ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

H. SAUGMANDSGAARD ØE

представено на 19 декември 2018 година ( 1 )

Дело C‑681/17

slewo//schlafen leben wohnen GmbH

срещу

Sascha Ledowski

(Преюдициално запитване, отправено от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия)

„Преюдициално запитване — Защита на потребителите — Директива 2011/83/ЕС — Член 6, параграф 1, буква к) и член 16, буква д) — Договор, сключен от разстояние — Право на отказ — Изключения — Запечатани стоки, които не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини — Евентуално включване на матрак, чиято защитна опаковка е била отстранена след доставката — Условия, които трябва да са изпълнени, за да се счита една стока за запечатана — Обхват на задължението за информиране на потребителя за загубата на правото му на отказ“

I. Въведение

1. Преюдициалното запитване, отправено от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия), се отнася до тълкуването на член 6, параграф 1, буква к) и член 16, буква д) от Директива 2011/83/ЕС ( 2 ) относно ограничаването на правото на отказ, от което по правило се ползва даден потребител, когато сключва договор от разстояние.

2. Запитването е отправено в рамките на спор относно упражняването на правото на отказ от потребител, закупил матрак от уебсайт и поискал да върне тази стока след премахването на защитното фолио, с което стоката е била опакована в момента на доставката.

3. От Съда се иска да установи дали член 16, буква д) от Директива 2011/83 трябва да се тълкува в смисъл, че изключението от правото на отказ, предвидено в тази разпоредба, което се отнася до „запечатани стоки, които не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини“, обхваща и стоки — като например матраци — които при употреба могат да влязат в пряк контакт с човешкото тяло, но тяхната продажбена годност може бъде възстановена с подходящи мерки за почистване. Мисля, че на този въпрос следва да се даде отрицателен отговор.

4. В случай че Съдът реши да даде утвърдителен отговор на първия въпрос, на следващо място той ще трябва да определи на какви изисквания трябва да отговаря опаковката на такъв вид стоки, за да може стоката да се смята за запечатана и нарушаването на целостта на опаковката да води до загуба на правото на отказ по смисъла на посочения член 16, буква д).

5. Освен това той следва да се произнесе и относно правилата за информацията, която търговецът трябва да предостави на потребителя, що се отнася до обстоятелствата, при които последният губи правото си на отказ съгласно член 6, параграф 1, буква к) от тази директива.

II. Правна уредба

6. Съображения 34, 37, 47 и 49 от Директива 2011/83 гласят: „(34) Търговецът следва да предостави на потребителя ясна и изчерпателна информация, преди потребителят да се обвърже с договор от разстояние […]. […] (37) Тъй като при продажбите от разстояние потребителят не може да види стоките преди сключването на договора, той следва да има право на отказ от договора. По същата причина на потребителя следва да се даде възможност да изпита и провери стоките, които е закупил, до степен, необходима, за да се увери в естеството, характеристиките и доброто функциониране на стоките. […] […] (47) Някои потребители упражняват правото си на отказ, след като са използвали стоките до степен, която превишава необходимото за установяване естеството, характеристиките и доброто функционирането на стоките. В този случай потребителят следва да не губи правото си на отказ от договора, но следва да отговоря за евентуално намалената стойност на стоките. С цел да установи естеството, характеристиките и доброто функционирането на стоките потребителят следва да борави със стоките и да ги изпробва така, както това би му било разрешено в магазин. Например потребителят следва само да пробва дадена дреха, но не и да я носи. Следователно по време на срока, в който може да се откаже от договора, потребителят следва да борави със стоките и да ги изпробва, като полага необходимата грижа. Задълженията на потребителя в случай на отказ от договора не следва да го разколебават да упражни своето право на отказ от договора. […] (49) Следва да съществуват изключения от правото на отказ както по отношение на договорите от разстояние, така и по отношение на договорите извън търговския обект. Възможно е да има случаи, при които правото на отказ е неуместно, например с оглед естеството на специални стоки или услуги. […]“.

7. Член 6, параграф 1, буква к) от тази директива, озаглавен „Изисквания за предоставяне на информация при договорите от разстояние и договорите извън търговския обект“, предвижда, че „[п]реди потребителят да се обвърже с договор от разстояние […], търговецът предоставя на потребителя по ясен и разбираем начин“ набор от информация, и по-специално, „когато правото на отказ не е предвидено в съответствие с член 16, потребителят се уведомява, че не може да ползва право на отказ или, когато е приложимо, за обстоятелствата, при които потребителят губи правото си на отказ“.

8. Член 9 от посочената директива, озаглавен „Право на отказ“, предвижда в параграф 1, че „[о]свен когато са приложими изключенията, предвидени в член 16, потребителят разполага със срок от 14 дни за отказ от договор от разстояние […], без да посочва причини за това и без да заплаща никакви разходи, с изключение на разходите, предвидени в член 13, параграф 2 и член 14“.

9. Съгласно член 16, буква д) от същата директива, озаглавен „Изключения от правото на отказ“, „[д]ържавите членки не предоставят правото на отказ, предвидено в членове 9—15 за договори от разстояние […], по отношение на […] доставка на запечатани стоки, които не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини и които са разпечатани след доставката им“.

III. Спорът в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда

10. Жалбоподателят в главното производство slewo//schlafen leben wohnen GmbH (наричан по-нататък „slewo“) е предприятие за онлайн продажби, което търгува по-специално с матраци.

11. На 25 ноември 2014 г. г‑н Sascha Ledowski поръчва за лични нужди матрак от уебсайта на slewo. Общите търговски условия, възпроизведени върху получената фактура, съдържат „указания за потребителите във връзка с правото на отказ“, които са формулирани по следния начин: „[н]ие поемаме разходите по връщане на стоките. […] В следните случаи губите преждевременно правото си на отказ: при договори за доставка на запечатани стоки, които не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини, ако са разпечатани след доставката“. При доставката матракът е опакован в защитно фолио, което г‑н Ledowski впоследствие отстранява.

12. С електронно писмо от 9 декември 2014 г. г‑н Ledowski уведомява slewo, че желае да върне въпросния матрак и иска от него да организира превоза му. Тъй като искането му не е изпълнено, той поема разходите по превоза.

13. Г‑н Ledowski подава иск пред съда, за да получи от slewo възстановяване на покупната цена и транспортните разходи, възлизащи общо на 1190,11 EUR заедно с лихвите, както и извънсъдебните разноски за адвокат.

14. Искът е уважен с решение от 26 ноември 2015 г. на Amtsgericht Mainz (Районен съд Майнц, Германия). Въззивната инстанция, Landgericht Mainz (Областен съд Майнц) ( 3 ), потвърждава това решение на 10 август 2016 г. с довода, че матракът не представлява хигиенен продукт ( 4 ) и че следователно потребителят разполага с право на отказ дори след отстраняване на защитното фолио.

