ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

представено на 27 ноември 2007 година ( 1 )

Дело C-506/06

Sabine Mayr

срещу

Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG

„Социална политика — Директива 92/85/ЕИО — Мерки за насърчаване подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременни работнички и на работнички родилки или кърмачки — Понятие за бременна работничка — Забрана за уволнение на бременни работнички през периода от началото на бременността до края на отпуска по майчинство — Работничка, уволнена въпреки обстоятелството, че към датата на връчване на заповедта за уволнението ѝ нейни яйцеклетки са оплодени ин витро, но все още не са поставени в маточната ѝ кухина — Директива 76/207/ЕИО — Равно третиране на работниците от мъжки и от женски пол — Работничка, подложена на лечение за оплождане ин витро — Забрана за уволнение — Обхват“

I — Въведение

1. Дълго време бременността е била обвита в загадъчен ореол; бързите тестове за бременност още не са били открити, а техническият прогрес не е позволявал да се правят снимки на зародиша в корема на майката. Някога бременната жена не е можела веднага да бъде сигурна за своето състояние и често съмнението ѝ е продължавало със седмици. Някои наблюдатели, по-конкретно пионерите в медицинската наука, са се опитали да опишат симптомите на бременността. В книга VII от своята „Естествена история“ Плиний Стари установява, че „на десетия ден от зачеването се появяват главоболие, световъртеж, прилошаване, гадене, повдигане — признаци, че е заченато човешко същество“; той добавя, че „цветът на кожата е по-добър и бременността — по-лесна, когато е момче“ ( 2 ).

2. Повечето общества са проявявали особено внимание към бременната жена, за да ѝ засвидетелстват почит, а и за да предпазят нея, както и нейното дете, от лошите поличби и от рисковете, свързани с майчинството. Френският етнолог Arnold Van Genner описва в известния си труд „Les rites de passage“ [Ритуали на прехода] (публикуван през 1909 г.) редица церемонии, предназначени да отбележат в примитивните общества промените, които настъпват у човешките същества: бременност, раждане, брак и смърт ( 3 ).

3. В „Mémoires de deux jeunes mariées“ [Мемоарите на две младоженки] една от героините на Оноре дьо Балзак, бременна за първи път, се учудва, че не усеща нищо особено в началото и че открива своето състояние в погледа на другите, а не в собственото си тяло; като потвърждава, че „майчинството започва само във въображението“, и търси симптомите за него, тя впоследствие показва прекомерно любопитство, за да узнае кога започва то ( 4 ). Франсиско де Гоя рисува портрет на красивата графиня от Чинчон във великолепието на нейните 21 години, без да крие детето, което тя очаква, тъй като арагонският талант го показва дискретно, като я щрихова с деликатен венец от житни класове, символ на плодородието ( 5 ).

4. Г-жа Sabine Mayr със сигурност е искала да запази в тайна желанието си за майчинство. Не е пресилено да се смята, че тя би предпочела да не огласява за още няколко месеца тази подробност, свързана с личния ѝ живот и интимните ѝ преживявания. Това обаче не е било възможно, тъй като процесът на асистирана репродукция, до който тя е трябвало да прибегне, я е принудил да разкрие впоследствие своята тайна. След като тя е била подложена на фоликулна пункция, а нейните яйцеклетки са били оплодени лабораторно, но ембрионите не са били поставени в маточната кухина, предприятието я е уведомило за прекратяване на трудовия ѝ договор.

5. Oberster Gerichtshof (Австрия) отправя запитване към Съда относно обхвата на израза „бременна работничка“ от член 2, буква а) от Директива 92/85/ЕИО ( 6 ), по-специално за да уточни дали, когато предприятието е уволнило заинтересованата, тя е можело да се счита за бременна и следователно да бъде защитена от тази общностна разпоредба.

6. Следователно с акта за препращане се поставя въпросът за определяне на момента, в който започва бременността за целите на разглежданата директива. Това е изключително деликатна материя, тъй като, макар и косвено, тя би могла да породи медицинскоетичен дебат относно произхода на живота, който в случая е излишен и неуместен.

II — Правна уредба

A — Общностна правна уредба

1. Директива 92/85

7. Поставеният преюдициален въпрос се отнася до Директива 92/85, и по-специално до член 2, буква а) от нея, съгласно който под „бременна работничка“ се разбира работничката, „която уведомява работодателя си за своето състояние, в съответствие с националното законодателство и/или установената в страната практика“.

8. Сред гаранциите, предоставени на наетите на работа жени, попадащи в приложното поле на посочената директива, съществува забрана за уволнение като гаранция за „упражняването на тяхното право за защита на здравето и безопасността им“. По силата на член 10 от директивата държавите-членки предприемат необходимите мерки да се забрани уволняването на работничките за периода от началото на бременността до края на отпуска по майчинство, освен в изключителни случаи, които не са свързани с тяхното положение и са разрешени от националното законодателство и/или установената в страната практика, доколкото компетентните органи са дали своето съгласие (точка 1); освен това, ако работничка е уволнена през периода по точка 1, работодателят е длъжен надлежно да посочи основателни мотиви за нейното уволнение в писмен вид (точка 2).

2. Директива 76/207

9. Макар че препращащата юрисдикция не я споменава изрично, Директива 76/207/ЕИО ( 7 ) също е релевантна в случая. Член 2, параграф 1 от нея изключва съгласно принципа на равното третиране „всякаква дискриминация, основана на пола, пряко или непряко, в частност чрез позоваване на брачното или семейното положение“, като параграф 3 уточнява, че разпоредбите на директивата не накърняват „закрилата на жените, по-специално по време на бременност и майчинство“.

