ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

М. SZPUNAR

представено на 28 ноември 2017 година ( 1 )

Дело C‑579/16 P

Европейска комисия

срещу

FIH Holding A/S

FIH Erhvervsbank A/S

„Обжалване — Държавни помощи — Банков сектор — Помощ, предоставена на датската банка FIH чрез прехвърляне на обезценените ѝ активи на ново дъщерно дружество и последващото им обратно изкупуване от датския орган, отговарящ за осигуряването на финансова стабилност — Определение за държавна помощ — Критерий за оператор в условията на пазарна икономика — Приложение на критерия за кредитор в условията на пазарна икономика при положение, в което бенефициерът по-рано е получил държавна помощ“

Въведение

1. С жалбата си Европейската комисия иска от Съда да отмени решението на Общия съд по дело T‑386/14 ( 2 ), с което последният отменя Решение 2014/884/ЕС на Комисията относно държавна помощ, предоставена от Кралство Дания на FIH ( 3 ).

2. Общият съд приема по същество, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото, тъй като е избрала неправилна аналитична рамка, за да установи съществуването на държавна помощ, и по-специално тъй като не е приложила критерия за кредитора в условията на пазарна икономика, който е вариант на критерия за оператор в условията на пазарна икономика (наричан по-нататък „критерият за ОУПИ“) ( 4 ).

3. Основният въпрос, който се повдига с настоящата жалба, е следният: трябвало ли е Комисията да приложи критерия за кредитора в условията на пазарна икономика, така че да отчете финансовата експозиция на държавата членка в качеството ѝ на кредитор, когато тази експозиция е в резултат на отпусната по-рано на въпросното предприятие държавна помощ?

4. Тъй като този въпрос е свързан с прилагането на критерия за ОУПИ към поредица от последователни мерки за помощи, той е от особено значение за преценката на предоставената обществена подкрепа за справяне с развиващата се финансова криза. Съдът вече е разглеждал сходни проблеми ( 5 ), но настоящият случай показва необходимостта от консолидиране и изясняване на съществуващата съдебна практика.

5. Тълкуването на понятието за държавна помощ, което Съдът ще даде по настоящото дело, може да е от значение и за прилагането на Директивата за възстановяване и преструктуриране на банки (2014/59/ЕС), която се отнася до функционирането на банковия съюз ( 6 ).

Обстоятелства, предхождащи спора

6. Видно от обжалваното съдебно решение, обстоятелствата по спора могат да бъдат обобщени, както следва.

7. FIH Erhvervsbank A/S (наричано по-нататък „FIH“) е датска банка, която се притежава изцяло от FIH Holding A/S (наричан по-нататък „FIH Holding“).

8. През 2009 г., аналогично на други банки, FIH се полза от някои мерки, които Кралство Дания приема с цел стабилизиране на банковия си сектор (наричани по-нататък „мерките от 2009 г.“).

9. През юни и юли 2009 г. FIH получава вноска под формата на хибриден капитал от първи ред в размер на 1,9 милиарда датски крони (около 225 милиона евро) и ѝ е предоставена държавна гаранция в размер на 50 милиарда датски крони (около 6,31 милиарда евро). И двете мерки са приети в контекста на схеми за държавни помощи, одобрени от Комисията.

10. FIH използва пълния размер на тази гаранция, за да издаде гарантирани от датската държава облигации, възлизащи на 41,7 милиарда датски крони (около 5,56 милиарда евро), падежът на които е бил през 2012 г. и 2013 г. Между 2009 г. и 2011 г. рейтинговата агенция Moody’s понижава рейтинга на FIH от A2 на B1 с отрицателна прогноза.

11. През 2012 г. датското правителство предвижда приемането на втори пакет от мерки по отношение на FIH, за които уведомява Комисията (наричани по-нататък „мерките от 2012 г.“).

12. Накратко, тези мерки предвиждат най-проблематичните активи на FIH да бъдат прехвърлени към NewCo, ново дъщерно дружество на FIH Holding, на което ще бъде предоставено финансиране от датското Financial Stability Company (наричано по-нататък „FSC“). Впоследствие FSC трябва да изкупи акциите на NewCo и последното да бъде ликвидирано, като същевременно FIH Holding предоставя на FSC неограничена гаранция за загубите.

13. Комисията заключава, че мерките от 2012 г. представляват държавна помощ в полза на NewCo и на групата FIH, но ги одобрява временно, като същевременно започва официална процедура по разследване. В хода на разследването датското правителство представя план за преструктуриране и предлага поемането на ангажименти, за да отговори на изразената загриженост от страна на Комисията.

14. В спорното решение Комисията обявява, че мерките в полза на FIH и FIH Holding представляват държавна помощ. По-конкретно, Комисията счита, че тези мерки не отговарят на критерия за ОУПИ, тъй като Кралство Дания не е действало така, както би постъпил оператор в условията на пазарна икономика. Споразумението за закупуване на акции по отношение на NewCo можело да генерира загуба за FSC и предложеното възнаграждение за собствения капитал при инвестиране било недостатъчно.

15. Що се отнася до съвместимостта на държавната помощ, Комисията преценява мерките въз основа на член 107, параграф 3, буква б) ДФЕС и с оглед на Съобщението относно обезценените активи и Съобщението относно преструктуриранията ( 7 ) и я обявява за съвместима, при условие че бъдат съблюдавани планът за преструктуриране и ангажиментите, предвидени в приложението към решението.

Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение

16. С жалба, подадена в секретариата на Общия съд на 24 май 2014 г., FIH и FIH Holding искат отмяната на спорното решение.

17. Жалбоподателите в първоинстанционното производство изтъкват три основания в подкрепа на искането за отмяна. Първото основание се отнася до нарушение на член 107, параграф 1 ДФЕС, тъй като в спорното решение не бил приложен правилно критерият за ОУПИ ( 8 ).

18. С обжалваното съдебно решение Общият съд уважава първото основание и отменя спорното решение.

19. След като припомня приложимите правни принципи (в т. 50—60 от обжалваното съдебно решение) Общият съд отбелязва, че поставеният пред него въпрос се отнася до това дали Комисията е приложила подходящия критерий, за да прецени дали е налице помощ. Жалбоподателите твърдят, че Комисията е трябвало да приложи критерия за кредитора в условията на пазарна икономика, така че да отчете риска от финансови загуби, произтичащ от съществували преди това дългове на FIH към датското правителство. Комисията твърди, че тези съществували преди това дългове не могат да се вземат предвид, тъй като са последица от мерките от 2009 г., които сами по себе си представляват държавни помощи (т. 61 от обжалваното съдебно решение).

20. Общият съд отбелязва, че икономически оператор в положение като разглежданото, в което той вече е предоставил на съответното дружество капиталова вноска и гаранция, прилича по-скоро на частен кредитор, който цели да минимизира загубите си, отколкото на частен инвеститор, който цели да максимизира доходността. За икономически оператор с дялово участие в капитала на дружество, на което също така е предоставил гаранция, може да е разумно да приеме мерки, ако те позволяват значително да бъде намален рискът операторът да загуби капитала си и гаранцията да се приложи. Също така за Кралство Дания може да е икономически разумно да приеме мерки, като например прехвърляне на обезценени активи, доколкото разходите за тези мерки са ограничени и предполагат по-малки рискове, а ако ги няма, е твърде вероятно то да трябва да понесе загуби в размер, надхвърлящ въпросните разходи (т. 64—66 от обжалваното съдебно решение).

21. Освен това Общият съд заключава, че в оспорваното решение не се обсъждат разходите, които биха произтекли от неприемането на мерките от 2012 г. от страна на датското правителство, и в това отношение бил приложен неправилен правен критерий, а именно принципът на частния инвеститор в условията на пазарна икономика, вместо посочените мерки да се разгледат с оглед на принципа на частния кредитор в условията на пазарна икономика. Всъщност поведението на Кралство Дания при приемането на въпросните мерки през 2012 г. не трябвало да се сравнява с поведението на инвеститор, целящ да максимизира печалбата си, а с това на кредитор, който иска да минимизира загубите (т. 68 и 69 от обжалваното съдебно решение).

22. Поради това Общият съд отхвърля доводите на Комисията (в т. 72—81 от обжалваното съдебно решение) и уважава първото правно основание.

Искания на страните

23. Комисията иска от Съда да отмени обжалваното съдебно решение, да върне делото на Общия съд за ново разглеждане и да не се произнася по съдебните разноски.

24. FIH и FIH Holding молят Съда да отхвърли жалбата и да осъди Комисията да понесе съдебните разноски.

Анализ

25. Комисията изтъква едно-единствено основание за обжалване, а именно че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че Комисията е трябвало да приложи критерия за частния кредитор и да вземе предвид разходите, които биха произтекли за датското правителство, ако не бе приело мерките от 2012 г.

26. Комисията твърди, че това заключение на Общия съд представлявало грешка при прилагане на правото, тъй като въпросните разходи са пряка последица от предходно предоставяне на държавна помощ, а съгласно практиката на Съда — и по-конкретно решения Gröditzer Stahlwerke и Land Burgenland — Комисията не можела да отчита такива разходи, когато прилага критерия за ОУПИ.

27. FIH и FIH Holding твърдят, че с приемането на мерките от 2012 г. Кралство Дания е действало така, както би действал съобразителен и разумен частен кредитор, и че ефикасно е защитило икономическите си интереси като кредитор. Те отбелязват, че преди приемането на мерките от 2012 г. съществувал значителен риск Кралство Дания да понесе нетна загуба от 3,8 милиарда датски крони от гарантираните от държавата облигации в размер на 42 милиарда датски крони и поради това съществувал риск от обща нетна загуба от поне 5,7 милиарда датски крони при спиране на плащанията от FIH. Мерките от 2012 г. значително намалили експозицията на FSC, както с оглед на равнището ѝ, така и на степента на риска.

28. Според FIH и FIH Holding би било несъвместимо с целта за контрол на държавните помощи правилата за държавни помощи да не допускат разумна промяна в експозицията на държава членка само поради факта, че рискът, пред който е изправена, произтича от отпусната по-рано държавна помощ, одобрена от Комисията. Подобен резултат би противоречал и на принципа на неутралитет по член 345 ДФЕС, тъй като публичните кредитори не биха имали същите възможности за защита на своите интереси както частните кредитори. В подкрепа на този довод FIH и FIH Holding се позовават на решение на Съда ING, на което се прави позоваване и в обжалваното съдебно решение.

Обосновка на критерия за ОУПИ

29. Настоящото производство по обжалване предоставя на Съда възможност да анализира логиката зад критерия за ОУПИ.