15. Сезиран с жалба от slewo, Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) приема, че изходът на спора в главното производство зависи от тълкуването на разпоредбите на член 6, параграф 1, буква к) и член 16, буква д) от Директива 2011/83. С решение от 15 ноември 2017 г., постъпило в Съда на 6 декември 2017 г., тази юрисдикция спира производството и поставя на Съда следните преюдициални въпроси: „1) Следва ли член 16, буква д) от [Директива 2011/83] да се тълкува в смисъл, че посочените в него стоки, които не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини, обхващат и стоки (като например матраците), които при употреба по предназначение наистина могат да влязат в пряк контакт с човешкото тяло, но търговецът може да възстанови продажбената им годност с подходящи мерки (за почистване)? 2) При утвърдителен отговор на първия въпрос: a) На какви изисквания трябва да отговаря опаковката на стоката, за да може стоката да се смята за запечатана по смисъла на член 16, буква д) от [Директива 2011/83]? и б) При предоставянето на дължимата преди сключването на договора информация по член 6, параграф 1, буква к) от [Директива 2011/83] трябва ли търговецът конкретно да посочи предмета на продажба (в случая — матрак) и факта на запечатването на стоката, когато уведомява потребителя, че при разпечатване на стоката губи правото си на отказ?“.

16. Писмени становища пред Съда са представили slewo, г‑н Ledowski, белгийското и италианското правителство, както и Комисията. Не е проведено съдебно заседание за изслушване на устните състезания.

IV. Анализ

17. В самото начало ще отбележа, че вторият преюдициален въпрос, разделен на две подчасти, се поставя само в случай че Съдът отговори утвърдително на първия преюдициален въпрос. Тъй като според мен той изисква отрицателен отговор, по мое мнение Съдът не следва да се произнася по втория преюдициален въпрос. Все пак от съображения за изчерпателност и предвид това, че проблематиката, която се поставя с втория въпрос, не е поставяна досега, ще представя становище и по него.

А. Относно понятието „стоки, които не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини“, по смисъла на член 16, буква д) от Директива 2011/83 (първи въпрос)

18. Преди да пристъпя към анализ по същество на първия преюдициален въпрос, считам за уместно да подчертая някои ключови аспекти, които са от значение за настоящото преюдициално запитване в неговата цялост.

19. На първо място, бих искал да отбележа, че запитването се отнася до доста специфична област — както от гледна точка на правото, така и от гледна точка на практиката — на защитата на потребителите, а именно договорите от разстояние, които са предмет на специални разпоредби в Директива 2011/83 ( 5 ), макар че тези договори са подчинени и на съдържащите се в Директивата правила от общ характер.

20. В член 9 се предвижда по-специално че при този вид договори потребителите по принцип разполагат с право на отказ ( 6 ), което, освен в случай на злоупотреба със стоката, включва правото на пълно възстановяване на платената сума — право, обосновано с особените трудности, пред които е изправен всеки купувач при продажба от разстояние. Всъщност, както е видно от съображения 37 и 47 от тази директива, потребителите са в невъзможност да видят и изпробват стоката, която ги интересува, преди да я поръчат и получат, поради което им е предоставен срок за размисъл и евентуално — за отказ от договора след проверка на доставената стока, макар търговците също да са защитени срещу възможна злоупотреба с това право ( 7 ). Съгласно тези съображения потребителите имат възможност да изпитат и да проверят стоките, които са закупили, но само доколкото е необходимо, за да се установят естеството, характеристиките и доброто функциониране на стоките ( 8 ).

21. В член 16 от тази директива обаче са предвидени точно определени изключения от правото на отказ, като това по буква д), което изключва доставката на „запечатани стоки“, които „не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини“ ( 9 ), когато са „разпечатани [от потребителя] след доставката им“. На този етап ще отбележа, че ми се струва неоспоримо, че макар тези понятия да са отделни, те са тясно свързани и съставляват кумулативни условия за прилагането на тази разпоредба. Член 6, параграф 1, буква к) от същата директива изисква от търговеца да предостави информация на потребителя преди сключването на договора от разстояние, по-специално относно предвиденото в член 16, буква д) изключение от правото на отказ.

22. На второ място, искам да припомня някои принципи за тълкуване на правото на Съюза, които се прилагат по отношение на всички поставени тук въпроси от запитващата юрисдикция.

23. От една страна, от постоянната практика на Съда следва, че при тълкуването на разпоредби на правото на Съюза, които не препращат към правото на държавите членки, какъвто е случаят с посочените в настоящото дело разпоредби, трябва да се вземат предвид не само тяхното съдържание, но и контекстът им, както и целите, преследвани с правната уредба, от която те са част ( 10 ).

24. От друга страна, що се отнася по-конкретно до разпоредбите на правото на Съюза, които в съответствие с член 169 ДФЕС имат за цел да допринесат за правилното функциониране на вътрешния пазар чрез постигане на високо равнище на защита на потребителя като разглежданите тук разпоредби ( 11 ), следва да се предпочете тълкуване, което позволява, доколкото е възможно ( 12 ), да не се застрашава постигането на тази цел ( 13 ) и да се вземе предвид позицията на по-слаба страна, в която се счита, че се намира потребителят спрямо търговеца ( 14 ).

25. Накрая, от практиката на Съда следва, че разпоредбите на правото на Съюза, които имат характер на изключение, и по-специално тези, които ограничават правата, предоставени с цел защита, няма как да доведат до тълкуване, което излиза извън изрично предвидените в съответния инструмент хипотези ( 15 ), без това стриктно тълкуване да може да засегне полезния ефект на така установеното ограничаване и да попречи на неговата цел ( 16 ). Подобно на запитващата юрисдикция считам, че трябва да се направи такова стриктно тълкуване на разпоредбите на Директива 2011/83, посочени в настоящото преюдициално запитване, тъй като те представляват изключение от общото правило, че по принцип потребителите следва да разполагат с право на отказ, когато сключват договори от разстояние. Ще отбележа също, че този подход е възприет и в ръководството относно посочената директива, публикувано от генерална дирекция „Правосъдие“ на Комисията ( 17 ).

26. Именно в светлината на всички тези съображения следва да се възприема настоящото преюдициално запитване.

27. С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали понятието „стоки, които не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини“, което се съдържа в член 16, буква д) от Директива 2011/83, трябва да се тълкува в смисъл, че тази разпоредба обхваща и стоки като матраците, които при употреба по предназначение могат да влязат в пряк контакт с човешкото тяло, но търговецът може все пак да възстанови продажбената им годност с подходящи мерки за почистване.

28. Изглежда съществуват две противоположни тези по този въпрос. Според първата, която се споделя от slewo и от белгийското правителство, потребителят не следва да се ползва от право на отказ при обстоятелства, като посочените в този въпрос. Обратно, според втората теза, в подкрепа на която се обявяват запитващата юрисдикция, г‑н Ledowski, италианското правителство и Комисията, потребителят не трябва да губи възможността да упражни правото си на отказ при такива обстоятелства. Споделям последното разбиране поради следните съображения.

