Неокончателна редакция

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

J. KOKOTT

представено на 20 октомври 2022 година( )

Дело C‑376/20 P

Европейска комисия

срещу

CK Telecoms UK Investments Ltd

„Обжалване — Конкуренция — Концентрации — Далекосъобщителни дейности по безжичен път — Пазар на дребно на мобилните далекосъобщителни услуги — Пазар на едро за достъп и генериране на повиквания в обществени мобилни телефонни мрежи — Придобиване на Telefónica Europe от Hutchison — Решение, с което концентрацията е обявена за несъвместима с вътрешния пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП — Олигополен пазар — Съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция — Некоординирани ефекти — Тежест на доказване — Изискване във връзка с доказването — Свобода на преценка на Комисията по икономически въпроси — Обхват на съдебния контрол — Насоки относно оценката на хоризонталните концентрации — Понятие „важен конкурентен фактор“ — Понятие „близки конкуренти“ — Количествен анализ на натиска за очаквано повишаване на цените — Повишаване на ефективността — Споразумения за съвместно използване на мрежата — Изопачаване — Задължение за мотивиране“





Съдържание





I. Въведение

II. Обстоятелствата, предхождащи спора

А. Фактите

Б. Спорното решение

В. Обжалваното съдебно решение

III. Производството пред Съда и исканията на страните

IV. Анализ

А. Предварителни бележки

Б. По първото основание на жалбата — грешка при прилагане на правото поради прилагането от Общият съд на по-строго от признатото в съдебната практика изискване във връзка с доказването

В. По второто основание на жалбата — неправилно тълкуване на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004

1. По първата част от второто основание на жалбата —грешка при прилагане на правото, доколкото Общият съд е приравнил условията за доказване на възможността разглежданата концентрация да доведе до некоординирани ефекти, на условията за установяване на наличието на господстващо положение

2. По втората част от второто основание на жалбата — ограничително тълкуване на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004

Г. По третото основание на жалбата — грешка при прилагане на правото, доколкото Общият съд по-специално е превишил границите на съдебния контрол при тълкуването на понятията „важен конкурентен фактор“ и „близки конкуренти“, и изопачаване както на спорното решение, така и на писмената защита в първоинстанционното производство

1. По първата част от третото основание на жалбата — грешка при прилагане на правото, тъй като Общият съд е превишил границите на съдебния контрол при тълкуването на понятията „важен конкурентен фактор“ и „близки конкуренти“

2. По втората част от третото основание на жалбата — неправилно тълкуване на понятието „важен конкурентен фактор“ и изопачаване както на спорното решение, така и на писмената защита в първоинстанционното производство

а) По първото оплакване

б) По второто оплакване

3. По третата част от третото основание на жалбата — неправилно тълкуване на понятието „близки конкуренти“ и изопачаване на спорното решение

а) По първото оплакване

б) По второто оплакване

4. По четвъртата част от третото основание на жалбата — нарушение на задължението за мотивиране относно евентуалната несъвместимост на Насоките с Регламент № 139/2004

Д. По четвъртото основание на жалбата — изопачаване на доводите на Комисията във връзка с количествения ѝ анализ и грешки при прилагане на правото

1. По относимостта на четвъртото основание на жалбата

2. По първата част от четвъртото основание на жалбата — изопачаване на доводите на Комисията относно повишаването на цените, което може да произтече от разглежданата концентрация, и грешка при прилагане на правото, допусната от Общия съд при преценката му на количествения анализ

3. По втората част от четвъртото основание на жалбата — грешка при прилагане на правото, доколкото Общият съд е изискал от Комисията да включи в своя анализ на НПЦ „стандартно“ повишаване на ефективността

Е. По петото основание на жалбата — грешка при прилагане на правото от страна на Общия съд поради непреценяване на всички относими фактори и доказателства

Ж. По шестото основание на жалбата — изопачаване на спорното решение и нарушение на задължението за мотивиране

1. По относимостта на шестото основание на жалбата

2. По първата част от шестото основание на жалбата —изопачаване на спорното решение

3. По втората част от шестото основание на жалбата — нарушение на задължението за мотивиране

V. По връщането на делото на Общия съд за ново разглеждане

VI. Заключение





I. Въведение

1. Делото, предмет на разглеждане, е нов повод за Съда след делата Комисия/Tetra Laval( ) и Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala( ) да изясни принципни въпроси относно изискванията във връзка със събирането на доказателства, тежестта и степента на доказване, които Европейската комисия е длъжна да спазва в областта на контрола върху концентрациите, както и относно обхвата на контрола, който юрисдикциите на Съюза следва да упражняват в това отношение.

2. По-точно по тези дела Съдът се произнася съответно по тези изисквания при концентрации, които водят до създаването или до засилването на господстващо положение на образувания вследствие на концентрацията субект от вида „конгломерат“ или „колективно господство“. В случая обаче за първи път се разглежда концентрация на олигополен пазар, която според Комисията води до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция по смисъла на член 2, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (наричан по-нататък „Регламентът на ЕО за концентрациите“)( ) поради т.нар. хоризонтални „некоординирани“ или „едностранни“ ефекти, тоест при липсата на господстващо положение на образувания вследствие на концентрацията субект. Ето защо това е и първото дело, по което Съдът има възможност да уточни обхвата на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, доколкото то се основава на такива некоординирани или едностранни ефекти. Всъщност това понятие се оказва в центъра на предприетата с приемането на Регламент № 139/2004 реформа, както по-специално свидетелстват съображения 25 и 26 от него, както и точка 24 и сл. от Насоките на Комисията относно оценката на хоризонталните сливания съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (наричани по-нататък „Насоките“)( ).

3. В случая с жалбата си Комисията иска отмяна на решение на Общия съд на Европейския съюз от 28 май 2020 г., CK Telecoms UK Investments/Комисия (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“)( ), с което се отменя Решение C(2016) 2796 окончателен на Комисията от 11 май 2016 година за обявяване на концентрацията във връзка с придобиването на Telefónica Europe plc от Hutchison 3G UK Investments Ltd за несъвместима с вътрешния пазар (наричано по-нататък „спорното решение“)( ). Според Общия съд Комисията главно не се е съобразила с изискванията във връзка с доказването, приложими в областта на контрола върху концентрациите, които водят до некоординирани ефекти върху олигополен пазар. В жалбата си Комисията по същество твърди, че тези изисквания, както и обхватът на контрола в това отношение от страна на Общия съд са несъвместими с релевантните критерии, установени в практиката на Съда, по-специално с решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala( ).

II. Обстоятелствата, предхождащи спора

А. Фактите

4. Общият съд излага обстоятелствата, предхождащи спора, в точки 1—25 от обжалваното съдебно решение, които за нуждите на настоящото производство по обжалване могат да бъдат обобщени по следния начин.

5. На 11 септември 2015 г. Комисията получава уведомление в съответствие с член 4 от Регламент № 139/2004 за планирана концентрация, по която CK Hutchison Holdings Ltd, посредством непрякото си дъщерно дружество Hutchison 3G UK Investments, жалбоподател в първоинстанционното производство, CK Telecoms UK Investments Ltd (наричано по-нататък „CK Telecoms“), предвижда да придобие по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от посочения регламент изключителния контрол върху Telefónica Europe (наричано по-нататък „O2“).

6. Към момента на настъпване на фактите по настоящия спор на пазара на дребно на мобилни далекосъобщителни услуги в Обединеното кралство (наричан по-нататък „пазарът на дребно“) осъществяват дейност четири оператора на мобилни мрежи: EE Ltd, дъщерно дружество на BT Group plc, придобито от последното през 2016 г. (по-нататък наричани заедно „BT/EE“), O2, Vodafone и Hutchison 3G UK Ltd (наричано по-нататък „Three“), непряко дъщерно дружество на CK Hutchison Holdings, като съответните им пазарни дялове от гледна точка на броя абонати са приблизително [между 30 % и 40 %], [между 20 % и 30 %], [между 10 % и 20 %] и [между 10 % и 20 %]. Концентрацията, предмет на настоящия спор (наричана по-нататък „разглежданата концентрация“), е щяла да позволи на образувания вследствие на концентрацията субект, обединяващ Three и O2 (по-нататък наричани заедно „страните по концентрацията“), да притежава приблизително [между 30 % и 40 %] от пазара на дребно и следователно да се превърне в основния участник на този пазар, изпреварвайки предишния традиционен оператор BT/EE и Vodafone.

7. Освен тези оператори на мобилни мрежи на пазара на дребно, дейност осъществяват и няколко оператора на виртуални мобилни мрежи, като Tesco Mobile, Virgin Mobile и TalkTalk, които не притежават мрежите, които използват, за да предоставят мобилни услуги на потребителите в Обединеното кралство, и които поради това са сключили споразумения с един от операторите на мобилни мрежи, за да получат достъп до мрежата му на цени на едро. Tesco Mobile е притежавано от Tesco и O2, като те имат в него равни дялове. На пазара на дребно упражняват дейност и търговци на дребно, препродаващи под своя марка (по-нататък наричани заедно с операторите на виртуални мобилни мрежи „субектите, различни от ОММ“), и независими търговци на дребно, като Dixons.

8. Една от характеристиките на този пазар е била, че BT/EE и Three, от една страна, и Vodafone и O2, от друга, са обединили мрежите си по силата на споразумения за съвместно използване на мрежата. Това позволява на BT/EE и Three (споразумение MBNL, наричано по-нататък „MBNL“) и на Vodafone и O2 (споразумение Beacon, наричано по-нататък „Beacon“) съответно да поделят разходите за разгръщане на мрежите си, като същевременно продължават да се конкурират на равнището на търговията на дребно.

9. На 2 октомври 2015 г. Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия посредством Competition and Markets Authority (CMA) (орган за защита на конкуренцията и пазарите, Обединено кралство) иска преписката по разглежданата концентрация да му бъде препратена на основание на член 9, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004. В това искане Обединеното кралство посочва, че според него има опасност концентрацията да възпрепятства съществено конкуренцията на пазара на дребно, както и на пазара на едро за достъп и генериране на повиквания в обществените мобилни телефонни мрежи в Обединеното кралство (наричан по-нататък „пазарът на едро“). Освен това Обединеното кралство поддържа, че е в най-добра позиция, за да разгледа въпросната концентрация.

10. На 4 декември 2015 г. Комисията приема Решение C(2015) 8534 окончателен относно член 9 от Регламент № 139/2004 по дело M.7612 Hutchison 3G UK/ Telefónica UK, с което отхвърля искането за препращане на преписката. В това решение тя изтъква по-специално необходимостта да се осигури съгласуван и последователен подход при преценка на концентрациите в сектора на далекосъобщенията в различни държави членки, и значителния опит, който е натрупала при преценката на концентрациите на европейските пазари на мобилни далекосъобщителни услуги.

11. В края на първата фаза от разследването Комисията заключава, че има сериозни съмнения относно съвместимостта на операцията с вътрешния пазар, и на 30 октомври 2015 г. решава да образува производството по член 6, параграф 1, буква в) от Регламент № 139/2004.

