ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-ЖА V. TRSTENJAK

представено на 21 октомври 2008 година ( 1 )

Съединени дела C-261/07 и C-299/07

VTB-VAB NV

Galatea BVBA

срещу срещу

Total Belgium NV

Sanoma Magazines Belgium NV

Съдържание

I — Въведение II — Правна уредба А — Общностна правна уредба Б — Национална правна уредба III — Факти, главно производство и преюдициални въпроси IV — Производство пред Съда V — Основни доводи на страните Във връзка с Директива 2005/29 Относно член 49 ЕО VI — От правна страна А — Встъпителни бележки Б — Допустимост на преюдициалните въпроси 1. Допустим предмет на тълкуване 2. Релевантност на преюдициалните въпроси за решаването на спора пред националната юрисдикция В — Съвместимост на член 54 от белгийския закон с Директива 2005/29 1. Понятието „търговски практики“ в член 2, буква г) от Директива 2005/29 2. Приложно поле на Директива 2005/29 спрямо лицата 3. Преглед на структурите на двата нормативни акта а) Разпоредбите на Директива 2005/29 i) Цялостно и максимално сближаване на националните правни уредби като нормативна цел ii) Регулаторна структура на Директива 2005/29 б) Разпоредбите на белгийския закон 4. Относно оттеглянето на предложението на Комисията за регламент относно промоциите на продажбите във вътрешния пазар 5. Заключение Г — Съвместимост на член 54 от белгийския закон с основните свободи 1. Основните свободи като критерий за преценка 2. Приложно поле на основните свободи а) Свободно предоставяне на услуги б) Свободно движение на стоки в) Съотношение между свободното предоставяне на услуги и свободното движение на стоки 3. Ограничение на основните свободи а) Свободно движение на стоки i) Мярка с равностоен ефект — Формулата Dassonville — Условия за продажба ii) Междинно заключение б) Свободно предоставяне на услуги 4. Обосновка а) Защитата на потребителите като императивно съображение от общ интерес б) Целесъобразност на принципната забрана на свързаните оферти в) Необходимост/пропорционалност 5. Междинно заключение VII — Заключение

„Директива 2005/29/EО — Нелоялни търговски практики — Национална правна уредба, забраняваща свързаните оферти към потребителите“

I — Въведение

1. В основата на настоящите дела стоят две преюдициални запитвания по член 234 ЕО, отправени от Rechtbank van koophandel te Antwerpen, с които тази юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали Директива 2005/29/ЕО относно нелоялни търговски практики на вътрешния пазар (наричана по-нататък „Директива 2005/29“) ( 2 ) и член 49 ЕО следва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национални правни норми, които по принцип забраняват свързаните оферти.

2. Основният въпрос по делата, които ще бъдат разгледани по-нататък, се отнася до съществените аспекти на общностното законодателство за хармонизиране на разпоредбите в областта на защитата на потребителите, както и на свободното трансгранично движение на стоки и предоставяне на услуги на вътрешния пазар.

II — Правна уредба

А — Общностна правна уредба

3. Съображения 11 и 17 от Директива 2005/29 гласят: „11. Високото ниво на сходство, постигнато чрез сближаването на националните разпоредби чрез настоящата директива, създава високо общностно ниво на защита на потребителите. Тази директива въвежда единна забрана на тези нелоялни търговски практики, които изопачават икономическото поведение на потребителите. Тя установява също така разпоредби за нелоялни [да се чете: „агресивни“] търговски практики, които понастоящем не се регулират на равнище Общността. […] 17. Желателно е тези търговски практики, които са нелоялни във всички случаи, да бъдат определени, за да се осигури по-висока правна сигурност. Приложение I съдържа пълния списък на всички такива практики. Това са единствените търговски практики, които може да считат за нелоялни, без оценка на индивидуални случаи съгласно разпоредбите на членове 5 до 9. Списъкът може да бъде променян само чрез изменение на Директивата.“

4. Член 2 от Директивата предвижда: „За целите на настоящата директива: […] г) „търговски практики от търговците към потребителите“ (наричани по-долу за краткост „търговски практики“) са всяко действие, бездействие, поведение или представяне, търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързан с производството, продажба или доставка на стока до потребители [да се чете: „пряко свързани с промоцията, продажбата или доставката на стока до потребителите“]; […]“

5. Член 3, параграфи 1 и 5 от Директивата предвижда: „1. Настоящата директива се прилага по отношение на нелоялни търговски практики от страна на търговците към потребителите, съгласно разпоредбата на член 5, преди, по време на и след търговска сделка във връзка със стока. […] 5. За период от шест години от 12 юни 2007 г. държавите членки имат възможността да продължат да прилагат националните разпоредби в областта на настоящата директива, които са по-ограничителни или по-строги в сравнение с настоящата директива, и които транспонират директиви и съдържат клаузи за минимум хармонизиране. Тези мерки трябва да бъдат задължителни, за да гарантират, че потребителите са подходящо защитени срещу нелоялни търговски практики и да са съразмерни за постигането на тази цел. Преразглеждането по член 18 може, ако се сметне за уместно, да включи предложение за удължаване на [тази дерогация] за допълнителен ограничен срок“.

6. Съгласно член 4 от Директивата държавите членки няма да ограничават нито свободата за предоставяне на услуги, нито свободното движение на стоки по причини, попадащи в областта на сближаването, постигнато с настоящата директива.

7. Член 5 от Директивата, озаглавен „Забрана за нелоялни търговски практики“, е формулиран по следния начин: „1. Забраняват се нелоялните търговски практики. 2. Една търговска практика е нелоялна, ако: а) противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа, и б) съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката, или на средния представител на група, когато една търговска практика е ориентирана към група потребители [да се чете: „към отделна група потребители“]. 3. Търговски практики, които е възможно да изопачат съществено икономическото поведение само на ясно установима група потребители, които са особено уязвими към практиката или към основния продукт поради своята физическа или умствена недоразвитост, възраст или лекомислие [да се чете: „поради психически или физически недъг, своята възраст или своята доверчивост“] по начин предвидим за търговеца, се оценяват от гледна точка на средния представител на тази група. Това не засяга обичайната и законосъобразна рекламна практика на преувеличени изявления или изявления, които не трябва да се приемат буквално. 4. По-специално търговските практики са нелоялни, когато: а) са заблуждаващи по смисъла на членове 6 и 7, или б) са агресивни по смисъла на членове 8 и 9. 5. Приложение I съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. Същият списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на настоящата директива.“

8. Член 6 от Директивата определя понятието „заблуждаващи търговски практики“ по следния начин: „1. Заблуждаваща е тази търговска практика, която съдържа невярна информация и следователно е невярна, или по някакъв начин, включително когато посредством цялостното представяне [да се чете: „включително посредством цялостното представяне“] заблуждава или е възможно да заблуди средния потребител, дори и ако съдържащата се в нея информация [да се чете: „информация“] е фактически точна, по отношение на един или повече от посочените по-долу елементи, и във всички случаи [да се чете: „като и в двата случая“] подтиква или е възможно да подтикне потребителя да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел […] 2. Търговска практика също се счита за заблуждаваща, ако в нейния фактически контекст, отчитайки [да се чете: „като се отчитат“] всичките ѝ характеристики и обстоятелства, тя подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел […]“.

9. От своя страна член 8 от Директивата определя понятието „агресивни търговски практики“: „Агресивна е търговска практика, която във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства [да се чете: „която в нейния фактически контекст, като се отчитат всички нейни характеристики и обстоятелства“], чрез тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние, значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката, и следователно го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.“

10. Член 19 от Директивата предвижда: „Държавите членки приемат и публикуват законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими за привеждане в съответствие с настоящата директива, в срок до 12 юни 2007 г. […] Държавите членки прилагат тези мерки от 12 декември 2007 г. […]“.

Б — Национална правна уредба

11. Член 54 от белгийския Закон относно търговските практики и относно информацията и защитата на потребителя (наричан по-нататък „белгийският закон“) ( 3 ) гласи: „Свързана оферта по смисъла на настоящия член е налице, когато безплатното или не придобиване на стоки, услуги, всякакви други предимства, или на ваучер, позволяващ тяхното придобиване, е обвързано с придобиването на други, дори идентични стоки или услуги. Извън уточнените по-долу изключения, всяка направена от търговец свързана оферта към потребителя е забранена. Забранена е също всяка свързана оферта към потребителя, направена от няколко търговци, които действат с единно намерение.“

12. Членове 55—57 от белгийския закон съдържат някои изключения от тази забрана.

13. Член 55 от белгийския закон предвижда: „Позволено е да се предлагат заедно, за обща цена: 1. стоки или услуги, съставляващи едно цяло; […] 2. идентични стоки или услуги, при условие че: а) всяка стока и всяка услуга могат да се придобият поотделно на обичайната им цена в същия обект; б) приобретателят е ясно информиран за тази възможност, както и за отделната продажна цена на всяка стока и на всяка услуга; в) евентуално предлаганото намаление на цената за приобретателя на всички стоки или услуги не надвишава една трета от сбора на цените.“

14. Член 56 от белгийския закон гласи: „Позволено е да се предлагат безвъзмездно, заедно с основна стока или услуга: 1. аксесоарите към основна стока, специално приспособени за тази стока от производителя на последната и доставени едновременно с нея, за да се разшири или улесни употребата ѝ; 2. амбалажът или съдовете, използвани за защитата и опаковането на стоките, като се отчита естеството и стойността на тези стоки; 3. дребните стоки и дребните услуги, допустими от търговските обичаи, както и доставката, поставянето, контрола и поддръжката на продадените стоки; 4. мостри с произход от асортимента на производителя или дистрибутора на основната стока, стига да са предлагани при условия на количество или размер, които са стриктно необходими за преценка на качествата на стоката; 5. цветни щампи, картинки и други изображения с минимална търговска стойност; 6. ваучери за участие в законно разрешени лотарии; 7. предмети, покрити с незаличими и ясно видими рекламни надписи, които не се намират в търговския оборот като такива, при условие че цената им на придобиване от този, който ги предлага, не надхвърля 5% от продажната цена на основната стока или услуга, с която се дават.“

III — Факти, главно производство и преюдициални въпроси

15. Предмет на спора в главното производство по дело C-261/07 е иск на дружеството VTB-VAB (наричано по-нататък „VTB“), което предоставя услуги в областта на пътната помощ при аварии и злополуки, срещу Total Belgium NV (наричано по-нататък „Total“), дъщерно дружество на групата Total, което по-специално се занимава с дистрибуция на моторно гориво в бензиностанции.

16. От 15 януари 2007 г. Total предлага на разполагащите с карта TOTAL CLUB потребители безвъзмездна пътна помощ в течение на три седмици за всяко зареждане с поне 25 литра за собствен автомобил или поне 10 литра за собствен мотопед (TOTAL ASSISTANCE).

17. На 5 февруари 2007 г. VTB подава пред Rechtbank van koophandel te Antwerpen иск срещу Total Belgium NV за прекратяване на тази търговска практика по съображението, че тя представлява свързана оферта, забранена от член 54 от белгийския закон.

18. Предмет на спора в главното производство по дело C-299/07 е иск на BVBA Galatea, дружество, което стопанисва магазин за дамско бельо в Schoten (Белгия), срещу Sanoma Magazines Belgium NV, дъщерно дружество на финландската група Sanoma, което, наред с останалото, е издател на няколко женски списания, сред които е седмичникът „Flair“.