29. Най-напред, въпреки че в представените пред Съда становища бяха изразени съмнения по този въпрос, считам, че в самото начало следва да се отстрани всяко противоречие относно това дали матраците действително са стоки „които при употреба по предназначение могат да влязат в пряк контакт с човешкото тяло“, както се посочва в поставения въпрос. Подобна квалификация не подлежи на обсъждане по отношение на пробването на дрехи — вид стока, посочена като пример в съображение 47 от тази директива. Макар да е вярно, че при обичайните условия за използване матракът обикновено е покрит поне с чаршаф, не би могла да се изключи възможността даден потребител да направи кратко изпитване на матрака след отстраняване на опаковката, в която му е бил доставен, лягайки върху него, без да го покрие. Още повече че, след като запитващата юрисдикция изхожда от това предположение, според мен не е от компетентността на Съда да го поставя под въпрос, тъй като става дума за фактическа преценка ( 18 ).

30. Освен това, от текста на преюдициалния въпрос е видно, че извън конкретния случая с матраците, предмет на спора по главното производство, от Съда се иска да установи дали потребителят следва да бъде лишен от правото си на отказ в хипотезата, когато дадена стока, която може да влезе в пряк контакт с тялото ( 19 ), е била разпечатана след доставката ѝ и следователно се счита за използвана по този начин, включително когато продавачът на стоката може да предприеме подходящи мерки за почистване, позволяващи препродажба, която да не вреди на здравето или на хигиената ( 20 ).

31. Запитващата юрисдикция посочва позицията в подкрепа на утвърдителен отговор, възприета от част от германската правна доктрина ( 21 ), и отбелязва, че изразът „не могат да бъдат върнати“ би могъл евентуално да указва, че определящият елемент е самото състояние на стоката след разпечатването ѝ от потребителя, а не дали търговецът би могъл впоследствие чрез мерки за почистване да възстанови стоката в състояние, в което тя може да бъде пусната отново в продажба. В същия смисъл белгийското правителство твърди, че възможността или невъзможността за почистване на стоките, посочени в член 16, буква д) от Директива 2011/83, е критерий, който не фигурира в тази разпоредба, и че тя следва да се тълкува стриктно, тъй като съдържа изключение.

32. Считам обаче, че при липсата на точни указания в текста на Директива 2011/83 и в подготвителните документи по нея ( 22 ) тази разпоредба трябва да се тълкува стриктно, но в съответствие с определената от законодателя цел ( 23 ), а именно високо равнище на защита на потребителя, сключил договор от разстояние, като по правило му се дава възможност да изпита стоката, която е закупил, без да види, и да я върне, когато не е удовлетворен след изпитването. Ето защо според мен следва да се даде предимство на тълкуването, което способства за ограничаване на обхвата на изключенията от правото на отказ, а именно на тълкуването, че потребителят следва да разполага с възможност да върне стока, която може да бъде пусната отново за продажба след почистване, което не поражда излишна тежест за търговеца ( 24 ), а не на обратното тълкуване, което ограничава възможностите за отказ на потребителя.

33. Поради това споделям становището на запитващата юрисдикция, че по силата на член 16, буква д) правото на отказ е изключено само когато с разпечатването стоката окончателно губи продажбената си годност поради действителни съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини, тъй като поради самото естество на съответната стока е невъзможно търговецът да предприеме мерки, които да позволят препродажбата, без с това да накърни едното или другото императивно изискване на тази разпоредба ( 25 ).

34. Що се отнася до настоящия случай, според мен тази юрисдикция правилно посочва, че матрак, върнат от потребителя, след като е бил разопакован и в резултат на това евентуално използван, изобщо не изгубва окончателно продажбената си годност, както личи от последователното използване на хотелски легла от клиенти, от наличието на пазар за употребявани матраци, както и от възможността за почистване на употребяваните матраци. Струва ми се, че по тази причина матракът може да се приравни на дреха, чието връщане на търговеца е предвидено изрично от законодателя ( 26 ), дори след евентуално пробване, включващо пряк контакт с тялото, тъй като е възможно да се предположи, че такава стока би могла да се изпере с цел да бъде пусната в препродажба, без да бъде застрашено/застрашена здравето или хигиената.

35. Уточнявам, че в хипотеза, при която дадена стока е била подложена на прекомерно използване, по какъвто и да е начин по време на изпитването ѝ от потребителя, възможността за ангажиране на отговорността на последния, както е посочено в съображение 47 и предвидено в член 14, параграф 2 от същата директива, би позволило да се преодолее „намаляването на стойността“ на съответната стока ( 27 ). Според мен, тъй като позволява на потребителя да се откаже от договора и да върне стоката, дори когато ѝ е причинил повреда — като му възлага задължението да плати обезщетение на търговеца в случай на необходимост — последната разпоредба потвърждава тезата, че посоченият член 16, буква д) се отнася само до случаите, в които е абсолютно невъзможно дадена стока да бъде препродадена, без да възникне реален риск от увреждане на здравето или хигиената.

36. Добавям, че телеологичното и систематичното тълкуване, което предлагам, не би могло да засегне полезното действие на изключението по посочения член 16, буква д) ( 28 ), тъй като разпечатаните стоки, чието нормално изпитване от потребителя би могло необратимо да застраши здравето или хигиената, остават изключени от препродажба, в съответствие с целта на тази разпоредба.

37. Според мен изложеният по-горе анализ не би могъл да се обори от факта, че както изтъква запитващата юрисдикция, в споменатото по-горе ръководство ( 29 ) матраците са посочени сред примерите за стоки, които не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини ( 30 ), по смисъла на посочения член 16, буква д), и следователно трябва да бъдат изключени от правото на отказ, ако са разпечатани след доставката им. Всъщност ще отбележа, че това посочване не е съпроводено с никаква обосновка, която позволява да се подкрепи такъв подход. По-специално, макар ръководството да може да внесе полезни разяснения относно съдържанието на Директивата, то не е задължително за тълкуването на последната, както изрично се посочва в преамбюла му ( 31 ). Накрая ще отбележа, че Комисията впрочем сама е избрала обратната теза в рамките на настоящото дело.

38. Ето защо считам, че член 16, буква д) от Директива 2011/83 трябва да се тълкува в смисъл, че съдържащото се в тази разпоредба понятие „запечатани стоки, които не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини“ не обхваща стоки като матраците, които при употреба по предназначение могат да влязат в пряк контакт с човешкото тяло, но търговецът може да възстанови продажбената им годност с подходящи мерки, по-специално с мерки за почистване.

Б. Относно понятието „запечатани“ стоки по смисъла на член 16, буква д) от Директива 2011/83 (втори въпрос, буква а)

39. Тъй като вторият преюдициален въпрос, и по-специално първата му част, се поставя само в случай че Съдът отговори утвърдително на първия преюдициален въпрос, а според мен не следва да се дава такъв утвърдителен отговор, ще изложа съображенията си по този въпрос само при условията на евентуалност.