12. Въз основа на втората фаза от разследването, която допълва констатациите от първата фаза, Комисията изготвя изложение на възраженията на 4 февруари 2016 г. На 26 февруари 2016 г. CK Telecoms представя писмено становище по изложението на възраженията.

13. За да бъдат преодолени посочените в изложението на възраженията опасения във връзка с конкуренцията, на 2 март 2016 г. това дружество представя първи набор от ангажименти.

14. По искане на посоченото дружество на 7 март 2016 г. е проведено устно изслушване.

15. На 15 март 2016 г. същото дружество представя преработени ангажименти (наричани по-нататък „вторият набор ангажименти“). На 18 март 2016 г. Комисията започва допитване до участниците на пазара относно втория набор ангажименти. Допитване е направено, първо, с настоящите и потенциалните доставчици на мобилни далекосъобщителни услуги в Обединеното кралство, с доставчиците на инфраструктурни услуги в сектора на мобилните далекосъобщения, както и с асоциациите MVNO Europe и iMVNOx, и второ, с национални регулатори в областта на далекосъобщенията, включително с регулаторния орган в областта на далекосъобщенията в Обединеното кралство (наричан по-нататък „Ofcom“). Освен това националните органи за защита на конкуренцията на Обединеното кралство, Германия и Нидерландия изразяват становище по втория набор ангажименти.

16. На 17 и 23 март 2016 г. Комисията изпраща на CK Telecoms писма, в които посочва допълнителни доказателства, приложени към преписката пред нея и подкрепящи предварителните изводи в изложението на възраженията. Съответно на 29 март и 4 април 2016 г. CK Telecoms представя писмени становища в отговор на изложенията на фактите от 17 и 23 март 2016 г.

17. На 6 април 2016 г., след допитването до участниците на пазара, това дружество представя нов набор преработени ангажименти.

18. Консултативният комитет по концентрациите разглежда проекторешението на Комисията на 27 април 2016 г. и излиза с положително становище.

19. На 11 май 2016 г. Комисията приема спорното решение.

Б. Спорното решение

20. В спорното решение Комисията определя два съответни пазара — пазара на дребно и пазара на едро.

21. Комисията излага три теории за вредите, като се основава на наличието на така наречените „некоординирани“ ефекти на олигополен пазар.

22. Първите две теории за вредите се отнасят до пазара на дребно, а третата теория — до пазара на едро.

23. По-конкретно, първата теория за вредите се отнася до наличието на некоординирани ефекти на пазара на дребно, свързани с премахването на силен конкурентен натиск. По същество, според Комисията произтичащото от разглежданата концентрация силно отслабване на конкуренцията вероятно ще доведе до увеличение на цените на мобилните телефонни услуги в Обединеното кралство и до ограничаване на избора на потребителите.

24. Съгласно втората теория за вредите, отнасяща се до наличието на некоординирани ефекти на пазара на дребно, свързани със съвместното използване на мрежата, сделката можело също да породи отрицателни последици за качеството на услугите, предлагани на потребителите в Обединеното кралство, като възпрепятства развитието на инфраструктурата на мобилната мрежа в тази държава.

25. Третата теория за вредите се отнася до наличието на некоординирани ефекти, свързани с премахването на силен конкурентен натиск на пазара на едро. На този пазар четирите оператора на мобилни мрежи предоставят хостинг услуги на субектите, различни от ОММ, които от своя страна предлагат услуги на дребно на абонатите. По-конкретно, според Комисията има опасност разглежданата концентрация да породи съществени некоординирани ефекти за пазара на едро, произтичащи от намаляването на броя на операторите на мобилни мрежи от четири на три, от отстраняването на Three като важен конкурентен фактор, от премахването на силния конкурентен натиск, който страните преди това са упражнявали една върху друга, и от намаляването на конкурентния натиск върху останалите участници.

26. Що се отнася до твърденията на CK Telecoms за повишена ефективност, Комисията смята, че това повишаване нито е можело да бъде проверено, нито е свързано конкретно с разглежданата концентрация, нито е можело да бъде от полза за потребителите.

27. В последния раздел от спорното решение Комисията разглежда корективните мерки, предложени от CK Telecoms под формата на ангажименти. Тя смята, че вторият набор ангажименти няма да отстрани очертаните опасения във връзка с конкуренцията и че третият набор ангажименти, предложен на 6 април 2016 г., няма да отстрани напълно установените опасения във връзка с конкуренцията и не е нито всеобхватен, нито ефективен във всички отношения.

28. Вследствие на това Комисията обявява разглежданата концентрация за несъвместима с вътрешния пазар.

В. Обжалваното съдебно решение

29. На 25 юли 2016 г. CK Telecoms подава в секретариата на Общия съд жалба за отмяна на спорното решение.

30. В подкрепа на жалбата CK Telecoms излага пет основания, с които последователно оспорва трите изложени в спорното решение теории за вредите, както и изводите на Комисията относно ангажиментите, поети в отговор на опасенията на тази институция.

31. Първото и четвъртото основание в първоинстанционното производство се отнасят съответно за първата и третата теория за вредите, развити в спорното решение във връзка с премахването на конкуренцията между Three и O2 на пазара на дребно (първо основание) и на пазара на едро (четвърто основание). Второто основание се отнася за преценката на изготвения от Комисията съпоставителен сценарий, на който се основава преценката на пазара на дребно и пазара на едро. Третото основание се отнася за втората теория за вредите във връзка с пазара на дребно относно съвместното използване на мрежата и за ангажиментите относно съвместното използване на мрежата. Петото основание се отнася за останалите ангажименти, поети от CK Telecoms.

32. С обжалваното съдебно решение Общият съд изцяло отменя спорното решение главно поради съображението, че Комисията не е изпълнила изискванията във връзка с доказването на координирани ефекти, довели до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция по смисъла на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004. С оглед на това Общият съд уважава някои оплаквания от втората част от първото основание относно квалифицирането на Three като „важен конкурентен фактор“, както и третата и петата част от това основание, които се отнасят съответно за преценката на близостта на конкуренцията и за количествените последици от концентрацията за цените. Той уважава също и първата, третата, четвъртата, петата и шестата част от третото основание, които се отнасят за необходимостта от и обхвата на сближаването между страните по споразуменията за съвместно използване на мрежата, за способността на Three да възпрепятства едностранното разгръщане на BT/EE или да го забави, за евентуалните отрицателни последици от концентрацията за конкурентите, а не за конкуренцията, за вредите за конкурентното положение на другите оператори на мобилни мрежи и за отражението на по-голямата прозрачност върху общите инвестиции в мрежите. На последно място, Общият съд уважава първите три части от четвъртото основание, които се отнасят за некоординираните ефекти върху пазара на едро.

III. Производството пред Съда и исканията на страните

33. На 7 август 2020 г. Комисията подава в секретариата на Съда жалбата, предмет на настоящото производство.

34. На същата дата Комисията подава отделно искане до Съда за поверително третиране спрямо EE — едната от двете встъпили страни в първоинстанционното производство, на някои части от жалбата, представляващи търговска тайна и съответстващи на информация, за която Общият съд е предоставил поверително третиране в първоинстанционното производство. С определение от 1 октомври 2020 г. Комисия/CK Telecoms UK Investments( ) председателят на Съда уважава това искане.

35. На 20 ноември 2020 г. CK Telecoms подава в секретариата на Съда искане за поверително третиране спрямо EE на някои сведения, съдържащи се в писмения му отговор и представляващи търговска тайна, поради което не би трябвало да се предоставят на EE, тъй като то е конкурент на CK Telecoms, и съответстват на информация, за която в първоинстанционното производство Общият съд е предоставил поверително третиране спрямо EE. С определение от 26 януари 2021 г. Комисия/CK Telecoms UK Investments( ) председателят на Съда разпорежда поверително третиране на този отговор спрямо EE.

36. На 24 март 2021 г. Надзорният орган на ЕАСТ подава в секретариата на Съда молба за встъпване по настоящото дело в подкрепа на исканията на Комисията. С определение от 4 юни 2021 г. Комисия/CK Telecoms UK Investments( ) председателят на Съда допуска Надзорния орган на ЕАСТ да представи изявленията си в заседанието за изслушване на устните състезания.

37. Комисията, подпомагана от Надзорния орган на ЕАСТ, иска от Съда:

– да отмени обжалваното съдебно решение,

– да върне делото за ново разглеждане пред Общият съд,

– да осъди CK Telecoms да заплати съдебните разноски по настоящата жалба, и

– да не се произнася по съдебните разноски в първоинстанционното производство.

38. CK Telecoms иска от Съда:

– да отхвърли жалбата и

– да осъди Комисията и встъпилите страни да заплатят съдебните разноски както за производството пред Общия съд, така и за производството пред Съда.

39. На 5 май 2022 г. Съдът приканва страните и Надзорния орган на ЕАСТ да отговорят на писмени въпроси, на част от които писмено, което те правят в указания срок, и на част от тях в съдебното заседание.

40. Становищата на страните и на Надзорния орган на ЕАСТ и отговорите им на поставените от Съда въпроси са изслушани в проведеното на 14 юни 2022 г. съдебно заседание.

IV. Анализ

А. Предварителни бележки

41. Настоящото дело е първото, което дава възможност на Съда да се произнесе по понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, доколкото то се основава на некоординирани ефекти, и да внесе уточнения както относно изискванията във връзка с доказването, които Комисията е длъжна да спазва за целите на прилагането на това понятие, така и относно обхвата на контрола за законосъобразност, който съдът на Съюза следва да упражнява в това отношение.

42. Всъщност в случая е безспорно установено, че разглежданата концентрация не е довела до създаване или засилване на господстващо положение на съответните пазари, всички с олигополна структура. Според спорното решение обаче концентрацията може да породи на тези пазари некоординирани ефекти, които по принцип са достатъчни, за да отговарят на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“ по смисъла на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004. За да докаже наличието на такова възпрепятстване, породено от некоординирани ефекти, в това решение Комисията се основава на три теории за вреди относно съответните пазари на дребно и на едро (вж. точки 21—25 по-горе).

43. Тъй като Общият съд до голяма степен отхвърля този ѝ подход, Комисията излага шест основания по същество: първото — грешка при прилагане на правото, доколкото Общият съд е приложил по-строго изискване във връзка с доказването от признатото от Съда, второто — неправилно тълкуване на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, посочено в член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004, третото — грешка при прилагане на правото, тъй като Общият съд превишил границите на съдебния контрол, като тълкувал понятията „важен конкурентен фактор“ и „близки конкуренти“, и неправилно възприел тълкуване, което почива на изопачаване както на спорното решение, така и на представената му писмена защита, четвъртото — изопачаване на доводите на Комисията относно количествения ѝ анализ на очаквания натиск за повишаване на цените (upward pricing pressure, наричан по-нататък „количественият анализ“ или „анализът на НПЦ“) и грешки при прилагане на правото от страна на Общия съд при преценката му на този анализ, петото — грешка при прилагане на правото, доколкото Общият съд не преценил всички относими фактори и доказателства, и шестото — изопачаване на спорното решение, що се отнася до анализа на възможно влошаване на качеството на мрежата на образувания вследствие на концентрацията субект, и нарушение на задължението за мотивиране.

