ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н D. RUIZ-JARABO COLOMER

представено на 6 ноември 2008 година ( 1 )

Дело C-326/07

Комисия на Европейските общности

срещу

Италианска република

„Неизпълнение на задължения от държава членка — Членове 43 ЕО и 56 ЕО — Устав на приватизирани предприятия — Критерии за упражняване на определени специални правомощия на държавата“

I — Въведение

1. Не всичко, което блести, е злато. Уилям Шекспир е написал това изречение във „Венецианския търговец“ ( 2 ), когато принцът на Мароко избира златното ковчеже, за да спечели сърцето на Порция. В областта на „привилегированите акции“ („golden shares“) тази пословица изглежда е оказала трайно влияние върху волята на държавите членки, които се надпреварват да играят ролята на цар Мидас, като преобразуват в заместител на ценния метал дяловите участия в капитала на предприятия, действащи в стратегически сектори или предоставящи обществени услуги.

2. В тази необуздана алхимична дейност обаче правителствата често забравят за корективната роля на общностното право, което лишава от всякаква стойност грижливо пазените извънредно големи привилегии, които те желаят да си осигурят, поставяйки се над обикновения акционер. Без съмнение са водени от най-добри намерения, в чиято основа е идеята за обществения интерес, но това желание не обосновава никакво отклонение от режима, наложен от нормите на Договора за ЕО.

3. Настоящият иск на Комисията срещу Италианската република се вписва като продължение на делата, свързани с така наречените „привилегировани акции“, а след Решение по дело Комисия/Германия ( 3 ) това понятие трябва да се разбира като всяка индивидуално приложима към предприятията правна структура, съхраняваща или допринасяща за неизменното влияние на публичноправните власти над дружествата ( 4 ). По същество общностната институция иска от Съда да обяви, че съдържащите се в декрет критерии за упражняването на изключително големи правомощия, признати по закон в полза на определени публичноправни власти, са несъвместими със свободното движение на капитали и с правото на установяване.

II — Правна уредба

А — Общностно право

4. Съдът обикновено разглежда действителността на националните разпоредби във връзка с привилегировани акции, които Комисията оспорва, в светлината на две от основните свободи по Договора за ЕО, а именно правото на установяване и свободното движение на капитали. Първата свобода се урежда в член 43, първа алинея ЕО, който гласи следното: „В рамките на следващите разпоредби ограниченията върху свободата на установяване на граждани на държава членка на територията на друга държава членка се премахват. Това премахване се прилага също и по отношение на ограниченията за създаване на търговски представителства, клонове или дъщерни дружества от граждани на всяка държава членка, установили се на територията на друга държава членка.“

5. Член 56, параграф 1 от Договора за ЕО е посветен на свободното движение на капитали и в него се уточнява следното: „1. В рамките на разпоредбите на настоящата глава, всички ограничения върху движението на капитали между държавите членки и между държавите членки и трети страни се забраняват.“

6. Следва да бъде посочен и член 295 ЕО поради значението, което има разглеждането му: „Настоящият договор по никакъв начин не засяга разпоредбите в държавите членки, отнасящи се до системата на собственост върху имущество.“

7. В рамките на вторичното право следва да се посочи Директива 88/361/ЕИО ( 5 ), в приложение I към която се съдържа Номенклатура на движението на капитали съгласно член 1 от Директивата. Тя споменава в частност „[у]частие[то] в нови или съществуващи предприятия с цел установяване или поддържане на трайни икономически връзки“ (преки инвестиции) ( 6 ) и „[п]ридобиване[то] от чуждестранни лица на национални ценни книжа, с които се сключват сделки на паричния пазар“ (портфейлни инвестиции) ( 7 ).

Б — Италианско право

8. Член 4, параграфи 227—231 от италианския Закон за бюджета за 2004 г. (наричан по-нататък „Закона за бюджета“) ( 8 ) изменя Декрет-закон № 332 от 31 май 1994 г. ( 9 ), който след някои изменения е преработен в Закон № 474 от същата година и въвежда разпоредби за ускоряване на процедурите за продажба на дялови участия на държавата и публичноправните субекти в акционерни дружества ( 10 ).

9. Член 4, параграф 227 урежда специалните правомощия в някои дружества, предоставени на италианската държава; точка 1 от посочения параграф 227 съдържа главно новата редакция на член 2, параграф 1 от Декрет-закон № 332, съгласно който: „1. С декрет на председателя на Министерския съвет […] се определят онези от дружествата, контролирани пряко или непряко от държавата и извършващи дейност в областта на отбраната, транспорта, далекосъобщенията, енергийните източници и другите обществени услуги, в чиито устави следва да се включи по решение на извънредното общо събрание преди приемането на какъвто и да било акт, който води до загубата на контрол, разпоредба, която предоставя на министъра на икономиката и финансите едно или няколко от следните специални правомощия, които той трябва да упражнява съгласувано с министъра на производствените дейности[.]“

10. Извънредно големите правомощия на италианската държава са подробно описани по-нататък в букви a), b), c) и d) от посочения член 2; те се свеждат до следното: a) противопоставяне на придобиването от инвеститори на значително участие, представляващо най-малко 5% от правата на глас или по-нисък процент, определен с декрет от министъра на икономиката и финансите; b) противопоставяне на сключването на съглашения или споразумения между акционерите, които представляват най-малко 5% от правата на глас или по-нисък процент, определен с декрет от министъра на икономиката и финансите; c) налагане на вето върху приемането на решения за прекратяване на дружеството, прехвърляне на предприятието, сливане, разделяне, преместване на седалището на дружеството в чужбина, промяна в предмета на дейност на дружеството, изменение на устава, с което се премахват или променят специалните правомощия; и d) назначаване на управител без право на глас.

11. На 10 юни 2004 г. председателят на италианския Министерски съвет приема предвидения в член 4, параграф 230 от Закона за бюджета декрет ( 11 ); член 1, параграф 1 от този декрет гласи: „Специалните правомощия, предвидени в член 2 от Декрет-закон № 332 от 1994 г., се упражняват само когато са обосновани от важни и императивни съображения от обществен интерес, които по-специално засягат обществения ред, обществената сигурност, общественото здраве и отбраната, и само за приемането на подходящи и пропорционални на защитата на тези интереси мерки като евентуалното определяне на подходящи срокове, без да се накърнява спазването на принципите на националното право, както и на общностното право, и преди всичко на принципа на недопускане на дискриминация.“

12. В член 1, параграф 2 от декрета се установяват следните критерии за упражняване на специалните правомощия от публичноправните власти: „2. Специалните правомощия, предвидени в член 2, параграф 1, точки a), b) и c) от Декрет-закон № 332 от 1994 г., се упражняват, без да се накърняват посочените в този параграф 1 правила, при следните обстоятелства: a) сериозна и действителна опасност от спиране на минималното национално снабдяване с петролни и енергийни продукти, както и предоставянето на свързани и последващи услуги, и общо на снабдяването със суровини и съществени за общността блага, и спиране на предоставянето на минимален набор от услуги в сектора на далекосъобщенията и транспорта; b) сериозна и действителна опасност за непрекъснатостта на изпълнението на задълженията по отношение на общността в рамките на предоставянето на обществени услуги, както и за изпълнението на предоставената на дружеството задача да служи на обществения интерес; c) сериозна и действителна опасност за безопасността на инсталациите и мрежите във връзка с основните обществени услуги; d) сериозна и действителна опасност за националната отбрана, военната сигурност, обществения ред и обществената сигурност; e) заплахи за общественото здраве.“

III — Досъдебна процедура

13. След като нито в писмената си защита, нито в дупликата си италианското правителство в нито едно отношение не оспорва изложения от Комисията фактически контекст, следва изложението на фактите да се приеме съгласно исковата молба, но без ненужните за постановяване на решение по делото елементи.