30. В съответствие с практиката на Съда квалификацията на дадена мярка като държавна помощ по смисъла на Договорите предполага, че е изпълнен всеки един от предвидените в член 107, параграф 1 ДФЕС четири кумулативни критерия. Първо, трябва да става въпрос за намеса на държавата или чрез ресурси на държавата; второ, тази намеса трябва да е в състояние да засегне търговията между държавите членки; трето, тя трябва да предоставя предимство на своя бенефициер и четвърто, трябва да нарушава или да заплашва да наруши конкуренцията ( 9 ).

31. Съгласно постоянната практика на Съда третият от тези критерии се отнася до намесите, които под каквато и да било форма са в състояние пряко или непряко да поставят определени предприятия в по-благоприятно положение или които трябва да се считат за икономическо предимство, което предприятието получател не би получило в нормални пазарни условия ( 10 ).

32. Понятието за помощ обхваща различни форми на подкрепа, включително произтичащи от сделки между държавата и предприятията, извършващи дейност на пазара, ако в рамките на тези сделки предприятието получател се ползва с икономическо предимство, което не би получило в нормални пазарни условия ( 11 ).

33. За да определи дали конкретна сделка предоставя такова икономическо предимство, Комисията е разработила критерия за ОУПИ ( 12 ). Той се прилага под различни форми в зависимост от това дали държавата действа в качеството на инвеститор, кредитор, продавач, гарант, купувач или заемодател. Ако подобни условия биха се приложили в рамките на сравнима сделка в условията на пазарна икономика, въпросната мярка не предоставя никакво селективно предимство на предприятието и поради това не представлява държавна помощ.

34. Този критерий е израз на принципа на равно третиране на публичните и частни предприятия или на по-широкия принцип на неутралитет по отношение на националното законодателство, уреждащо собствеността върху имущество (член 345 ДФЕС). Когато публични органи действат на пазара при обстоятелства, които съответстват на нормалните пазарни условия, действията им не могат да се квалифицират като държавна помощ ( 13 ).

35. Критерият за ОУПИ е приложим, когато намесата на държавата е от икономически характер, а не когато упражнява публични властнически правомощия. Този критерий, когато е приложим, е сред елементите, които Комисията е длъжна да вземе предвид, за да установи съществуването на такава помощ ( 14 ).

Ограничения на критерия за ОУПИ в случай на отпусната по-рано държавна помощ

Решения Gröditzer Stahlwerke и Land Burgenland

36. По две дела относно приватизацията на публични предприятия Съдът изключва прилагането на критерия за ОУПИ по отношение на сделка, свързана с предходна държавна помощ, предоставена на същото предприятие.

37. По дело Gröditzer Stahlwerke, което се отнася до приватизирането на публично предприятие в затруднено положение, германското правителство твърди, че отрицателната продажна цена е обоснована съгласно критерия за ОУПИ, тъй като би било по-скъпо предприятието да бъде ликвидирано, отколкото да бъде приватизирано при отрицателна цена. Високите потенциални разходи по ликвидирането се дължали на обстоятелството, че в миналото предприятието е получило държавни гаранции и заеми.

38. Съдът отбелязва, че следва да се прави разграничение между задълженията, които държавата трябва да поеме в качеството си на акционер и в качеството си на носител на публична власт ( 15 ). Задълженията, свързани с гарантирани от държавата заеми, възникват в резултат от отпускането на помощ, тоест в резултат от действията на държавата в качеството ѝ на носител на публична власт, и не бива да се отчитат при изчисляване на обичайните разходи при ликвидация ( 16 ). Що се отнася до заемите от страна на акционерите, отчитайки затрудненията на предприятието и условията по заемите, последните представляват помощ и поради това не могат да се вземат предвид при изчисляване на разходите при ликвидация ( 17 ).

39. Съдът потвърждава този подход в решение Land Burgenland. То се отнася до приватизацията на банка, която се е ползвала от „Ausfallhaftung“ — установена по закон гаранция, включваща задължение на държавата да се намеси в случай на неплатежоспособност. В резултат от това последната действа като гарант на банката, дори след приватизирането ѝ, що се отнася до задълженията, поети преди датата на приватизацията. Австрийските власти твърдят, че предвид риска от привеждане в действие на държавната гаранция за загуби на банката дори след приватизирането ѝ те имали право да се уверят, че приобретателят дава достатъчно гаранции за надеждност и платежоспособност. Според австрийските власти това съображение обосновавало приемането на значително по-ниска приватизационна цена, при положение че същата има връзка с по-малката опасност за изпълнение на гаранционното задължение на основание на Ausfallhaftung ( 18 ).

40. Съдът припомня, че за целите на критерия за ОУПИ трябва да се вземат предвид единствено задълженията, свързани с положението на държавата в качеството ѝ на акционер, но не и тези, които са свързани с качеството ѝ на носител на публична власт ( 19 ). Формата, под която е предоставено предимството, и естеството на средствата за държавна намеса са без значение, при положение че съответната държава членка се е намесила в качеството си на акционер ( 20 ).

41. Съдът отбелязва също, че всъщност Общият съд проверява дали Ausfallhaftung е трябвало да бъде взета предвид при прилагането на критерия за частния продавач и констатира, че един частен продавач не би дал такава гаранция. Ausfallhaftung представлява държавна помощ и следователно е отпусната от държавата при упражняване на публични властнически правомощия ( 21 ).