44. Комисията счита, че всяка една от твърдените грешки при прилагане на правото сама по себе си е достатъчна, за да доведе до отмяна на обжалваното съдебно решение. Като се имат предвид обаче значимостта на въпросите, повдигнати от разглежданото дело, и фактът, че то трябва да бъде върнато за ново разглеждане от Общия съд, Комисията приканва Съда да изясни максимално поставените правни въпроси, така че Общият съд да разполага с указанията, необходими за окончателното решаване на спора.

45. Затова първото, второто и третото основание, които се отнасят съответно за изискванията във връзка с доказването и за обхвата на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, са централни за настоящото производство по обжалване. В това отношение точното определяне на изискванията за доказване на наличието на некоординирани ефекти, от една страна, и контролът върху прилагането на това понятие, който осъществяват юрисдикциите на Съюза, от друга страна, си взаимодействат и могат да предопределят, поне отчасти, отговорите, които следва да се дадат на различните части от тези основания. Внасянето на разяснения в това отношение изглежда още по-важно, тъй като — видно от изразените включително в съдебното заседание противоречиви становища на страните — съществува опасност от прекомерно размиване и дори объркване на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, обхвата на съдебния контрол върху прилагането на това понятие от Комисията и относимите изисквания във връзка с доказването( ).

Б. По първото основание на жалбата — грешка при прилагане на правото поради прилагането от Общият съд на по-строго от признатото в съдебната практика изискване във връзка с доказването

46. С първото си основание на жалбата Комисията изтъква, че като е приел в точка 118 от обжалваното съдебно решение, че е била длъжна да представи достатъчно доказателства, удостоверяващи, че е „много вероятно“ да е налице съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, прилагайки по-строго изискване във връзка с доказването от признатото в практиката на Съда в областта на контрола върху концентрациите. Освен това с второто си основание на жалбата Комисията твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, от една страна, като е приравнил условията, които трябва да бъдат изпълнени, за да се приеме, че разглежданата концентрация е можела да породи некоординирани ефекти, с тези, които трябва да бъдат изпълнени, за да се докаже наличието на господстващо положение (първа част), и от друга страна, като е тълкувал прекалено ограничително член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004 (втора част).

47. Най-напред, следва да се отхвърли доводът на CK Telecoms, че жалбата, и по-специално първото основание от нея, e неотносимa, тъй като Комисията не е оспорила съображенията на Общия съд, с които той я упреква, че не се е съобразила със значението на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, в частност „съществения“ характер на това възпрепятстване, за което се твърди, че е причинено от инкриминираните некоординирани ефекти, включително що се отнася до преценката на понятията „важен конкурентен фактор“ и „близки конкуренти“. Както с основание посочва Комисията, от точки 119, 172, 216, 281 и 396 от обжалваното съдебно решение по-специално следва, че възприетата в точка 118 от това решение степен на доказване е в самата основа на извършената от Общия съд последваща преценка на относимите факти и доказателства, за да стигне той до извода, че Комисията не е доказала надлежно наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, също и в рамките на съображенията от посоченото съдебно решение, които се отнасят за понятията „важен конкурентен фактор“ и „близки конкуренти“, които са предмет на третото основание.

48. Важно е, на първо място, да се припомни, както прави и Общият съд в точка 81 и сл. от обжалваното съдебно решение, че с приемането на Регламент № 139/2004 по отношение на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, по смисъла на член 2, параграфи 2 и 3 от този регламент, е извършена основна реформа, за което свидетелстват съображения 25 и 26 от него. Всъщност при действащите преди тях разпоредби, а именно член 2, параграфи 2 и 3 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета от 21 декември 1989 година относно контрола върху концентрациите между предприятия( ), това понятие все още е тясно свързано със създаването или засилването на господстващо положение( ). С други думи, както следва от посочените съображения от Регламент № 139/2004, така нареченият критерий за „господството“, който води до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, е заменен с по-широк критерий за „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, който включва не само понятието за господство, но и понятието за некоординираните ефекти върху олигополните пазари.

49. Няма обаче правен акт или съдебна практика, от които да следва, че прилагането на това по-широко ново понятие „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“ от Комисията би било по-лесно или по-трудно или че доказването на по-малка степен на вредност за конкуренцията би била достатъчна, за да позволи на тази институция да забрани дадена концентрация съгласно член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004. Напротив, както преди, така и след реформата от 2004 г. Комисията е била и продължава да бъде длъжна да докаже „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, независимо дали това възпрепятстване е било/е или не последица от господстващо положение.

50. На второ място, от това следва, че обхватът на съдебния контрол по отношение на прилагането на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, което е правно понятие, трябва да бъде един и същ независимо от вида на разглежданата концентрация, която може да доведе до такова възпрепятстване.

51. В това отношение съдебната практика уточнява критериите, въз основа на които се осъществява съдебният контрол върху комплексните икономически — включително прогнозни — преценки на Комисията в рамките на контрола върху концентрациите. Всъщност тази институция разполага със свобода на преценка по икономическите въпроси при прилагането на материалноправните разпоредби на Регламент № 139/2004, и по-специално на член 2 от него. Оттук следва, че контролът на съда на Съюза върху решение на Комисията в областта на концентрациите се свежда до проверка дали фактите са установени точно и дали не е налице явна грешка в преценката. В този смисъл съдът на Съюза не може да замести икономическата преценка на Комисията със своята собствена за целите на прилагането на тези разпоредби дори това да не означава, че той трябва да се въздържа от проверка на дадената от Комисията правна квалификация на данни от икономическо естество( ).

52. Принципите, изложени в предходната точка, не засягат внесените от Съда уточнения в областта на тежестта на доказване, събирането на доказателства и степента на доказване( ), когато Комисията упражнява свободата си на преценка( ), които ще бъдат разгледани по-нататък. Впрочем в обжалваното съдебно решение тези принципи не са изрично възприети от Общия съд, който се произнася предварително само по „обхвата на изменението, въведено с Регламент № 139/2004“( ), от една страна, и от друга страна, по „тежестта и степента на доказване в областта на концентрациите“( ). При все това на няколко места в това решение Общият съд се отказва от понятието „явна грешка в преценката“, за да заключи, че са налице обикновени „грешки в преценката“( ). Въпреки че в жалбата си Комисията се отказва от пряко оспорване на този подход, така че в случая той не може да бъде разглеждан по-подробно, само по себе си това показва, че Общият съд е извършил по-обхватен съдебен контрол от описания в точка 51 по-горе.

53. На трето място, следва да се разгледат по-обстойно критериите, свързани с тежестта на доказване, със събирането на доказателства и със степента на доказване, за чието спазване съдът на Съюза трябва да следи, когато разглежда забрана от Комисията на концентрация с мотива за съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, произтичащо от некоординирани ефекти на олигополен пазар.

54. В това отношение считам, че се налагат две принципни бележки, първата от които ми се струва, че не е оспорена от нито една от страните, по-специално в съдебното заседание.

55. От една страна, както следва от решение от 10 юли 2008 г. Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala( ), член 2, параграфи 2 и 3 от Регламент № 139/2004 не налага различни изисквания за доказване по отношение на решенията за разрешаване и за забрана на концентрации, тъй като тези изисквания са напълно симетрични.

56. От друга страна, макар в това решение( ) да не приема изрично, че относимият критерий за изискваната степен на доказване е „претегляне на вероятностите“, Съдът все пак е поискал от Комисията да представи доказателството за „най-голяма вероятност“ или за „правдоподобност“ на нейния прогнозен анализ, който се състои в проверка как с оглед на мислено построените различни причинно-следствени модели съответната концентрация би могла да доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция( ). Както правилно изтъкват Комисията и Надзорният орган на ЕАСТ, струва ми се, че изискването за доказване на най-голямата вероятност или на правдоподобността на прогнозния икономически анализ на Комисията съответства точно на критерия за „претегляне на вероятностите“, както е описан в заключението ми по това дело, според който не е необходимо прогнозираното развитие на пазара да бъде „много вероятно“ или „особено вероятно“ и дори да бъде доказано „извън всякакво основателно съмнение“ (beyond a reasonable doubt) според особено завишения критерий, приложим в областта на наказанията или на квазинаказанията( ). Освен това, обратно на впечатлението, което се създава в точка 118 in fine от обжалваното съдебно решение, Съдът не възприема, като генералния адвокат Tizzano, по-специално в случай на концентрации от вида „конгломерат“, степен на доказване, която е равностойна на необходимостта да се докаже „много вероятното“ създаване или засилване на господстващо положение и оттам задължително и на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция( ). При всяко положение, струва ми се, само степента на доказване, свързана с критерия за „правдоподобност“ или за „претегляне на вероятностите“, е съвместима с правото на преценка, с което се ползва Комисията в рамките на своите комплексни (прогностични) икономически анализи в областта на концентрациите, причина, поради която обхватът на съдебния контрол основно се свежда до проверка за явни грешки в преценката (вж. точка 51 по-горе)( ).

57. В точка 118 от обжалваното съдебно решение обаче се посочва, от една страна, че Комисията е длъжна да представи достатъчно доказателства, удостоверяващи, че е „много вероятно“ да е налице съществено възпрепятстване вследствие на концентрацията, и от друга страна, че поради това приложимото изискване във връзка с доказването е „по-строго“ от изискването същественото възпрепятстване на ефективната конкуренция да е „по-скоро вероятно, отколкото да не е вероятно“ в резултат на „претегляне на вероятностите“. Както правилно твърди Комисията, по този начин Общият съд е изискал по-висока степен на доказване в нарушение на припомнените в точки 55 и 56 по-горе предпоставки, установени в съдебната практика, и следователно е допуснал грешка при прилагане на правото.

58. Този извод се налага в още по-голяма степен, тъй като прогнозите за бъдещето нито подлежат на „обективно“ доказване, нито са лишени от неизвестност или несигурност. В този смисъл, общо или абстрактно погледнато, всеки прогнозен анализ относно бъдещото развитие на съответен пазар или относно бъдещото поведение на операторите, които действат (ще действат) на него, може да се основава само на определянето с по-голяма или по-малка вероятност, чиято правдоподобност, по смисъла на степента на доказване чрез „претегляне на вероятностите“, е такава, че в конкретен случай е достатъчна, за да докаже основателността на тезата на Комисията( ).

59. Всъщност само в един конкретен случай — при упражняване на свободната преценка на доказателствата от съда на Съюза, се поставя въпросът как, за да бъде убедителна за съда такава правдоподобност, тя може да бъде подкрепена с достатъчно значими и убедителни доказателства, значението на качеството на които е подчертано в съдебната практика относно концентрации, водещи до господстващо положение от вида „конгломерат“ или „колективно господство“( ). Както обаче се уточнява в съдебната практика, поначало нито видът концентрация, нито комплексният характер на преценката за вероятност на ефектите от концентрацията като такива се отразяват върху изискваната степен на доказване, която следователно остава една и съща във всички случаи( ). Напротив, като се имат предвид единният характер на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“ независимо от вида на визираната концентрация (вж. точка 49 по-горе) и припомнената в точка 55 по-горе симетрия на изискванията във връзка с доказването, няма никакво основание да се иска по-висока степен на доказване в случай на концентрации, които водят до некоординирани ефекти на олигополни пазари, отколкото в случай на концентрации, водещи до господстващо положение от вида „конгломерат“ или „колективно господство“.