14. През февруари 2003 г. в официално уведомително писмо Комисията обръща внимание на италианското правителство върху съвместимостта с общностното право на член 66 от Закон № 488 за бюджета от 23 декември 1999 г., както и на Декрета на председателя на Министерски съвет от относно приватизацията на публичните предприятия.

15. Италианските власти посочват в отговора си от юни 2003 г., че декретът е приет вследствие на Решение на Съда по дело С-58/99 ( 12 ), а в отговора си от ноември, че в края на същия месец ще приемат законодателство в съответствие с общностното право.

16. След като съобщените изменения са одобрени, през януари 2004 г. италианското правителство запознава Комисията с текста на Закона за бюджета за посочената година, по силата на който председателят на Министерския съвет е натоварен в срок от 90 дни от влизането в сила на закона да приеме декрет, с който да се определят критериите за упражняване на специалните правомощия.

17. На 30 юни 2004 г. Комисията получава текста на разпоредбите за прилагане, тоест оспорвания декрет.

18. На 22 декември 2004 г. посочената институция изпраща допълнително официално уведомително писмо на италианските власти, тъй като приема, че изменените разпоредби и новите критерии за упражняването на специалните правомощия не отстраняват нарушението на нормите от Договора за ЕО относно свободното движение на капитали и свободата на установяване.

19. На 24 май 2005 г. италианското правителство отговаря, че във връзка с управлението на дружествата, в които държавата притежава дялово участие, Декрет-закон № 332 и Декретът от установяват съвместим с общностното право режим на „привилегировани акции“.

20. Тези доводи не удовлетворяват Комисията, която на 18 октомври 2005 г. изпраща мотивирано становище на правителството. На италианските власти оспорват това становище, поради което Комисията решава да отнесе спора за разглеждане от Съда.

IV — Производство пред Съда и искания на страните

21. Исковата молба на Комисията е получена в секретариата на Съда на 13 юли 2007 г., а писмената защита на италианското правителство — на същата година.

22. На 16 ноември 2007 г. е представена писмена реплика, а на — писмена дуплика.

23. Комисията моли Съда да установи, че като предвижда разпоредби като съдържащите се в член 1, параграф 2 от Декрета от 10 юни 2004 г. за определяне на критериите относно упражняването на специалните правомощия, предвидени в член 2 от Декрет-закон № 332, преработен след изменения със Закон № 474 от , на свой ред изменен от член 4, параграф 227, букви a), b) и c) от Закона за бюджета, Италианската република не е изпълнила задълженията си по членове 43 и 56 от Договора за ЕО. Тя иска също италианското правителство да бъде осъдено да заплати съдебните разноски.

24. Последното прави искане искът за установяване на неизпълнение на задължения да бъде отхвърлен и Комисията да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.

25. На съдебното заседание, което се провежда на 2 октомври 2008 г., представителите на италианското правителство и на Комисията излагат устно гледните си точки.

V — Анализ на неизпълнението на задължения

А — Предварителни бележки

1. По предмета на спора

26. В писмените си становища ( 13 ) италианското правителство изтъква недопустимост не на целия иск, а на повечето доводи, на които се основават твърденията, че то не е изпълнило задълженията си. То счита, че в действителност критиките, съдържащи се в исковата молба и репликата, не са насочени толкова срещу оспорвания декрет, колкото срещу специалните правомощия, предвидени в Декрет-закон № 332; доколкото обаче мотивираното становище не оспорвало тези правомощия, Комисията го упреквала в неизпълнение на задължения, произтичащо от уредбата на посочените специални правомощия, като по този начин прикрито разширявала предмета на иска.

27. На свой ред ищецът потвърждава в репликата ( 14 ) си, че поставя под съмнение единствено пропорционалността на член 1, параграф 2 от спорния декрет, и по-специално критериите във връзка с упражняването на извънредно големите възможности на италианската държава; упрекът на ищеца се основава на липсата на достатъчно конкретни елементи, които да позволят на инвеститорите да преценят точните обстоятелства, при които администрацията може да се възползва от тези изключително големи правомощия. Той все пак приема необходимостта пропорционалността да се анализира във връзка със законосъобразността на прилагането на специалните правомощия, а дори и с целесъобразността на използването им ( 15 ).

28. Според установената съдебна практика предварителната административна процедура, уредена в член 226 ЕО, очертава предмета на иска, предявен в приложение на този член. Ето защо мотивираното становище на Комисията и исковата молба трябва да се основават на едни и същи мотиви и правни основания, поради което Съдът не може да разглежда твърдение за нарушение, което не е било формулирано в становището ( 16 ). От тази съдебна практика може да се направи извод, че целта на припокриването между досъдебната фаза и предявения пред Съда иск е да се даде възможност на съответната държава членка едновременно да изпълни задълженията си по общностното право и в защитата си срещу твърденията за нарушения, отправени от Комисията, да разясни адекватно обстоятелствата, които счита за относими.

29. Не следва да се приема възражението за недопустимост, повдигнато от италианското правителство, доколкото сравнителният анализ на официалното уведомително писмо ( 17 ), мотивираното становище ( 18 ) и исковата молба показва не само че Комисията иска Съдът да разгледа само оспорвания декрет, а също и че в последния посочен документ тя ограничава предмета на спора до декрета, докато в документите, предхождащи исковата молба, се съдържат някои обстоятелства, насочени към оспорване на действителността на самите специални правомощия ( 19 ).

30. Така или иначе, дори в случай на ограничаване на спора, достатъчно е да се подчертае, че при исковете за установяване на неизпълнение на задължения Съдът приема тази възможност, като я разграничава от разширяването му ( 20 ).

31. Освен това доводите на италианското правителство представляват софизъм, доколкото съдържат намек, че като критикува оспорвания декрет, Комисията в действителност визира същността на специалните правомощия, доколкото не е законосъобразно те да се разглеждат, без Съдът да се произнесе по тях. Като поставя знак на равенство между закрепването на специалните правомощия и тяхното прилагане, то смесва нормата, която ги установява (член 2, параграф 1, букви a), b), c) и d) от Декрет-закон № 332), с тази, която урежда упражняването им (член 1, параграф 2 от посочения декрет).

32. В обобщение обхватът на спора между Комисията и италианското правителство се концентрира върху пропорционалността на посочените по-горе разпоредби от упоменатия декрет, като всички твърдения на Комисията, изложени в писмените ѝ изявления във връзка с производството, запазват стойността си.