42. Поради това, тъй като Ausfallhaftung не се поема при нормалните пазарни условия, свързаният с нея финансов риск не може да се вземе предвид, за да се обоснове по-ниската приватизационна цена от гледна точка на критерия за ОУПИ ( 22 ).

43. Решенията на Съда Gröditzer Stahlwerke и Land Burgenland са обект на известна критика в научната литература. Изтъква се, че подход, при който не се допуска да се взема предвид финансовата тежест, свързана с правомерна държавна помощ, ограничава правомощията на държавата за намаляване на финансовия риск за нейния бюджет и за избягване на допълнителни разходи за данъкоплатците ( 23 ). В настоящото производство по обжалване FIH и FIH Holding изтъкват сходни доводи.

Решение ING

44. Подобен проблем е разгледан и в решение ING в контекста на държавна мярка, състояща се в изменение на условията за изплащане на помощ, предоставена на банка в затруднено положение.

45. Въпросната мярка се състои в капиталова вноска срещу ценни книжа със задължение за изплащане. Съгласно първоначалните условия за изплащане, по инициатива на ING Groep NV (наричано по-нататък „ING”) тези ценни книжа трябвало да бъдат изкупени обратно на цена от 15 EUR за ценна книга (с премия за обратно изкупуване спрямо емисионната цена от 10 EUR) или след три години да бъдат преобразувани в обикновени акции със заплащане на изтеклата лихва.

46. Впоследствие Кралство Нидерландия иска от Комисията да одобри изменението на условията за изплащане, съобразно което ING може да изкупи обратно до 50 % от ценните книжа по тяхната емисионна цена (10 EUR), увеличена с натрупаната лихва, като санкцията за предсрочно погасяване е ограничена до определен размер. Комисията заключава, че изменените условия биха довели до допълнително предимство за ING, тоест че представляват държавна помощ, и отказва да направи преценка относно това дали изменението отговаря на критерия за ОУПИ ( 24 ).

47. В контекста на отправено от ING искане за отмяна Общият съд приема, че Комисията е изопачила понятието за помощ, тъй като не е направила преценка за това дали с приемането на изменението на условията за изплащане нидерландската държава е действала така, както би действал частен инвеститор, по-специално поради факта, че нидерландската държава е могла да получи предсрочно плащане и че по този повод тя е имала по-голяма сигурност, че ще получи задоволително възнаграждение ( 25 ). Вследствие на това Общият съд отменя решението на Комисията.

48. Съдът, като потвърждава решението на Общия съд, приема, че Комисията е допуснала грешка, като не е разгледала икономическата рационалност на изменението на условията за изплащане с оглед на критерия за ОУПИ. Фактът, че предходната капиталова вноска сама по себе си представлява държавна помощ, не е от значение ( 26 ).

49. Съдът отбелязва, че прилагането на съдебната практика, свързана с критерия за ОУПИ, не би могло да се изключи само поради факта, че в случая става въпрос за приложимостта на критерия по отношение на изменение на условията за обратно изкупуване на ценни книжа, придобити с държавна помощ. Хипотетичен частен инвеститор може също да се споразумее да преговори условията за обратно изкупуване на ценни книжа. Комисията е допуснала грешка, като не е направила преценка дали частен инвеститор би приел изменението като икономически рационално, по-конкретно с цел да увеличи перспективите да получи възстановяване ( 27 ).

50. Същевременно Комисията преразглежда изменението на условията за изплащане в светлината на критерия за частния инвеститор и приема, че мярката не отговаря на този критерий, тъй като първоначалните условия за изплащане били по-благоприятни за нидерландското правителство от финансова гледна точка ( 28 ).

Разграничения в съдебната практика

51. Както в решение Land Burgenland, така и в решение ING се разглеждат мерки, приети като последица от предходна сделка между държавата и бенефициера, но в тях се достига до различен извод по отношение на приложението на критерия за ОУПИ. Съгласно решение Land Burgenland критерият за ОУПИ не може да се приложи за преценка на по-ниската приватизационна цена, като се отчита финансовият риск, свързан с отпусна по-рано държавна помощ. Съгласно решение ING критерият за ОУПИ може да оправдае изменението на условията за изплащане на предоставена по-рано помощ, по-конкретно като се вземе предвид датата за предсрочно обратно изкупуване и увеличените перспективи за задоволително изплащане на капиталовата вноска.

52. Тъй като и двете решения се отнасят до сходни положения, важно е да се разграничи прилагането им.

53. В настоящото производство по обжалване Комисията тълкува решения Gröditzer Stahlwerke и Land Burgenland в смисъл, че разходите, произтичащи от предходна мярка за държавна помощ, не могат да се вземат предвид за целите на критерия за ОУПИ, тъй като са свързани със задълженията на държавата членка в качеството ѝ на публична власт.

54. Според мен принципът, който може да се изведе от тази съдебна практика, е донякъде по-тесен. Той не допуска отчитането на финансовия риск, произтичащ от предходна мярка за държавна помощ, когато перспективите за ограничаване на този риск са икономическата обосновка на последващата държавна мярка.

55. Така по дело Gröditzer Stahlwerke германското правителство твърди, че отрицателната продажна цена е обоснована от ограничаването на риска, произтичащ от предходни гаранции и заеми. По дело Land Burgenland австрийските власти твърдят, че по-ниската приватизационна цена отразява намаления риск от привеждане в действие на държавната гаранция.