40. С втория въпрос, буква а) запитващата юрисдикция по същество иска да се установи на какви характеристики трябва да отговаря опаковката, за да може да се счита за „запечатана“ по смисъла на член 16, буква д) от Директива 2011/83, когато съответната стока спада към категорията стоки „които не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини“ и са обект на изключение от правото на отказ, предвидено в тази разпоредба ( 32 ). Съгласно мотивите на решението ѝ тази юрисдикция иска да се установи по-специално дали този вид стоки трябва да бъдат опаковани по такъв начин, че „не само разпечатването [да] е необратимо, но и от обстоятелствата (например положен щемпел „запечатано“) недвусмислено да личи, че става дума не просто за транспортна опаковка, а за запечатване поради съображения, свързани със здравето или по хигиенни причини“.

41. Според мен поставеният въпрос и изложените във връзка с него мотиви повдигат два различни проблема, както е видно и от становищата, представени пред Съда ( 33 ). Запитващата юрисдикция иска да се установят, от една страна, физическите характеристики, на които трябва да отговаря опаковката, за да може да се квалифицира като „запечатана“ по смисъла на член 16, буква д) от Директива 2011/83, и от друга страна, дали е необходимо евентуално върху тази опаковка да се постави отличителен знак, който да привлече вниманието на потребителя върху факта, че е налице такова запечатване.

42. На първо място, по отношение на физическите характеристики на опаковките, които могат да се квалифицират като такива, отбелязвам, че понятието „запечатана“, което се съдържа в член 16, буква д) от посочената директива, не е определено в нея ( 34 ). Според мен подготвителните документи не дават повече разяснения относно това какво следва да се разбира под това понятие ( 35 ).

43. В споменатото по‑горе ръководство се разглежда продукт, при който „са налице действителни съображения, свързани със защитата на здравето, или хигиенни причини за запечатването, което може да се състои от защитна опаковка или фолио“ ( 36 ). Според мен началото на тази формулировка правилно изключва възможността търговците да могат да се възползват свободно от изключенията от правото на отказ, като използват запечатани опаковки, които не са оправдани от естеството на стоката с оглед на посочените причини ( 37 ), като се припомня, че изключенията от това право, с което по правило се ползва потребителят, трябва да си останат изключения ( 38 ). За сметка на това, посоченото ръководство не дава отговор на въпроса какви са материалните качества, които следва да притежава опаковката или споменатото защитно фолио, за да отговаря на изискванията на член 16, буква д).

44. В това отношение считам, както по същество предлагат едновременно slewo ( 39 ), белгийското правителство ( 40 ) и Комисията, че следва да се разгледа единствено целта, която се очаква да постигне „запечатването“ по смисъла на буква д). Според мен целта на тази разпоредба е да изключи от правото на отказ всички стоки, които трябва да бъдат запечатани с цел действителна защита на здравето или хигиената, така че потребителят да не може да върне обратно тези стоки на търговеца, тъй като премахването на защитната им опаковка ще доведе до необратима загуба на стойност по отношение на гаранциите от гледна точка на хигиената и дори на здравето, така че стоките да не могат отново да бъдат пуснати в продажба ( 41 ).

45. Ето защо считам, че за да може дадено защитно покритие да се разглежда като „запечатване“ по смисъла на разпоредбата, то трябва да позволява да се гарантира надеждно чистотата на опакования продукт. Този критерий предполага, че опаковката е достатъчно здрава, за да защити продукта, така че да не може да бъде отворена, без това видимо да я увреди и в резултат на това да е възможно да се установи със сигурност, че съответната стока би могла да е изпробвана от купувача. За илюстрация пластмасово фолио или метално покритие, което е залепено и следователно е невъзможно възстановяване в първоначалното му състояние, след като е било отворено нарочно, би могло да отговаря на тези изисквания.

46. За сметка на това, ми се струва прекалено да се изисква, както предлага италианското правителство, за да може да получи такава квалификация, опаковката да е в състояние да гарантира „асептичността на продукта, какъвто е случаят при стерилизираните изделия“ ( 42 ). Всъщност несъмнено в член 16, буква д) от Директива 2011/83 се говори за „съображения, свързани със защита на здравето“, но се говори също и просто за „хигиенни причини“, които според мен не оправдават толкова голяма икономическа инвестиция от страна на търговците, която би произтекла от изискването всички стоки, до които може да се отнася тази разпоредба, да бъдат поставени в такава асептична и дори стерилизирана опаковка.

47. На второ място, що се отнася до евентуална специална маркировка като посочената от запитващата юрисдикция, която да фигурира върху опаковките, които могат да се считат за „запечатани“ по смисъла на посочения член 16, буква д) ( 43 ), споделям гледната точка на slewo и на Комисията, според която нищо не сочи, че за прилагането на тази разпоредба трябва да бъде изпълнен подобен визуален критерий в допълнение към описаните по-горе физически характеристики, които според мен тези опаковки следва да притежават.

48. Всъщност нито от текста на буква д), нито от разпоредбите преди и след нея, нито дори от подготвителните документи ( 44 ) следва, че съставителите на Директива 2011/83 са възнамерявали да установят в тежест на търговеца задължение да предоставя след сключването на договора информация от такова естество относно правото на отказ ( 45 ). Ако законодателят на Съюза бе счел за необходимо потребителят да бъде информиран при доставката чрез информация върху опаковката на продавания продукт, той без съмнение не би пропуснал да го направи, както това е предвидено в други инструменти за защита на потребителите ( 46 ).

49. Следователно, в случай че Съдът реши да се произнесе по втория преюдициален въпрос, според мен на подвъпроса в буква а) следва да се отговори, че „запечатани“ стоки по смисъла на член 16, буква д) от Директива 2011/83, са стоки, поставени в опаковки, чието разпечатване е необратимо, така че да е възможно да се установи със сигурност, че съответната стока би могла да е изпробвана от купувача, без обаче тази опаковка непременно да включва изрично посочване, че става въпрос за запечатване, чието нарушаване ще се отрази на правото на отказ на потребителя. Според мен обаче тази изрична информация следва да бъде дадена ясно с предвидената в член 6, параграф 1 от посочената директива информация преди сключването на договора, която ще бъде разгледана в следващата част на заключението.

В. Относно задължението за информиране на потребителя за обстоятелствата, свързани със загубата на правото му на отказ съгласно член 6, параграф 1, буква к) от Директива 2011/83 (втори въпрос, буква б)

50. Като се има предвид, че вторият преюдициален въпрос, включително втората му част, се поставя само в случай че Съдът отговори утвърдително на първия преюдициален въпрос, което е обратно на това, което предлагам, ще изложа съображенията си по него само при условията на евентуалност.

51. Този въпрос изхожда от предпоставката, че стоката, продавана от разстояние, действително е запечатана и не се допуска връщането ѝ на продавача от съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини по смисъла на член 16, буква д) от Директива 2011/83, и следователно не е предмет на правото на отказ, с което по правило разполага потребителят.

52. По същество запитващата юрисдикция иска да се установи дали в подобно положение търговецът трябва — по силата на член 6, параграф 1, буква к) от тази директива — да привлече конкретно, преди сключването на договора за продажба, вниманието на потребителя върху факта, че ще загуби правото си на отказ, ако разпечата стоката, като посочи конкретно предмета на продажба и факта на запечатването на стоката, или може да го уведоми единствено по‑абстрактно, като се ограничи да цитира текста на посочената директива в общите търговски условия ( 47 ).