19. Броят на това списание от 13 март 2007 г. съдържа приложение от 47 страници, включващо карнетка, даваща право между 13 март и 15 май 2007 г. да се ползва отстъпка от 15% до 25% върху различни стоки, продавани в някои магазини за дамско бельо.

20. На 22 март 2007 г. Galatea предявява пред Rechtbank van koophandel te Antwerpen иск за прекратяване на разглежданата търговска практика по съображението, че тя представлява нарушение по-специално на член 54 от белгийския закон.

21. В актовете за преюдициално запитване Rechtbank van koophandel te Antwerpen посочва, че към тогавашния момент срокът за транспониране на Директива 2005/29/ЕО все още не е бил изтекъл. Същевременно запитващата юрисдикция изразява известни съмнения относно съвместимостта на съдържащата се в член 54 от белгийския закон забрана на свързаните оферти с Директива 2005/29/ЕО, а също така, поне що се отнася до дело C-299/07, и с член 49 ЕО. По тази причина тя решава да спре двете производства и да постави на Съда следните преюдициални въпроси: По дело C-261/07 „Допуска ли Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики национална разпоредба като тази на член 54 от белгийския закон от 14 юли 1991 г. относно търговските практики и относно информацията и защитата на потребителя, която — с изключение на ограничително изброените в закона случаи — забранява всяка свързана оферта от търговец към потребител, включително свързаната оферта за стока, която потребителят трябва да купи, и за безвъзмездна услуга, чието получаване е свързано с покупката на стоката, при това независимо от обстоятелствата по конкретния случай, и по-специално независимо от въздействието, което тази специфична оферта може да упражнява върху средния потребител, и независимо от това дали при обстоятелствата по случая тази оферта може да се счита за противоречаща на дължимата професионална грижа или на честната търговска практика?“ По дело C-299/07 „Допускат ли свързаният със свободното предоставяне на услуги член 49 ЕО и Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялни търговски практики национална разпоредба като тази на член 54 от белгийския закон от 14 юли 1991 г. относно търговските практики и относно информацията и защитата на потребителя, която — с изключение на ограничително изброените в закона случаи — забранява всяка свързана оферта от търговец към потребител, в рамките на която безплатното или не придобиване на стоки, услуги, предимства или ваучери, с които те могат да се придобият, е обвързано с придобиването на други, дори идентични стоки или услуги, при това независимо от обстоятелствата по конкретния случай, и по-специално независимо от въздействието, което тази специфична оферта може да упражнява върху средния потребител, и независимо от това дали при специфичните обстоятелства по случая тази оферта може да се счита за противоречаща на дължимата професионална грижа или на честната търговска практика?“

IV — Производство пред Съда

22. Определенията за преюдициално запитване от 24 май 2007 г. (дело C-261/07) и от 21 юни 2007 г. (дело C-299/07) постъпват в секретариата на Съда съответно на 1 юни 2007 г. и 27 юни 2007 г.

23. С определение на председателя на Съда от 29 август 2007 г. двете дела са съединени.

24. VTB, Total и Sanoma, правителствата на Кралство Белгия, Френската репу-блика и Кралство Испания, както и Комисията, представят писмени становища съгласно член 23 от Статута на Съда.

25. В рамките на разпореждания за извършване на процесуално-организационни действия Съдът отправя към участниците в производството въпрос, на който те отговарят.

26. Представителите на VTB, Total и Sanoma, на правителствата на Кралство Белгия, Френската репу-блика и Кралство Испания, както и представителят на Комисията, излагат устно становищата си в съдебното заседание на 18 юни 2008 г.

V — Основни доводи на страните

Във връзка с Директива 2005/29

27. По двете дела запитващата юрисдикция по същество отправя към Съда въпроса дали предвидената в член 54 от белгийския закон забрана на свързаните оферти е в съответствие с Директива 2005/29.

28. На първо място, VTB поставя под въпрос допустимостта на преюдициалното запитване с довода, че то се отнасяло до тълкуването на директива, чийто срок за транспониране все още не е бил изтекъл към датата на спорното събитие.

29. По същата причина и без изрично да предявяват възражение за недопустимост испанското и белгийското правителство считат, че Директивата не е приложима към случай като разглеждания. По-специално националният съд нямал право да остави без приложение дадена национална разпоредба по съображение за нарушение на Директивата, преди да е изтекъл срокът за нейното транспониране.

30. По същество Total, Sanoma, португалското правителство и Комисията са на мнение, че Директивата не допуска забрана на свързаните оферти като предвидената в член 54 от белгийския закон.

31. Sanoma Total и Комисията изтъкват, че свързаните оферти спадат към понятието „търговска практика“ по смисъла на Директивата. Като се има предвид обаче, че последната пристъпва към пълна хармонизация в областта на нелоялните търговски практики, единствените практики, които могат да бъдат забранени „при всякакви обстоятелства“ от държавите членки, съгласно член 5, параграф 5 от Директивата били тези, упоменати в приложение I към нея. Тъй като обаче не са посочени в това приложение, свързаните оферти не били забранени сами по себе си, а можели да бъдат забранени само ако с оглед на специфичните фактори в конкретния случай съдът счете, че поставените в член 5 от Директивата условия са изпълнени. Следователно принципна забрана на свързаните оферти като предвидената в член 54 от белгийския закон противоречала на Директивата. Във връзка с това Комисията добавя, че при всички случаи тази забрана нито била необходима с оглед на подходящата защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики, нито била пропорционална с оглед на тази цел.

32. Португалското правителство се ограничава с твърдението, че като въвежда обща забрана на свързаните оферти, член 54 от белгийския закон противоречи на Директивата, независимо че членове 55 и 56 от белгийския закон предвиждат определени изключения.

33. VTB, както и белгийското и френското правителство, застъпват тълкуване в обратен смисъл.

34. VTB изтъква, че свързаните оферти се намират извън понятието „търговска практика“ по смисъла на Директивата и поради това не попадат в нейното приложно поле. Във всеки случай член 5 от Директивата не изключвал възможността държавите членки да квалифицират като нелоялни и търговски практики, които не са упоменати в приложение I.

35. Белгийското правителство също изтъква, че свързаните оферти се намират извън понятието „търговска практика“ по смисъла на Директивата. То уточнява, че свързаните оферти по-скоро били предмет на предложението за регламент относно промоциите на продажбите във вътрешния пазар ( 4 ), което третирало посочените оферти различно от търговските практики, към които е насочена Директивата. Тъй като обаче това предложение е оттеглено едва през 2006 г., белгийските власти имали основание да смятат, че свързаните оферти не представляват „търговски практики“. Ето защо в рамките на транспонирането на Директивата белгийският законодател не е преценил, че трябва да измени член 54 от Закона от 1991 г., нито че е задължен да го тълкува в светлината на член 5 от Директивата.

36. Френското правителство по същество изтъква аргументи, сходни с тези на белгийското правителство, като добавя, че макар и Директивата да задължава държавите членки да забранят търговските практики, които са нелоялни спрямо потребителите, това все пак не възпрепятства тези държави с оглед по-добрата защита на потребителите да забранят други практики, независимо дали имат нелоялен характер по смисъла на Директивата. Към тях спадали и свързаните оферти, които не попадали в приложното поле на Директивата.

Относно член 49 ЕО

37. По дело C-299/07 запитващата юрисдикция поставя и въпроса дали член 49 ЕО допуска забрана на свързаните оферти като предвидената в член 54 от белгийския закон.

38. VTB, както и испанското, белгийското и френското правителство, предлагат на този въпрос да се даде положителен отговор.

39. Според VTB разглежданата забрана, която била приложима без разграничение както спрямо белгийски търговци, така и спрямо търговци от други държави членки, не водела за последните до допълнителни икономически или административни разходи, които биха могли да бъдат пречка за свободното предоставяне на услуги. При всички случаи подобна забрана била обоснована и със съображения от общ интерес, най-вече с оглед на защитата на потребителите.

40. Белгийското и френското правителство изтъкват, че член 49 ЕО не е релевантен за отговора на преюдициалния въпрос. Във връзка с това френските власти посочват, че въпросните оферти се отнасяли главно до продажба на стоки (моторно гориво в дело C-261/07 и бельо в дело C-299/07), а не до предоставяне на услуги. Затова, ако Директивата следвало да се тълкува в смисъл, че допуска белгийския закон, забраната на свързаните оферти трябвало да се тълкува по-скоро в светлината на член 28 ЕО, уреждащ свободното движение на стоки, на което впрочем запитващата юрисдикция се позовавала в своето определение за преюдициално запитване.

41. По този начин предвидената в белгийския закон забрана на свързаните оферти се отнасяла до условие за продажба по смисъла на Решение по дело Keck и Mithouard (Решение от 24 ноември 1993 г., C-267/91 и C-268/91, Recueil, стр. I-6097) и следователно не можела да възпрепятства свободното движение на стоки, тъй като двете посочени в тази съдебна практика предпоставки били налице. На практика забраната била приложима спрямо всички икономически оператори, осъществяващи дейността си на територията на Белгия, а също така се отнасяла и във фактически, и в правен смисъл до продажбата както на местни продукти, така и на продукти от други държави членки. Накрая френското правителство изтъква, че разглежданата забрана, от една страна, била обоснована с императивни съображения от общ интерес, най-вече с оглед на защитата на потребителите и поддържането на лоялната конкуренция, а от друга страна, била пропорционална с оглед на тези цели, тъй като били предвидени множе-ство изключения от тази забрана.

42. На свой ред испанското правителство счита, че член 49 ЕО е неприложим спрямо чисто национални положения като настоящото, при което всички обстоятелства засягат само една държава членка. На практика разглежданият случай засягал установени в Белгия предприятия, които предлагат услуги на територията на Белгия.

43. От своя страна Sanoma, португалското правителство и в известен смисъл Комисията считат, че предвидената в член 54 от белгийския закон забрана на свързаните оферти представлява нарушение на свободното предоставяне на услуги, гарантирано в член 49 ЕО.

44. По-конкретно Sanoma изтъква, че правото му на свободно предоставяне на услуги е накърнено, тъй като не можело да се рекламира в Белгия в същата степен като в други държави членки, които позволяват свързани оферти (по-специално Нидерландия и Люксембург). По-нататък Sanoma отбелязва, че вследствие на забраната белгийските му клиенти не можели да се възползват от ваучерите за отстъпки, отпечатани в списания на нидерландски език, излизащи във Фландрия и в Нидерландия, които обаче се разпространявали и из цяла Белгия. Накрая Sanoma изразява мнение, че поради пълната хармонизация, осъществена с Директивата, разглежданата забрана не може да бъде оправдана. При всички случаи подобна забрана не била нито необходима, нито пропорционална с оглед на защитата на потребителите и осигуряването на лоялна конкуренция.

45. На свой ред Комисията дава по-скоро нееднозначен отговор.

46. Макар че изтъква аргументи, сходни с тези на френското правителство, тя приема, че в случая релевантната разпоредба е член 28 ЕО и че съгласно съдебната практика от дело Keck и Mithouard разглежданата спорна забрана на свързаните оферти не влиза в приложното поле на тази разпоредба. Освен това Комисията констатира, че не е необходим анализ от гледна точка на свободното предоставяне на услуги, тъй като според постоянната практика на Съда при обстоятелства като разглежданите тази свобода била изцяло второстепенна спрямо свободното движение на стоки и можела да се разглежда като допълнение към него (вж. по-специално Решение от 22 януари 2002 г. по дело Canal Satélite Digital, С-390/99, Recueil, стр. I-607, точка 31). Освен това Комисията посочва, че анализът, извършен от запитващата юрисдикция в нейното определение за преюдициално запитване, не обхваща евентуални ограничения на свободното предоставяне на услуги.