56. И в двата случая отчитането на тези цели като икономически рационално би довело до опорочена аргументация. При предоставяне на държавната помощ държавата членка действа в качеството на публична власт, а не на пазарен оператор. Когато впоследствие приема мерки за ограничаване на финансовия риск, произтичащ от действията ѝ извън конкурентната рамка, тези мерки не могат да бъдат преценени надлежно с оглед на конкурентните условия на пазара.

57. Едно по-различно тълкуване би могло да засегне полезното действие на член 107 ДФЕС. Целта на тази разпоредба е да се предотврати засягане на търговията между държавите членки поради предимства, предоставяни от публичните органи под различни форми, които нарушават или заплашват да нарушат конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки ( 29 ). В случаите, когато държавата правомерно е предоставила помощ, рискът от загуби, произтичащ от тази мярка за помощ, не може да обоснове класифицирането на предоставената впоследствие публична подкрепа като неутрална от гледна точка на конкуренцията. В противен случай получателят на помощта би бил поставен в по-благоприятно положение отколкото други предприятия, които не са получили държавна помощ.

58. Това не само би довело до ограничаване на обхвата на забраната за предоставяне на държавни помощи, която представлява основен принцип на правото на Съюза със съществено значение за функционирането на вътрешния пазар, но и би поставило под въпрос разума в основата на тази забрана, а именно осигуряването на равни възможности по отношение на конкуренцията за всички предприятия, извършващи дейност на вътрешния пазар ( 30 ).

59. Бих искал да добавя, че принципът, изведен в решение Land Burgenland, трябва да се разграничава от други случаи, в които самата държава се явява кредитор на пазарни оператори. Съдът вече е потвърдил, че критерият за кредитор в условията на пазарна икономика се прилага по отношение на данъчни и социалноосигурителни задължения ( 31 ).

60. Фактът, че дадено задължение възниква в резултат от действията на държавата в качеството ѝ на публична власт, която събира данъци или социалноосигурителни вноски, сам по себе си не изключва прилагането на критерия за ОУПИ по отношение на последващи мерки, целящи събиране на това задължение. Когато публичен кредитор се договаря с длъжник, действията му трябва да се съпоставят с тези на разумен частен кредитор в условията на пазарна икономика, тъй като държавата се опитва да постигне икономически рентабилен резултат, като увеличи шансовете си да събере дълга, независимо от естеството му — публичен или частен. Този сценарий не предполага, че трябва да се вземат предвид потенциалните загуби, произтичащи от предходни мерки за държавна помощ.

61. От друга страна, когато държавата възнамерява, както по дело Land Burgenland, да предостави допълнителна подкрепа с цел да намали финансовата си експозиция в резултат от предходна мярка за държавна помощ, възникването на тази финансова експозиция има значение. Действията на държавата с оглед на тази финансова експозиция не могат да бъдат съпоставяни с нормалните условия на конкуренция, тъй като държавата е приела този финансов риск, действайки извън конкурентната рамка.

62. Може ли това тълкуване да се приведе в съответствие с решение ING? Според мен отговорът зависи от прочита на това решение.

63. Повдигнатият по дело ING въпрос е до известна степен сходен с този по дело Land Burgenland: може ли държавата да се счита за разумен пазарен оператор, когато приема изменение на условията по предходна сделка, представляваща държавна помощ, със съзнанието, че без това изменение разходите по сделката биха могли да бъдат по-високи. За разлика от положението по дело Land Burgenland обаче изменението на условията не е обосновано само от риска от понасяне на допълнителни финансови загуби в резултат от отпусната по-рано държавна помощ. Съществува друга, потенциално икономическа обосновка за изменението на въпросната временна капиталова вноска: при някои обстоятелства инвеститор може да приеме по-ниска доходност от вложения капитал, ако последният бъде върнат предсрочно. Следователно по делото ING е налице поне теоретична възможност изменените условия да са по-благоприятни за нидерландското правителство от финансова гледна точка.

64. Ако от друга страна, както всъщност предлагат FIH и FIH Holding, решение ING се тълкува в смисъл, че изменението в съществуваща експозиция от държавна помощ може да бъде обосновано съгласно критерия за ОУПИ, доколкото намалява експозицията на държавата, то решенията по дело Land Burgenland и дело ING според мен биха си противоречали.

65. В обобщение, когато опитът за намаляване на финансовата експозиция, произтичаща от по-ранна мярка за държавна помощ, представлява единствената обосновка за последващо действие на държавата, критерият за ОУПИ е неприложим. Той все пак може да се приложи, ако мярката не е насочена само към намаляване на загубите, а може като цяло потенциално да представлява опит за постигане на икономически обоснован резултат.

66. Считам, че това тълкуване се подкрепя от мотивите на решение Land Burgenland. Австрийските власти твърдят, че с Ausfallhaftung провинция Бургенланд е преследвала също целта за извличане на печалба, или най-малкото е преследвала и тази цел, наред с други. Съдът не отхвърля пряко този довод като несъстоятелен, а вместо това отбелязва, че австрийските власти следва да докажат, че наистина са действали по този начин ( 32 ). Предвид обстоятелствата по делото обаче трудно би могло да се приеме, че Ausfallhaftung може да се разглежда като мярка, насочена към получаването на печалба.

67. От друга страна, по дело ING условията за изплащане на временно вложения капитал представляват съществен елемент при преценката за съществуването на държавна помощ от гледна точка на държавата в качеството ѝ на инвеститор. Поради това изменението на тези условия трябва също да бъде анализирано от гледна точка на този критерий. Фактът, че първоначалната сделка не се счита за извършена при пазарни условия, сам по себе си не изключва възможността за анализ на изменените условия от пазарна гледна точка.

