ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-ЖА V. TRSTENJAK

представено на 3 септември 2009 година ( 1 )

Дело C-304/08

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV

срещу

Plus Warenhandelsgesellschaft mbH

Съдържание

I — Въведение II — Правна уредба А — Общностна правна уредба Б — Национална правна уредба III — Факти, спорът по главното производство и преюдициалният въпрос IV — Производство пред Съда V — Основни доводи на страните VI — От правна страна А — Встъпителни бележки Б — Допустимост на преюдициалното запитване 1. Компетентност на Съда 2. Релевантност на преюдициалния въпрос В — Анализ на преюдициалния въпрос 1. Понятието „търговски практики“ по смисъла на член 2, буква г) от Директива 2005/29 2. Субективно приложно поле на Директива 2005/29 3. Анализ на структурата на двата нормативни акта а) Разпоредбите на Директива 2005/29 i) Пълното и максимално хармонизиране на националните разпоредби като цел на Директивата ii) Структура на Директива 2005/29 б) Разпоредбите на UWG i) Правна структура на забраната в член 3 и член 4, точка 6 от UWG в) Съвместимост на спорната разпоредба с Директива 2005/29 i) Необходимост от тълкуване, съответстващо на Директивата ii) Изследване във връзка с разпоредбите на Директивата — Член 5, параграфи 4 и 5 от Директива 2005/29 — Член 5, параграф 2 от Директива 2005/29 4. Изводи VII — Заключение

„Директива 2005/29/ЕО — Нелоялни търговски практики — Национална правна уредба, която предвижда принципна забрана на търговски практики, които поставят участието на потребителите в игра с награди в зависимост от придобиването на стока или получаването на услуга“

I — Въведение

1. В настоящото преюдициално производство, образувано на основание член 234 ЕО, Bundesgerichtshof (наричан по-нататък „запитващата юрисдикция“) сезира Съда с преюдициален въпрос относно тълкуването на член 5, параграф 2 от Директива 2005/29/ЕО относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар ( 2 ) (наричана по-нататък „Директива 2005/29“). По същество в настоящия случай се поставя въпросът за съвместимостта с общностното право на национална разпоредба, която предвижда принципна забрана на търговска практика, която поставя участието на потребителите в конкурс с награди или в игра с награди в зависимост от придобиването на стока или получаването на услуга.

2. Преюдициалното запитване възниква вследствие на жалба, подадена от Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (германско сдружение за борба срещу нелоялната конкуренция, наричано по-нататък „жалбоподател по главното производство“), срещу веригата за търговия на дребно Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (германско предприятие, наричано по-нататък „ответник по главното производство“) по повод на нелоялна рекламна кампания, в хода на която потребителите събират бонусни точки, като жалбоподателят отправя искане за преустановяване и възстановяване на разходите по предупреждението за отправяне на искането.

II — Правна уредба

А — Общностна правна уредба

3. Член 2 от Директива 2005/29 гласи: „За целите на настоящата директива: […] г) „търговски практики от търговците към потребителите“ (наричани по-долу за краткост „търговски практики“) са всяко действие, бездействие, поведение[, подход или] търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързан[и] с [рекламиране], продажба или доставка на стока [на] потребители; […]“.

4. Член 3, параграф 1 от Директивата предвижда: „Настоящата директива се прилага по отношение на нелоялни търговски практики от страна на търговците към потребителите, съгласно разпоредбата на член 5, преди, по време на и след търговска сделка във връзка със стока“.

5. Член 4 от Директивата гласи: „Държавите членки няма да ограничават нито свободата за предоставяне на услуги, нито свободното движение на стоки по причини, попадащи в областта на сближаването, постигнато с настоящата директива“.

6. Член 5 от Директивата, озаглавен „Забрана за нелоялни търговски практики“, гласи: „1. Забраняват се нелоялните търговски практики. 2. Една търговска практика е нелоялна, ако: a) противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа, и б) съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката, или на средния представител на група, когато една търговска практика е ориентирана към група потребители. 3. Търговски практики, които е възможно да изопачат съществено икономическото поведение само на ясно установима група потребители, които са особено уязвими към практиката или към основния продукт поради своята физическа или умствена недоразвитост, възраст или лекомислие по начин предвидим за търговеца, се оценяват от гледна точка на средния представител на тази група. Това не засяга обичайната и законосъобразна рекламна практика на преувеличени изявления или изявления, които не трябва да се приемат буквално. 4. По-специално търговските практики са нелоялни, когато: а) са заблуждаващи по смисъла на членове 6 и 7, или б) са агресивни по смисъла на членове 8 и 9. 5. Приложение I съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. Същият списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на настоящата директива“.

7. Обвързването на конкурси с награди и игри с награди със сделки, повишаващи оборота, не е посочено в приложение I към Директивата като търговска практика, която се счита за нелоялна при всякакви обстоятелства.

Б — Национална правна уредба

8. Германският закон за преследване на нелоялната конкуренция (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) от 3 юли 2004 година ( 3 ), последно изменен с член 1 от Първия закон за изменение (Erstes Änderungsgesetz) от 22 декември 2008 година ( 4 ) (наричан по-нататък „UWG“), има за цел съгласно член 1 от него да осигурява защита срещу нелоялната конкуренция на конкурентите, потребителите и другите участници на пазара. Същевременно той защитава общия интерес от ненарушаване на конкуренцията.

9. Член 3 от UWG в предходната му редакция гласи следното: „Незаконни са актовете на нелоялна конкуренция, които могат съществено да възпрепятстват конкуренцията в ущърб на конкурентите, потребителите или другите участници на пазара“.

10. При изменението на закона през декември 2008 г. действието на тази разпоредба се запазва в новата редакция на член 3, параграф 1 от UWG. С оглед на транспонирането на Директива 2005/29 тази разпоредба е допълнена с два нови параграфа. Новата редакция на член 3 от UWG сега гласи: „(1) Незаконни са актове на нелоялна конкуренция, които могат съществено да възпрепятстват конкуренцията в ущърб на конкурентите, потребителите и другите участници на пазара. (2) Незаконни са всички търговски актове спрямо потребители, които противоречат на изискванията за дължимата професионална грижа и могат съществено да накърнят способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост, като с това го подтикват към търговско решение, което той иначе не би взел. В това отношение критерият за оценка е икономическото поведение на средния потребител или ако търговската операция е ориентирана към група потребители — на средния представител на групата. Търговските операции се оценяват от гледна точка на средния представител на ясно обозначима група потребители, които са особено уязвими поради физически или умствени увреждания, възраст или доверчивост, когато търговецът може да предвиди, че търговската му операция засяга само тази група. (3) Незаконни при всякакви обстоятелства са посочените в приложението към закона търговски операции спрямо потребители.“ [неофициален превод]

11. Предходната редакция на член 4 от UWG, който по същество остава непроменен при изменението на закона от декември 2008 г., гласи: „За актове на нелоялна конкуренция по смисъла на член 3 вина по-конкретно носи всяко лице, […] 6. което поставя участието на потребителите в конкурс с награди или в игра с награди в зависимост от придобиването на стока или получаването на услуга, освен ако конкурсът или играта са неразривно свързани с посочената стока или услуга; […]“.

III — Факти, спорът по главното производство и преюдициалният въпрос

12. По данни на запитващата юрисдикция ответникът, който притежава в Германия около 2700 дъщерни дружества, е провел в периода от 16 септември до 13 ноември 2004 г. рекламна кампания под надслов„Пазарувайте, събирайте точки, участвайте безплатно в лотарията“, в хода на която към потребителите се отправя покана да участват в бонусната схема „Ihre Millionenchance“ („Вашият шанс да станете милионери“). В посочения период клиентите можели да събират бонусни точки, като за всеки пет евро от сумата за покупки получават по една точка. Събирането на 20 точки давало възможност за безплатно участие в тиражите, организирани от Deutscher Lottoblock на 6 или на 27 ноември 2004 г. За тази цел клиентите трябвало да залепят точките си на карта за участие, която можели да получат в дъщерните дружества на ответника, както и да маркират шест избрани от тях числа за тиража. Ответникът организирал събирането на картите от дъщерните си дружества и ги предал на трето предприятие, което имало грижата съответните клиенти да участват в тиража с избраните от тях числа.

13. На основание на член 4, точка 6 от UWG Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. от Франкфурт на Майн приема, че описаната бонусна схема представлява недопустимо обвързване на продажбата на стоки с участие в игра с награди. То подава жалба срещу тази схема до Landgericht Duisburg, въз основа на която на ответника е разпоредено да преустанови практиката за целите на конкуренцията да провежда рекламни кампании, насочени към крайни потребители, или друг вид кампании, в които обвързва продажбата на стоки с игри с награди, така че чрез бонусни точки, които клиентът събира при придобиването на стоки, впоследствие да получава възможност да участва в тиражи на Deutscher Lotto- und Totoblock.

14. Апелативната инстанция (Oberlandesgericht Düsseldorf) отхвърля въззивната жалба на ответника и постановява в диспозитива да бъде добавена думата „безплатно“, така че той да съответства по-точно на конкретното нарушение.

15. Първо гражданско отделение на Върховния съд (Erster Zivilsenat des Bundesgerichtshofs) допуска ревизионна жалба, с която ответникът поддържа искането си жалбата да бъде отхвърлена.

16. Запитващата юрисдикция изразява съмнения относно съвместимостта на националната разпоредба на член 4, точка 6 от UWG с Директива 2005/29. Затова тя спира производството и поставя на Съда следния преюдициален въпрос: „Трябва ли член 5, параграф 2 от Директива 2005/29/ЕО за нелоялни търговски практики да се тълкува в смисъл, че той не допуска национална правна уредба, според която търговска практика, при която участието на потребителите в конкурс с награди или в игра с награди зависи от придобиването на стока или получаването на услуга, е по принцип незаконна, без оглед на това дали конкретната рекламна мярка засяга интересите на потребителите?“.

IV — Производство пред Съда

17. Актът за преюдициално запитване от 5 юни 2008 г. постъпва в секретариата на Съда на 9 юли 2008 г.

18. В срока, предвиден в член 23 от Статута на Съда, писмени становища са представили страните по главното производство, правителствата на Федерална репу-блика Германия, Република Финландия, Кралство Испания, Португалската репу-блика, Република Полша, Чешката репу-блика, Кралство Белгия и Италианската репу-блика, както и Комисията.

19. В рамките на процесуалните действия Съдът поставя въпрос на страните по производството, на който те отговарят.

20. В хода на съдебното заседание, проведено на 11 юни 2009 г., своите становища излагат процесуалният представител на ответника по главното производство, представителите на правителствата на Федерална репу-блика Германия, Португалската репу-блика, Република Полша, Чешката репу-блика, Италианската репу-блика, Република Австрия, както и представителят на Комисията.

V — Основни доводи на страните

21. Испанското и чешкото правителство смятат, че случаят, разглеждан в главното производство, нe попада в приложното поле на Директива 2005/29.

22. Испанското правителство оспорва, на първо място, допустимостта на преюдициалното запитване, тъй като смята, че всички елементи на главното производство попадат в границите на една-eдинствена държава членка. В това отношение то се позовава на практиката на Съда, установена с Решение по дело Jägerskiöld ( 5 ). При условията на евентуалност то посочва, че Директива 2005/29 е неприложима, като изтъква, че фактическите обстоятелства, към които са приложени националните способи за обжалване, са настъпили не само преди изтичането на срока за транспониране на Директивата, но дори преди нейното приемане. Национални разпоредби, които не са резултат от транспониране и освен това са приети преди приемането на въпросната директива, не следвало да се тълкуват от Съда. По-нататък испанското правителство изтъква, че в случая по главното производство липсват конкретни основания да се допуска, че икономическото поведение на средния потребител би могло да бъде съществено повлияно.