33. Съществуват съмнения относно действителността на специалните правомощия по Декрет-закон № 332 в светлината на нормите на Договора относно свободното движение; особеностите на производството за установяване на неизпълнение на задължения обаче не позволяват на Съда служебно да разглежда тази съвместимост, доколкото би се произнесъл ultra petita.

34. Ето защо обстоятелствата по настоящия иск трябва да се квалифицират най-малко като странни: от Съда е поискано да се произнесе по пропорционалността на упражняването на определени специални правомощия, без предварително да разгледа съвместимостта на тези правомощия с основните свободи по Договора за ЕО. Доколкото не може да се отхвърли възможността за друг иск в тази връзка, приканвам Комисията да уравновеси склонността си към задълбочено разследване с доза последователност в полза на процесуалната икономия, като гарантира по-целесъобразно усвояване на обществените ресурси.

2. Относимостта на член 295 ЕО

35. Макар че в рамките на своята защита италианското правителство не се позовава на спазването, което се полага на член 295 ЕО, който е изследван подробно в двете общи заключения, представени от мен в производствата, в рамките на които бяха постановени Решение по дело Комисия/Португалия, Решение по дело Комисия/Франция и Решение по дело Комисия/Белгия ( 21 ), от една страна, и Решение по дело Комисия/Испания и Решение по дело Комисия/Обединено кралство ( 22 ), от друга страна, естеството на разглежданите специални правомощия насочва към придържане към отстояваната в тези заключения теза.

36. Ето защо повторно изразявам становището, според което изразът „системата на собственост“, съдържащ се в член 295 ЕО, препраща не към гражданскоправната уредба на отношенията на собственост, а към съвършен набор от правила от всякакво естество, включително публичноправни правила, които могат да предоставят икономическия контрол над едно предприятие, т.е. които позволяват на лицето, упражняващо контрол, да оказва решаващо влияние върху определянето и изпълнението на всички или на някои от целите на предприятието; също така от налагащото се телеологично тълкуване на тази разпоредба следва, че за целите на Договора разликата между публичните и частните предприятия не може да се основава единствено на състава на акционерите, а трябва да зависи от възможността на държавата да налага специфични критерии на икономическата политика, за разлика от търсенето на максимална печалба, което характеризира частния бизнес.

37. Напомням, че спазването от Договора на системата на собственост в националната правна уредба, предвидено в член 295 ЕО, трябва да обхваща всяка мярка, която посредством въздействие в публичния сектор, в икономическия смисъл на думата, позволява на държавата да допринесе за организирането на икономическата дейност на страната, особено в процеса на приватизация на предприятия, които функционират в областите, приети за „стратегически“, и чиято либерализация се извършва постепенно ( 23 ). По-конкретно имам предвид контрола на публичните власти върху определени дейности от жизнено значение за нацията, който се осъществява при прилагането на стратегии в областта на икономическата политика.

38. В този контекст остава напълно актуална моята критика, изразена в заключенията по дела C-463/00 и C-98/01, когато заявих, че в решенията без никакъв мотив се отхвърлят прилагането и обхватът на член 295 ЕО, при положение че постановените след това решения също не тълкуват този член; Съдът се ограничава да отбележи, че не могат да бъдат отречени опасенията, които могат да оправдаят в зависимост от обстоятелствата запазването от страна на държавите членки на определено влияние в предприятията, които първоначално са били публични и впоследствие са приватизирани, когато тези предприятия осъществяват дейност в областта на услугите от общ интерес или в областта на стратегическите услуги ( 24 ).

39. Съдът добавя, че тези опасения все пак не биха могли да позволят на държавите членки да черпят възражения от системите си на собственост, посочени в член 295 ЕО, за да обосновават налагането на пречки за предвидените в Договора свободи, произтичащи от привилегии, с които свързват положението си на акционер в приватизирано предприятие. Всъщност посоченият член не води до изключване на съществуващите в държавите членки системи на собственост от основните норми на Договора ( 25 ).

40. Моите общи заключения, за които вече споменах, съдържат много сходно твърдение, като в тях се подчертава, че разпоредбата за неутралитет по член 295 ЕО изобщо не съдържа дерогация от императивните норми на Договора, които пораждат действие в съответствие с текста им, и по-специално от забраната за дискриминация на основание гражданство. Ще повторя настоятелно — член 295 ЕО не води до неприлагане на основните норми на Договора, а обратно, препятства сами по себе си тези мерки да се приемат за несъвместими с него, поради това че се обхващат от „презумпцията за действителност“, от която се ползват поради легитимността на член 295 ЕО ( 26 ).

41. Действително съгласно отстояваната от мен теза разглежданите в настоящото производство за установяване на неизпълнение на задължения специални правомощия на публичните власти се съдържат в правна уредба относно намесата на държавата в дейността на някои предприятия с оглед налагането на цели в областта на икономическата политика и те трябва да се приравнят на форми на собственост на предприятията, чиято организация по силата на член 295 ЕО принадлежи на държавите членки; самото им съществуване не е в противоречие с основните свободи по Договора, макар че конкретното им прилагане може да бъде в противоречие с тях.

42. От една страна, обаче в настоящия спор Комисията критикува единствено липсата на пропорционалност в светлината на Договора за ЕО на някои аспекти от оспорвания декрет, свързани с упражняването на специалните правомощия, предоставени на италианската държава с Декрет-закон № 332; от друга страна, принципът на пропорционалност — разглеждан най-общо като предпоставката, че регулаторната намеса на държавата трябва да отговаря на преследваната цел ( 27 ) — е част от общите принципи на общностното право, с оглед на които следва да се направи преценка на посочените извънредно големи правомощия на държавите членки. В този смисъл в мои по-ранни заключения предлагам правителствата, които се застъпват за правна уредба относно „привилегированите акции“, да докажат, че присъствието на държавата в либерализираните предприятия е необходимо от гледна точка на преследваната цел ( 28 ), а сега в съответствие с вече изложените на предишните страници съображения считам, че е напълно допустимо тази правна уредба да се подложи на преглед от гледна точка на посочения по-горе принцип на пропорционалност.

3. Член 43 ЕО спрямо член 56 ЕО

43. Ищецът иска да се установи, че Италианската република е нарушила свободата на установяване и свободното движение на капитали.

44. В това отношение не съм променил гледната си точка, че естествената и адекватна област за преценка на различните ограничения, обхванати от израза „привилегировани акции“, е свободата на установяване, като се има предвид, че съответната държава членка се стреми да контролира, използвайки възможностите за намеса в структурата на акционерния състав, формирането на дружествената воля на приватизираните образувания (чрез влияние при организацията на акционерния състав или върху конкретни управленски актове) — аспект, който има само слаба връзка със свободното движение на капитали ( 29 ).