53. В подкрепа на втория подход slewo изтъква, че в сегашния си вид текстът на посочения член 6 изисква единствено осведомяване на потребителя, „преди“ да направи поръчката си, така че даден търговец щял изпълни изискванията на Директива 2011/83, като преди сключването на договора предостави обща информация относно правото на отказ, в която са посочени възможните основания за изключение, така както са определени от законодателя. Той добавя, че предоставянето на конкретни разяснения относно това право до всеки продукт, продаван по интернет, не било в съответствие с целта за защита на потребителите ( 48 ) и че било достатъчно да се предостави специфична информация след сключването на договора. Г‑н Ledowski не заема позиция по този въпрос, като се позовава на това, че според него трябва да се отговори отрицателно на първия преюдициален въпрос. Белгийското и италианското правителство, както и Комисията, предлагат, при условията на евентуалност, член 6, параграф 1, буква к) от същата директива да се тълкува в смисъл, че търговецът е длъжен изрично да предупреди потребителя, че ще загуби правото си на отказ, ако съответната стока бъде разпечатана. Аз споделям гледната точка на последните поради посочените по-долу причини.

54. Най-напред ще подчертая, че текстът на член 6 от Директива 2011/83 съдържа определен брой изрични правила, свързани със задължението за предоставяне на информация, установено в тежест на търговеца, който възнамерява да сключва потребителски договори от разстояние ( 49 ).

55. Що се отнася до момента на предоставяне на цялата информация, предвидена в член 6 ( 50 ), както личи от параграф 1, първо изречение, тя трябва да бъде изчерпателно посочена „преди потребителят да се обвърже с договор“ ( 51 ), така че допълнителната информация, която би могла да бъде дадена на по-късен етап, по-специално при доставката на стоката ( 52 ), няма пряко влияние върху отговора на въпроса дали търговецът е изпълнил или не това задължение. Освен това, що се отнася до „формата“ ( 53 ), в която трябва да е облечена тази информация, същият параграф изисква информацията да бъде дадена „по ясен и разбираем начин“ и следователно без никакво двусмислие, така че според мен средният европейски потребител, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен ( 54 ) да бъде в състояние да вземе напълно съзнателно решение дали да се обвърже с договора ( 55 ).

56. Освен това, що се отнася до предмета на предварителната информация, която се има предвид конкретно в настоящия случай, буква к) от въпросния параграф 1, която се отнася до случаите, когато „правото на отказ не е предвидено[ ( 56 )] в съответствие с член 16[ ( 57 )]“ от посочената директива, изрично изисква потребителят да бъде уведомен, че „[той] не може да ползва право на отказ или, когато е приложимо, за обстоятелствата, при които [той] губи правото си на отказ“ ( 58 ). За сметка на това, тази разпоредба не уточнява какво е съдържанието на информацията, която търговецът трябва да предостави на потребителя в този случай, за да може тя да се счита за достатъчно ясна ( 59 ).

57. Въпреки това, като се имат предвид целите на правната уредба, в която се вписва член 6, параграф 1, буква к) от Директива 2011/83, считам, че той следва да се тълкува в смисъл, че търговец, който само възпроизвежда текста на член 16, буква д) от тази директива в общите си условия, както е в случая, не изпълнява изискванията на тази разпоредба ( 60 ). Считам също, че търговец, който възнамерява да осъществява продажба от разстояние на стоки, които спадат по-специално към посочената в член 16, буква д) категория, трябва да е длъжен, както посочва и запитващата юрисдикция, да уведоми незабавно, изрично и конкретно потребителя, че ще загуби правото си на отказ, ако извърши точно определено действие, лишаващо го от това право, а именно, ако разпечата съответната стока, като за целта търговецът трябва да посочи конкретно съответната стока и да упомене изрично, че тя е запечатана ( 61 ).

58. Според мен само това тълкуване може, от една страна, да осигури посоченото в Директива 2011/83 високо равнище на защита на потребителите, един от инструментите за чието постигане е въпросният член 6, параграф 1, буква к), и от друга страна, да осигури в пълна степен полезното действие на информацията, която се изисква от тази разпоредба ( 62 ), а също така и да гарантира, че няма да е прекалено лесно за търговците да се освободят от своите задължения, свързани с правото на отказ, каквото е правилото съобразно Директивата, и което трябва да остане такова.

59. В това отношение бих искал да отбележа, че в подобен контекст Съдът вече е постановил, че режимът на закрила, предвиден в правото на Съюза, който включва задължението за търговеца да предоставя на потребителя цялата информация, необходима за упражняването на неговите права и в частност на правото му на отказ, предполага потребителят като по-слаба страна да бъде запознат с правата си, като бъде изрично и писмено информиран за тях ( 63 ). Ще добавя, че Съдът изтъква, че задължението за информиране на потребителите заема централно място в общата структура на правната уредба, приета в тази област ( 64 ), като основна гаранция за ефективното упражняване на правото на прекратяване на договора, предоставено на потребителите, и следователно за полезното действие на защитата им от законодателя ( 65 ). Така формулираните съображения относно Директиви 85/577 и 97/7 според мен са относими и към настоящото дело, като се има предвид, че Директива 2011/83 отменя и заменя тези директиви ( 66 ).

60. Следователно, в случай че Съдът реши да се произнесе по втория преюдициален въпрос, буква б), според мен следва да се приеме, че член 6, параграф 1, буква к) от Директива 2011/83 трябва да се тълкува в смисъл, че когато една стока е запечатана при обстоятелствата, предвидени в член 16, буква д) от тази директива, търговецът е длъжен да уведоми изрично потребителя преди сключването на договора от разстояние, че ще загуби правото си на отказ, ако разпечата доставената стока, като търговецът трябва да посочи конкретно съответната стока и да упомене изрично, че тя е запечатана.

V. Заключение

61. По изложените съображения предлагам Съдът да отговори на поставените от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) преюдициални въпроси по следния начин: „Член 16, буква д) от Директива 2011/83/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година относно правата на потребителите, за изменение на Директива 93/13/ЕИО на Съвета и Директива 1999/44/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 85/577/ЕИО на Съвета и Директива 97/7/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, трябва да се тълкува в смисъл, че съдържащото се в тази разпоредба понятие „запечатани стоки, които не могат да бъдат върнати поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини“ не обхваща стоки като матраците, които при употреба по предназначение могат да влязат в пряк контакт с човешкото тяло, но търговецът може да възстанови продажбената им годност с подходящи мерки, по-специално с мерки за почистване“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: френски.

( 2 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година относно правата на потребителите, за изменение на Директива 93/13/ЕИО на Съвета и Директива 1999/44/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 85/577/ЕИО на Съвета и Директива 97/7/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (OB L 304, 2011 г., стр. 64). Бих искал да уточня, че Директива 85/577 на Съвета от 20 декември 1985 г. е относно защитата на потребителите във връзка с договорите, сключени извън търговския обект (ОВ L 372, 1985 г., стр. 31; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 1, стр. 188), а Директива 97/7 от 20 май 1997 г. е относно защитата на потребителя по отношение на договорите от разстояние (ОВ L 144, 1997 г., стр. 19; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 4, стр. 160).

