ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. SZPUNAR

представено на 18 май 2017 година ( 1 )

Съединени дела C‑360/15 и C‑31/16

College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort

срещу

X BV

(Преюдициално запитване, отправено от Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия)

„Директива 2006/123/EО — Приложно поле — Член 2, параграф 2, буква в) — Член 2, параграф 3 — Дейности, свързани с изграждането на електронни мрежи — Директива 2002/20 — Член 13“

и

Visser Vastgoed Beleggingen BV

срещу

Raad van de gemeente Appingedam

(Преюдициално запитване, отправено от Raad van State (Държавен съвет, Нидерландия)

„Директива 2006/123/EО — Установяване на доставчиците на услуги — Приложно поле — Съображение 9 — Член 4, точка 1 — Понятие „услуга“ — Търговия на дребно — Общински общ устройствен план — Член 15, параграф 2, буква a) — Териториално ограничение — Член 15, параграф 3 — Опазване на градската околна среда“

Съдържание

I. Въведение II. Правна уредба А. Правото на Съюза 1. Директива 2006/123 относно услугите на вътрешния пазар 2. Правото на Съюза в областта на административните такси във връзка с изграждането на електронни съобщителни мрежи Б. Нидерландското право 1. Избрани разпоредби на нидерландския Закон за далекосъобщенията 2. „Leges“ (такси) в община Амерсфорт 3. Разпоредби, уреждащи общите устройствени планове в Нидерландия и община Апингедам III. Споровете по главните производства и преюдициалните въпроси А. Дело C‑360/15, X Б. Дело C‑31/16, Visser IV. Производството пред Съда V. Анализ А. Дело C‑360/15, X 1. По приложното поле на Директива 2006/123 (въпроси от първи до трети) а) Член 2 от Директива 2006/123 (първи въпрос) 1) По член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/123 2) По член 2, параграф 3 от Директива 2006/123 б) По съображение 9 от Директива 2006/123 (трети въпрос) в) По изцяло вътрешните положения (втори въпрос) 2. Четвъртият и петият въпрос Б. Дело C‑31/16, Visser 1. По член 4, точка 1 от Директива 2006/123 (първи въпрос) а) Стопанска дейност, извършвана от самостоятелно заето лице […] срещу възнаграждение б) […] както е посочено в член 57 ДФЕС в) Ограничително тълкуване поради първичното право? 1) Свобода на установяване 2) Свободно движение на стоки i) Търсене на център на тежестта ii) Едновременно прилагане iii) Последователно прилагане 3) Дело Rina Services и др. г) Други съображения д) Заключение 2. По изцяло вътрешните положения (четвърти въпрос) 3. По възможните трансгранични елементи (трети въпрос) 4. Общ устройствен план съгласно Директива 2006/123 (втори и пети въпрос) а) По разрешенията б) По изискванията в) По съображение 9 от Директива 2006/123 г) По член 14, точка 5 от Директива 2006/123 д) По член 15 от Директива 2006/123 5. По членове 34 ДФЕС и 49 ДФЕС (шести въпрос) VI. Заключение

I. Въведение

1. Вътрешният пазар със своите основни свободи не само представлява историческият правен крайъгълен камък на Договорите и техен основен организационен принцип, но и от самото начало на интеграционния процес се характеризира с динамизма си. Той е една от заявените цели на Съюза ( 2 ) и заема видно място в част трета, дял I от Договора за функционирането на ЕС. Правно определен от Единния европейски акт като „пространство[…], в което свободното движение на стоки, хора, услуги и капитали е осигурено в съответствие с разпоредбите на Договорите“ ( 3 ), той има за цел да осигури свободен поток на продукти и фактори на производство в рамките на Съюза на фона на икономическото понятие за сравнително предимство ( 4 ).

2. Макар че не бих искал да отида твърде далеч като заявя, че вътрешният пазар е „жив инструмент“ ( 5 ), може въпреки всичко да се твърди, че в много по-голяма степен, отколкото повечето други политики на Съюза, законодателството относно вътрешния пазар представлява движеща се цел. То е разположено между две тектонични плочи: от една страна, свободите на пазара, и от друга страна, желанието на държавите членки да регулират интереси от неикономическо естество, като тези интереси могат да са различни в отделните национални политически системи. Създателите на Договорите са били далновидни, като избират хоризонтална област на политика, която има пресечни точки и отражение практически върху всяка друга област на (национална) политика ( 6 ), този динамизъм със съответните си дестабилизиращи елементи е част от ДНК-то на вътрешния пазар.

3. През годините Съдът отчита този динамизъм, и то по различен начин: понякога го подхранва ( 7 ), а друг път го смекчава ( 8 ). Но той винаги тълкува разпоредбите на Договора по начин, който отразява икономическата и социалната действителност в деня (на съдебното решение) ( 9 ).

4. Поначало основната част от практиката на Съда възниква в контекста на свободното движение на стоки и именно оттук произхождат повечето понятия. Примерите включват много вече посочени по-горе изводи, като този, че по принцип ( 10 ) свободите са насочени към държавите членки и че те не се прилагат по отношение на чисто вътрешни положения ( 11 ). Когато се преценяват национални мерки, които потенциално нарушават повече от една свобода, предвидена в Договора, може да се установи тенденция такива случаи да се отнасят към главата „стоки“. Установяването и услугите задълго са засенчени от тази съдебна практика. Все пак през годините те придобиват тежест, което води и до значителна съдебна практика — или в случай на пряко прилагане на тези свободи във връзка с преюдициални запитвания, или чрез производства за установяване на неизпълнение на задължения срещу съответните държави членки.

5. Законодателят на Съюза счита, че такъв специфичен за всеки отделен случай подход не е достатъчен, за да се премахнат действително бариерите пред свободата на установяване за доставчиците в държавите членки и бариерите за свободното движение на услуги между държавите членки, и да се гарантира на получателите и доставчиците правната сигурност, необходима за да бъдат осъществявани на практика тези две основни свободи, предвидени в Договора за функционирането на ЕС ( 12 ). Така Директива 2006/123/EC ( 13 )е приета след продължителен процес, довел до съществени промени в първоначалното предложение ( 14 ).

6. Тази директива, която трябваше да бъде транспонирана от държавите членки в националното право до края на 2009 г. ( 15 ), все още не е довела до натрупването на значителна практика пред Съда ( 16 ).

7. Разглежданите две преюдициални запитвания, отправени от двете върховни съдилища на Нидерландия (в съответните им области на компетентност), Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия) и Raad van State (Държавен съвет, Нидерландия), повдигат редица основни въпроси, свързани с Директива 2006/123.

8. Както ще изложа подробно в анализа, основното ми становище и по двете дела е, че Директива 2006/123 следва да се тълкува в съответствие с изтъкнатата ѝ цел и в контекста на изграждането на вътрешния пазар, като се отчита правната и икономическата действителност в двадесет и първи век. Във връзка с това Съдът трябва да признае, че секторът на услугите се развива и че това е област с огромен икономически потенциал. Съдът не трябва да се бои да тълкува Директива 2006/123 по начина, по който е тълкувал в миналото свързани с вътрешния пазар разпоредби: като има предвид целта, с оглед на настоящите обстоятелства, и като зачита желанието на държавите членки (да продължат) да регулират дейности с нетърговски характер.

II. Правна уредба

A. Правото на Съюза

1. Директива 2006/123 относно услугите на вътрешния пазар

9. Съображения 9 и 33 от Директива 2006/123 гласят: „(9) Настоящата директива се прилага само спрямо изисквания, които касаят достъпа до или упражняването на дейност по предоставянето на услуга. Следователно тя не се прилага за изисквания като правила за движение по пътищата, правила относно развитието и използването на земята, териториалното и селищно устройство, стандартите на строителство, а също и административни санкции, налагани за несъобразяването с такива правила, които не регулират или не влияят по специфичен начин на дейности по оказването на услуги, но трябва да бъдат спазвани от доставчиците в хода на тяхната икономическа дейност, по същия начин, по който и от частни лица. […] (33) Услугите, обхванати от настоящата директива, засягат широка гама от непрекъснато променящи се дейности […]. Обхванатите услуги са насочени както към бизнеса, така и към потребителите, като например правни и финансови консултации […]; дистрибуторска търговия; организиране на търговски панаири […]; Тези услуги може да са такива, които изискват близост между доставчик и получател, услуги, които изискват пътуване от страна на получателя или доставчика, и услуги, които може да бъдат оказвани от разстояние, включително чрез Интернет“.

10. Член 2 от Директива 2006/123 е озаглавен „Обхват“ и гласи следното: „1. Настоящата директива се прилага за услуги, предоставяни от доставчици, установени в държава членка. 2. Настоящата директива не се прилага спрямо следните дейности: […] в) електронните съобщителни услуги и мрежи, и свързаните с тях структури и услуги, по отношение на въпросите, обхванати от Директиви 2002/19/EО ( 17 ), 2002/20/EО ( 18 ), 2002/21/EО ( 19 ), 2002/22/EC ( 20 ) и 2002/58/EО; […] 3. Настоящата директива не се прилага в областта на данъчното облагане“.

11. Съгласно член 3, параграф 3 от Директива 2006/123: „Държавите членки прилагат разпоредбите на настоящата директива в съответствие справилата на Договора за правото на установяване и свободното движение на услуги“.

12. Член 4 от Директива 2006/123 е озаглавен „Определения“ и съдържа следните разпоредби: „За целите на настоящата директива се прилагат следните определения: 1. „услуга“ означава всяка стопанска дейност, извършвана от самостоятелно заето лице, обичайно осъществявана срещу възнаграждение, както е посочено в член 50 от Договора; 2. „доставчик“ означава всяко физическо лице, което е гражданин на държава членка или всяко юридическо лице, както е посочено в член 48 от Договора и установено в държава членка, което предлага или предоставя услуга; […] 5. „установяване“ означава действително осъществяване на стопанска дейност, както е посочено в член 43 от Договора, от доставчика за неопределен период от време и чрез стабилна инфраструктура, от мястото, където действително се осъществява бизнеса по предоставяне на услуга; 6. „разрешителен режим“ означава всяка процедура, по която даден доставчик или получател на практика трябва да предприеме стъпки, за да получи от компетентен орган официално решение или конклудентно такова, относно достъпа до или упражняването на дейност по предоставянето на услуга; 7. „изискване“ означава всяко задължение, забрана, условие или ограничение, предвидено в закон, подзаконов акт или административна разпоредба на държава членка, или произтичащо от съдебната практика, административната практика, правилата на професионални институции или колективните правила на професионални сдружения, или други професионални организации, прието в рамките на тяхната правна автономия; правилата, залегнали в колективните трудови договори, сключени от социалните партньори не се разглеждат като изисквания сами по себе си, по смисъла на настоящата директива; 8. „наложителни причини, свързани с обществения интерес“ означа основания, признати като такива в практиката на Съда на Европейските общности, включително следните основания: […] опазване на околната среда и на градската околна среда […]“.

13. Член 14 от Директива 2006/123 е озаглавен „Забранени изисквания“ и предвижда: „Държавите членки не може да поставят достъпа до или упражняването на дейност по предоставянето на услуга на тяхна територия в зависимост от което и да било от следните условия: […] 5) прилагането спрямо конкретните случаи на икономически тест, който поставя издаването на разрешително в зависимост от доказването на икономическа нужда или пазарна необходимост, оценка на потенциала или текущия икономически ефект от дейността или оценка на това доколко дейността е подходяща с оглед целите на икономическото планиране, поставени от компетентния орган; тази забрана не се отнася до изисквания, свързани с планирането, които нямат икономически цели, а служат на наложителни причини, свързани с обществения интерес; […].“

14. Член 15 от същата директива е озаглавен „Изисквания, които подлежат на оценка“ и съдържа следната разпоредба в параграф 2: „Държавите членки проверяват дали техните правни системи поставят достъпа до или упражняването на дейност по предоставянето на услуга в зависимост от спазването на някои от следните недискриминационни изисквания: a) количествени или териториални ограничения, особено под формата на лимити, фиксирани в съответствие с население или минимално географско разстояние между доставчиците; […]“.