45. Тези правомощия обаче могат да окажат влияние върху свободата на установяване, като я възпрепятстват, както пряко, когато се отнасят до достъпа до дружествения капитал, така и непряко, като намаляват нейната привлекателност чрез ограничения върху правата на органите на дружеството на разпореждане и управление ( 30 ). Противно на приетото от Съда ( 31 ), настоявам, че произтичащата от това пречка за свободното движение на капитали има субсидиарен, а не необходим характер. Вече отбелязах, че това твърдение е вярно, що се отнася до мерките, които влияят върху състава на акционерите, но то е още по-вярно за мерките, които ограничават приемането на споразумения от дружествата (например за изменение на предмета на дейност на предприятието или отчуждаване на активи), каквито са оспорените в настоящия случай мерки, като връзката със свободното движение на капитали се превръща в хипотетична или много слаба ( 32 ).

46. Разграничението придобива първостепенно практическо значение, ако се вземе предвид фактът, че свободното движение на капитали не се прилага само между държавите членки, а също между тях и трети страни ( 33 ). От това може да се направи извод, че дори мярка като налагането на вето върху решение за прекратяване на дружество в стратегически сектор да се обяви за несъвместима с член 43 ЕО, тя би била противопоставима на акционерите от трети страни.

47. От друга страна, независимо от второстепенния характер на движението на капитали с произход от трети страни, необходимо за придобиването на участие, позволяващо да се контролира управлението на предприятието, да се приеме, че това извънредно голямо правомощие е в противоречие с член 56 ЕО, би оставило открита възможността за такива акционери извън Общността да доведат до успешен край прекратяването в ущърб на интересите на държавата членка да не се прекъсва предоставянето на дадена обществена услуга, осигурявана от предприятието.

48. Не отричам съществуването на определени мерки, които могат да се преценяват от гледна точка на двете разглеждани основни свободи; единствено искам да привлека вниманието върху факта, че съществуват други видове специални правомощия, чиято неразривна връзка с управлението на предприятията до такава степен отслабва връзката им със свободното движение на капитали, че установяването на тяхната недействителност би довело до твърде широка концепция относно член 56 ЕО.

49. Ето защо се застъпвам за по-точно очертаване на съответното приложно поле на двете основни свободи, обратно на vis atractiva на свободното движение на капитали, произтичащо от практиката на Съда. Тук само отбелязвам това положение, като при подробното разглеждане на Декрета от 10 юни 2004 г. ще се спра по-подробно на този въпрос. Още тук мога да посоча, че причината за разделянето на неизпълнението на задължения в букви а) и б) във втората част на буква Б) от настоящото заключение отговаря на съответната основна свобода, от гледна точка на която следва да се разгледа спорният декрет.

50. Накрая, следва да се отбележи, че в производството става ясно, че именно опасението във връзка с инвестициите, предназначени за установяване, подтиква италианската държава да приеме оспорваната от Комисията правна уредба. Макар да не е единствената причина, в основата стои желанието за противопоставяне на възможността предприятия от стратегическите сектори да попаднат в ръцете на финансови групировки извън Общността със съмнителна платежоспособност, които може би преследват несъвместими с политиката на държавите членки цели.

Б — Относно пропорционалността на оспорвания декрет

1. Подходът

51. Комисията основава иска си на обстоятелството, че оспорваният декрет не определя в достатъчна степен критериите за упражняване на изключително големите правомощия, поради което инвеститорът на знае при какво положение правителството възнамерява да се възползва от тях. В този контекст тя твърди, че доколкото този декрет е формулиран съвсем общо, държавата ще се намеси единствено когато инвеститорът възнамерява да придобие значителен пакет акции от предприятията в засегнатите сектори на икономическа дейност (отбрана, транспорт, далекосъобщения, енергетика и други обществени услуги) ( 34 ), което предполага, че решението е субективно и продиктувано само от качествата на инвеститора.

52. Тя добавя, че изразите „сериозна и действителна опасност“ или „заплахи за общественото здраве“ са лишени от достатъчна обективност и конкретност в описанието на обстоятелствата, при които се упражняват тези изключително големи правомощия, като по този начин оставят широко право на преценка на италианските власти и възпират или разколебават инвеститорите, и по-специално онези, които се стремят да се установят в Италия с намерението да влияят върху управлението на предприятието.

53. Освен това Комисията посочва също, че и националният съд, който трябва да се произнесе по евентуален конкретен случай на упражняване на специалните правомощия, не би открил елементите, върху които да основе контрола над правото на преценка на административния орган.

54. Накрая, Комисията подчертава липсата на причинно-следствена връзка между необходимостта да се гарантира доставката на енергийни продукти, предоставянето на обществени услуги и контрола на акционерния състав на предприятията, особено в нехармонизираните сектори. В областите на дейност, в които е проведено известно сближаване на националните законодателства, Комисията споменава Директиви 2003/54/ЕО ( 35 ), 2003/55/ЕО ( 36 ) и 2002/21/ЕО ( 37 ) (наричани по-нататък „Директивата за електроенергията“, „Директивата за газа“ и „Директивата за далекосъобщенията“), като посочва, че те съдържат мерки за запазване на непрекъснати доставки в национален мащаб в посочените сектори на икономиката.

55. Освен доводите относно предмета на спора, които вече бяха посочени, италианското правителство настоява спорът да се съсредоточи върху свободата на установяване, а не върху свободното движение на капитали, след като разглежданите актове са предназначени да породят решаващо въздействие върху управлението на предприятията.

56. То също така отрича относимостта на директивите за пазара на електроенергия и газ, като се има предвид, че оспорваният декрет не въвежда нито една структурна мярка.

57. То сочи и принципа на субсидиарност, твърдейки, че националното законодателство може по-добре да се справи с положенията, които нанасят сериозна вреда на националните интереси както при обществените услуги, така и в областта на отбраната.

2. Съображения

а) Предварителни бележки

58. Преди да пристъпя към разглеждане на причините за неизпълнението на задълженията, е важно да очертая параметрите, с които ще си послужа.

59. Така, на първо място, след като Комисията не включва в исковата си молба специалните правомощия по член 2, параграф 1 от Декрет-закон № 332, ще повторя, че те трябва да се считат за намиращи се в съответствие със свободата на установяване и със свободното движение на капитали, гарантирани от Договора за ЕО. Освен това, след като тя критикува единствено липсата на пропорционалност на уредените с посочения по-горе декрет цели, тяхното обосноваване следва да се прецени от гледна точка на тези свободи.

60. В този смисъл разглежданата италианска уредба предлага редица възможности да се оправдаят нарушенията, които упражняването на специалните правомощия може да предизвика на вътрешния пазар, като изрично се позовава на запазването на енергийните доставки и предоставянето на обществени услуги, на безопасността на използваните за тази цел инсталации, на националната отбрана и обществения ред, както и на заплахите за общественото здраве ( 38 ).

61. На второ място, когато трябва да се преценява съвместимостта с Договора на национални разпоредби, които оказват влияние върху основните свободи, чрез принципа на пропорционалност се осигурява насърчаване на пазарната интеграция и Съдът го използва по-стриктно, отколкото в случаите на прилагането му към приети от общностните институции норми ( 39 ).

62. Освен това във връзка с възприетата от мен методология подчертавам факта, че въпросът относно правилата за упражняване на специалните правомощия по оспорвания декрет в зависимост, от една страна, от букви a) и b) на член 2, параграф 1 от Декрет-закон № 332 и от друга, от буква c) на същия текст се поставя, тъй като действителността на първите две букви трябва да се съпостави с член 56 ЕО, докато законосъобразността на третата трябва да се преценява от гледна точка на член 43 ЕО.