10. От своя страна член 5 от директивата постановява, че същият този принцип на равно третиране по отношение на условията на труд, включително и условията за уволнение, означава, че ще бъдат гарантирани еднакви условия за мъжете и жените, без каквато и да е дискриминация, основана на пола.

11. Директива 76/207 е изменена с Директива 2002/73/ЕО ( 8 ), а впоследствие отменена и заменена с Директива 2006/54/ЕО ( 9 ). При все това, нито една от последните разпоредби не се прилага в случая, тъй като сроковете за транспонирането на Директива 2002/73 и за приемането на Директива 2006/54 не са изтекли към датата на настъпването на обстоятелствата по главното производство.

Б — Австрийската правна уредба

12. По силата на § 10 от австрийския закон за закрила на майчинството (Mutterschutzgesetz, наричан по-нататък „MSchG“) работничките не могат да бъдат законно уволнени по време на бременност и четири месеца след раждане, при условие че работодателят е бил уведомен за тези обстоятелства преди уволнението или в срок от пет дни, считано от момента на съобщаване или уведомяване за уволнението.

13. Освен това австрийският закон за асистираната репродукция (Fortpflanzungsmedizingesetz, наричан по-нататък „FMedG“) определя като „жизнеспособни предимплантационни ембриони“ оплодените яйцеклетки и клетките, които са получени от тях (§ 1, алинея 3), като разрешава тяхното съхранение за максимален период до десет години (§ 17, алинея 1).

III — Фактите, главният спор и преюдициалният въпрос

14. Г-жа Mayr работи като сервитьорка за дружеството Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG от 3 януари 2005 г.

15. След хормонално лечение, продължило около месец и половина, на 8 март 2005 г. на г-жа Mayr ѝ е извършена фоликулна пункция и нейният лекуващ лекар ѝ предписва отпуск поради болест от 8 до 13 март — датата, предвидена за поставяне на две оплодени яйцеклетки в маточната ѝ кухина ( 10 ).

16. Междувременно, на 10 март по време на телефонен разговор, от предприятието ѝ съобщават, че трудовият ѝ договор се прекратява, считано от 26 март 2005 г. С писмо от същия ден, 10 март, г-жа Mayr уведомява работодателя си за интервенцията, планирана за 13 март. Според препращащата юрисдикция е установено, че към датата на съобщаване за уволнението яйцеклетките, взети от заинтересуваната, са били вече оплодени със сперматозоиди на партньора ѝ и следователно към тази дата съществуват вече ембриони ин витро.

17. При тези обстоятелства г-жа Mayr е поискала по съдебен ред от своя работодател да ѝ изплати заплатата и съответната част от годишното ѝ възнаграждение, като изтъква, че уволнението от 10 март 2005 г. е нищожно, тъй като от 8 март, датата, на която е извършено оплождането ин витро на нейни яйцеклетки, тя се ползва от забраната, установена в § 10, алинея 1 от MSchG. Дружеството ответник решава да отхвърли искането, като изтъква, че бременността все още не е съществувала към момента, в който е направило уведомлението за уволнение.

18. Landesgericht Salzburg уважава като първа инстанция искането на г-жа Mayr, като отбелязва, че според съдебната практика на Oberster Gerichtshof закрилата на жената, предвидена в § 10 от MSchG, започва с оплождането на яйцеклетката; следователно тя трябва да важи и за оплождане ин витро, тъй като MSchG има за цел да подсигури икономическото съществуване на майката.

19. Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner обжалва това съдебно решение пред Oberlandesgericht Linz (апелативен съд), който отменя първоинстанционното решение, като се основава на идеята, че независимо от момента на бременността, в който настъпват хормонални промени, тя не може да се допусне извън тялото, в което протича. Следователно при оплождането ин витро бременността, а оттам и закрилата срещу уволнение, започвала с поставянето на оплодената яйцеклетка в маточната кухина.

20. Тъй като не е съгласна с въззивното решение, г-жа Mayr обжалва по касационен ред пред Oberster Gerichtshof. Като счита, че разрешаването на спора зависи от тълкуването на разпоредби на общностното право, по силата на член 234 ЕО австрийската юрисдикция поставя пред Съда следния преюдициален въпрос: „Може ли работничка, подлагаща се на оплождане ин витро, да се квалифицира като „бременна работничка“ по смисъла на член 2, буква а), първата част от Директива 92/85/ЕИО на Съвета от 19 октомври 1992 година за въвеждане на мерки за насърчаване подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременни работнички и на работнички родилки или кърмачки (Десета специална директива по смисъла на член 16, параграф 1 от Директива 89/391/ЕИО), ако към момента на връчване на заповедта ѝ за уволнение нейните яйцеклетки вече са оплодени със сперматозоидите на партньора ѝ и ако следователно вече съществуват ембриони ин витро, но същите все още не са поставени в тялото на жената?“

IV — Производството пред Съда

21. Преюдициалното запитване е внесено в секретариата на Съда на 14 декември 2006 г.

22. Писмени становища са подадени от ответника по главното първоинстанционно производство, от Комисията на Европейските общности и от гръцкото, италианското и австрийското правителство.

23. По време на съдебното заседание, проведено на 16 октомври 2007 г., устни становища представят представителите на австрийското и гръцкото правителство и на Комисията.

V — Анализ на преюдициалния въпрос

A — По приложимостта на Директива 92/85

1. Понятието „бременна работничка“

24. Съмненията на Oberster Gerichtshof са свързани с приложното поле на Директива 92/85, и по-специално с определянето на това, което се разбира под „бременна работничка“, във връзка със закрилата на работното място, която тя предвижда.