2. Правото на Съюза в областта на административните такси във връзка с изграждането на електронни съобщителни мрежи

15. Директива 2002/21 определя „електронна съобщителна мрежа“ в член 2, буква a) по следния начин: „а) електронна съобщителна мрежа“ означава преносни системи и, когато е приложимо, комутационно или маршрутизиращо оборудване и други ресурси, включително неактивни мрежови елементи, които позволяват преноса на сигнали посредством проводници, радио, оптични или други електромагнитни способи, включително спътникови мрежи, фиксирани (с комутиране на канали и пакети, включително Интернет) и мобилни наземни мрежи, електропроводни системи, доколкото са използвани за пренос на сигнали, мрежи, използвани за радио и телевизионно разпръскване, кабелни телевизионни мрежи, независимо от типа на пренасяната информация“.

16. Член 11 от тази директива е озаглавен „Право на преминаване“ и съдържа следните разпоредби в параграф 1: „Държавите членки гарантират, че когато компетентен орган разглежда: – заявление за предоставяне на права за инсталиране на съоръжения върху, над или под обществен или частен имот от страна на предприятие, което има разрешение за доставка на обществени съобщителни мрежи, или – заявление за предоставянето на права за инсталиране на съоръжения върху, над или под обществен имот от страна на предприятие, което има разрешение за доставка на съобщителни мрежи освен обществените, компетентна власт: – действа въз основа на прости, ефикасни, прозрачни и обществено достъпни процедури, прилагани без дискриминация и забавяне, и при всички случаи взема решение в рамките на шест месеца от подаване на заявлението, освен в случаи на отчуждаване, и – следва принципите на прозрачност и недискриминация при даването такива права под условие. Горепосочените процедури могат да се различават в зависимост от това дали подателят на молбата предоставя обществени съобщителни мрежи или не“.

17. Директива 2002/20 прилага същите определения като тези в Директива 2002/21. Съгласно член 1, параграф 2 от Директива 2002/20 същата се прилага за „разрешителните за предоставяне на електронни съобщителни мрежи и услуги“.

18. Членове 12 и 13 от Директива 2002/20 гласят: „Член 12 Административни такси 1. Всички административни такси, наложени върху предприятията, които предоставят услуга или мрежа по общото разрешение, или на които е било предоставено право на използване: a) по размер покриват единствено административните разходи за управлението, контрола и изпълнението на общата лицензионна схема и правата за използване и специфичните задължения, както е посочено в член 6, параграф 2, които могат да включват разходи за международно сътрудничество, хармонизация и стандартизация, анализ на пазара, проследяване на съответствието и други видове пазарен контрол, както и регулаторната дейност по подготовката и въвеждането в сила на вторичното законодателство и административните решения като например решенията за достъп и взаимосвързаност; и б) се налагат на отделните предприятия обективно, прозрачно и пропорционално, което свежда до минимум допълнителните административни разходи и съпътстващите такси. 2. Когато налагат административни такси, националните регулаторни власти публикуват годишни прегледи на административните си разходи и общия размер на събраните такси. В светлината на разликата между общия размер на таксите и административните разходи се внасят съответните корекции. Член 13 Такси за права за използване и права за изграждане на инфраструктура Държавите членки могат да разрешат на съответните компетентни органи да налагат такси за правата за ползване на радиочестоти или номера или правата за изграждане на инфраструктура в случаите на обществена или частна собственост, които отразяват потребността от гарантиране на оптималното използване на тези ресурси. Държавите членки гарантират, че такива такси са обективно обосновани, прозрачни, недискриминационни и пропорционални на предназначената им цел, като вземат предвид целите, посочени в член 8 от [Директива 2002/21]“.

Б. Нидерландското право

1. Избрани разпоредби на нидерландския Закон за далекосъобщенията

19. Член 5.2, параграф 1 от Telecommunicatiewet (Закон за далекосъобщенията) задължава титулярите на права върху поземлени имоти — публична собственост, и управителите на такива имоти да допуснат прокарването и поддържането на кабели за обществените електронни съобщителни мрежи.

20. Член 5.4 от същия закон определя две условия, при които могат да се извършват работи на място: „1. Доставчиците на обществени електронни съобщителни мрежи, които възнамеряват да извършват работи по прокарването, поддържането или премахването на кабели във или на поземлени имоти — публична собственост, могат да изпълнят тези работи само когато: a. са уведомили писмено за това си намерение общинския съвет, на чиято територията следва да се извършат планираните работи, и b. са получили одобрението на общинския съвет относно мястото, времето и начина на изпълнение на работите. 2. По съображения за опазване на обществения ред или сигурност, за избягване или намаляване на смущения, за осигуряване на пътен достъп до поземлени имоти и сгради или за спазване на нормите за строителство общинският съвет може да обвърже одобрението с определени условия. 3. Тези условия могат да се отнасят по-специално до: a. мястото на изпълнение на работите; b. времето на изпълнение на работите, като те трябва да започнат най-късно в срок от дванадесет месеца след датата на издаване на одобрението, освен ако важни съображения за опазване на обществения интерес по смисъла на параграф 2 налагат друго; c. начина на изпълнение на работите; d. насърчаването на общото използване на съоръженията; e. съгласуването на планираните работи с операторите на други подземни строителни обекти“.

2. „Leges“ (такси) в община Амерсфорт

21. Член 1 от Verordening leges 2010 (Наредба за таксите от 2010 г.) на Общинския съвет на Амерсфорт (Reg.nr. 3214976) (наричана по-нататък „Verordening“) предвижда, че „leges“ (такси) се събират за всички услуги, предоставяни от или от името на общинския съвет съгласно тарифата за таксите, приложена към Verordening.

22. В приложената към Verordening тарифа се определя съгласно глава 19 размерът на таксата, събирана за обработването на молба за одобрение относно времето, мястото и начина на изпълнение на работите по смисъла на член 5.4 от Telecommunicatiewet. Размерът на таксата зависи от дължината на кабела, който следва да бъде прокаран.

3. Разпоредби, уреждащи общите устройствени планове в Нидерландия и община Апингедам

23. Член 3.1, параграф 1 от нидерландския Wet ruimtelijke ordening (Закон за устройството на територията) от 1 юли 2008 г. предоставя правомощия на общинските съвети да изготвят общи устройствени планове, с които се определя дадена територия на общината за специфични категории сгради или сгради, използвани за специфични дейности. В член 3.1, параграф 2 се посочва, че срокът на валидност на общия устройствен план е десет години.

24. Съгласно член 3.1.2, параграф 2.b от Besluit ruimtelijke ordening (Правилник за устройство на територията) общините имат право да определят дадени зони за търговия на дребно или за хотели, кафенета и ресторанти. От обяснението на запитващата юрисдикция е ясно, че общинският съвет на Апингедам е използвал това правомощие: „Уредбата на член 18, параграф 18.1 от правилата за устройствените планове спада към така наречената секторна уредба („brancheringsregeling“). Това е уредба, която допуска само определени форми на търговия на дребно, а други — не. Въз основа на тази уредба, освен няколко второстепенни дейности, се допускат само търговски обекти за търговия на дребно с обемисти стоки. Уредбата не предвижда никаква възможност за отклонения от нея. Дадено засегнато лице обаче може да подаде молба за разрешение (обозначено в Нидерландия като екологично разрешение) за отклоняване от общия устройствен план на основание член 2.12, параграф 1 от Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Закон за общите разпоредби на правото в областта на околната среда). Raad (Общинският съвет) е приел уредбата с общия устройствен план, за да запази качеството на живота в центъра на града и да предотврати незаемането на обекти във вътрешната градска зона“.

III. Споровете по главните производства и преюдициалните въпроси

A. Дело C‑360/15, X

25. На дружеството X BV (наричано по-нататък „X“) е възложено изграждането на оптична мрежа в община Амерсфорт. То получава необходимото одобрение от общината за извършване на работите по прокарване на кабелите. Впоследствие общината представя на X сметка за такси на обща стойност 149949 EUR, свързани с предоставените разрешения.

26. X оспорва таксите пред Rechtbank (Районен съд) Утрехт. Решението на този съд е обжалвано пред Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Апелативен съд Арнем-Леуварден), който постановява решение на 2 юли 2013 г.

27. Общинският съвет на Амерсфорт подава касационна жалба срещу решението на Gerechtshof (Апелативния съд) пред Hoge Raad der Nederlanden (Върховния съд на Нидерландия). Тъй като не е ясна съвместимостта на таксите с Директиви 2002/20, 2002/21 и 2006/123, на 5 юни 2015 г. Върховният съд решава да спре производството и да отправи до Съда следните преюдициални въпроси: „1) Трябва ли член 2, параграф 3 от Директива 2006/123 […] да се тълкува в смисъл, че тази разпоредба се прилага по отношение на определянето на такси („leges“) от орган на държава членка за обработката на молба за одобрение относно времето, мястото и начина на изпълнение на изкопни работи във връзка с прокарването на кабели за обществена електронна съобщителна мрежа? 2) Трябва ли глава III от Директива 2006/123 […] да се тълкува в смисъл, че тази глава се прилага и по отношение на изцяло вътрешни положения? 3) Трябва ли Директива 2006/123 […], с оглед на съображение 9 от нея, да се тълкува в смисъл, че тя не се прилага по отношение на национална уредба, която изисква общинският съвет да бъде уведомяван за планирани изкопни работи във връзка с прокарването, поддържането и премахването на кабели за обществена електронна съобщителна мрежа, когато общинският съвет не е компетентен да забранява дейностите, за които е уведомен, но има право да налага условия относно мястото, времето и начина на изпълнението им, както и във връзка с насърчаването на общото използване на съоръженията и съгласуването на дейностите с операторите на други подземни строителни обекти? 4) Трябва ли член 4, точка 6 от Директива 2006/123 […] да се тълкува в смисъл, че тази разпоредба се прилага относно одобрението на мястото, времето и начина на изпълнение на изкопни работи във връзка с прокарването на кабели за обществена електронна съобщителна мрежа, без съответният орган на държавата членка да е компетентен да забранява самите работи? 5) а) Ако от отговорите на горепосочените въпроси се установи, че член 13, параграф 2 от Директива 2006/123 […] се прилага в настоящия случай, тази разпоредба има ли директен ефект? б) При утвърдителен отговор на пети въпрос, буква а), могат ли в настоящия случай подлежащите за начисляване разходи по силата на член 13, параграф 2 от Директива 2006/123 […] да се изчисляват въз основа на прогнозните приходи за всички производства по молби или въз основа на разходите във връзка с всички молби, които са сходни с молбата в настоящия случай, или пък въз основа на разходите по отделни молби? в) При утвърдителен отговор на пети въпрос, буква а), по какви критерии, съгласно член 13, параграф 2 от Директива 2006/123 […], трябва непреките и фиксираните разходи да бъдат отнасяни към конкретни молби за одобрение?“.

Б. Дело C‑31/16, Visser

28. С решение от 19 юни 2013 г. общинският съвет на Апингедам приема общ устройствен план, който определя намираща се извън центъра на града зона, наречена Woonplein, за търговска зона, предназначена изключително за търговия на дребно с обемисти стоки. В общия устройствен план се посочва по-конкретно, че той е приет, за да „запази качеството на живот в центъра на града и да предотврати незаемането на обекти във вътрешната градска зона“. Така в Woonplein са установени предприятия за търговия на дребно, в това число за обзавеждане на жилище, продукти от типа „направи си сам“, строителни материали, градински продукти, велосипеди, екипировка за конен спорт и авточасти.