47. Независимо от това Комисията анализира този въпрос особено внимателно и стига до извода, че забраната на свързаните оферти безусловно представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги, което надхвърля необходимото за постигане на целите за защита на потребителите и за честна търговска практика.

VI — От правна страна

А — Встъпителни бележки

48. Приетата на 11 май 2005 г. от Европейския парламент и Съвета Директива 2005/29 има за цел създаването на единна правна рамка за регулиране на нелоялните търговски практики спрямо потребителите. Според съображение 5 от нея тази цел трябва да бъде постигната чрез хармонизация на нормите за лоялна търговия в държавите — членки на Общността, в интерес на премахването на пречките на вътрешния пазар ( 5 ). Следователно нейната законодателна цел е пълната хармонизация на този вид обществени отношения на общностно равнище ( 6 ).

49. Съгласно член 20 от Директива 2005/29 тя влиза в сила в деня след нейното публикуване в Официален вестник на Европейския съюз, т.е. на 12 юни 2005 г. Според член 19, параграф 1 от нея държавите членки са длъжни да я транспонират в националното си право чрез приемане на необходимите законови, подзаконови и административни разпоредби в срок до 12 юни 2007 г., но с допълнителен преходен период от шест години за определени по-ограничителни национални разпоредби. Тези законови, подзаконови и административни разпоредби обаче подлежат на прилагане едва от 12 декември 2007 г.

50. Кралство Белгия формално е изпълнило това задължение за транспониране чрез приемането на Закон от 5 юни 2007 г. за изменение на Закон от 14 юли 1991 г. относно търговските практики и относно информацията и защитата на потребителя ( 7 ), влязъл в сила на 1 декември 2007 г. В своите определения за преюдициално запитване обаче запитващата юрисдикция посочва предходна национална разпоредба, а именно член 54 от белгийския закон, която е действала още преди влизането в сила на Директива 2005/29, като изразява резерви относно съвместимостта на тази разпоредба с общностното право.

Б — Допустимост на преюдициалните въпроси

1. Допустим предмет на тълкуване

51. Допустим предмет на тълкуване в рамките на преюдициално производство съгласно член 234 ЕО може да бъде единствено норма на общностното право. Такива са актовете на първичното и вторичното право. Преюдициалните въпроси на Rechtbank van koophandel се отнасят до допустим предмет на тълкуване, доколкото с тях от Съда се иска тълкуване на член 49 ЕО и на Директива 2005/29.

52. Според мен обстоятелството, че към момента на постановяването на определението за преюдициално запитване от страна на националната юрисдикция срокът за транспониране на Директива 2005/29/ЕО все още не е бил изтекъл, няма отношение към преюдициалните запитвания, защото при всички случаи Директива 2005/29 е в сила от 12 юни 2005 г., т.е. вече е съществувала като нормативен акт с обвързващо действие за държавите членки ( 8 ).

53. В рамките на преюдициално производство съгласно член 234 ЕО Съдът се произнася относно валидността и тълкуването на актовете на институциите на Общността, независимо дали тези актове са пряко приложими или не ( 9 ). Директива, чийто срок за транспониране още не е изтекъл, представлява такъв акт и затова към Съда може да се отправят преюдициални запитвания относно нейното тълкуване, ако тези запитвания освен това отговарят на критериите за допустимост, установени в практиката на Съда ( 10 ).

2. Релевантност на преюдициалните въпроси за решаването на спора пред националната юрисдикция

54. Във връзка с релевантността на преюдициалните въпроси за решаването на спора пред националната юрисдикция следва да се напомни, че въведеното с член 234 ЕО производство по постановяване на преюдициални заключения е инструмент за сътрудничество между Съда и националните юрисдикции, чрез който Съдът предоставя на тези юрисдикции насоки за тълкуване на общностното право, които са им необходими за решаване на висящия пред тях спор ( 11 ).

55. В рамките на това сътрудничество само националните юрисдикции, които са сезирани със спора и трябва да поемат отговорността за последващото му съдебно решаване, следва да преценят предвид особеностите на всяко дело както необходимостта от преюдициално заключение, за да могат да постановят решението си, така и релевантността на въпросите, които поставят на Съда. Следователно, след като поставените въпроси се отнасят до тълкуването на общностното право, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе ( 12 ).

56. Независимо от това Съдът е преценил и че при изключителни обстоятелства може да разгледа условията, при които е сезиран от националния съд, за да провери собствената си компетентност. Отказ на Съда да се произнесе по зададен от национална юрисдикция преюдициален въпрос е възможен само когато е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на общностното право няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси ( 13 ).

57. Същевременно VTB, испанското и белгийското правителство не привеждат убедителни аргументи в подкрепа на тезата си, че тълкуването на Директива 2005/29 не е релевантно за решението по главното производство. Обратно, множе-ство съображения говорят за релевантност на преюдициалните въпроси с оглед на решението по случая.

58. Така следва да се отбележи, че събитията, довели до главното производство, настъпват броени месеци преди изтичането на срока за транспониране, а именно 12 юни 2007 г. Към този момент нито националното законодателство е било хармонизирано, нито Кралство Белгия е повдигало въпроса за отмяна на принципната забрана на свързаните оферти, което е било ясно и за националната юрисдикция, както еднозначно личи от определенията за преюдициално запитване ( 14 ).

59. При евентуална несъвместимост на белгийския закон с Директива 2005/29 националната юрисдикция в качеството си на съд, прилагащ общностното право, би била задължена да остави без приложение съответните национални разпоредби. Това следва от предимството на общностното право пред националното ( 15 ), както и най-вече от установеното в практиката на Съда задължение на държавите членки съгласно член 10, параграф 2 ЕО и член 249, параграф 3 ЕО да предприемат всички необходими мерки за постигането на търсения с дадена директива резултат.

60. С това е свързано и задължението да се избягват всякакви действия, които биха могли да попречат на постигането на търсения с дадена директива резултат. Според практиката на Съда от посочените по-горе разпоредби на Договора във връзка с тези на съответната директива следва, че държавите членки, към които е насочена Директивата, са длъжни да не приемат през срока за транспонирането ѝ норми, които биха могли сериозно да застрашат постигането на предвидения в Директивата резултат ( 16 ). Това задължение за въздържане се отнася до всички субекти на публичната власт в държавите членки, включително и до съдилищата в рамките на тяхната компетентност ( 17 ). Последните са длъжни при необходимост да проверяват дали определени национални правни норми, приети преди изтичането на срока за транспониране, не препятстват постигането на търсения с Директивата резултат ( 18 ).

61. В съответствие с това Съдът в Решение по дело Adeneler ( 19 ) постановява, че от момента на влизане в сила на дадена директива юрисдикциите на държавите членки трябва, доколкото е възможно, да избягват тълкуване на националното право по начин, който след изтичането на срока за транспонирането ѝ би застрашил сериозно постигането на търсения с тази директива резултат. Освен това следва да се има предвид, че според практиката на Съда като спадащи към приложното поле на дадена директива могат да се считат не само националните разпоредби, чиято изрична цел е транспонирането на тази директива, но и — считано от датата на влизане в сила на посочената директива — заварените национални разпоредби, които могат да осигурят съответствието на националното право с нея ( 20 ).

62. Следователно, ако у националния съд възникне подозрение, както в настоящите производства, че определена норма на националното право би могла след изтичане на срока за транспониране да застраши постигането на резултата, предвиден в директива, чието транспониране предстои ( 21 ), той трябва да вземе необходимите мерки още през периода на транспониране. Това по принцип включва и възможността да не се прилагат противоречащите национални разпоредби, за които няма възможност да бъдат тълкувани в съответствие с директивата ( 22 ).

63. В случая неприлагането на член 54 от белгийския закон по всяка вероятност би имало за последица частичното отхвърляне от страна на запитващата юрисдикция на исковете за прекратяване на практики, внесени от VTB и Galatea съответно срещу Total и Sanoma.

64. С оглед на гореизложеното не може да се оспорва релевантността на преюдициалните въпроси за решаването на спора по главното производство.

65. Оттук следва да се направи заключение за допустимост на преюдициалните запитвания.

В — Съвместимост на член 54 от белгийския закон с Директива 2005/29

66. Първо, следва да се отбележи, че в рамките на производство по член 234 ЕО не е от компетентността на Съда да се произнася относно съвместимостта на дадена национална мярка с общностното право. Той обаче може да дава на запитващата юрисдикция всички насоки за тълкуване на общностното право, които могат да я улеснят в преценката ѝ за тази съвместимост при решаването на делото, с което е сезирана ( 23 ).

67. Двете преюдициални запитвания целят да бъде внесена яснота по въпроса дали национална разпоредба като тази на член 54 от белгийския закон противоречи на Директива 2005/29. За тази цел първо трябва да бъде уточнено дали с оглед на своя предмет на регулиране подобна разпоредба попада в материалното приложно поле на Директива 2005/29.

1. Понятието „търговски практики“ в член 2, буква г) от Директива 2005/29

68. Това зависи от отговора на въпроса дали свързаните оферти могат изобщо да се разглеждат като „търговски практики“ по смисъла на член 2, буква г) от Директива 2005/29. Тази разпоредба съдържа широко формулирана легална дефиниция за „търговски практики от търговците към потребителите“, която по мое мнение дава основание да се приеме, че те включват и понятието „свързани оферти“.

69. В основата на свързаните оферти стои свързване на най-малко две различни оферти за стоки или услуги в една продажбена единица. Следователно свързана оферта е налице само ако съставните елементи на това свързване са две или повече отделни стоки. Характерен признак за разграничаване на различните форми, в които се срещат тези комбинации, е начинът на свързване, т.е. съответните условия, при които предложителите изготвят и представят на пазара цялостните си оферти ( 24 ). От микроикономическа гледна точка свързаните оферти представляват мярка на ценовата и на комуникационната политика, които са две от най-важните политики в областта на маркетинга. Тъй като пазар без конкуренция представлява изключение и почти винаги рекламодателят трябва да се състезава с други предложители, то за да се откроят на фона на конкурентите си, икономическите оператори се принуждават да изготвят оферти, които не само да заинтригуват, а и силно да привличат съответните потребители. Свързаните оферти имат за цел да привлекат купувача със специфичното съчетание между различни стоки или услуги и с действителната или мнима изгодна цена, постигната чрез формата на съчетаване. С други думи, те служат за привличане на клиенти и за повишаване на пазарния потенциал на предприятията ( 25 ).

70. Ако се изхожда от гореописаната функция на свързаните оферти, както и от начина, по който потребителят се среща с тях в ежедневието, логично е те да бъдат определени като търговски действия или съобщения на даден икономически оператор, включващи маркетинг и реклама, които са пряко свързани с промоцията и продажбата. Така те изцяло се вписват в понятието „търговски практики“ по смисъла на член 2, буква г) от Директива 2005/29. Следователно уредените в член 54 от белгийския закон свързани оферти попадат в материалното приложно поле на Директива 2005/29.

2. Приложно поле на Директива 2005/29 спрямо лицата

71. Същото важи и за приложното поле на Директива 2005/29 спрямо лицата, тъй като макар нейната непосредствена цел да е защитата на потребителите, от това не следва, че икономическите интереси на правомерно действащите участници на пазара не заслужават защита в същата степен.

