ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г‑Н N. JÄÄSKINEN

представено на 12 септември 2013 година ( 1 )

Дело C‑270/12

Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия

срещу

Европейски парламент и Съвет на Европейския съюз

„Европейски орган за ценни книжа и пазари (ЕОЦКП) — Валидност на член 28 от Регламент (ЕС) № 236/2012 относно късите продажби и някои аспекти на суапите за кредитно неизпълнение — Правно основание — Членове 114 ДФЕС и 352 ДФЕС — Институционално равновесие и разпределение на правомощията — Условия за предоставяне на правомощия на агенциите на Съюза — Делегиране съгласно член 290 ДФЕС и изпълнение съгласно член 291 ДФЕС — Съдебна практика, установена с Решение по дело Meroni — Съдебна практика, установена с Решение по дело Romano — Съотношение с разпоредбите на Договора от Лисабон относно съдебния контрол върху актове на агенциите, които пораждат задължително правно действие“

I – Въведение

1. В образуваното по жалба на Обединеното кралство производство срещу Европейския парламент и Съвета се иска отмяна на член 28 от Регламент (ЕС) № 236/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 14 март 2012 година относно късите продажби и някои аспекти на суапите за кредитно неизпълнение ( 2 ). По силата на този член на Европейския орган за ценни книжа и пазари (наричан по-нататък „ЕОЦКП“) се предоставят определени правомощия да се намесва, и то чрез пораждащи задължително правно действие актове, на финансовите пазари на държавите членки в случай на „заплаха за правилното функциониране и интегритета на финансовите пазари или стабилността на цялата финансова система на Съюза или част от нея“. Тези обстоятелства на свой ред са определени още по-подробно в член 24, параграф 3 от Делегиран регламент (ЕС) № 918/2012 на Комисията ( 3 ). Действията, които ЕОЦКП има правомощие да предприема по силата на член 28, параграф 1 от Регламент № 236/2012, включват налагане на изисквания към физически или юридически лица за уведомяване и оповестяване, и забрана за извършването на определени сделки или поставянето на условия за извършването им.

2. ЕОЦКП е създаден на 1 януари 2011 г. ( 4 ) едновременно с Европейския банков орган ( 5 ) и Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване ( 6 ). Трите органа са известни с общото наименование „европейски надзорни органи“ или „ЕНО“ — съкращение, използвано в съображение 10 от Регламент № 1095/2010. ЕОЦКП е и страничен продукт на програмата за реформи, инициирана от Комисията с оглед на финансовата криза от 2008 г. и на доклада на групата на високо равнище, председателствана от Жак дьо Ларозиер, в който се дават препоръки как да се укрепи надзорът върху финансовите пазари на равнището на Съюза ( 7 ) и който доведе до широкообхватна програма за изпълнението им ( 8 ). Съгласно член 5, параграф 1 от Регламент № 1095/2010 ЕОЦКП е „орган“ на Съюза и притежава юридическа правосубектност.

3. С оглед на осезаемата потребност да се хармонизира реакцията на Съюза спрямо късите продажби ( 9 ) Регламент № 236/2012 влиза в сила на 25 март 2012 г. Късите продажби представляват практика, включваща продажба на активи — обикновено ценни книжа — които продавачът не притежава към момента на продажбата, с намерението да се реализира печалба от спада в цената на активите, преди сделката да е приключила. Както се посочва в писменото становище на Парламента, ЕОЦКП се създава, тъй като Европейският съюз иска да има орган със съответните експертни познания и опит, който да упражнява надзор над европейските ценни книжа и пазари в допълнение към националните надзорни органи ( 10 ). Вследствие на това по силата на Регламент № 236/2012 на ЕОЦКП се предоставят широки консултативни и регулаторни правомощия и правомощия за извършване на уведомления във връзка с късите продажби.

4. В жалбата си Обединеното кралство изтъква четири основания за отмяна. На първо място, държавата членка твърди, че правомощията, предоставени на ЕОЦКП по силата на член 28 от Регламент № 236/2012, превишават пределите, установени от Съда в Решение по дело Meroni относно делегирането на правомощия от институциите ( 11 ). На второ място се поддържа, че член 28 цели да оправомощи ЕОЦКП да приема мерки с общо приложение, които имат нормативен характер, което противоречи на Решение на Съда по дело Romano ( 12 ). На трето място, жалбоподателят твърди, че член 28 цели да предостави на ЕОЦКП правомощието да приема незаконодателни актове от общ характер в нарушение на членове 290 ДФЕС и 291 ДФЕС. На четвърто място, Обединеното кралство поддържа, че член 28 от Регламент № 236/2012 оправомощава ЕОЦКП да приема индивидуални актове, които са задължителни за трети лица, в случай на недостатъчни или неподходящи действия от съответните компетентни органи на държавите членки, а член 114 ДФЕС е погрешно правно основание за приемането на такива мерки.

5. Парламентът и Съветът, подкрепяни от Комисията, Кралство Испания, Френската република и Италианската република, категорично се противопоставят на жалбата на Обединеното кралство за отмяна. В писмените си становища Парламентът и Съветът разглеждат изтъкнатите от Обединеното кралство основания и призовават Съда да не разглежда съдебната практика, на която се позовава жалбоподателят, извън контекст, а с оглед на извършеното с Договора от Лисабон осъвременяване на правото на Съюза относно агенциите, и по-специално осъвременяването по отношение на съдебния контрол върху актовете на агенциите, които пораждат задължително правно действие. Освен това Парламентът и Съветът, подкрепяни в това отношение от Комисията, твърдят, че член 114 ДФЕС представлява подходящо правно основание за правомощията на ЕОЦКП по член 28 от Регламент № 236/2012, тъй като последната разпоредба трябва да се разглежда като мярка за хармонизиране по смисъла на правото на Съюза относно вътрешния пазар.

6. Според мен същината на настоящото дело е в това, че член 28 от Регламент № 236/2012 не предполага делегиране на правомощия от една от двете институции на Съюза с изпълнителни правомощия — Комисията или по изключение Съветът — на агенция, а по-скоро се отнася до пряко предоставяне от законодателя на правомощия на агенция по силата на законодателен акт по член 289, параграф 3 ДФЕС. Считам, че с оглед на внесените с Договора от Лисабон изменения ( 13 ) и по-специално потвърждението в първичното право, че актовете на агенциите подлежат на съдебен контрол съгласно правото на Съюза ( 14 ), установените в Решение по дело Romano и Решение по дело Meroni принципи не подкрепят изводите на Обединеното кралство, направени въз основа на тази съдебна практика ( 15 ). Според мен обаче жалбата на Обединеното кралство въпреки всичко трябва да бъде уважена в четвъртото си основание. Причината е, че член 114 ДФЕС не е подходящо правно основание за приемане на член 28 от Регламент № 236/2012.

II – Правна уредба

А – Членове от Договора, които се отнасят до агенциите

7. По силата на членове 15 ДФЕС, 16 ДФЕС и 228 ДФЕС всички „институции, органи, служби и агенции“ на Европейския съюз са длъжни да спазват принципа на добра администрация ( 16 ), а съгласно членове 287 ДФЕС и 325 ДФЕС за агенциите се прилага системата на Съюза за финансов контрол и одит.

8. Съгласно член 263 ДФЕС органите на Съюза, върху чиито актове Съдът на Европейския съюз има правомощие да осъществява съдебен контрол, включват органите, службите и агенциите на Съюза, а правилото в случай на бездействие се прилага спрямо тях съобразно условията по член 265 ДФЕС. Съгласно член 267 ДФЕС съдилищата на държавите членки могат да отправят преюдициални запитвания до Съда относно валидността и тълкуването на актовете на органите, службите или агенциите на Съюза, като срещу тези актове може също така да бъде повдигано възражение за незаконосъобразност по силата на член 277 ДФЕС ( 17 ).

Б– Релевантните законодателни актове на Съюза

1. Регламент № 1095/2010

9. Член 9, параграф 5 от Регламент № 1095/2010 дава на ЕОЦКП правомощия временно да забрани или ограничи определени финансови дейности, които представляват заплаха за нормалното функциониране и за целостта на финансовите пазари или стабилността на цялата финансова система в Съюза или на част от нея, като той може да направи това по два начина. ЕОЦКП може да предприеме тези действия в случаите, посочени в законодателните актове по член 1, параграф 2 от Регламент № 1095/2010 ( 18 ), и съобразно условията, предвидени в тези актове, или, ако е необходимо — в случай на извънредна ситуация, в съответствие със и при предвидените в член 18 от Регламент № 1095/2010 условия.

2. Регламент № 236/2012

10. Член 2, параграф 1, буква б) от Регламент № 236/2012 предвижда следното: „къса продажба“ на акция или дългов инструмент означава всяка продажба на акция или дългов инструмент, която/който продавачът не притежава към момента на сключването на договора за продажба, включително такава продажба, при която към момента на сключването на договора за продажба продавачът е взел назаем или се е споразумял да вземе назаем акцията или дълговия инструмент, за да я/го достави към момента на сетълмента, без да се включва: […]“.

11. Член 28 от Регламент № 236/2012, озаглавен „Правомощия на ЕОЦКП за намеса при извънредни обстоятелства“, гласи: „1. В съответствие с член 9, параграф 5 от Регламент (ЕС) № 1095/2010 ЕОЦКП взема при условията на параграф 2 от настоящия член следните мерки: а) изисква физическите или юридическите лица, които имат нетни къси позиции по отношение на определен финансов инструмент или клас финансови инструменти, да уведомят даден компетентен орган или да оповестят публично подробни данни за всяка такава позиция; или б) забранява или налага условия за извършването на къса продажба или сделка от физически или юридически лица, с която се създава или която е свързана с финансов инструмент, различен от финансовите инструменти, посочени в член 1, параграф 1, буква в), когато ефектът или един от ефектите от сделката е осигуряване на финансова полза за физическото или юридическото лице при спад на цената или стойността на друг финансов инструмент. Дадена мярка може да се прилага по-специално при обстоятелства или да съдържа изключения, определени от ЕОЦКП. По-специално, може да се определят изключения, които да важат за дейностите по поддържане на пазара и за операциите на първичния пазар. 2. ЕОЦКП взема решение по параграф 1 само ако: а) мерките по параграф 1, букви а) и б) са предназначени за преодоляване на заплаха за правилното функциониране и интегритета на финансовите пазари или стабилността на цялата финансова система на Съюза или част от нея, когато има последствия и в трансграничен план; и б) компетентният орган или органи не са взели мерки за преодоляване на заплахата или един или повече компетентни органи [са взели] мерки, които не са подходящи за преодоляването ѝ. 3. Когато взема мерките по параграф 1, ЕОЦКП отчита следното: а) доколко мярката допринася за преодоляването на заплахата за правилното функциониране и интегритета на финансовите пазари или за стабилността на цялата финансова система на Съюза или част от нея или доколко [подобрява] способността на компетентните органи да следят заплахата; б) дали мярката не поражда риск от регулаторен арбитраж; в) дали мярката не оказва отрицателно влияние върху ефективността на финансовите пазари — включително чрез намаляване на ликвидността на тези пазари или чрез създаване на несигурност за участниците на пазара — което да е непропорционално високо спрямо ползите от въвеждането на мярката. Когато един или повече компетентни органи са взели мярка по членове 18, 19, 20 или 21, ЕОЦКП може да вземе всяка от мерките по параграф 1 от настоящия член, без да издава становището, предвидено в член 27. 4. Преди да реши да наложи или да удължи срока на мярка, посочена в параграф 1, ЕОЦКП се консултира с Европейския съвет за системен риск и, по целесъобразност, с други органи. 5. Преди да реши да наложи или да удължи срока на мярка, посочена в параграф 1, ЕОЦКП уведомява компетентните органи, засегнати от мярката, която планира да вземе. В уведомлението се съдържат подробни сведения за планираните мерки, както и се посочва класът на финансовите инструменти и сделки, за които ще се прилагат мерките, данните, които дават основание за вземане на мерките, и моментът във времето, от който се планира мерките да влязат в сила. 6. Уведомяването се извършва най-малко 24 часа преди момента, от който се планира мярката да влезе в сила или срокът ѝ да бъде удължен. При извънредни обстоятелства ЕОЦКП може да извърши уведомяването по-малко от 24 часа преди момента, от който се планира мярката да влезе в сила, ако не може да даде предизвестие от 24 часа. 7. ЕОЦКП публикува на интернет сайта си обявление за всяко решение за налагане или удължаване на срока на мярка по параграф 1. Обявлението съдържа подробни сведения най-малко за: а) наложените мерки, включително за инструментите и класовете на сделките, за които се прилагат тези мерки, и за срока им на действие; и б) основанията на ЕОЦКП да смята, че е необходимо да наложи мерките, подкрепени от съответните данни. 8. След като реши да наложи или да удължи срока на мярка по параграф 1, ЕОЦКП незабавно уведомява компетентните органи за взетата мярка. 9. Всяка мярка влиза в сила при публикуването на обявлението на уебсайта на ЕОЦКП или от посочения в обявлението момент след публикуването и се прилага само за сделките, които се сключват след влизането на мярката в сила. 10. ЕОЦКП преразглежда посочените [в] параграф 1 мерки през подходящи интервали от време, но най-малко веднъж на всеки три месеца. Ако срокът на дадена мярка не бъде удължен до края на тримесечния срок, действието на мярката автоматично се прекратява. За удължаването на срока на мерките се прилагат параграфи 2—9. 11. Всяка мярка, приета от ЕОЦКП по настоящия член, има предимство пред всяка мярка, взета по-рано от компетентен орган съгласно раздел 1“.