23. Чешкото правителство посочва, че за разлика от Директива 2005/29 спорните национални разпоредби имат за основна цел не защитата на потребителите срещу нелоялни търговски практики, а защитата на конкуренцията и следователно на отделните конкуренти срещу такива практики. Поради това тези разпоредби не попадали в приложното поле на Директива 2005/29 и не можели да нарушават нейните разпоредби.

24. Жалбоподателят по главното производство, както и финландското, португалското, белгийското, германското и италианското правителство застъпват становището, че забрана като предвидената в UWG не противоречи на Директива 2005/29.

25. Жалбоподателят по главното производство изтъква, че регламентираната в параграф 4, точка 6 от UWG забрана за свързани оферти била приложима само ако, от една страна, търговската практика може съгласно член 3 от UWG да изопачи в значителна степен конкуренцията в ущърб на конкурентите, на потребителите или на други участници в пазара или ако, от друга страна, може да накърни осезаемо способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост и следователно да подтикне потребителя към търговско решение, което той иначе не би взел. Според жалбоподателя запитващата юрисдикция неоснователно се съмнявала в съвместимостта на член 4, точка 6 от UWG с член 5, параграф 2 от Директива 2005/29.

26. Финландското правителство посочва, на първо място, че една от целите на Директивата е да осигури висока степен на защита на потребителите. Директивата съдържала общи правила, с помощта на които нелоялните търговски практики можело да бъдат идентифицирани и забранени, като в същото време държавите членки имали възможност да приемат по-строги разпоредби относно забранени мерки за насърчаване на продажбите. Финландското правителство е на мнение, че национална разпоредба като разглежданата в настоящия случай конкретизира регламентираната в член 5, параграф 1 от Директива 2005/29 забрана, като в същото време не излиза извън обхвата на разпоредбата на член 5, параграф 2. Следователно националната разпоредба била в съответствие с член 5, параграф 2.

27. Португалското правителство посочва, че приложение I към Директива 2005/29 изброява различните видове търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства, като в точка 16 е забранена търговска практика, при която е налице „[т]върдение, че продуктите са в състояние да подпомогнат за спечелване при игри на късмета“. Според това правителство обаче рекламната кампания, която е предмет на спора, изглежда не е такава търговска практика, тъй като придобиването на стока или получаването на услуга само по себе си не дава шанс за печалба в игри на късмета. Португалското правителство прави извода, че германските разпоредби и конкретно член 3 и член 4, точка 6 от UWG съответстват на Директива 2005/29, тъй като регламентираните в тези разпоредби забрани, разглеждани във връзка помежду си, не противоречат на член 5, параграф 2 от тази директива.

28. Белгийското правителство смята, че предвидената в член 4, точка 6 от UWG забрана за обвързване на конкурс с награди със сделки, повишаващи оборота, не влиза в приложното поле на Директива 2005/29. Освен това такава забрана за свързани оферти се отнасяла до условие за продажба, което съгласно Решение по дело Keck и Mithouard ( 6 ) не накърнява търговията на вътрешния пазар. Само и единствено търговски послания, които са адресирани към потребителите, можели да бъдат нелоялни търговски практики по смисъла на член 2, буква г) от Директива 2005/29. В този случай националните юрисдикции следвало да преценят обстоятелствата по конкретния случай, с който са сезирани, и да се произнесат дали разпоредбите и критериите на Директива 2005/29 са били спазени.

29. Според германското и италианското правителство от текста и от общата структура на Директива 2005/29 става ясно, че държавите членки имат право да забранят и търговски практики, различни от изброените в приложение I, ако съответното поведение на търговците може да се разглежда като нелоялно в светлината на критериите, посочени в член 5.

30. По отношение конкретно на спорната търговската практика германското правителство смята, че обвързването на участие в конкурс с награди или игра с награди с придобиването на стока без съмнение е нелоялна търговска практика, която изпълнява тъкмо този фактически състав. От това следвало, че разпоредба, която принципно забранява такава форма на обвързване, съответствала на смисъла и целите на Директива 2005/29.

31. Италианското правителство посочва по отношение на посоченото в съображение 7 от Директива 2005/29 изискване, преди да се забранят дадени търговски практики, да се отчетат конкретните обстоятелства на отделния случай, че това изискване може да бъде изпълнено, като на търговеца се даде възможност да представи насрещни доказателства за правомерността на поведението си. Следователно забраната за свързани оферти, регламентирана в член 4, точка 6 от UWG, била в съответствие с разпоредбите на Директивата.

32. За разлика от това ответникът по главното производство и Комисията застъпват становището, че национална разпоредба като тази на член 4, точка 6 от UWG, която принципно забранява търговска практика, при която участието на потребители в конкурс с награди или в игра с награди се поставя в зависимост от придобиването на стока или получаването на услуга, без да се отчита дали в конкретния случай рекламната кампания накърнява интереси на потребителите, противоречи на Директивата. Тъй като тази търговска практика не е посочена сред изброените в приложение I, тя може да бъде забранена само ако при разглеждането на конкретния случай се прецени, че е нелоялна в светлината на посочените в член 5, параграф 2 от Директива 2005/29 критерии.

33. Ответникът по главното производство изтъква, че намерението да се наложи обща забрана за обвързване на участие в игри с награди с предхождащо закупуване на стока вече е било обсъждано във връзка с предложението на Комисията за регламент относно рекламни дейности с цел продажба на вътрешния пазар, което показвало, че тази проблематика била добре известна на общностния законодател. Ако общностният законодател искал да включи такава обща забрана в Директивата, то той изрично щял да посочи тази търговска практика в приложение I към Директива 2005/29.

34. Полското правителство смята, че въпросът за съвместимостта на разпоредбата на UWG с Директива 2005/29 зависи от целта на този закон. Позовавайки се основно на съображение 5 от Директивата, полското правителство изтъква, че общностният законодател е искал да направи ясно разграничение между търговски практики на търговци спрямо потребители, които накърняват интересите на потребителите, от една страна, и които били предмет на Директивата, и от друга страна търговските сделки между търговци, които накърняват икономическите интереси на конкурентите, които практики от своя страна не попадали в приложното поле на Директива 2005/29. Следователно национална разпоредба, която цели защитата на конкурентите, не можело да бъде поставяна под въпрос по отношение на нейната съвместимост с Директива 2005/29.

35. В хода на съдебното заседание австрийското правителство изложи становището, отчасти позовавайки се на преюдициалното запитване на Oberster Gerichtshofs Österreichs [Върховен съд на Република Австрия] във връзка с още висящото дело C-540/08 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag), че Директива 2005/29 на първо място служи на целите на политиката на защита на потребителите и затова не намира приложение спрямо национални разпоредби, чиято цел е защитата на интересите на конкурентите. Според него последните не били предмет на Директива 2005/29. Австрийското правителство обосновава становището си най-вече със съображение 8 от Директивата, но и с предложението на Комисията за регламент относно рекламните дейности с цел продажба на вътрешния пазар. При условията на евентуалност то иска, в случай че Съдът все пак потвърди приложимостта на Директива 2005/29, да постанови същевременно, че тя не забранява национални разпоредби като тези на член 3 и член 4, точка 6 от UWG.

VI — От правна страна

А — Встъпителни бележки

36. Настоящото дело дава възможност на Съда да доразвие своята съдебна практика по въпроса за съвместимостта с общностното право на забраните на свързани оферти в законодателствата на държавите членки. Полезни насоки за отговор на преюдициалния въпрос се съдържат в Решение от 23 април 2009 година по свързаните дела VTB-VAB и Galatea ( 7 ), в които Съдът също беше сезиран да разтълкува Директива 2005/29. Както в споменатите дела, така и в настоящото преюдициално запитване се поставя въпросът дали и доколко, предвид хармонизирането на част от законодателството относно нелоялните търговски практики чрез Директива 2005/29, държавите членки са компетентни да приемат разпоредби, които принципно забраняват свързани оферти, без да е необходимо да се отчитат фактите във връзка с конкретната търговска практика.

37. Както вече поясних в заключението ми от 21 октомври 2008 г. по гореспоменатите дела ( 8 ), приетата на 11 май 2005 г. Директива 2005/29 на Европейския парламент и на Съвета има за цел да създаде единна правна рамка за регламентиране на нелоялни търговски практики спрямо потребителите. Както е посочено в съображение 5 от Директивата, тази цел следва да се постигне чрез хармонизиране на законодателствата на държавите членки относно нелоялните търговски практики в интерес на отстраняване на пречките на вътрешния пазар ( 9 ). Следователно нейната нормативна цел е пълното хармонизиране на тези обществени отношения на общностно ниво ( 10 ).

38. Съгласно член 20 от Директива 2005/29 тя влиза в сила в деня на публикуването ѝ в Официален вестник на Европейския съюз, т.е. на 12 юни 2005 г. Съгласно член 19, първа алинея от нея държавите членки са задължени да я транспонират в националното си право до 12 юни 2007 г., като за тази цел постановят необходимите законови, подзаконови и административни разпоредби, като обаче за някои по-строги национални разпоредби остава валиден допълнителен шестгодишен преходен период. Прилагането на тези законови, подзаконови и административни разпоредби обаче е задължително едва от 12 декември 2007 г.

39. Федерална репу-блика Германия формално е изпълнила задължението за транспониране, като на 22 декември 2008 г. е приела Първия закон за изменение на UWG, който е влязъл в сила на 30 декември 2008 г. ( 11 ) Спорната разпоредба на член 4, точка 6 от UWG обаче не е приета във връзка с транспонирането на Директива 2005/29, а е свързана с по-ранно национално законодателство. В своя акт за преюдициално запитване запитващата юрисдикция изразява съмнение относно съвместимостта на тази разпоредба с общностното право. Въз основа на законодателните материали, с които е разполагала ( 12 ), тази юрисдикция смята, че в рамките на транспонирането на Директива 2005/29 в националното право не се е стигнало нито до изменение, нито до отмяна на член 4, точка 6 от UWG.

Б — Допустимост на преюдициалното запитване

1. Компетентност на Съда

40. Испанското правителство обосновава възражението си за допустимост на първо място с липсата на общностно измерение на преюдициалния въпрос. То се позовава на Решение по дело Jägerskiöld ( 13 ), в чиято точка 45 се казва, че „разпоредбите на Договора относно свободното предоставяне на услуги не се прилагат към положение като това по главното производство, тъй като всички негови обстоятелства попадат в границите само на една-единствена държава членка“. Доколкото по този начин испанското правителство посочва, че при разглежданите обстоятелства липсва трансграничен елемент, този довод следва да се разбира от процесуална гледна точка, в смисъл че с него по същество се оспорва компетентността на Съда по настоящия случай.

41. Най-напред трябва да се отбележи, че преюдициалното запитване, което е било предмет на посоченото по-горе дело, се е отнасяло изключително до тълкуването на разпоредбите на първичното право, свързани със свободното движение на стоки и свободното предоставяне на услуги. Действително наличието на трансграничен елемент е предпоставка за приложимостта на тези разпоредби ( 14 ). В настоящото дело обаче към Съда е отправено запитване за тълкуване на директива, която по смисъла на член 249, трета алинея ЕО е акт от вторичното общностно право. Следователно още в това отношение има разлика между двете съдебни дела.

42. Освен това следва да се напомни, че в рамките на сътрудничеството между Съда и националните юрисдикции, предвидено в член 234 ЕО, само националните юрисдикции, които са сезирани със спора и отговарят за последващото му съдебно решаване, следва да преценят предвид особеностите на разглежданото от тях дело както необходимостта от преюдициално заключение, за да могат да постановят решението си, така и релевантността на въпросите, които поставят пред Съда ( 15 ).