72. Това следва на първо място от съображение 6 и най-вече от съображение 8 от нея, от които е видно, че Директива 2005/29 предвижда и косвена защита на предприятията от конкуренти, които не съблюдават нейните изисквания, с което тя гарантира лоялна конкуренция в координираната от нея област ( 26 ).

3. Преглед на структурите на двата нормативни акта

73. За да се установи дали Директива 2005/29 не допуска национална уредба като тази на член 54 от белгийския закон, е необходимо двата нормативни акта да бъдат разгледани и след това сравнени по отношение на нормативните им цели и регулаторната им структура.

а) Разпоредбите на Директива 2005/29

i) Цялостно и максимално сближаване на националните правни уредби като нормативна цел

74. Както вече бе посочено ( 27 ), целта на Директива 2005/29 е пълната хармонизация на правната уредба на държавите членки по отношение на нелоялните търговски практики. Освен това за разлика от досегашните секторно специфични правни инструменти за хармонизация на правната защита на потребителите тя цели не само минимална степен на хармонизация, а максимално сближаване на националните правни уредби, при което с известни изключения на държавите членки е забранено да запазват или въвеждат по-ограничителни разпоредби ( 28 ). Тези две цели се извеждат чрез тълкуване на съображенията и общо на разпоредбите на тази директива.

75. От една страна, това следва от съображение 11 от нея, според което сближаването на националните разпоредби чрез настоящата директива създава високо общностно ниво на защита на потребителите. От друга страна, в съображение 12 от нея се казва, че потребителите и търговците трябва да могат да разчитат на единна регулаторна рамка, основана на ясно определени правни понятия, която регулира всички аспекти на нелоялните търговски практики в рамките на Европейския съюз. Методът на сближаване на националните разпоредби отново е посочен в член 1 от Директива 2005/29, от който следва, че нейната цел е да допринесе за постигане на високо ниво на защита на потребителите и за правилното функциониране на вътрешния пазар.

76. Целта за широкообхватно и максимално регулиране на общностно равнище на обществените отношения, попадащи в приложното поле на Директивата, отново е ясно посочена в текста на съображения 14 и 15 от нея, където изрично се говори за пълно хармонизиране. Това е видно и от клаузата за вътрешния пазар в член 4 от Директива 2005/29, според която държавите членки не бива да ограничават свободата за предоставяне на услуги и свободното движение на стоки по причини, попадащи в областта на сближаването, постигнато с тази директива.

77. Като изключение член 3, параграф 5 от Директива 2005/29 предвижда, че за период от шест години от 12 юни 2007 г. държавите членки имат възможността да продължат да прилагат националните разпоредби в областта на настоящата директива, които са по-ограничителни или по-строги в сравнение с Директивата. Тази клауза обаче е ограничена до национални разпоредби, които транспонират директиви и съдържат клаузи за минимум хармонизация ( 29 ). И накрая, още едно изключение от пълната хармонизация се съдържа в член 3, параграф 9 по отношение на финансовите услуги по смисъла на Директива 2002/65/ЕО и недвижимите имоти.

ii) Регулаторна структура на Директива 2005/29

78. Ядро на Директива 2005/29 е общата клауза на член 5, параграф 1, която установява забрана за нелоялни търговски практики. Член 5, параграф 2 определя какво по-конкретно се разбира под „нелоялни“. Според него една търговска практика е нелоялна, ако от една страна, противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа, а от друга страна, е възможно „съществено [да] изопачава“ икономическото поведение на средния потребител. Според параграф 4 по-специално търговските практики са нелоялни, когато са заблуждаващи (членове 6 и 7) или агресивни (членове 8 и 9). Параграф 5 препраща към приложение I и изброените там търговски практики, които „се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства“. Този списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на Директивата.

79. Оттук по отношение на правоприлагането от страна на националните юрисдикции и административни органи следва, че на първо място трябва да се изхожда от съдържащия се в приложение I списък на 31 нелоялни търговски практики. Ако дадена търговска практика осъществява някой от тези фактически състави, тя трябва да бъде забранена, без да е нужно допълнително разглеждане, например на последиците. Ако конкретният случай не може да бъде отнесен към този забранителен списък, следва да се провери дали е налице някой от примерните случаи, уредени в общата клауза за заблуждаващи или агресивни търговски практики. Само ако случаят не е такъв, се прилага пряко общата клауза на член 5, параграф 1 от Директива 2005/29 ( 30 ).

б) Разпоредбите на белгийския закон

80. Съгласно постоянната съдебна практика всяка държава членка — адресат на директива, е длъжна да предприеме всички необходими мерки в рамките на националния си правен ред, за да осигури пълното действие на директивата в съответствие с преследваната от нея цел ( 31 ). С това е свързано задължението на националния законодател да транспонира надлежно въпросната директива в националното право ( 32 ).

81. На първо място, трябва да се отбележи, че регулаторната структура на белгийския закон е различна от тази на Директива 2005/29, тъй като член 54 от него предвижда забрана на свързаните оферти, каквато не се съдържа в самата директива. За разлика от белгийския закон Директивата изхожда от презумпцията за лоялност на търговските практики, ако не са налице стриктно определените правни предпоставки за забрана ( 33 ). По този начин тя следва противоположен на белгийския закон подход, който благоприятства свободата на действие на икономическите оператори и по същество е в унисон с правния принцип „in dubio pro libertate“ ( 34 ).

82. Тъй като не са включени в изброените в приложение I търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства, свързаните оферти по принцип могат да бъдат забранявани само ако представляват нелоялни търговски практики, например защото са заблуждаващи или агресивни по смисъла на Директивата. Независимо от това съгласно Директива 2005/29 забраната е възможна само ако дадена търговска практика следва да бъде оценена като нелоялна, защото противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа или съществено изопачава или е възможно съществено да изопачи икономическото поведение на средния потребител по отношение на продукта.

83. Не може обаче еднозначно да се определи дали това е вярно по отношение на свързаните оферти, а по-скоро, както и самото белгийско правителство признава ( 35 ), е необходимо конкретната търговска практика да бъде оценявана за всеки отделен случай. Впрочем, както е видно от съображение 17, когато дадена търговска практика не попада сред изброените в приложение I, общностният законодател също приема необходимостта от оценка на отделния случай съгласно разпоредбите на членове 5—9 от Директива 2005/29 ( 36 ).

84. От своя страна белгийското правителство изтъква, че националният законодател сам извършил тази оценка, определяйки фактическите състави на изключенията в членове 55—57 от белгийския закон. Срещу това обаче може да се възрази, че макар действително да ограничават принципната забрана на член 54 от белгийския закон, посочените по-горе фактически състави на изключенията представляват изрично изброяване на разрешени търговски практики, което не допуска разширително тълкуване в полза на предприемаческата свобода. Концепцията на белгийската разпоредба е статична и може да бъде променена само чрез изменения в закона, за да отговори на изискванията на Директивата.

85. Тази принципна забрана в крайна сметка води до превръщане на заложената в Директива 2005/29 либерална насоченост на правната уредба на нелоялната конкуренция в нейната противоположност, като забраната бива издигната в принцип, а предприемаческата свобода — сведена до изключение. От правна гледна точка забраната, установена с член 54 от белгийския закон, независимо от съдържащите се в него фактически състави на изключения, би довела до съществено разширяване на списъка на забранените търговски практики от приложение I, което безусловно е забранено на държавите членки с оглед на предвидената в Директива 2005/29 пълна и максимална хармонизация ( 37 ).

86. Следователно от гледна точка на регулаторната си структура член 54 от белгийския закон въпреки съдържащите се в членове 55—57 фактически състави на изключения е доста по-репресивен и по-малко гъвкав от Директива 2005/29, която изисква преценка за наличие на признаците за фактическия състав на нелоялната търговска практика за всеки отделен случай ( 38 ).

87. Както Комисията правилно отбелязва, общностният законодател е делегирал на националните юрисдикции и административни органи задачата по оценяване на лоялността на дадена търговска практика с оглед на конкретни обстоятелства, най-вече по отношение на въздействието ѝ върху икономическото поведение на средния потребител. Това изрично е посочено в текста на съображение 18 от Директивата ( 39 ). Съгласно членове 11 и 12 от нея тези органи имат задачата в рамките на създаването на системи за санкции на национално равнище да осигурят спазването на Директивата ( 40 ). Когато обаче белгийският законодател изчерпателно определя със закон позволените търговски практики и не оставя никаква свобода на преценка на ангажираните с тълкуването и прилагането на правните норми държавни органи, които в този смисъл същевременно се явяват и адресати на Директива 2005/29, това засяга целта за ефективно транспониране на тази директива в отделните държави членки ( 41 ).

88. В заключение може да се обобщи, че национална разпоредба като тази на член 54 от белгийския закон, която въвежда принципна забрана на свързаните оферти, без да предвижда възможност за отчитане на обстоятелствата по всеки отделен случай, по същността си е по-ограничителна и по-строга от разпоредбите на Директива 2005/29 ( 42 ).

89. Във връзка с това следва да се отбележи, че член 54 от белгийския закон се отнася до област, която подлежи на пълна хармонизация и спрямо която не се прилагат преходните разпоредби на член 3, параграф 5 от Директива 2005/29. Във всеки случай не става ясно до каква степен член 54 от белгийския закон е трябвало да транспонира посочените в него директиви ( 43 ). Белгийското правителство също не изяснява това. Също така неприложимо е предвиденото в член 3, параграф 9 от Директива 2005/29 изключение.

4. Относно оттеглянето на предложението на Комисията за регламент относно промоциите на продажбите във вътрешния пазар

90. Възниква въпросът какви са последиците за настоящото тълкуване от оттеглянето на предложението на Комисията за регламент относно промоциите на продажбите във вътрешния пазар. Белгийското правителство, подкрепяно от френското правителство, на практика се позовава основно на схващането си, че предметът на регламент щял да обхваща и свързаните оферти. По негово мнение оттеглянето на предложението на Комисията не предполагало извода, че приложното поле на Директива 2005/29 би могло занапред да покрива тази област.

91. По моя преценка белгийското правителство не може да разчита на успех, позовавайки се на защитата на оправданите правни очаквания, още повече че посочените от него очаквания се отнасят просто до едно предложение за общностна правна уредба, която в крайна сметка така и не е влязла в сила. Както самото то заявява, законодателните инициативи и обсъждането на регламента и на Директива 2005/29 донякъде се застъпват по време. Като конституционен представител на държава членка, представена в Съвета, белгийското правителство е взело активно участие и в двете законодателни процедури и поради това постоянно е било информирано за етапа, на който те се намират. Поради това то няма правни основания да се позовава на незнание относно развитието на двете законодателни процедури ( 44 ).

92. Съдът изрично подчертава особената отговорност на представените в Съвета правителства на държавите членки във връзка с транспонирането на директивите. Затова той приема, че с оглед на участието на последните в подготовката на директивите те трябва да са в състояние да подготвят в установения срок необходимите за тяхното прилагане законодателни текстове ( 45 ).

93. Ето защо най-късно към момента на оттеглянето на предложението на Комисията ( 46 ) белгийското правителство е трябвало да проучи въпроса доколко материалното приложно поле на Директива 2005/29 обхваща и областите, които дотогава се е предвиждало да бъдат уредени от регламента. Необходимостта от подобен подход е очевидна, още повече че според първоначалната концепция предназначението на Директива 2005/29 е било, от една страна, да въведе общи субсидиарни разпоредби в областта на общностната правна уредба на защитата на потребителите, а от друга страна, да постигне пълна хармонизация на правната уредба на държавите членки по отношение на нелоялните търговки практики ( 47 ). С оглед на факта, че оттеглянето е извършено в момент, когато срокът за транспониране на Директива 2005/29 все още не е бил изтекъл, белгийският законодател е трябвало да отчете тази информация при адаптирането на националното право.