( 3 ) Решение, достъпно на следния интернет адрес: https://beck-online.beck.de/Dokument?vpath=bibdata%2Fents%2Fbeckrs%2F2016 %2Fcont%2Fbeckrs.2016.127864.htm (вж. по-специално т. 21 и сл.).

( 4 ) По смисъла на член 312g, параграф 2, първа алинея, точка 3 от Bürgerliches Gesetzbuch (Граждански кодекс, наричан по-нататък „BGB“), чийто текст съвпада с този на член 16, буква д) от Директива 2011/83.

( 5 ) Специфични разпоредби, които частично се припокриват с разпоредбите, приложими за договорите, сключени извън търговския обект (вж. по-специално член 6 и сл. от тази директива).

( 6 ) Право на отказ, което се упражнява при условията, определени в членове 9—15 от тази директива.

( 7 ) В решение от 3 септември 2009 г., Messner (C‑489/07, EU:C:2009:502, т. 20 и 25), относно Директива 97/7, заменена с Директива 2011/83, се подчертава, че с правилата относно правото на отказ „трябва да се компенсира неблагоприятното положение на потребителя, резултат от договора от разстояние, като му се предостави подходящ срок за размисъл, през който той има възможност да прегледа и да изпита придобитата стока“, без обаче „да му [се предоставят] права, които надхвърлят това, което е необходимо, за да може той надлежно да упражни [това] право“.

( 8 ) Вж. член 14, параграф 2 от Директива 2011/83, както и съображение 47, определящо необходимата грижа, която трябва да положи потребителят по време на този преглед, като се дава пример с дреха, която следва само да се пробва, но не и да се носи.

( 9 ) Вж. също съображение 49 от тази директива, съгласно което „[в]ъзможно е да има случаи, при които правото на отказ е неуместно, например с оглед естеството на специални стоки или услуги“.

( 10 ) Вж. по-специално решения от 7 август 2018 г., Verbraucherzentrale Berlin (C‑485/17, EU:C:2018:642, т. 27), и от 17 октомври 2018 г., Hartmann, Günter Tabakvertrieb (C‑425/17, EU:C:2018:830, т. 18).

( 11 ) Тази цел произтича както от съображения 3, 4 и 65, така и от член 1 от Директива 2011/83.

( 12 ) С уточнението, че начинът на тълкуване на различните инструменти на правото на Съюза, които преследват тази цел, може да варира в зависимост от различните условия, които те предвиждат съответно за постигането ѝ (вж. решение от 19 септември 2018 г., Bankia,C‑109/17, EU:C:2018:735, т. 36 и сл.).

( 13 ) Вж. по-специално решения от 13 септември 2018 г., Starman (C‑332/17, EU:C:2018:721, т. 26—30), и от 25 октомври 2018 г., Tänzer & Trasper (C‑462/17, EU:C:2018:866, т. 28 и 29).

( 14 ) Вж. по-специално решения от 13 септември 2018 г., Vodafone, Wind и Tre Italia (C‑54/17 и C‑55/17, EU:C:2018:710, т. 54), и от 4 октомври 2018 г., Каменова (C‑105/17, EU:C:2018:808, т. 34), в което се припомня, че „потребителят […] трябва да се счита, че […] е по-малко информиран, икономически по-слаб и с по-малко юридически опит в сравнение с неговия съдоговорител“.

( 15 ) Вж. по-специално решения от 25 януари 2018 г., Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, т. 27), и от 20 септември 2018 г., OTP Bank и OTP Faktoring (C‑51/17, EU:C:2018:750, т. 54).

( 16 ) Вж. по-специално решения от 1 март 2012 г., González Alonso (C‑166/11, EU:C:2012:119, т. 26 и 27), и от 27 септември 2017 г., Nintendo (C‑24/16 и C‑25/16, EU:C:2017:724, т. 73 и 74).

( 17 ) Вж. раздел 6.8, стр. 61 и 62 от този документ от юни 2014 г., достъпен на следния интернет адрес: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/crd_guidance_bg.pdf.

( 18 ) Относно разделението на компетенциите между запитващата юрисдикция и Съда с оглед на фактическата обстановка на преюдициално запитване, както и доказателствата, вж. по-специално решения от 20 март 1997 г., Phytheron International (C‑352/95, EU:C:1997:170, т. 12 и 14), и от 13 февруари 2014 г., Maks Pen (C‑18/13, EU:C:2014:69, т. 30).

( 19 ) По съображения за предвидимост и правна сигурност, които и slewo изтъква, срещу възприемането на индивидуален подход към всеки отделен случай, действително ми се струва подходящо Съдът да даде тълкуване, без да се ограничава до особеностите на случая, а именно — конкретната категория на матраците, а да включи положения, сходни с посочените от запитващата юрисдикция.

( 20 ) Въпреки че значението на изразите „защитата на здравето“ и „по хигиенни причини“ по смисъла на член 16, буква д) от Директива 2011/83 не е в основата на настоящия преюдициален въпрос, все пак ще уточня, че според мен те се отнасят за различни ситуации и че тълкуване на тази разпоредба, което би било в съответствие с първото от тези основания за изключване на правото на отказ, би било валидно a fortiori по отношение на второто, тъй като застрашаването на здравето очевидно е по-сериозно от накърняването на хигиената.

( 21 ) В този смисъл запитващата юрисдикция цитира по-специално Wendehorst, C. Article 312g, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. под ръководството на F. J. Säcker и др., Vol. 2, 7e édition, Beck, Munich, 2016, т. 24 и сл. В обратен смисъл вж. по-специално Schirmbacher, M., Schmidt, S. Verbraucherrecht 2014 Handlungsbedarf für den E-Commerce. Computer und Recht, 2014, р. 112, както и Lorenz, S. BGB — Article 312 g. Beck-online. Grosskommentar, Beck, Munich, 2018, т. 26 и сл.

( 22 ) Вж. по-специално предложението на Комисията от 8 октомври 2008 г., довело до приемането на Директива 2011/83 (COM (2008) 614 окончателен, по-специално стр. 31, член 19, параграф 1, относно изключенията от правото на отказ при договорите от разстояние, който не предвижда разглежданото изключение), становището на Европейския икономически и социален комитет относно това предложение (ОВ C 317, 2009 г., стр. 59, и по-специално т. 5.5.4, в която се споменава възможността за такова изключение), както и доклада на Европейския парламент от 22 февруари 2011 г. по това предложение (A7—0038—2011, по-специално, стр. 74, където се съдържа изменение 130, довело до включването на разпоредбата, станала впоследствие буква д) на действащия член 16, без разяснения). Според Rott, P. „More coherence? А higher level of consumer protection? A review of the new Consumer Rights Directive 2011/83/EU“ — Revue européenne de droit de la consommation, 2012, № 3, p. 381, това изключение отговаря на искания, отправени от козметичната индустрия.

( 23 ) Според правилата за тълкуване, припомнени в точка 23 и сл. от настоящото заключение.