60. От изложените съображения следва, че точка 118 от обжалваното съдебно решение е опорочена от грешка при прилагане на правото. Същото се отнася за изложената в точка 111 от това решение констатация, че по същество съдът на Съюза трябва да изисква по-висока степен на доказване, когато в подкрепа на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, прието по отношение на концентрация, Комисията излага теория за вредите, която е сложна или несигурна или произтича от трудна за установяване причинно-следствена връзка.

61. В тези точки Общият съд смесва убеждението, което съдът на Съюза трябва да формира в конкретен случай при свободната преценка на доказателствата, които са му представени в подкрепа на правдоподобността на различните последици от тази концентрация, за да определи най-вероятната от тях( ), от една страна, с една и съща и обикновено приложима степен на доказване, основана, от друга страна, на критерия за „претегляне на вероятностите“. Освен това, макар в точка 113 in fine от обжалваното съдебно решение самият Общ съд да твърди, че приема критерия за „най-голяма вероятност“, в крайна сметка в точка 118 от това съдебно решение както противоречиво, така и неправилно той го отхвърля, като изисква по-висока степен на доказване. На последно място, по-специално точки 332 и 368 от посоченото съдебно решение, които препращат към точка 111 от същото решение, доказват, че тази грешка при прилагане на правото действително се е отразила върху по-нататъшната преценка на Общия съд( ).

62. От това следва, че съображенията, изложени в точки 110—118 от обжалваното съдебно решение, са опорочени от грешки при прилагане на правото.

63. В това отношение изложеният в съдебното заседание довод на CK Telecoms, че в случая изискваната степен на доказване трябва да бъде по-висока, за да се избегне възможността при упражняване на свободата си на преценка Комисията системно да забранява хоризонтални концентрации на олигополни пазари поради твърдени некоординирани ефекти, не може да се приеме. CK Telecoms не посочва нито едно убедително доказателство, че такъв подход би бил мислим или действително възможен с оглед на посочените в точки 51 и 56 по-горе критерии, установени в съдебната практика.

64. Това още по-малко е така, тъй като съгласно точки 26—38 от Насоките се счита, че Комисията разследва и преценява множество фактори и доказателства, въз основа на които може да стигне до извода за наличието на некоординирани ефекти и оттам за съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция — подход, който в случая Комисията е следвала. Както самият Общ съд признава в точка 287 от обжалваното съдебно решение, за тази цел Комисията е разгледала последователно различни фактори в съображения 330—1174 от спорното решение и е обобщила качествения и количествения си анализ в съображения 1175—1225 от посоченото решение, за да направи след това цялостна преценка в съображения 1226 и 1227 от посоченото решение.

65. Поради това първото основание на жалбата следва да се уважи.

66. Впрочем от това следва, че ако Съдът възприеме предлагания по-горе подход, по принцип тези грешки при прилагане на правото сами по себе си ще бъдат достатъчни за отмяна на обжалваното съдебно решение, без да се разглеждат другите основания, изложени от Комисията, и за да се върне делото на Общия съд за ново разглеждане.

67. Все пак от съображения за изчерпателност в съответствие с искането на Комисията и като се имат предвид многото упреци, отправени ѝ от Общия съд, че е нарушила приложимите разпоредби, ще разгледам и другите основания на жалбата. Освен това, струва ми се, е полезно да се изяснят максимален брой правни въпроси с оглед на евентуално връщане на делото на Общия съд за ново разглеждане.

В. По второто основание на жалбата — неправилно тълкуване на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004

68. Второто основание на жалбата включва две части: първа част — грешка при прилагане на правото, доколкото Общият съд е приравнил условията за доказване на възможността разглежданата концентрация да доведе до некоординирани ефекти, на условията за установяване на наличието на господстващо положение, и втора част — ограничително тълкуване на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004.

1. По първата част от второто основание на жалбата —грешка при прилагане на правото, доколкото Общият съд е приравнил условията за доказване на възможността разглежданата концентрация да доведе до некоординирани ефекти, на условията за установяване на наличието на господстващо положение

69. В първата част от второто основание на жалбата Комисията счита, че като използва думата „сам“ в точка 90 от обжалваното съдебно решение, Общият съд приравнява условията за установяване на възможността разглежданата концентрация да породи некоординирани ефекти, на условията за доказване на наличието на господстващо положение и поради това тълкува ограничително член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004.

70. Както обаче изтъква CK Telecoms, тези доводи са неотносими, тъй като с тях се оспорва общо съображение на Общия съд, което не е послужило за основа на конкретна преценка на твърдяна грешка на Комисията при прилагането на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“ по смисъла на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004. В този смисъл Комисията не посочва коя част от обжалваното съдебно решение се основава на това съображение, в смисъл, че в спорното решение тази институция се е основала на пазарна мощ на образувания вследствие на концентрацията субект, която е равностойна на мощта, свързана с господстващо положение, и му е предоставяла способността да определя (едностранно) параметрите на конкуренцията и дори цените.

71. Поради това първата част от второто основание на жалбата не може да бъде уважена.

2. По втората част от второто основание на жалбата — ограничително тълкуване на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004

72. С втората част от второто основание на жалбата Комисията твърди, че в точки 95 и 96 от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно е приел, че член 2, параграф 3 във връзка със съображение 25 от Регламент № 139/2004 трябва да се тълкува в смисъл, че когато не се създава или засилва господстващо положение в резултат на концентрация, съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция може да бъде установено само ако Комисията докаже, че са изпълнени две кумулативни и изчерпателно изброени условия, а именно, от една страна, премахването на силния конкурентен натиск, който страните по концентрацията упражняват една върху друга, и от друга страна, отслабването на конкурентния натиск върху другите конкуренти. Тя по-специално отбелязва, че подходът на Общия съд разкрива прекалено ограничително тълкуване на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, при чието прилагане тя ще бъде длъжна да вземе предвид отслабването не само на упражнявания върху конкурентите конкурентен натиск, но и на конкурентния натиск, упражняван от конкурентите, какъвто е случаят с приложената в спорното решение втора теория за вредите, която Общият съд квалифицира в точка 370 от обжалваното съдебно решение като недостатъчна.

73. Подкрепям становището на Комисията, че точки 95 и 96 (и в крайна сметка точка 370) от обжалваното съдебно решение, чието съдържание тя правилно припомня, показват формалистично и стеснително тълкуване на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“ по смисъла на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004, свеждайки го до двете условия, за които се твърди, че са кумулативно изброени в съображение 25 от същия регламент. Наистина според волята на законодателя на Съюза то е важен елемент за определяне на съдържанието на това понятие. Само по себе си обаче това съображение нито е правнообвързващо( ), нито може да обоснове тълкуване на посочения член 2, което да противоречи на преследваните с този регламент цели, а именно по-специално ефективен контрол върху всяка попадаща в приложното му поле концентрация, която може в значителна степен да възпрепятства ефективната конкуренция, включително на олигополните пазари. Впрочем същото се отнася за точка 25 от Насоките, чийто текст до голяма степен се припокрива с този на съображение 25 от Регламент № 139/2004, като се има предвид, че такива правила за поведение, приети от Комисията, не са правно задължителни нито за юрисдикциите на Съюза, нито за държавите членки( ).

74. Налага се констатацията, че ако се приеме тълкуването на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004, изложено в точка 96 от обжалваното съдебно решение, Комисията би била възпрепятствана не само да разследва, да взема предвид и да претегля всички конкурентни отношения и конкурентни сили, определящи функционирането на олигополен пазар, но и да изследва такива теории за вредите при съответната планирана концентрация на посочения пазар, които не отговарят на двете посочени от Общия съд условия, за които се твърди, че са кумулативни и дори изчерпателно изброени. Поради това в случая само първата теория на Комисията за вредите, както е описана в точки 128—133 от обжалваното съдебно решение, би могла да отговори на тези изисквания, но не и втората ѝ теория за вредите, подложена на преценка в точка 330 и сл. от това съдебно решение, както това се потвърждава в точка 370 от него.

75. По-специално, категоричният подход на Общия съд би трябвало да доведе до отхвърляне на отчитането на отслабване на конкурентния натиск, упражняван от конкурентите в резултат на концентрация, тъй като противоречи на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004. Поначало такъв натиск обаче е неразделна част от всеки анализ за целите на прилагането на правилата на конкуренцията на Съюза, един от които е този за определяне на съответния пазар, пазарната мощ, упражнявана от действащите на него оператори, или поведение, което може да доведе до антиконкурентно отстраняване( ). Поради това ми се струва, че такова ограничително тълкуване не е обосновано от нито едно убедително съображение.

76. Такъв подход е още по-малко възможен, тъй като, независимо че няма правнообвързващо действие, съображение 25 от Регламент № 139/2004, доколкото в него е използван съюзът „както и“, може да се тълкува и в смисъл, че в него само се уточняват като примери две особено релевантни или повтарящи се положения, които могат да доведат до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция поради некоординирани хоризонтални ефекти. Предвиждането само на тези примери в това съображение не изключва други положения, които могат да породят същите ефекти или да допринесат за тях, по-специално положението, при което упражняваният от конкурентите конкурентен натиск би бил значително отслабен. На последно място, изглежда, че не е изключено само едно от тези положения, последиците от което могат да бъдат особено неблагоприятни за конкуренцията, да е достатъчно, за да се заключи, че е налице такова съществено възпрепятстване.

77. При това положение изложената в точка 96 от обжалваното съдебно решение оценка е неправилна по две причини: от една страна, квалифицира двете посочени в съображение 25 от Регламент № 139/2004 условия както като „кумулативни“, така и, най-малкото имплицитно, като изчерпателно изброени и от друга страна, основана е на това тълкуване за определяне на съдържанието на понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“ съгласно член 2, параграф 3 от този регламент.

78. Впрочем, както правилно посочва Комисията, точка 370 от обжалваното съдебно решение разкрива противоречивия подход на Общия съд в това отношение, тъй като взема предвид конкуренцията от конкурентите, въпреки че последната не се споменава в съображение 25 от Регламент № 139/2004. По-точно, в посочената точка Общият съд не изключва относимостта на евентуални последици от отслабването на упражнявания от другите конкуренти на пазара конкурентен натиск от гледна точка на качеството, но уточнява, че сами по себе си тези последици не са достатъчни, за да се докаже съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.