94. Поради това този довод следва да бъде отхвърлен.

5. Заключение

95. С оглед на изложените по-горе съображения стигам до заключението, че Директива 2005/29 не допуска национална разпоредба като член 54 от белгийския закон.

Г — Съвместимост на член 54 от белгийския закон с основните свободи

96. По-нататък преюдициалният въпрос по дело C-299/07 цели да бъде внесена яснота по въпроса дали член 49 ЕО допуска национална разпоредба като член 54 от белгийския закон.

97. Въпреки че в преюдициалния въпрос по дело C-261/07 не се съдържа съответно директно искане за тълкуване на член 49 ЕО, запитващата юрисдикция изрично засяга тази проблематика в мотивите към своето определение за преюдициално запитване. Във връзка с това следва да се напомни, че Съдът предоставя на националната юрисдикция всички насоки за тълкуване на общностното право, които могат да бъдат полезни за решаване на делото, с което тя е сезирана, независимо дали тази юрисдикция ги е посочила или не във въпросите си ( 48 ). С оглед на последиците, които едно преюдициално заключение би имало върху правния ред на Кралство Белгия, според мен член 49 ЕО задължително трябва да бъде разгледан и в рамките на дело C-261/07.

98. Отначало обаче трябва да бъде изяснено дали разпоредбите на Договора за ЕО изобщо могат да служат като критерий за преценка и кои конкретни основни свободи евентуално могат да намерят приложение в конкретния случай.

1. Основните свободи като критерий за преценка

99. Според постоянната съдебна практика, когато даден въпрос е регламентиран по хармонизиран начин на общностно равнище, всяка свързана с него национална мярка трябва да се преценява с оглед на предписанията на тази мярка за хармонизация, а не с оглед на разпоредбите на Договора за ЕО ( 49 ); както обаче правилно отбелязва Комисията, не трябва да се забравя, че държавите членки са били задължени да транспонират Директива 2005/29 най-късно до 12 декември 2007 г. ( 50 ) Както вече бе посочено, националната юрисдикция трябва да провери дали за да гарантира постигането на търсения с Директивата резултат, е необходимо националното право да се тълкува в съответствие с Директивата още преди изтичането на срока за транспонирането ѝ. Този проблем обаче не засяга пряко приложимите разпоредби на Договора за ЕО, свързани с основните свободи, които не се нуждаят от транспониране, така че тяхната принципна приложимост не е под въпрос. По тази причина считам, че разпоредбите на Договора за ЕО, поне по отношение на разглежданите главни производства, могат да служат като критерий за преценка наред с Директива 2005/29.

2. Приложно поле на основните свободи

100. В своето определение за преюдициално запитване по дело C-299/07 Rechtbank van koophandel te Antwerpen разглежда съответствието на оспорваните национални разпоредби с общностното право в светлината на разпоредбите на първичното право по отношение на свободното предоставяне на услуги и свободното движение на стоки. При това юрисдикцията се основава преди всичко на член 28 ЕО. Белгийското и френското правителство, както и Комисията, се позовават на него в подкрепа на тезата си, че в центъра на двете дела стои свободното движение на стоки, а не свободното предоставяне на услуги.

а) Свободно предоставяне на услуги

101. Според член 50 ЕО услуги са такива дейности, които обикновено се предоставят срещу възнаграждение. Според собствените ѝ сведения Sanoma предоставя услуги срещу възнаграждение в областта на маркетинга и рекламата във връзка с разпространението на различни списания, сред които и списанието „Flair“, в много държави — членки на Европейския съюз, включително Нидерландия, Белгия и Люксембург. Към тези услуги спада стоящата в основата на спора по главното производство публикация на оферта за отстъпка в посоченото списание. Следователно тя може да се разглежда като услуга по смисъла на член 50 ЕО.

102. Отново от определението за преюдициално запитване по дело C-261/07 е видно, че Total предлага на своите клиенти безплатни услуги за пътна помощ, като тези услуги се предоставят от трето лице, а именно от дружеството Touring. Въпреки че не са известни подробности за отношенията между двете дружества, може да се предположи, че по този начин Touring предоставя на Total услуги срещу възнаграждение.

б) Свободно движение на стоки

103. От гледна точка на потребителя обаче — а според мен става дума именно за гледната точка на потребителя — покупката на списание, придружено с оферта за отстъпка, какъвто е случаят по дело C-299/07, в крайна сметка представлява придобиване на стока, а не ползване на услуга, от което следва, че може да се говори за приложимост по същество на свободното движение на стоки.

104. Същото важи и за обстоятелствата по дело C-261/07, в което на първо място става дума за покупка на гориво, т.е. на стока. Наистина потребителят се ползва от безвъзмездните услуги, предоставяни от свързаното с Total дружество Touring, но не купува стоката единствено заради свързаните с нея услуги. В съответствие с функцията на свързаните оферти те по-скоро трябва да създадат мотивация за покупка ( 51 ).

105. Следователно и двете основни свободи са приложими.

в) Съотношение между свободното предоставяне на услуги и свободното движение на стоки

106. Въпросът е в какво съотношение се намират тези две основни свободи една спрямо друга. Становищата на белгийското и френското правителство трябва да се разбират в смисъл, че според тях свободното движение на стоки има приоритет пред свободното предоставяне на услуги.

107. Ако дадена национална мярка ограничава както свободното движение на стоки, така и свободното предоставяне на услуги, Съдът на практика извършва основна проверка само по отношение на една от тези две основни свободи, ако се окаже, че в конкретния случай едната от тях е изцяло второстепенна спрямо другата и може да се разглежда като допълнение към нея ( 52 ). Освен това трябва да се отчита фактът, че съгласно член 50 ЕО свободното предоставяне на услуги е субсидиарно по отношение на свободното движение на стоки.

108. В разглежданите случаи обаче свободното предоставяне на услуги не може да бъде безусловно подчинено на свободното движение на стоки. Според белгийското и френското правителство за разграничение между свободно движение на стоки и свободно предоставяне на услуги може да става дума само в случай на т. нар. „смесени доставки“ в рамките на едно и също правоотношение ( 53 ).

109. Както Комисията правилно отбелязва ( 54 ), двете основни свободи имат за предмет различни правоотношения — от една страна, отношения между предприятия, а от друга, между предприятие и потребител, така че никоя от тях не може да бъде разглеждана като второстепенна спрямо другата. Логично е въпросът за съвместимостта на член 54 от белгийския закон с общностното право да се разгледа в светлината на двете основни свободи.

3. Ограничение на основните свободи

а) Свободно движение на стоки

i) Мярка с равностоен ефект

— Формулата Dassonville

110. Свободното движение на стоки е гарантирано най-вече чрез забраната по член 28 ЕО на количествените ограничения за внос, както и на всички мерки с равностоен ефект, между държавите — членки на Европейската общност.

111. Според постоянната съдебна практика установената в член 28 ЕО забрана на мерките с равностоен ефект се отнася до всяка правна уредба на държавите членки, която може пряко или непряко, действително или потенциално да възпрепятства търговията в рамките на Общността ( 55 ). Дори ако целта на мярката не е да се уреди търговията между държавите членки, от значение е нейното въздействие върху търговията в Общността, независимо дали е действително или потенциално ( 56 ). Впрочем съгласно практиката на Съда е достатъчно и само потенциално въздействие върху търговията в Общността, за да се приеме, че в даден случай е налице фактическо положение с трансграничен елемент ( 57 ).

112. В Решение по дело Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij ( 58 ) във връзка със забрана за търговски бонуси в Нидерландия Съдът преценява, че е налице ограничение на свободното движение на стоки. Тогава той застъпва становището, че разпоредба, с която се ограничават или забраняват определени методи за стимулиране на продажбите, въпреки че не урежда пряко вносния режим, може да ограничи обема на вноса, тъй като създава пречки пред разпространението на вносните продукти. Според Съда не може да се изключи хипотезата, че принудата за засегнатия икономически оператор или да използва различни системи за реклама и стимулиране на продажбите в различните държави членки, или да се откаже от система, която счита за особено ефикасна, може да представлява пречка пред вноса, дори и ако тази разпоредба се прилага еднакво по отношение на местните и чуждестранните икономически оператори.

113. Тук откривам сходство с обстоятелствата, стоящи в основата на дело C-299/07. Забрана на свързаните оферти като предвидената в белгийския закон, въпреки че не урежда пряко вносния режим, на практика е в състояние да затрудни фирмените продажби на определени стоки в Белгия спрямо други държави членки, в които свързаните оферти са позволени. Това се отнася и за Sanoma — дружество със седалище във Финландия, което според собствените му сведения разпространява с помощта на своите списания свързани оферти на различни търговци, включително във Финландия, Нидерландия и Люксембург, където липсва подобна забрана. При всички случаи от тази забрана следва, че Sanoma може да продава такива списания в Белгия едва след като се увери, че спазва изискванията на белгийския закон.

114. По този начин поне според широко определеното понятие за мерки с равностоен ефект по смисъла член 28 ЕО изглежда е налице ограничение на свободното движение на стоки.

— Условия за продажба

115. В Решение по дело Keck и Mithouard ( 59 ) обаче Съдът постановява, че национални разпоредби, които ограничават или забраняват някои условия за продажба, не могат да възпрепятстват търговията между държавите членки, доколкото, от една страна, се прилагат към всички заинтересовани оператори, които упражняват своята дейност на територията на страната, и от друга страна, засягат по един и същ начин от правна и фактическа гледна точка търгуването на националните продукти и на продуктите с произход от други държави членки.

116. Забраната на свързаните оферти от дадена държава членка не представлява разпоредба, свързана с продукта, тъй като няма за предмет наименованието, формата, размерите, теглото, съдържанието, представянето, етикетирането или опаковката на дадена стока ( 60 ). По-скоро става дума за разпоредба, свързана с търгуването, която забранява определени маркетингови методи ( 61 ), служещи за увеличаване на продажбите, и следователно — за условие за продажба по смисъла на съдебната практика.

117. И накрая, от акта за преюдициално запитване ( 62 ) става ясно, че забраната на свързаните оферти в Белгия се прилага еднакво спрямо местните и чуждестранните икономически оператори.

ii) Междинно заключение

118. С оглед на всичко казано дотук стигам до заключението, че съдържащата се в член 54 от белгийския закон забрана на свързаните оферти не може да бъде разглеждана като мярка с равностоен ефект по смисъла на член 28 ЕО.

119. Следователно член 28 ЕО допуска подобна национална разпоредба.

б) Свободно предоставяне на услуги

120. Член 49 ЕО изисква премахването по отношение на установените в друга държава членка доставчици на услуги не само на всяка дискриминация, основана на тяхното гражданство, но и на всяко ограничение, дори то да се прилага без разлика между национални доставчици и доставчици от други държави членки, когато това ограничение може да доведе до забрана, затрудняване или по-слаба привлекателност на дейността на доставчик, установен в друга държава членка, в която той законно предлага аналогични услуги. ( 63 ).