25. Въпросната директива се основава на член 118а от Договора за ЕО (станал член 138 ЕО), с цел да защити безопасността и здравето на бременните работнички, на работничките родилки или кърмачки. Така член 10 забранява уволняването на жени в това положение „за периода от началото на бременността до края на отпуска по майчинство“ ( 11 ). Следователно директивата възпрепятства от началото на периода на бременност уволняването на „бременна работничка“ — понятие, определено в член 2, буква а), в който се казва също, че наетата на работа жена трябва да е уведомила работодателя за своето състояние „в съответствие с националното законодателство и/или установената в страната практика“.

2. Една предварителна формалност: да се уведоми работодателят

26. Като се остави настрана наистина решаващата дилема за момента, в който започва бременността, следва сега да се разгледа изискването за уведомяване на предприятието относно бременността, тъй като дружеството — ответник в главното производство, поддържа в своето становище, че дори и да се допусне, че г-жа Mayr е била бременна в медицинския смисъл на думата, когато заповедта за уволнение е била връчена, тя не е можела да се ползва от закрилата на директивата, тъй като не е разкрила този факт пред своя работодател.

27. Посоченият по-горе член 2 обаче препраща към правната уредба на всяка държава-членка относно определянето на формата и срока за предаване на тази информация, като националната юрисдикция следва да прецени тези елементи. Съгласно австрийско законодателство, на което се прави позоваване обаче, не е пресилено да се твърди, че уведомлението е било извършено своевременно, тъй като § 10 от MSchG допуска, че то се осъществява до пет дни след обявяването на уволнението на работничката, а г-жа Mayr е изпратила още в деня на телефонния си разговор с предприятието писмо, излагащо перипетиите, свързани с нейната бременност.

3. Начало на бременността, физическо състояние на жената, позволяващо закрила

28. След като този въпрос е изяснен, стигаме до сърцевината на дебата, а именно да се изясни кога една жена е бременна и съответно се ползва от закрилата по Директива 92/85, която не предвижда нищо в това отношение [препращането в член 2, буква а) към „националното законодателство и/или установената в страната практика“ се отнася единствено до информацията, предоставяна на работодателя, както правилно отбелязва Комисията в своето становище]. Мълчанието на директивата задължава да се прибегне до медицинската наука.

29. Преди да продължим, следва да подчертаем една важна идея: полемиката около началото на бременността възниква най-често в контекста на дебата за абортите. В зависимост от това кога се определя този начален момент, някои мерки се считат като (превантивни) средства за контрол на раждаемостта (например контрацептиви) или като техники за прекратяване на бременността. Етичните аспекти на тази полемика изискват тя да бъде отделена от строго юридическата дилема, която понастоящем стои пред Съда, за да се определи кога една жена се ползва от закрилата по Директива 92/85, а не кога започва биологичният процес, завършващ с раждането на ново човешко същество.

30. Гинеколозите и акушерите обикновено използват различни хронологични критерии за изчисляване на периода на бременността: денят на последната менструация на жената, този на нейната овулация, датата на оплождането, тази на имплантирането или денят, в който бременността се открива по химически път. Без предубеждения към всички тези критерии за начален момент на бременността по традиция се смята моментът на „зачеването“.

31. Като се позовава на изследвания на възпроизвеждането на морските таралежи, през 1875 г. Oskar Hertwig открива, че оплождането се дължи на проникването на сперматозоида в яйцеклетката ( 12 ). От този момент нататък зачеването се свързва с процеса, описан от немския зоолог; а в средата на миналия век явлението имплантиране е определено първо като нидация на оплодена яйцеклетка върху маточната стена, което след това завършва с бластоцист.

32. Нека обобщим накратко: ( 13 ) след като яйцеклетката е оплодена от сперматозоида, зиготата слиза в маточната кухина, преминавайки през поредица от клетъчни деления. Около пет дни след оплождането вече съществува вътрешна група от клетки, която създава зародиша, и външен кръг, който формира плацентата. Към шестия ден този бластоцист се прикрепя към маточната лигавица, което представлява нидацията или имплантирането.

33. Оплождането и имплантирането следователно са двете фази, които изследователите алтернативно използват, за да определят началото на бременността. Този подход, който не е лишен от предразсъдъци и практически последици ( 14 ), се усложнява особено много, когато, както в случая с г-жа Mayr, съществува опит за репродукция с техники за медицинско асистиране. Без да се произнасям относно двете мнения в научното поле, обстоятелства от различно естество ме навеждат на мисълта, че юридическата закрила на бременната жена започва с имплантирането на бластоциста в маточната ѝ кухина. Позовавам се на четири довода с неравностойно значение: а) специализираната литература в тази насока; б) самото значение на понятието „бременност“, което не противоречи на този научен подход; в) основната цел на директивата, която е да защитава безопасността и здравето на бременната работничка, и г) накрая, фактът, че тази закрила не може да продължава безкрайно.

a) Понятието „бременност“ според FIGO

34. Основният аргумент в тази област идва от редица международни органи и организации с безспорна компетентност, които се произнасят относно момента на нидация. Така например Комитетът за изследване на етичните проблеми в човешката репродукция към Международната федерация на акушер-гинеколозите (FIGO) описва бременността в декларацията си от Кайро от март 1998 г. като част от процеса на човешка репродукция, „която при жената започва с нидация на продукта от зачеването и завършва с раждането на новородено или с аборт“. ( 15 )

35. Според това тълкуване, когато г-жа Mayr е уведомена за уволнението, тя не е била бременна работничка по смисъла на Директива 92/85, тъй като ако нейните яйцеклетки в този момент са били вече оплодени в лаборатория, те още не са били поставени в нейния организъм и следователно не е имало нидация ( 16 ).