43. Следователно, след като поставените от националните юрисдикции въпроси се отнасят до тълкуването на разпоредба от общностното право, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе по тях ( 16 ), освен ако не е очевидно, че преюдициалното запитване всъщност цели да подтикне Съда да се произнесе въз основа на привиден спор или да даде становище с консултативен характер по общи или хипотетични въпроси, че поисканото тълкуване на общностното право няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора или още че Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси ( 17 ).

44. На довода на испанското правителство следователно трябва да се отговори, че преценката дали е налице един „чисто вътрешен“ казус не засяга въпроса за допустимостта на преюдициалния въпрос, а е въпрос за тълкуването на общностното право ( 18 ). Освен това следва да се напомни, че Съдът е обосновал своята компетентност също и с наличието на несъмнен общностен интерес от еднакво тълкуване на възприетите въз основа на общностното право разпоредби или понятия, независимо от изискванията за прилагането им, за да се избегнат последващи различия в тълкуването ( 19 ).

45. Следователно доводите на испанското правителство трябва да бъдат отхвърлени.

2. Релевантност на преюдициалния въпрос

46. Твърдението на испанското правителство, че Директива 2005/29 е неприложима в настоящия случай, в процесуалноправно отношение следва да се разбира като оспорване на релевантността на преюдициалния въпрос за решението по главното производство.

47. Както бе изяснено по-горе, презумпцията за релевантност на поставените от националните юрисдикции преюдициални въпроси може да се обори само в изключителни случаи, и по-специално когато е ясно, че исканото тълкуване на посочените във въпросите разпоредби на общностното право няма никаква връзка с обективната действителност или с предмета на спора по главното производство ( 20 ).

48. В настоящия случай преюдициалният въпрос не е явно ирелевантен за решението, което запитващата юрисдикция трябва да постанови, тъй като, както тя изчерпателно е изложила в своя акт за преюдициално запитване, успехът на ревизионната жалба, що се отнася до постановяването на преустановяване, зависи от това дали член 3 и член 4, точка 6 от UWG са съвместими с Директива 2005/29 ( 21 ). При утвърдителен отговор запитващата юрисдикция следва да отхвърли ревизионната жалба на ответника. Ако обаче предвидената в член 4, точка 6 от UWG забрана за обвързване на конкурс с награди или игра награди със задължение за покупка надхвърля степента на защита, предвидена в Директивата, запитващата юрисдикция следва да отхвърли искането на жалбоподателя за преустановяване и да отмени обжалваното съдебно решение.

49. Според мен доводът на испанското правителство, че обстоятелствата, довели до главното производство, са настъпили преди влизането в сила и дори преди приемането на Директива 2005/29 — доколкото този довод има отношение към преценката на допустимостта на преюдициалния въпрос, — е ирелевантен по отношение на въпроса за приложимостта на Директива 2005/ 29 към случая по главното производство, тъй като, както запитващата юрисдикция обяснява в своя акт за преюдициално запитване ( 22 ), искането на жалбоподателя по главното производство за преустановяване на търговската практика, което първата инстанция е уважила, има за цел да бъдат предотвратени бъдещи нарушения. В резултат на това, ако се тълкува правилно изложението на запитващата юрисдикция относно приложимото национално право, предявеното искане за преустановяване ще има правни последствия за засегнатия ответник и до настоящия момент. Предвид продължаващото действие на искането за преустановяване ( 23 ) въпросът за съвместимостта на разпоредба като тази на член 4, точка 6 от UWG с Директива 2005/29 продължава да е актуален и значим за страните по главното производство, както и за националната юрисдикция, която трябва да се произнесе по спора.

50. Този въпрос е още по-релевантен предвид факта, че към момента на постановяване на акта за преюдициално запитване, а именно 5 юни 2008 г., е изтекъл не само срокът за транспониране на Директивата, определен до 12 юни 2007 г., но и срокът, от който най-късно разпоредбите на Директивата следва да се прилагат, а именно 12 декември 2007 г. Към този момент националното право не е нито хармонизирано, нито по нещо личи германският законодател да е възнамерявал да отмени принципната забрана на свързани оферти, постановена в член 4, точка 6 от UWG, за което националната юрисдикция си е давала сметка, както става ясно от акта за преюдициално запитване.

51. Като се има предвид, че повдигнатото в рамките на националната конкуренция искане за преустановяване се отнася и до бъдещи нарушения, националната юрисдикция в качеството си на общностна юрисдикция е била длъжна да се въздържа от прилагане на националните разпоредби още преди изтичането на срока за транспониране, при положение че се допуска несъвместимостта на член 4, точка 6 от UWG с Директива 2005/29. Това следва от върховенството на общностното право над националното право ( 24 ), но преди всичко от признатото в практиката на Съда задължение за държавите членки, определено в член 10, втора алинея ЕО и в член 249, трета алинея ЕО, да предприемат всички мерки, необходими за постигането на целите на съответната директива.

52. Както изложих в моето заключение по свързани дела VTB-VAB и Galatea ( 25 ), с това е свързано и задължението за въздържане от всякакви действия, които биха могли да попречат на постигането на целта на дадена директива. Според практиката на Съда от посочените по-горе разпоредби на Договора и във връзка с въпросната директива следва, че държавите членки адресат трябва да се въздържат от приемане на разпоредби, които могат да застрашат сериозно настъпването на предписания от тази директива резултат ( 26 ). Това задължение за въздържане важи за всички публичноправни органи на държавите членки, включително за юрисдикциите в рамките на тяхната компетентност ( 27 ). Те имат задължението да проверят дали национални разпоредби, приети преди изтичането на срока за транспониране, застрашават постигането на целта на Директивата ( 28 ).

53. В Решението си по дело Adeneler ( 29 ) Съдът е постановил, че от момента на влизане в сила на дадена директива юрисдикциите на държавите членки следва да се въздържат, доколкото е възможно, от тълкуване на вътрешното право по начин, с който би се рискувало след изтичането на срока за транспониране да се застраши сериозно осъществяването на целта, преследвана от тази директива.

54. Освен това следва да се има предвид, че според практиката на Съда в приложното поле на дадена директива влизат не само националните разпоредби, чиято изрична цел е да осигурят транспонирането на директивата, а също така — от момента на влизане в сила на директивата — и действащите дотогава национални разпоредби, които могат да осигурят съвместимостта на националното право с директивата ( 30 ). Към тях в настоящия случай спадат и действащите преди влизането в сила на Директива 2005/29 разпоредби на UWG, включително тези на член 3 и член 4, точка 6 от UWG.

55. Следователно ако у национална юрисдикция се породи съмнение, че дадено национално законодателство след изтичане на срока за транспониране на дадена директива би могло да застраши постигането на нейната цел ( 31 ), тя е длъжна още във фазата на транспониране да предприеме мерките, необходими за постигането на целта на директивата.

56. Следователно поради бъдещото действие на искането за преустановяване германските юрисдикции са имали правомощието от момента на влизане в сила на Директива 2005/29 да проверят съвместимостта на член 4, точка 6 от UWG с Директивата и в случай на съмнение по силата на член 234, първа алинея, буква б) ЕО да се обърнат към Съда със съответен преюдициален въпрос за тълкуване на Директива 2005/29.

57. С оглед на всичко това релевантността на преюдициалния въпрос не може да бъде отхвърлена. Ето защо преюдициалното запитване следва да се приеме за допустимо.

В — Анализ на преюдициалния въпрос

58. Предварително следва да се напомни, че Съдът няма правомощия да се произнася по съответствието на национална мярка с общностното право в рамките на дело, образувано на основание член 234 ЕО. Той обаче може да даде на запитващата юрисдикция всички насоки за тълкуване на общностното право, които могат да ѝ позволят да прецени това съответствие и да вземе решение по делото, с което е сезирана ( 32 ).

59. С преюдициалния въпрос се иска да се установи дали Директива 2005/29 допуска национална разпоредба като тази на член 4, точка 6 от UWG. За тази цел първо трябва да се провери дали предметът на регламентация на тази разпоредба попада в материалното и в субективното приложно поле на Директива 2005/29. След това трябва да се провери дали Директива 2005/29 следва да се тълкува, в смисъл че включва забрана на спорната търговска практика като посочената в член 3 и член 4, точка 6 от UWG.

1. Понятието „търговски практики“ по смисъла на член 2, буква г) от Директива 2005/29

60. Разпоредбата на член 4, точка 6 от UWG във връзка с член 3 от UWG забранява на търговеца да обвързва закупуването на стоки или получаването на услуги с участието на потребителите в конкурс с награди или в игра с награди, освен ако конкурсът или играта са неразривно свързани със стоката или услугата. С други думи, тя забранява обвързването на две различни стоки или услуги с цел насърчаване на продажбите и съответно трябва да се разбира като принципна забрана на свързани оферти ( 33 ).

61. Както изчерпателно изложих в заключението си по свързани дела VTB-VAB и Galatea ( 34 ) и както Съдът потвърди в своето Решение по тези дела ( 35 ), свързаните оферти са търговски операции, които безспорно са част от търговската стратегия на търговец и са непосредствено свързани с насърчаването на продажбите.

62. Затова те представляват търговски практики по смисъла на член 2, буква г) от Директива 2005/29 и по този начин попадат в материалното ѝ приложно поле.

2. Субективно приложно поле на Директива 2005/29

63. Както полското правителство правилно отбелязва, въпросът дали националната разпоредба на член 4, точка 6 от UWG попада в субективното приложно поле на Директивата зависи от това дали разпоредбата има за цел защитата на потребителите, каквато е целта на самата Директива.

64. Директивата урежда само сегмента B2C (business-to- consumer), т.е. отношенията между търговци и потребители. Това се подчертава особено ясно в съображение 8, в което се отбелязва, че Директивата защитава пряко само икономическите интереси на потребителите ( 36 ). Това обаче не означава, че икономическите интереси на правомерно действащи конкуренти заслужават в по-малка степен да бъдат защитени, както е видно от съображение 6 и най-вече от съображение 8 от нея ( 37 ).

65. За разлика от чешкото правителство ( 38 ) нямам никакви съмнения, че смисълът и целта на разпоредбата на член 4, точка 6 от UWG е защитата на потребителите.

66. Първо, член 1 от UWG изрично предвижда, че този закон освен към защитата на конкурентите и другите участници на пазара е насочен и към защитата на потребителите от нелоялна конкуренция ( 39 ). Второ, както генезисът, така и смисълът и целите на член 4, точка 6 от UWG подкрепят едно такова тълкуване. Тази национална разпоредба всъщност систематизира досегашната съдебна практика на Bundesgerichtshof ( 40 ) по отношение на член 1 от UWG, според която обвързването на придобиването на стока или получаването на услуга с участие в конкурси с награди и в игри с награди се счита за нелоялна конкуренция. Според подготвителните материали ( 41 ) нейната законодателна цел е да защити потребителя от това чрез използване на желанието му за игра да бъде ограничена несъразмерно свободата му да взема решения. В основата ѝ е залегнало разбирането, че чрез обвързването на продажба на стоки с участие в игра с награди дори един разумен среден потребител може да бъде трайно повлиян по отношение на решението си за покупка по начин, че то вече не се ръководи от рационални съображения, а от стремежа да бъде спечелена обещаната награда. Това съответства и на единодушното разбиране в правната литература ( 42 ).

67. Следователно тази национална разпоредба попада също и в субективното приложно поле на Директива 2005/29.

3. Анализ на структурата на двата нормативни акта

68. За да се установи дали Директива 2005/29 допуска национална разпоредба като тази в член 4,точка 6 от UWG, е необходимо да се анализират и след това да се сравнят целите и структурите на двата нормативни акта.

