ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

J. KOKOTT

представено на 6 май 2021 година ( 1 )

Дело C‑545/19

Allianzgi-Fonds Aevn

срещу

Autoridade Tributária e Aduaneira

(Преюдициално запитване, отправено от Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa — CAAD) (Данъчен арбитражен съд (Център за административен арбитраж), Португалия)

„Преюдициално запитване — Пряко данъчно облагане и основни свободи — Свободно движение на капитали — Данъчно облагане на дивиденти, разпределени на предприятия за колективно инвестиране — Различно третиране на местни и чуждестранни предприятия за колективно инвестиране — Дискриминация чрез различен режим на данъчно облагане — Сходство в контекста на свободното движение на капитали — Обосноваване на прилагането на различни режими на данъчно облагане — Гарантиране на минимално данъчно облагане в държавата на установяване — Пропорционалност на различен режим на данъчно облагане“

I. Въведение

1. Изисква ли свободното движение на капитали съответната държава членка да предвиди за чуждестранните и местните инвестиционни механизми еднакъв данъчен режим на облагане? Това е въпросът, на който Съдът трябва да отговори в настоящото дело. Всъщност при упражняване на данъчната си автономия Португалия избира по отношение на чуждестранните инвестиционни механизми да запази класическото данъчно облагане на доходи от капитал с корпоративен данък чрез удържане на данък при източника, когато в държавата си на установяване тези предприятия не подлежат на облагане с корпоративен данък или подлежат на облагане с по-нисък корпоративен данък.

2. За сметка на това местните инвестиционни механизми се облагат по друг ред на системата за данъчно облагане (Португалия квалифицира това като вид „данъчно облагане при напускане“). Те се облагат на тримесечие с т.нар. гербов налог, който обхваща нетните активи (а оттам и неразпределените доходи от дивиденти) на инвестиционния механизъм. За целта съответните доходи от дивиденти не се облагат с корпоративен данък (включително без удържане на данък при източника). Едва при изплащането на инвеститора португалският данък върху доходите става дължим от него.

3. Следователно Португалия облага чуждестранните и местните инвестиционни механизми в еднаква степен, но по различен начин. С това със сигурност са свързани и разликите в тежестта в една или друга посока. Ако на инвестиционния механизъм не се разпределят дивиденти, данъчната тежест за националния инвестиционен механизъм е значително по-висока. Ако на инвестиционния механизъм се разпределят дивиденти, тогава картината може да е различна. Това обаче важи само ако в държавата си на установяване чуждестранните данъчнозадължени лица не подлежат на облагане или подлежат на облагане в по-нисък размер.

4. Доколкото основните свободи в областта на данъчното право забраняват „само“ дискриминацията на трансграничните положения, в случая трябва да се съпостави облагането на местните и на чуждестранните инвестиционни механизми. Хармонизацията на данъците върху дохода би било полезна, но към момента все още не е налице. Оттук се поставя следващият въпрос дали свободното движение на капитали може да поправи това или дали поради липсата на сходство на положенията са възможни и различни режими на данъчно облагане в зависимост от мястото на установяване и държавата членка, и следователно правото на Съюза трябва да толерира определена разлика в тежестта.

II. Правна уредба

А. Правото на Съюза

5. Релевантните правни норми от правото на Съюза се намират в ДФЕС. Конкретно значение в тази насока има свободното движение на капитали съгласно членове 63 и 65 ДФЕС.

6. Съгласно член 65, параграф 1, буква а) и параграф 3 ДФЕС: „1. Разпоредбите на член 63 не накърняват правото на държавите членки: а) да прилагат съответните разпоредби на тяхното данъчно законодателство, които провеждат разграничение между данъкоплатци, които не са в еднакво положение що се отнася до тяхното място на пребиваване или място на инвестиране на капитала; […] 3. Мерките и процедурите, посочени в параграфи 1 и 2 не представляват средство за произволна дискриминация или прикрито ограничение на свободното движение на капитали и плащания по смисъла на член 63“.