29. Visser Vastgoed Beleggingen BV (наричано по-нататък „Visser“), дружество, което притежава търговски площи в Woonplein, иска да отдаде под наем търговски обект на Bristol BV, което на свой ред желае да открие магазин за търговия на дребно към веригата си магазини за обувки и облекло на ниски цени.

30. Visser оспорва решението от 19 юни 2013 г. за приемане на общия устройствен план пред отделението по административни спорове на Raad van State (Държавния съвет на Нидерландия), като твърди, че общият устройствен план е несъвместим с разпоредбите на Директива 2006/123. На 13 януари 2016 г. отделението решава да спре производството и да оправи до Съда следните преюдициални въпроси: „1) Трябва ли понятието „услуга“ в член 4, точка 1 от Директива 2006/123 да се тълкува в смисъл, че търговия на дребно, състояща се в продажбата на потребители на стоки, като обувки и облекло, е услуга, за която се прилагат разпоредбите на Директива 2006/123 на основание член 2, параграф 1 от същата? 2) Посочената [в акта за преюдициално запитване] уредба цели да забрани на територията извън центъра на града определени форми на търговия на дребно, като продажбата на обувки и облекло, за да запази качеството на живота в центъра на града и да предотврати незаемането на обекти във вътрешната градска зона. Предвид съображение 9 от Директива 2006/123 отпада ли от обхвата на тази директива правило, което съдържа подобна уредба, тъй като такива правила следва да се разглеждат като „[п]равила относно […] селищно устройство, […] които не регулират или не влияят по специфичен начин на дейности по оказването на услуги, но трябва да бъдат спазвани от доставчиците в хода на тяхната икономическа дейност, по същия начин, по който и от частни лица“? 3) Достатъчно ли е обстоятелството, че по никакъв начин не може да се изключи възможността предприятие за търговия на дребно от друга държава членка да се установи на място или получателите на услуги на предприятие за търговия на дребно да са от друга държава членка, за да се приеме наличието на трансгранично положение, или трябва да съществуват фактически данни за това? 4) Приложима ли е глава III (свобода на установяване) от Директива 2006/123 към изцяло вътрешни положения, или за разглеждането на въпроса дали е приложима тази глава следва да се вземе предвид практиката на Съда по приложимостта на разпоредбите на Договора относно свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги към изцяло вътрешни положения? 5a) Попада ли приета с общ устройствен план уредба, като посочената [в акта за преюдициално запитване], в обхвата на понятието „изискване“ по смисъла на член 4, точка 7 и член 14, точка 5 от Директива 2006/123, а не в обхвата на понятието „разрешителен режим“ по смисъла на член 4, точка 6, както и членове 9 и 10 от Директива 2006/123? 5б) Допускат ли член 14, точка 5 от Директивата за услугите — доколкото уредба като посочената [в акта за преюдициално запитване] попада в обхвата на понятието „изискване“ — или членове 9 и 10 от Директивата за услугите — доколкото уредба като посочената [в акта за преюдициално запитване] попада в обхвата на понятието „разрешителен режим“ — приемането от общинската администрация на уредба като посочената [в акта за преюдициално запитване]? 6) Попада ли уредба като посочената [в акта за преюдициално запитване] в обхвата на членове 34—36 ДФЕС или членове 49—55 ДФЕС и ако отговорът е положителен, приложими ли са в такъв случай признатите от Съда изключения, доколкото са изпълнени по пропорционален начин?“.

IV. Производството пред Съда

31. Съответните актовете за преюдициално запитване постъпват в секретариата на Съда на 13 юли 2015 г. (дело C‑360/15) и на 18 януари 2016 г. (дело C‑31/16). Писмени становища представят страните в главните производства, нидерландското правителство и Комисията (по двете дела), чешкото правителство (дело C‑360/15) и ирландското, италианското, германско и полското правителство (дело C‑31/16). С решение на председателя на Съда от 23 януари 2016 г. двете дела са съединени за целите на устната фаза на производството и на съдебното решение.

32. В проведеното на 14 февруари 2017 г. съдебно заседание вземат участие страните по главните производства, нидерландското и германското правителство, както и Комисията.

V. Анализ

A. Дело C‑360/15, X

33. Първите три въпроса са свързани с приложното поле на Директива 2006/123, докато четвъртият и петият въпрос се отнасят до материалноправните разпоредби на тази директива.

1. По приложното поле на Директива 2006/123 (въпроси от първи до трети)

а) Член 2 от Директива 2006/123 (първи въпрос)

34. С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 2, параграф 3 от Директива 2006/123 трябва да се тълкува в смисъл, че обхваща определянето на такси от орган на държава членка за обработката на молба за одобрение относно времето, мястото и начина на изпълнение на изкопни работи във връзка с прокарването на кабели за обществена електронна съобщителна мрежа.

35. Обхватът на Директива 2006/123 е определен в член 2 от същата. Член 2, параграф 1 предвижда, че тя се прилага за услуги, предоставяни от доставчици, установени в държава членка. В член 2, параграф 2 от обхвата на директивата се изключват дейности като (буква в): „електронните съобщителни услуги и мрежи, и свързаните с тях структури и услуги, по отношение на въпросите, обхванати от Директиви 2002/19/EО, 2002/20/EО, 2002/21/EО, 2002/22/EО и 2002/58/EО“. По-нататък в член 2, параграф 3 се посочва, че директивата не се прилага в областта на данъчното облагане.

36. От тази структура стигам до извода, че член 2, параграф 3 от Директива 2006/123 следва да се разгледа само ако са изпълнени изискванията на член 2, параграф 1 и ако член 2, параграф 2 не е изключил вече прилагането на директивата.

37. Запитващата юрисдикция изглежда предполага, че прилагането на директивата не е изключено поради една от изброените в член 2, параграф 2 от Директива 2006/123 дейности. Тъй като обаче не считам за напълно убедителна тази констатация ( 21 ), първо ще разгледам член 2, параграф 2, преди да се спра на член 2, параграф 3 от директивата.

38. Поради това най-напред ще разгледам въпроса дали прокарването на кабели с цел изграждане на оптична мрежа е въпрос, който попада в изключението по член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/123.

1) По член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/123

39. Регулаторната рамка на ЕС за далекосъобщенията се състои от Директива 2002/21 и четири специфични директиви, една от които е Директива 2002/20 ( 22 ).

40. Директива 2002/21 съдържа общи разпоредби и определения и установява обхвата на регулаторната рамка, която се прилага за всички електронни съобщителни мрежи, независимо от начина на пренасяне на данни ( 23 ).

41. Целта на Директива 2002/20 е да гарантира, че се използва възможно най-облекчената система за разрешаването на предоставянето на електронни мрежи ( 24 ). Тя заменя и премахва предишната система на индивидуални разрешителни за мрежови дейности с „общо разрешение“, което предоставя определени минимални права на мрежовия оператор ( 25 ).

42. Изграждането на оптична мрежа, чиято цел е да се пренасят данни за електронна комуникация, представлява „електронна съобщителна мрежа“ по смисъла на член 2, буква a) от Директива 2002/21 ( 26 ). Следователно дейностите на X попадат в обхвата на разпоредбите на регулаторната рамка на ЕС за далекосъобщенията.

43. Тази констатация сама по себе си обаче не означава, че са изпълнени условията по член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/123, при положение че тази разпоредба се отнася конкретно до „въпросите, обхванати от“ директивите за електронните съобщителни услуги и мрежи. Ето защо трябва да се продължи с анализа дали такси като „leges“ по главното производство са в действителност въпроси, обхванати от тези директиви.

44. Член 12 от Директива 2002/20 ограничава таксите, събирани от национален регулаторен орган. Той се отнася до такси, наложени върху предприятията, които предоставят услуга или мрежа по общото разрешение, или на които е било предоставено право на използване ( 27 ). Приема се, че е приложим в процедури за предоставяне на общо разрешение или на право на ползване ( 28 ). В контекста на настоящото производство обаче той не е приложим, тъй като не е налице общо разрешение ( 29 ) или право на ползване, като по-същественото е, че община Амерсфорт не е национален регулаторен орган ( 30 ).

45. Въпреки това член 13 от Директива 2002/20 може да е релевантен. Приложното му поле със сигурност е по-широко, доколкото надхвърля процедурата, свързана с общите разрешения.

46. Съгласно член 13 „[д]ържавите членки могат да разрешат на съответните компетентни органи да налагат такси за […] правата за изграждане на инфраструктура“ ( 31 ). За разлика от член 12, в него не се споменават общи разрешения или национален регулаторен орган. Вместо това той възпроизвежда текста на член 11, параграф 1 от Директива 2002/21 („Право на преминаване“), съгласно който права на преминаване могат да се предоставят от „компетентен орган“ ( 32 ). Това изглежда логично, тъй като въведените от местните органи такси за правата на преминаване могат да бъдат възпиращи като такси, въведени в хода на процедурата за предоставяне на общо разрешение ( 33 ).

47. Такова тълкуване се подкрепя освен това от целта на Директива 2002/20, която се състои в по-облекчено регулиране на достъпа до пазара ( 34 ). В този контекст съгласно установената съдебна практика в рамките на Директива 2002/20 държавите членки не могат да събират за доставката на електронни мрежи и услуги други такси и налози освен предвидените в същата директива ( 35 ). Би било непоследователно, ако липсата на изискване за общо разрешение от национален регулаторен орган може да засегне предоставената от Директива 2002/20 защита на достъпа до пазара.

48. Общите цели на рамката за далекосъобщенията ( 36 ) подкрепят широко тълкуване на член 13 от Директива 2002/20. Определената цел в член 8, параграф 2, буква a) от Директива 2002/21 е ползвателите да извличат максимална полза от гледна точка на избора, цената и качеството. Разходите, свързани с издаването на разрешения за строителни работи за изграждане на електронни мрежи, се отразяват на цените, които крайните клиенти трябва да платят за достъп до мрежата в техния регион, и върху това дали изобщо могат да получат достъп до мрежата ( 37 ). Обременителните процедури за изграждане на инфраструктура могат да имат ефект, сходен на пречките под формата на разрешителни режими. Поради това приложното поле на член 13 от Директива 2002/20 не е ограничено до контекста на конкретно общо разрешение, а обхваща други такси за изграждане на инфраструктура, която е необходима за навлизането на пазара на доставчици на комуникационни услуги ( 38 ).

49. Подобно тълкуване на член 13 от Директива 2002/20 също е в съответствие с решение Vodafone España и France Telecom España ( 39 ), в което Съдът приема, че член 13 не допуска регионално наложена такса за използването на телефонни стълбове, собственост на трета страна. Налице са очевидно съществени различия между въпросната мярка в главното производство и разглежданата мярка в решение Vodafone España и France Telecom España, но решението изяснява два важни въпроса, които са приложими към настоящия случай.

50. Първо, разглежданата в решение Vodafone España и France Telecom España такса увеличава разходите за установяване на нови доставчици в сравнение с тези, които вече притежават инфраструктура ( 40 ). Аналогично, таксите в настоящия случай увеличават разходите за изграждането на инфраструктура и поставят доставчиците, които все още не притежават инфраструктура в общината, в по-неблагоприятно положение спрямо тези, които притежават такава.

51. Второ, разглежданата в посочените дела такса се е събирала от община, която не е била национален регулаторен орган. Поради по-широкия обхват на член 13 и тъй като общините са били компетентните органи, които одобряват изграждането на инфраструктура, тази разпоредба е била приложима в решение Vodafone España и France Telecom España. Същото трябва да важи и в настоящия случай.