12. Член 30 във връзка с член 42 от Регламент № 236/2012 предоставя на Комисията правомощието по-специално да приема делегирани актове, с които по-специално се установяват критериите и факторите, които ЕОЦКП трябва да отчита, когато определя в кои случаи са налице заплахите, посочени в член 28, параграф 2, буква а).

13. Член 44 се намира в глава VIII от Регламент № 236/2012, озаглавена „Актове за изпълнение“, и съдържа правилата за прилагане на процедурата на комитета в контекста на приемане на актове за изпълнение от Комисията ( 19 ).

14. Член 24, параграф 3 от Делегиран регламент № 918/2012 на Комисията предвижда следното: „За целите на член 28, параграф 2, буква а) заплаха за нормалното функциониране и целостта на финансовите пазари или за стабилността на финансовата система в Съюза като цяло или на част от нея означава: а) всяка заплаха от сериозна финансова, парична или бюджетна нестабилност по отношение на държава членка или на финансовата система в рамките на държава членка, когато това може сериозно да застраши нормалното функциониране и целостта на финансовите пазари или стабилността на финансовата система в Съюза като цяло или на част от нея; б) вероятността държава членка или наднационален емитент да не изпълни финансовите си задължения; в) всяка сериозна повреда на физическата инфраструктура на важни финансови емитенти, пазарни инфраструктури, системи за клиринг и сетълмент и надзорни органи, която може да засегне сериозно трансграничните пазари, в частност, когато повредата се дължи на природно бедствие или терористично нападение, когато това може сериозно да застраши нормалното функциониране и целостта на финансовите пазари или стабилността на финансовата система в Съюза като цяло или на част от нея; г) всяко значимо смущение в платежна система или в процес на сетълмент, в частност, когато то е свързано с междубанкови операции и може съществено да възпрепятства или да забави плащания или сетълмент в платежните системи на Съюза, особено когато това може да предизвика разпространение на финансови или икономически сътресения във финансовата система в Съюза като цяло или в част от нея“.

В– Производството пред Съда

15. Обединеното кралство подава жалба на 31 май 2012 г., получена в Съда на 4 юни 2012 г., срещу Европейския парламент и Съвета на Европейския съюз на основание на член 263 ДФЕС, с която иска от Съда да отмени член 28 от Регламент № 236/2012 и да осъди ответниците да заплатят съдебните разноски.

16. Европейският парламент и Съветът на Европейския съюз твърдят, че Съдът следва да отхвърли изцяло жалбата като неоснователна и да осъди Обединеното кралство да заплати съдебните разноски.

17. Европейската комисия, Кралство Испания, Френската република и Италианската република встъпват в подкрепа на Парламента и Съвета.

18. Обединеното кралство, Европейският парламент, Съветът и Комисията участват в съдебното заседание, проведено на 11 юни 2013 г., заедно с Испания, Франция и Италия.

III – Правен анализ

А– Агенциите в Европейския съюз

19. Комисията описва „европейските регулаторни агенции“ като „самостоятелни юридически лица, създадени от законодателя, за да участват в регулирането на даден сектор на европейско равнище и в прилагането на дадена политика на Общността“ ( 20 ). Понастоящем в Европейския съюз функционират или са в процес на създаване над тридесет децентрализирани агенции ( 21 ), като няколко от тях имат правомощия да приемат решения със задължителен характер. Добре известно е, че „агенцификацията“ в Европейския съюз е процес, който става значително по-интензивен от началото на новото хилядолетие. Както се посочва в една от публикациите, предизвикателството сега, а и преди, е да се постигне равновесие между функционалните предимства и независимостта на агенциите, за да се предотврати възможността те да се превърнат в „неконтролируеми центрове на произвол“ ( 22 ).

20. Агенциите в Европейския съюз обаче се различават по правното основание за създаването им, по организацията си и правомощията, които са им дадени. ЕОЦКП не е сред малкото агенции, създадени пряко от разпоредба на Договора ( 23 ). В другата крайност, ЕОЦКП не е и сред агенциите с изцяло консултативни функции, въпреки че консултативните правомощия са важна част от дейността му ( 24 ).

21. ЕОЦКП може да се квалифицира като регулаторна агенция, която съдейства при изпълнението на задачата за регулиране на равнището на Съюза във връзка с разширяването на вътрешния пазар. Основната разлика между изпълнителните и регулаторните агенции е, че първите изпълняват разходни програми и зависят пряко от Комисията, като се отчитат единствено пред нея, докато вторите основно предоставят общи правила и услуги и функционират под ръководството на управителен или надзорен съвет, състоящ се от представители на държавите членки и някои представители на Комисията ( 25 ).

22. ЕОЦКП не е изпълнителна агенция, създадена от Комисията по силата на член 6 от Регламент № 58/2003 от 19 декември 2002 година относно установяването на статута на изпълнителните агенции, отговарящи за някои задачи по управлението на програмите на Общността ( 26 ). Това са органи, които упражняват преотстъпени от Комисията правомощия ( 27 ).

23. ЕОЦКП обаче е агенция, вземаща решения, подобно на Службата за хармонизация във вътрешния пазар („СХВП“) ( 28 ), Службата на Общността за сортовете растения („СОСР“) ( 29 ), Европейската агенция за авиационна безопасност („ЕААБ“) ( 30 ), Европейската агенция по химикалите („ECHA“) ( 31 ), Европейската агенция по лекарствата ( 32 ) и Агенцията за сътрудничество между регулаторите на енергия ( 33 ), тъй като ЕОЦКП взема самостоятелно някои от решенията си, включително тези по член 28 от Регламент № 236/2012, без намеса от страна на Комисията ( 34 ).

24. Съществува обаче важна разлика между ЕОЦКП и регулаторните агенции, които осъществяват дейност в области, различни от финансовите пазари, и тази разлика е съществена за решаването на спора по настоящото дело. Въпреки че на някои от органите, създадени в по-близкото минало, като ЕААБ и ECHA, са предоставени по-големи регулаторни правомощия спрямо тези на създадените по-рано органи, сложните начини, по които се осъществява това, и множеството контролни механизми, на които са подложени тези правомощия, показват, че намерението не е тези органи да бъдат ясно поставени по-високо в йерархията спрямо съответните национални органи ( 35 ). Както признава Комисията в съдебното заседание, другите регулаторни агенции не могат да приемат решения, пораждащи задължително правно действие за отделни правни субекти, на мястото на решение или бездействие от страна на компетентен национален орган, който може и да не е съгласен с взетото от ЕОЦКП решение. Именно това правомощие обаче се предоставя на ЕОЦКП по силата на член 28 от Регламент № 236/2012 ( 36 ). Съгласно член 28, параграф 11 от Регламент № 236/2012 мярка, приета от ЕОЦКП, има предимство пред мярка, взета по-рано от компетентен национален орган.

25. В писменото становище на Парламента се посочва, че освен трите ЕНО само Европейската агенция по химикалите има за единствено правно основание член 114 ДФЕС. Тя обаче не разполага с правомощия за намеса, сходни на предвидените в член 28 от Регламент № 236/2012 ( 37 ). Трябва да отбележа, че Европейската агенция по лекарствата е създадена на основание на член 114 ДФЕС във връзка с член 168 ДФЕС ( 38 ), СХВП и СОСР са създадени на основание на член 352 ДФЕС, а ЕААБ — на основание на член 100 ДФЕС ( 39 ).

26. Според мен четвъртото посочено в жалбата на Обединеното кралство основание за отмяна, свързано с въпроса доколко член 114 ДФЕС е подходящо правно основание за приемането на член 28 от Регламент № 236/2012, логично предхожда въпроса за съответствието на правомощията на ЕОЦКП, предоставени по силата на тази разпоредба, с конституционното право на Съюза и по-специално с предписанията в Решение по дело Romano и Решение по дело Meroni. От гледна точка на конституционното право анализът на правното основание за член 28 от Регламент № 236/2012 — а именно законодателен акт по член 289, параграф 3 ДФЕС — предхожда второстепенните правни въпроси, свързани със съдържанието му. Поради това започвам с анализа на четвъртото изложено от Обединеното кралство основание за отмяна, след което ще разгледам заедно останалите три основания.

Б– Член 114 ДФЕС и въпроси, отнасящи се до правното основание

1. Член 114 ДФЕС като правно основание за създаване на ЕОЦКП

27. Според излязла неотдавна публикация допреди десет години повечето агенции са създавани на основание член 352 ДФЕС ( 40 ). С оглед на това и предвид правомощията на ЕОЦКП да „приема решения, пораждащи задължително правно действие за местни надзорни органи и участници на пазара“, не е изненадващо, че се поставя въпросът ( 41 ) дали член 114 ДФЕС е подходящо правно основание за такива правомощия. Според мен строгият съдебен контрол върху прибягването до член 114 ДФЕС е особено важен с оглед склонността на законодателя на Съюза, през последните близо осем години, да създава агенции на „основание на специални правомощия в конкретни отрасли“, а не на основание на член 352 ДФЕС ( 42 ). В това отношение обаче трябва да се направи разграничение между правното основание за създаване на агенция и основанието за предоставяне на конкретни правомощия на тази агенция.

28. Практиката на Съда относно използването на член 114 ДФЕС като основание за създаване на агенции и за тяхното участие в изпълнението на актовете на Съюза претърпя значително развитие през последните близо десет години. Предприетите стъпки са следните.

29. В Решение по дело Обединено кралство/Парламент и Съвет („Пушилни ароматизанти“) ( 43 ) Съдът приема, че член 114 ДФЕС е подходящото правно основание за приемането на мерки от Комисията, която работи в тясно сътрудничество с Европейския орган за безопасност на храните, тъй като се твърди, че това е „подходящо средство“ за постигане на „желаното сближаване на правото на държавите членки“ ( 44 ). По това дело Съдът одобрява многоетапен законодателен модел като мярка за сближаване по смисъла на член 114 ДФЕС, когато разглежданият регламент представлява „междинна стъпка по пътя към сближаване на законите на държавите членки“ ( 45 ) и Комисията работи за постигането на тази цел заедно с Европейския орган за безопасност на храните.

30. Въпросът за обхвата на член 114 ДФЕС като правно основание за създаване на агенции се разглежда още по-подробно в Решение „ENISA“ ( 46 ). Съдът приема, че създаването на агенция, която дава на Комисията становища по технически въпроси, би могло да се счита за мярка за сближаване по смисъла на член 114 както поради необходимостта от технически съвети ( 47 ), така и поради факта, че „общностният законодател е счел, че създаването на общностен орган като Агенцията е подходящо средство за предотвратяване на появата на различия, които е вероятно да създадат пречки пред безпрепятственото функциониране на вътрешния пазар в областта“ ( 48 ).