121. Оспорваната забрана по член 54 от белгийския закон създава затруднения за предприятия като Sanoma при предоставянето на услуги на други предприятия, които според съдържащата се в тази правна разпоредба легална дефиниция следва да се разглеждат като свързани оферти. Както вече бе посочено ( 64 ), Sanoma на практика би трябвало да проверява съответствието на всяка рекламна мярка с белгийската правна уредба, докато в други държави, където реализира продажби и където липсва подобна забрана, не би имало такова изискване. Много е възможно това изискване да намали интереса към публикуване на определени съвместни оферти на Sanoma и неговите търговски партньори, насочени и към читателите в Белгия. Следователно е налице ограничение на свободното предоставяне на услуги.

122. Според постоянната съдебна практика член 49 ЕО не се прилага спрямо дейности, чиито елементи като цяло не се простират извън територията на дадена държава членка ( 65 ). Следва да се отбележи, че за разлика от дело C-299/07, при дело C-261/07 не може да бъде установен безспорен трансграничен елемент, доколкото седалищата и на Total, и на Touring се намират в Белгия. Независимо от това според мен това не изключва приложимостта на член 49 ЕО, тъй като в своята практика Съдът приема, че член 49 ЕО е приложим във всички случаи, в които даден доставчик предлага услуги в държава членка, различна от тази, в която е установен, и то независимо от това къде са установени получателите на тези услуги ( 66 ). Както пояснява Total в своето становище, офертата на Total Assistance е валидна в над 35 европейски държави. Като предоставя на клиентите на Total услуги за пътна помощ и извън територията на Белгия, Touring му предоставя в качеството му на договорен партньор услуга с трансграничен елемент по смисъла на член 49 ЕО.

123. Една обща забрана на свързаните оферти, която не допуска предоставянето на услуги за пътна помощ да бъде обвързано със зареждане на гориво, без да позволява отчитане на обстоятелствата по конкретния случай, несъмнено е в състояние трайно да попречи на предлагането на услуги от описания вид. Следователно тя трябва да се разглежда като ограничение на свободното предоставяне на услуги ( 67 ).

4. Обосновка

124. От практиката на Съда следва, че тъй като свободното предоставяне на услуги е един от основните принципи на Общността ( 68 ), не би могло да бъде допуснато ограничаване на тази свобода, освен ако то не преследва легитимна цел, съвместима с Договора, и не е обосновано с императивни съображения от общ интерес, и доколкото в такъв случай може да гарантира осъществяването на преследваната цел и не надхвърля необходимото за постигането ѝ ( 69 ).

а) Защитата на потребителите като императивно съображение от общ интерес

125. Както личи от самото заглавие на закона, разглежданите национални разпоредби имат за предмет защитата на потребителите. Тази защита се приема от съдебната практика за императивно съображение от общ интерес, което може да послужи като основание за ограничаване на свободното предоставяне на услуги ( 70 ).

б) Целесъобразност на принципната забрана на свързаните оферти

126. В посоченото по-горе Решение по дело Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij ( 71 ) Съдът постановява, че предлагането на бонуси като средство за стимулиране на продажбите може да въведе потребителите в заблуда относно действителните цени на продуктите и да наруши изискването за конкуренция, основана на престациите на съответните оператори. Съответно той приема, че разпоредба, която ограничава или дори забранява на това основание подобни търговски практики, може да допринесе за защитата на потребителите и за лоялност в търговските сделки.

127. Понятието за свързана оферта не може да бъде приравнено към това за бонус ( 72 ), ала една непрозрачна свързана оферта също може да въведе потребителите в заблуда относно истинското съдържание и действителните качества на придобиваната комбинация от стоки или услуги. Повишен риск от заблуда е налице особено когато рекламодателят скрива съществена информация или предлага стока или услуга по неясен, неразбираем или двусмислен начин. Ако вследствие на това у потребителя се създаде погрешна представа за изгодна цена на свързаната сделка, за качествата или стойността на свързаните доставки, по този начин същевременно му се отнема възможността да сравни цената или качеството на предлаганата стока или услуга с тази на други предложители ( 73 ). В този смисъл принципната забрана на свързаните оферти е подходящо средство за предпазване на потребителите от подобна опасност.

в) Необходимост/пропорционалност

128. Въпреки това според мен принципната забрана на свързаните сделки надхвърля необходимото за постигане на целта за защита на потребителите.

129. Споделям становището на Комисията, че тази защита може да бъде осигурена и посредством по-гъвкав и диференциран подход, като се забраняват само такива свързани оферти, които с оглед на конкретните обстоятелства за всеки отделен случай следва да бъдат определени като заблуждаващи или агресивни или които съществено изопачават или е възможно съществено да изопачат икономическото поведение на средния потребител. Директива 2005/29 дава пример за подобен подход.

130. Диференциран подход е нужен и поради това, че както вече бе посочено, не всяка свързана оферта може да бъде окачествена като нелоялна търговска практика ( 74 ). Затова на принципа на пропорционалност може да съответства единствено разпоредба, която позволява свобода на предоставянето на услуги във възможно най-голяма степен и забранява увреждащи търговски практики само с оглед на защитата на потребителите. Разпоредба като предвидената в член 54 от белгийския закон обаче, която налага принципна забрана на свързаните оферти и допуска само конкретно изброени видове такива оферти, противоречи на този либерален подход ( 75 ).

131. Следователно е налице непропорционално ограничение на свободното предоставяне на услуги.

5. Междинно заключение

132. Ето защо член 49 ЕО не допуска национална правна уредба като член 54 от белгийския закон.

VII — Заключение

133. С оглед на гореизложените съображения предлагам на Съда да даде следния отговор на преюдициалните въпроси, поставени от Rechtbank van koophandel te Antwerpen: „Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялни търговски практики, както и член 49 ЕО, не допускат национална правна уредба като член 54 от белгийския закон от 14 юли 1991 г. относно търговските практики и относно информацията и защитата на потребителя, която — с изключение на ограничително изброените в закона случаи — забранява всяка свързана оферта от търговец към потребител, в рамките на която безплатното или не придобиване на стоки, услуги, предимства или ваучери, с които те могат да се придобият, е обвързано с придобиването на други, дори идентични стоки или услуги, при това независимо от обстоятелствата по конкретния случай, и по-специално независимо от въздействието, което тази специфична оферта може да упражнява върху средния потребител, и независимо от това дали при специфичните обстоятелства по случая тази оферта може да се счита за противоречаща на дължимата професионална грижа или на лоялните търговски практики.“

( 1 ) Език на оригиналния текст: немски.

( 2 ) Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялни търговски практики“) (ОВ L 149, стр. 22; Специално издание на български език, глава 15, том 14, стр. 260).

( 3 ) Закон от 14 юли 1991 г. (Moniteur belge от 29 август 1991 г.).

( 4 ) Предложение за регламент на Европейския парламент и на Съвета относно промоциите на продажбите във вътрешния пазар, COM(2001) 546 окончателен (2001/0227/COD), представено на 4 октомври 2001 г. (ОВ C 75, 2002 г., стр. 11)

( 5 ) Директива 2005/29 прилага на нормативно равнище предложенията на Комисията относно бъдещето на защитата на потребителите в Европейския съюз, изложени в нейната Зелена книга от 2 октомври 2001 г. (COM(2001) 531 окончателен). В нея Комисията изразява съжаление, че за потребителите вътрешният пазар не е осъществил пълния си потенциал, нито е постигнал в сферата на сделките между търговци и потребители („B2C“, което означава „Business to Consumer“, т.е. отношения между предприятия и физически лица) същото равнище на комуникация и търговски отношения, каквото е налице между предприятия и между предприятия и държавни органи (т.нар. сфера „B2B“) в резултат от развитието на вътрешния пазар. Само в отделни случаи потребителите се възползват от преките преимущества на общия пазар посредством покупки зад граница. Според Комисията това се обяснява с множе-ството разнородни разпоредби в държавите членки, както и с непълното прилагане на мерките, което отблъсквало потребителите. В тази Зелена книга наред с другото тя предлага да бъде приета нова рамкова директива на ЕС за хармонизация на правната уредба на лоялните търговски практики в сферата B2C в отделните държави. Нейните инициативи за създаване на тази рамкова директива намират отражение в днешната Директива 2005/29.

( 6 ) В този смисъл вж. също Henning-Bodewig, F., „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, vol. 8/9, р. 629, 630; Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal — La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, р. 14, 51, 53; Micklitz, H.-W., „Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG“, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel 2006, р. 299, 306; Kessler, J., „Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung — Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich“, Wettbewerb in Recht und Praxis, vol. 7, 2007, р. 716; De Cristofaro, G., „La direttiva 2005/29/CE — Contenuti, rationes, caratteristiche“, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turin 2007, р. 32 sq.; Di Mauro, L., „L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali“, Le pratiche commerciali — Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Mailand 2007, р. 26, според които целта на Директива 2005/29 е пълна хармонизация на националните правни уредби.

( 7 ) Закон от 5 юни 2007 г. за изменение на Закона от 14 юли 1991 г. относно търговските практики и относно информацията и защитата на потребителя (Moniteur Belge от 21 юни 2007 г., № 189, стр. 34272).

( 8 ) Както генералният адвокат Jacobs пояснява в своето заключение от 24 април 1997 г. по дело Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Recueil, стр. I-7411, точка 30), задължението за транспониране на директивата не възниква от датата, на която изтича срокът за транспонирането ѝ, а от датата на влизане в сила или произвеждане действие на директивата съгласно член 254 ЕО. Според член 254, параграф 1 ЕО директиви, приети по описания в член 251 ЕО ред, влизат в сила на посочената в тях дата. В случая, както вече бе отбелязано, това е 12 юни 2005 г. Според Hoffmann, C., „Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung“, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, vol. 46, р. 2113 sq., преди изтичането на срока за транспониране също е налице правно действие. Още с влизането в сила на директивата целта на Общността за хармонизация окончателно се конкретизира и възниква задължение на държавите членки да я транспонират. Затова директивата има обвързващо действие по отношение на постигането на търсения с нея резултат и в този смисъл вече се превръща и в част от националния правен ред.

( 9 ) Решение от 20 май 1976 г. по дело Mazzalai (111/75, Recueil, стр. 657, точка 7), Решение от 10 юли 1997 г. по дело Maso и др. (C-373/95, Recueil, стр. I-4051, точка 28), Решение от 10 декември 2002 г. по дело British American Tobacco (Investments) и Imperial Tobacco (C-491/01, Recueil, стр. I-11453, точка 32).

( 10 ) Решение по дело British American Tobacco (Investments) и Imperial Tobacco (посочено в бележка под линия 9, точка 33).

( 11 ) Вж. също Решение от 16 юли 1992 г. по дело Meilicke (C-83/91, Recueil, стр. I-4871, точка 22) и Решение от 5 февруари 2004 г. по дело Schneider (C-380/01, Recueil, стр. I-1389, точка 20).

( 12 ) Решение по дело Schneider (посочено в бележка под линия 11, точка 21)

( 13 ) Вж. също Решение от 16 декември 1981 г. по дело Foglia/Novello (244/80, Recueil, стр. 3045, точка 18), Решение от 15 юни 1995 г. по дело Zabala Erasun и др. (C-422/93—C-424/93, Recueil, стр. I-1567, точка 29), Решение от 12 март 1998 г. по дело Djabali (C-314/96, Recueil, стр. I-1149, точка 19) и Решение по дело Schneider (посочено в бележка под линия 11, точка 22). Вж. заключението на генералния адвокат Tizzano от 18 януари 2005 г. по дело Längst (C-165/03, Recueil, стр. I-5640, точка 45) и Решение от 30 юни 2005 г. по същото дело (Recueil, стр. I-5637, точки 30—35).