52. Следва да се добави, че в следващи дела по въпроса за общите такси в сравнение с таксите за изграждането на инфраструктура Съдът приема, че Директива 2002/20 не е била приложима ( 41 ). Що се отнася до разглежданата мярка обаче, не може да има съмнение, че таксите се събират за изграждането на инфраструктура. При прокарването на кабели в терен, частна или публична собственост, X използва правото на преминаване по смисъла на член 11 от Директива 2002/21, както е транспонирана с нидерландския Закон за далекосъобщенията ( 42 ). Член 13 от Директива 2002/20 е спецификацията на това право на преминаване, когато става въпрос за изграждането на далекосъобщителна инфраструктура — дейност, която несъмнено включва прокарването на кабели.

53. Следователно въпросът попада в обхвата на член 13 от Директива 2002/20 и поради това съгласно член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/123 последната директива не се прилага в разглеждания случай.

54. Въпросът дали национални мерки като таксите, начислявани в разглеждания в главното производство случай, са съвместими с член 13 от Директива 2002/20, който е пряко приложима ( 43 ) разпоредба, на която могат да се позоват частноправните субекти, изисква преценка на фактите, която трябва да извърши запитващата юрисдикция. Освен това той не е предмет на настоящото производство.

2) По член 2, параграф 3 от Директива 2006/123

55. При условията на евентуалност, ако Съдът счете, че не са изпълнени изискванията на член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/123, сега ще разгледам въпроса дали мярка като таксите се отнася до областта на данъчното облагане (член 2, параграф 3 от Директива 2006/123).

56. Понятието „данъчно облагане“ следва да се тълкува самостоятелно в съответствие с установената практика на Съда, съгласно която от изискването за еднакво прилагане на правото на Съюза и от принципа за равенство следва, че разпоредба от правото на Съюза, чийто текст не препраща изрично към правото на държава членка с оглед определянето на нейния смисъл и обхват, трябва по принцип да получи самостоятелно и еднакво тълкуване навсякъде в Европейския съюз ( 44 ).

57. Налице е съществена разлика между данък, който допринася за общите приходи на публичноправно образувание, и административна такса в замяна на конкретна услуга.

58. В настоящия случай, дори ако компетентната община е начислила сума, която превишава разходите за административното производство за обработване на молбата за одобрение относно времето, мястото и начина на изпълнение на изкопните работи, самият факт, че такова възможно начислено превишение допринася за общия бюджет на общината, не превръща таксата в общ данък. Начисляването на таксата се извършва само в рамките на административното производство. Образуванията не могат да преобразуват административна такса в данък и така да избегнат прилагането на Директива 2006/123 само поради факта че начислената сума превишава разходите за извършване на административното производство. Подобно тълкуване на член 2, параграф 3 би било в противоречие с целта на член 13, параграф 2 от Директива 2006/123, която е да ограничи разноските, които доставчиците на услуги заплащат във връзка с издаването на разрешения.

59. Поради това считам, че национални мерки като leges по главното производство не представляват данък, тъй като те се събират само във връзка с предоставянето на общинската услуга по обработване на молбата за одобрение относно времето, мястото и начина на изпълнение на изкопните работи.

б) По съображение 9 от Директива 2006/123 (трети въпрос)

60. Тъй като по силата на член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/123 тази директива според мен не се прилага в положение като разглежданото в настоящия случай, третият въпрос за смисъла на съображение 9 от преамбюла на посочената директива, в контекста на производството пред запитващата юрисдикция, е хипотетичен и не е необходимо да му се отговаря.

в) По изцяло вътрешните положения (втори въпрос)

61. Вторият въпрос се отнася до изцяло вътрешните положения по глава III от Директива 2006/123. Тъй като този въпрос също е хипотетичен по своя характер в контекста на разглеждания случай, ще го разгледам по-долу (само) в изложението относно дело C‑31/16, Visser.

2. Четвъртият и петият въпрос

62. Като се има предвид предложението ми Съдът да приеме, че Директива 2006/123 не е приложима към случай като разглеждания, както и че четвъртият и петият въпрос се поставят при условията на евентуалност, ако директивата се приеме за приложима, те са хипотетични. Освен това бих искал да подчертая, че установеният с Директива 2006/123 режим, що се отнася до разрешенията и техните режими (глава III, раздел 1) и (забранените) изисквания (раздел 2), не е насочен към подробно регулираната и твърде специализирана област на далекосъобщенията, и точно по тази причина тази област не попада, както стана ясно по-горе, в обхвата на Директива 2006/123 ( 45 ).

Б. Дело C‑31/16, Visser

1. По член 4, точка 1 от Директива 2006/123 (първи въпрос)

63. С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали търговия на дребно, състояща се в продажбата на потребители на стоки, като обувки и облекло, попада в приложното поле на Директива 2006/123.

64. Запитващата юрисдикция поставя този въпрос в следния контекст: дружеството Visser притежава търговски помещения, които би искало да отдаде под наем на Bristol BV — дружество, което желае да открие магазин за търговия на дребно към веригата си магазини за обувки и облекло на ниски цени. Bristol BV иска да се позове на глава III от директивата, озаглавена „Свобода на установяване за доставчиците“. Поради това въпросът е дали Bristol BV е доставчик на услуги, който може да се позове на разпоредбите на Директива 2006/123.

65. В крайна сметка, както ще видим по-подробно по-нататък, под този привидно безобиден въпрос („Защо търговията на дребно да не е услуга?“) се разкрива един по-голям и по-деликатен въпрос за връзката между Директива 2006/123 и основните свободи, залегнали в ДФЕС, както и въпросът за връзката между тези основни свободи и възможните последици за Директива 2006/123.

66. Макар правителството на Нидерландия да счита, че в положение като разглежданото търговията на дребно не трябва да се счита за услуга, Visser, италианското и полското правителство, както и Комисията, са убедени в противното.

67. По силата на член 2, параграф 1 от Директива 2006/123 тя се прилага за услуги, предоставяни от доставчици, установени в държава членка.

68. В член 4, точка 1 от Директива 2006/123 „услуга“ се определя като „всяка стопанска дейност, извършвана от самостоятелно заето лице, обичайно осъществявана срещу възнаграждение, както е посочено в [член 57 ДФЕС]“ ( 46 ). Член 57 ДФЕС на свой ред посочва в първа алинея, че „[у]слугите се считат за „услуги“ по смисъла на Договорите, ако те обикновено се предоставят срещу възнаграждение, доколкото не са регулирани от разпоредбите, отнасящи се до свободата на движение на стоки, капитали и хора“.

а) Стопанска дейност, извършвана от самостоятелно заето лице […] срещу възнаграждение

69. Първата част от определението на „услуга“ е доста ясно: продажбата на обувки или облекло представлява стопанска дейност, извършвана от самостоятелно заето лице срещу възнаграждение.

70. В съображение 33 от директивата ( 47 ) изрично е посочена дистрибуторската търговия ( 48 ) като една от дейностите, обхваната от директивата ( 49 ). Освен това, макар и мимоходом, в съображение 47 от директивата се споменават хипермаркетите в контекста на разрешителните режими. Такива пазари без съмнение също имат дистрибуторска функция, що се отнася до стоките. За да се завърши картината, в съображение 76 от директивата е посочено, че тя не се отнася единствено до ограниченията, приложими към стоките като такива (за разлика, както разбирам, от дистрибуцията на стоки).

71. Освен това, в незадължителното, но пояснително ( 50 ) Ръководство за прилагане на Директивата за услугите ( 51 ) на Комисията, което и Съдът използва при тълкуването на Директива 2006/123 ( 52 ), се споменава „дистрибуторска търговия (включително продажба на едро и дребно на стоки и услуги)“.

72. Освен това погледът към подготвителните работи по директивата разкрива, че Европейският парламент първоначално се е опитал да премахне позоваването на „дистрибуторска търговия“ на първо четене ( 53 ), вероятно с намерението да изключи услугите по търговия на дребно от директивата. Съветът обаче възстановява това посочване в проекта на директивата ( 54 ). То остава до приемането на директивата.

б) […] както е посочено в член 57 ДФЕС

73. Какво обаче може да се каже за втората част на член 57, първа алинея ДФЕС, посочен в член 4, точка 1 от Директива 2006/123 („доколкото [услугите] не са регулирани от разпоредбите, отнасящи се до свободата на движение на стоки, капитали и хора“)?

74. Това поставя въпроса дали разглежданите услуги — продажбата на обувки — не се регулират от други, залегнали в Договора свободи по смисъла на член 57 ДФЕС, което може да означава, че те не попадат в приложното поле на Директива 2006/123.

75. Съгласно системата на Договора за функционирането на ЕС ( 55 ) свободното движение на хора се състои от две отделни свободи на движение на заети лица (работници) и самостоятелно заети лица (свобода на установяване). Следователно свободата на установяване се обхваща от понятието „хора“ в член 57, първа алинея ДФЕС ( 56 ).

76. Нека за момент си представим, че дейността на Bristol BV е свързана с установяване. Това би означавало, че съгласно Договора за функционирането на ЕС положението му ще се урежда от разпоредбите относно свободата на установяване (като подкатегория на свободното движение на хора), което от своя страна би означавало, че няма да е налице „услуга“ по смисъла на член 57 ДФЕС и следователно, че сме извън обхвата на Директива 2006/123. Вследствие на тази констатация глава III от Директива 2006/123 относно свободата на установяване за доставчиците би била лишена от всякакво приложно поле ( 57 ). Освен ако се приеме, че поради тази причина глава III противоречи сама по себе на първичното право, заключението, че глава III няма приложно поле, не може да бъде прието.

77. Следователно или понятието „дейност по предоставяне на услуги“ по глава III от Директива 2006/123 трябва да има различен смисъл от общото определение по член 4 от Директива 2006/123, или член 4 от Директива 2006/123 няма за цел да сочи член 57 ДФЕС, доколкото се отнася до установяването на доставчици. От съображения за яснота бих избрал последния подход и бих приел, че директивата се прилага и за стопански дейности, попадащи в обхвата на свободата на установяване по смисъла на Договора за функционирането на ЕС, но които включват и свързан с услуга елемент ( 58 ).

78. В по-общ план разликата в терминологията между Договора за функционирането на ЕС и Директива 2006/123 показва различните методи, използвани от Договора за функционирането на ЕС, от една страна, и от директивата, от друга страна, с цел постигане на целта за премахване на ограниченията на свободното предоставяне на услуги. Договора за функционирането на ЕС е насочен главно към „ограниченията на свободното предоставяне на услуги в рамките на Съюза“ ( 59 ). Той цели „негативна интеграция“, като забранява пречките пред търговията с услуги ( 60 ). За разлика от него, Директива 2006/123 поставя акцента и е конкретно насочена към дейностите по предоставянето на услуги. Като акт на вторичното право тя може да се занимае по-подробно с проблемите на доставчиците на услуги, когато те се сблъскват с пречки. Ето защо — в съответствие с нейното правно основание ( 61 ) — тя се съсредоточава върху дейността на доставчиците на услуги и цялата ѝ структура е ориентирана към дейностите по предоставяне на услуги ( 62 ).

79. Следователно позоваването на член 57 ДФЕС в член 4, точка 1 от Директива 2006/123 няма никакво отражение върху въпроса дали търговията на дребно е „услуга“ съгласно член 4, точка 1 от Директива 2006/123.

80. Поради това търговията на дребно трябва да се счита за услуга съгласно член 4, точка 1 от Директива 2006/123.

в) Ограничително тълкуване поради първичното право?

81. Въпросът, който остава в контекста на тълкуването на член 4, точка 1 от Директива 2006/123, е дали първичното право води до ограничително тълкуване на тази разпоредба, като по този начин търговията на дребно не би могла да се счита за „услуга“ за целите на Директива 2006/123.

82. Моят отговор на този въпрос е отрицателен.

1) Свобода на установяване

83. Според мен дори (само) съгласно Договора за функционирането на ЕС ( 63 ) дейността на Bristol BV попада в обхвата на свободата на установяване, както ще докажа сега, като се позова на практиката на Съда.