б) Пропорционалността на оспорвания декрет, що се отнася до съдържащите се в член 2, параграф 1, букви a) и b) от Декрет-закон № 332 правомощия

63. Тези две букви от посочената по-горе разпоредба предвиждат, че съгласувано с министъра на производствените дейности министърът на икономиката може да се противопостави на придобиването от инвеститори на значителни дялови участия, които представляват най-малко 5% от правата на глас (точка a), в дружества от посочените по-горе сектори, както и на съглашения или споразумения между акционери, които представляват най-малко 5% от правата на глас (точка b) ( 40 ).

64. До момента при липсата на определение на понятието „движение на капитали“ в Договора за ЕО съдебната практика е признала указателния характер на номенклатурата в приложението към Директива 88/361/ЕИО ( 41 ), по силата на която преките инвестиции под формата на дялово участие в едно предприятие посредством притежаването на акции, предоставящо възможност за намеса в неговото управление и контрол, и непреките инвестиции, например придобиването на ценни книжа на капиталовия пазар, извършено с цел финансови инвестиции, но без намерение да се влияе върху управлението и контрола на предприятието (наречени също „портфейлни“ инвестиции), също представляват движение на капитали ( 42 ).

65. Съдът е изследвал тези два вида инвестиции и е квалифицирал като „ограничения“ по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО националните мерки, които възпрепятстват или затрудняват придобиването на акции от съответните предприятия или възпират инвеститорите от други държави членки да инвестират в капитала на тези дружества ( 43 ).

66. Макар вече да посочих, че настоящият иск не се отнася до преценката на специалните правомощия, предоставени на съответните министри, предходните разяснения потвърждават, че съответствието с общностното право както на противопоставянето при закупуване на пакети от акции, представляващи най-малко 5% от капитала на предприятието, така и възпрепятстването на съглашения, които собствениците на тези акции могат да сключват с други лица, трябва да се разгледа в светлината на член 56 ЕО, след като въздействието, което биха оказали върху закупуването на акции, е очевидно, макар и само възпиращо.

67. Собствеността на такъв брой акции не е достатъчна сама по себе си да осигури контрол над дружеството, въпреки че разпръснатостта на акционерния състав в големите акционерни дружества позволява по-лесно на големите инвеститори, притежаващи сравнително нисък процент от акциите, да участват в управлението на предприятието.

68. Чрез насочване на анализа към пропорционалността на италианския декрет сравнително лесно може да се каже, че той не издържа дори на критерия за адекватност ( 44 ), тъй като — както твърди Комисията — не се установява никаква логическа връзка между правомощията за противопоставяне по букви a) и b) на член 2, параграф 1 от Декрет-закон № 332 и условията за упражняването им съгласно този декрет.

69. В този смисъл не може да се разбере по какъв начин придобиването на акции или споразумението между акционери може да предизвика и най-малката сериозна и действителна опасност от прекъсване на доставките на енергийни продукти или на смущения — на свой ред сериозни и сигурни — в непрекъснатостта на обществените услуги; не се разбира защо тези актове предполагат сериозна и действителна заплаха за безопасността на инсталациите и мрежите за стратегически обществени услуги, за националната отбрана или обществената сигурност, а още по-малко, че са свързани със заплахи за общественото здраве, колкото и тежко да е евентуалното заболяване на инвеститорите приобретатели или на страните по споразумението между акционери.

70. Италианското правителство не представя никакво доказателство и не дава никакво указание, което да разсее съмненията на Комисията, които в този смисъл се оказват основателни. Тази отрицателна оценка се подсилва от факта, че компетентните министри имат право без каквато и да било обосновка да намалят цифрата от 5%, доколкото под този процент се засилва усещането за пълния произвол, на който се подчинява упражняването на това право на вето ( 45 ).

71. Разглеждането на довода относно приложимостта на директивите за електроенергията, газа и далекосъобщенията вече не представлява интерес, като се има предвид, че първоначалният недостатък, дължащ се на несъгласуваността между правомощията и организирането на тяхното упражняване в оспорвания декрет, не би могъл да се отстрани; освен това е възможно относимостта на тези нормативни текстове да се постави под съмнение, след като те се отнасят до регулаторни аспекти на конкуренцията на съответните пазари и съдържат само минимални правила за спазването на изискванията за обществените услуги ( 46 ).

72. Що се отнася до тезата на италианското правителство, според което действителността на декрета може да се утвърди чрез позоваване на принципа на субсидиарност, като се гарантира намесата на държавите членки в защита на жизненоважните им интереси, следва да се отбележи, че прилагането му на практика трябва да се осъществява, съгласно текста на самия Договор за ЕО, при зачитане на общите разпоредби и целите на Договора, по-специално по отношение на цялостното запазване на достиженията на правото на Европейските общности ( 47 ).

73. Освен това Съдът е заявил, че макар държавите членки да определят свободно изискванията на обществения ред и обществената сигурност съгласно националните си потребности, в общностен контекст тези изисквания трябва да се тълкуват стриктно, така че обхватът им да не се определя едностранно, без да се упражни контрол от институциите на Съюза ( 48 ).

74. Той добавя също, че режимът на предварително разрешаване на преките чуждестранни инвестиции ( 49 ) или системата на последващо противопоставяне ( 50 ), в които финансовите операции, за които те намират приложение, са определени само по общ начин — тъй като последните застрашават обществения ред или обществената сигурност, — не позволяват на заинтересуваните лица да се запознаят с конкретните обстоятелства, при които е необходимо предварително разрешение, или тези, при които ще се използва противопоставянето; самият Съд не допуска тази липса на точност относно правата и задълженията на частноправните субекти, произтичащи от член 56 ЕО, тъй като тя е в противоречие с принципа на правната сигурност.

75. Накратко, използването по толкова неясен начин на принципа на субсидиарност би влязло в противоречие с принципа на правната сигурност, който Съдът налага, за да се избегнат най-неблагоприятните последици на задълженията, поети от държавите — членки по Договора.

76. Предвид изложените разяснения предлагам на Съда да установи, че като предвижда разпоредби като съдържащите се в член 1, параграф 2 от Декрета на председателя на Министерския съвет от 10 юни 2004 г. във връзка с букви a) и b) от член 4, параграф 227 от Закона за бюджета, Италианската република не е изпълнила задълженията си по член 56 от Договора за ЕО.

в) Относно пропорционалността на оспорвания декрет по отношение на правомощията по буква c) на член 2, параграф 1 от Декрет-закон № 332

77. Напомням, че съгласно въпросната разпоредба министрите на икономиката и на производствените дейности могат да налагат вето върху решенията за прекратяване, прехвърляне на предприятието, сливане, разделяне, преместване на седалището на дружеството в чужбина, промяна в предмета на дейност и за изменение на устава, с което се премахват или променят разглежданите специални правомощия.

78. В точка 49 от настоящото заключение се спрях на ясното разграничение на хипотезите, отнасящи се към свободното движение на капитали, и на хипотезите, попадащи в свободата на установяване, с което оспорих автоматичното им приравняване при разглеждане в светлината на гарантираните от Договора за ЕО основни свободи.