( 24 ) Всъщност, както е видно от съображение 4 от Директива 2011/83, нейните разпоредби относно договорите от разстояние имат за цел „утвърждаването на истински вътрешен пазар за потребителите, който предлага справедлив баланс между високо равнище на защита на потребителите и конкурентоспособност на предприятията“ (курсивът е мой).

( 25 ) Тази юрисдикция уточнява, според мен правилно, че „[т]ази хипотеза може да е налице например когато по общоприети разбирания повторната употреба на стоката от трети лица поначало е невъзможна по здравни причини (отворени лекарствени продукти) или по хигиенни съображения (четки за зъби, червила, еротични продукти) и дори с мерки на търговеца от типа на почистване или дезинфектиране стоката не може да възвърне продажбената си годност, най-малкото като употребявана стока, върната стока и пр“.

( 26 ) Във връзка с обезщетението на търговеца в този контекст вж. по-специално решения от 3 септември 2009 г., Messner (C‑489/07, EU:C:2009:502, т. 29), относно Директива 97/7, заменена с Директива 2011/83, и от 2 март 2017 г., Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main (C‑568/15, EU:C:2017:154, т. 24 и 26).

( 27 ) Съгласно посочения член 14, параграф 2 „[п]отребителят отговаря само за намаляване стойността на стоките, причинено от боравене с тях, различно от необходимото, за да се установят естеството, характеристиките и функционирането на стоките“.

( 28 ) Съгласно съдебната практика, цитирана в бележка под линия 16 от настоящото заключение.

( 29 ) Документът, цитиран в бележка под линия 17 от настоящото заключение (раздел 6.8.2, стр. 62).

( 30 ) В този документ са посочени също така и „козметичните продукти като червило“ със следното указание: „[з]а други козметични продукти, за които не може да се счита, че са запечатани поради съображения, свързани със защитата на здравето или хигиенни причини, търговецът може да предостави на потребителя друг начин за пробването им като в магазина, например чрез включване на безплатен тестер към продукта. По този начин на потребителите няма да се налага да отварят опаковката на продукта, за да упражнят правото си на установяване на естеството и характеристиките на продукта“.

( 31 ) Както следва: „[н]астоящият документ не е правно обвързващ и представлява само насоки. Авторитетното тълкуване на правото на ЕС продължава да е от изключителната компетентност на Съда на Европейския съюз (Съда на ЕС) [Този] документ не представлява официално тълкуване на правото на ЕС […]. Настоящото ръководство се публикува единствено на отговорност на [г]енерална дирекция „Правосъдие“ [на Комисията]“.

( 32 ) Като посочва, че „целта на производството по постановяване на преюдициално заключение не е във формулирането на консултативни становища по общи или хипотетични въпроси, а в необходимостта от отговор за действителното решаване на правен спор“ и като цитира по-специално решение от 16 декември 1981 г., Foglia (244/80, EU:C:1981:302, т. 18), Комисията съветва този въпрос да бъде преформулиран. Предложената нова формулировка обаче не е необходима, тъй като според мен не изглежда, че отговорът на поставения от националния съд въпрос няма да е му полезен и да му позволи да реши спора, с който е сезиран (вж. по-специално решение от 1 февруари 2017 г., Município de Palmela,C‑144/16, EU:C:2017:76, т. 20).

( 33 ) Ще уточня, че докато slewo излага доводи във връзка с тези два проблема, белгийското и италианското правителство, както и Комисията, наблягат повече върху първия от тях. От своя страна г‑н Ledowski не представя становище по втория преюдициален въпрос, тъй като според него първият въпрос изисква отрицателен отговор.

( 34 ) Както изтъква slewo, считам, че смисълът, който трябва да се придаде на това понятие, не е непременно същият като този на идентични понятия, използвани в различен контекст в член 16, точка и), който се отнася до „запечатани звукозаписи или видеозаписи или запечатан компютърен софтуер, които са разпечатани след доставката“. В този случай според ръководството, посочено в бележка под линия 17 от настоящото заключение, потребителят няма право на „изпитване“ на цифровото съдържание в запечатаните материални носители на данни (CD, DVD и др.) по време на срока за упражняване на правото на отказ (раздел 12.2, стр. 74). Според мен забраната за връщане на стоката след отваряне на печата е свързана с причини (като например възможността за еднократна употреба или да се направят копия на съдържанието), различни от засягането на целостта на самата стока (съображения, свързани със здравето или хигиената), което обосновава изключението, посочено в буква д) от същия член.

( 35 ) По-специално в предложението на Комисията и в доклада на Европейския парламент, посочени в бележка под линия 22 от настоящото заключение, не се съдържа никакво разяснение относно значението на термина „запечатани“.

( 36 ) Вж. раздел 6.8.2, стр. 62 от ръководството, посочено в бележка под линия 17.

( 37 ) Така Karstoft, S. Forbrugeraftaleloven med kommentarer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Copenhague, 2018, p. 461, счита, че би било по-оправдано запечатване поради съображения за здравето или хигиената на стоки със строго личен характер, като например бельо и бански костюми, отколкото на матраци.

( 38 ) Вж. също точка 25 от настоящото заключение.

( 39 ) Според slewo трябва да се прави разграничение между „допълнителна опаковка“, която има за цел да гарантира, че стоката няма да бъде повредена по време на транспортирането или съхранението ѝ, например картонена опаковка на крем за лице, и „опаковка с цел хигиена“, като отстранимия тънък лист от метал или пластмаса, намиращ се обикновено под капака на бурканчето с крем. В конкретния случай на матраци, защитени едновременно от картонена опаковка и от залепено пластмасово фолио, само последният елемент, гарантиращ хигиената на продукта, представлявал „запечатване“ по смисъла на посочения член 16, буква д).

( 40 ) Белгийското правителство счита, че „терминът „запечатване“ трябва да се разбира в смисъл, че включва специално действие за опаковане, предприето от търговеца с цел опаковане на стоката така, че никой да не може да я отвори незабелязано, и че отварянето на запечатана стока предполага, че продавачът, на когото ще бъде върната стоката, трябва да предприеме отново същото действие за повторното запечатване на стоката“.

( 41 ) В този смисъл вж. Hoeren, T., Föhlisch C. Ausgewählte Föhlisch Praxisprobleme des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie. Computer und Recht, 2014, р. 245.

( 42 ) Италианското правителство счита, че такава квалификация не би могла да бъде дадена на матраците, с мотива че те са опаковани за продажба в опаковки, предназначени единствено да ги предпазят от замърсяване или влошаване на качеството по време на транспорт, а не да гарантират асептичността, която не е осигурена също така и по време на производството им, за разлика от стоките, които трябва да бъдат продавани стерилизирани, като например медицинските изделия.

( 43 ) Маркировка, която би могла да бъде под формата на щемпел или специален етикет върху опаковката, с цел уведомяване на потребителя, че стоката е била запечатана поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини, и че той ще загуби правото си на отказ, ако наруши целостта на запечатването.

( 44 ) Вж. по-специално документите, посочени в бележка под линия 22 от настоящото заключение.