84. Струва ми се, че по отношение на свързани с установяване положения, които включват друга основна свобода, обикновено тези относно стоките или услугите ( 64 ), Съдът прилага последователно свободата на установяване съгласно член 49 ДФЕС ( 65 ). Според мен основната причина за този подход е, че установяването обикновено и поради своята същност почти по дефиниция включва аспекти на други основни свободи. Схематичен пример, илюстриращ това твърдение: за учредяването на предприятие е необходим капитал; хората помагат в изграждането и управлението, стоките трябва да се превозят от точка А до точка Б. Всичко това се осъществява с цел установяване на (физическо или юридическо) лице.

85. Струва ми се, че като разглежда тези въпроси в обхвата на „установяването“, Съдът по-скоро се съсредоточава върху същинската дейност по установяване, отколкото върху крайната цел на установяването. В такъв случай Съдът не се занимава със стоките или услугите, които следва да предоставя установеното предприятие.

86. Следователно съгласно тази съдебна практика и при липсата на Директива 2006/123 създаването на магазин за търговия на дребно, както в случая по главното производство, вероятно би попаднало в обхвата на свободата на установяване. При тези обстоятелства не виждам как разглеждането на настоящия случай в съответствие с глава III от директивата относно установяването на доставчиците на услуги би противоречало на тази съдебна практика.

2) Свободно движение на стоки

87. Предвид факта че предмет на настоящото дело е установяването, не е необходимо да се разглежда по-нататък връзката между Директива 2006/123 и първичното право. Все пак, с цел избягване на недоразуменията за връзката между стоки и услуги и с оглед на повдигнатите в хода на устната фаза въпроси, считам, че е полезно да продължа изследването на този въпрос в настоящото заключение.

88. От самото начало трябва да се подчертае, че тъй като на основание член 57, първа алинея ДФЕС свободното предоставяне на услуги е остатъчно по отношение на останалите свободи, това по никакъв начин не означава, че има подредба по приоритет между основните свободи ( 66 ). Съдът пояснява, че макар в определението на понятието „услуги“ в член 57, първа алинея ДФЕС да се посочва, че услугите „не са регулирани от разпоредбите, отнасящи се до свободата на движение на стоки, капитали и хора“, това се отнася до определението на това понятие и не установява подредба по приоритет между свободното предоставяне на услуги и останалите основни свободи. Особено важно е, че според Съда понятието „услуги“ обхваща услуги, които не са регулирани от други свободи, за да се гарантира, че всички стопански дейности попадат в обхвата на основните свободи ( 67 ). Следователно свободното предоставяне на услуги не е субсидиарна, а остатъчна свобода.

89. Когато случаите касаят както стоки, така и услуги, практиката на Съда е разнообразна. Разграничават се три подхода: разглеждане само на една свобода въз основа на „критерия за център на тежестта“, разглеждане на двете свободи заедно и разглеждане на свободите една след друга. Нека накратко се спрем последователно на тези три подхода.

i) Търсене на център на тежестта

90. Това е класическият критерий по подразбиране, прилаган от Съда. В това отношение Съдът последователно приема, че когато дадена национална мярка накърнява както свободното предоставяне на услуги, така и свободното движение на стоки, той по принцип я разглежда с оглед само на една от тези две основни свободи, ако от обстоятелствата по случая е ясно, че едната от тях е напълно второстепенна спрямо другата и може да бъде свързана с нея ( 68 ). В този контекст Съдът е склонен да разглежда случаи на търговия на дребно от гледна точка на свободното движение на стоки ( 69 ). Съдът обаче не отрича, че от гледна точка на основните свободи дадена икономическа дейност има множество аспекти, дори и да анализира даден случай само от гледна точка на една свобода.

91. Например в решение Burmanjer и др. ( 70 ) Съдът приема, че не може да се изключи възможността продажбата на продукт да се придружава от дейност, включваща свързани с „услуги“ аспекти. Независимо от това, този факт сам по себе си не може да е достатъчен, за да се квалифицира дадена икономическа операция, например амбулантната продажба, като „предоставяне на услуги“ по смисъла на член 56 ДФЕС. Вместо това във всеки конкретен случай трябва да се установи дали тази услуга е или не е изцяло второстепенна спрямо елементите, отнасящи се до свободното движение на стоки ( 71 ). В съответствие с този подход, когато свързаният с услуги аспект е съществен, както в рекламата ( 72 ), случаите се разглеждат от гледна точка на свободното предоставяне на услуги ( 73 ).

92. Логиката на критерия за центъра на тежестта е следната: в случай, при който Съдът следва да тълкува само първичното право, естествено е той да се съсредоточи върху преобладаващата основна свобода. Защо да прилага същия критерий по отношение на друга свобода само за да стигне до същия резултат? В крайна сметка всички основни свободи имат една и съща цел: премахване на пречките пред търговията в рамките на вътрешния пазар. В повечето случаи не е непременно от първостепенно значение дали конкретно положение попада в обхвата например само на член 49 ДФЕС, само на член 34 ДФЕС, на членове 34 ДФЕС и 56 ДФЕС или само на член 56 ДФЕС.

ii) Едновременно прилагане

93. Двете свободи са били разгледани заедно от Съда в случай от областта на техниката, касаещ процедури за издаване на предварително разрешение за продажба на (главно) декодери за телевизионни сигнали ( 74 ). Причината за такъв едновременен анализ със сигурност е, че при предлагането на цифровите телевизионни услуги е налице тясна взаимовръзка между услугите и стоките ( 75 ).

iii) Последователно прилагане

94. Две свободи са разгледани от Съда една след друга по-специално в случаи, свързани с реклама ( 76 ). Следва да се отбележи, че в такива случаи на последователно разглеждане Съдът не излага никакви съображения за този подход ( 77 ). Обяснението ми е, че подходът „център на тежестта“ не е бил очевиден. Бих добавил, че тази линия на съдебна практика, която възприема последователния подход, трябва да се разглежда на фона на решение Keck и Mithouard ( 78 ): като приема такъв подход, Съдът посочва ясно, че мерки, които потенциално могат да представляват условия за продажба, попадащи извън обхвата на свободното движение на стоки съгласно решение Keck и Mithouard, могат допълнително да се анализират от гледна точка на друга предвидена в Договора свобода ( 79 ).

95. От факта, че Съдът прибягва до различни подходи, стигам до извода, че в случаи, при които подходът „център на тежестта“, състоящ се, почти механично, в измерване на количеството („Коя свобода има най-голяма тежест?“), достига пределите си в положения, при които определена основна свобода не може просто да не бъде разгледана, тъй като е напълно второстепенна. Ето защо по отношение на настоящия случай предпочитам третия подход, тъй като в противен случай няма да бъде признат свързаният с услуги аспект, присъщ за търговията на дребно.

96. Следователно не виждам как в разглеждания случай първичното право би ограничило тълкуването на Директива 2006/123 съгласно текста ѝ.

97. Тази констатация се подкрепя и от начина, по който Съдът е тълкувал до момента Директива 2006/123, както сега бих искал да илюстрирам.

3) Дело Rina Services и др.

98. В това отношение правните изводи, които могат да бъдат изведени от решение Rina Services и др. ( 80 ), са от съществено значение. Правният въпрос, който може да се определи като основен по това дело, е дали изискване, забранено по член 14 от Директива 2006/123 ( 81 ), може да бъде обосновано по силата на Договора за функционирането на ЕС. Въпреки изложения довод, че член 14 от Директива 2006/123 не може да е пречка за подобно обосноваване, тъй като последното съответства на разпоредба от първичното право ( 82 ), Съдът е напълно ясен: заседавайки в голям състав, той постановява, че щом член 14 не допуска възможност за обосноваване, такава възможност не е налице. В тази връзка Съдът специално разглежда член 3, параграф 3 от Директива 2006/123 ( 83 ). Като се позовава изключително на разпоредбите, системата и целите на директивата, той показва значително зачитане на избора, направен от законодателя на ЕС ( 84 ).

99. Според мен цялостната логика, залегнала в решение Rina Services и др., се състои в това, че законодателят на ЕС може да насърчава свързания със свободата аспект на основните свободи неизбежно за сметка на свързания с тяхната обосновка аспект. Действително в самата същност на хармонизацията е да определя, уравновесява, и ако законодателят на ЕС счита за целесъобразно, да ограничава основанията за обосноваване, така че да създава равни условия на конкуренция за икономическите оператори. В пояснение, при това положение „победителят“ е основната свобода на ЕС, както и икономическият оператор, който възнамерява да се позове на нея — което е изцяло в съответствие с целите на Договора за функционирането на ЕС ( 85 ). Според мен законността и легитимността на този резултат произтича от спазването на законодателната процедура, предвидена в Договора за функционирането на ЕС.

100. Следователно първичното право няма никакво значение за въпроса дали търговията на дребно е „услуга“ съгласно член 4, точка 1 от Директива 2006/123.

г) Други съображения

101. Освен това бих искал да използвам възможността да поставя настоящия случай в по-широк контекст.

102. Съществуващите в днешно време обстоятелства предполагат, че дейността по продажба на дребно, макар в крайна сметка да е свързана с разпространението на стоки, е самостоятелна услуга и трябва да бъде призната като такава. В миналото (и по-специално към момента на приемане на решение Keck и Mithouard ( 86 )) тя може да е била главното средство за разпространение на стоките. Може да са съществували и доставки по пощата на поръчки, направени по каталог, но със сигурност са се извършвали в по-малка степен. Оттогава, с навлизането на интернет в почти всяко домакинство (и смартфоните), търговията на дребно е изправена пред конкуренция от нови посоки, в резултат на което претърпя дълбока трансформация. В наши дни, в много по-голяма степен отколкото в миналото, търговията на дребно не се състои единствено в продажбата на даден продукт, а включва и съвети, консултации и предлагане на последващи услуги ( 87 ). При днешните условия това е дейност, която не е просто допълнителна към дадена стока.

103. Както става често в случай на ново законодателство, в хода на прилагането на правния инструмент възникват нови въпроси, на които не може да се отговори само чрез прибягване до предходната практика на Съда относно четирите свободи. Това важи особено в контекста на установяването, където разграничаването между установяване за целите на разпространяването на стоки и установяване за целите на предоставянето на услуги няма значение съгласно разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС. Ето защо не виждам причина, поради която предходната съдебна практика относно разграничението между свободното предоставяне на услуги и свободното движение на стоки трябва да възпрепятства прилагането на Директива 2006/123 спрямо търговците на дребно, както предвижда ясният ѝ текст. Точно обратното, досегашната практика на Съда сочи, че разграничението между стоки и услуги винаги е имало неизключителен характер. Вследствие на развитието на икономиката на услугите, при която става нормално потребителят да очаква множество услуги по време и дори след закупуването на дадена стока, се увеличава припокриването между двата полюса, като дистрибуторската търговия е в основата на това припокриване. Законодателят е решил да я включи в обхвата на Директива 2006/123, съзнавайки че дейността ще продължи да се развива към предлагане на повече услуги, което е в съответствие с практиката на Съда, която винаги е отчитала факта, че определени дейности включват аспекти, защитени от няколко свободи.

104. В обобщение, не считам, че досегашната съдебна практика може или трябва да се тълкува в смисъл, че изключва дейността по „продажба на дребно“ от обхвата на Директива 2006/123.

д) Заключение

105. Следователно заключението ми по първия въпрос е, че дейността по „продажба на дребно“, състояща се в продажбата на потребители на стоки като обувки и облекло, попада в обхвата на определението „услуга“ в член 4, точка 1 от Директива 2006/123.

2. По изцяло вътрешните положения (четвърти въпрос)

106. С четвъртия си въпрос по дело C‑31/16 запитващата юрисдикция иска да се установи дали глава III от Директива 2006/123, озаглавена „Свобода на установяване за доставчиците“, е приложима в случаи, при които обстоятелствата са настъпили в границите само на една държава — членка на ЕС.