а) Разпоредбите на Директива 2005/29

i) Пълното и максимално хармонизиране на националните разпоредби като цел на Директивата

69. Както вече бе отбелязано ( 43 ), целта на Директива 2005/29 е пълното хармонизиране на правните разпоредби на държавите членки относно нелоялните търговски практики. Освен това — за разлика от специфичните за сектора правни инструменти за хармонизиране на правото в областта на защитата на потребителите, прилагани до момента — тя цели постигането не само на минимално хармонизиране, а на максимално сближаване на националните правни разпоредби, което, с някои изключения, не позволява на държавите членки да запазват или приемат по-строги разпоредби, независимо дали с тях се цели по-висока степен на защита на потребителите ( 44 ). Тези две постановки са видни както от преамбюла, така и от общите разпоредби на тази директива.

70. От една страна, това следва от съображение 11 от нея, според което сближаването на националните разпоредби чрез тази директива трябва да създаде високо общностно ниво на защита на потребителите. От друга страна, в съображение 12 от Директивата се посочва, че потребителите и търговците ще разчитат на една-единствена регулаторна мярка, която почива върху ясно определена правна концепция, регулираща всички аспекти на нелоялните търговски практики в рамките на Европейския съюз. В член 1 от Директивата отново се посочва методът за сближаване на разпоредбите, от който става ясно, че целта на Директивата е да послужи за подобряване на защитата на потребителите и за усъвършенстване на вътрешния пазар.

71. Целта да бъде постигнато обширно и максимално регулиране на обществените отношения, които се включват в приложното поле на Директивата, e формулирана и в съображения 14 и 15 от нея, където изрично се посочва, че става въпрос за пълно хармонизиране. Същото е видно и от клаузата за вътрешния пазар в член 4 от Директивата, в който се посочва, че държавите членки няма да ограничават нито свободата на предоставяне на услуги, нито свободното движение на стоки по причини, попадащи в областта на сближаването, постигнато с настоящата директива.

72. Като изключение член 3, параграф 5 от Директивата предвижда за период от шест години, считано от 12 юни 2007 г., възможността държавите членки да продължат да прилагат национални разпоредби в областта, хармонизирана с тази директива, които са по-ограничителни или по-строги в сравнение с Директивата. Обхватът на това изключение обаче е ограничен до национални разпоредби, които са приети във връзка с транспонирането на директиви и които съдържат клаузи за минимално хармонизиране ( 45 ). И накрая още едно изключение от пълното хармонизиране се съдържа в член 3, параграф 9, като то се отнася до финансови услуги по смисъла на Директива 2002/65/ЕО и до недвижими имоти.

ii) Структура на Директива 2005/29

73. Основната разпоредба от Директива 2005/29 е генералната клауза в член 5, параграф 1, с която се забраняват нелоялните търговски практики. Какво конкретно се разбира под „нелоялни“, се уточнява в член 5, параграф 2. Според него една търговска практика се определя като нелоялна, ако, от една страна, противоречи на изискванията на „дължимата професионална грижа“, а, от друга страна, е възможно „съществено да изопачи“ икономическото поведение на средния потребител. Съгласно параграф 4 нелоялни търговски практики са особено онези, които са заблуждаващи (членове 6 и 7) или агресивни (членове 8 и 9). Параграф 5 препраща към приложение I и към изброените в него търговски практики, които „се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства“. Този списък се прилага по един и същи начин във всички държави членки и може да бъде изменен само чрез изменение на Директивата.

74. От това следва, че по отношение на прилагането на правото от страна на националните юрисдикции и административни органи последните трябва да имат предвид тези 31 случая на нелоялни търговски практики, които са изброени в приложение I. Ако дадена търговска практика може да бъде подведена под някой от посочените там фактически състави, тя трябва да бъде забранена, без да е необходим по-нататъшен анализ, например за въздействието ѝ. Ако конкретните обстоятелства не попадат в обхвата на този списък на забранени практики, следва да се провери дали е налице някой от регламентираните в генералната клауза случаи, а именно на заблуждаваща или агресивна търговска практика. Единствено при отрицателен отговор се прилага пряко генералната клауза, прогласена в член 5, параграф 1 от Директивата ( 46 ).

б) Разпоредбите на UWG

75. Според постоянната съдебна практика всяка от държавите членки — адресати на директива, е длъжна да предприеме всички необходими мерки в рамките на националния си правен ред, за да осигури пълното действие на директивата в съответствие с преследваната от нея цел ( 47 ). С това е свързано задължение на националния законодател надлежно да транспонира съответната директива в националното право ( 48 ). Формулировката на член 249, параграф 3 ЕО обаче предоставя избора на формата и средствата на компетентните институции на държавите членки. Тази свобода на избор важи по-специално за националния законодател.

76. Ето защо в съдебната практика се приема, че надлежното транспониране на дадена директива не означава непременно да се пренесат буквално текстовете на разпоредбите на директивата в отделен специален законов акт ( 49 ). По-скоро става въпрос за това националното право, което влиза в сила при транспонирането на директивата, да отговаря на изискванията за правна яснота и сигурност, за да се осигури осъществяването на цялостната програма на директивата при прилагане на националното право от националните юрисдикции и институциите на съответната държава членка ( 50 ).

77. За да се отговори на въпроса дали и доколко разпоредбата на член 4, точка 6 от UWG съответства на изискванията на Директивата, е необходимо първо кратко пояснение на основните елементи на тази национална разпоредба.

i) Правна структура на забраната в член 3 и член 4, точка 6 от UWG

78. Разпоредбата на член 3 от UWG във валидната ѝ към момента на преюдициалното запитване и съответно приложима в случая редакция от 3 юли 2004 г. урежда забраната на нелоялната конкуренция. Тази основополагаща норма на правната уредба в областта на нелоялната конкуренция е оформена като генерална клауза с широк обхват на действие за санкциониране на нарушения на правилата за конкуренция. С незначителни промени в текста тази генерална клауза се запазва и след изменението на закона през 2008 г. в новата редакция на член 3, параграф 1 от UWG.

79. Материалното право, което урежда нарушения на правилата за конкуренцията, използва понятието „нелоялност в конкуренцията“. Според структурата на UWG, който в общите разпоредби на глава 1 (членове 1—7) наред с клаузата относно целта на правна закрила в член 1 от UWG и дефинициите в член 2 от UWG съдържа и нормите за забрана (членове 3—7); глава 2 урежда правните последици (членове 8—10) от нарушаването на забранителна норма и погасителната давност (член 11), а глава 3 регламентира процесуалното право. Глава 4 (членове 16—19) съдържа наказателноправните норми в областта на конкуренцията, а глава 5 (членове 20—22) съдържа заключителните разпоредби.

80. Член 4 от UWG съдържа каталог с примери, които конкретизират общата забрана за нелоялни конкуренти действия, постановена в член 3 от UWG ( 51 ); сред тези примери е и спорният случай за участие на потребители в конкурси с награди и игри с награди. В каталога са включени основно систематизирани групи случаи от германската съдебна практика и германската доктрина. Като е създал каталог от примери, националният законодател е искал до голяма степен да разтовари юрисдикциите от задачата да конкретизират елемента от фактическия състав „нелоялност“ ( 52 ) и да създаде по-голяма прозрачност ( 53 ). Тъй като член 4, точка 6 от UWG конкретизира само елемента „нелоялност“ от фактическия състав, за да бъде квалифицирана дадена мярка като противоречаща на правилата за лоялната конкуренция ( 54 ), наред с предпоставките на тази разпоредба, както и в останалите примери, винаги трябва да са налице и предпоставките на член 3 от UWG. Според тях нелоялни са онези конкурентни действия (или търговски действия по смисъла на член 3, параграф 1 от UWG), които могат съществено да нарушат конкуренцията в ущърб на конкурентите, потребителите или останалите участници на пазара. Следователно конкурентно действие (или търговско действие по смисъла на член 3, параграф 1 от UWG), което е предмет на жалба, трябва не само да е извършено в рамките на конкретни конкурентни отношения, но и да надхвърля определен праг, т.е. да има определено значение за конкурентната среда и в значителна степен да засяга интересите на защитените групи лица.

81. Чрез въвеждането на „праг за малозначителност“ или „изискване за осезаемост“ националните юрисдикции са разтоварени от задължението да се занимават с незначителни случаи на нарушения ( 55 ). Според мен при анализа на съвместимостта на спорната разпоредба с Директива 2005/29 от решаващо значение е колко високо или колко ниско националните юрисдикции поставят този праг.

в) Съвместимост на спорната разпоредба с Директива 2005/29

i) Необходимост от тълкуване, съответстващо на Директивата

82. При анализа на въпроса дали дадена разпоредба на националното право противоречи на общностното право от решаващо значение е не само текстът на тази разпоредба, но и тълкуването, което националните юрисдикции влагат в нея ( 56 ). Съдебната практика на държавата членка е необходим критерий за оценката на съвместимостта на прилагането и тълкуването на националното право с общностното право, тъй като тя отразява задължителното тълкуване на закона, валидно за всички правни субекти ( 57 ).

83. Всъщност, въпреки че за да е изпълнен фактическият състав на член 4, точка 6 от UWG, е необходимо установяването само на елемента „нелоялност“, а според националното законодателство дадено действие е забранено едва ако са налице и предпоставките по член 3 от UWG, от акта за преюдициално запитване следва ( 58 ), че в съдебната практика на германските върховни съдилища очевидно се приема, че в случая на член 4, точка 6 от UWG винаги следва да се изхожда от значимостта на ограничението на конкуренцията ( 59 ). Това става ясно и от правната доктрина ( 60 ), от разясненията на националните разпоредби, направени в акта за преюдициално запитване, както и от формулировката на самия преюдициален въпрос, където се посочва, че спорната разпоредба забранява свързани оферти „без оглед на това дали конкретната рекламна мярка засяга интересите на потребителите“. От тази формулировка може да се заключи, че член 4, точка 6 от UWG се тълкува по начин, който почти не оставя на съдиите свобода на преценка по конкретния случай. Германското правителство явно също изхожда от тази позиция, когато в предходното си писмено становище във връзка с тази национална разпоредба посочва, че става въпрос за „абсолютна“ или „обща“ забрана ( 61 ).

ii) Изследване във връзка с разпоредбите на Директивата

84. По-нататък следва да се анализира дали това тълкуване на член 4, точка 6 от UWG, което е равнозначно на принципна забрана на свързани оферти във връзка с конкурси с награди или игри с награди, е съвместимо с Директивата. За тази цел следва да се приложи схемата за анализ, описана в точка 74 от настоящото заключение.

— Член 5, параграфи 4 и 5 от Директива 2005/29

85. Първо следва да се констатира, че търговската практика, забранена с член 4, точка 6 от UWG, не съответства на никой от случаите на нелоялни търговски практики, изброени в приложение I към Директивата ( 62 ). В частност това се отнася и до хипотезата на точка 16, когато рекламата се базира на твърдението, че продуктите са в състояние да подпомогнат печалбата в игри на късмета. В нея се има предвид особена форма на реклама, но не и използването на свързани оферти само по себе си. Освен това, както португалското правителство правилно отбелязва, ответникът по главното производство не твърди в рекламата си, че покупката на дадена стока сама по себе си поражда шанс за печалба. Предлага се единствено възможност за участие в една и без това достъпна за всеки игра на късмета, без с това на купувача да се обещават по-високи шансове за печалба.

86. Тъй като свързаните оферти като цяло не спадат към посочените в приложение I търговски практики, които се смятат за нелоялни при всякакви обстоятелства, те по принцип могат да бъдат забранени само ако представляват нелоялни търговски практики, например защото са заблуждаващи или агресивни по смисъла на Директивата ( 63 ). Но търговската практика, забранена с член 4, точка 6 от UWG, не може да бъде определена нито като заблуждаваща, нито като агресивна по смисъла на член 5, параграф 4 от Директивата.