36. За по-задълбочено описание на фактите ще добавя, че след хормонално лечение в продължение на около месец и половина г-жа Mayr е подложена на фоликулна пункция на 8 март 2005 г. и лекуващият ѝ лекар ѝ предписва петдневен отпуск по болест. Тя е уволнена на 10 март, когато вече в лабораторията са били култивирани взетите яйцеклетки, които според предоставените данни вече са оплодени. Прехвърлянето на получените ембриони се е осъществило три дни по-късно, на 13 март.

37. Следователно, ако според гореспоменатото определение на FIGO бременността започва едва след имплантирането на „продукта от зачеването“ в организма на жената, то г-жа Mayr не е била бременна, когато предприятието ѝ е съобщило за уволнението.

б) Обичайното значение на понятието „бременност“

38. Това заключение е в съответствие с обичайното значение на термина „бременност“ в медицината, която го използва за означаване на цялостния процес между зачеването и раждането. Това значение се среща също в речниците, убежище срещу суровата реалност ( 17 ). Бременността се определя като развитието на ново същество в корема на жената — нещо, което не се е случило към датата на уволнението на г-жа Mayr. Фактът, че впоследствие тя е била бременна, не променя нищо, както и фактът, че в момента на нейното преустановяване на работа яйцеклетките ѝ са оплодени в лаборатория, тъй като не става въпрос да се прецени, както предприятието ответник ( 18 ) подсказва, дали зиготата вече е била „заченато дете“ в законовия смисъл на думата, а да се провери дали е имало бременност.

39. Уместно е да се възрази на гръцкото правителство, което в точка 17 от своето становище твърди, че при хипотеза на оплождане ин витро фактът, че заинтересованата може да се откаже до самия момент на прехвърляне на оплодената яйцеклетка, не означава, че положението ѝ е различно от това при естествена бременност, при която също може да има доброволно прекъсване. Без да преценяваме двата случая от морална гледна точка, откриваме елемент, който ги различава от юридическа, тъй като при ин витро оплождането няма живот в майчиното тяло, докато не се е осъществило имплантирането.

40. Освен това австрийското правителство изтъква защитната цел на Директива 92/85, за да поддържа, че ако при едно естествено зачеване бременността започва със сливането на яйцеклетката и сперматозоида в организма на жената, то при ин витро оплождането тя следва да започва с прехвърлянето на лабораторно оплодените яйцеклетки в маточната кухина. Следователно няма основание да се чака „нидацията“ (която се осъществява едва пет-шест дни по-късно). Смятам обаче, че тези отклонения са ненужни, и че е достатъчно да се знае, че ембрионите все още не са се намирали в маточната кухина на г-жа Mayr, за да се изключи нейната бременност, когато е уведомена за уволнението.

в) За ratio legis на Директива 92/85

41. Заключението, че г-жа Mayr не е била бременна, е в съответствие с ratio legis на Директива 92/85, която настоятелно утвърждава, че закрилата, която предоставя, цели да насърчи подобряването на безопасността и здравето на бременните работнички, което зависи от тяхното физиологично състояние. Според петнадесето съображение от гореспоменатата директива забраната за уволнение на служителките цели да се избегнат вредните последици, които това решение би имало за техния физически или психически интегритет.

42. Така това тълкуване е възприето в общностната съдебна практика в Решение от 30 юни 1998 г. по дело Brown ( 19 ) и в Решение от 4 октомври 2001 г. по дело Tele Danmark ( 20 ), като се приема, че посоченият по-горе § 10 цели да се избегне подтикването на заинтересованата да прекрати доброволно бременността ( 21 ) си поради заплаха от уволнение. Разпоредбата, чийто обхват препращащата юрисдикция иска Съдът да определи, има за цел да съхрани биологичното състояние на бременната жена. Закрилата — също толкова желателна — на правото на жената да създава потомство (абстрактно), да забременява и да ражда, без нейната работа да представлява непреодолимо препятствие за това, също изглежда гарантирана от общностната уредба, но извън Директива 92/85.

г) Възможността за отлагане на прехвърлянето на ембрионите

43. Съществува друг аргумент, който ме кара да откажа ползването от мерките, предвидени в Директива 92/85, за работничка, която като г-жа Mayr е била подложена на пункция за вземане на яйцеклетки, когато е била уволнена, но в маточната ѝ кухина още не са били поставени ембрионите, резултат от оплождането ин витро, така че не са били установени нито успеха на процедурата, нито нидацията. Между двете фази по принцип минават няколко дни; освен това лабораторно оплодените яйцеклетки не винаги се поставят веднага в женските гениталии, а могат за известно време да бъдат замразени за евентуално използване.

44. Държавите-членки разкриват голямо разнообразие от разпоредби, включващи забраната за съхранение на оплодени яйцеклетки в италианското законодателство ( 22 ) и скорошния испански закон 14/2006 от 26 май 2006 г. относно техниките за асистирана човешка репродукция ( 23 ), който позволява да се продължи криосъхранението на яйцеклетките, на яйчниковата тъкан и на излишните предимплантационни ембриони, докато отговарящите лекари поддържат диагнозата, че приемничката не отговаря на всички клинично необходими условия за асистирана репродукция ( 24 ). Други национални законодателства разрешават съхранението на жизнеспособни предимплантационни ембриони за максимален срок, който в Австрия е определен на 10 години (§ 17, алинея 1 от FMedG).

45. На тези основания, ако Съдът отсъди (както иска например гръцкото правителство), че защитата на бременната жена, осигурена от Директива 92/85, започва с оплождането на яйцеклетката, а не с имплантирането, то забраната за уволнение, заложена в член 10, ще обхване прекомерен неопределен период, което би противоречало на целта на нормата — да се закриля вече бременната жена предвид уязвимото ѝ положение, а не тази, която по един или друг начин се стреми да забременее в бъдеще.