107. Този въпрос се отправя към Съда не за първи път. Всъщност по дело Trijber и Harmsen ( 88 ) Raad van State (Държавният съвет) вече е задал същия въпрос.

108. В заключението ми по дело Trijber и Harmsen ( 89 ) предложих да се отговори утвърдително на този въпрос. Както посочвам подробно в този случай, буквалното, системното, историческото и телеологично тълкуване на разпоредбите на Директива 2006/123 насочва към приложимост на глава III за свободата на установяване за доставчиците не само към трансгранични случаи, но и към изцяло вътрешни положения ( 90 ). Като моля Съдът да разгледа това заключение във връзка с подробностите на моята обосновка, накратко взех предвид следното: по отношение на формулировката на правните основания в Договора за функционирането на ЕС няма разлика между „координиране“, „сближаване“ и „хармонизиране“; хармонизирането в областта на вътрешния пазар може да обхваща положения, които не попадат в обхвата на основните свободи, гарантирани от Договора за функционирането на ЕС; в разпоредбите на глава III от Директива 2006/123 не се споменава трансгранична дейност, докато в глава IV се споменава, а проектоизмененията, целящи ограничаване на цялата директива до трансгранични случаи, са отхвърлени.

109. Не съм променил становището си по този въпрос след заключението ми по дело Trijber и Harmsen ( 91 ). Поради това в настоящото заключение ще се огранича до допълнителните доводи, изложени във връзка с настоящото производство, както и във връзка с практиката на Съда по Директива 2006/123.

110. Първо, разликата във формулировката между разпоредбите в глава III и тези в глава IV е съществена: установяването съгласно директивата следва да обхваща всички случаи на вътрешно предоставяне на услуги (глава III). На първо място, икономическите оператори не трябва да бъдат възпирани да се установяват в държава членка. По отношение на останалото, а именно временното предоставяне на услуги, трансграничният елемент е вътрешноприсъщ. Следователно глава IV задължително и логично изисква съществуването на трансграничен елемент.

111. Второ, тези разпоредби ( 92 ) или дори глави ( 93 ) от Директива 2006/123, които конкретно посочват „друга държава членка“ и следователно трансгранично положение, следва да се разглеждат като приложими конкретно към трансгранични положения, което по никакъв начин не е пречка други разпоредби на директивата да се прилагат към изцяло вътрешни положения.

112. Трето, не може да се каже, че правното основание на директивата, т.е. членове 53 ДФЕС и 62 ДФЕС ( 94 ), предоставят само компетентност за решаване на трансгранични положения. Всъщност, както подчертава Комисията в хода на съдебното заседание, текстът на член 53, параграф 2 ДФЕС — съгласно който по отношение на медицинските, парамедицинските и фармацевтичните професии постепенното премахване на ограниченията ще зависи от координацията на условията за тяхното упражняване в различните държави членки — насочва в противоположна посока.

113. Освен това законодателят на Съюза вече е приложил член 53 ДФЕС като правно основание в положения, които не са изцяло трансгранични. Струва ми се, че тази разпоредба е използвана последователно като стандартно (и единствено) правно основание за хармонизиране ( 95 ) в областта на услугите. По-специално такъв е случаят с мащабното хармонизиране в сектора на финансовите услуги. Например бих искал да спомена директивите относно реорганизирането и ликвидацията на кредитните институции ( 96 ); относно пазарите на финансови инструменти (MiFiD) ( 97 ) и за капиталовата адекватност на инвестиционните посредници и кредитните институции ( 98 ). Не ми е известно решение на Съда по някоя от тези директиви, където в контекста на член 53 ДФЕС да е повдигнат въпрос във връзка с правното основание по отношение на изцяло вътрешни положения ( 99 ).

114. Четвърто, следва да се разгледа практиката на Съда. В това отношение е видно, че Съдът тълкува разпоредбите на глава III от Директива 2006/123 в положения, които са изцяло вътрешни по своята същност, без да търси трансграничен елемент или да прилага общата си практика по допустимостта на преюдициални запитвания, които произтичат от изцяло вътрешни положения — съдебна практика, понастоящем обобщена (и изяснена) в решение Ullens de Schooten ( 100 ).

115. За да избегна всякакво объркване, бих искал да подчертая основната разлика между следните два въпроса: a) обхваща ли дадена директива положения, които са изцяло вътрешни по своята същност, и б) трябва ли Съдът да отговори на въпрос, въпреки че споровете по главното производство са свързани само с една държава членка ( 101 ). Въпрос a) се отнася до материалното приложно поле на директивата. Той е въпрос по същество. Ако отговорът на този въпрос е утвърдителен, нещата приключват дотук, в смисъл че не е необходимо да се търсят възможни трансгранични елементи. От друга страна, въпрос б) не е материалноправен, а е процесуален. Той касае допустимостта на даден случай. Въпрос б) се анализира само ако отговорът на въпрос а) е отрицателен. В решение Ullens de Schooten ( 102 ) се разглежда въпрос б).

116. В решение Rina Services и др. ( 103 ) — дело с предмет национална правна уредба, която задължава дружествата, които имат качеството на организации за сертифициране, да имат седалище в определена държава членка — въпреки че фактите по главното производство са очевидно свързани само с една държава членка, Съдът, без да разглежда този въпрос, тълкува разпоредбите на глава III от Директива 2006/123. Впоследствие, в решение Trijber и Harmsen Съдът не отговаря на въпроса дали разпоредбите на глава III от Директива 2006/123 се прилагат към изцяло вътрешно положение. Вместо това той търси и намира достатъчно трансгранични елементи ( 104 ). Този подход се променя в решение Hiebler ( 105 ). Фактите по решение Hiebler — дело, отнасящо се до териториални ограничения, съгласно които коминочистачите могат да предлагат услугите си само в района на почистване, в който са установени — са свързани с една държава членка ( 106 ). Съдът не споменава задължителен трансграничен елемент и директно пристъпва към разглеждане на преюдициалните въпроси ( 107 ). Същото се отнася за решение Promoimpresa и др. ( 108 ), в което се разглежда национална правна уредба, която предвижда автоматично продължаване на срока на концесиите за имоти, публична собственост, намиращи се по крайбрежието на морета и езера. И в този случай, макар фактите по главното производство да се отнасят до една държава членка ( 109 ), Съдът, без да засяга този въпрос, тълкува разпоредбите на глава III ( 110 ). За разлика от това, когато тълкува член 49 ДФЕС, той изисква наличието на „трансграничен интерес“ ( 111 ). Освен това в решение Hemming и др. — дело относно изискването за плащане на такса при подаване на молба за издаване на разрешение — фактите са настъпили в Лондон. Нито Съдът ( 112 ), нито генералният адвокат ( 113 ) разглеждат този въпрос.

117. В обобщение, разбирането ми за горепосочените дела, по които е налице изцяло вътрешно положение, е следното: при тълкуването на разпоредбите на глава III от Директива 2006/123 Съдът изхожда от позицията, че тези разпоредби се прилагат по отношение на изцяло вътрешно положение ( 114 ). Тъй като те попадат в материалното приложно поле на Директива 2006/123, не е било необходимо да се търсят възможни или потенциални трансгранични елементи.

118. Не е изненадващо, че ще предложа на Съда да следва тази практика в разглежданото дело, поради което отговорът ми на четвъртия въпрос е, че разпоредбите на глава III от Директива 2006/123 са приложими към положения като тези по главното производство, независимо дали всички елементи са в границите на една-единствена държава членка.

3. По възможните трансгранични елементи (трети въпрос)

119. Въз основа на предложения отговор на четвърти въпрос, третият въпрос става хипотетичен ( 115 ).

4. Общ устройствен план съгласно Директива 2006/123 (втори и пети въпрос)

120. С втория и петия въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали разпоредбите на Директива 2006/123 не допускат общински общ устройствен план като разглеждания в главното производство, съгласно който е определена зона за търговия на дребно с обемисти стоки, изключвайки магазин за търговия на дребно към верига магазини за обувки и облекло с ниски цени.

121. Като се има предвид, че установяването на магазин за търговия на дребно като този по главното производство има постоянен характер, релевантните разпоредби за преценката на този въпрос се съдържат в глава III от директивата, отнасяща се до „[с]свободата на установяване за доставчиците“. На свой ред глава III се подразделя на два раздела: първият за разрешенията, в който се разглеждат разрешителните режими и съответните условия и процедури (раздел 1, членове 9—13 от Директива 2006/123), а вторият за забранените изисквания и изискванията, обект на оценка (раздел 2, членове 14 и 15 от Директива 2006/123). Приложимостта на тези раздели зависи от това дали разглежданият общ устройствен план представлява ограничение под формата на „разрешителен режим“ по смисъла на член 4, точка 6 от Директива 2006/123, или под формата на „изискване“ съгласно член 4, точка 7 от посочената директива.

а) По разрешенията

122. Съгласно член 4, точка 6 от Директива 2006/123 „разрешителен режим“, който води до прилагането на членове 9—13 от тази директива, е всяка процедура, по която даден доставчик или получател на практика трябва да предприеме стъпки, за да получи от компетентен орган официално решение или конклудентно такова, относно достъпа до или упражняването на дейност по предоставянето на услуга.

123. Решението обикновено, макар и не непременно във всеки случай, е насочено към определено лице (физическо или юридическо). Това не е така при общ устройствен план, който представлява самостоятелно и предварително изготвен документ. С други думи, макар да е възможно да се наложи съответствие с общия устройствен план, за да се започне дейност по предоставяне на услуги, самият общ устройствен план е акт на общинския съвет ex ante и in abstracto. Следователно общият устройствен план не представлява разрешителен режим.

124. Струва ми се, че такова разбиране на понятието „разрешителен режим“ се подкрепя от практиката на Съда.

125. Макар, доколкото ми е известно, да не се е наложило все още на Съда да очертае подробно разликата между „разрешителен режим“ и други форми на ограничение, той е трябвало три пъти да се произнесе по дела относно разрешителни режими съгласно Директива 2006/123: Trijber и Harmsen ( 116 ), Promoimpresa и др. ( 117 ) и Hemming и др. ( 118 ). Във всички тези дела става въпрос за решение на административен орган, необходимо на доставчик на услуги, за да започне дейността си. По сходен начин Съдът на ЕАСТ е квалифицирал система от разрешения за строители в Норвегия като разрешителен режим по смисъла на член 16, параграф 2, буква б) ( 119 ) от Директива 2006/123, тъй като за започването на строителна дейност в Норвегия строително дружество се е нуждаело от разрешение.

126. Във всички тези случаи доставчикът на услуги е трябвало: (1) да поиска решение от орган (2) получил е решение, адресирано до него in concreto и (3) решението и спазването му е било предпоставка доставчикът на услуги да започне дейността си ( 120 ).

127. В настоящия случай нито един от тези три елемента не е налице и поради това приемам, че общ устройствен план като този в главните производства не представлява разрешителен режим по смисъла на член 4, точка 6 от Директива 2006/123.

б) По изискванията

128. Съгласно член 4, точка 7 „изискване“ е „всяко задължение, забрана, условие или ограничение, предвидено в закон, подзаконов акт или административна разпоредба на държава членка“ ( 121 ).

129. Общ устройствен план като този на община Апингедам е административна разпоредба, която представлява conditio sine qua non, за да може даден икономически оператор да се установи в тази община. Поради това той попада в обхвата на определението за „изискване“ по смисъла на Директива 2006/123.

в) По съображение 9 от Директива 2006/123

130. Преди да продължим с разглеждането на членове 14 и 15 от Директива 2006/123, трябва да се спрем на повдигнатия от запитващата юрисдикция въпрос дали съображение 9 от директивата води до изключване на мярка като общ устройствен план от обхвата на директивата.