Б. Международното договорно право

7. Член 10 от Спогодбата за избягване на двойното данъчно облагане (наричана по-нататък „СИДДО“) между Португалската република и Федерална република Германия урежда коя държава има право да облага получателя на дивидентите: „1. Дивидентите, изплатени от дружество, което е местно лице на едната договаряща държава, на местно лице на другата договаряща държава, могат да се облагат в тази друга държава. 2. Въпреки това такива дивиденти могат да се облагат с данък и в договарящата държава, на която дружеството, изплащащо дивидентите, е местно лице, и в съответствие със законодателството на тази държава, но когато получателят на дивидентите е техен бенефициер, наложеният данък няма да надвишава 15 на сто от брутната сума на дивидентите. Компетентните органи на договарящите държави ще уточнят по взаимно съгласие начина на прилагане на тези ограничения. Тази алинея не засяга данъчното облагане на дружеството по отношение на печалбите, от които се изплащат дивидентите“.

В. Португалското право

8. Съгласно изложеното от запитващата юрисдикция действащото през процесните години релевантно португалско законодателство е, както следва:

9. В съответствие с Кодекса за корпоративно подоходно облагане плащанията на дивиденти от установено в Португалия предприятие на друго местно или чуждестранно предприятие по принцип се облагат като доходи от капитал с корпоративен данък в размер на 25 % ( 2 ). Този корпоративен данък се плаща на Португалия чрез удържане на данък при източника от предприятието, което изплаща дивидентите.

10. Съгласно член 14, параграф 3 от Кодекса за корпоративно подоходно облагане обаче изплащането на дивиденти на чуждестранни инвеститори с правно-организационна форма на предприятие по принцип е освободено от корпоративен данък в държавата на източника Португалия. Изключение се прави само ако в държавата си на установяване те се облагат със ставка, по-ниска от 60 % от действащата в Португалия ставка на корпоративния данък.

11. Декрет-закон № 7/2015 от 13 януари 2015 г. изменя данъчния режим, приложим по отношение на капиталовите инвестиции. Оттогава член 22 от Правилника за данъчните предимства ( 3 ) предвижда освобождаването на някои предприятия за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (наричани по-нататък „ПКИПЦК“) от корпоративен данък за доходите от капитал. Този член гласи: „1. По реда, предвиден в този член, с корпоративен данък се облагат фондовете за инвестиции в ценни книжа, фондовете за инвестиции в недвижими имоти, дружествата за инвестиции в ценни книжа и дружествата за инвестиции в недвижими имоти, които са учредени и осъществяват дейност в съответствие с националното законодателство. […] 3. При определяне на облагаемите печалби не се вземат предвид доходите, посочени в членове 5 [забележка: доходите от капитал], 8 [забележка: отдаване под наем и под аренда] и 10 [забележка: капиталови печалби] от Закона за данъка върху доходите ( 4 ) […]. 8. Специалните данъчни ставки, предвидени в член 88 от Кодекса за корпоративното подоходно облагане, се прилагат mutatis mutandis в рамките на този правилник. […]“.

12. Член 22, параграф 10 от Правилника за данъчните предимства допълва освобождаването от корпоративен данък на доходите от капитал с освобождаване на предприятието, което изплаща дивиденти, от задължението да удържа данък при източника. Той предвижда: „За доходите, получени от данъчнозадължените лица, посочени в параграф 1, не се удържа данък при източника“.

13. За разлика от член 22, параграф 3 от Правилника за данъчните предимства, съгласно член 88, параграф 11 от Кодекса за корпоративно подоходно облагане обаче през първата година след придобиването на дяловете доходите на ПКИПЦК, които са учредени и осъществяват дейност в съответствие с португалското право, не се считат за освободени от данъчно облагане. Всъщност той предвижда: „Подлежат на облагане със специална ставка в размер на 23 % печалбите, разпределяни от предприятия, които подлежат на облагане с корпоративен данък, получавани от данъчнозадължени лица, които се ползват от частично или пълно освобождаване от данък, което в този случай включва доходите от капитал, когато дружествените дялове, във връзка с които тези печалби са получени, не са били притежавани непрекъснато от едно и също данъчнозадължено лице в продължение на една година преди датата на предоставянето им и не са били запазени за необходимото време до изтичането на този период“.