46. Макар и от юридическа гледна точка този случай да изглежда практически изключен от всички държави-членки, технически е възможно оплодените яйцеклетки на една жена да се имплантират в маточната кухина на друга (което се случва при „износващите майки“), така че в крайна сметка работничка, която не е и няма да бъде бременна, би могла да се позове на защитата на директивата.

47. По-неубедителен изглежда доводът (изтъкнат от италианското правителство) за по-малката вероятност за успех при прехвърлянето на ин витро оплодените яйцеклетки, тъй като би трябвало винаги да се приема, че и „естествената“ бременност понякога също завършва със спонтанен аборт, което слагало край и на защитата.

4. Заключение

48. Поради изложените мотиви предлагам на Съда да постанови в отговор на преюдициалния въпрос на Oberster Gerichtshof, че работничка, подложена на лечение за оплождане ин витро, не е „бременна работничка“ по смисъла на член 2, буква а), част първа от Директива 92/85, ако към момента на връчване на заповедта ѝ за уволнение яйцеклетките ѝ вече са били лабораторно оплодени, но все още не са били прехвърлени в жената.

49. По отношение на останалото, независимо че Директива 92/85 установява минимални норми и че следователно няма пречка държавите-членки да въведат по-широка защита, австрийското законодателство не е поело по този път, като в това няма нищо осъдително.

Б — Относно защитата по Директива 76/207

50. Това първо заключение, материално ограничено до пределите на формулираното от австрийската юрисдикция запитване, все пак не пречи да се направи по-задълбочен анализ по главното дело, за да се провери дали уволнението на работничка в описаното положение не представлява дискриминация, противоречаща на принципа на равното третиране на мъжете и жените.

51. Този по-точен подход е оправдан, тъй като наблюдаването на майчинството се осигурява не само от директивата, на която се позовава националната препращаща юрисдикция, а и от други общностни разпоредби, и по-специално Директива 76/207, установяваща равенство между половете по отношение на достъпа до заетост, професионалната квалификация и развитие, както и на условията на труд.

52. В сравнение с по-късната Директива 92/85, предназначена да насърчава подобряването на безопасността и здравето на бременни работнички, на работнички родилки или кърмачки, Директива 76/207 има по-обща цел, а именно равенството между мъже и жени на работното място. С това предусловие член 10 от Директива 92/85 включва забрана за уволнение „за периода от началото на бременността до края на отпуска по майчинство“, докато Директива 76/207 не разглежда пряко хипотезата на уволнение поради бременност, като се ограничава до установяване на принципа на равно третиране (член 5, параграф 1), което „означава липсата на всякаква дискриминация, основана на пола, пряко или непряко, в частност чрез позоваване на брачното или семейното положение“ (член 2, параграф 1) ( 25 ).

53. Тълкуването на тази разпоредба от Директива 76/207 породи постоянна общностна съдебна практика, според която макар да не води до неравенство, основано на пола, бременността засяга единствено жените, така че постановените в рамките на трудовите правоотношения и евентуално увреждащи ги решения, обосновани с перспективите за бременност, представляват дискриминация, забранена от Директива 76/207.

54. По силата на принципа на равно третиране, оповестен в Директива 76/207, принадлежността към женския пол сама по себе си не би могла да е основание за специален режим, който да е по-благоприятен от предвидения при същите обстоятелства за мъжете.

55. Този принцип на равенство обаче изключва разлика в правилата за сходни положения само при отсъствие на обективна причина в това отношение. Това е правило с важни изключения, както става ясно от член 2 от Директива 76/207, позволяващ на държавите-членки да изключат от нейното поле дейностите, за които полът представлява определящ фактор, поради тяхната същност или извършване (параграф 2), щом като нейното приложение не накърнява „разпоредбите относно закрилата на жените, по-специално по време на бременност и майчинство“ (параграф 3), нито „мерките за насърчаване на равенството във възможностите за мъжете и жените, в частност чрез премахване на съществуващото неравенство, което се отразява на възможностите за жените“ на работното място (параграф 4) ( 26 ).

56. Така Решението от 25 юли 1991 г. по дело Stoeckel ( 27 ) постановява, следвайки мнението на генералния адвокат ( 28 ), че забрана на нощен труд, отнасяща се единствено за жените, е в разрез с Директива 76/207, тъй като не е установено, че това работно време води до последици или неудобства, които са различни в зависимост от пола на работника. По-нататък се разглеждат критериите, които в подобен случай биха могли да са в подкрепа на неравенството в полза на женската работна ръка, тъй като неудобствата от нощния труд, освен по време на бременност или майчинство, не са свързани с повече рискове за жените, отколкото за мъжете ( 29 ).

57. Следователно бременността е обстоятелство, което носи известни предимства за работещата жена. Все пак това състояние не оправдава всяко посегателство върху принципа на равно третиране, а само тези, които са оправдани от обективна необходимост ( 30 ), като например забраната за уволнение на работничка по време на бременността. Съдебната практика на Съда има твърдо отношение по този въпрос.

58. Решение от 5 май 1994 г. по дело Habermann-Beltermann ( 31 ) не приема едностранното прекратяване на договор поради бременност, тъй като работничката временно е била нетрудоспособна. Решение от 14 юли 1994 г. по дело Webb ( 32 ) определя като дискриминиращо уволнението на бременна работничка, безсрочно наета на работа с конкретната първоначална цел да замести друга работничка в отпуск по майчинство.