79. Освен това с мотива, че тази подтеория не отговаря на посочените в точка 96 от обжалваното съдебно решение кумулативни условия, Общият съд отказва да отхвърли първата от изложените подтеории в рамките на втората теория за вредите, обобщена в точка 298 от същото съдебно решение и в съображение 1232 от спорното решение. Всъщност посочената подтеория по същество се състои в това да се установи дали в резултат на разглежданата концентрация отслабва конкурентният натиск, упражняван от другите конкуренти, тоест BT/EE и Vodafone, върху образувания вследствие на концентрацията субект. Независимо от (неправилното) тълкуване на обхвата на съображение 25 от Регламент № 139/2004, Общият съд е разгледал същата тази подтеория и я е отхвърлил по същество, тъй като според него Комисията не е успяла да докаже надлежно неспособността на BT/EE и на Vodafone да упражняват ефективен конкурентен натиск върху образувания вследствие на концентрацията субект( ). На последно място, въпреки че в точка 359 от обжалваното съдебно решение отново подчертава необходимостта от изпълнение на кумулативните условия, които е посочил в точка 96 от същото решение, Общият съд не взема предвид второто условие, за което твърди, че е кумулативно, и по силата на което Комисията е длъжна да докаже, че разглежданата концентрация води до „отслабване на конкурентния натиск върху другите конкуренти“ (курсивът е мой).

80. Като постъпва по този начин обаче, Общият съд показва противоречив подход и допуска грешки при прилагане на правото при тълкуването на критериите, необходими за доказване на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, поради което втората част от второто основание на жалбата следва да бъде уважена.

Г. По третото основание на жалбата — грешка при прилагане на правото, доколкото Общият съд по-специално е превишил границите на съдебния контрол при тълкуването на понятията „важен конкурентен фактор“ и „близки конкуренти“, и изопачаване както на спорното решение, така и на писмената защита в първоинстанционното производство

81. Третото основание на жалбата се състои по същество от четири части: първата — грешка при прилагане на правото, доколкото Общият съд е превишил границите на съдебния контрол при тълкуването на понятията „важен конкурентен фактор“ и „близки конкуренти“, втората — неправилно тълкуване на понятието „важен конкурентен фактор“ и изопачаване както на спорното решение, така и на писмената защита в първоинстанционното производство, третата — неправилно тълкуване на понятието „близки конкуренти“ и изопачаване на това решение, и четвъртата, посочена при условията на евентуалност — нарушение на задължението за мотивиране относно евентуалната несъвместимост на Насоките с Регламент №o139/2004.

1. По първата част от третото основание на жалбата — грешка при прилагане на правото, тъй като Общият съд е превишил границите на съдебния контрол при тълкуването на понятията „важен конкурентен фактор“ и „близки конкуренти“

82. С първата част от третото основание на жалбата Комисията изтъква по същество, че като е приел, от една страна, в точка 174 от обжалваното съдебно решение, че предприятие може да се квалифицира като „важен конкурентен фактор“ само ако се разграничава от конкурентите си с оглед на въздействието си върху конкуренцията, и от друга страна, в точка 242 от това съдебно решение, че Комисията трябва да докаже, че страните по концентрацията са „особено близки конкуренти“, Общият съд се е отклонил от определенията на понятията „важен конкурентен фактор“ и „близки конкуренти“, включени в Насоките и установената в тях икономическа среда. Поради това той е нарушил свободата на преценка на Комисията по икономическите въпроси и неоснователно е заменил икономическата преценка на тази институция със собствената си преценка. По този начин Общият съд е превишил границите на съдебния контрол.

83. Както се установява от предварителните ѝ бележки по третото основание на жалбата, Комисията счита, че с оглед на свободата си на преценка по икономическите въпроси разполага с изключително правомощие да тълкува икономическите понятия в Насоките. По-точно, тази институция счита, че доколкото тези Насоки са съвместими с изискванията на Регламент № 139/2004 и на първичното право на Съюза, упражняваният от Общия съд съдебен контрол трябва да се свежда до проверката дали с оглед упражняването на тази свобода на преценка спорното решение съответства на критериите, определени от Комисията в тези насоки.

84. Вярно е наистина, че когато осъществява контрол върху концентрациите, Комисията разполага със свобода на преценка по икономическите въпроси. Поради това, както беше посочено в точка 51 по-горе, доколкото в този контекст тя следва да извърши сложна икономическа преценка, на Общия съд е забранено да заменя икономическата преценка на тази институция със своята преценка.

85. От установената съдебна практика, припомнена в точка 73 по-горе, също следва, че Насоките не могат да бъдат правно обвързващи за съда на Съюза. Те са задължителни единствено за самата Комисия, която с приемането им сама ограничава упражняването на правото си на преценка, така че не може да се отклонява от тях без обективна обосновка и дори за да не наруши, по-специално, принципа на равно третиране( ). Само в този контекст съдебната практика не изключва при определени условия и в зависимост от съдържанието им подобни правила за поведение с общ характер да могат да пораждат правни последици( ). Това се отнася a fortiori за икономическите понятия, които Комисията уточнява в рамките на такива насоки, за да направлява административната си практика.

86. Когато обаче тези понятия произтичат или зависят от правни понятия от първичното или от вторичното право на Съюза, положението е различно. Всъщност, що се отнася до (неопределените) правни понятия, сред които е понятието „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“, съдът на Съюза разполага с изключително правомощие за тълкуване като последна инстанция( ).

87. Предвид изложеното констатацията в точка 100 от обжалваното съдебно решение — че по същество Насоките и предходната практика на Комисията не обвързват съда на Съюза, който остава единствено компетентен да тълкува правото на Съюза — не е опорочена от грешка при прилагане на правото.

88. Държа да уточня, че липсата на задължителен характер в тесния смисъл на думата на акт на Комисията като Насоките не е пречка за Съда да го тълкува, по-специално, в рамките на преюдициално производство на основание на член 267, първа алинея, буква б) ДФЕС( ). От друга страна, не е изключено съдът на Съюза да бъде повлиян от икономически понятия, произтичащи от правилата за поведение или от административната практика на Комисията, за да уточни съдържанието на правните понятия от правото на Съюза и дори за да признае нови правни понятия или правни критерии. Напротив, има много примери в това отношение в съдебната практика, включително в областта на конкуренцията в широк смисъл( ). Поради това съображението, изложено в точки 101 и 163 от обжалваното съдебно решение, че Общият съд може евентуално да възприеме икономическите или правните ориентири и изводи, до които Комисията е стигнала в практиката си при вземане на решения или в Насоките, не е опорочено от грешка при прилагане на правото.

89. От това следва, че по принцип няма никаква пречка съдът на Съюза да уточни съдържанието на понятията „близки конкуренти“ и „важен конкурентен фактор“, съдържащи се в точки 28, 37 и 38 от Насоките, за да определи по-специално дали в случая Комисията е приложила правилно тези понятия, и да направи извод за наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, или дали е спазила границите на правилата за поведение, които сама си е наложила.

90. Следователно с тълкуването си Общият съд нито е нарушил свободата на преценка на Комисията по икономическите въпроси, нито неоснователно е заменил икономическата преценка на тази институция със своята преценка, нито е превишил границите на съдебния контрол.

91. Поради това първата част от третото основание на жалбата не може да бъде уважена.

2. По втората част от третото основание на жалбата — неправилно тълкуване на понятието „важен конкурентен фактор“ и изопачаване както на спорното решение, така и на писмената защита в първоинстанционното производство

92. Втората част от третото основание на жалбата включва две оплаквания.

а) По първото оплакване

93. Първото оплакване във втората част от третото основание на жалбата на Комисията е, че Общият съд е изопачил спорното решение и писмената защита в първоинстанционното производство, като по този начин е опорочил с грешки преценката, изложена в точки 173—175 от обжалваното съдебно решение. От една страна, Комисията упреква Общия съд за неправилната му констатация в точка 171 от това съдебно решение, че в спорното решение е приела квалифицирането като „важен конкурентен фактор“ на страна по концентрацията на олигополен пазар за достатъчно, за да се приеме, че разглежданата концентрация ще доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция. От друга страна, тя твърди, че в точка 170 от посоченото съдебно решение Общият съд е изопачил точка 39 от тази защита, поради което тази юрисдикция е създала собствено определение на понятието „важен конкурентен фактор“, различно от възприетото в точка 37 от Насоките.

94. На първо място, що се отнася до твърдяното изопачаване на спорното решение, при съпоставянето на точки 155 и 171 от обжалваното съдебно решение се установява, че всъщност в съображенията на Общия съд има противоречие.

95. В точка 155 от обжалваното съдебно решение Общият съд правилно приема, че от съображение 777 от спорното решение следва, че „един от факторите, които Комисията използва, за да заключи, че концентрацията ще породи некоординирани ефекти, е фактът, че „Three е важен конкурентен фактор на пазара на дребно […] по смисъла на точка 37 от Насоките или при всички положения упражнява силен конкурентен натиск на този пазар, като вероятно би продължило да го упражнява, ако не бъде осъществена операцията“( ).

96. В точка 171 от обжалваното съдебно решение обаче се посочва, че „[в]идно от [спорното] решение, що се отнася до премахването на „важен конкурентен фактор“, Комисията смята, че отслабването на конкурентния натиск в резултат по-специално от изчезването на дадено предприятие, чиято роля е по-важна спрямо това, което може да се очаква с оглед на пазарните му дялове, само по себе си е достатъчно, за да се докаже наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“( ).

97. Нещо повече, обратно на това, което следва от точка 171 от обжалваното съдебно решение, в общите части от спорното решение, озаглавени „Преценка от гледна точка на конкуренцията“ и „Аналитична рамка“( ), както и в частта, озаглавена „Критерий по същество“( ), и по-специално в съображения 313 и 321 от това решение Комисията приема, че Насоките съдържат определени фактори, които биха могли да са от значение за отговора на въпроса дали концентрацията би могла да доведе до некоординирани хоризонтални ефекти на съответния пазар. Макар наистина в споменатите насоки Комисията да уточнява, че за да е вероятно наличието на такива ефекти, не трябва задължително всички посочени фактори да бъдат налице, и че съществуването им би могло да се отрази на степента на тези некоординирани ефекти, това не променя факта, че въз основа на това тя не е направила извод, че наличието само на един от същите тези фактори би било достатъчно, за да се приеме, че тази концентрация би могла да доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.

98. На последно място, нито в спорното решение, нито в изложението на CK Telecoms се указва, че при преценката си на разглежданата концентрация Комисията действително е стигнала до посочения в точка 171 от обжалваното съдебно решение извод. Това надали е било така, имайки предвид и че съгласно приложената в случая от Комисията точка 26 от Насоките възможността една от страните по концентрацията да бъде квалифицирана като „важен конкурентен фактор“, е само един от изброените в точки 27—38 от тези Насоки фактори, които могат да повлияят върху вероятността концентрацията да доведе до значителни некоординирани ефекти.

99. Поради това считам, че всъщност в точка 171 от обжалваното съдебно решение е налице изопачаване, което ясно личи от доказателствата по делото, без да е необходимо да се прибягва до нова преценка на фактите и на доказателствата( ). Както се установява по-специално от точки 172—174 от това съдебно решение, от въпросното изопачаване Общият съд заключава за наличие на грешка при прилагане на правото и на „грешка в преценката“, които опорочават съображение 326 от спорното решение.

100. Поради това първото оплакване трябва да бъде уважено, доколкото с него Общият съд е упрекван в изопачаване на спорното решение в точка 171 от обжалваното съдебно решение.