— Член 5, параграф 2 от Директива 2005/29

87. По-нататък съгласно Директивата забрана на търговска практика е възможна само ако тя се оценява като нелоялна, тъй като противоречи на изискванията на дължимата професионална грижа и съществено изопачава или е възможно да изопачи икономическото поведение на средния потребител. За тази цел трябва да са налице кумулативно елементите на фактическия състав на член 5, параграф 2, букви а) и б) ( 64 ).

88. Според германското правителство такъв е случаят по отношение на забранената в член 4, точка 6 от UWG търговска практика, като в подкрепа на доводите си то се позовава на опасност от манипулация, която се пораждала от това, че се апелира към желанието за игра на потребителите.

Нарушаване на изискването за дължима професионална грижа

89. Понятието „професионална грижа“ е дефинирано в член 2, буква з) от Директивата като „норма на специални умения и грижи, очакващи се от търговеца да извърши спрямо потребителите в разумни граници, които умения съответства[т] на честната пазарна практика и/или общия принцип на добросъвестност в сферата на дейност на търговеца“.

90. Тази дефиниция, която се позовава и на неопределеното правно понятие „честна пазарна практика“, включва оценка, която в отделните държави членки може да бъде различна в зависимост от съответните културни дадености и морални представи ( 65 ). На това не противоречи фактът, че съгласно съображение 13 от Директивата тя цели по пътя на сближаването на правните уредби да бъдат отстранени пречките за вътрешния пазар, пораждащи се от прилагането на различни общи клаузи и правни принципи, още повече че на държавите членки е оставена известна свобода за нормативно регулиране в един тясно ограничен сегмент ( 66 ). Това изрично се признава в Директивата, тъй като в съображение 7 от нея се казва, че „тя не урежда нормативни изисквания, свързани с добрите нрави, които варират значително в държавите членки“. Като пример се посочва нежеланото в някои държави членки заговаряне на хора на улицата с търговска цел. Ето защо в това съображение се посочва също: „Държавите членки съответно трябва да са оправомощени да продължат да налагат забрана на търговски практики на тяхната територия, в съответствие със законодателството на Общността, поради причини, свързани с добрите нрави, дори и когато такива практики не ограничават потребителската свобода на избор“.

91. Фактът, че игрите на късмета крият потенциален риск за обществата на държавите членки ( 67 ) и че затова последните трябва да могат да предприемат съответни мерки за ограничаване на опасностите, свързани с пристрастяването към тези игри, се отчита и в практиката на Съда в неговите т.н. решения относно игрите на късмета. В основата на тези решения стои съпоставянето, от една страна, на свободата на предлагане на услуги и свободата на установяване, а от друга страна, на императивните съображения от обществен интерес, а именно целите за защита на потребителите, за предотвратяване на измами и за предотвратяване на подвеждането на гражданите към прекомерни разходи за игра, както и за предотвратяване на смущения в обществения ред като цяло ( 68 ). В тях Съдът признава компетентността на държавите членки „да определят целите на политиката си в областта на игрите на късмета и евентуално точно да регламентират желаното ниво на защита“. Според Съда „моралните, религиозни и културни особености, както и вредните в морален и финансов план последици за индивида и за обществото, свързани с игри и залагания, обосновават правото на държавните институции да определят какви изисквания се налагат за защитата на потребителите и на обществения ред“, стига предприетите мерки да са пропорционални ( 69 ).

92. Според мен в интерес на последователността на съдебната практика е горепосочените принципи да се приложат и при тълкуването на член 5, параграф 2, буква а) от Директивата, особено по отношение на елемента от фактическия състав „честна пазарна практика“ и на държавите членки да се предостави — в рамките на определените от Общността граници — достатъчна свобода на преценка при определяне на мерки за ограничаване на опасностите от пристрастяване към хазарт.

93. Изразените от германското правителство общи съмнения по отношение на търговска практика, която използва като примамка игрите на късмета, могат да се причислят към категорията на моралните резерви. Както германското правителство правилно отбелязва, използването на игри на късмета в рекламния бранш съвсем реално може да събуди у човека желанието за игра. Тези игри имат известна притегателна сила, не на последно място и заради възможността евентуално да бъдат спечелени много големи награди. Тяхното включване в рекламната кампания може да привлече вниманието на потенциални клиенти и в рамките на рекламната стратегия да ги насочи към определени цели. Затова доводът, че такава търговска практика съдържа манипулативни елементи и поради това може евентуално да нарушава изискването за дължима професионална грижа, най-общо погледнато, не може да бъде отхвърлен.

94. Следователно търговска практика, която обвързва закупуването на стока или получаването на услуга с участие в конкурс с награди или в игра с награди, при определени обстоятелства може да нарушава изискването за дължима професионална грижа по смисъла на член 5, параграф 2, буква а) от Директивата.

Възможност за съществено изопачаване на икономическото поведение на средния потребител

95. Под „съществено изопачаване на икономическото поведение на потребителя“ по смисъла на член 5, параграф 2, буква б) се разбира дефиницията на член 2, буква д): „използване на търговска практика, която значително накърнява способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост, принуждаващо потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел при други обстоятелства“. Тази разпоредба защитава свободата на избор на потребителя ( 70 ).

96. Поради вече описаните рискове ( 71 ) и като се има предвид правото на държавите членки за самостоятелна преценка в съответните граници, обвързването на конкурси с награди и игри с награди със сделки, повишаващи оборота, принципно може да доведе до съществено изопачаване на икономическото поведение на потребителя. Както германското правителство правилно отбелязва ( 72 ), не може да бъде изключено предложената възможност за безплатно участие в игра на късмета да накара потребителя да пазарува за по-високи суми, отколкото първоначално е бил предвидил, за да си осигури участие в играта на късмета. Тя освен това може да го накара да продължи да пазарува при търговеца, който използва тази рекламна стратегия, за да продължи участието си в играта на късмета.

97. В този смисъл по принцип фактическият състав на член 5, параграф 2, буква б) от Директивата е изпълнен, ако се приеме един общ начин на разглеждане.

Необходимост от изчерпателно отчитане на обстоятелствата на конкретния случай

98. В същото време е спорно дали този общ начин на разглеждане действително съответства на смисъла и целта на Директивата, както и на волята на общностния законодател. Както вече обосновах в заключението си по свързани дела VTB-VAB и Galatea ( 73 ), въпросът дали свързаните оферти следва да се считат за нелоялни, ако са налице фактическите обстоятелства по член 5, параграф 2 от Директивата, не може да получи еднозначен отговор, защото е необходима преценка на конкретната търговска практика в отделния случай.

99. Това недвусмислено следва от съображение 7 от Директивата, според което при приложението на Директивата и особено на генералните клаузи трябва да се отчита в пълна степен контекстът на конкретния случай. Думата „особено“ показва също, че преценката на конкретния случай не се ограничава до приложението на генералната клауза на член 5, параграф 1, а се разпростира и върху конкретизиращите разпоредби на членове 5—9. В съображение 17 общностният законодател също е изходил от необходимостта с помощта на разпоредбите на членове 5—9 от Директивата да се отчетат конкретните обстоятелства на даден случай, ако търговската практика не е изброена в приложение I. Това произтича от съображение 17, трето изречение, където се посочва, че изброените в приложение I търговски практики са единствените, „които може да считат за нелоялни, без оценка на конкретни случаи съгласно разпоредбите на членове 5—9“.

100. Принципната забрана на свързани оферти в член 4, точка 6 от UWG в горепосоченото тълкуване в крайна сметка се свежда до разширяване на списъка на изброените в приложение I забранени търговски практики, но именно това е забранено на държавите членки с оглед на свързаното с Директива 2005/29 пълно и максимално хармонизиране ( 74 ). Едностранни разширения на този списък от страна на държави членки са забранени, защото по силата на член 5, параграф 5 той може да бъде изменян само чрез изменение на Директивата, т.е. чрез посочената в член 251 ЕО процедура по съвместно вземане на решения.

101. Общностният законодател е поверил на националните юрисдикции и административни органи задачата да преценяват лоялността на дадена търговска практика във връзка с конкретен контекст, и по специално по отношение на нейното въздействие върху икономическото поведение на средния потребител. Това изрично е посочено в съображение 18 от Директивата ( 75 ). Съгласно членове 11 и 12 от Директивата задължение на тези юрисдикции и органи е в рамките на националните санкциониращи системи да осигурят спазването на Директивата ( 76 ). Ако обаче германският законодател постановява общи забрани, които надхвърлят изброените в приложение I, като по този начин не оставя никакво право на преценка за административните и правоприлагащите органи, които в този смисъл също са адресати на Директива 2005/29, то ефективното действие на тази директива се осуетява на ниво държава членка ( 77 ).

102. Подробна преценка на контекста на конкретния случай при прилагането на член 5, параграф 2 от Директивата се налага още повече защото не може да се предположи, че всяко обвързване на продажба на стоки с игра с награди принципно и per se ще има посоченото от германското правителство манипулативно действие. Елементът от фактическия състав „същественост“ в член 5, параграф 2, буква б) предполага по дефиниция анализ на конкретния случай ( 78 ). В същото време можем да си представим случаи, в които подбудата за участие в игра с награди или в конкурс с награди няма да повлияе или само незначително ще повлияе на икономическото поведение на потребителите.

103. Така по отношение на изходния случай — без това да предрешава преценката на обстоятелствата, която трябва да направят националните юрисдикции, които са оправомощени да приложат общностното право в случая по главното производство ( 79 ) — може да се твърди, че перспективата да се играе лото едва ли е в състояние при всички случаи да накара средния потребител да направи покупки на стойност 100 ЕUR, още повече че, първо, тази сума е сравнително висока и, второ, в крайна сметка всеки има достъп до играта. В този смисъл трябва да се съгласим с испанското правителство, че един среден потребител, който желае да играе лото, в обичайния случай няма да изчака да направи покупки за 100 EUR, за да има достъп до играта ( 80 ). Следователно в разглеждания случай за средния потребител е напълно възможно да прецени, че предимството се ограничава до безплатно участие в лотарийна игра и че за това е необходимо да направи покупки на стойност най-малко 100 EUR. С оглед на това той може свободно да реши дали да участва в рекламната кампания или да направи необходимите покупки при конкурентен търговец ( 81 ).

104. В обобщение трябва да се констатира, че национална разпоредба като тази на член 4, точка 6 от UWG, която налага принципна забрана на свързани оферти, без да предвижда възможност да се отчете фактическият контекст на всеки конкретен случай, в същината си е по-ограничителна и строга от разпоредбите на Директива 2005/29.

105. Във връзка с това трябва да се констатира, че член 4, точка 6 от UWG се отнася до сегмент, който подлежи на цялостно хармонизиране и за който важат преходните разпоредби на член 3, параграф 5 от Директивата. Също така не е приложимо изключението, предвидено в член 3, параграф 9 от Директивата.

Относно оттеглянето на предложението на Комисията за регламент за рекламните дейности с цел продажба на вътрешния пазар

106. Въпросът, който възниква, е какви последици има за настоящото тълкуване оттеглянето на предложението на Комисията за регламент за рекламните дейности с цел продажба на вътрешния пазар ( 82 ). Германското правителство по същество се позовава на отделните изменения, които това предложение на Комисията е претърпяло в рамките на законодателния процес ( 83 ) и които според него дават основание да се заключи, че сред държавите членки и в Европейския парламент съществува широк консенсус относно необходимостта да се допусне принципна забрана на свързани оферти ( 84 ).