31. Освен това в Решение „ENISA“ Съдът отбелязва, че член 114 ДФЕС може да се използва като правно основание само когато от нормативния акт действително и обективно е видно, че неговата цел е да подобри условията за създаването и функционирането на вътрешния пазар ( 49 ). Чрез употребата на израза „мерки за сближаване“ в този член авторите на Договора са се стремили да дадат на законодателя свобода на преценка относно начина на сближаване, който в зависимост от общия контекст и конкретните обстоятелства по материята, обект на хармонизиране, е най-подходящ за постигане на желания резултат, особено в области, характеризиращи се с техническа сложност ( 50 ).

32. Въз основа на това Съдът достига до важен извод относно общите правомощия на агенциите да приемат мерки, които да са задължителни за трети лица. Тъй като редакцията на член 114 ДФЕС не дава основание да се заключи, че само отделните държави членки могат да бъдат адресати на приетите съгласно тази разпоредба мерки, законодателят може да счете за необходимо да предвиди създаването на орган на Съюза, който да отговаря за подпомагането на процеса на хармонизация ( 51 ). Вследствие на това член 114 ДФЕС е счетен за подходящо правно основание за приемането на Регламент № 460/2004, по силата на който е създадена ENISA.

33. Изглежда, че опасения, подобни на разгледаните от Съда в Решение „ENISA“, са тревожили и законодателя на Съюза, когато решава да приеме конкретни мерки относно късите продажби, и по-специално когато решава да възложи няколко задачи и функции в тази област на ЕОЦКП. Това е видно например от съображение 1 от Регламент № 236/2012, в което се отбелязва, че приетите от държавите членки мерки относно късите продажби с оглед на финансовата криза от септември 2008 г. „[са] различни, защото Съюзът няма специална обща регулаторна рамка за късите продажби“. Подобни са мотивите и в съображение 2 от Регламент № 236/2012 ( 52 ), съгласно което е необходимо да се хармонизират правилата за късите продажби и някои аспекти на суапите за кредитно неизпълнение, за да се предотврати създаването на пречки пред правилното функциониране на вътрешния пазар, тъй като в противен случай има вероятност държавите членки да продължат да вземат различни мерки.

34. Следователно според мен не може да има принципни възражения срещу използването на член 114 ДФЕС като правно основание за създаването на ЕОЦКП и регламентирането на задачите и правомощията му. От принципна гледна точка и с оглед на по-широките функции на ЕОЦКП ( 53 ) ролята му в контекста на сближаването на правилата на държавите членки относно късите продажби отговаря на условията, установени от Съда в Решение „ENISA“. Специалните правомощия на ЕОЦКП по член 28 от Регламент № 236/2012 обаче изискват по-внимателен анализ.

2. Член 114 ДФЕС като правно основание за член 28 от Регламент № 236/2012

35. Възраженията, повдигнати от Обединеното кралство в четвъртото основание за отмяна, не са толкова съществени, че да се оспорва правното основание за създаването на ЕОЦКП като цяло. Те се отнасят само до правомощията, предоставени на ЕОЦКП по силата на член 28 от Регламент № 236/2012 ( 54 ). Обединеното кралство оспорва използването на член 114 ДФЕС с довода, че по силата на тази разпоредба от Договора не могат да се приемат индивидуални актове, насочени към конкретни физически или юридически лица, така че член 28 от Регламент № 236/2012 превишава правомощията, предоставени от член 114 ДФЕС, доколкото цели да разреши такива актове ( 55 ).

36. Както вече споменах, не може да има принципно възражение срещу използването на член 114 ДФЕС като правно основание за оправомощаване на агенциите да приемат решения, пораждащи задължително правно действие за трети лица. Критерият обаче, за да се прецени дали предоставянето на такива правомощия на агенция попада в приложното поле на член 114 ДФЕС, е дали решенията на съответната агенция допринасят за хармонизирането на вътрешния пазар или представляват такова хармонизиране по смисъла, в който това понятие се използва в правото на Съюза.

37. Позоваването на член 114 ДФЕС като единствено правно основание за член 28 от Регламент № 236/2012 обаче не се подкрепя от практиката на Съда, тъй като предоставянето с този член на ЕОЦКП на правомощия за вземане на решения на мястото на компетентните национални органи не може да се счита за мярка „за сближаване на законовите, подзаконовите или административните разпоредби на държавите членки, които имат за цел създаването или функционирането на вътрешния пазар“ по смисъла на член 114 ДФЕС ( 56 ).

38. Правомощията, предоставени на ЕОЦКП по силата на член 28 от Регламент № 236/2012, надхвърлят хармонизирането на вътрешния пазар поради следните причини.

а) Анализ на съдържанието на правомощията, предоставени на ЕОЦКП по силата на член 28 от Регламент № 236/2012

39. Действието на член 28 от Регламент № 236/2012 се състои в това да издигне на равнището на Съюза, и по-специално до това на ЕОЦКП, правомощието за намеса, което се упражнява при обстоятелства, равностойни на задействащите упражняването на правомощията за намеса, предоставени на компетентните органи на държавите членки по силата на членове 18, 20 и 22 от Регламент № 236/2012. Освен това правомощията по член 28 могат да бъдат упражнени само ако горепосочените национални органи не предприемат подходящи действия за преодоляване на „заплаха за правилното функциониране и интегритета на финансовите пазари или стабилността на цялата финансова система на Съюза или част от нея“ (вж. член 28, параграф 2, букви a) и б) от Регламент № 236/2012).

40. Както посочва Обединеното кралство в съдебното заседание, по дефиниция ЕОЦКП взима решение по въпроси, по които съответните компетентни органи вече са приели решение, различно от това на ЕОЦКП. Освен това съгласно член 28, параграф 4 и съображение 33 от Регламент № 236/2012 единственият орган, с който ЕОЦКП трябва да се консултира, преди да наложи мерките, е Европейският съвет за системен риск (наричан по-нататък „ЕССР“) ( 57 ), като нито Съветът, нито Комисията като институции не участват в процеса по вземане на решения. Както вече посочих, съгласно член 28, параграф 11 от Регламент № 236/2012 приетата от ЕОЦКП мярка има предимство пред мярката, взета по-рано от компетентен национален орган.

41. Въпреки това е неприемливо да се твърди, че правомощията на ЕОЦКП по член 28 от Регламент № 236/2012 са абсолютно неограничени. Както вече посочих, понятието в член 28, параграф 2, буква a) от Регламент № 236/2012 е уточнено допълнително в член 24, параграф 3 от Делегиран регламент № 918/2012 на Комисията ( 58 ).

42. Предвидени са следните условия и ограничения за упражняването на правомощията, предоставени по силата на член 28 от Регламент № 236/2012. ЕОЦКП е длъжен да отчита: „доколко мярката допринася за преодоляването на заплахата за правилното функциониране и интегритета на финансовите пазари или за стабилността на цялата финансова система на Съюза или част от нея или доколко [подобрява] способността на компетентните органи да следят заплахата“ (вж. член 28, параграф 3, буква a); „дали мярката не поражда риск от регулаторен арбитраж“ (член 28, параграф 3, буква б); „дали мярката не оказва отрицателно влияние върху ефективността на финансовите пазари — включително чрез намаляване на ликвидността на тези пазари или чрез създаване на несигурност за участниците на пазара — което да е непропорционално високо спрямо ползите от въвеждането на мярката“ (член 28, параграф 3, буква в).

43. Освен това в член 28 от Регламент № 236/2012 се предвиждат следните процесуални гаранции. Както вече посочих, ЕОЦКП е длъжен да се консултира с ЕССР. По целесъобразност той следва да се консултира и с други органи, но не е длъжен да го прави (член 28, параграф 4). ЕОЦКП е длъжен да уведомява компетентните органи за мерките, които възнамерява да наложи или чиито срок възнамерява да продължи, като уведомяването се извършва най-малко 24 часа преди момента, от който мярката влиза в сила или срокът ѝ се удължава, освен при „извънредни обстоятелства“ (член 28, параграфи 5 и 6), а щом мерките бъдат наложени, компетентните органи следва да бъдат уведомени за това (член 28, параграф 8). Накрая, ЕОЦКП е длъжен да публикува на интернет сайта си обявление за всяко решение за налагане или удължаване на срока на мярка, както и основанията за това (член 28, параграф 7) и освен това трябва да преразглежда взетите мерки на всеки три месеца. В противен случай действието им се прекратява (член 28, параграф 10). Ще се върна на възраженията относно упражняването на правомощията на ЕОЦКП, предоставени му по силата на член 28 от Регламент № 236/2012, в частта, в която разглеждам релевантността на установената с Решение по дело Meroni съдебна практика за решаването на настоящия спор.

44. Важно е обаче да се вземе предвид обхватът на предоставените на ЕОЦКП правомощия спрямо трети лица. Както бе посочено по-горе, от намесата на ЕОЦКП съгласно член 28, параграф 1, буква a) от Регламент № 236/2012 може да произтекат задължения за физически или юридически лица да оповестят нетните си къси позиции по отношение на определен финансов инструмент или клас финансови инструменти. Освен това ЕОЦКП може да налага забрани или условия, свързани с късите продажби и подобни на тях сделки, както е предвидено в член 28, параграф 1, буква б) от Регламент № 236/2012.

45. Според мен, противно на изложените в писменото становище на Комисията доводи, това превишава значително правомощието да се „установяват мерки, свързани с конкретен продукт или клас продукти и — ако е необходимо — индивидуални мерки относно тези продукти“ ( 59 ). Всъщност в този контекст ЕОЦКП не разработва специфични и по-подробни правила, приложими към определен финансов продукт или услуга, както например прави Комисията, когато упражнява правомощията си за уеднаквяване на подхода на държавите членки спрямо опасен продукт съгласно член 13 от Директива 2001/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 3 декември 2001 година относно общата безопасност на продуктите, приета на основание на член 114 ДФЕС ( 60 ). По-скоро, когато е изправен пред определени извънредни обстоятелства, ЕОЦКП се намесва в условията на конкуренция на конкретен финансов пазар, попадащ в правомощията на национален компетентен орган. Според мен най-близка аналогия с правомощията на ЕОЦКП по член 28 от Регламент № 236/2012, която може да се намери в правото на Съюза, са правомощията за намеса на Комисията в областта на селското стопанство и антидъмпинговите мерки, т.е. в области, в които Комисията изпълнява обща политика на Съюза.

46. Следователно мярката, приета на основание на член 114 ДФЕС, действително трябва да има за цел подобряването на условията за създаването и функционирането на вътрешния пазар. Ако само констатацията за разлики между националните правила и абстрактният риск от пречки пред упражняването на основни свободи или от произтичащото от това нарушение на конкуренцията са достатъчни, за да се оправдае изборът на член 114 ДФЕС като правно основание, съдебният контрол върху избора на подходящото правно основание би бил лишен от всякакво полезно действие. При това положение Съдът не би могъл да упражнява функцията си по член 19 ДЕС да осигурява спазването на правото при тълкуването и прилагането на Договорите ( 61 ). Следователно, когато се произнася по въпроса дали член 114 ДФЕС е подходящото правно основание за конкретна мярка на Съюза, Съдът трябва да провери дали мярката, чиято валидност се разглежда, наистина има за цел подобряването на условията за създаването и функционирането на вътрешния пазар, както посочва законодателят на Съюза ( 62 ).

47. Освен това възможността за поява на бъдещи препятствия пред търговския обмен, дължащи се на различия в законодателствата на държавите членки, не е достатъчно основание. Трябва да съществува вероятност от възникването на такива препятствия и целта на съответната мярка трябва да бъде тяхното предотвратяване ( 63 ).

б) Член 28 от Регламент № 236/2012 в контекста на практиката на Съда относно член 114 ДФЕС като правно основание

48. В Решение „ENISA“ Съдът приема, че законодателят на Съюза може да счете за необходимо да предвиди създаването на орган на Общността, който да отговаря за подпомагането на процеса на хармонизация „в случаи, когато приемането на незадължителни придружаващи и рамкови мерки изглежда целесъобразно с оглед улесняването на еднаквото изпълнение и прилагане на актове, основаващи се на тази разпоредба“ ( 64 ).

49. Освен това Съдът подчертава, че задачите, които се възлагат на този орган, трябва да бъдат тясно свързани с предмета на актовете за сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки, като такъв е случаят по-специално, когато органът предоставя на национални органи или оператори услуги, които се отразяват на еднаквото изпълнение на хармонизиращите актове и биха могли да улеснят тяхното прилагане ( 65 ).