68. В съответствие с това тълкуване решение ING изисква прилагането на критерия за ОУПИ, но не предполага, че в рамките на прилагането му е допустимо да се взема предвид експозицията на държавата, произтичаща от предходна мярка за държавна помощ ( 33 ). Следователно решение ING не противоречи на мотивите на решение Land Burgenland.

Приложение в конкретния случай

69. С оглед на горните съображения както решение Land Burgenland, така и решение ING се отнасят до поредица от последователни мерки за помощи, но по два различни сценария.

70. В решение Land Burgenland единствената обосновка за по-ниската приватизационна цена се свързва с ограничаването на риска, произтичащ от предходна намеса на държавата, и поради това критерият за ОУПИ е неприложим. В решение ING, макар и изменението на условията за изплащане да може да спомогне за намаляването на риска, на който държавата е изложена в резултат от предоставянето на предходна държавна помощ, изменението може да преследва и други, икономически цели и поради това, доколкото се отнася до последните, трябва да се преценява с оглед на критерия за ОУПИ.

71. Особеното в настоящия случай е, че той се отнася до пакет от мерки, които са потенциално свързани и с двата сценария.

72. От една страна, в контекста на мерките от 2012 г. Кралство Дания инвестира във FIH и тъй като тази инвестиция може евентуално да е в съответствие с нормалните пазарни условия, тя трябва да бъде проверена от гледна точка на критерия за ОУПИ. От оспореното пред Общия съд решение се установява, че Комисията всъщност е разгледала тези мерки съгласно критерия за частния инвеститор спрямо очакваната възвръщаемост на инвестицията на хипотетичен частен инвеститор. Този критерий е приложен, според мен в съответствие с решение ING, независимо от факта, че мерките от 2012 г. са в допълнение към предходна помощ за оздравяване.

73. Второ, FIH и FIH Holding твърдят, че независимо от тази икономическа обосновка мерките от 2012 г. могат да бъдат обосновани и от необходимостта от намаляване на финансовата експозиция, произтичаща от предоставената по-рано държавна гаранция. Според мен тази втора обосновка не би могла да доведе до прилагането на критерия за ОУПИ — в настоящия случай, на критерия за частния кредитор — поради закрепения в решение Land Burgenland принцип.

74. В точки 61—69 от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда първото основание, с което се повдига въпросът дали Комисията е трябвало да приложи критерия за частния кредитор, за да прецени могат ли мерките от 2012 г. да бъдат рационално обосновани с оглед на риска от финансови загуби, произтичащ от мерките от 2009 г.

75. Общият съд посочва, че един разумен икономически оператор би взел предвид експозицията си — формирана от капиталова вноска и от гаранция, предоставени на дружество, което впоследствие се сблъсква с финансови затруднения, и би предвидил приемането на мерки, за да се избегне настъпването на риска (т. 63 от обжалваното съдебно решение). Според Общия съд за икономически оператор с дялово участие в капитала на дружество, на което също така е предоставил гаранция, може да е разумно да приеме мерки, предполагащи известни разходи, ако те позволяват значително да бъде намален, а дори и елиминиран рискът операторът да загуби капитала си и гаранцията да се приложи (т. 65 от обжалваното съдебно решение) и следователно за датското правителство може да е икономически разумно да приеме мерките от 2012 г., като например прехвърляне на обезценени активи, доколкото разходите за тези мерки са ограничени и предполагат по-малки рискове, а ако ги няма, е твърде вероятно то да трябва да понесе загуби в размер, надхвърлящ въпросните разходи (т. 66 от обжалваното съдебно решение).

76. Мотивите в тези точки по същество са икономически обосновани, освен в едно отношение. Описаната икономическа обосновка, която е насочена изцяло към справяне с риска, произтичащ от предходна мярка за държавна помощ, приета в преследване на неикономически цели, не отговаря на пазарните условия и съгласно решение Land Burgenland не може да бъде предпоставка за прилагането на критерия за ОУПИ по отношение на последваща държавна намеса. Въпросната държавна гаранция не се вписва в нормалните пазарни условия и свързаният с нея риск не може да се вземе предвид като икономически риск, за да се обоснове последваща държавна намеса ( 34 ). С други думи, противно на постановеното от Общия съд в точки 63—66 от обжалваното съдебно решение, критерият за частния кредитор не е приложим, тъй като единствената обосновка, която може да бъде изведена по силата на този критерий, би била необходимостта от намаляване на финансовата експозиция, произтичаща от предходна държавна помощ, а подобна обосновка е недопустима съгласно решение Land Burgenland.

77. Освен това, тълкуването на решение Land Burgenland, както е обяснено от Общия съд в точки 79—82 от обжалваното съдебно решение, според мен не е убедително.

78. Общият съд основателно отбелязва, че съобразно това решение при преценката на мярката за помощ Комисията не е можела да взема предвид предходна държавна гаранция, тъй като с предоставянето ѝ държавата е преследвала неикономически цели и е действала в качеството си на публична власт ( 35 ). Общият съд освен това постановява обаче, според мен неправилно, че решение Land Burgenland се отнася единствено до конкретното прилагане на критерия за частния продавач, както и до елементите, които е трябвало да се вземат предвид във връзка с него (т. 79 и 80 от обжалваното съдебно решение).