107. Германското правителство посочва, че за приемането на UWG, който е влязъл в сила на 8 юли 2004 г., германският законодател се е позовал на измененото предложение на Комисията и е обосновал приемането на член 4, точка 6 от UWG с доводите на Европейския парламент. Според тях наличието на нелоялна конкуренция се обосновавало с това, че рекламната мярка цели да използва страстта към играта и по този начин да замъгли преценката на потребителя.

108. Противно на виждането на германското правителство, нито от предложението на Комисията за регламент на рекламните дейности с цел продажба на вътрешния пазар, нито от направените в рамките на законодателния процес предложения за изменения могат да се направят изводи, които да послужат при тълкуването на Директива 2005/29, тъй като в случая германското правителство се позовава на предложение за общностна правна норма, която в крайна сметка никога не е влязла в сила. Ето защо то не може успешно да използва довода за защита на оправданите правни очаквания ( 85 ). Както то самó посочва, законодателните процедури за регламента и за Директива 2005/29 отчасти са се състояли по едно и също време. Като конституционен представител на държава членка, представена в Съвета, германското правителство е имало съществено участие в двете законодателни процедури и затова през цялото време е било осведомено за тяхното развитие ( 86 ). Ето защо едно позоваване на неосведоменост относно развитието на двете законодателни процедури не може да има правно действие ( 87 ).

109. Съдът е подчертал особената отговорност на представените в Съвета правителства на държавите членки при транспонирането на директиви. От обстоятелството, че те участват в предварителната работа по изготвянето на директивите, Съдът заключава, че правителствата трябва да са в състояние в рамките на предвидения срок да подготвят необходимите за тяхното въвеждане законови текстове ( 88 ).

110. Следователно германското правителство е трябвало да провери най-късно до момента на оттеглянето на предложението на Комисията ( 89 ) доколко материалното приложно поле на Директива 2005/29 ще обхваща и области, които са били предвидени в проекта за регламент. Необходимостта от такъв подход е била очевидна, още повече че според първоначалната си концепция Директивата е трябвало, от една страна, да въведе в законодателството на Общността относно защитата на потребителите общи, субсидиарни разпоредби, а от друга страна, да постигне пълно хармонизиране на националните разпоредби на държавите членки относно нелоялни търговски практики ( 90 ). Като се има предвид, че предложението на Комисията е оттеглено по време, когато още е течал срокът за транспониране на Директивата, то германският законодател е можел да отчете това при необходимото за хармонизирането изменение на националната правна уредба.

111. Затова този довод следва да бъде отхвърлен.

4. Изводи

112. С оглед на изложените по-горе съображения стигам до извода, че тълкуване на член 3 и член 4, точка 6 от UWG, каквото е застъпено в съдебната практика на германските върховни съдилища, която извежда от тази национална разпоредба принципна забрана на свързани оферти във връзка с конкурси с награди и игри с награди ( 91 ), не съответства на смисъла на Директивата.

113. От всичко това следва, че член 5, параграф 2 от Директивата трябва да се тълкува, в смисъл че тя не допуска национална правна уредба, която предвижда принципна забрана на търговски практики, които поставят участието на потребителите в конкурс с награди или в игра с награди в зависимост от придобиването на стока или от получаването на услуга, без да бъде отчетено дали рекламната мярка в конкретния случай накърнява потребителски интереси.

VII — Заключение

114. Предвид изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на поставения от Bundesgerichtshof въпрос: „Член 5, параграф 2 от Директива 2005/29/EО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и за изменение на Директива 84/450/EИО на Съвета, директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялните търговски практики“) трябва да се тълкува в смисъл, че тя не допуска национална правна уредба, която предвижда принципна забрана на търговски практики, които поставят участието на потребителите в конкурс с награди или в игра с награди в зависимост от придобиването на стока или от получаването на услуга, без да бъде отчетено дали рекламната мярка в конкретния случай накърнява потребителски интереси“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: немски.

( 2 ) Директива 2005/29/EО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/EИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялни търговски практики“) (ОВ L 149, стр. 22; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 14, стр. 260).

( 3 ) BGBl. I, стр. 1414.

( 4 ) BGBl. I, стр. 2949.

( 5 ) Решение от 21 октомври 1999 г. (C-97/98, Recueil, стр. I-7319, точка 45).

( 6 ) Решение от 24 ноември 1993 г. по дело Keck и Mithouard (C-267/91 и C-268/91, Recueil, стр. I-6097).

( 7 ) C-261/07 и C-299/07, Сборник, I-2949.

( 8 ) Вж. заключението ми от 21 октомври 2008 г. по дела VTB-VAB и Galatea (C-261/07 и C-299/07, решението по които е посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 48).

( 9 ) Директива 2005/29 утвърждава в нормативно отношение възгледите на Комисията относно бъдещето на защитата на интересите на потребителите в Европейския съюз, изложени в нейната Зелена книга от 2 октомври 2001 г. (CОМ(2001) 531 окончателен). В Зелената книга Комисията подчертава, че по отношение на потребителите вътрешният пазар нито е реализирал потенциалните си възможности, нито пък отношенията „B2C“ („business-to-consumer“, т.е. комуникационните и търговски отношения между търговци и частни лица, за разлика от комуникационните и търговски отношения между търговци или между търговци и държавни органи — т.нар. сегмент „B2B“) се развиват с темп, съответстващ на темпа на развитие на вътрешния пазар. Само в редки случаи потребителите използват непосредствените предимства на вътрешния пазар чрез покупки извън националните граници. Комисията вижда причината за това в множе-ството разнородни разпоредби в държавите членки, както и във фрагментарното прилагане на изпълнителни мерки, което възпирало потребителите. В Зелената книга Комисията предлага да се приеме рамкова директива на ЕС за хармонизиране на разпоредбите на държавите членки, уреждащи материята за лоялността на търговските сделки в сегмента B2C. Основните идеи за създаването на такава рамкова директива са изложени в днешната Директива 2005/29.

Според Wendehorst, C. Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa? (hrsg. von Brigitta Jud/Christiane Wendehorst), Wien, 2009, р. 166, оживлението на вътрешния пазар в сегмента на потребителските сделки, което се е очаквало във връзка с минималното хармонизиране, като цяло не се е състояло. Като причина за това се посочват големите различия в областта на транспонирането в отделните правни уредби. Тези различия представлявали пречка за вътрешния пазар поради факта, че средният потребител изобщо не познавал гарантираните за цяла Европа минимални стандарти. Освен това търговците били възпрепятствани да предлагат сделки извън националните граници, тъй като съобразяването с многобройни различни стандарти на защита пораждало големи разходи. Затова европейският законодател е решил в рамките на т. нар. пълно хармонизиране да определи в Директивата не само минималните, а и максималните стандарти за защита на потребителя.

( 10 ) В този смисъл и Henning-Bodewig, F. Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken. — Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, No 8/9, р. 629, 630; Massaguer, J. El nuevo derecho contra la competencia desleal — La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales. Cizur Menor, 2006, р. 14, 51, 53; Micklitz, H.-W. Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder. Basel, 2006, р. 299, 306; Kessler, J. Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung — Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich. — Wettbewerb in Recht und Praxis, No 7, 2007, р. 716; De Cristofaro, G. La direttiva 2005/29/CE — Contenuti, rationes, caratteristiche, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori. Turin, 2007, р. 32 sq.; Di Mauro, L. L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, Le pratiche commerciali — Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano, 2007, р. 26, според чието разбиране целта на Директива 2005/29 е пълното хармонизиране на националните разпоредби.

( 11 ) Заради закъснение при транспонирането на Директива 2005/29 Комисията е започнала производство за установяване на неизпълнение на задължения срещу Федерална репу-блика Германия (Нарушение 2007/0890) и на 16 юли 2008 г. е внесла в Съда иск по член 226, втора алинея ЕО. Германското правителство е отговорило на този иск с писмо от 6 октомври 2008 г., постъпило в секретариата на Съда на 13 октомври 2008 г. С писмо, постъпило в серкретариата на 24 февруари 2009 г., Комисията е заявила пред Съда по силата на член 78 от Процедурния правилник, че оттегля иска си. С Решение от 20 март 2009 г. председателят на Съда е решил да заличи дело C-326/08 (Комисия/Германия) от регистъра на Съда и да осъди Федерална репу-блика Германия да заплати съдебните разноски.

( 12 ) Вж. съображенията на запитващата юрисдикция в точка 8 от акта за преюдициално запитване.

( 13 ) Посочено по-горе в бележка под линия 5, точка 45.

( 14 ) В този смисъл Becker, U. EU-Kommentar (hrsg. von Jürgen Schwarze), 1. Aufl, Baden-Baden, 2000, Art. 28, 19, р. 437. Lenaerts, K., D. Arts et I. Maselis. Procedural Law of the European Union. Sweet & Maxwell, 2. ed., London, 2006, 6-024, р. 191, посочват, че когато разглежда съвместимостта на дадена национална разпоредба с разпоредбите на първичното право относно свободното движение на хора, стоки и капитали, Съдът винаги проверява дали фактическите обстоятелства имат общностно измерение. Ако се установи, че всички елементи попадат в границите само на една държава членка, тези договорни разпоредби не са приложими.

( 15 ) Вж. по-специално Решение от 18 октомври 1990 г. по дело Dzodzi (C-297/88 и C-197/89, Recueil, стр. I-3763, точки 33 и 34), Решение от 8 ноември 1990 г. по дело Gmurzynska-Bscher (C-231/89, Recueil, стр. I-4003, точки 18 и 19), Решение от 17 юли 1997 г. по дело Leur-Bloem (C-28/95, Recueil, стр. I-4161, точка 24) и Решение от 29 януари 2008 г. по дело Promusicae (C-275/06, Сборник, стр. I-271, точка 36).

( 16 ) Вж. по-специално Решение от 13 май 2001 г. по дело PreussenElektra (C-379/98, Recueil, стр. I-2099, точка 38), Решение от 22 май 2003 г. по дело Korhonen и др. (C-18/01, Recueil, стр. I-5321, точка 19), Решение от 5 февруари 2004 г. по дело Schneider (C-380/01, Recueil, стр. I-1389, точка 21), Решение от 19 април 2007 г. по дело Asemfo (C-295/05, Сборник, стр. I-2999, точка 30) и Решение по дело VTB-VAB и Galatea (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 32).

( 17 ) Вж. по-специално Решение от 16 декември 1981 г. по дело Foglia/Novello (244/80, Recueil, стр. 3045, точка 18), Решение от 15 юни 1995 г. по дело Zabala Erasun и др. (C-422/93—C-424/93, Recueil, стр. I-1567, точка 29), Решение от 15 декември 1995 г. по дело Bosman (C-415/93, Recueil, стр. I-4921, точка 61), Решение от 12 март 1998 г. по дело Djabali (C-314/96, Recueil, стр. I-1149, точка 19), Решение по дело PreussenElektra (посочено по-горе в бележка под линия 16, точка 39), Решение по дело Schneider (посочено по-горе в бележка под линия 16, точка 22), Решение от 1 април 2008 г. по дело Gouvernement de la Communauté française и Gouvernement wallon (C-212/06, Сборник, стр. I-1683, точка 29) и Решение по дело VTB-VAB и Galatea (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 33).

( 18 ) Вж. заключението ми от 11 септември 2008 г. по дело CEPAV DUE и др. (C-351/07, точка 43).

( 19 ) Вж. Решение по дело Dzodzi (посочено по-горе в бележка под линия 15, точка 37), Решение по дело Leur-Bloem (посочено по-горе в бележка под линия 15, точка 32), Решение от 11 януари 2001 г. по дело Kofisa Italia (C-1/99, Recueil, стр. I-207, точка 32), Решение от 29 април 2004 г. по дело British American Tobacco (C-222/01, Recueil, стр. I-4683, точка 40), Решение от 16 март 2006 г. по дело Poseidon Chartering (C-3/04, Recueil, стр. I-2505, точка 16) и Решение от 11 декември 2007 г. по дело ETI и др. (C-280/06, Сборник, стр. I-10893, точка 21).