59. Съдебната практика е показала повече колебание в решенията относно уволнения, основани на повтарящи се отсъствия от работа поради болести, свързани с раждане или бременност, но възникнали след изтичането на отпуска по майчинство. Решение от 8 ноември 1990 г. по дело Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund ( 33 ) постановява, че уволнението на работничка поради бременност представлява пряка дискриминация, основана на пола, по смисъл на Директива 76/207 ( 34 ), като след това добавя, че извън периода на бременност и отпуск по майчинство е налице основание за уволняване на жената, по същия начин както на мъж, поради отсъствия поради болест, дори тя да се дължи на раждане или бременност.

60. В друго подобно дело, това на г-жа Larsson, бях предложил на Съда ( 35 ) да потвърди съдебната практика, която в края на отпуска по майчинство тегли черта, след която всяко заболяване, независимо дали е вследствие на бременност или раждане, попада в общия за всички работници режим, докато периодите на нетрудоспособност, дължаща се на бременност, преди раждането, не се разглеждат за целите на уволнението като равностойни на отсъствията по болест на мъж. Решение от 29 май 1997 г. по дело Larsson ( 36 ) не прие моето заключение в това отношение, като прецени, че Директива 76/207 допуска уволнение за отсъствия поради болест вследствие на бременност или раждане, независимо от факта, че продължава след края на отпуска по майчинство. То също прие отчитането на натрупаните отсъствия между началото на бременността и отпуска по майчинство при пресмятане на срока, който обосновава прекратяването на трудовия договор по силата на националното право.

61. Това тълкуване обаче беше изоставено само година по-късно, когато Решение по дело Brown, посочено по-горе, потвърждавайки моето заключение, чието съдържание възпроизвеждаше това по делото Larsson, не отчете дните отпуск поради болест, предизвикана от бременността или раждането, развила се по време на бременността и продължила по време и след края на отпуска по майчинство, за изчисляването на срока, който дава право на уволнение според британското право.

62. Решение от 19 ноември 1998 г. по дело Høj Pedersen и др. ( 37 ) потвърждава тази доктрина, като обявява за противоречаща на общностното право датска разпоредба, според която работодателят има право да задължи бременна жена да преустанови работа, без да получава цялата си заплата, ако прецени, че не може да я задържи на работа. Решение по дело Tele Danmark внесе нюанс при прекратяването на срочните договори в посоката на моето заключение от 10 май 2001 г., като посочи, че Директива 76/207 изключва уволнението на служителка на срочен договор, която е пропуснала да уведоми работодателя си, че е бременна (при положение че е знаела за това в момента на сключване на договора) и следователно ще бъде неспособна да изпълнява задълженията си през голяма част от неговия срок.

63. Накрая, уместно е да отбележа две скорошни решения, все още непубликувани в Сборника: Решение от 20 септември 2007 г. по дело Kiiski ( 38 ) изключва възможността за отказ на отпуск по майчинство на работничка, която вече временно отсъства от работа, тъй като ползва друг вид отпуск, и Решение от 11 октомври 2007 г. по дело Paquay ( 39 ), което уточнява, че Директива 92/85 забранява както решение за уволнение, така и косвена подготовка за него, като например търсенето на заместник.

64. Всички тези решения се въртят около централната идея, че бременността е физическа реалност, засягаща единствено жените, което според Lucinda M. Finley представлява основна пречка за пълното им интегриране в работния свят ( 40 ). Следователно всяка мярка в тази област, основана на бременността и потенциално увреждаща жената, е в разрез с Директива 76/207 ( 41 ).

65. До този момент Съдът разглежда тази дискриминация единствено в случаи, когато бременни жени са уволнени поради пряко свързани с бременността обстоятелства и са уведомени за това по време на бременността, през или в края на отпуска по майчинство. Тук обаче Oberster Gerichtshof дава възможност на Съда да се произнесе за първи път относно съответствието с общностното право на едностранно прекратяване на трудов договор, обосновано от евентуалното и бъдещо майчинство на работничката, като както беше посочено, това прекратяване е било решено още преди началото на бременността.

66. След установяване на този нов елемент, телеологическо тълкуване на Директива 76/207 в съответствие с анализираната съдебна практика води до това да се признае, че описаното положение също подлежи на защита от общностните норми.

67. Всъщност директивата поставя защитата на правата на жените, за да избегне дискриминацията им, преди принципа на равното третиране. Член 2 подчертава специално закрилата на жените по време на бременност и майчинство (параграф 3), като изрично забранява всякаква дискриминация, засягаща брачното или семейното положение (параграф 1). За разлика от Директива 92/85, нито една разпоредба на Директива 76/207 не ограничава своя обхват до даден период от живота на жената, така че нищо не възпрепятства нейното прилагане преди или след бременността, или след раждането.

68. Освен това развитието на съдебната практика, което беше изложено накратко, разкрива желанието на Съда да увеличи закрилата на жената по време на майчинство. Ето защо приканвам Съда да продължи по този път на закрила на създаването на потомство (в рамките на принципа на равно третиране), като препоръча на австрийската юрисдикция, в случай че изследването на фактите по делото наложи преценката, че работодателят е действал, воден от конкретното положение на г-жа Mayr, да реши, че уволнението е дискриминиращо и в разрез с Директива 76/207 ( 42 ).

69. Все пак благоразумието и необходимостта от спазване на правната сигурност ме задължават да припомня значението на внимателното преценяване на фактическите обстоятелства в тази област, за да се определи обхватът във времето на закрилата.