79. Това несъответствие е видно от извода на Общия съд. Той заключава, че при прилагането на правилния правен критерий (в случая критерия за частния кредитор) към мерките от 2012 г. Комисията евентуално ще трябва да извлече релевантните изводи от решение Land Burgenland (т. 81 от обжалваното съдебно решение). Ако обаче тя следва решение Land Burgenland, произтичащата от предходна мярка за държавни помощи експозиция не може да се вземе предвид. Тъй като в настоящия случай намаляването на тази финансова експозиция представлява единствената обосновка за прилагане на критерия за частния кредитор, този критерий при всички случаи би бил неприложим.

80. В по-общ план, не съм съгласен с позицията на Общия съд, застъпена също от FIH и FIH Holding в писменото им становище, че възприетото от Общия съд тълкуване на приложното поле на критерия за ОУПИ е необходимо, тъй като би било нелогично държавата членка да трябва да понесе значителни финансови загуби за бюджета си, за да се съобрази с правилата за държавна помощ (т. 67 от обжалваното съдебно решение). Тази позиция почива на предпоставката, че обосновката, която се състои в ограничаване на риска от финансови загуби за държавния бюджет, не може да бъде включена по друг начин в рамките на контрола върху държавната помощ.

81. Тази предпоставка не ми изглежда правилна. Както отбелязва Комисията в съдебното заседание, при преценката на съвместимостта на държавните мерки с вътрешния пазар Комисията може да вземе предвид пропорционалността на държавната интервенция, по-специално с оглед на потенциалните загуби за бюджета, които биха били налице, ако мерките не бяха приети. В настоящото производство този въпрос не се поставя, тъй като Комисията във всеки случай е одобрила мерките от 2012 г.

82. По същата причина доводите на FIH и FIH Holding, с които се изтъква принципът на неутралитет (член 345 ДФЕС), ми се струват неубедителни ( 36 ). Изведеният в решение Land Burgenland принцип не създава никаква опасност от дискриминация между публичния и частния сектор, а просто разграничава приложното поле на критерия за ОУПИ по отношение на последиците от действията на държавата в качеството ѝ на публична власт.

83. Освен това според мен рационалността на действията на държавата с оглед на потенциалните загуби за бюджета ѝ в резултат от отпусната по-рано държавна помощ трябва да се преценява с оглед на контрола върху държавните помощи (при преценка на съвместимостта на мярката) и не следва да води до извеждане на мярката извън тази рамка (като се приема, че тя не представлява държавна помощ).

84. Накрая, ако такива мерки за финансова подкрепа, насочени към ограничаване на загубите, произтичащи от отпусната по-рано държавна помощ, могат да попаднат извън рамките на понятието за държавна помощ и съответно извън рамките на контрола върху държавните помощи, това би довело до по-широкообхватни непредвидени последици.

85. Първо, това би означавало, че след като веднъж държавата е предоставила гаранция, последваща подкрепа може да бъде предоставяна извън рамката на държавните помощи, определена в Договорите, при условие че предприятието получател е в затруднено положение и че съществува риск от привеждане в действие на гаранцията.

86. Второ, както твърди Комисията в съдебното заседание, подобно тълкуване не само би извадило някои мерки за финансова подкрепа от обхвата на контрола върху държавните помощи, но би засегнало и обхвата на рамката за възстановяване и преструктуриране съгласно Директива 2014/59, която се отнася до функционирането на банковия съюз. Прилагането на тези мерки се базира по-специално на критерия, свързан с въпроса дали се изисква „извънредна публична финансова подкрепа“ (член 32, параграф 4, буква г), който на свой ред се отнася до понятието за държавна помощ (член 2, точка 28).

87. Поради всички тези причини считам, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел в точка 69 от обжалваното съдебно решение, че Комисията е приложила неправилен правен критерий в оспорваното решение и че е трябвало да разгледа мерките от 2012 г. в светлината на принципа за кредитора в условията на пазарна икономика, за да вземе предвид финансовата експозиция, произтичаща от предходни мерки за държавна помощ.

88. С оглед на горните съображения считам, че обжалваното съдебно решение трябва да бъде отменено и по-специално тъй като Общият съд не е разгледал второто основание, изтъкнато в първоинстанционното производство, делото трябва да му бъде върнато.

Заключение

89. С оглед на изложеното предлагам на Съда да уважи жалбата, да отмени обжалваното съдебно решение и да върне делото на Общия съд, без да се произнася по съдебните разноски.

( 1 ) Език на оригиналния текст: английски.

( 2 ) Решение от 15 септември 2016 г., FIH Holding и FIH Erhvervsbank/Комисия (T‑386/14, EU:T:2016:474).

( 3 ) Решение от 11 март 2014 година относно държавна помощ SA.34445 (12/C), приведена в действие от Дания за прехвърлянето на активи за недвижима собственост от FIH на FSC (ОВ L 357, 2014 г., стр. 89).

( 4 ) Понятията „оператор в условията на пазарна икономика“ и „частен оператор“ се използват като взаимозаменяеми. Съдът обикновено използва понятията критерий за „частния инвеститор“, „частния кредитор“ или „частния продавач“.