131. Съображение 9 от директивата гласи, че директивата „се прилага само спрямо изисквания, които касаят достъпа до или упражняването на дейност по предоставянето на услуга. Следователно тя не се прилага за изисквания като правила за движение по пътищата, правила относно развитието и използването на земята, териториалното и селищно устройство, стандартите на строителство, а също и административни санкции, налагани за несъобразяването с такива правила, които не регулират или не влияят по специфичен начин на дейности по оказването на услуги, но трябва да бъдат спазвани от доставчиците в хода на тяхната икономическа дейност, по същия начин, по който и от частни лица“.

132. Както е добре известно, макар съображенията на правните актове на Съюза да нямат самостоятелна правна сила ( 122 ), при тълкуването на разпоредби на правен акт на Съюза Съдът често прибягва до тях и вече е правил това по отношение на Директива 2006/123 ( 123 ). В правния ред на Съюза те са описателни, а не обвързващи по своята същност. Впрочем въпросът за правната им сила по принцип не се поставя поради простата причина, че обикновено съображенията намират отражение в правните разпоредби на дадена директива. Всъщност добрата законодателна практика на политическите институции на Съюза се стреми към положение, в което съображенията осигуряват фактическия контекст, в който се вписват разпоредбите на даден правен акт.

133. Съображение 9 обаче не е отразено другаде в директивата, в смисъл че не е възпроизведено в (обвързваща) нейна разпоредба. Следователно изброените в това съображение области сами по себе си не са изключени от приложното поле на Директива 2006/123 само защото се споменават в него. Поради това директивата не съдържа празноти по отношение на общите устройствени планове.

134. Доколкото някои от страните в производството се позовават на решение на Съда по дело Libert и др. ( 124 ), достатъчно е да се отбележи, че макар в това решение да се споменава съображение 9, причината поради която Съдът счита, че мерки по отношение на социалното настаняване не попадат в обхвата на Директива 2006/123, е недвусмисленият текст на член 2, параграф 2, буква й) от посочената директива ( 125 ).

135. Това не означава обаче, че това съображение няма тълкувателна стойност. Тълкувам съображение 9 в контекста на задължението на държавите членки по член 15, параграф 7 от Директива 2006/123 да нотифицират Комисията за новоприетите изисквания и на тяхното задължение по член 39, параграф 1, буква б) от Директива 2006/123 да представят доклад пред Комисията с информацията, посочена в член 15, параграф 5, за изискванията, подлежащи на оценка. Със сигурност не може да се очаква, че държавите членки ще нотифицират Комисията за всеки общ устройствен план като мярка за териториално и селищно устройство.

136. Следователно съображение 9 пояснява, че в повечето случаи законите в областта на градоустройственото планиране не представляват изисквания по смисъла на Директива 2006/123. По-голямата част от законите в областта на градоустройственото планиране, особено тези, които са приложими erga omnes, не засягат доставчиците на услуги, тъй като не предвиждат условие, което да засяга предоставяната от доставчика услуга ( 126 ). Директива 2006/123 защитава даден доставчик на услуги от тежестите, които засягат в по-голяма степен доставчиците на услуги, отколкото гражданите, които не предоставят услуги, но е ясно, че директивата няма за цел да премахне общи административни изисквания, като например стандартите за строителство, правилата за движение по пътищата или законите в областта на градоустройственото планиране. Не всичко, което би могло да има съвсем инцидентен ефект върху свободата на установяване, следва да представлява изискване.

137. В замяна на това, съображение 9 не предполага, че от обхвата на директивата напълно се изключва общ устройствен план. Всъщност може да се окаже, че общият устройствен план засяга конкретно доставчиците на услуги. Териториалните ограничения (член 15, параграф 2) и разрешенията за хипермаркети (съображение 47) са изрично посочени в директивата. Освен това, според мен всяка норма, независимо от произхода си, която води до по-високи разходи за установяване за доставчиците на услуги, по принцип попада в приложното поле на Директива 2006/123.

138. Разглежданата мярка, а именно забраната да се извършват определени дейности по продажба на дребно в определена зона, поражда такива допълнителни разходи за установяване и поради това попада в обхвата на Директива 2006/123.

139. Следователно, с оглед на съображение 9 от Директива 2006/123, общ устройствен план като разглеждания не се изключва от приложното поле на директивата.

г) По член 14, точка 5 от Директива 2006/123

140. В член 14 „Забранени изисквания“ от Директива 2006/123 се изброяват осем изисквания, които държавите членки не могат по никакъв начин да приемат по отношение на достъпа до или упражняването на дейност по предоставяне на услуга на тяхна територия. Този „черен списък“ има за цел да гарантира системното и бързо премахване на някои ограничения на свободата на установяване, които според законодателя на Съюза и практиката на Съда засягат значително правилното функциониране на вътрешния пазар ( 127 ).

141. Накратко, член 14, точка 5 от Директива 2006/123 забранява установяването да се поставя в зависимост от прилагането спрямо конкретните случаи на икономически тест. Макар да изглежда, че общ устройствен план, който забранява определени търговски дейности на дребно в определени зони, съдържа известен икономически елемент, мярката не попада в обхвата на член 14, точка 5 от Директива 2006/123. Нито е приложен тест спрямо конкретните случаи преди установяването, нито икономическият елемент на мярката изглежда преобладаващ ( 128 ) (вж. анализа на обосновката по-долу).

д) По член 15 от Директива 2006/123

142. Въпросът, който остава да бъде разгледан, е дали общият устройствен план попада в обхвата на член 15, параграф 2, буква a) от Директива 2006/123 ( 129 ), който не допуска количествени или териториални ограничения.

143. Както правилно отбелязва италианското правителство в становището си по делото, общ устройствен план като този в разглеждания случай представлява такова териториално ограничение ( 130 ). Планът ограничава потенциалното пространство, в което доставчиците на услуги могат да се установят, но не ограничава техния брой, при условие че за техните дейности е отредено достатъчно пространство.

144. Такова ограничение може да бъде обосновано само ако са изпълнени посочените в член 15, параграф 3 условия ( 131 ).

145. Преценката на обстоятелствата по тази разпоредба следва да се извърши в крайна сметка от запитващата юрисдикция. Струва ми се обаче с оглед наличната информация, че разглежданата мярка, т.е. определянето на конкретни места за продажба, е обоснована съгласно член 15, параграф 3 от Директива 2006/123.

146. Налице е еднакво приложима мярка, която се прилага правно фактически по един и същ начин по отношение на всички доставчици на услуги и която не води пряко или косвено до дискриминация на основание гражданство.

147. Посочено като наложителна причина, свързана с обществения интерес, опазването на градската околна среда е признато в член 4, точка 8 от Директива 2006/123 ( 132 ), който в това отношение кодифицира предходната съдебна практика по член 56 ДФЕС ( 133 ). Чрез общия си устройствен план даден град може да има интерес да допринесе за запазването на живия и оригинален характер на центъра си. Регулирането на месторазположението на магазините може, по принцип, да бъде част от такава политика. Освен това градът може да желае да влияе и върху обема и потока на пътното движение в града и извън него. Следва да се добави, че въпросната мярка не е икономическа, в смисъл че целта и действието ѝ се изразяват в поставяне на определени търговци на дребно в по-благоприятно положение спрямо други. Тя се отнася по-скоро до начина на живот в даден град и е много близко до културната политика, която също е призната в член 4, точка 8 от Директива 2006/123 като наложителна причина, свързана с обществения интерес ( 134 ).

148. Мярката изглежда пропорционална и не превишава необходимото за постигането на своята цел. Търговските центрове извън центъра на града имат укрепващ ефект. Когато се открият търговски центрове извън центъра на града и жителите ги посещават с превозните си средства, това място става по-привлекателно и за други магазини, които до този момент са били установени в центъра на града. Единственият начин да се избегнат отрицателните последици от нарасналия трафик и празните централни части на градовете, е да се ограничат по този начин възможностите за доставчиците на услуги да се установяват извън центъра на града.

149. В тази връзка и от решаващо значение е, че — както общината също пояснява в разглеждания случай — тази мярка не възпрепятства установяването на доставчици на услуги в самия град, тъй като е налице достатъчно пространство на достъпни цени за търговия на дребно ( 135 ). Всъщност изглежда нищо не показва, че общият устройствен план ограничава непряко броя на търговците на дребно в общината.

150. Както беше посочено, макар да изглежда, че няма основание да се предполага, че мярката е непропорционална, запитващата юрисдикция следва да провери това. Ако запитващата юрисдикция стигне до извода, че площите са ограничени до такава степен, че доставчици като Bristol BV не могат или са възпрепятствани да се установят, мярката не отговаря на критерия за пропорционалност и поради това се изключва от член 15 от Директива 2006/123.

151. Следователно отговорът на втория и петия въпрос трябва да бъде, че общ устройствен план като разглеждания, който допуска само определени форми на търговия на дребно, представлява териториално ограничение по смисъла на член 15, параграф 2, буква a) от Директива 2006/123, което може да бъде обосновано по член 15, параграф 3 от тази директива, ако се докаже, че то преследва целта за опазване на градската околна среда по пропорционален начин.

5. По членове 34 ДФЕС и 49 ДФЕС (шести въпрос)

152. С оглед на предложения отговор на предходните въпроси и на обстоятелството, че настоящото дело попада в приложното поле на Директива 2006/123, не е необходим анализ от гледна точка на предвидените в Договора свободи ( 136 ).

VI. Заключение

153. С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на преюдициалните въпроси, поставени от Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия) и Raad van State (Държавен съвет, Нидерландия): „1) Такси като разглежданите в главното производство по дело C‑360/15, събирани от орган на държава членка за обработването на молба за одобрение относно времето, мястото и начина на изпълнение на изкопни работи, свързани с прокарването на кабели за обществена електронна съобщителна мрежа, попадат в обхвата на член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/123/EО на Европейския съвет и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар. Те не се отнасят до областта на данъчното облагане по смисъла на член 2, параграф 3 от Директива 2006/123. 2) Дейност по продажба на дребно, състояща се в продажбата на стоки като обувки и облекло на потребители, попада в обхвата на определението за „услуга“ в член 4, точка 1 от Директива 2006/123. 3) Разпоредбите на глава III от Директива 2006/123 са приложими по отношение на положения като тези в главното производство по дело C‑31/16, независимо дали всички елементи са в границите на една-единствена държава членка. 4) Общ устройствен план като разглеждания в главното производство по дело C‑31/16, който допуска само определени форми на търговия на дребно, представлява териториално ограничение по смисъла на член 15, параграф 2, буква a) от Директива 2006/123, което може да бъде обосновано по член 15, параграф 3 от тази директива, ако се докаже, че то цели опазване на градската околна среда по пропорционален начин“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: английски.

( 2 ) Вж. член 3, параграф 3 ДЕС.

( 3 ) Вж. член 26, параграф 2 ДФЕС.

( 4 ) Вж. Müller-Graff, P.-Chr. Die Verfassungsziele der Europäischen Union, т. 113. — in: Dauses, M.A., Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 1, EL 31, C. H. Beck, Munich, 2016.

( 5 ) Не на последно място, не бих искал да бъда обвинен в плагиатство от Европейския съд по правата на човека, който, както е добре известно, използва тази терминология при тълкуването на ЕКПЧ след решението му от 25 април 1978 г., Tyrer с/у Обединеното кралство, ECLI:CE:ECHR:1978:0425JUD000585672, т. 31.

( 6 ) Всъщност всяка област на политика, призната като обосновка на ограничение, независимо дали е изрично спомената в Договора за функционирането на ЕС, или развита от Съда под формата на „задължително изискване“ (или „императивно изискване“, или „наложителна причина, свързана с обществения интерес“).