70. Според мен определящ фактор за потвърждаване на дискриминацията е това, че решението за уволнение е взето с оглед на майчинството, настоящо или просто възможно. Не става въпрос завинаги да съществува „брониране“ срещу уволнение на всяка жена на възраст за създаване на потомство или с желание за това, нито пък на жена, започнала дълъг и мъчителен процес на асистирана репродукция, а да се избегнат действия на работодателя, противоречащи на принципа на равенство между мъжете и жените или на основната цел за защита на потомството, която е основна за всяко модерно общество.

VI — Заключение

71. Предвид размислите, изложени по-горе, предлагам на Съда да отговори на преюдициалния въпрос на Oberster Gerichtshof по следния начин: „1) Работничка, подложена на лечение за оплождане ин витро, не е „бременна работничка“ по смисъла на член 2, буква а), част първа от Директива 92/85/ЕИО на Съвета от 19 октомври 1992 година за въвеждане на мерки за насърчаване подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременни работнички и на работнички родилки или кърмачки (Десета специална директива по смисъла на член 16, параграф 1 от Директива 89/391/ЕИО), ако в момента на уведомяване за уволнението нейните яйцеклетки вече са били лабораторно оплодени, но не са били имплантирани в маточната ѝ кухина. 2) Уволнението на тази работничка все пак би съставлявало дискриминация, противоречаща на Директива 76/207/ЕИО на Съвета от 9 февруари 1976 година относно прилагането на принципа на равното третиране на мъжете и жените по отношение на достъпа до заетост, професионалната квалификация и развитие, и на условията на труд, ако се окаже, че причината за него е особеното положение или бъдещото майчинство на работничката.“

( 1 ) Език на оригиналния текст: испански.

( 2 ) Pline l'Ancien, Histoire naturelle, livre VII, v, Ed. Firmin-Didot, París, 1883, p. 286.

( 3 ) Van Gennep, A., Les rites de passage, Ed. A. et J. Picard, 1992.

( 4 ) XXVIII, Oeuvres complètes, Париж, 1867 г., стр. 124.

( 5 ) Картина, която може да се види в музея „Прадо“ в Мадрид.

( 6 ) Директива 92/85/ЕИО на Съвета от 19 октомври 1992 година за въвеждане на мерки за насърчаване подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременни работнички и на работнички родилки или кърмачки (Десета специална директива по смисъла на член 16, параграф 1 от Директива 89/391/ЕИО, ОВ L 348, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 3, стр. 3).

( 7 ) Директива на Съвета от 9 февруари 1976 година относно прилагането на принципа на равното третиране на мъжете и жените по отношение на достъпа до заетост, професионалната квалификация и развитие, и на условията на труд (ОВ L 39, стр. 40; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 1, стр. 164).

( 8 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 23 септември 2002 година за изменение на Директива 76/207/ЕИО на Съвета за прилагането на принципа на равно третиране на мъжете и жените по отношение на достъпа до заетост, професионално обучение и повишаване, и условията на труд (ОВ L 269, стр. 15; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 143).

( 9 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 година за прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите (преработена) (ОВ L 204, стр. 23; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 8, стр. 262).

( 10 ) В преюдициалното запитване се уточнява, че г-жа Mayr се е подлагала на два други опита за асистирана репродукция, но датата не се упоменава.

( 11 ) „[O]свен в изключителни случаи, които не са свързани с тяхното положение и са разрешени от националното законодателство и/или установената в страната практика, и където е приложимо, след като компетентните органи са дали своето съгласие“ (член 10, точка 1).

( 12 ) Източник: Encyclopædia Universalis, статия „ембриология“.

( 13 ) Данни от Encyclopædia Britannica в статия „pregnancy“, с. 675.

( 14 ) Поради вече изложените причини и въпреки че двете събития са по принцип на разстояние във времето пет-шест дни.

( 15 ) Декларация, публикувана в брошурата „Етичните аспекти на акушер-гинекологията — От комитета на FIGO за изследване на етичните проблеми в човешката репродукция“ (ноември 2006 г.): http://www.figo.org/about_guidelines.asp.

( 16 ) Оплождането ин витро, приложено на г-жа Mayr, е една от най-широко използваните в момента техники за асистирана човешка репродукция. То се състои от няколко фази: 1) хормонално стимулиране на яйчниците чрез мускулни или подкожни инжекции, за да се получат няколко яйцеклетки през един и същи цикъл, (което е необходимо, тъй като не всички получени яйцеклетки дават ембриони, които могат да се прехвърлят); 2) вземане на овоцит чрез контролирана с ехограф трансвагинална пункция, интервенция, която трае около петнайсет минути, под упойка, като пациентката може да се прибере у дома след двайсет-трийсет минути; 3) ин витро ембрионална култура, като взетите яйцеклетки се поставят в епруветка с подбраната сперма; оплождането се наблюдава на следващия ден. Тогава ембрионите се съхраняват в подходяща за развитието им среда; 4) ембрионално прехвърляне на оплодените овоцити, които биват поставени в гениталния апарат на жената (в маточната кухина или в маточните тръби); в зависимост от характеристиките на ембрионите най-благоприятният период за осъществяване на тази операция е между втория и шестия ден след оплождането на яйцеклетките; броят на прехвърлените ембриони също варира в зависимост от различни фактори, като средно е два-три; 5) след прехвърлянето на достатъчен брой ембриони останалите жизнеспособни ембриони се замразяват за съхранение. Източник: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/ fecundacion.htm.