50. При все това няма голяма прилика между правомощията за вземане на решения на ЕОЦКП, предоставени му по силата на член 28 от Регламент № 236/2012, и правомощията, описани от Съда в тези важни пасажи от Решение „ENISA“. На първо място, приетите по силата на член 28 от Регламент № 236/2012 актове са задължителни, докато в Решение „ENISA“ Съдът разглежда незадължителни актове. Въпреки че това самò по себе си не може да бъде предмет на критика, е трудно да се предвиди как упражняването на правомощията по член 28 от Регламент № 236/2012 би могло да допринесе за хармонизиране от вида, описан от Съда в Решение „ENISA“. Функцията на тази разпоредба по-скоро е правомощията по изпълнението, предвидени в членове 18, 20 и 22 от Регламент № 236/2012, да бъдат издигнати от национално равнище на равнището на Съюза, когато възникне несъгласие между ЕОЦКП и компетентния национален орган или между национални органи.

51. В действителност с член 28 от Регламент № 236/2012 се създава механизъм на равнището на Съюза за вземане на решения при извънредни обстоятелства, който се задейства, когато съответните компетентни национални органи не постигат съгласие относно посоката на действие. Според правилата за гласуване на ЕОЦКП решение за това действие може да бъде прието с квалифицирано мнозинство от членовете на Съвета на надзорниците ( 66 ).

52. Следователно резултатът от упражняването на правомощията на ЕОЦКП по член 28 от Регламент № 236/2012 не е хармонизиране или приемане на еднообразна практика на равнището на държавите членки, а подмяна на процеса по вземане на решения на национално равнище, предвиден в членове 18, 20 и 22 от Регламент № 236/2012, с такъв на равнището на Съюза.

53. Ето защо, макар в писменото становище на Парламента правилно да се посочва, че съгласно практиката на Съда агенции могат да се създават и да получават правомощия на основание на член 114 ДФЕС, при условие че са част от нормативния контекст, в който се цели сближаване на отнасящите се за вътрешния пазар разпоредби ( 67 ), член 28 от Регламент № 236/2012 излиза извън тези граници.

3. Член 352 ДФЕС като подходящо правно основание за член 28 от Регламент № 236/2012

54. С цел изчерпателност ще добавя, че според мен член 352 ДФЕС би бил подходящо правно основание за член 28 от Регламент № 236/2012. Причината е, че е налице ясна необходимост от действия на равнището на Съюза, тъй като в интегриран пазар на финансови инструменти бездействие или неподходящи действия от страна на компетентен национален орган във връзка с късите продажби могат да имат значителни трансгранични последици. Такива последици могат да включват смущения в банковите системи на държави членки, различни от държавата, на чийто пазар се осъществяват късите продажби. Следователно в случаи, които представляват заплаха за правилното функциониране и интегритета на финансовите пазари или стабилността на цялата финансова система на Европейския съюз или част от нея, централизираната процедура за вземане на решения, която да осигурява еднообразното прилагане на правилата на Съюза относно късите продажби, би изглеждала както необходима, така и пропорционална. Поради посочените по-горе съображения обаче централизиран процес на вземане на решения при извънредни обстоятелства, който замества решението на компетентния орган на държава членка без негово съгласие или осигурява заместител при негово бездействие, не може да се счита за попадащ в обхвата на понятието „сближаване на законовите, подзаконовите или административните разпоредби на държавите членки“ по смисъла на член 114 ДФЕС.

55. От друга страна, според мен член 28 от Регламент № 236/2012 е „необходим“ по смисъла на член 352 „с оглед постигането на посочена в Договорите цел“. Тук имам предвид Решение по дело Hauptzollamt Bremerhaven/Massey Ferguson ( 68 ), в което Съдът приема, че за функционирането на митническия съюз „по необходимост“ се изисква еднообразно определяне на стойността за митнически цели на внасяните от трети държави стоки, така че равнището на защита, осигурено по силата на Общата митническа тарифа, да бъде еднакво в цялата Общност ( 69 ). Поради причините, които посочих по-горе, правомощията за намеса на ЕОЦКП съгласно член 28, параграф 1 от Регламент № 236/2012 притежават сходна характеристика — те са „необходими“ за постигането на целите на вътрешния пазар поради трансграничните последици от неподходящи действия на държавите членки във връзка с късите продажби.

56. Същевременно трябва да отбележа, че фактът, че функционирането на общия пазар се засяга от късите продажби, не е достатъчен, за да оправдае използването на член 114 ДФЕС като правно основание за член 28 от Регламент № 236/2012 ( 70 ). С други думи, член 114 ДФЕС не е налично и алтернативно правно основание, което би възпрепятствало прибягване към член 352 ДФЕС ( 71 ). Действията, които ЕОЦКП може да предприема съгласно член 28 от Регламент № 236/2012, надхвърлят пределите на хармонизирането по член 114 ДФЕС. Те обаче са необходими за функционирането на вътрешния пазар на Съюза поради смущенията, които биха могли да възникнат от неуспеха на която и да е отделна държава членка да предотврати последиците от късите продажби при извънредни обстоятелства ( 72 ). Освен това прибягването към член 352 ДФЕС не би могло „да бъде основание за разширяване на сферата“ на правомощията на Съюза „извън общата рамка, произтичаща от разпоредбите“ на Договора за ЕС и „по-специално от тези, които определят задачите и действията на Съюза“ ( 73 ).

57. Освен това Съдът изрично е одобрил използването на член 352 ДФЕС за мерки, „които са насочени специално срещу частноправни субекти“ ( 74 ), когато въпросните мерки попадат в обхвата на целите на Съюза по смисъла на този член ( 75 ). По мое мнение, а и поради последиците за функционирането на вътрешния пазар, които могат да се породят в резултат на липса на подходящи действия от страна на компетентните органи на държавите членки във връзка с късите продажби, целите на член 28 от Регламент № 236/2012 съответстват на тези на Съюза по смисъла на член 352 ДФЕС ( 76 ).

58. Предвид факта, че член 352 ДФЕС изисква единодушие между държавите членки, въпросът дали е подходящо правното основание за приемане на Регламент № 236/2012 е релевантен с оглед на широчината на консенсуса, с който е подкрепено приемането на член 28 от посочения регламент. Обединеното кралство се е противопоставило на член 28 от Регламент № 236/2012 по време на законодателната процедура по член 114 ДФЕС, при която се изисква само квалифицирано мнозинство в Съвета ( 77 ). Както бе посочено по-горе, няма възможност за налагане на вето, когато Съветът на надзорниците на ЕОЦКП упражнява правомощията си по член 28 от Регламент № 236/2012. След Договора от Лисабон в член 352, параграф 2 ДФЕС се въвежда изискване Комисията да насочва вниманието на националните парламенти към предложенията, основаващи се на този член ( 78 ). По този начин използването на член 352 ДФЕС като правно основание за член 28 от Регламент № 236/2012 щеше да отвори съществена възможност за засилено демократично участие ( 79 ).

59. Следователно по тези причини считам, че Съдът следва да отмени член 28 от Регламент № 236/2012 поради липса на компетентност, тъй като член 114 ДФЕС не е подходящо правно основание за приемането му ( 80 ).

В– Основания в жалбата на Обединеното кралство на базата на установената с Решение по дело Meroni и Решение по дело Romano съдебна практика с оглед на членове 290 ДФЕС и 291 ДФЕС

1. Предварителни бележки

60. С оглед на извода ми по четвъртото основание в жалбата на Обединеното кралство пред Съда, ще направя анализ на първите три основания, който ще има смисъл само ако Съдът счете, че член 114 ДФЕС представлява подходящо правно основание за приемането на член 28 от Регламент № 236/2012. Според мен измененията, въведени с Договора от Лисабон както по отношение на изясняване на разграничението между (нормативни) делегирани актове и правомощия за изпълнение (прилагане) ( 81 ), така и на установяване в съдебната архитектура на Съюза на задължителен съдебен контрол върху актовете на агенциите на Съюза, означават, че съдебната практика, установена с Решение по дело Romano и Решение по дело Meroni, трябва да се преразгледа с оглед на настоящата структура на конституционното право на Съюза.

а) Решение на Съда по дело Meroni

61. Делото Meroni от 1958 г. се отнася до жалба във връзка със системата за уравняване на стойността на внасян от трети държави скрап от черни метали, установена по силата на Договора за създаване на Европейската общност за въглища и стомана, и по-специално във връзка със сумата, събрана от Върховния орган съгласно две решения, взети от Съвместната служба на потребителите на скрап от черни метали и Фонда за уравняване на стойността на вносен скрап от черни метали (наричани по-долу „брюкселските агенции“), като и двете агенции са натоварени от Върховния орган на Европейската общност за въглища и стомана с изпълнението на схемата. И двете брюкселски агенции са частноправни субекти, учредени по белгийското законодателство.

62. В Решение по дело Meroni Съдът постановява, че Върховният орган има право да делегира правомощията си на външен орган или органи. За това делегиране обаче са предвидени ограничения в Договора за създаване на Европейската общност за въглища и стомана. Съдът посочва, че Върховният орган не може да делегира на получаващия орган правомощия, които са различни от притежаваните от самия него по силата на Договора за създаване на Европейската общност за въглища и стомана ( 82 ). Например решенията на брюкселските агенции не подлежат на контрол от Съда на Европейските общности съгласно предвидените в член 33 от Договора за създаване на Европейската общност за въглища и стомана условия, докато правните актове на Върховния орган подлежат на такъв контрол ( 83 ). Освен това Съдът посочва, че делегирането на правомощия е законосъобразно само ако е необходимо за изпълнение на задачите на Върховния орган. Възможно е да се делегират единствено ясно определени изпълнителни правомощия, като упражняването им трябва да подлежи, в тяхната цялост, на надзор от страна на Върховния орган ( 84 ).

63. Именно в този контекст Съдът стига до известния си извод, че „извършеното по силата на Решение № 14/55 делегиране на правомощия на брюкселските агенции им дава свобода, която предполага широко право на преценка и не може да се счита за съвместима с предвидените в Договора изисквания“ ( 85 ).

64. Следователно според мен от контекста, в който Съдът постановява Решение по дело Meroni, е ясно, че той е воден от две съображения — на първо място, Съдът е разтревожен от липсата на съдебен контрол върху приеманите от брюкселските агенции актове; на второ място, той се стреми да възпрепятства делегиране на правомощия от страна на Върховния орган, които са по-широки от тези, с които самият орган разполага и които са толкова широко дефинирани, че стават произволни. Според мен по този начин Съдът защитава конституционните императиви за ефективен съдебен контрол и институционално равновесие.

б) Констатациите на Съда в Решение по дело Romano

65. Сходни съображения са в основата на констатациите на Съда в Решение по дело Romano. В него Съдът разглежда преюдициално запитване, отправено от белгийски съд по трудови спорове, относно тълкуването и валидността на Решение № 101 на Административната комисия на Европейските общности за социално осигуряване на работници мигранти (наричана по-нататък „Административната комисия“) ( 86 ) и тълкуването на Регламент № 574/72 на Съвета от 21 март 1972 година относно определяне на реда за прилагане на Регламент (ЕИО) № 1408/71 за прилагането на схеми за социално осигуряване на заети лица и техните семейства, които се движат в рамките на Общността ( 87 ). Административната комисия е създадена по силата на Регламент № 1408/71 и приема решение с отрицателни последици за сумата, която следва да се изплаща на г‑н Romano във връзка с пенсионните му права.

66. Когато се произнася по правомощията на Административната комисия, Съдът достига до следния добре известен извод: „[…] както от член 155 от Договора, така и от съдебната система, създадена по силата на Договора и по-специално на членове 173 и 177 от него, следва, че орган като Административната комисия не може да получава правомощия от Съвета да приема актове, които имат нормативен характер“ ( 88 ).

67. Както бе посочено в съдебното заседание, текстът на Решение по дело Romano на френски, нидерландски, немски и испански език показва, че то се отнася само до забрана за приемане на „актове с нормативен характер“ от страна на агенциите. Например на израза на английски език „acts having the force of law“ [„актове, които имат силата на закон“] в точка 20 от Решение по дело Romano на френски език отговаря „acts revêtant un caractère normatif“ [„актове с нормативен характер“]. Следователно изразът на английски език „acts having the force of law“ следва да се тълкува с оглед на текста на други езици.