14. Освен това с Декрет-закон № 7/2015 от 13 януари 2015 г. са изменени Código do Imposto do Selo (Кодекс за гербовия налог) и приложения към него списък на гербовите налози, който съдържа разпоредбите относно данъчната основа. С добавянето на позиция 29 от Общото приложение към гербовия налог облагането на нетните активи на ПКИПЦК, които попадат в приложното поле на член 22 от Правилника за данъчните предимства, се извършва по предвидените там данъчни ставки.

15. Ето защо след въвеждането на член 22 от Правилника за данъчните предимства ПКИПЦК, което е учредено и осъществява дейност съгласно португалското право, се облага с данък върху удостоверителните документи (наричан по-нататък „гербовият налог“), който има по-широк обхват. Това е данък, който се събира на всяко тримесечие, с данъчна ставка 0,0125 % върху нетната балансова стойност на ПКИПЦК. При това облагаемата основа включва получените дивиденти, които ПКИПЦК все още не са преразпределили на инвеститорите.

III. Спорът по главното производство

16. Allianzgi-Fonds Aevn (наричано по-нататък „ищецът“) е предприятие за колективно инвестиране (ПКИПЦК) със седалище в Германия и получава доходи от капитал под формата на разпределяне на дивиденти от местни на Португалия предприятия. ПКИПЦК е инвестиционен фонд, приложимата по отношение на който правна уредба се определя с Директива 2009/65/ЕО ( 5 ). Такова ПКИПЦК цели да улесни участието на частни инвеститори на пазара на ценни книжа.

17. Португалия по принцип третира като освободени от корпоративен данък дивидентите, разпределени на учредено съгласно португалското право ПКИПЦК. Ето защо за частния инвеститор няма разлика дали придобива акции пряко или инвестира в друго предприятие непряко чрез ПКИПЦК. При това Португалия не облага на равнището на ПКИПЦК дивидентите, разпределени от предприятия на местно ПКИПЦК, които то преразпределя на инвеститорите си. Вместо това ПКИПЦК, учредено съгласно португалското законодателство, подлежи на облагане с гербов налог, с който на тримесечие се облагат както останалата нетна балансова стойност, така и неразпределените доходи от дивиденти.

18. Освобождаването от корпоративен данък върху доходите от капитал на ПКИПЦК обаче не се прилага по отношение на ищеца, защото той не е учреден и не осъществява дейност съгласно португалското право. Това е възможно само ако той има седалище или постоянен обект в Португалия и ако отговаря на някои други условия, предвидени в португалското законодателство. Поради това спрямо ищеца се прилага общият режим на Кодекса за корпоративното подоходно облагане. В съответствие с него изплащането на дивиденти от португалски предприятия на ищеца през 2015 г. и 2016 г. подлежи на облагане с португалски корпоративен данък в размер на 25 %, който предприятията, разпределящи дивиденти, удържат при източника и внасят в португалската държавна хазна.

19. На основание СИДДО между Португалия и Германия обаче Португалия може да облага доходите от капитал на местно на Германия ПКИПЦК с не повече от 15 % данък. Ето защо по искане на ищеца за 2015 г. Португалия възстановява част от удържания данък. За 2016 г. ищецът не подава такова искане.

20. Предвиденото в португалското право освобождаване от корпоративен данък върху изплатените дивиденти на предприятия в чужбина съгласно член 14, параграф 3 от Кодекса за корпоративното подоходно облагане не се прилага поради данъчното третиране на ПКИПЦК в Германия. Всъщност по данни на запитващата юрисдикция ПКИПЦК със седалище в Германия е освободено от корпоративен данък и в тази държава.