79. В този контекст съм убеден, че мерките по буква c) от член 2, параграф 1 от Декрет-закон № 332 попадат в приложното поле на свободата на установяване. Действително в практиката си Съдът сочи, че за да се установи дали дадено национално законодателство попада в едната или другата свобода на движение, следва да се вземе предвид целта на това законодателство ( 51 ), като добавя, че националните разпоредби, приложими спрямо притежаването от страна на гражданин на съответната държава членка на участие в капитала на дружество, установено в друга държава членка, което му позволява да упражнява решаващо влияние върху решенията на дружеството и да определя неговата дейност, попадат в свободата на установяване ( 52 ).

80. Този, който предлага или насърчава тези решения, трябва обаче да притежава достатъчен брой акции, за да получи съгласие в своя полза от общото събрание на акционерите, тъй като само при това положение би постигнал необходимото мнозинство, за да повлияе толкова интензивно върху живота на предприятието; всъщност подобно решение би могло да постави в опасност самото съществуване на дружеството, което е причината националните законодатели да изискват за приемането му квалифицирано мнозинство от представения на общото събрание на акционерите капитал ( 53 ).

81. При всички положения трансграничното движение на средства, довело до придобиването на пакет от акции, е извършено предварително без никакво смущение, което придава на връзката със свободното движение на капитали статут на учебен пример. Освен това, макар да не е изключено известно възпиращо действие от страна на законодателството (което води до това, чуждестранният инвеститор да престане да проявява интерес към всички предприятия, в устава на които се съдържа разпоредба като разглежданата), голяма част от въпросните мерки са хармонизирани в Общността предвид свободата на установяване, и по-конкретно по силата на член 44, параграф 2, буква ж) ЕО ( 54 ). Според мен това е логично предвид съществуващата тясна връзка между решенията, взети на основание член 2, параграф 1, буква c) от Декрет-закон № 332, и посочената основна свобода по Договора.

82. Така или иначе не се налага по-задълбочено разглеждане на въпроса в коя област попадат мерките, след като не се оспорва действителността им, а действителността на критериите за упражняването им съгласно оспорвания декрет. Все пак бих искал да напомня, че съм напълно убеден в необходимостта този вид актове на дружествените органи да попадат в свободата на установяване по член 43 ЕО, а не в свободното движение на капитали, което е неотносимо дори когато се предполага наличието на възпиращо действие относно чуждестранните средства поради слабата по естеството си връзка помежду им.

83. Връщайки се към разглеждането на пропорционалността на въпросния декрет, считам, че с изключение на изменението на дружествения устав, с което се премахват или изменят специалните правомощия в публичните предприятия, противопоставянето на останалите актове според мен е адекватно за постигането на преследваната цел, като се има предвид например, че прекратяването на предприятията и промяната в техния предмет на дейност могат да окажат въздействие върху сигурността на енергийните доставки и/или на предоставянето на други обществени услуги в ущърб на легитимния и жизненоважен интерес на държавата членка, загрижена за равнището на благосъстояние на своите граждани.

84. Все пак изпитвам сериозни съмнения относно необходимостта от него, доколкото съществуват по-слабо ограничителни разрешения за функционирането на общия пазар, които осигуряват по-голяма предвидимост за действията на чуждестранните инвеститори; по-конкретно смятам, че италианската държава би могла да запази блокиращо малцинство в дружествата, в които счита за уместно да задържи присъствието си.

85. Вече споменах общопризнатия критерий в европейското дружествено право, който въвежда за ефективността на решенията като тези по буква c) от член 2, параграф 1 от Декрет-закон № 332 изисквания не само за увеличено или квалифицирано мнозинство в рамките, обикновено, на извънредното общо събрание на акционерите, а и за кворум.

86. В този контекст и доколкото няма злоупотреба, запазването на пакет от достатъчен брой акции, за да се препятства всеки опит дружествата, които предоставят обществени услуги, да се подчиняват на сходно по обхват със спорните в настоящия случай дружествени споразумения, се отличава с безспорното предимство да приведе в съответствие преследваните от съответните административни разпоредби обществени интереси с националното дружествено право, без да се нарушават общностните норми. В почти всички случаи това разрешение не води и до никакво увеличаване на разходите на държавата, доколкото не става въпрос за придобиване на капитал с конкретен обем, тъй като предвид особеностите на тези дружества, които доскоро са били под абсолютния контрол на правителството, публичноправните власти се разпореждат единствено с достатъчно количество акции, за да продължат да ръководят съдбата на тези предприятия.

87. Освен това след като е законосъобразно държавата да се чувства задължена да контролира непрекъснатостта и стабилността на доставките и предоставянето на обществени услуги, няма никаква пречка на регулаторните органи на енергийния пазар, на пазара на далекосъобщенията и на тези в останалите сектори да се предоставят правомощия например да следят, че прекратяването на дружество, действащо в сферата на електроенергията, което би довело до изчезването на доставчик на толкова важни стоки или услуги, няма да засегне гражданите.

88. В обобщение, оспорваният декрет не е пропорционален спрямо правомощията, чието упражняване има претенцията да урежда, нито спрямо общностното право. При това положение предлагам Съдът да установи, че като предвижда разпоредби като съдържащите се в член 1, параграф 2 във връзка с буква c) от член 4, параграф 227 от Закона за бюджета, Италианската република не е изпълнила задълженията си по член 43 от Договора за ЕО.

г) Епилог

89. Предявеният от Комисията срещу Италианската република иск се отнася по-специално до придобиването на значително в известна степен дялово участие от инвеститори от страни извън Общността в дружества, които действат в разглеждани като стратегически сектори, или в дружества за обществени услуги, предизвикващо в определени случаи опасения у европейските правителства. Този аспект се откроява в писмената защита на италианското правителство, когато то подчертава, че критериите (по оспорвания декрет) могат да се конкретизират само в зависимост от характеристиките на приобретателя на акциите ( 55 ).

90. Твърди се по-специално, че основната идея на законодателството в областта на „привилегированите акции“ се отнася до условията, при които неевропейските образувания могат да се ползват от привилегиите, произтичащи от собственост върху предприятия в най-чувствителните сектори, като се отхвърлят разрешения като взаимността и се предпочитат съглашения, въвеждащи привилегировани акции в уставите със съгласието на мнозинството от акционерите ( 56 ).

91. При тези обстоятелства според мен тезата, която предлагам, до голяма степен отчита опасенията на държавите членки по отношение на инвеститорските групи от трети страни. Окачествих като непропорционален, а в крайна сметка и противоречащ на член 56 ЕО, националния декрет относно упражняването на специалните правомощия по букви a) и b) на член 4, параграф 227 от Закона за бюджета, поради което Италианската република не може да противопостави спорната норма на гражданите на държавите членки, нито пък на трети страни поради прилагането на свободното движение на капитали извън Общността, както вече посочих.