2. Съдебната практика, установена с Решение по дело Meroni и Решение по дело Romano, в контекста на действащото право на Съюза относно регулаторните агенции

68. Изразено е становището, че на Съда предстои да прилага изводите от Решение по дело Meroni за действащите в момента агенции на Съюза ( 89 ). Накратко, проблемът е да се съвмести все по-големият брой агенции с изведената в Решение по дело Meroni забрана за делегиране, както на тях, така и на други органи, на прекомерно широки и/или недостатъчно добре дефинирани дискреционни правомощия ( 90 ) и изведената в Решение по дело Romano забрана агенциите да приемат актове, които имат „нормативен характер“.

69. Струва си да се подчертаят основните различия във фактическия и правния контекст, в който са се намирали агенциите, разглеждани от Съда по дело Meroni през 1958 г., и този, в който агенциите функционират понастоящем. В една публикация тези различия са описани по следния начин: „Брюкселските агенции [разгледани в дело Meroni] са субекти, създадени по частното право, докато агенциите на Съюза са създадени съгласно правото на Съюза публичноправни субекти. Докато за първите е напълно логично да се използва определението „външни органи“, то не може да се използва за вторите. Брюкселските агенции са получили правомощия от Върховния орган, докато агенциите на Съюза се създават и получават правомощията си от законодателя на Съюза. Освен това Решение по дело Meroni е постановено при действието на Договора за създаване на Европейската общност за въглища и стомана, докато настоящите агенции на Съюза функционират в съответствие с Договорите за ЕС“ ( 91 ).

70. Ограничената релевантност на Решение по дело Romano за правната уредба на действащите агенции е видна от самото решение. Според мен е ясно, че възпрепятствайки предоставянето на законодателни правомощия на разглежданата по делото агенция, Съдът е осъзнавал липсата на средство по тогавашния Договор за създаване на Европейската икономическа общност за упражняване на съдебен контрол върху приеманите от агенцията актове. В Договора от Лисабон обаче е преодоляна тази празнина, изменена е уредбата относно делегирането на законодателни правомощия съгласно член 290 ДФЕС и са изяснени обхватът и упражняването на изпълнителните правомощия по член 291 ДФЕС.

71. Що се отнася до Решение по дело Meroni, съображенията на Съда относно институционалното равновесие и необходимостта да се обяви за незаконосъобразно делегирането на прекомерно широки и/или произволни правомощия днес важат със същата сила както през 1958 г. Тези съображения обаче също следва да се преразгледат, като надлежно се отчете развитието на първичното право на Съюза и по-специално членове 290 ДФЕС и 291 ДФЕС.

72. Както ще бъде показано в следващия раздел, развитието на конституционното право на Съюза, осъществено с Договора от Лисабон, действително отчита главните съображенията на Съда в Решение по дела Meroni и Решение по дело Romano, а именно липсата на предвидени в договорите критерии за предоставяне и делегиране на правомощия, така че да се гарантира зачитане на институционалното равновесие, и празнината по отношение на съдебния контрол върху приеманите от агенции задължителни актове.

3. Измененията, въведени с Договора от Лисабон

73. Както бе посочено по-горе, правомощието на Съда да упражнява контрол за законосъобразност върху актовете, издадени от „органите, службите или агенциите на Съюза, предназначени да произвеждат правно действие по отношение на трети страни“ сега се потвърждава от член 263, първа алинея ДФЕС, а член 263, втора алинея ДФЕС предвижда, че при упражняване на правомощието за контрол върху законосъобразността на приеманите от агенциите актове Съдът може да се позове на основанията, предвидени традиционно в правото на Съюза ( 92 ). Съгласно член 265, първа алинея ДФЕС срещу агенциите може да се предявява и иск за установяване на неправомерно бездействие, а член 267, първа алинея, буква б) ДФЕС осигурява възможността за проверка на валидността на актовете на агенциите чрез преюдициални запитвания, отправени от националните съдилища. На последно място, агенциите заемат мястото си в съдебната архитектура на Съюза и чрез член 277, в който се предвижда възможността за повдигане на възражение за незаконосъобразност по отношение на актове с общо приложение. За сметка на това обаче агенциите не се споменават в разпоредбата относно извъндоговорната отговорност на институциите на Съюза и в тази относно обезщетенията за вреди, а именно членове 268 ДФЕС и 340 ДФЕС, но съгласно съдебната практика искове за обезщетения за вреди могат да се предявяват във връзка с актове, приети от агенции ( 93 ).

74. С оглед на горепосочените разпоредби от Договора е очевидно, че агенциите могат да получават правомощия за приемане на актове, произвеждащи задължително правно действие по отношение на трети лица. В противен случай тези изменения на Договора биха били лишени от смисъл. Следователно според мен също както не би могло да се отправи принципно възражение срещу това агенции като ЕОЦКП да приемат актове със задължително правно действие по отношение на трети лица, например инвеститори и търговци на ценни книжа, така не може да се отправи принципно възражение срещу такива актове на основание на Решение по дело Meroni или Решение по дело Romano.

75. Трябва да призная обаче, че докато Договорът от Лисабон предвижда ясна схема за упражняване на съдебен контрол върху нормативните актове и решенията на агенциите, той далеч не е толкова ясен, когато става дума за очертаване на пределите на техните правомощия ( 94 ). Това е така, тъй като агенциите не се споменават нито в член 290 ДФЕС, който предвижда делегирането със законодателен акт на правомощие на Комисията да приема незаконодателни актове, нито в член 291 ДФЕС, който дава изпълнителни правомощия на държавите членки, Комисията и в някои ограничени случаи, на Съвета. Преди влизането в сила на Договора от Лисабон в понятието „изпълнителни правомощия“ се съчетаваха два вида правомощия въпреки различното им естество. Това са правомощието за приемане на нормативен акт, който изменя или допълва основен законодателен акт, и правомощието за изпълнение на равнището на Съюза на законодателен акт на Съюза или на някои негови разпоредби ( 95 ). Ясно разграничение на тези два вида правомощия бе предложено от Европейския конвент ( 96 ) и бе направено в Договора за създаване на Конституция за Европа ( 97 ). В крайна сметка тази промяна намери място в Договора от Лисабон, по-специално в членове 290 ДФЕС и 291 ДФЕС ( 98 ).

76. По същество член 290 ДФЕС разрешава делегирането на правомощия за приемане на правила, които допълват или изменят определени несъществени елементи от законодателния акт ( 99 ). Тези правомощия могат да се делегират единствено на Комисията. С други думи, с делегиран акт по член 290 на Комисията се прехвърлят правомощия да внася несъществени изменения и/или допълнения в конкретно посочени законодателни актове. Същевременно обаче член 290 предвижда строги условия за делегирането, за да се запази демократичната отчетност в нормотворческия процес на Съюза. Съгласно член 290, параграф 1 „целите, съдържанието, обхват[ът] и продължителността на делегирането“ трябва да се „определят изрично“ в съответните законодателни актове ( 100 ).

77. Целта на член 291 ДФЕС, отнасящ се до изпълнителните правомощия, е различна. На първо място, той установява основното правило, че прилагането на правото на Съюза попада в правомощията на държавите членки. На второ място, на Комисията и в определени ограничени случаи, на Съвета могат да се предоставят изпълнителни правомощия, когато са необходими по-еднообразни условия за изпълнение на задължителните актове на Съюза, отколкото би било възможно чрез други средства. В резултат от това изпълнителните правомощия могат да се упражняват на равнището на Съюза вместо на национално равнище. Следователно мога да се съглася с онези автори, които считат, че целта на изпълнителните правомощия по член 291 ДФЕС е да се способства за по-подробното разписване на нормативното съдържание на акта, който предстои да се изпълнява, за да се улесни прилагането му. Това се различава в голяма степен от целта на актовете, приети съгласно делегирането по член 290, която е законодателят на Съюза да се освободи от необходимостта да изменя или допълва несъществени елементи от правен акт, като същевременно запази правомощията си да взема решения по съществените въпроси от дадена област ( 101 ).

78. Вярно е, че не винаги е лесно да се очертае границата между допълване на законодателен акт с несъществени елементи и предвиждане на по-подробни правила за изпълнението му ( 102 ). Както един философ отбелязва обаче, „наличието на гранични случаи не предполага липсата на ясни положителни или отрицателни такива“ ( 103 ).

79. Все пак, противно на доводите в жалбата на Обединеното кралство за отмяна, това не означава, че акт за изпълнение по член 291 ДФЕС не може да бъде с общо приложение. Когато акт за изпълнение е с общо приложение, той следва да се разглежда като подзаконов акт по смисъла на член 263, четвърта алинея ( 104 ). Този извод следва логично от факта, че с Договора от Лисабон агенциите вече се споменават в член 277 ДФЕС, който, както се посочва в писменото становище на Парламента, предвижда възможността да се повдигне възражение за незаконосъобразност на актове с „общо приложение“. Към това бих добавил и посочването на агенциите в член 267 относно контрола върху валидността, който традиционно се отнася до нормативните актове.

80. Освен това актовете за изпълнение по член 291 ДФЕС могат да представляват индивидуални административни актове ( 105 ). Този вид актове обаче очевидно не може да се приема по член 290 ДФЕС. Следователно припокриването между членове 290 ДФЕС и 291 ДФЕС се състои единствено във факта, че актове, които по същество са подзаконови по смисъла на член 263, четвърта алинея ДФЕС и като правна форма представляват регламент или решение с общо приложение, могат да бъдат приемани съгласно двете разпоредби.

81. От това следва, че за разлика от предходните договори, Договорът за функционирането на Европейския съюз въвежда рязко разграничение между понятията за делегирани актове и актове за изпълнение. Делегираните актове по член 290 ДФЕС са незаконодателни (подзаконови) актове от общ характер, които се приемат от Комисията с цел да допълнят или изменят несъществени елементи от законодателния акт. Актовете за изпълнение по член 291 ДФЕС могат да бъдат подзаконови актове или индивидуални административни актове. Те могат да бъдат приемани от Комисията или от Съвета, за да се осигурят еднакви условия за изпълнение на задължителните актове на Съюза. Освен това поради задължителното добавяне на думите „делегиран“ или „за изпълнение“ в заглавието на съответните актове и двата вида изпълнителни акта се различават от инструментите, които се използват за приемане на законодателни актове ( 106 ).

82. Всъщност тази разлика е отразена и в самия Регламент № 236/2012, в който делегираните и изпълнителните правомощия са предвидени в различни глави. Изпълнителните правомощия се предоставят на Комисията по силата на член 44 (в глава VIII) от Регламент № 236/2012, докато правомощието за приемане на делегирани актове се предоставя на Комисията по силата на член 42 (в глава VII) от Регламент № 236/2012 ( 107 ).

4. Конституционни последици

83. Основното опасение от конституционна гледна точка относно делегираните актове по член 290 ДФЕС е свързано с демократичната отчетност ( 108 ). С други думи, в каква степен могат да се делегират законодателни правомощия и по какъв начин упражняването им може да се контролира от законодателя? За разлика от това, основният конституционен акцент относно актовете за изпълнение по член 291 ДФЕС се отнася до съблюдаването на принципа, че при прилагането на правото на Съюза компетентност преди всичко имат държавите членки, и до институционалното равновесие между Съвета и Комисията, когато те поемат ролята на изпълнители.

84. Според мен, както е посочено в писменото становище на Комисията, само Комисията може да се ползва с делегирани правомощия съгласно член 290 ДФЕС. Това означава, че в този контекст изведената в Решение по дело Romano забрана агенции да получават законодателни или квазизаконодателни правомощия остава правно релевантна както в смисъл, че законодателят на Съюза няма право да делегира законодателните си правомощия на агенция, така и че преотстъпването от Комисията на правомощията, които са ѝ делегирани по член 290 ДФЕС, на агенция би било незаконосъобразно ( 109 ).