21. За разлика от Португалия, през процесните години Германия разглежда ПКИПЦК като „данъчен субект“, попадащ в обхвата на схемата за финансова прозрачност, т.е. на данъчно облагане подлежи не ПКИПЦК, а директно инвеститорът. Това облагане обаче не е само върху размера на разпределените на инвеститорите доходи, а върху размера на пропорционално разпределените им доходи на ПКИПЦК (т.нар. прозрачно данъчно облагане). В резултат от това трябва да се постигне равно третиране с пряката инвестиция.

22. Поради обстоятелството че ПКИПЦК не дължи корпоративен данък в Германия, то не може да приспадне и португалския корпоративен данък. Вместо това португалският данък може да бъде пропорционално приспаднат само от съответния данък на инвеститорите съгласно член 4, параграф 2 от германския Investmentsteuergesetz (Закон за данъка върху инвестициите) в действащата тогава редакция ( 6 ). На Съда обаче не е известно дали ищецът се е възползвал от тази възможност.

23. Ищецът подава жалба по административен ред срещу португалските данъчни актове, с които е извършено удържане при източника на корпоративен данък за данъчните 2015 г. и 2016 г., и иска отмяната им, както и възстановяване на удържания данък при източника. Компетентният данъчен орган не уважава това искане. Арбитражният иск пред Centro de Arbitragem Administrativa (Център за административен арбитраж, Португалия) е насочен срещу това решение.

IV. Преюдициалното запитване и производството пред Съда

24. С акт от 9 юли 2019 г. запитващата юрисдикция отправя до Съда следните преюдициални въпроси: „1. Допускат ли член 63 ДФЕС относно свободното движение на капитали или член 56 ДФЕС относно свободното предоставяне на услуги данъчен режим като разглеждания в главното производство, установен в член 22 от Правилник за данъчните предимства, който предвижда облагане с окончателен данък при източника на дивидентите, разпределяни от португалски дружества и получавани от предприятия за колективно инвестиране, които не са установени в Португалия и са учредени в други държави — членки на Съюза, докато предприятията за колективно инвестиране, учредени в съответствие с португалското данъчно законодателство, които за данъчни цели са местни лица в Португалия, могат да се ползват от освобождаване от данъка при източника, удържан за посочените доходи? 2. Като предвижда облагане с данък при източника на дивидентите, разпределяни на чуждестранни предприятия за колективно инвестиране, и запазва за местните предприятия за колективно инвестиране възможността да бъдат освободени от такова облагане с данък при източника, установява ли разглежданата в главното производство национална правна уредба по-неблагоприятно третиране за дивидентите, разпределяни на чуждестранни предприятия за колективно инвестиране, доколкото последните по никакъв начин не могат да получат достъп до посоченото освобождаване? 3. От значение ли е приложимият спрямо притежателите на дялово участие в предприятията за колективно инвестиране данъчен режим за преценката на дискриминационния характер на португалското законодателство, което предвижда специфично и различно данъчно третиране на предприятията за колективно инвестиране (местни), от една страна, и на съответните притежатели на дялово участие в предприятия за колективно инвестиране, от друга страна? Или, предвид обстоятелството, че данъчният режим на местните предприятия за колективно инвестиране по никакъв начин не се засяга или променя от това дали притежателите на дялово участие в тези предприятия са местни или чуждестранни лица в Португалия, необходимо ли е за определяне на сходството на положенията за целите на преценката за дискриминационния характер на посочената правна уредба да се вземе предвид единствено приложимият данъчен режим на ниво инвестиционен механизъм? 4. Допустимо ли е различното третиране между местните и чуждестранните предприятия за колективно инвестиране в Португалия, предвид обстоятелството, че установените в Португалия физически и юридически лица, притежаващи дялово участие в предприятия за колективно инвестиране (местни или чуждестранни) и в двата случая подлежат по един и същи начин (и като цяло не подлежат на освобождаване) на облагане за доходите, разпределяни от предприятия за колективно инвестиране, независимо че чуждестранните притежатели на дялово участие се облагат с по-висок данък? 5. Предвид обстоятелството, че дискриминацията, предмет на главното производство, е свързана с разлика в данъчното облагане на доходите от дивиденти, разпределяни от местни предприятия за колективно инвестиране на съответните притежатели на дялово участие, законосъобразно ли е за целите на преценката на сходството на данъчното облагане да се вземат предвид други данъци, освобождавания или налози, които се прилагат в рамките на инвестициите, осъществявани от предприятия за колективно инвестиране? По-специално, законосъобразно и допустимо ли е за целите на преценката за сходство да се отчита отражението на данъците върху имуществото, разходите или друг вид отражение, а не само данъкът върху доходите на предприятията за колективно инвестиране, включително на евентуални особени налози?“.