( 17 ) Pascual, J. A., La Historia como pretexto, реч, произнесена на 10 март 2002 г. по време на официалното му приемане в Real Academia Española, Мадрид, 2002, р. 82. Следва да се добави че, речникът на споменатата академия е на разположение да помогне на всеки, на практика навсякъде, включително в град Ветуста, тъй като L. Alas „Clarín“, в прекрасния си роман La Regenta, ed. de G. Sobejano, 5ª ed., Ed. Castalia, Madrid, 1990, tomo I, p. 254, твърди, че в клуба на града има екземпляр от речника. Конкретно, речникът на Real Academia de la Lengua Española определя бременността като „състоянието, в което се намира бременната жена“, а речникът на френската академия — като „състоянието на бременната жена; продължителността на това състояние“.

( 18 ) Точка 5 от неговото становище.

( 19 ) C-394/96, Recueil, стр. I-4185.

( 20 ) C-109/00, Recueil, стр. I-6993

( 21 ) На това навеждат и заключенията, които представих на 5 февруари 1998 г. и на 10 май 2001 г. по тези дела.

( 22 ) Член 14 от Закон № 40 от 19 февруари 2004 г., съгласно информация на италианското правителство в точка 19 от неговото становище. Става въпрос за обща забрана, при която изключение може да има само в случай на непреодолима сила.

( 23 ) BOE. от 27 май 2006 г.

( 24 ) Именно тази линия следва френското законодателство, тъй като член L. 2141-4 от Кодекса за обществено здраве (въведен със Закона от 6 август 2004 г.) задължава членовете на съответната двойка (или преживелия в случай на смърт) да заявяват всяка година, че продължават да имат „родителски планове“, така че, ако не го заявят, овоцитите се унищожават след пет години.

( 25 ) Gorelli Hernández, J., „Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia“, Revista Española de Derecho del Trabajo no 97, 1999, p. 729, твърди, че член 10 от Директива 92/85 не се ограничава с осъждане на дискриминационните уволнения, а забранява всяко уволнение по време на бременността и отпуска по майчинство. Все пак, макар че забраната в гореспоменатия член 10 е обща и безусловна, тя запазва известна връзка със забраната за дискриминация, основана на пола, като се разрешава уволнението на бременни жени „в изключителни случаи, които не са свързани с тяхното положение“.

( 26 ) Rodríguez Piñero, M., „Discriminación, igualdad de trato y acción positiva“, в колективния труд La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 105 смята, че обхватът на принципа на равното третиране на мъжете и жените следва да се смекчи.

( 27 ) C-345/89, Recueil, стр. I-4047. По същия начин Решение от 3 февруари 1994 г. по дело Minne (C-13/93, Recueil, стр. I-371).

( 28 ) Заключение на генералния адвокат Tesauro от 24 януари 1991 г.

( 29 ) Така се цели да се избегнат мерки, които под привидна закрила могат да съдържат сексистки разбирания в ущърб на жената, като усложняват достъпа ѝ до пазара на труда и нормалното развитие на нейната дейност. Така в своето решение 229/1992, Tribunal Constitucional (Испания) постановява, че забраната за работа на жени в миньорския сектор е неконституционосъобразна, тъй като отговаря по-скоро на стереотип (предполагаемата слабост на женския пол), отколкото на действителни, естествени или биологични характерни черти, което въвежда дискриминиращ елемент за жената.

( 30 ) Така член 7 от Директива 92/85 обвързва изключването на нощния труд за жената с представяне на медицинско свидетелство, удостоверяващо, че мярката е необходима за безопасността или здравето на заинтересованата.

( 31 ) C-421/92, Recueil, стр. I-1657.

( 32 ) C-32/93, Recueil, стр. I-3567.

( 33 ) C-179/88, Recueil, стр. I-3979.

( 34 ) Такова е и решението от същия ден по дело Dekker (C-177/88, Recueil, стр. I-3941) поради отказа за наемане на работа на бременна жена.

( 35 ) Заключение от 18 февруари 1997 г.

( 36 ) C-400/95, Recueil, стр. I-2757.

( 37 ) C-66/96, Recueil, стp. I-7327.

( 38 ) C-116/06.

( 39 ) C-460/06.

( 40 ) Finley, L. M., „Transcending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate“, Columbia Law Review, vol. 86, р. 1118, р. 1119.

( 41 ) Следователно важна е обосновката. Bramforth, N., „The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law“, European Public Law No 1, 1995, p. 61, сочи в своя анализ на съдебната практика по дело Dekker и по дело Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund, че Съдът е изискал да се изследва причината, поради която работодателят е уволнил бременната жена (т.е. неговите мотиви), тъй като тя влияе върху преценката по въпроса дали неговото отношение може да се счита за пряка дискриминация от гледна точка на директивата. Трябва да подчертаем значението на определянето на мотива за уволнение, тъй като правилната преценка позволява не само да се очертае обхватът на закрилата, поставена под въпрос тук, но и да се избегне прекомерната зависимост спрямо дебата за равенството между половете и използвания език, който според Lucinda M. Finley е заимстван от полемиката около расовата дискриминация, но се оказва неадекватен за по-голямата част от проблемите на жените днес, които са постигнали значителен напредък в области и във връзка с привилегии, запазени за мъжете (цит.съч., стр. 1164).

( 42 ) Предприятието ответник отрича, че е уволнило г-жа Mayr поради бъдещата ѝ бременност, тъй като не е било уведомено за това обстоятелство. Макар че националната юрисдикция трябва да прецени това твърдение, г-жа Mayr е била в отпуск по болест от деня на извършване на фоликулната пункция (два дни преди уволнението), така че работодателят може би е могъл да знае за нейното положение. При все това по силата на Директива 97/80/ЕО на Съвета от 15 декември 1997 година относно тежестта на доказване в случаите на дискриминация, основана на пола (ОВ L 14, стр. 6; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 5, стр. 32), Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner трябва да докаже, че неговото решение по никакъв начин не нарушава принципа на равно третиране.