101. На второ място, що се отнася до довода, че Общият съд е създал собствено определение на понятието „важен конкурентен фактор“, достатъчно е той да бъде отхвърлен поради изложените в точки 83—90 по-горе съображения.

102. На трето място, считам, че първото оплакване следва да бъде уважено в частта, с която Комисията упреква Общия съд, че е изопачил точка 39 от писмената ѝ защита, като е приел в точка 170 от обжалваното съдебно решение, че в нея Комисията „признава, че „важният конкурентен фактор“ трябва да има по-важна роля, отколкото може да се съди от пазарните му дялове, да води особено агресивна конкурентна политика и да принуждава останалите участници да следват това поведение“.

103. Всъщност, както се установява от последната част от точка 216 от това съдебно решение, Общият съд се основава на това определение на понятието „важен конкурентен фактор“, за което се твърди, че е възприето в тази защита, за да провери дали Комисията надлежно е доказала, че Three е провеждало особено агресивна конкурентна политика от гледна точка на цените и че е принуждавало другите участници на пазара да се съобразяват с цените му, или че ценовата му политика е можела да измени съществено динамиката на конкуренцията на пазара. В крайна сметка от това той прави извод за допусната от Комисията „грешка в преценката“ в това отношение с довода, че това предприятие не може да се квалифицира като „важен конкурентен фактор“.

104. Следва да се приеме обаче, че никакво такова определение не следва от спорното решение, включително от съображение 326 от него, по отношение на което Общият съд твърди, че е упражнил контрол за законосъобразност в този контекст( ). Следва да се добави, че в последните две изречения от точка 39 от писмената защита се посочва само пример в подкрепа на становището на Комисията, че „всички конкуренти на олигополен пазар нямат по-голяма роля за конкуренцията, отколкото може да се очаква с оглед на пазарния им дял или на всеки друг сходен индикатор“.

105. Поради това първото оплакване от втората част на третото основание на жалбата трябва да бъде уважено, доколкото Общият съд е упрекван за изопачаване на спорното решение и на писмената защита в първоинстанционното производство.

б) По второто оплакване

106. С второто оплакване Комисията по същество упреква Общия съд, че е допуснал грешка при прилагане на правото, като е наложил прекомерно строги изисквания за квалифицирането на предприятие като „важен конкурентен фактор“. В това отношение следва да се припомни, че съгласно точка 174 от обжалваното съдебно решение Комисията, за да извърши такова квалифициране, трябва, по-специално, да провери дали предприятието се различава от конкурентите си с оглед на въздействието си върху конкуренцията. Освен това в точки 170 и 216 от това съдебно решение се уточнява, че Комисията е длъжна да докаже надлежно, че предприятието „провежда особено агресивна конкурентна политика от гледна точка на цените“ и „принуждава останалите участници на пазара да се съобразят с цените му или че ценовата му политика може да измени съществено конкурентната динамика на пазара съгласно определението на понятието „важен конкурентен фактор“.

107. В приложената в случая от Комисията точка 37 от Насоките обаче само се посочва, че „[н]якои предприятия имат повече влияние по отношение на конкурентния процес, отколкото са техните пазарни дялове или колкото би могло да се предположи с оглед подобни параметри“ и че „[д]адено сливане, включващо такова предприятие, може да промени конкурентната динамика в значителна и антиконкурентна степен, по-специално, когато пазарът е вече концентриран“. Така в тази точка се посочва примерът за наскоро навлязло на пазара предприятие, което може да се очаква да упражни „значителен конкурентен натиск за в бъдеще по отношение на другите предприятия на пазара“( ).

108. Следователно нито точка 37, нито точка 38 от тези Насоки предполагат, че предприятие, квалифицирано като „важен конкурентен фактор“, трябва да се отличава от конкурентите си от гледна точка на влиянието си върху конкуренцията и дори да прилага „особено агресивна конкурентна политика от гледна точка на цените“, като принуждава конкурентите си да се съобразят с цените му. Достатъчно е то да има повече влияние върху конкуренцията, отколкото би могло да се предположи с оглед на неговия пазарен дял или на подобни параметри, независимо от посочените други конкуренти на пазара.

109. Следователно Общият съд неоснователно упреква Комисията, макар и имплицитно, че в спорното решение се е отклонила от критериите, които сама си е наложила в точки 37 и 38 от Насоките. Освен това двата критерия, посочени в точки 170 и 216 от обжалваното съдебно решение, които не са възприети в спорното решение, в действителност се отнасят само за пример, даден в писмената защита в първоинстанционното производство, чието съдържание е изопачено от Общия съд (вж. точки 102 и 103 по-горе). Всъщност този пример се отнася за положение, при което би могло да се приеме, че предприятие отговаря на понятието „важен конкурентен фактор“, а не се уточнява изобщо съдържанието на това понятие. Също така фактът, че в предходната си практика при вземането на решения, припомнена в точки 164—167 от обжалваното съдебно решение, която не обвързва съда на Съюза( ), Комисията приема, че някои предприятия имат единствена по рода си роля като „смущаващи пазара“, не означава, че това са единствените случаи, които отговарят на съдържанието на понятието „важен конкурентен фактор“.

110. Освен това не е изложен нито един убедителен довод в подкрепа на това, че обхватът на понятието „важен конкурентен фактор“ по смисъла на точки 37 и 38 от Насоките трябва да се тълкува толкова ограничително или по начин, различен от възприетия в посочената точка 37 и в съображение 326 от спорното решение. Напротив, при такова тълкуване би имало опасност още в началото да се подценят съществуващите конкурентни сили на вече концентриран олигополен пазар. Въпреки че прилагателното „важен“ предполага на съответното предприятие да бъде приписано съществено конкурентно поведение на този пазар, чието качество може да „промени конкурентната динамика в значителна и антиконкурентна степен“ и което надхвърля значението му от гледна точка на пазарния му дял или на други подобни параметри, то не трябва да се тълкува в смисъл, че изисква провеждането на „особено агресивна конкурентна политика от гледна точка на цените“.

111. Във връзка с това доводът, уважен в точка 175 от обжалваното съдебно решение, че при всяко друго тълкуване би било твърде вероятно Комисията системно да забранява всяка хоризонтална концентрация на олигополен пазар, не може да бъде приет. Освен че такова развитие не е доказано (вж. точка 63 по-горе), в крайна сметка този довод се основава на повишено изискване във връзка с доказването, наложено на Комисията за установяване на наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, произтичащо от некоординирани ефекти, за което няма никаква убедителна обосновка (вж. точки 46—65 по-горе). Именно в този контекст неспазването от страна на Общия съд на изискваната степен на доказване, както беше установено в отговор на първото и второто основание, води до сериозни последици. Поради същите причини Комисията не може да бъде упреквана, както прави Общият съд в точка 173 от обжалваното съдебно решение, че „разширява съществено приложното поле на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004“, дори, че е смесила различни правни понятия.

112. От това следва, че в точки 173—175 от обжалваното съдебно решение Общият съд, от една страна, е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че ако се възприеме тълкуването на Комисията, всяко предприятие на олигополен пазар, упражняващо конкурентен натиск, би могло да се квалифицира като „важен конкурентен фактор“. От друга страна, отново неправилно Общият съд прави извод, че в резултат от тълкуването на Комисията фактът, че страна по концентрацията е квалифицирана като „важен конкурентен фактор“ на олигополен пазар, е достатъчен, за да се приеме, че разглежданата концентрация ще доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.

113. Поради това второто оплакване от втората част от третото основание на жалбата трябва да бъде уважено.

3. По третата част от третото основание на жалбата — неправилно тълкуване на понятието „близки конкуренти“ и изопачаване на спорното решение

114. Третата част от третото основание на жалбата се състои от две оплаквания.

а) По първото оплакване

115. С първото оплакване от третата част от третото основание на жалбата Комисията упреква Общия съд, че в точка 242 от обжалваното съдебно решение неправилно приема, че тя е длъжна да докаже, че страните по концентрацията са били „особено близки конкуренти“. Според Комисията по този начин Общият съд се основава на прекомерно строго изискване във връзка с доказването, което противоречи на Насоките. Всъщност не е необходимо страните по концентрацията да са особено близки конкуренти, за да се установи наличието на близост на конкурентните отношения между тях като относим фактор за определяне на наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция. Фактът, че други конкуренти също са близки и дори по-близки, не може да обори такъв извод.

116. Преценката на Общия съд относно степента на близост на конкурентните отношения между страните по концентрацията спада към анализа на изложената от Комисията първа теория за вредите във връзка с некоординираните ефекти върху пазара на дребно. Както бе посочено в точка 128 от обжалваното съдебно решение, Комисията основава тази теория на силния конкурентен натиск, упражняван от Three и O2, на близките конкурентни отношения между тях, на пазарните им дялове и на подтика към образувания вследствие на концентрацията субект да увеличи цените, както и на способността на конкурентите му да го конкурират. В съображение 1226 от спорното решение Комисията прави извод, че разглежданата концентрация „може да породи некоординирани антиконкурентни ефекти на пазара на дребно“.

117. В точка 234 от обжалваното съдебно решение Общият съд признава, че понятието „близък конкурент“ не е употребено в Регламент № 139/2004, а само в Насоките. В точки 235 и 241 от това съдебно решение обаче се посочва по същество, че приложимостта на член 2, параграф 3 във връзка със съображение 25 от Регламент № 139/2004 изисква „премахването на силния конкурентен натиск“, който страните по концентрацията упражняват една върху друга, което е най-пряката едностранна последица от концентрацията на олигополен пазар. Въз основа на това в точки 242, 247 и 249 от обжалваното съдебно решение Общият съд по същество стига до извода, че Комисията е трябвало да докаже — по отношение на олигополния пазар, на който всички оператори по дефиниция са повече или по-малко близки — че страните са били „особено близки конкуренти“, а не „близки конкуренти“.

118. Накрая, в точки 249 и 250 от обжалваното съдебно решение Общият съд уважава доводите на CK Telecoms относно слабата доказателствена сила на анализа на близките конкурентни отношения между Three и O2. Общият съд аргументира това становище с факта, че Three и O2 са били сравнително близки конкуренти само на част от сегментите на концентриран пазар, в който участват четири оператора на мобилни мрежи. С оглед на посочените по-горе изисквания това обаче нямало да е достатъчно, освен ако не се забраняла по принцип всяка концентрация, водеща до намаляване на броя на операторите от четири на три.

119. В това отношение следва да се припомни, че когато преценява критерия за близостта на конкурентните отношения между страните по концентрацията в спорното решение въз основа на качествен анализ на коефициента на преминаване на клиенти от един оператор към друг, базиран на данните за преносимостта на мобилните номера( ), Комисията, по-специално, прилага точка 26 от Насоките. Съгласно тази точка този критерий е само един от относимите фактори, които могат да повлияят върху вероятността концентрация да доведе до „значителни“ некоординирани ефекти. Посочената разпоредба предвижда, че тази вероятност трябва да се преценява с оглед на редица фактори, които, взети поотделно, не са непременно решаващи и не е необходимо всички те да са налице за тази цел. Както се потвърждава от анализа на второто оплакване от третата част от третото основание на жалбата, изложен в точки 127—131 по-долу, в съответствие с посочената разпоредба този критерий за близост на конкурентните отношения е само един от факторите, преценявани от Комисията в подкрепа на първата ѝ теория за вредите( ).