85. Непременно трябва да се възпрепятства делегирането на правомощия по член 290 на агенции, тъй като упражняването на такива правомощия променя нормативното съдържание на законодателните актове, макар и по отношение на техни несъществени елементи. Изключването на агенциите и на всички други външни спрямо Комисията органи произтича и от самия текст на член 290 ДФЕС. Освен това механизмът, отнасящ се до условията, които законодателят може да наложи за делегирането съгласно член 290, параграф 2 ДФЕС, ясно изключва агенциите, тъй като те не могат да участват в системата за взаимен контрол и баланс между институциите. Принципът на демокрация, залегнал в членове 2 ДЕС и 10 ДЕС, повелява всяко правомощие за приемане на акт на Съюза, който може да изменя несъществени елементи на законодателен акт на Съюза, да се упражнява от институция на Съюза, която е демократично отчетна — с други думи от Комисията, която в крайна сметка е отговорна пред Европейския парламент ( 110 ).

86. За сметка на това за изпълнителните правомощия по член 291 ДФЕС не се предвижда сходно ограничение. Вярно е, разбира се, че в член 291 ДФЕС, подобно на член 290 ДФЕС, агенциите не са посочени като субекти, на които могат да се предоставят изпълнителни правомощия на равнището на Съюза. Като се има предвид обаче, че този вид правомощия не се разпростират върху изменение или допълване на законодателни актове с нови елементи, според мен основните конституционни принципи не възпрепятстват законодателя да предоставя такива правомощия на агенциите, като междинен вариант между предоставянето им на Комисията или на Съвета, от една страна, или предоставянето им на държавите членки — от друга.

87. Тази посока на действие може да е особено подходяща, когато за изпълнението на акт на Съюза са необходими сложни технически преценки. Както се посочва в писменото становище на Парламента, предоставянето на такива правомощия на агенции винаги е представлявало дерогация от установените в Договора общи принципи относно изпълнението. Това е сфера, в която агенциите отдавна изпълняват важна функция, и за да се промени това, е трябвало да се предвиди изрична разпоредба в Договора от Лисабон. Освен това, както вече посочих, в няколко разпоредби на Договора вече мълчаливо се признава възможността агенциите да приемат решения, пораждащи задължително правно действие по отношение на трети лица. Трудно е да си представим например какви биха могли да бъдат посочените в член 267, първа алинея, буква б) ДФЕС актове на органите, службите или агенциите, ако законодателят бе лишен от възможността да предоставя на тези субекти изпълнителни правомощия.

88. Поради това, както е посочено в писменото становище на Комисията, установената с Решение по дело Meroni съдебна практика остава релевантна във връзка с делегирането на изпълнителни правомощия на агенция. По-специално тя остава релевантна в смисъл, че: i) на агенция могат да се делегират единствено изпълнителни правомощия, които законодателят на Съюза е предоставил на делегиращия орган, независимо дали той е Комисията или Съветът, и ii) делегираните правомощия трябва да бъдат дефинирани достатъчно ясно, за да се предотврати произволно упражняване на правомощия. С други думи, актът, с който се делегират правомощията, трябва да съдържа достатъчно ясни критерии, така че даденото изпълнително правомощие да може да бъде предмет на съдебен контрол. Делегиращият правомощията орган „трябва да приеме изрично решение, с което да ги прехвърли, а самото делегиране може да се отнася единствено до ясно определени изпълнителни правомощия“ ( 111 ).

5. Прилагане на тези общи принципи към настоящото дело

89. Разбира се, основният конституционен принцип, който понастоящем е закрепен в член 290, параграф 1, втора алинея ДФЕС и съгласно който съществените елементи от една област се запазват за законодателния акт, ограничава приложното поле не само на делегираните актове, но и на актовете за изпълнение. Този принцип явно е спазен в член 28 от Регламент № 236/2012. В противен случай член 290 ДФЕС би бил ирелевантен при преценка на съвместимостта с конституционното право на Съюза на правомощията на ЕОЦКП по член 28 от Регламент № 236/2012. Както е посочено в писменото становище на Комисията, член 28 от Регламент № 236/2012 не оправомощава ЕОЦКП да допълва или изменя разпоредби от регламента. В противен случай предоставянето на такива правомощия на ЕОЦКП, като агенция, неизбежно щеше да е незаконосъобразно по причините, които изложих по-горе.

90. Член 28 от Регламент № 236/2012 обаче не предполага преотстъпване на агенция на изпълнителни правомощия по член 291 ДФЕС, които първоначално са били предоставени на Комисията или на Съвета. С други думи, правомощията на ЕОЦКП по член 28 от Регламент № 236/2012 не са му предоставени с акт „за изпълнение“ по член 291, параграф 4, приет от Комисията или Съвета, а пряко от законодателя на Съюза със законодателен акт по член 289, параграф 3 ДФЕС.

91. Това разграничение е важно, тъй като предоставянето на правомощия от законодателя не може самò по себе си да подлежи на ограниченията, залегнали в Решение по дело Meroni. Всъщност законодателят на Съюза не действа в качеството на „делегиращ орган“ по смисъла на Решение по дело Meroni, когато предоставя изпълнителни правомощия на институции, агенции или други органи на Съюза, а в качеството на конституционен орган, упражняващ собствената си законодателна компетентност, предоставена му по силата на конституционен акт от по-висока степен, т.е. Договора от Лисабон. Изпълнителните и съдебни правомощия, които законодателят на Съюза може да предоставя на институции или органи, са качествено различни от правомощията, с които самият той разполага. Европейският парламент и Съветът могат например да създават специализирани съдилища по силата на член 257, първа алинея ДФЕС. При все това е очевидно, че в никакъв случай не може да се счита, че Парламентът и Съветът притежават съдебни правомощия, които на свой ред делегират на други органи. Единственото изискване за създаването на специализираните съдилища е да се използва подходящо правно основание, както е предвидено в Договора от Лисабон.

92. Според мен обаче първият изведен в Решение по дело Meroni принцип, отнасящ се до забрана за предоставяне на прекомерно широки и/или произволни изпълнителни правомощия, остава релевантен за преценка на законосъобразността на член 28 от Регламент № 236/2012 в съответствие с конституционното право на Съюза. Законодателят на Европейския съюз не може да предостави на ЕОЦКП правомощие да приема актове за изпълнение, което би било в противоречие с този принцип, тъй като изпълнителните правомощия ще бъдат валидно предоставени само ако са достатъчно конкретни, тоест трябва ясно да се посочват пределите на предоставяните правомощия. В противен случай няма да бъдат гарантирани институционалният баланс и възможността за ефективен съдебен контрол върху упражняването на изпълнителните правомощия ( 112 ).

93. Освен това ЕОЦКП не може да бъде оправомощаван да взема политически решения ( 113 ). Например законодателна разпоредба, която оправомощава изпълнителен орган на равнището на Съюза да забранява късите продажби, „когато е необходимо“, би представлявала противоконституционно предоставяне на прекомерни изпълнителни правомощия, независимо дали правомощията се предоставят на Комисията, или на агенция ( 114 ). Това е отражение на общия принцип за първостепенната роля на демократичната законодателна власт, който е залегнал в конституциите на няколко държави членки и в член 290 ДФЕС, като от този принцип следва, че законодателството не може да бъде толкова неясно или неопределено, че да допусне съществените политически решения или субективните оценки да се правят на етапа на изпълнението му.

94. Съгласен съм с изложените в съдебното заседание доводи на френското правителство, че правомощията, които ЕОЦКП е както упълномощен, така и задължен да упражнява по член 28 от Регламент № 236/2012, са изпълнителни. Този извод не се влияе от факта, че при прилагане на член 28 от Регламент № 236/2012 от ЕОЦКП може да се изисква да извършва сложни фактически преценки или да борави със смислово неясни термини, като „сериозно“, „нормално“, „цялост на финансовите пазари“, употребени в член 24, параграф 3 от Делегиран регламент № 918/2012 на Комисията. Въпросът е дали с член 28 от Регламент № 236/2012 се предоставят достатъчно ясно дефинирани изпълнителни правомощия. Както загатнах в точки 41—43 по-горе, тези правомощия са делегирани прецизно и са дефинирани по няколко различни начина.

95. Член 28 от Регламент № 236/2012 предвижда задължение за ЕОЦКП да приема определени мерки при спазване на конкретни условия, изброени в самата разпоредба и пояснени в член 24, параграф 3 от Делегиран регламент № 918/2012 на Комисията. Освен това член 28 от Регламент № 236/2012 изрично определя съдържанието на мерките, процедурата за приемането им и действието им във времето. Адресатите на тези мерки са физически или юридически лица, които имат определени нетни къси позиции по отношение на определен финансов инструмент или финансови инструменти или които възнамеряват да осъществят къса продажба на финансов инструмент.

96. Следователно съгласно член 28 от Регламент № 236/2012 в определени случаи ЕОЦКП е длъжен да предприема действия във връзка съответно с определени финансови инструменти или клас финансови инструменти. Мерките, приети по член 28 от Регламент № 236/2012, обикновено засягат абстрактна категория лица и следователно, след като веднъж бъдат наложени, биха се равнявали на общ административен акт.

97. Регламент № 236/2012 и по-специално член 28 от него са резултат от основно политическо решение, взето от законодателя, вследствие на което в нормални условия късите продажби се считат за нещо полезно, но в определени извънредни случаи могат да представляват заплаха за правилното функциониране на вътрешния пазар. Взето е и следващото политическо решение, а именно, че тази заплаха трябва да бъде преодоляна и ако е необходимо — чрез действия, предприети на равнището на Съюза. Следователно същинските субективни преценки в основата на член 28 от Регламент № 236/2012 са направени от законодателя на Съюза, а не са оставени на ЕОЦКП.

98. Освен това при възникването на извънредни обстоятелства съгласно член 28 от Регламент № 236/2012 и член 24, параграф 3 от Делегиран регламент № 918/2012 на Комисията ЕОЦКП няма право на преценка дали да предприеме действия. Той е длъжен да действа.

99. Накрая, макар прилагането на критериите и условията по член 28 от Регламент № 236/2012 да изисква комплексна оценка на фактите, ЕОЦКП е създаден именно с тази цел. Той има сложна структура, в чийто състав влизат представители на специализираните национални органи, които са длъжни да се консултират с ЕССР. Според мен необходимостта да се правят толкова сложни технически преценки на обективна, а не на политическа основа, е аргумент в подкрепа на предоставянето на съответните правомощия по-скоро на специализирана агенция, отколкото на Комисията.

100. Противно на доводите, представени от Обединеното кралство в съдебното заседание, вероятността от разногласия по даден въпрос между експертите не предполага непременно субективност или неограничена свобода на преценката в правен смисъл. Разногласията сред експерти, а между другото и сред съдии, не са нещо необичайно. Обективността в действителност зависи от процесуални гаранции за това, че вземащите решения ги основават на задълбочени анализи на фактите и на надеждна методика, след като са се консултирали със заинтересованите лица. Тези изисквания намират отражение в член 28 от Регламент № 236/2012.

101. Според мен, ако Съдът счете за необходимо да се произнесе по съответствието на член 28 от Регламент № 236/2012 с конституционните разпоредби относно предоставянето на правомощия пряко от законодателя на Съюза на агенция (в този случай ЕОЦКП), той следва да приеме, че предвидените в член 291 ДФЕС изисквания и общите конституционни принципи, регламентиращи даването на изпълнителни правомощия, са напълно спазени.

IV – Заключение

102. Следователно, макар да достигам до извода, че първото искане в жалбата на Обединеното кралство следва да бъде уважено и член 28 от Регламент № 236/2012 — да бъде отменен, тъй като член 114 ДФЕС не е подходящо правно основание, второто искане в жалбата относно съдебните разноски трябва да бъде отхвърлено. Не могат да бъдат приети първите три основания в жалбата на Обединеното кралство, свързани с това, че правомощията, предоставени на ЕОЦКП по силата на член 28 от Регламент № 236/2012, са в противоречие с установената с Решение по дело Romano и Решение по дело Meroni съдебна практика. Поради това на основание на член 138, параграф 3 от Процедурния правилник на Съда всяка от страните следва да понесе направените от нея съдебни разноски.

103. Следователно предлагам на Съда да отмени член 28 от Регламент (ЕС) № 236/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 14 март 2012 година относно късите продажби и някои аспекти на суапите за кредитно неизпълнение и да постанови, че всяка страна понася направените от нея съдебни разноски.

( 1 ) Език на оригиналния текст: английски.

( 2 ) ОВ L 86, стр. 1.