( 45 ) Уточнявам обаче, че общо задължение за информиране на потребителя след сключването на договор от разстояние с цел потвърждаване на споразумението е предвидено в член 8, параграф 7 от тази директива по отношение на цялата информация, посочена в член 6, параграф 1, само ако търговецът не е успял да я предостави на потребителя на траен носител преди сключването на договора. Последната разпоредба е предмет на втория преюдициален въпрос, буква б) (вж. т. 50 и сл. от настоящото заключение).

( 46 ) Както Директива 2000/13/EО на Европейския парламент и на Съвета от 20 март 2000 година относно сближаването на законодателството на държавите членки относно етикетирането, представянето и рекламата на храните (ОВ L 109, 2000 г., стр. 29; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15 том 6, стр. 9).

( 47 ) Запитващата юрисдикция счита, че простото цитиране може да бъде трудно разбираемо за човек, който не е юрист, което подкрепя тезата, че търговецът ще е изпълнил надлежно задължението си за предоставяне на информация само ако преди сключването на обвързващ потребителя договор той изрично привлече вниманието му към факта, че ще загуби правото си на отказ, ако разпечата стоката, като конкретно посочи предмета на продажба (в случая — матрак), както и към факта и начина на запечатването на стоката.

( 48 ) Slewo твърди, че потребителят би бил засипан с ненужна информация, и че когато купува няколко продукта, той следвало да провери за всеки от тях дали може да загуби правото си на отказ, по-специално при извършването на действия като разопаковане.

( 49 ) Предвид предмета на спора в главното производство следва да се уточни, че съображение 12 и член 6, параграф 8 от Директива 2011/83 гласят, че предвидените в нея изисквания за предоставяне на информация допълват, когато е целесъобразно, като същевременно имат предимство пред изискванията за предоставяне на информация по Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (ОВ L 178, 2000 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13 том 29 стр. 257), която според мен не дава полезни указания за отговора на поставения преюдициален въпрос.

( 50 ) А именно информацията по член 6, параграф 1, букви а)—у).

( 51 ) Изчерпателният характер на информацията, която трябва да бъде дадена, произтича изрично от съображение 34 от посочената директива, по-специално от текста му на фрески език („informations claires et exhaustives“). Уточнявам, че в текста на други езици е използвана друга дума, като например на английски („clear and comprehensible information“) и на немски („in klarer und verständlicher Weise informieren“). Според мен обаче всички тези различни термини (курсивът е мой) показват, че потребителят трябва да е напълно информиран, преди да сключи договора.

( 52 ) Като информацията за опаковката на продукта, за която се отнася вторият преюдициален въпрос, буква а).

( 53 ) Изискване, което в случая е по-тясно свързано със съдържанието на информацията, отколкото с нейното оформяне, различно от изискванията за форма в строгия смисъл, на които договорът от разстояние трябва да отговаря по силата на Директива 2011/83, посочени в член 8. В това отношение вж. по-специално, що се отнася до Директива 97/7, заменена с Директива 2011/83, решение от 5 юли 2012 г.,. Content Services (C‑49/11, EU:C:2012:419, т. 42—51).

( 54 ) В съответствие с критерия за оценка, който обикновено използва Съдът в практиката си относно защитата на потребителите (вж. по-специално решения от 7 юни 2018 г., Scotch Whisky Association, C‑44/17, EU:C:2018:415, т. 47 и 52, и от 13 септември 2018 г., Vodafone, Wind и Tre Italia, C‑54/17 и C‑55/17, EU:C:2018:710, т. 51).

( 55 ) Както посочва италианското правителство, в случая е необходимо „потребителят да бъде в състояние да разбере добре обхвата на търговската оферта и ограниченията на своите права от момента на първия контакт със съответния продавач, чиято оферта трябва да отговаря на определени стандарти за яснота и точност и следователно да съдържа всички съществени елементи, за да позволи на средния потребител да оцени правилно нейния обхват и условия“.

( 56 ) За разлика от параграф 1, буква з), която се отнася до случаите, когато „съществува право на отказ“ и изисква в тази връзка „условията, срокът и начинът за неговото упражняване“ да бъдат доведени до знанието на потребителя. По този въпрос вж. преюдициалното запитване, отправено по висящото дело Walbusch Walter Busch (C‑430/17).

( 57 ) Отбелязвам, че чрез тази обща формулировка член 6, параграф 1, буква к) от Директива 2011/83 обхваща всички случаи на изключение от правото на отказ, посочени в член 16 от Директивата, а не само случая, предвиден в буква д) от този член, който единствено е предмет на предходните въпроси по настоящото дело.

( 58 ) Според мен в настоящото преюдициално запитване се има предвид само последната хипотеза.

( 59 ) Според мен подготвителните документи по текста не са полезни в това отношение (вж. по-специално доклада на Парламента, посочен в бележка под линия 22 от настоящото заключение, и по-конкретно изменението, свързано с член 9, параграф 1, буква д bis), стр. 58 и 59, както и обяснителния меморандум, стр. 119 и 120).

( 60 ) Вж. цитата на въпросните общи условия в точка 11 от настоящото заключение.

( 61 ) Съгласно ръководството, посочено в бележка под линия 17 от настоящото заключение, „например за консервирана храна, която е запечатана по смисъла на член 16, буква д) [от Директива 2011/83], търговецът следва [по силата на член 6, параграф 1, буква к)] да информира потребителя, че поради съображения, свързани със защитата на здравето, или по хигиенни причини, той губи правото си на отказ, ако са отворени“ (вж. раздел 6.2., стр. 47).

( 62 ) На практика е възможно даден потребител да реши да не поръча дадена стока, след като разбере, че изпитването на доставената стока и евентуалното ѝ връщане ще бъдат ограничени, поради факта че стоката е запечатана.

( 63 ) Вж. решения от 13 декември 2001 г., Heininger (C‑481/99, EU:C:2001:684, т. 45), от 10 април 2008 г., Hamilton (C‑412/06, EU:C:2008:215, т. 33), и от 17 декември 2009 г., Martín Martín (C‑227/08, EU:C:2009:792, т. 26), които се отнасят за Директива 85/577, както и решение от 5 юли 2012 г., Content Services (C‑49/11, EU:C:2012:419, т. 34 и сл.), което се отнася за Директива 97/7.

( 64 ) Относно същественото значение на правото на потребителя на информация, признато на ранен етап от институциите на Съюза, вж. Aubert de Vincelles, C. Protection des intérêts économiques des consommateurs — Droit des contrats. JurisClasseur Europe, fascicule 2010, т. 19.

( 65 ) Вж. решение от 17 декември 2009 г., Martín Martín (C‑227/08, EU:C:2009:792, т. 27), относно задължението за информиране на потребителите, установено в член 4 от Директива 85/577.

( 66 ) За прилагането на практиката на Съда по Директиви 85/577 и 97/7 към Директива 2011/83, вж. съответно решения от 7 август 2018 г., Verbraucherzentrale Berlin (C‑485/17, EU:C:2018:642, т. 35 и сл.), и от 2 март 2017 г., Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main (C‑568/15, EU:C:2017:154, т. 26).