120. Освен това от точка 28 от Насоките следва, че близостта на конкурентните отношения се преценява в зависимост от степента на заменяемост между продуктите на страните по концентрацията. Съгласно тази точка, от една страна, продуктите могат да бъдат разграничавани в рамките на съответния пазар по това, че някои са по-лесно заменими от други, и от друга страна, колкото по-голяма е степента на заменяемост между продуктите на сливащите се предприятия, толкова по-вероятно е сливащите се предприятия да повишат значително цените( ). Както е посочено в съображение 444 от спорното решение, в точка 29 от тези Насоки се предвижда, че степента на заменяемост може да бъде оценена, по-специално, посредством коефициента на преминаване на клиенти от един оператор към друг( ), както е направила в случая Комисията.

121. От това следва, че Насоките се основават на предположението, че наистина съществуват различни степени на близост на конкурентните отношения между страните по концентрацията. От това обаче не следва, че за целите на преценката на критерия за близостта на конкурентните отношения като относим фактор за определяне на наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция степента на близост трябва да бъде — както се изисква в точки 242, 247 и 249 от обжалваното съдебно решение — на „особено близки конкуренти“.

122. Поради това Общият съд няма основание да упреква Комисията, макар и имплицитно, че в спорното решение не е спазила критериите, които сама си е наложила в точки 26, 28 и 29 от Насоките. Един такъв упрек ми се струва още по-неоснователен, като се има предвид, че критерият за близост на конкурентните отношения е само един от факторите, които Комисията трябва да вземе предвид наред с други относими фактори, за да установи дали разглежданата концентрация може да доведе до некоординирани вредоносни ефекти и следователно да предизвика съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция. Като е взел обаче предвид само този фактор, без да се съобрази с другите преценени от Комисията фактори, Общият съд неоснователно е стигнал до извода за липсата на доказателства за наличието на такова възпрепятстване.

123. Освен това, обратно на извода, който може да се направи от съвместния прочит на точки 235, 241, 242, 245 и 247 от обжалваното съдебно решение, твърдяното изискване за „особено“ близки конкурентни отношения между страните по концентрацията не се подкрепя нито от текста на съображение 25 от Регламент № 139/2004, съгласно което член 2, параграф 3 от същия регламент изисква елиминирането на „важни ограничения на конкуренцията, които сливащите се страни си налагат една на друга“, нито от самото понятие „съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция“.

124. Както бе посочено в точка 111 по-горе, в крайна сметка това твърдяно изискване се основава на наложената от Общия съд на Комисията прекомерно висока степен на доказване за установяване на наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, произтичащо от некоординирани ефекти, за което няма никаква убедителна обосновка (вж. точки 46—65 по-горе). Поради това и в този контекст неспазването от Общият съд на изискваната степен на доказване, както бе установено в отговора на първото и второто основание, е довело до сериозни последици. Това се потвърждава в констатацията в точка 249 от обжалваното съдебно решение, че установеното от Комисията качество на Three и O2 на „сравнително близки конкуренти“ само на част от сегментите на концентриран пазар, в който участват четири оператора на мобилни мрежи, не е достатъчно, за да се установи наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, освен ако не се забрани по принцип всяка концентрация, водеща до намаляване на броя на операторите от четири на три.

125. Поради това считам, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел в точка 250 от обжалваното съдебно решение, че анализът на Комисията за близостта на конкурентното отношение между Three е O2 е опорочен.

126. Следователно първото оплакване от третата част от третото основание на жалбата следва да бъде уважено.

б) По второто оплакване

127. С второто оплакване в третата част от третото основание на жалбата Комисията упреква Общия съд, че е изопачил спорното решение и неправилно е заключил по-специално в точка 249 от обжалваното съдебно решение, че спорното решение се основава на предположението, че сама по себе си близостта на конкурентните отношения между Three и O2 на съответния пазар е достатъчна, за да се приеме, че разглежданата концентрация ще доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция. Във връзка с това Комисията посочва, че — както отбелязва в точка 227 от обжалваното съдебно решение и самият Общ съд — става въпрос само за един от факторите, въз основа на които прави извод за пораждането на некоординирани ефекти от концентрацията.

128. Съгласно точка 249 от обжалваното съдебно решение, по същество, установяването само на факта, че Three и O2 са сравнително близки конкуренти на част от сегментите на концентриран пазар, на който има четири оператора на мобилни мрежи, не може да е достатъчно, нито да докаже премахването на силния конкурентен натиск, който страните по концентрацията упражняват една върху друга, нито да докаже съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, освен ако не се забрани по принцип всяка концентрация, водеща до намаляване на броя на операторите от четири на три.

129. Наистина, както посочва Комисията, в спорното решение няма никакъв мотив или обстоятелство, свързан(о) с контекста, въз основа на който/което това решение да се тълкува в смисъл, че близостта на конкурентните отношения между Three и O2 сама по себе си е била достатъчна, за да се приеме, че разглежданата концентрация е можела да доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция. Напротив, както беше припомнено в точки 119—121 по-горе, от съвместното разглеждане на съображения 313, 321, 444 и 463 от това решение следва, че в рамките на първата теория за вредите Комисията прилага критериите, посочени в точки 26, 28 и 29 от Насоките, предвиждащи няколко фактора — сред които този за близостта на конкурентните отношения, определена въз основа на коефициентите на преминаване на клиенти от един оператор към друг — за да установи, че разглежданата концентрация може да доведе до некоординирани ефекти на съответния пазар.

130. Това обаче не променя факта, че съображенията на Общия съд в точка 249 от обжалваното съдебно решение са двусмислени и не трябва непременно да се разбират в смисъл, че Комисията е упреквана за това, че в спорното решение е приела такова доказателство за достатъчно само по себе си. Такъв прочит на спорното решение изглежда още по-малко възможен, тъй като — както впрочем правилно отбелязва Комисията — в точка 227 от обжалваното съдебно решение Общият съд признава, че близостта на конкурентното отношение е само „[…] фактор, на който се основава Комисията, за да заключи, че [разглежданата] концентрация[…] ще породи некоординирани ефекти“( ). Тези съображения не представляват изопачаване на съдържанието на това решение, а по-скоро се вписват в преценка, опорочена от допуснати от Общия съд редица грешки при прилагане на правото, сред които установеното в точки 124 и 125 по-горе изискване за прекомерно висока степен на доказване, включително за всяко от преценяваните от него доказателства, за да определи дали те са годни да докажат наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.

131. В този смисъл второто оплакване се припокрива с първото оплакване от третата част от третото основание на жалбата (точки 115—125 по-горе) и трябва да бъде отхвърлено, доколкото с него Общият съд е упрекван, че е изопачил спорното решение.

4. По четвъртата част от третото основание на жалбата — нарушение на задължението за мотивиране относно евентуалната несъвместимост на Насоките с Регламент № 139/2004

132. С изложената при условията на евентуалност четвърта част от третото основание на жалбата Комисията твърди, че CK Telecoms не е оспорило съвместимостта на Насоките с член 2 от Регламент № 139/2004 и че Общият съд не е имал основание служебно да разгледа този въпрос.

133. В това отношение е достатъчно да се посочи, от една страна, че първа, втора и трета част от това основание, изложени като главни, по същество трябва да бъдат уважени (вж. точки 82—131 по-горе), и от друга страна, че в обжалваното съдебно решение Общият съд не установява несъвместимост на тези Насоки с член 2 от Регламент № 139/2004. От това следва, че четвъртата част от третото основание на жалбата не трябва да се разглежда.

Д. По четвъртото основание на жалбата — изопачаване на доводите на Комисията във връзка с количествения ѝ анализ и грешки при прилагане на правото

1. По относимостта на четвъртото основание на жалбата

134. С първата част от четвъртото основание на жалбата Комисията твърди, от една страна, че Общият съд е изопачил доводите ѝ, изложени в писмената ѝ защита и в дупликата ѝ в първоинстанционното производство, като в точка 273 от обжалваното съдебно решение е посочил, че страните не спорят дали възможното повишаване на цените в резултат на разглежданата концентрация може да е с [поверително] % — число, което Комисията обаче е оспорила в хода на производството. От друга страна, Комисията упреква Общия съд, че е допуснал грешка при прилагане на правото по този въпрос, като е заключил, че това повишаване на цените не е значително, тъй като е било по-ниско от увеличението на цените, възприето по предходни дела във връзка с концентрации, които Комисията е разрешила при спазването на някои условия.

135. С втората част от четвъртото основание на жалбата Комисията изтъква по същество, че в точки 277—279 от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно ѝ е наложил да включи в анализа на НПЦ „стандартното“ повишаване на ефективността, което според тази юрисдикция е характерно за всяка концентрация.

136. Доводите на CK Telecoms за неотносимост на настоящото основание на жалбата не може да бъдат приети.

137. В това отношение, първо, следва да се припомни, че в точки 255—259 от обжалваното съдебно решение Общият съд отхвърля доводите на CK Telecoms, че анализът на НПЦ няма никаква доказателствена сила и не може да се използва като непротиворечиво доказателство за наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.

138. Второ, макар в точка 268 от това решение Общият съд да приема, че анализът на НПЦ не е решаващо доказателство, той не отрича неговата доказателствена сила. Той по-скоро счита, че този анализ не може да бъде достатъчен, за да се докаже, че премахването на силния конкурентен натиск, който страните по концентрацията са упражнявали една върху друга, би довело до съществено повишаване на цените и оттам до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.

139. Трето, за да стигне в точка 282 от обжалваното съдебно решение до извода, че Комисията не е доказала достатъчно убедително едно такова „съществено“ повишаване на цените, в точка 273 от това решение Общият съд посочва, че повишаването на цените, до което може да доведе разглежданата концентрация, „според [CK Telecoms], без Комисията да оспорва тезата му“, е [поверително] %. Това повишаване е по-малко от повишаването на цените, прието по дело COMP/M.6992 — Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (наричано по-нататък „ирландското дело“) и по дело COMP/M.7018 — Telefónica Deutschland/E-Plus (наричано по-нататък „германското дело“) — съответно 6,6 % и 9,5 %, което не е попречило на Комисията да разреши съответните концентрации, при условие че са спазени определени условия.

140. Четвърто, в точки 277—281 от обжалваното съдебно решение Общият съд упреква по същество Комисията, че не е включила в анализа на НПЦ повишаването на ефективността, предизвикано от разглежданата концентрация, което обаче е неразделна част от него. Ето защо според Общия съд по тази причина Комисията не е успяла да докаже наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция поради влошаване на качеството на мрежата, на което отчасти се основава втората ѝ теория за вредите.