( 14 ) В точка 5 от двете определения за преюдициално запитване запитващата юрисдикция първо отбелязва, че „Директива 2005/29 не предвижда забрана на свързаните оферти, така че законодателят вероятно ще трябва или да хармонизира, или да отмени член 54 [от белгийския закон], и/или съдилищата след изтичане на срока за транспониране вероятно ще могат и ще трябва да преустановят прилагането на тази забрана, доколкото тя налага задължения, които вече не са позволени по силата на Директивата“. След това запитващата юрисдикция отбелязва, че „белгийската държава очевидно не възнамерява да отмени тази принципна забрана на свързаните оферти“.

( 15 ) Вж. също Решение от 5 февруари 1963 г. по дело Van Gend & Loos (26/62, Recueil, стр. 3), Решение от 15 юли 1964 г. по дело Costa/E.N.E.L. (6/64, Recueil, стр. 1253), Решение от 17 декември 1970 г. по дело Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Recueil, стр. 1125) и Решение от 9 март 1978 г. по дело Simmenthal (106/77, Recueil, стр. 629).

( 16 ) Решение от 18 декември 1997 г. по дело Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Recueil, стр. I-7411, точка 45), Решение от 8 май 2003 г. по дело ATRAL (C-14/02, Recueil, стр. I-4431, точка 58), Решение от 22 ноември 2005 г. по дело Mangold (C-144/04, Recueil, стр. I-9981, точка 67) и Решение от 4 юли 2006 г. по дело Adeneler и др. (C-212/04, Recueil, стр. I-6057, точка 121).

( 17 ) Решение от 13 ноември 1990 г. по дело Marleasing (C-106/89, Recueil, стр. I-4135, точка 8), Решение от 14 юли 1994 г. по дело Faccini Dori (C-91/92, Recueil, стр. I-3325, точка 26), Решение по дело Inter-Environnement Wallonie (посочено в бележка под линия 16, точка 40), Решение от 25 февруари 1999 г. по дело Carbonari и др. (C-131/97, Recueil, стр. I-1103, точка 48) и Решение от 5 октомври 2004 г. по дело Pfeiffer и др. (C-397/01—C-403/01, Recueil, стр. I-8835, точка 110).

( 18 ) Решение по дело Inter-Environnement Wallonie (посочено в бележка под линия 16, точка 46). Вж. в този смисъл още Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (hrsg. von Heinz Mayer), Wien 2004, член 249, точка 45, стр. 16.

( 19 ) Решение по дело Adeneler и др. (посочено в бележка под линия 16, точка 123).

( 20 ) Решение от 7 септември 2006 г. по дело Cordero Alonso (C-81/05, Recueil, стр. I-7569, точка 29).

( 21 ) Условие за намеса на националната юрисдикция е наличието на опасност от накърняване на целите на директивата след изтичане на срока за транспонирането ѝ (вж. в този смисъл и Hoffmann, C., „Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung“, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, vol. 46, р. 2116). Подобно становище застъпва и Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (hrsg. von Rudolf Streinz), член 249 ДЕО, точка 139, стр. 2197, според когото задължението на националните органи и юрисдикции за съобразено с Директивата тълкуване се разглежда по-скоро в порядък на изключение, когато законодателните мерки за транспониране дават основания да се предполага, че постигането на предвидения в директивата резултат ще бъде категорично засегнато.

( 22 ) Задължението на националните правоприлагащи органи за съобразено с Директивата тълкуване всъщност е ограничено от общите правни принципи и най-вече от забраната за обратно действие и поради това не може да служи като основа за тълкуване contra legem на националното право (вж. Решение от 8 октомври 1987 г. по дело Kolpinghuis (80/86, Recueil, стр. 3969, точка 13), Решение по дело Adeneler и др. (посочено в бележка под линия 16, точка 110) и Решение от 15 април 2008 г. по дело Impact (C-268/06, Сборник, стр. I-2483, точка 100); вж. съответно Решение от 16 юни 2005 г. по дело Pupino (C-105/03, Recueil, стр. I-5285, точки 44 и 47). Ако обаче дадена директива е пряко приложима, важи общото изискване за тълкуване, съобразено с общностното право. Според него националната юрисдикция е длъжна, ако не е възможно подобно прилагане в съответствие с директивата, да прилага общностното право в пълен обем и да защитава правата, които то предоставя на отделния правен субект, като при необходимост оставя без приложения всяка разпоредба, чието прилагане в конкретния случай би довело до резултат, който е в противоречие с общностното право (вж. Решение от 21 май 1987 г. по дело Albako (249/85, Recueil, стр. 2345, точки 13 и сл.), Решение от 4 февруари 1988 г. по дело Murphy (157/86, Recueil, стр. 673, точка 11) и Решение от 26 септември 2000 г. по дело Engelbrecht (C-262/97, Recueil, стр. I-7321, точка 40); вж. още и Schroeder, W., цитиран в бележка под линия 21 член 249 ДЕО, точка 127, стр. 2195).

( 23 ) Вж. също Решение по дело Costa/E.N.E.L. (посочено в бележка под линия 15), Решение от 29 ноември 2001 г. по дело De Coster (C-17/00, Recueil, стр. I-9445, точка 23) и Решение от 16 януари 2003 г. по дело Pansard и др. (C-265/01, Recueil, стр. I-683, точка 18).

( 24 ) Степента на свързаност, функцията на съставните елементи в цялостната оферта (например главна и допълнителна функция), както и делът на всеки елемент от офертата в крайната цена са определящи параметри при категоризирането на свързаните оферти. Различават се свързани оферти в широк и в тесен смисъл. При свързани оферти в тесен смисъл всички свързани стоки или услуги изпълняват главна функция. За разлика от други свързани сделки, при които стоките или услугите се съотнасят помежду си като главни и допълнителни стоки или услуги, в този случай всички съставни елементи на офертата са с еднакво значение. Към тази форма на свързване спада по-специално офертата с пакетна цена, при която различни стоки или услуги се обединяват в пакет с обща цена. Към свързаните оферти в широк смисъл спадат онези оферти, при които няколко стоки или услуги се обединяват и предлагат в пакет, без обаче да притежават характеристиките на оферта с пакетна цена. Такъв е най-вече случаят с т.нар. „добавъчни оферти“, при които заедно с типична за пазара основна стока или услуга се предлага допълнителна стока или услуга на особено изгодна цена, която обаче не може да бъде закупена без основната стока. Освен това към тях спада и случаят, когато дадена стока или услуга се предлага безплатно заедно с друга платена такава (вж. във връзка с това Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabeverordnung, Frankfurt am Main 2005, р. 28—33).

( 25 ) В този смисъл вж. и Charaktiniotis, S., цитиран в бележка под линия 24, стр. 19; Köhler, H., „Kopplungsangebote (einschließlich Zugaben) im geltenden und künftigen Wettbewerbsrecht“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2003, vol. 9, р. 729. Bartolomucci, P., „Le pratiche commerciali sleali ed il contratto: Un’evoluzione del principio della transparenze“, Le pratiche commerciali — Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano 2007, р. 261, причислява и предлагането на допълнителни услуги към маркетинговите мерки, към които предприятията прибягват, за да завоюват ниши на съответните референтни пазари и да привлекат възможно най-голям брой клиенти.

( 26 ) Вж. Abbamonte, G., „The unfair commercial practices Directive and its general prohibition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, р. 17, който смята, че защитата на конкурентите срещу нелоялна конкуренция се явява косвена последица от Директивата.

( 27 ) Вж. точка 48 от настоящото заключение.

( 28 ) В този смисъл вж. също и Massaguer, J., посочен по-горе (бележка под линия 6), стр. 15; Abbamonte, G., посочен по-горе (бележка под линия 26), стр. 19, както и De Brouwer, L., „Droit de la Consommation — La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques comerciales déloyales“, Revue de Droit Commercial Belge, vol. 7, 9, 2005 г., р. 796, който въз основа на извършената с Директива 2005/29 максимална хармонизация извежда заключението, че държавите членки нямат право да приемат по-строги разпоредби, дори и те да са насочени към осигуряване на по-високо ниво на защита на потребителите. De Cristofaro, G., цитиран в бележка под линия 6, стр. 32, счита, че държавите членки нито имат право да пренебрегват изискванията на Директивата, нито могат да определят по-високо ниво на защита на потребителите. Според схващането на Kessler, J., цитиран в бележка под линия 6, стр. 716, Директивата не само задава минимални стандарти, а и същевременно не позволява на държавите членки да запазват мерки, които в интерес на заявената потребителска насоченост надхвърлят материалните предписания на директивата и по този начин въвеждат по-строги изисквания.

Вж. още Решение от 8 април 2003 г. по дело Pippig Augenoptik (C-44/01, Recueil, стр. I-3095, точки 40 и 44), в което Съдът указва обхвата на правомощията на държавите членки при минимална и при окончателна хармонизация. От една страна, той постановява, че по отношение на заблуждаващата реклама общностният законодател е предприел само минимална хармонизация на националните разпоредби, така че член 7, параграф 1 от Директива 84/450 позволява на държавите членки да прилагат по-строги национални разпоредби в тази област, които предвиждат по-широкообхватна защита, включително на потребителите. От друга страна, той не допуска съответно правомощие за защита срещу заблуждаваща реклама във връзка със сравнителната реклама, тъй като с Директива 84/450 е предприета окончателна хармонизация на условията за допускане на сравнителна реклама в държавите членки.

( 29 ) Към директивите по смисъла на член 3, параграф 5 от Директива 2005/29, които съдържат клаузи за минимално сближаване, спадат Директива 85/577/ЕИО на Съвета от 20 декември 1985 година относно защита на потребителите във връзка с договорите, сключени извън търговския обект (ОВ L 372, стр. 31; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 1, стр. 188), Директива 90/314/ЕИО на Съвета от 13 юни 1990 г. относно пакетните туристически пътувания, пакетните туристически ваканции и пакетните туристически обиколки (ОВ L 158, стр. 59; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 9, стр. 248), Директива 94/47/EО на Европейския парламент и на Съвета от 26 октомври 1994 г. относно защитата на купувачите с оглед на определени аспекти от договорите, свързани с придобиването на правото на временно ползване на недвижима собственост (ОВ L 280, стр. 83; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 14, стр. 204), Директива 97/7/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 май 1997 година относно защитата на потребителя по отношение на договорите от разстояние (ОВ L 144, стр. 19; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 4, стр. 160), Директива 98/6/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 февруари 1998 г. относно защитата на потребителите при обозначаването на цените на стоките, предлагани на потребителите (ОВ L 80, стр. 27; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 4, стр. 206), Директива 89/552/ЕИО на Съвета от 3 октомври 1989 г. относно координирането на някои разпоредби, формулирани в действащи закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до упражняване на телевизионна дейност (ОВ L 298, стр. 23; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 215).

( 30 ) В този смисъл вж. също и схемата за проверка на De Cristofaro, G., цитиран в бележка под линия 6, стр. 12, и Henning-Bodewig, F., цитиран в бележка под линия 6, стр. 631.