( 20 ) Вж. по-специално Решение по дело Foglia (посочено по-горе в бележка под линия 17, точка 18), Решение по дело Zabala Erasun и др. (посочено по-горе в бележка под линия 17, точка 29), Решение по дело Bosman (посочено по-горе в бележка под линия 17, точка 61), Решение по дело Djabali (посочено по-горе в бележка под линия 17, точка 19), Решение по дело Schneider (посочено по-горе в бележка под линия 16, точка 22), Решение по дело Gouvernement de la Communauté française и Gouvernement wallon (посочено по-горе в бележка под линия 17, точка 29) и Решение по дела VTB-VAB и Galatea (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 33).

( 21 ) Вж. точка 7 от акта за преюдициално запитване.

( 22 ) Вж. точка 9 от акта за преюдициално запитване.

( 23 ) Уреденото в член 8, параграф 1 от UWG притезание за преустановяване и въздържане от нарушение е вещноправна материална претенция, а не само процесуално средство за обжалване. Като притезание за преустановяване и въздържане от нарушение при опасност от повторно нарушение (член 8, параграф 1, първо изречение от UWG) и като превантивно притезание за въздържане от действие при опасност от извършване на първо нарушение (член 8, параграф 1, второ изречение от UWG) то гарантира право на защита. Претенцията се поражда веднага щом субектът, задължен да се въздържа от нарушение, създаде потенциална опасност от извършване на бъдещо нарушение. Това не предполага интересът на други лица вече да е бил ефективно накърнен и да съществува опасност от ново нарушение (опасност от повторение). За възникването на претенцията е достатъчно непосредствено да предстои опасност от накърняване на интереси (опасност от първо нарушение). Правното основание за предявяването на притезанието за преустановяване и въздържане от нарушение, т.е. за отблъскване на нарушението, е член 3 във връзка с примерния състав на член 4 и специалните разпоредби на членове 5—7 от UWG (вж. също Piper, H. Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Henning Piper/Ansgar Ohly, 4. Aufl., München, 2006, Art. 8, Randnrn,3, 5).

( 24 ) Вж. по-специално Решение от 5 февруари 1963 г. по дело Van Gend & Loos (26/62, Recueil, стр. 3), Решение от 15 юли 1964 г. по дело Costa/E.N.E.L. (6/64, Recueil, стр. 1253), Решение от 17 декември 1970 г. по дело Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Recueil, стр. 1125) и Решение от 9 март 1978 г. по дело Simmenthal (106/77, Recueil, стр. 629).

( 25 ) Посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 60.

( 26 ) Решение от 18 декември 1997 г. по дело Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Recueil, стр. I-7411, точка 45), Решение от 8 май 2003 г. по дело ATRAL (C-14/02, Recueil, стр. I-4431, точка 58), Решение от 22 ноември 2005 г. по дело Mangold (C-144/04, Recueil, стр. I-9981, точка 67) и Решение от 4 юли 2006 г. по дело Adeneler и др. (C-212/04, Recueil, стр. I-6057, точка 121).

( 27 ) Решение от 13 ноември 1990 г. по дело Marleasing (C-106/89, Recueil, стр. I-4135, точка 8), Решение от 14 юли 1994 г. по дело Faccini Dori (C-91/92, Recueil, стр. I-3325, точка 26), Решение по дело Inter-Environnement Wallonie (посочено по-горе в бележка под линия 26, точка 40), Решение от 25 февруари 1999 г. по дело Carbonari и др. (C-131/97, Recueil, стр. I-1103, точка 48) и Решение от 5 октомври 2004 г. по дело Pfeiffer и др. (C-397/01—C-403/01, Recueil, стр. I-8835, точка 110).

( 28 ) Решение по дело Inter-Environnement Wallonie (посочено по-горе в бележка под линия 26, точка 46). В този смисъл също и Vcelouch, P. Kommentar zu EU- und EG-Vertrag. Heinz Mayer, Wien, 2004, Art. 249, Randnr. 45, р. 16.

( 29 ) Решение по дело Adeneler и др. (посочено по-горе в бележка под линия 26, точка 123).

( 30 ) Решение от 7 септември 2006 г. по дело Cordero Alonso (C-81/05, Recueil, стр. I-7569, точка 29) и Решение по дела VTB-VAB и Galatea (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 35).

( 31 ) Предпоставка за намесата на национална юрисдикция е наличието на опасност след изтичането на срока за транспониране на директивата нейните цели да не могат да бъдат осъществени в пълния им обхват (в този смисъл също Hoffmann, C. Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung. — Zeitschrift für Wirtschaftsrecht. 2006, No 46, р. 2116). Подобно е виждането на Schroeder, W. EUV/EGV Kommentar. Rudolf Streinz, München, 2003, член 249 от Договора за създаване на Европейска общност, точка 139, стр. 2197, който смята, че държавните органи и юрисдикциите са длъжни да тълкуват в съответствие с директивата само по изключение, когато законодателни мерки по транспонирането дават основание да се предположи, че имат за цел окончателно да застрашат осъществяването на целите на директивата.

( 32 ) Вж. по-специално Решение по дело Costa/E.N.E.L. (посочено по-горе в бележка под линия 24), Решение от 29 ноември 2001 г. по дело De Coster (C-17/00, Recueil, стр. I-9445, точка 23) и Решение от 16 януари 2003 г. по дело Pansard и др. (C-265/01, Recueil, стр. I-683, точка 18).

( 33 ) В този смисъл Köhler, H. Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, München, 2007, Art. 4, Randnr. 6.6, р. 308; Seichter, D. Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. — In: Wettbewerb in Recht und Praxis. 2005, р. 1095, които във връзка с член 4, точка 6 от UWG изрично посочват забраната на свързани оферти.

( 34 ) Посочени по-горе в бележка под линия 8, точки 68—70.

( 35 ) Посочено по-горе в бележка под линия 6, точки 48 и 50.

( 36 ) В този смисъл също Hoeren, T. Das neue UWG — der Regierungsentwurf im Überblick. Betriebs-Berater, 2008, р. 1183; Stuyck, J. The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition. In: The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques. Norfolk, 2007, р. 166.

( 37 ) Във връзка с това вж. моето заключение по дела VTB-VAB и Galatea (посочено по-горе в бележка под линия 8, точки 71 и 72).

( 38 ) Вж. точка 13 от писменото становище на чешкото правителство.

( 39 ) Lutz, R. Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. — Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006, No 11, р. 909, посочва, че в германския UWG не са познати подобни ограничения до защитата на икономическите интереси на потребителите, каквито налага Директива 2005/29, и че този закон служи и за защита на конкурентите, на потребителите и на другите участници на пазара, както ставало ясно от член 1 от UWG. Следователно в обхвата на германския UWG влизали сегментите B2C и B2B.

( 40 ) Вж. напр. Решение на Bundesgerichtshof от 17 ноември 1972 г. по дело I ZR 71/71 („Preisausschreiben“), Решение от 17 февруари 2000 г. по дело I ZR 239/97 („Space Fidelity Peep-Show“), Решение от 13 юни 2002 г. по дело I ZR 173/01 („Kopplungsangebot I“) и Решение от 13 ноември 2003 г. по дело I ZR 40/01 („Umgekehrte Versteigerung II“).

( 41 ) Вж. проектозакона на германското правителство (BT-Drucksache 15/1487, стр. 17).

( 42 ) Вж. Piper, H. Op. cit. (бележка под линия 23), член 4.6, точка 1, стр. 348; Hecker, M. Lauterkeitsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Karl-Heinz Fezer, München, 2005, Vol. 1, 4—6, Randnr. 33, р. 707.

( 43 ) Вж. точка 37 от настоящото заключение.

( 44 ) Вж. Решение по дела VTB-VAB и Galatea (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 52). В този смисъл Massaguer, J. Op. cit. (бележка под линия 10), р. 15; Abbamonte, G. The unfair commercial practices Directive and its general prohibition. — In: The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk, 2007, р. 19, както и De Brouwer, L. Droit de la Consommation — La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales. — Revue de Droit Commercial Belge, No 7, 9/2005, р. 796, който въз основа на обстоятелството, че Директива 2005/29 цели максимално хармонизиране, прави извода, че държавите членки не са оправомощени да налагат по-строги разпоредби дори ако смисълът на последните е да гарантират по-висока степен на защита на потребителите. De Cristofaro, G. Op. cit. (бележка под линия 10), р. 32, смята, че държавите членки не могат нито да се отклоняват от разпоредбите на Директивата, нито да определят по-високо ниво на защита на потребителите. Според виждането на Kessler, J. Op. cit. (бележка под линия 10), р. 716, Директивата не само задава минимални стандарти, а същевременно и възпрепятства държавите членки да запазват действието на разпоредби, които в интерес на декларираната защита на потребителите надхвърлят материалните предписания на Директивата и по този начин съдържат по-строги изисквания.

( 45 ) Към директивите по смисъла на член 3, параграф 5 от Директива 2005/29, които съдържат клаузи за минимално хармонизиране, спадат: Директива 85/577/ЕИО на Съвета от 20 декември 1985 година относно защита на потребителите във връзка с договорите, сключени извън търговски обект (ОВ L 372, стр. 31; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 1, стр. 188—190), Директива 90/314/ЕОИ на Съвета от 13 юни 1990 година относно пакетните туристически пътувания, пакетните туристически ваканции и пакетните туристически обиколки (ОВ L 158, стр. 59; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 9, стр. 248—253), Директива 94/47/EО на Европейския парламент и на Съвета от 26 октомври 1994 година относно защитата на купувачите с оглед на определени аспекти от договорите, свързани с придобиването на правото на временно ползване на недвижима собственост (ОВ L 280, стр. 83), Директива 97/7/EО на Европейския парламент и на Съвета от 20 май 1997 година относно защитата на потребителя по отношение на договорите от разстояние (ОВ L 144, стр. 19; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 4, стр. 160—168), Директива 98/6/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 февруари 1998 година относно защитата на потребителите при обозначаването на цените на стоките, предлагани на потребителите (ОВ L 80, стр. 27; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 04, стр. 206—209), Директива 89/552/ЕОИ на Съвета от 3 октомври 1989 година относно координирането на някои разпоредби, формулирани в действащите закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до упражняване на телевизионна дейност (ОВ L 298, стр. 23).

( 46 ) Такава е и схемата за проверка на De Cristofaro, G. Op. cit. (бележка под линия 10), р. 12 и на Henning-Bodewig, F. Op. cit. (бележка под линия 10), р. 631.

( 47 ) Вж. по-специално Решение от 1 февруари 1977 г. по дело Verbond van Nederlandse Ondernemingen (51/76, Recueil, стр. 113, точка 22), Решение от 26 февруари 1986 г. по дело Marshall (152/84, Recueil, стр. 723, точка 48), Решение от 24 октомври 1996 г. по дело Kraaijeveld и др. (C-72/95, Recueil, стр. I-5403, точка 55), Решение от 17 юни 1999 г. по дело Комисия/Италия (C-336/97, Recueil, стр. I-3771, точка 19), Решение от 8 март 2001 г. по дело Комисия/Франция (C-97/00, Recueil, стр. I-2053, точка 9), Решение от 7 май 2002 г. по дело Комисия/Швеция (C-478/99, Recueil, стр. I-4147, точка 15) и Решение от 26 юни 2003 г. по дело Комисия/Франция (C-233/00, Recueil, стр. I-6625, точка 75).