( 7 ) Като например признава, че ограниченията на основните свободи надхвърлят рамката, свързана единствено с принципа за недопускане на дискриминация на основание гражданство, вж. по отношение на стоките решение от 11 юли 1974 г., Dassonville (8/74, EU:C:1974:82), относно установяването, решение от 30 ноември 1995 г., Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411), и по отношение на услугите, решение от 25 юли 1991 г., Säger (C‑76/90, EU:C:1991:331).

( 8 ) Като например ограничава приложното поле на свободното движение на стоки в решение от 24 ноември 1993 г., Keck и Mithouard (C‑267/91 и C‑268/91, EU:C:1993:905), или дори като редовно допуска обосновани ограничения от страна на държавите членки и като развива практиката си на основания, които не са изрично посочени в Договора за функционирането на ЕС.

( 9 ) Най-добри примери в това отношение: като признава в решение от 20 февруари 1979 г., Rewe-Zentral (120/78, EU:C:1979:42, „Cassis de Dijon“), относно стоките, и в решение от 30 ноември 1995 г., Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411), относно установяването, че държавите членки могат да се позовават на основания, различни от тези, които изрично се съдържат в Договора за функционирането на ЕС, Съдът е взел предвид например, съществуването на защитата на потребителите или опазването на околната среда — понятия, които не са били в умовете на „господарите на Договорите“ през 1957 г.

( 10 ) Съществено изключение е свободното движение на работници, вж. решение от 6 юни 2000 г., Angonese (C‑281/98, EU:C:2000:296).

( 11 ) Макар на практика да е лесно да се тълкува положение с трансграничен елемент, вж. решение от 1 октомври 2015 г., Trijber и Harmsen (C‑340/14 и C‑341/14, EU:C:2015:641), и макар Съдът да е бил либерален по отношение на приемането на преюдициални запитвания по дела, чиито фактически обстоятелства ясно се ограничават до една държава членка (за официално обобщение на съществуващата към момента съдебна практика вж. решение от 15 ноември 2016 г., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874).

( 12 ) Вж. съображения 5 и 6 от Директива 2006/123.

( 13 ) Директива 2006/123/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар (ОВ L 376, 2006 г., стр. 36; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 58, стр. 50).

( 14 ) Вж. Wathelet, M. La genèse de la directive“services” – in: Ferrari-Breeur (ed.), La directive “services”, Bruylant, Bruxelles 2011, p. 21—31, по-конкретно p. 23—25.

( 15 ) Вж. член 44, параграф 1 от Директива 2006/123.

( 16 ) Това би могло да се тълкува като добър знак, в смисъл че директивата изпълнява определената си цел да осигури правна яснота, като по този начин се намаляват споровете.

( 17 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа), ОВ L 108, 2002 г., стр. 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 169).

( 18 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги („Директива за разрешение“) (ОВ L 108, 2002 г., стр. 21; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 183), изменена с Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година (ОВ L 337, 2009 г., стр. 37 и поправка в OB L 241, 2013 г., стр. 8).

( 19 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) (ОВ L 108, 2002 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195), изменена с Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година (OB L 337, 2009 г., стр. 37 и поправка в OB L 241, 2013 г., стр. 8).

( 20 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга) (ОВ L 108, 2002 г., стр. 51; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 213).

( 21 ) Освен това страните по главното производство, както и Нидерландия имат съмнения относно тълкуването, направено от запитващата юрисдикция, на член 2, параграф 2, буква в) от Директива 2006/123.

( 22 ) Вж. съображение 5 от Директива 2002/21. Другите директиви са Директива 2002/19, Директива 2002/22 и Директива 97/66/EО на Европейския парламент и на Съвета от 15 декември 1997 година относно обработката на лични данни и защитата на неприкосновеността на личния живот в телекомуникационния сектор (OВ L 24, 1998 г., стр. 1).

( 23 ) Членове 1 и 2 от Директива 2002/21; вж. също Bell, R. S. K./Ray, N. — EU Electronic Communications Law, Richmond Law & Tax, 2004, р. 24.

( 24 ) Съображение 7 от Директива 2002/20.

( 25 ) Съображение 36 от Директива 2002/20.

( 26 ) Като се има предвид, че от представените пред Съда факти не става ясно каква е точната цел на мрежата. Запитващата юрисдикция следва да установи дали мрежата представлява освен това „обществена съобщителна мрежа“ по смисъла на член 2, буква г) от Директива 2002/21.

( 27 ) „Правата на ползване“ се отнасят до правата за използване на радиочестоти (вж. член 5 от Директива 2002/20). Това обаче няма връзка с настоящия случай.

( 28 ) Вж. например решение от 27 юни 2013 г., Vodafone Malta и Mobisle Communications (C‑71/12, EU:C:2013:431, т. 21 и сл.).

( 29 ) Такса, която не е свързана с общо разрешение, не попада в обхвата на член 12 от Директива 2002/20. Вж. решения от 17 декември 2015 г., Proximus (C‑454/13, EU:C:2015:819, т. 22) и от 17 септември 2015 г., Fratelli De Pra и SAIV, (C‑416/14, EU:C:2015:617, т. 41).

( 30 ) Тъй като нидерландското правителство не е уведомило Комисията, че тази община е национален регулаторен орган. Съдът счита, че такава липса на уведомяване е достатъчно основание за изключване на качеството на национален регулаторен орган по отношение на общината; вж. например решение от 7 ноември 2013 г., UPC Nederland (C‑518/11, EU:C:2013:709, т. 53).

( 31 ) Курсивът е мой.

( 32 ) В текстовете на френски и немски език член 11 от Директива 2002/21 и член 13 от Директива 2002/20 използват еднакви термини („autorité compétente“ или „zuständige Behörde“), докато в текста на английски език е налице малка езикова разлика между „relevant authority“ ([„съответните компетентни органи“] в член 13 от Директива 2002/20) и „competent authority“ ([„компетентен орган“] в член 11 от Директива 2002/21). Според мен обаче не може да има съмнение, че както член 11 от Директива 2002/21, така и член 13 от Директива 2002/20 се отнасят до един и същ вид орган.

( 33 ) Всъщност от Съобщението на Комисията относно обществената консултация през 1999 г. относно новата регулаторна рамка (COM(2000) 239 окончателен, стр. 8—9) следва, че телекомуникационните оператори възприемат като проблем прекомерния брой на лицензионни режими, прилагани от националните регулатори. Тъй като предоставянето на радиочестоти и номера изисква някакъв вид разрешителен режим, таксите за права за преминаване се считат за допълнителни разходи към тези разрешения и лицензи.

( 34 ) Вж. съображение 1 от тази директива.

( 35 ) Вж. решение от 12 юли 2012 г., Vodafone España и France Telecom España (C‑55/11, C‑57/11 и C‑58/11, EU:C:2012:446, т. 28 и цитираната съдебна практика).

( 36 ) Член 8 от Директива 2002/21.

( 37 ) Относно възможността административните разходи да нарушат конкуренцията, вж. също заключението на генералния адвокат Sharpston по съединени дела Vodafone España (C‑55/11, C‑57/11 и C‑58/11, EU:C:2012:162, т. 62—64).

( 38 ) Следва да се отбележи, че регулаторната рамка се прилага за всички електронни комуникации, а не само за доставчиците на телефонни услуги, когато обикновено е необходим общ разрешителен режим, поради факта че ограничен брой номера и налични радиочестоти трябва да бъдат предоставени по справедлив начин.

( 39 ) Решение от 12 юли 2012 г. (C‑55/11, C‑57/11 и C‑58/11, EU:C:2012:446, т. 34 и 35).

( 40 ) Заключение на генералния адвокат Sharpston по съединени дела Vodafone España (C‑55/11, C‑57/11 и C‑58/11, EU:C:2012:162, т. 63).

( 41 ) В решение Belgacom и Mobistar случаят се отнася до общ налог, който трябва да се плати въз основа на заетата площ и без връзка с изграждането на инфраструктура, вж. решение от 4 септември 2014 г. (C‑256/13 и C‑264/13, EU:C:2014:2149, т. 36 и 37); по аналогичен начин в решение от 17 декември 2015 г., Proximus (C‑454/13, EU:C:2015:819), Съдът не прилага Директива 2002/20 спрямо общинска правна уредба, по силата на която се начислява налог върху всяко далекосъобщително оборудване. Както в решение Proximus (т. 28), така и в решение Belgacom и Mobistar (т. 36) таксите не се отнасят до изграждането на инфраструктура, нито са от такова естество, че да затруднят навлизането на пазара на нови участници, които все още не са изградили инфраструктура.

( 42 ) Според нидерландското правителство законодателят на Нидерландия е транспонирал този член в член 5.4 от Закона за далекосъобщенията, който предоставя на доставчика на мрежи правото да прокарва кабели, след като е съгласувал с компетентната община времето и мястото на строителните работи.

( 43 ) Решение от 12 юли 2012 г. (Vodafone España и France Telecom España, C‑55/11, C‑57/11 и C‑58/11, EU:C:2012:446, т. 39).

( 44 ) Вж. решение от 18 януари 1984 г., Ekro (C‑327/82, EU:C:1984:11, т. 11). Вж. също решения от 19 септември 2000 г., Linster (C‑287/98, EU:C:2000:468, т. 43), и от 4 септември 2014 г., Germanwings (C‑452/13, EU:C:2014:2141, т. 16).

( 45 ) Вж. също съображения 19 и 20 от Директива 2006/123.

( 46 ) Вж. също решение от 27 февруари 2014 г., OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, т. 58).

( 47 ) Относно стойността на съображенията като средство за тълкуване, по-специално по отношение на Директива 2006/123, вж. точка 132 и бележка под линия 123 от настоящото заключение.

( 48 ) „Дистрибуторска търговия“ (distributive trades) е понятие, което обичайно се използва от Комисията за търговията на дребно и сходни дейности, вж. например стр. 3 от Съобщение на Комисията за установяване на европейски план за действие в областта на търговията, COM(2013)36 окончателен. Освен това е уместно да се отбележи, че в първоначалния Доклад на Комисията до Съвета и Европейския парламент за състоянието на вътрешния пазар на услуги, представен в рамките на първия етап от Стратегията за вътрешния пазар на услугите (COM(2002) 441 окончателен), думата „търговия на дребно“ се споменава цели 35 пъти. Добре ми е известно, че докладът съставлява основата за първоначалния проект на директивата Bolkestein, който впоследствие претърпява значителни изменения. Като се има предвид това, според мен целите и разпоредбите на директивата не са се променили по отношение на материалния обхват и обхванатите дейности. Към онзи момент спорните въпроси са по-скоро, както е добре известно, принципът на страната на произход и неговите различни правни последици и отражения. По последния аспект, вж. Obwexer, W., Ianc, Sinziana. Das binnenmarktliche Recht der Dienstleistungsfreiheit – in: Müller-Graff, P.-Chr. (ed.), Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht (Enzyklopädie Europarecht, Band 4), Nomos, Baden-Baden, 2015, p. 397—448, по-конкретно p. 428—429.

( 49 ) Следва да се подчертае, че Съдът вече се е ограничил с позоваване на съображение 33, за да приеме, че услугите по сертифициране попадат в обхвата на директивата: вж. решение от 16 юни 2015 г., Rina Services и др. (C‑593/13, EU:C:2015:399, т. 24).

( 50 ) Вж. моето заключение по съединени дела Trijber и Harmsen (C‑340/14 и C‑341/14, EU:C:2015:505, т. 36 и 54) и в Hiebler (C‑293/14, EU:C:2015:472, т. 69). Вж. също заключенията на генералния адвокат Cruz Villalón по дело Femarbel (C‑57/12, EU:C:2013:171, т. 22) и по дело Rina Services и Rina (C‑593/13, EU:C:2015:159, т. 39).

( 51 ) Вж. Ръководство за прилагане на Директивата за услугите, Служба за официални публикации на Европейските общности, 2007 г., т. 2.1.1, достъпно на http://ec.euro