92. За сметка на това правителствата запазват известна свобода на действие да възпират инвеститорите извън Общността, водени от спорни домогвания, като им налагат ограничения във връзка с действията по буква c) от член 4, параграф 227 от Закона за бюджета; всъщност поради разглеждането ѝ в рамките на член 43 ЕО несъвместимостта на противопоставянето на тези структурни за живота на предприятието решения със свободата на установяване не препятства държавите членки да го прилагат спрямо големи акционери извън Общността, тъй като те не се ползват от основната свобода на правото на установяване.

VI — По съдебните разноски

93. Съгласно член 69, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако такова искане е направено от другата страна. След като Комисията е направила искане за осъждането на Италианската република да заплати съдебните разноски и последната е загубила делото, тя трябва да бъде осъдена да заплати разноските във връзка с настоящото производство.

VII — Заключение

94. В светлината на гореизложените съображения предлагам на Съда: 1) да установи, че Италианската република не е изпълнила задълженията си по член 56, параграф 1 ЕО, що се отнася до букви a) и b) от член 4, параграф 227 от Закона за бюджета, както и по силата на член 43 ЕО, що се отнася до буква c) от същата разпоредба, като е предвидила правила като съдържащите се в член 1, параграф 2 от Декрета на председателя на Министерския съвет от 10 юни 2004 година за определяне на критериите относно упражняването на специалните правомощия по член 2 от Декрет-закон № 332 от , преработен с изменения в Закон № 474 от , в изменената си с посочения Закон за бюджета редакция. 2) да осъди Италианската република да заплати съдебните разноски.

( 1 ) Език на оригиналния текст: испански.

( 2 ) Цитатът на испански език: Shakespeare, W. Teatro completo. Galaxia Gutemberg/Círculo de lectores. El mercader de Venecia. Vicente Molina Fox trad., acto II, escena séptima, р. 555.

( 3 ) Решение от 23 октомври 2007 г. по дело C-112/05, Сборник, стр. I-8995 и мое заключение, представено на

( 4 ) Van Bekkum, J., Kloosterman, J. et Winter, J. Golden shares and European Company Law: the implications of Volkswagen. — European Company Law, Vol. 5/1, 02/2008, р. 8.

( 5 ) Директива на Съвета от 24 юни 1988 година за прилагане на член 67 от Договора (ОВ L 178, стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 10, том 1, стр. 10).

( 6 ) Точка I.2 от посоченото по-горе приложение.

( 7 ) Точка III.A.1 от същото приложение.

( 8 ) Закон № 350/2003 от 24 декември 2003 г., GURI № 299 от

( 9 ) GURI № 126 от 1 юни 1994 г.

( 10 ) GURI № 177 от 30 юли 1994 г.

( 11 ) GURI № 139 от 16 юни 2004 г.

( 12 ) Решение от 23 май 2000 г. по дело Комисия/Италия, C-58/99, Recueil, стр. I-3811.

( 13 ) По-конкретно в точки 4 и 14 от писмената защита a contrario, както и в точки 2, 4 и 43 in fine от дупликата на италианското правителство.

( 14 ) В точка 3 и сл. от това писмено становище.

( 15 ) В точка 5 от репликата.

( 16 ) Вж. например Решение от 11 май 1989 г. по дело Комисия/Германия (76/86, Recueil, стр. 1021, точка 8), Решение от по дело Комисия/Германия (C-96/95, Recueil, стр. I-1653, точка 22), Решение от по дело Комисия/Люксембург (C-206/96, Recueil, стр. I-3401, точка 13) и Решение от по дело Комисия/Нидерландия (C-350/02, Recueil, стр. I-6213, точки 19 и 20).

( 17 ) Писмо на Комисията до Постоянното представителство на Италианската република от 6 февруари 2003 г.

( 18 ) Писмо на Комисията до посоченото по-горе представителство от 18 октомври 2005 г.

( 19 ) На стр. 7, предпоследен абзац от официалното уведомително писмо и на стр. 6, последен абзац от мотивираното становище.

( 20 ) Решение от 16 септември 1997 г. по дело Комисия/Италия (C-279/94, Recueil, стр. I-4743), точка 25.

( 21 ) Решение от 4 юни 2002 г. по дело Комисия/Португалия (C-367/98, Recueil, стр. I-4731), Решение от по дело Комисия/Франция (C-483/99, Recueil, стр. I-4781) и Решение от по дело Комисия/Белгия (C-503/99, Recueil, стр. I-4809), по които заключение е представено на

( 22 ) Решение от 13 май 2003 г. по дело Комисия/Испания (C-463/00, Recueil, стр. I-4581) и Решение от по дело Комисия/Обединено кралство (C-91/01, Recueil, стр. I-4641); заключението е представено на

( 23 ) Вж. също заключението ми към Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе в бележка под линия 3, точки 47 и сл.

( 24 ) Вж. например Решение от 13 май 2003 г. по дело Комисия/Испания, посочено по-горе, точка 66 и Решение от по дело Ferderconsumatori и др. (C-463/04 и C-464/04, Сборник, стр. I-10479, точка 41).

( 25 ) Решение по дело Комисия/Испания, посочено по-горе в бележка под линия 22, точка 67, Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе в бележка под линия 21, точка 44, и Решение по дело Комисия/Белгия, посочено по-горе в бележка под линия 21, точка 44.

( 26 ) Заключение, представено по дело Комисия/Португалия, по дело Комисия/Франция и по дело Комисия/Белгия, посочени по-горе в бележка под линия 21, точка 67, както и заключение, представено по дело Комисия/Испания и по дело Комисия/Обединено кралство, посочени по-горе в бележка под линия 22, точка 37.

( 27 ) Schwarze, J. European Administrative Law. Sweet & Maxwell, London, 2006, р. 679 (1. ed.).

( 28 ) Заключение, представено по дело Комисия/Испания и по дело Комисия/Обединено кралство, посочени по-горе в бележка под линия 22, точка 37.

( 29 ) Заключение, представено към Решение по дело Комисия/Испания и Решение по дело Комисия/Обединено кралство, посочени по-горе, точка 36; вж. също заключението ми по дело Комисия/Германия, посочено по-горе в бележка под линия 3, точки 58 и 59.

( 30 ) Velasco San Pedro, L. A. et Sánchez Felipe, J. M. La libertad de establecimiento de las sociedades en la UE. El Estado de la cuestión después de la SE. — Revista de derecho de sociedades, No 19, 2002-2, р. 31.

( 31 ) Решение по дело Комисия/Португалия и Решение по дело Комисия/Франция, посочени по-горе в бележка под линия 21, точка 56. Вж. също Решение по дело Комисия/Нидерландия, посочено по-горе в бележка под линия 16, точка 43.

( 32 ) Заключение към Решение по дело Комисия/Испания и заключение към Решение по дело Комисия/Обединено кралство, посочени по-горе в бележка под линия 22, точка 36.

( 33 ) Вж. например неотдавнашното Решение от 17 юли 2008 г. по дело Комисия/Испания ((С-207/07, точка 31). точка 31.

( 34 ) Според Комисията — като твърдението ѝ в това отношение не е оспорено от италианското правителство — разпоредбата относно упражняването на специалните правомощия е включена в устава на дружествата ENI Spa (енергетика и нефтохимическа промишленост), Telecom Italia (далекосъобщения), Enel Spa (електроенергия) и Finameccanica Spa (отбрана).