( 3 ) Делегиран регламент от 5 юли 2012 година за допълване на Регламент (ЕС) № 236/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно късите продажби и някои аспекти на суапите за кредитно неизпълнение във връзка с определенията, изчисляването на нетните къси позиции, покритите суапи за кредитно неизпълнение по държавни дългови инструменти, прагове за уведомяване, прагове на ликвидност за отмяна на ограниченията, значителен спад в стойността на финансови инструменти и неблагоприятните събития (ОВ L 274, стр. 1). Този делегиран акт е приет на основание член 2, параграф 2, член 3, параграф 7, член 4, параграф 2, член 7, параграф 3, член 13, параграф 4, член 23, параграф 7 и член 30 от Регламент № 236/2012.

( 4 ) Регламент (ЕС) № 1095/2010 на Европейския парламент и на Съвета от 24 ноември 2010 година за създаване на Европейски надзорен орган (Европейски орган за ценни книжа и пазари), за изменение на Решение № 716/2009/ЕО и за отмяна на Решение 2009/77/ЕО на Комисията (ОВ L 331, стр. 84), изменен с Директива 2011/61/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2011 година относно лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове и за изменение на директиви 2003/41/ЕО и 2009/65/ЕО и на регламенти (ЕО) № 1060/2009 и (ЕС) № 1095/2010 (ОВ L 174, стр. 1).

( 5 ) Регламент (ЕС) № 1093/2010 на Европейския парламент и на Съвета от 24 ноември 2010 година за създаване на Европейски надзорен орган (Европейски банков орган), за изменение на Решение № 716/2009/ЕО и за отмяна на Решение 2009/78/ЕО на Комисията (ОВ L 331, стр. 12).

( 6 ) Регламент (ЕС) № 1094/2010 на Европейския парламент и на Съвета от 24 ноември 2010 година за създаване на Европейски надзорен орган (Европейски орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване), за изменение на Решение № 716/2009/ЕО и за отмяна на Решение 2009/79/ЕО на Комисията (ОВ L 331, стр. 48).

( 7 ) В окончателния доклад на групата „Ларозиер“ от 25 февруари 2009 г. се препоръчват пространни мерки. Вж. http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf.

( 8 ) За подробно разглеждане на въпроса вж. напр. Tridimas T., Financial Supervision and Agency Power: Reflections on ESMA, Shuibhne N.et Gormley L. (eds), From Single Market to Economic Union: essays in memory of John. A. Usher — Oxford University Press, Oxford, 2012, р. 55—83.

( 9 ) За подробен анализ вж. напр. Payne J., The regulation of short selling and its reform in Europe — European Business Organization Law Review 13(3) (2012), р. 413—440; Juurikkala O., Credit Default Swaps and the EU Short Selling Regulation: A Critical Analysis — European Company and Financial Law Review 9 (2012), р. 307—341.

( 10 ) Вж. съображения 8—12 от Регламент № 1095/2010 и Работен документ SEC(2009) 1234 на службите на Комисията от 23 септември 2009 г., стр. 27 и 28.

( 11 ) Решение от 13 юни 1958 г. по дело Meroni/Върховен орган (9/56, Recueil, стр. 133).

( 12 ) Решение от 14 май 1981 г. по дело Giuseppe Romano/Institut national d’assurance maladie-invalidité (98/80, Recueil, стр. 1241).

( 13 ) Вж. Couzinet J.‑F., La prise en compte de l’existence des „Agences“ par les récents traités — Les agences de l’Union européenne, Brussels, 2011, р. 191—197.

( 14 ) Това вече е прието от Общия съд в Решение от 8 октомври 2008 г. по дело Sogelma/AER (T-411/06, Сборник, стр. II-2771, точки 33—57).

( 15 ) Вж. напр. Griller S.et Orator A., Everything under control? The „way forward“ for European agencies in the footsteps of the Meroni doctrine — European Law Review 35 (2010), р. 3—35; Chamon M., EU agencies: does the Meroni Doctrine make sense — Maastricht Journal of European and Comparative Law 17 (2010), р. 281—305; Chamon M., EU Agencies between Meroni and Romano or the Devil and the Deep Blue Sea — Common Market Law Review 48 (2011), р. 1055—1075, р. 1072; Hofmann H. et Morini A., The Pluralisation of EU Executive-Constitutional Aspects of Agencification — European Law Review 37 (2012), р. 419—443. За подробен анализ на ЕОЦКП в контекста на правото относно агенциите на Съюза вж. Schammo P., The European Securities and Markets Authority: Lifting the Veil on the Allocation of Powers — Common Market Law Review 48 (2011), р. 1879—1914; Busioc M., GroenleerM. et Tondal J. (eds) The Agency Phenomenon in the European Union: Emergence, institututionalism and every-day decision making —Manchester University Press, Manchester, 2012; Busuioc M., European Agencies: Law and Practices of Accountability — Oxford University Press, Oxford, 2013. Вж. също Съобщение на Комисията до Европейския Парламент и до Съвета „Европейските агенции — Пътят напред“ COM(2008)135 окончателен.

( 16 ) Вж. също член 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз.

( 17 ) Освен това съгласно практиката на Общия съд искове за обезщетение за вреди могат да бъдат предявявани срещу агенции, ако са спазени условията по член 340 ДФЕС относно извъндоговорната отговорност на Европейския съюз, въпреки че в тази разпоредба не се посочват изрично агенциите. Вж. Решение по дело Sogelma/AER, посочено по-горе в бележка под линия 14, в което Общият съд разглежда иск за обезщетение за вреди на това основание срещу Европейската агенция за възстановяване.

( 18 ) Член 1, параграф 2 от Регламент № 1095/2010, със съответните изменения, предвижда по-специално, че ЕОЦКП действа в рамките на правомощията, предоставени с този регламент, и на приложното поле на още няколко акта.

( 19 ) Регламент за изпълнение (ЕС) № 827/2012 на Комисията от 29 юни 2012 година за определяне на технически стандарти за изпълнение по отношение на средствата за публично оповестяване на нетна позиция в акции, формàта за предоставяне на информация на Европейския орган за ценни книжа и пазари относно нетните къси позиции, видовете договори, споразумения и мерки за адекватно гарантиране, че акциите или държавните дългови инструменти са налични за сетълмента, и датите и периода за определяне на основното място за търговия на дадена акция в съответствие с Регламент (ЕС) № 236/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно късите продажби и някои аспекти на суапите за кредитно неизпълнение (ОВ L 251, стр. 11).

( 20 ) „Проект за междуинституционално споразумение относно действащата рамка за европейските регулаторни агенции“ от 25 февруари 2005 г. COM(2005) 59 окончателен, стр. 5. Различни определения са дадени и в академични публикации. Например в Griller и Orator, цит. съч., на стр. 3 и 4 се казва, че агенциите са относително самостоятелни постоянни органи с юридическа правосубектност, които са създадени по силата на вторичното право на Съюза и са натоварени с конкретни задачи. Вж. също Chiti E., Existe-t-il un modèle d’Agence de l’Union européenne, р. 73 et 74 — Les agences de l’Union européenne, Brussels, 2011, р. 49—74.

( 21 ) http://europa.eu/about-eu/agencies/index_bg.htm.

( 22 ) Busuioc, цит. съч., стр. 4, цитат от Everson M., Independent Agencies: Hierarchy Beaters’ — 1 „European Law Journal“ 1 (1995), р. 180—204, р. 190. Вж. също Weiler J., Epilogue: Comitology as Revolution Infranationalism, Constitutionalism and Democracy in: Joerges C. et Vos E. (eds), EU Committees, Social Regulation, Law and Politics — Hart Publishing, Oxford, 1999, р. 347—349.

( 23 ) Такъв е случаят например на Европейската агенция по отбраната (член 42, параграф 3 и член 45 ДЕС) и Европейската полицейска служба (член 88 ДФЕС).

( 24 ) За общ преглед на функциите на ЕОЦКП вж. Moloney N., The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – a tale of two competences: Part 1: rule making — European Business Organization Law Review 12 (1) (2011), р. 41—86, et Part 2: rules in action — European Business Organization Law Review 12(2) (2011), р. 177—225.

( 25 ) Hofmann et Morini, цит. съч., стр. 436.

( 26 ) ОВ L 11, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 8, стр. 256. Това са Изпълнителната агенция за конкурентоспособност и иновации, Изпълнителната агенция по здравеопазване и въпроси, свързани с потребителите, Изпълнителната агенция за образование, аудиовизия и култура, Изпълнителната агенция за трансевропейската транспортна мрежа, Изпълнителната агенция за научни изследвания и Изпълнителната агенция на Европейския съвет за научни изследвания. Вж. http://europa.eu/about-eu/agencies/executive_agencies/index_bg.htm.

( 27 ) Преди влизането в сила на Договора от Лисабон съществува разграничение между агенции на Комисията и агенции на Съвета, като първите са създавани в рамките на стария първи стълб, а вторите — в рамките на втория и третия стълб. Вж. Busuioc, цит. съч., стр. 21 и 22.

( 28 ) Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146).

( 29 ) Регламент (ЕО) № 2100/94 от 27 юли 1994 година относно правната закрила на Общността на сортовете растения (ОВ L 227, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 3, том 15, стр. 197).

( 30 ) Регламент № 1592/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 15 юли 2002 година относно общите правила в областта на гражданското въздухоплаване и създаването на Европейска агенция за авиационна безопасност (ОВ L 240, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 7, том 9, стр. 179). Регламент № 1592/2002 е отменен с Регламент (ЕО) № 216/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 20 февруари 2008 година относно общи правила в областта на гражданското въздухоплаване, за създаване на Европейска агенция за авиационна безопасност и за отмяна на Директива 91/670/ЕИО на Съвета, Регламент (ЕО) № 1592/2002 и Директива 2004/36/ЕО (ОВ L 79, стр. 1).

( 31 ) Регламент (ЕО) № 1907/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 18 декември 2006 година относно регистрацията, оценката, разрешаването и ограничаването на химикали (REACH), за създаване на Европейска агенция по химикали, за изменение на Директива 1999/45/ЕО и за отмяна на Регламент (ЕИО) № 793/93 на Съвета и Регламент (ЕО) № 1488/94 на Комисията, както и на Директива 76/769/ЕИО на Съвета и директиви 91/155/ЕИО, 93/67/ЕИО, 93/105/ЕО и 2000/21/ЕО на Комисията (ОВ L 396, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 60, стр. 3 и поправки в ОВ L 36, от 5.2.2009 г., стр. 84 и ОВ L 118, от 12.5.2010 г., стр. 89).

( 32 ) Регламент (ЕО) № 726/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година за установяване на процедури на Общността за разрешаване и контрол на лекарствени продукти за хуманна и ветеринарна употреба и за създаване на Европейска агенция по лекарствата (ОВ L 136, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 44 стр. 83).

( 33 ) Регламент (ЕО) № 713/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година за създаване на Агенция за сътрудничество между регулаторите на енергия (ОВ L 211, стр. 1).

( 34 ) Разграничението между агенции, участващи на етапа преди вземане на решение, и тези, които самостоятелно вземат решенията си, се разглежда в Griller et Orator, цит. съч., и в Chamon M., цит. съч. (2011).

( 35 ) Вж. Curtin D. et Dehousse R., European Union agencies: tipping the balance?, Busioiuc M., Groenleer M. et Tondal J. (eds), цит. съч, стр. 193 и 195.

( 36 ) В Moloney, Part 1, цит. съч., точка 2.1 се отбелязва, че в Съвета на надзорниците на ЕОЦКП, който е основният вземащ решения орган, учреден по силата на членове 40—44 от Регламент № 1095/2010, мнозинството от представителите са ръководителите на компетентните органи на държавите членки, но в повечето случаи решенията се приемат с обикновено мнозинство и в някои редки случаи — с квалифицирано мнозинство (вж. член 44 от Регламент № 1095/2010). От това следва, че компетентният орган на нито една държава членка няма право да налага вето върху мерките, приети по силата на член 28.

( 37 ) Решенията на Европейската агенция по химикалите, които могат да се обжалват пред нейния апелативен съвет, са посочени в член 91 от Регламента относно регистрацията, оценката, разрешаването и ограничаването на химикали (REACH) и в член 77 от Регламента относно биоцидите. Вж. i) Регламент № 1907/2006 и ii) Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди (ОВ L 167, стр. 1).

( 38 ) Вж. по-горе бележка под линия 32.