( 5 ) Решения от 28 януари 2003 г., Германия/Комисия (C‑334/99, EU:C:2003:55, наричано по-нататък „решение Gröditzer Stahlwerke“), от 24 октомври 2013 г., Land Burgenland и др./Комисия (C‑214/12 P, C‑215/12 P и C‑223/12 P, EU:C:2013:682, наричано по-нататък „решение Land Burgenland“) и от 3 април 2014 г., Комисия/Нидерландия и ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213, наричано по-нататък „решение ING“).

( 6 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 година за създаване на рамка за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници и за изменение на Директива 82/891/ЕИО на Съвета и директиви 2001/24/ЕО, 2002/47/ЕО, 2004/25/ЕО, 2005/56/ЕО, 2007/36/ЕО, 2011/35/ЕС, 2012/30/ЕС и 2013/36/ЕС и на регламенти (ЕС) № 1093/2010 и (ЕС) № 648/2012 на Европейския парламент и на Съвета (ОВ L 173, 2014 г., стр. 190).

( 7 ) Съобщение на Комисията относно обработването на обезценените активи в банковия сектор на Общността (ОВ C 72, 2009 г., стр. 1) и Съобщение на Комисията относно прилагането от 1 януари 2012 г. на правилата за държавни помощи за подкрепата на мерки в полза на банки в контекста на финансовата криза (ОВ C 356, 2011 г., стр. 7).

( 8 ) Останалите две основания, които не са релевантни за настоящото производство по обжалване, се отнасят до грешки при изчисляването на размера на държавната помощ и до неизпълнение на задължението за мотивиране.

( 9 ) Решение от 24 юли 2003 г., Altmark Trans и Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415, т. 74 и 75).

( 10 ) Решение от 2 септември 2010 г., Комисия/Deutsche Post (C‑399/08 P, EU:C:2010:481, т. 40).

( 11 ) Решение от 11 юли 1996 г., SFEI и др. (C‑39/94, EU:C:1996:285, т. 60).

( 12 ) Решения от 10 юли 1986 г., Белгия/Комисия (234/84, EU:C:1986:302, т. 14) и от 24 септември 1987 г., Acciaierie e Ferriere di Porto Nogaro/Комисия (340/85, EU:C:1987:384, т. 13). Вж. също Съобщение на Комисията относно участието на публичните органи в капитала на дружества (Bull. СЕ 9/1984).

( 13 ) Решение от 21 март 1991 г., Италия/Комисия (C‑303/88, EU:C:1991:136, т. 20).

( 14 ) Вж. в тази връзка решение от 5 юни 2012 г., Комисия/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, т. 79 и 103).

( 15 ) Решение от 14 септември 1994 г., Испания/Комисия (C‑278/92—C‑280/92, EU:C:1994:325, т. 22).

( 16 ) Решение Gröditzer Stahlwerke, т. 138.

( 17 ) Решение Gröditzer Stahlwerke, т. 140 и заключение на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer по дело Германия/Комисия (C‑334/99, EU:C:2002:41, т. 64). Федерална република Германия включва в общите разходи по ликвидация редица разходи на акционера, представляващи всъщност разходи, които трябва да бъдат поети от държавата в качеството ѝ на публична власт.

( 18 ) Решение от 28 февруари 2012 г., Land Burgenland/Комисия (T‑268/08 и T‑281/08, EU:T:2012:90, т. 152).

( 19 ) Решение Land Burgenland, т. 52.

( 20 ) Решения от 5 юни 2012 г., Комисия/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, т. 91 и 92), и Land Burgenland, т. 53.

( 21 ) Решение Land Burgenland, т. 54—56.

( 22 ) Решение Land Burgenland, т. 50.

( 23 ) Вж. Arnold, C. — In: Sacker, F., Montag, F. (eds.), European State Aid Law: A Commentary, C.H. Beck, München, 2016, р. 112.

( 24 ) Решение ING, т. 4 и 12.

( 25 ) Решение от 2 март 2012 г., Нидерландия/Комисия (T‑29/10 и T‑33/10, EU:T:2012:98, т. 125).

( 26 ) Решение ING, т. 37.

( 27 ) Решение ING, т. 34—36.

( 28 ) Вж. Решение на Комисията от 11 май 2012 г. C(2012) 3150 окончателен — Държавна помощ SA.28855 (N 373/2009) (ex C 10/2009 и ex N 528/2009) — Нидерландия — ING — Помощ за преструктуриране.

( 29 ) Решение от 11 юли 1996 г., SFEI и др. (C‑39/94, EU:C:1996:285, т. 58).

( 30 ) Заключение на генералния адвокат Kokott по дело Frucona Košice/Комисия (C‑73/11 P, EU:C:2012:535, т. 55).

( 31 ) Решения от 29 юни 1999 г., DM Transport (C‑256/97, EU:C:1999:332), от 14 септември 2004 г., Испания/Комисия (C‑276/02, EU:C:2004:521) и 24 януари 2013 г., Frucona Košice/Комисия (C‑73/11 P, EU:C:2013:32).

( 32 ) Решение Land Burgenland, т. 57.

( 33 ) Следователно откъсът от решението, който се отнася до „перспективите да получи обратно тази вноска“ (вж. решение ING, т. 36), вероятно се отнася до необходимостта от преценка дали разумен частен инвеститор би предприел сравнима инвестиция, както е изменена, от гледна точка на перспективите тя да му бъде обратно изплатена.

( 34 ) Вж. в този смисъл решение Land Burgenland, т. 49 и 50.

( 35 ) Решение Land Burgenland, т. 54—56.

( 36 ) Вж. точка 28 от настоящото заключение.