( 35 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2003 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и отменяща Директива 96/92/ЕО — Декларации относно дейностите по понижаване на класирането и управлението на отпадъци (OВ L 176, стр. 37; Специално издание на български език, 2007 г., глава 12, том 2, стр. 61).

( 36 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2003 година относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ и отменяне на Директива 98/30/ЕО (OВ L 176, стр. 57; Специално издание на български език, 2007 г., глава 12, том 2, стр. 80).

( 37 ) Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) (OВ L 108, стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195), която Комисията цитира заедно с Директива 2002/22/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга) (ОВ L 108, стр. 51; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 213).

( 38 ) Букви a), b), c), d) и e) от член 2, параграф 1 от оспорвания декрет.

( 39 ) Tridimas, T. The General Principles of EU Law. 2. ed., Oxford University Press, Oxford, 2006, р. 193; Galetta, D. U. Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè Editore, Milano, 1998, р. 103 sq.

( 40 ) Министърът на икономиката има възможност с декрет да намали посочения процент и в двата случая.

( 41 ) Директива на Съвета от 24 юни 1988 година за прилагане на член 67 от Договора, посочена по-горе.

( 42 ) Решение от 16 март 1999 г. по дело Trummer и Mayer (C-222/95, Recueil, стр. I-1661, точка 21) и посочените по-горе в бележка под линия 21 Решение по дело Комисия/Франция, точки 36 и 37 и Решение по дело Комисия/Обединено кралство, точки 39 и 40.

( 43 ) Решение по дело Комисия/Франция, точка 41, Решение от 2 юни 2005 г. по дело Комисия/Италия (C-174/04, Recueil, стр. I-4933), точки 30 и 31 и Решение от по дело Bouanich (C-265/04, Recueil, стр. I-923), точки 34 и 35.

( 44 ) Изхождам от общоприетата идея, че пропорционалността включва два критерия: за адекватността на разглежданата разпоредба спрямо преследваните цели и за необходимостта на разпоредбата, който обикновено в общностното право се нарича критерий „за най-слабо ограничителната мярка“; вж. в този смисъл Sarmiento Ramírez-Escudero, D. El control de proporcionalidad de la actividad administrativa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, р. 641 sq.

( 45 ) Учудващо е, че се налага да се прави тази бележка, доколкото съгласно италианското право принципът на пропорционалност обикновено е свързан с този за рационалност, според Fromont, M. Droit administratif des États européens.Presses Universitaires de France (Thémis droit), Paris, 2006, р. 294.

( 46 ) Член 3, параграф 2 във връзка със съображение 27 от директивата относно газа и член 3 във връзка със съображение 26 от директивата за електроенергията; освен това Директива 2002/22/ЕО се отнася до универсалната услуга и задълженията, свързани с нея, т.е. съставлява само един от секторите на обществените услуги. Вж. също Pießcalla, M. Golden Aktien aus EG rechtlicher Sicht — Eine Untersuchung staatlicher und privater Sonderrechte in Wirtschaftsgesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Kapitalverkehrsfreiheit, Dr. Kovac, Hamburg, 2006, р. 202.

( 47 ) Точка 2 от Протокол относно прилагането на принципите на субсидиарност и пропорционалност, приложен към Договора за ЕО с Договора от Амстердам.

( 48 ) Решение от 28 октомври 1975 г. по дело Rutili, 36/75, Recueil, стр. 1219, точки 26 и 27.

( 49 ) Решение от 14 март 2000 г. по дело Église de scientologie и Scientology International, C-54/99, Recueil, стр. I-1335, точки 19—23.

( 50 ) Съединени дела C-483/99, Комисия/Франция, точки 50 и 52 и C-463/00, Комисия/Испания, точка 74.

( 51 ) Решение от 12 септември 2006 г. по дело Cadbury Schweppes и Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Recueil, стр. I-7995, точки 31—33), Решение от по дело Fidium Finanz (C-452/04, Recueil, стр. I-9521, точки 34 и 44—49), Решение от по дело Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Recueil, стр. I-11673, точки 37 и 38) и Решение от по дело Комисия/Испания, посочено по-горе в бележка под линия 22, точка 35.

( 52 ) Решение от 13 април 2000 г. по дело Baars (C-251/98, Recueil, стр. I-2787), точка 22, Решение от по дело X и Y (C-436/00, Recueil, стр. I-10829), точка 37 и Решение по дело Cadbury Schweppes и Cadbury Schweppes Overseas, посочено по-горе в бележка под линия 51, точка 31.

( 53 ) Член 59, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 2157/2001 на Съвета от 8 октомври 2000 1 година относно Устава на Европейското дружество (SE) (ОВ L 294, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 4, стр. 113); член 39, параграф 1 от Третото изменение на Предложението за Пета директива на Съвета на основание член 54 от Договора за ЕИО относно структурата на акционерните дружества и правата и задълженията на техните органи (COM(1997) 372 окончателен); вж. като примери от националното право член 153 и член 239 от френския Закон № 66-537 за търговските дружества от ; член 179 (II), член 182 (I), член 193 (I) и член 262 (I), No 2, по-специално от германския Закон за акционерните дружества (Aktiengesetz) от (BGBl. I, стр. 1089); членове 2364 и 2368—2369 от италианския Граждански кодекс, както и член 144, параграф 1 и член 260, параграф 1, първа алинея от консолидирания текст на испанския Закон за акционерните дружества, одобрен с Real Decreto legislativo 1564/1989,

( 54 ) Основно става въпрос за следните текстове, чието пълно наименование пропускам, за да не утежнявам прекомерно тази бележка под линия, като се ограничавам да посоча номерата им и данните за публикуването им в Официален вестник: Директива 68/151/ЕИО (ОВ L 65, стр. 8; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 3), Директива 77/91/ЕИО (ОВ L 26, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 8), Директива 78/855/ЕИО (ОВ L 295, стр. 36; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 42), Директива 78/660/ЕИО (ОВ L 222, стр. 11; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 21), Директива 82/891/ЕИО (ОВ L 378, стр. 47; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 50), Директива 83/349/ЕИО (ОВ L 193, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 58), Директива 84/253/ЕИО (ОВ L 126, стр. 20; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 75), Директива 89/666/ЕИО (ОВ L 395 стр. 36; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 100), Директива 89/667/ЕИО (ОВ L 395, стр. 40; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 104), Директива 2004//25/ЕО (ОВ L 142, стр. 12; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 2, стр. 44), Директива 2005/56/ЕО (ОВ L 310, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 2, стр. 107), Директива 2007/36/ЕО (ОВ L 184, стр. 17) и Директива 2007/63/ЕО (ОВ L 300, стр. 47).

( 55 ) Точка 26 и сл. от писмената защита.

( 56 ) Goldschmidt, P. N. Editorial — Golden Shares. — Cahiers de droit européen, 2007, No 3/4, р. 297. Weiss, M. Staatlicher Schutz vor Investitionen nach dem Urteil zum VW-Gesetz. — EWS, 2008, No 1/2, р. 20, обратно, се произнася в полза на взаимността.