( 39 ) Вж. по-горе съответно бележки под линия 28, 29 и 30.

( 40 ) Busuioc M., цит. съч., стр. 18.

( 41 ) Moloney N., EU Financial Market Regulation after the Global Financial Crisis: „More Europe“ or More Risks? — Common Market Law Review 47 (2010), р. 1317—1383, р. 1341. За израз на съмнение по въпроса дали член 114 ДФЕС е подходящо правно основание за ЕБО вж. Fahey E., Does the Emperor Have Financial Crisis Clothes? Reflections on the legal Basis of the European Banking Authority — The Modern Law Review (74) (2011), р. 581—595, р. 593, и Финансовата комисия към Камарата на общините (House of Commons Treasury Committee), The Committee’s Opinion on proposals for European financial supervision — „Sixteenth Report of Session 2008‑2009, paragraph 32. За аргументи в полза на това, че член 114 ДФЕС е подходящо правно основание за създаването на ЕОЦКП, вж. Hänle F., Die neue Europäische Finanzaufsicht, Hamburg, 2012, р. 40—44 и Frank A., Die Rechtswirkungen der Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Weltpapier- und Marktaufsichtsbehörde, Baden-Baden, 2012, р. 53—55. Последният автор обаче не дава отговор на въпроса дали това се отнася и за правомощията на ЕОЦКП да приема задължителни актове за изпълнение.

( 42 ) Вж. точка 2 от заключението на генералния адвокат Kokott по дело Обединено кралство/Парламент и Съвет (ENISA) (Решение от 2 май 2006 г., С-217/04, Recueil, стр. I-3771).

( 43 ) Решение от 6 декември 2005 г. (С-66/04, Recueil, стр. I-10553).

( 44 ) Точка 63.

( 45 ) Вж. заключението на генералния адвокат Kokott, точка 25.

( 46 ) Посочено по-горе в бележка под линия 42.

( 47 ) Точка 64.

( 48 ) Точка 62.

( 49 ) Точка 42, цитат от Решение „Пушилни ароматизанти“.

( 50 ) Точка 43, цитат от Решение „Пушилни ароматизанти“.

( 51 ) Точка 44. Вж. също Решение от 9 август 1994 г. по дело Германия/Съвет (С-359/92, Recueil, стр. I-3681, точка 37).

( 52 ) Съдът е приел, че „когато са налице пречки пред търговията или има вероятност такива пречки да възникнат в бъдеще, тъй като държавите членки са приели или възнамеряват да приемат различни мерки относно продукт или клас продукти, които водят до различни равнища на защита и вследствие от това възпрепятстват свободното движение на засегнатия продукт или продукти в рамките на Общността, член 95 ЕО упълномощава общностния законодател да се намеси, като приеме подходящи мерки в съответствие с член 95, параграф 3 ЕО и с посочените в Договора или установените в съдебната практика правни принципи, по-специално принципа на пропорционалност“. Вж. Решение от 12 юли 2005 г. по съединени дела Alliance for Natural Health и др. (С-154/04 и С-155/04, Recueil, стр. I-6451, точка 32 и цитираната съдебна практика). Вж. също така Решение „Пушилни ароматизанти“, посочено по-горе в бележка под линия 43, точка 41.

( 53 ) Вж. Moloney, цит. съч.

( 54 ) Обединеното кралство се позовава по-специално на заключението на генералния адвокат Jacobs по дело С‑359/92, Германия/Съвет, в точка 36 от което генералният адвокат посочва, че предишният член 100а, понастоящем член 114 ДФЕС „може да се използва само за приемане на мерки, които установяват единни правила; с прилагането на тези правила за индивидуални случаи на свой ред следва да се заемат националните органи“.

( 55 ) Колкото и нова да е терминологията, използвана във връзка с този довод, и въпреки отсъствието на изрично позоваване на „липсата на компетентност“ в частта от жалбата на Обединеното кралство относно член 114 ДФЕС, доводите на жалбоподателя са достатъчно ясни, за да могат всички страни, включително встъпилите, да изразят становище по тях. Освен това „липсата на компетентност“ е едно от основанията, които Съдът разглежда служебно като абсолютна процесуална предпоставка. Вж. напр. Решение от 13 юли 2000 г. по дело Salzgitter/Комисия (С‑210/98 Р, Recueil, стр. I‑5843, точка 56); точка 54 от заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело Европейски парламент/Съвет на Европейския съюз (Решение от 5 септември 2012 г. по дело С‑355/10, все още непубликувано в Сборника).

( 56 ) С оглед на изчерпателността припомням, че член 115 ДФЕС има същото общо материално приложно поле като член 114, но той подчинява мерките за хармонизиране в посочените в него сфери на специална законодателна процедура и изисква единодушие в Съвета.

( 57 ) ЕССР е създаден с Регламент № 1092/2010 на Европейския парламент и на Съвета от 24 ноември 2010 година за пруденциалния надзор върху финансовата система на Европейския съюз на макроравнище и за създаване на Европейски съвет за системен риск (ОВ L 331, стр. 1).

( 58 ) Точка 14 по-горе.

( 59 ) Комисията цитира Решение по дело Германия/Съвет (С-359/92, Recueil, стр. I-3681, точка 37), където се разглежда този принцип.

( 60 ) ОВ L 11, стр. 4; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 8, стр. 52. Интересно е да се отбележи, че решенията на Комисията съгласно тази разпоредба изискват изпълнение от компетентните национални органи в срок от 20 дни, освен ако в тези решения не е определен друг срок.

( 61 ) Решение от 5 октомври 2000 г. по дело Германия/Парламент и Съвет (С-376/98, Recueil, стр. I-8419, точка 84).

( 62 ) Точка 85 и цитираната съдебна практика.

( 63 ) Точка 86. Вж. също така Решение от 8 юни 2010 г. по дело Vodafone и др. (С-58/08, Сборник, стр. I-4999, точка 33).

( 64 ) Посочено по-горе в бележка под линия 42, точка 44.

( 65 ) Точка 45.

( 66 ) Решенията на ЕОЦКП се приемат от Съвета на надзорниците. Право на глас в него имат само ръководителите на националните публични органи, компетентни в областта на надзора върху участниците на финансовите пазари (член 40 от Регламент № 1095/2010). Както бе посочено в бележка под линия 36, решенията на съвета се вземат с обикновено мнозинство или по изключение с квалифицирано мнозинство от членовете с право на глас (член 44, параграф 1 от Регламент № 1095/2010).

( 67 ) В подкрепа на това твърдение Парламентът се позовава на Решение „ENISA“, посочено по-горе в бележка под линия 42, точки 42—45, 59 и 60.

( 68 ) Решение от 12 юли 1973 г. (8/73, Recueil, стр. I-897).

( 69 ) Точка 3.

( 70 ) Решение от 26 март 1996 г. по дело Парламент/Съвет (С-271/94, Recueil, стр. I-1689, точка 32).

( 71 ) Решение от 26 март 1987 г. по дело Комисия/Съвет (45/86, Recueil, стр. I-1493, точка 13); Решение от 13 юли 1995 г. по дело Испания/Съвет (С-350/92, Recueil, стр. I-1985, точка 26).

( 72 ) Съгласен съм с твърдението на А. Dashwood в статията „Article 308 EC as the Outer Limit of Expressly Conferred Community Competence“ in: Barnard C. и Odudu O. (eds), The Outer Limits of European Union Law— Hart Publishing, Oxford, 2009, р. 35—44, р.40, че „член 308 [понастоящем член 352] може да продължи да изпълнява полезна и правилна от конституционна гледна точка функция, като допуска правомощията на институциите — при определени правни основания — да бъдат допълвани, когато е доказано, че това е необходимо за постигане на целта на Общността, за която е предоставено въпросното правомощие“.

( 73 ) Решение от 3 септември 2008 г. по дело Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия (С‑402/05 Р, Сборник, стр. I‑6351, точка 203).

( 74 ) Решение по дело Kadi и Al Barakaat International Foundation, точка 235.

( 75 ) Решение по дело Kadi и Al Barakaat International Foundation, точка 220.

( 76 ) Решение по дело Kadi и Al Barakaat International Foundation, точка 227.

( 77 ) Протокол от 3148-ата среща на Съвета на Европейския съюз, проведена в Брюксел на 21 февруари 2012 г., точка 1 от дневния ред. Разбира се общите принципи на конституционност и върховенство на закона възпрепятстват позоваването на каквото и да било съображение, свързано с политическата целесъобразност, при определянето на подходящото правно основание за законодателен акт на Съюза, което трябва да се базира единствено на обективни критерии. В практиката на Съда обаче се признава, че въпросът дали законодателната процедура, която ще се следва, зависи от избора на правно основание, определя дали Съдът трябва да се произнесе по този въпрос (Решение от 9 септември 2004 г. по съединени дела Испания и Финландия/Парламент и Съвет, С-184/02 и С-223/02, Recueil, стр. I-7789, точки 42—44; вж. също Решение от 19 март 2003 г. по дело CMA CGM и др./Комисия, Т–213/00, Recueil, стр. II-913, точки 85—103). В точка 103 Съдът постановява, че „твърдението на жалбоподателите, че е използвано неподходящо правно основание, не може да бъде прието, тъй като твърдяната грешка не ги е лишила от процесуалните гаранции, предвидени в съответните процесуални норми, и не е породила отрицателни последици за правното им положение“. Решението на Общия съд е обжалвано пред Съда по дело Комисия/CMA CGM и др. (С‑236/03 Р, Определение на Съда от 28 октомври 2004 г., непубликувано в Recueil), но жалбата е отхвърлена.

( 78 ) Както се посочва в една от публикациите, „след като агенциите започнаха да се създават въз основа на процедурата за съвместно вземане на решения, Парламентът придоби възможността да играе значима роля в оформлението на уреждащите ги актове“ (Busuioc, цит. съч., стр. 117).

( 79 ) Съдът стига до аналогичен извод по отношение на Европейския парламент по дело Kadi и Al Barakaat International Foundation, точка 235.

( 80 ) Признавам, че съгласно постоянната практика на Съда, пример за която е Решение от 29 април 2004 г. по дело Комисия/Съвет (С-338/01, Recueil, стр. I-4829, точки 56 и 57), „ако по изключение се установи, че съответната мярка е насочена едновременно към няколко цели, които са неразривно свързани, без едната от тях да е второстепенна или непряка по отношение на другата, такава мярка трябва да бъде базирана на съответните правни основания (вж. по-специално Решение от 19 септември 2002 г. по дело Huber (С-336/00, Recueil, стр. I-7699, точка 31); Решение от 12 декември 2002 г. по дело Комисия/Съвет (С-281/01, Recueil, стр. I-12049, точка 35), Решение от 11 септември 2003 г. по дело Комисия/Съвет (С-211/01, Recueil, стр. I-8913, точка 40) и Становище на Съда 2/00 от 6 декември 2001 г., Recueil, стр. I‑9713, точка 23). Две правни основания обаче не могат да се използват, когато установените за всяко от тях процедури са несъвместими помежду си“ (цитират се Решение от 11 юни 1991 г. по дело Комисия/Съвет („Титаниев диоксид“), C-300/89, Recueil, стр. I-2867, точки 17—21 и Решение от 25 февруари 1999 г. по съединени дела Парламент/Съвет (С-164/97 и С-165/97, Recueil, стр. I-1139, точка 14). Тези принципи очевидно важат за всички алтернативни правни основания, на които може да се приеме член 28 от Регламент № 236/2012.

( 81 ) Вж. Lenaerts K. и van Nuffel P., European Union Law (Third edition, Sweet and Maxwell, London, 2011), paragraphs 17‑008—17–011.

( 82 ) Решение по дело Meroni, посочено по-горе в бележка под линия 11, точка 150. Тук Съдът отбелязва, че „възможността на брюкселските агенции да вземат решения, без да са изпълнени условията, които биха се прилагали за тях, ако бяха взети пряко от Върховния орган, всъщност води до по-широки правомощия за тези агенции спрямо предоставените на Върховния орган по силата на Договора“.

( 83 ) Пак там, точка 149.

( 84 ) Пак там, точка 152.

( 85 ) Пак там, точка 154.

( 86 ) ОВ С 44, 1976 г., стр. 3.

( 87 ) OB L 74, стр. 1; Специално издание на