( 48 ) Транспонирането на директивата е неразделна част от двустепенен нормотворчески процес, като втората степен е нивото на националното право. Заложеното в директивата право се конкретизира чрез материалното транспониране на ниво национално право (във връзка с това вж. Vcelouch, P. Op. cit. (бележка под линия 28), член 249, точки 48 и 50, стр. 17 и 18).

( 49 ) Вж. Решение от 28 февруари 1991 г. по дело Комисия/Германия (C-131/88, Recueil, стр. I-825, точка 6), Решение от 20 март 1997 г. по дело Комисия/Германия (C-96/95, Recueil, стр. I-1653, точка 35), Решение от 15 ноември 2001 г. по дело Комисия/Италия (C-49/00, Recueil, стр. I-8575, точки 21 и 22), Решение от 28 април 2005 г. по дело Комисия/Италия (C-410/03, Recueil, стр. I-3507, точка 60). На това обръща внимание Seichter, D. Op. cit. (бележка под линия 33), р. 1088, във връзка с необходимостта да се транспонира Директива 2005/29 в германската правна уредба.

( 50 ) В този смисъл Ruffert, M. — In: Calliess; Ruffert (Hrsg.), Kommentar zu EUV/EGV. 3. Aufl, 2007, Art. 249, Randnr. 49, р. 2135. Според постоянната съдебна практика транспонирането на дадена директива трябва действително да гарантира нейното пълно действие. Вж. също Решение от 9 септември 1999 г. по дело Комисия/Германия (C-217/97, Recueil, стр. I-5087, точка 31), Решение от 16 ноември 2000 г. по дело Комисия/Гърция (C-214/98, Recueil, стр. I-9601, точка 49) и Решение от 11 юли 2002 г. по дело Marks & Spencer (C-62/00, Recueil, стр. I-6325, точка 26).

( 51 ) Според Köhler, H. Die UWG-Novelle. — In: Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009, р. 112, за да се конкретизира понятието за лоялност в член 3 от UWG, трябва да се вземат предвид примерните фактически състави, посочени в членове 4—6 от UWG.

( 52 ) В този смисъл Köhler, H. Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Op. cit. (бележка под линия 33), Art. 3, Randnr. 6, р. 152; Piper, H. Op. cit. (бележка под линия 23), Art. 4, Randnr. 2, р. 243.

( 53 ) Вж. законопроекта на германското правителство (BT-Drucksache 15/1487, стр. 18).

( 54 ) Вж. законопроекта на германското правителство (BT-Drucksache 15/1487, стр. 17). В този смисъл също Hecker, M. Op. cit. (бележка под линия 42), Art. 4—6, Randnr. 25, р. 704; Köhler, H. Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Op. cit. (бележка под линия 34), Art. 4, Randnr. 6.4, р. 309.

( 55 ) В този смисъл Charaktiniotis, S. Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung. Frankfurt am Main, 2006, р. 164. Според Köhler, H. Die Bagatellklausel in § 3 UWG. — Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht. 1/2005, р. 1 смисълът на посочените по-горе предпоставки за прилагането на член 3 от UWG е да се изключи преследването на малозначителни случаи.

( 56 ) Lenaerts, K.; D. Arts et I. Maselis. Op. cit. (бележка под линия 14), Randnr. 5-056, р. 162, подчертават, че обхватът на националните закони, подзаконови и административни актове трябва да се преценява в светлината на тълкуването им от страна на националните юрисдикции. Съвместимото с общностното право тълкуване на националното право беше предмет на преюдициално запитване от страна на германския Bundesgerichtshof по дело Siemens/Nold (Решение от 19 ноември 1996 г., C-42/95, Recueil, стр. I-6017), както и на белгийския Hof van beroep te Gent по дело Gysbrechts и Santurel Inter (Решение от 16 декември 2008 г., C-205/07, Сборник, стр. I-9947).

( 57 ) Вж. моето заключение от 4 септември 2008 г. по дело Комисия/Испания (Решение от 18 декември 2008 г., C-338/06, Сборник, стр. I-10139, точка 89).

( 58 ) Вж. точки 10, 15, 20 и 21 от акта за преюдициално запитване.

( 59 ) Вж. например Решение на [германския] Oberlandesgericht Celle от 10 януари 2008 г (дело № 13 U 118/07). В него тази юрисдикция обръща внимание, че в текста на член 4, точка 6 от UWG за разлика от член 4, точка 1 от UWG изобщо не се споменава изрично, че трябва да е налице възможност да бъде накърнена свободата на решение на потребителя. Според виждането на Oberlandesgericht законодателят е смятал, че при наличие на фактическия състав по член 4, точка 6 от UWG по принцип е налице такова накърняване.

( 60 ) Според Köhler, H. Die Bagatellklausel in § 3 UWG. Op. cit. (бележка под линия 55), р. 6, на когото запитващата юрисдикция се позовава, обстоятелството, че участие в конкурс с награди или в игра с награди се обвързва със закупуването на стока или услуга, във всеки случай представлява едно немалозначително изопачаване на интересите на субектите, към които е насочена рекламната кампания, тъй като те биват принуждавани да направят покупка, която иначе не са били предвидили, за да могат да участват. Ето защо авторът смята, че не е необходим допълнителен преглед на степента на значимост на изопачаването на конкуренцията в ущърб на конкурентите, потребителите и другите участници на пазара по смисъла на член 3 от UWG.

( 61 ) Вж. точки 9 и 14 от писменото становище на германското правителство от 14 октомври 2008 г. В тях то, от една страна, излага разбирането, че „допълнителни абсолютни забрани на нелоялни търговски практики са съвместими със структурата на Директивата“ и, от друга страна, че „национална разпоредба, която принципно забранява такова обвързване, е съвместима със смисъла и целта на Директивата“.

Прави впечатление, че това изложение отчасти противоречи на по-късното писмено становище на германското правителство от 19 май 2009 г., където то застъпва разбирането, че „както член 3 от UWG в редакцията му от 3 юли 2004 г., така и член 3, параграфи 1 и 2 от UWG в редакцията му от 22 декември 2008 г. прогласяват, че допустимостта на свързани оферти по смисъла на член 4, точка 6 от UWG в съответната му редакция следва да се прецени въз основа на обстоятелствата на конкретния случай“ (вж. точки 15—17). Освен това там германското правителство твърди, че забраната на мерки за насърчаване на продажбите, съдържаща се в член 4 от UWG в редакцията му от 3 юли 2004 г., не е обща забрана, която следва да се прилага автоматично. Тя се прилагала при условията на член 3 от UWG. Те изисквали проверка на конкурентните действия въз основа на обстоятелствата по конкретния случай. От новата редакция на член 3 от UWG в хода на транспонирането на Директивата не следвало нищо по-различно.

( 62 ) Lutz, R. Op. cit. (бележка под линия 39), стр. 910, също отбелязва, че член 4, точка 6 от UWG не съответства на примерните фактически състави, посочени в Директивата. Затова авторът поставя въпроса дали действието на тази норма може да бъде запазено.

( 63 ) Вж. моето заключение по дела VTB-VAB и Galatea (посочени по-горе в бележка под линия 8, точка 82).

( 64 ) В този смисъл Abbamonte, G. Op. cit. (бележка под линия 44), р. 21; Massaguer, J. Op. cit. (бележка под линия 10), р. 58.

( 65 ) В този смисъл също Micklitz, H.-W. Op. cit. (бележка под линия 10), р. 308, както и Massaguer, J. Op. cit. (бележка под линия 10), р. 69, чието виждане е, че дефиницията за „дължима професионална грижа“ в член 2, буква з) предвид употребата на неопределени правни понятия като „честна пазарна практика“ или „принцип на добросъвестност“ може да породи различни тълкувания.

( 66 ) Glöckner, J. et F. Henning-Bodewig. EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem ‚neuen‘ UWG? — Wettbewerb in Recht und Praxis. 11/2005, р. 1323 обръща внимание на свободата на преценка на държавите членки при транспонирането на Директивата, която била толкова по-широка, колкото по-неопределени са общностните разпоредби. Предвид неопределеността на дефиницията за недобросъвестност националните законодатели очевидно си запазвали свободата при транспонирането на генералната клауза, следвайки националните си традиции, да санкционират търговски практики, нарушаващи добрите нрави, добросъвестността и нормите за почтеност, стига съдържанието на тези понятия да не се отклонява от дефиницията за нелоялност, прогласена в член 5, параграф 2 във връзка с член 2, параграф 1, буква з) от Директива 2005/29. Подобно е виждането относно понятието „честни пазарни практики“ на Micklitz, H.-W. Op. cit. (бележка под линия 10), р. 309 sq. Авторът говори за свобода на преценка на държавите членки по въпроси на вкуса и морала.

( 67 ) В своето заключение от 14 октомври 2008 г. по дело Liga Portuguesa de Futebol Profissional (C-42/07, точки 28—33) генералният адвокат Bot обръща внимание на опасностите на игрите на късмета и на хазартните игри за обществото. Според него тези игри могат, от една страна, да доведат до това участващите в тях играчи да застрашат своето икономическо и семейно положение, дори здравето си. От друга страна, предвид много високите залози, които са свързани с тях, игрите на късмета и хазартните игри можели да бъдат използвани за манипулации от страна на организатора, който желае резултатът от тегленето или от спортното състезание да бъде възможно най-благоприятен за него. И накрая, игрите на късмета и хазартните игри можели да бъдат средство за „пране“ на незаконно придобити средства.

( 68 ) Вж. Решение от 24 март 1994 г. по дело Schindler (C-275/92, Recueil, стр. I-1039, точки 57—60), Решение от 21 септември 1999 г. по дело Läärä и др. (C-124/97, Recueil, стр. I-6067, точки 32 и 33), Решение от 21 октомври 1999 г. по дело Zenatti (C-67/98, Recueil, стр. I-7289, точки 30 и 31), Решение от 6 ноември 2003 г. по дело Gambelli (C-243/01, Recueil, стр. I-12971, точки 60—67), Решение от 6 март 2007 г. по дело Placanica и др. (C-338/04, C-359/04 и C-360/04, Сборник, стр. I-1891, точки 45—49). Вж. също Решение на Съда на ЕАСТ от 14 март 2007 г. по дело Надзорен орган на ЕАСТ/Норвегия (E-1/06, EFTA Court Report 2007, точка 34) и Решение от 30 май 2007 г. по дело Ladbrokes Ltd./The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (E-3/06, EFTA Court Report 2007, точка 44).

( 69 ) Вж. Решение по дело Schindler (посочено по-горе в бележка под линия 68, точка 61), Решение по дело Läärä и др. (посочено по-горе в бележка под линия 68, точка 35), Решение по дело Zenatti (посочено по-горе в бележка под линия 68, точка 33), Решение по дело Gambelli (посочено по-горе в бележка под линия 68, точка 63) и Решение по дело Placanica и др. (посочено по-горе в бележка под линия 68, точка 47). Вж. също Решение на Съда на ЕАСТ от 14 март 2007 г. по дело Надзорен орган на ЕАСТ/Норвегия (E-1/06, EFTA Court Report 2007, точка 29) и Решение от 30 май 2007 г. по дело Ladbrokes Ltd./The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (E-3/06, EFTA Court Report 2007, точка 42).

( 70 ) Но не защитава икономическия интерес на потребителя. Според Abbamonte, G. Op. cit. (бележка под линия 44), стр. 23, тази разпоредба изхожда от принципното предположение, че нелоялните търговски практики по правило изопачават предпочитанията на потребителя, като накърняват неговата свобода или способност за вземане на решение. Вследствие на това потребители купували стоки, които не им били необходими или които, в друг случай — ако липсва изопачаването — биха разглеждали като нискокачествени. Член 5, параграф 2, буква б) от Директива 2005/29 обаче не поставял като изискване наличието на икономическа вреда за потребителя. По мнение на автора такова изискване на факт