( 31 ) Вж. също Решение от 1 февруари 1977 г. по дело Verbond van Nederlandse Ondernemingen (51/76, Recueil, стр. 113, точка 22), Решение от 26 февруари 1986 г. по дело Marshall (152/84, Recueil, стр. 723, точка 48), Решение от 24 октомври 1996 г. по дело Kraaijeveld и др. (C-72/95, Recueil, стр. I-5403, точка 55), Решение от 17 юни 1999 г. по дело Комисия/Италия (C-336/97, Recueil, стр. I-3771, точка 19), Решение от 8 март 2001 г. по дело Комисия/Франция (C-97/00, Recueil, стр. I-2053, точка 9), Решение от 7 май 2002 г. по дело Комисия/Швеция (C-478/99, Recueil, стр. I-4147, точка 15) и Решение от 26 юни 2003 г. по дело Комисия/Франция (C-233/00, Recueil, стр. I-6625, точка 75).

( 32 ) Транспонирането на директивата е елемент от двустепенна законодателна процедура, като втората степен се осъществява на равнище национално право. Материалното транспониране на равнище национално право представлява конкретизация на правните норми на директивата (вж. във връзка с това Vcelouch, P., цитиран в бележка под линия 18, член 249, точки 48 и 50, стр. 17 и 18).

( 33 ) По тази причина Abbamonte, G., цитиран в бележка под линия 26, стр. 15, определя следвания в Директивата принцип като либерален. Според този принцип всичко, което не е изрично забранено, е разрешено. De Cristofaro, G., цитиран в бележка под линия 6, стр. 11, с право отбелязва, че Директивата възприема специфичен подход, като определя критериите за квалифициране на дадена търговска практика като нелоялна и изобщо не описва признаците на лоялната търговска практика.

( 34 ) Тази максима на римското право означава буквално „при съмнение — за свободата“ и първоначално се е отнасяла до въпроса дали някой е роб, или не (вж. Liebs, D., Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, München 1998, р. 103). В днешната правна доктрина с този принцип се свързва минимумът свобода на правния субект в даден обществен ред. Според Ханс Келзен например (Kelsen, H., Reine Rechtslehre, Wien 1960, р. 43) правото като определящ санкции обществен ред регулира човешкото поведение не само в положителен смисъл, като предписва поведение чрез обвързване на противоположното поведение със санкция чрез акт на принуда и по този начин го забранява, а и в отрицателен смисъл, като не обвързва дадено поведение с акт на принуда и по този начин не го забранява и не предписва противоположното. Оттук Келзен прави извода, че „поведение, което не е забранено от правото (в този отрицателен смисъл), е позволено от него“. В този смисъл вж. също и Alexy, R., Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, р. 517, който говори за приоритет prima facie на правната свобода като правен принцип.

( 35 ) В точка 19 от писмения си отговор на въпроса на Съда белгийското правителство посочва, че член 54 от белгийския закон първоначално произхожда от Закона от 14 юли 1971 г. Тогава белгийският законодател е споделял схващането, че свързаните оферти не могат сами по себе си да бъдат разглеждани като нелоялни търговски практики и поради това е бил принуден да проверява лоялността на свързаните оферти за всеки отделен случай.

( 36 ) Това следва с аргумент на противното от третото изречение от съображение 17, което уточнява, че приложение I съдържа единствените търговски практики, които „може да считат за нелоялни, без оценка на индивидуални случаи съгласно разпоредбите на членове 5—9“.

( 37 ) Abbamonte, G., посочен по-горе (бележка под линия 26), стр. 21, посочва, че държавите членки нямат право да разширяват по свое усмотрение изчерпателния списък на съдържащите се в приложение I към Директива 2005/29 забранени търговски практики. Ако им бе позволено да го правят, това би довело до заобикаляне на целта на Директивата за максимална хармонизация, което би накърнило целта за създаване на правна сигурност.

( 38 ) Според Massaguer, J., цитиран в бележка под линия 6, стр. 50, 51, поради проведената с Директива 2005/29 пълна хармонизация националният законодател няма право да въвежда нови забранени търговски практики, различни от изброените в приложение I. По същата причина националният законодател не може да въвежда принципни забрани per se (т.е. забрани, за които не е нужна преценка за наличието на условията по членове 5—9 от Директива 2005/29), различни от изброените в приложение I. Затова авторът изразява съмнение дали една принципна забрана на свързаните оферти изобщо е съвместима с Директива 2005/29.

( 39 ) Вж. в този смисъл още Bernitz, U., „The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition“, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 — New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, р. 39, който също се позовава на съображение 18 от Директивата. В това съображение се казва: „Националните съдилища и властите ще трябва да използват своята собствена преценка […], като вземат предвид съдебната практика на Съда на Европейските общности […], за да определят типичната реакция на средния потребител в конкретен случай“. По-нататък в съображение 20 се говори за прибягване до административни или съдебни действия.

( 40 ) В държавите членки на Общността по исторически причини и поради разликата в структурите на правните системи се срещат различни системи на санкции за нелоялни търговски практики. Досега общностното право е уеднаквявало само за конкретни случаи санкционните и процесуалните разпоредби на държавите членки и не предписва определена система за противодействие на нелоялните търговски практики. Директива 2005/29 не променя нищо по отношение на приемането от общностното право на различни национални системи за транспониране. В правомощията на националния законодател е да прецени дали противодействието на нелоялните търговски практики да се извършва на административно, наказателноправно или гражданскоправно равнище, както потвърждава член 11, параграф 1, трета алинея от Директивата. Тук се допускат съчетания между различни системи за санкции. Тези системи разполагат и с правомощието да определят дали производството да бъде съдебно и/или административно (вж. във връзка с това Alexander, C., „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt — Umsetzungsbedarf in Deutschland?“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, vol. 10, р. 810, и Massaguer, J., цитиран в бележка под линия 6, стр. 144).

( 41 ) Stuyck, J., „The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, р. 170, посочва, че Директива 2005/29 изисква проверка за нелоялност на дадена търговска практика за всеки отделен случай. Затова той защитава становището, че съгласно Директива 2005/29 не може да бъде оставена в сила национална разпоредба, която налага и/или по абстрактен начин предвижда принципна забрана на определени форми на стимулиране на продажбите като например продажба на загуба, оферти за възможни печалби, талони за отстъпки, ликвидационни разпродажби и т.н., без да предоставя на правораздавателните органи правомощие във всеки отделен случай да преценяват дали съответната търговска практика следва да се счита за нелоялна спрямо потребителите.

( 42 ) Вж. De Brouwer, L., цитиран в бележка под линия 28, стр. 795, който изразява съмнения относно съвместимостта на белгийската забрана за свързани оферти с Директива 2005/29.

( 43 ) Вж. точка 77 от настоящото заключение.

( 44 ) Вж. моето заключение от 13 септември 2007 г. по дело Комисия/Люксембург (C-319/06, Сборник, 2008 г., стр. I-4323, точка 45), в което застъпвам становището, че поради качеството му на конституционен представител на държава членка, представена в Съвета, за всяко правителство може да се приеме, че е запознато с тълкувателните разяснения, давани от този орган в рамките на законодателната процедура.

( 45 ) Решение от 1 март 1983 г. по дело Комисия/Белгия (301/81, Recueil, стр. 467, точка 11) и Решение от 23 ноември 2000 г. по дело Комисия/Франция (C-319/99, Recueil, стр. I-10439, точка 10).

( 46 ) Решението на Комисията да оттегли предложението си е публикувано в ОВ C 64, 2006 г., стр. 3. Комисията обаче обявява решението си още в своето съобщение „Резултат от аналитичния преглед на законодателните предложения, по които законодателната процедура е в ход“ (COM(2005) 462 окончателен, 27 септември 2005 г., стр. 10).

( 47 ) Вж. в този смисъл и Stuyck, J., цитиран в бележка под линия 41, стр. 161, който изказва предположението, че някои държави членки очевидно не са си давали сметка, че разпоредбите на оттегленото предложение за регламент, засягащи отношенията между търговците и потребителите, в крайна сметка всъщност биват включени в Директива 2005/29 (с оглед на нейната цел за пълна хармонизация).

( 48 ) Вж. Решение от 12 декември 1990 г. по дело SARPP (C-241/89, Recueil, стр. I-4695, точка 8), Решение от 2 февруари 1994 г. по дело Verband Sozialer Wettbewerb, известно като „Clinique“ (C-315/92, Recueil, стр. I-317, точка 7), Решение от 4 март 1999 г. по дело Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (C-87/97, Recueil, стр. I-1301, точка 16), Решение от 7 септември 2004 г. по дело Trojani (C-456/02, Recueil, стр. I-7573, точка 38) и Решение от 17 февруари 2005 г. по дело Oulane (C-215/03, Recueil, стр. I-1215, точка 47).

( 49 ) Решение от 5 октомври 1977 г. по дело Tedeschi (5/77, Recueil, стр. 1555, точка 35), Решение от 30 ноември 1983 г. по дело Van Bennekom (227/82, Recueil, стр. 3883, точка 35), Решение от 12 октомври 1993 г. по дело Vanacker и Lesage (C-37/92, Recueil, стр. I-4947, точка 9), Решение от 5 октомври 1994 г. по дело Centre d’insémination de la Crespelle (C-323/93, Recueil, стр. I-5077, точка 31), Решение от 11 юли 1996 г. по дело Bristol-Myers Squibb и др. (C-427/93, C-429/93 и C-436/93, Recueil, стр. I-3457, точка 25), Решение от 13 декември 2001 г. по дело DaimlerChrysler (C-324/99, Recueil, стр. I-9897, точка 32) и Решение от 11 декември 2003 г. по дело Deutscher Apothekerverband (C-322/01, Recueil, стр. I-14887, точка 64). Вж. във връзка с това и моето заключение от 4 септември 2008 г. по дело Danske Slagterier/Германия (C-445/06, все още непубликувано в Сборника, точка 79).

( 50 ) Вж. точка 49 от настоящото заключение.

( 51 ) Вж. точка 69 от настоящото заключение.

( 52 ) Решение от 24 март 1994 г. по дело Schindler (C-275/92, Recueil, стр. I-1039, точка 22) и Решение от 22 януари 2002 г. по дело Canal Satélite Digital (C-390/99, Recueil, стр. I-607, точка 31).

( 53 ) Според Holoubek, M., EU-Kommentar (hrsg. von Jürgen Schwarze), член 50 ЕО, точка 15, стр. 793; Budichowsky, J., Kommentar zu EU- und ЕО-Vertrag (hrsg. von Heinz Mayer), Wien 2004, член 49, 50, точка 50, стр. 15, и Kluth, W., in Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar zu EUV/EGV, 3. Auflage, 2007, член 49, 50, точка 15, стр. 821, 822, е необходимо разграничение между свободно движение на стоки и свободно предоставяне на услуги, когато става дума за „смесени доставки“. При тях смесването може да се изразява в това, че доставката на стока и свързаната с нея услуга са предмет на една и съща сделка (например доставка на компютърна система, включваща инсталиране на операционна система), а може и изобщо да не е ясно дали дадена доставка трябва да се разглежда като доставка на стока или предоставяне на услуга (например някои видове занаятчийски дейности). В първия случай отначало трябва да се провери дали е възможно разграничаване на двата елемента (вж. Решение от 30 април 1974 г. по дело Sacchi, 155/73, Recueil, стр. 509, точка 6 и сл., в което телевизионното разпространение е класифицирано като услуга, а филмите и звуковите носители — като стоки). Ако не е възможно разграничаване на доставките, т.е. ако е необходимо да се оценява една обща доставка, следва да се прилага правилото за преобладаващия елемент. При това правило определящото е кой от елементите на разглежданата доставка е първостепенен. Разграничаването въз основа на този критерий може да покаже, че услугата има чисто допълнителе