141. Предвид изложеното доводите на Комисията — с които иска да докаже, първо, че е оспорила точния процент на евентуално повишаване на цените вследствие на разглежданата концентрация, второ, че Общият съд неправилно е сравнил разглежданото дело с предишни дела за концентрация, и трето, че не е била длъжна да включи в анализа на НПЦ повишаване на ефективността като посоченото в точки 277—279 от обжалваното съдебно решение — не може да се квалифицират като неотносими. Всъщност всяко от трите посочени оплаквания може да постави под въпрос обосноваността от правна гледна точка на извода, до който стига Общият съд в точка 282 от обжалваното съдебно решение.

142. Поради това посочените оплаквания следва да се разгледат по същество.

2. По първата част от четвъртото основание на жалбата — изопачаване на доводите на Комисията относно повишаването на цените, което може да произтече от разглежданата концентрация, и грешка при прилагане на правото, допусната от Общия съд при преценката му на количествения анализ

143. С първото оплакване в първата част от четвъртото основание на жалбата Комисията упреква Общия съд, че е изопачил доводите ѝ, изложени в точка 157 от писмената ѝ защита и в точка 61 от писмената ѝ дуплика в първоинстанционното производство, като неправилно е приел в точка 273 от обжалваното съдебно решение, че не се спори, че повишаването на цените, което може да произтече от разглежданата концентрация, е [поверително] %, при положение че това число е оспорено от Комисията в хода на производството.

144. Както беше припомнено в точка 139 по-горе, Общият съд посочва в точка 273 от обжалваното съдебно решение, че в хода на производството Комисията не е оспорила довода на CK Telecoms, че възможното повишаване на цените в резултат на разглежданата концентрация е [поверително] %.

145. Налага се обаче констатацията, че в точка 157 от писмената защита Комисията действително оспорва това число и счита, че то трябва да е [поверително] %, което се потвърждава в точки 159 и 160 от тази защита и в точка 61 от писмената дуплика. Съгласно посочената в точка 99 по-горе съдебна практика от материалите по делото очевидно се установява, че в точка 273 от обжалваното съдебно решение Общият съд не само е изопачил доводите, изложени от Комисията в точка 157 от посочената писмена защита, но и е приложил неправилно правилата за тежестта на доказване и за събиране на доказателства, като е признал относим факт, тоест евентуално повишаване на цени с [поверително] %, като безспорен между страните, макар да е било вярно обратното( ).

146. Достатъчно е в отговор на второто оплакване в първата част от настоящото основание на жалбата да се посочи, че дори само поради тази причина Общият съд не е имал право да упреква Комисията в точка 273 от обжалваното съдебно решение, че не е доказала убедително, че възможното повишаване на цените в резултат на разглежданата концентрация не е било съществено, с (имплицитния) довод, че това повишаване е било по-ниско само с [поверително] % от повишаването, прието по ирландското дело (6,6 %), и значително по-ниско от това по германското дело (9,5 %), при които съответните концентрации са били разрешени при изпълнението на определени условия. Такъв подход, основан на недоказан факт, противоречи на правилата относно оценката на доказателствата и поради това е неправилен от правна гледна точка.

147. Освен това, без да даде разяснения в обжалваното съдебно решение относно съпоставимостта на разглежданите случаи, Общият съд не може да основе заключението си на съпоставяне с други дела, при които страните по концентрацията са поели ангажименти и са успели да разсеят опасенията на Комисията във връзка с конкуренцията. Поради това посочените дела не са непременно сходни на разглеждания случай, конкретните обстоятелства по който са довели до забраната на разглежданата концентрация, по-специално въз основа на първата теория за вредите. Следователно също и поради тази причина, в точка 273 от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно е отхвърлил като неубедителни представените от Комисията в подкрепа на тази теория доказателства.

148. Не считам обаче, че тази грешка представлява също, както посочва Комисията, забранено заместване на нейната сложна икономическа оценка при извършване на анализа на НПЦ относно същественото повишаване на цените. Всъщност, както е видно от точка 273 от обжалваното съдебно решение, Общият съд не е бил убеден от доводите на Комисията. Поради това, за да достигне до този извод, Общият съд само е приложил правилата относно събирането на доказателства и тежестта на доказване и е упражнил свободата си на преценка на доказателствата, без обаче да извърши собствено изчисление относно съществения характер на повишаването на цените.

149. Поради това, предвид изложените в точки 145—147 по-горе съображения, първата част от четвъртото основание на жалбата трябва да бъде уважена.

3. По втората част от четвъртото основание на жалбата — грешка при прилагане на правото, доколкото Общият съд е изискал от Комисията да включи в своя анализ на НПЦ „стандартно“ повишаване на ефективността

150. С втората част от четвъртото основание на жалбата Комисията упреква Общия съд, че в точки 277—279 от обжалваното съдебно решение неправилно е приел за необходимо включването в анализа на НПЦ на Комисията на „стандартно“ повишаване на ефективността, което според тази юрисдикция е характерно за всяка концентрация.

151. В действителност Общият съд подхожда новаторски, като в точка 277 от обжалваното съдебно решение приема, че всяка концентрация води до повишаване на ефективността, чийто мащаб зависи също от външния конкурентен натиск. Според него това повишаване произтича по-специално от усилия за рационализиране и интегриране на производствените процеси и на процесите по разпространение от страна на образувания вследствие на концентрацията субект, които могат да го принудят да понижи цените си. Както се установява от точки 278 и 279 от това съдебно решение, Общият съд разграничава посоченото повишаване на ефективността от това според Насоките, наличието на което изпращащата уведомлението страна трябва да докаже и което Комисията в случая отхвърля( ). Общият съд уточнява, че докато същото това повишаване на ефективността e трябвало да се разгледа при цялостната преценка на концентрацията от гледна точка на конкуренцията, за да се определи способността му да неутрализира нейните ограничителни последици, „стандартното“ повишаване на ефективността е характерно за всяка концентрация и е „само съставна част от количествен модел, който цели да се установи дали концентрацията може да породи такива ограничителни последици“. От изложеното правя извод, че според Общия съд Комисията е била длъжна системно и по собствена инициатива да взема предвид „стандартното“ повишение на ефективността във всичките хипотези.

152. Тази установена от Общия съд нова категория повишение на ефективността, наречено „стандартно“, за което той предполага, че е присъщо за всяка хоризонтална концентрация, съответства на вида на повишаването на ефективността „по подразбиране“, чието признаване се препоръчва от някои автори, по-специално икономисти, за да се неутрализира произтичащата от анализа на НПЦ несигурност( ). Поради това се предлага в такъв анализ да се включи определен процент „кредит“, например 10 %, на основание повишаване на пряко свързаната с концентрацията ефективност „по подразбиране“, който може да неутрализира този процент, изразен като повишаване на цени, предвидено в рамките на анализ на НПЦ( ).

153. Признаването на такава категория повишаване на ефективността в областта на контрола върху концентрациите на Съюза обаче не следва нито от Регламент № 139/2004, нито от Регламент (ЕО) № 802/2004( ), нито от Насоките. Освен това Общият съд не посочва правните основания, които биха мотивирали Съда да признае относимостта на това повишаване на ефективността и да обоснове вменяването в задължение на Комисията да го вземе предвид извън приложимата правна уредба, без да се засяга нейната свобода на преценка в областта на управление на политиката на конкуренцията и на контрола върху концентрациите.

154. Наистина Съдът вече е постановил, че Комисията трябва да взема предвид конкретни положителни за конкуренцията аспекти, свързани със споразумението, които са били изтъкнати от страните с оглед на икономическия му контекст, за да се прецени дали тези аспекти, за които се твърди, че са положителни за конкуренцията, могат да поставят под въпрос констатацията, че това споразумение представлява ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“, и да се прецени необходимостта за преориентиране на прегледа към проверка за наличие на ограничение на конкуренцията „с оглед на целта“ по силата на член 101, параграф 1 ДФЕС( ). Съдът обаче е уточнил също, че такъв подход не представлява прилагане на „принципа на забрана след преценяване на последствията“ (rule of reason), както е признато в правото на конкуренцията на Съединените щати, което предполага Комисията да извърши служебно претегляне на всички положителни и отрицателни последици от дадено споразумение върху конкуренцията само в рамките на параграф 1 от тази разпоредба( ), макар че такова претегляне би трябвало да се извърши в рамките на параграф 3 от нея( ).

155. Освен това няма никаква убедителна причина, извън приложимата правна уредба на контрола върху концентрациите, на Комисията да се признае задължение да включи проверка на повишаване на ефективността „по подразбиране“ от вида, изискван в случая от Общият съд, в преценката си за наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, по-специално в резултат на некоординирани хоризонтални ефекти, вследствие на концентрация на олигополен пазар. Към задачата на Комисията във връзка с упражняването на нейната свобода на преценка в тази област, по-специално при евентуално преразглеждане на Насоките, спада най-много задължението да провери по собствена инициатива дали извършването на такъв анализ е необходимо.

156. При сегашното състояние на правото на Съюза обаче, в съображение 29 от Регламент № 139/2004 се посочват само доказаните и вероятните предимства, изтъкнати от засегнатите предприятия, които Комисията трябва да вземе предвид, за да определи въздействието на дадена концентрация по отношение на конкуренцията на общия пазар, на които се позовава Общият съд в точка 279 от обжалваното съдебно решение. Освен това съгласно раздел 9 от приложение I към Регламент № 802/2004 засегнатото предприятие трябва да предостави описание на всяко твърдяно повишаване на ефективността, както и доказателствени документи. На последно място, релевантните критерии във връзка с отчитането на посоченото повишаване на ефективността са посочени в точки 76—88 от Насоките.

157. При тези обстоятелства считам, че като изисква от Комисията в точки 277—279 от обжалваното съдебно решение да включи в своя анализ на НПЦ „стандартно“ повишаване на ефективността, което не е предвидено в тази правна уредба, Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото.

158. Поради това втората част от четвъртото основание на жалбата също трябва да се уважи, а следователно и цялото посочено основание.

Е. По петото основание на жалбата — грешка при прилагане на правото от страна на Общия съд поради непреценяване на всички относими фактори и доказателства

159. С петото основание на жалбата Комисията упреква Общия съд, че не е изследвал дали всички относими фактори и доказателства са позволявали да се приеме, че в случая тя е успяла да докаже наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция. Общият съд неправилно е разгледал само някои от факторите и доказателствата, посочени в подкрепа на първата теория за вредите, както и дали, разглеждани поотделно, те са били достатъчни за тази цел. В това отношение Общият съд е изопачил спорното решение, заместил е икономическата преценка на Комисията със собствената си преценка, неправилно е приложил релевантните правни критерии и е нарушил задължението си за мотивиране.

160. Най-напред бих искала да отбележа, че обратно на твърденията на CK Telecoms, настоящото основание на жалбата не е нито недопустимо, нито неотносимо, поради това, че Комисията иска от Съда да постанови, че Общият съд е трябвало да отстрани пропуските в спорното решение и да разгледа отново спорната концентрация. С него Комисията повдига правен въпрос относно изчерпателността на извършената от Общия съд проверка на относимите правни фактори и доказателства и следователно относно правилата във връзка със събирането и оценката на доказателствата. Този правен въпрос може да е от значение за основателността на извода н