25. По отправено от Съда искане за предоставяне на информация запитващата юрисдикция излага допълнителни доводи, за да уточни данъчното положение на местните и чуждестранните ПКИПЦК и на съответните им инвеститори.

26. В производството пред Съда писмени становища по преюдициалното запитване, а впоследствие по въпросите на Съда представят ищецът, Португалската република и Европейската комисия.

V. Правен анализ

27. Запитващата юрисдикция отправя пет въпроса за съвместимостта на португалска данъчноправна норма с основните свободи. В заключение, с всички въпроси запитващата юрисдикция иска да се установи дали данъчното облагане на учредено по чуждестранно право ПКИПЦК със седалище в друга държава членка е в съответствие със свободното движение на капитали и предоставяне на услуги, ако, от друга страна, учредените съгласно португалското право ПКИПЦК със седалище в Португалия са освободени от корпоративен данък, но подлежат на облагане с друг данък — гербовия налог. Ето защо, подобно на изложеното в становището на Комисията, на всички въпроси може да се даде общ отговор.

А. Уточняване на въпроса и на релевантната основна свобода

28. Въпросите на съда се отнасят до наличието на нарушение на свободното движение на капитали (член 63 ДФЕС) и свободното предоставяне на услуги (член 56 ДФЕС) поради предвиденото в член 22, параграф 3 от Правилника за данъчните предимства освобождаване от корпоративен данък и уреденото в член 22, параграф 10 освобождаване от удържане на данък при източника при изплащане на дивиденти на учредени съгласно португалското право ПКИПЦК със седалище в Португалия.

29. При внимателен прочит обаче изплащането на дивиденти на ищеца по принцип също би било освободено от облагане. Само член 14, параграф 3 от Кодекса за корпоративно подоходно облагане изключва тази възможност, когато и защото ищецът не подлежи на облагане с корпоративен данък в държавата на установяване. Следователно различното третиране следва не само от специалния данъчен режим по отношение на учредените съгласно португалското право ПКИПЦК със седалище в Португалия, но и от член 14, параграф 3 от Кодекса за корпоративно подоходно облагане. Той очевидно цели гарантиране на минимално облагане на доходите от дивиденти на установени в чужбина предприятия.

30. Най-напред следва да се изясни от гледна точка на коя основна свобода трябва да се разгледа тази разлика в третирането. Когато съд отправя въпрос относно съвместимостта на дадена правна уредба с две различни основни свободи, най-напред следва да се установи в светлината на коя от двете основни свободи трябва да се преценява правната уредба. Съгласно постоянната съдебна практика това се определя от целта на съответното законодателство ( 7 ).

31. Докато член 22, параграф 3 от Правилника за данъчните предимства освобождава местното ПКИПЦК от корпоративен данък върху изплатените дивиденти, член 22, параграф 10 от Правилника за данъчните предимства съответно освобождава предприятията, които разпределят дивиденти на ПКИПЦК, от задължението да удържат такъв данък и да го внасят в държавната хазна.

32. Ето защо спорната в главните производства национална правна уредба урежда данъчния режим на дивидентите, а не данъчния режим на услуги ( 8 ). Оттук член 22, параграфи 3 и 10 от Правилника за данъчните предимства и член 14, параграф 3 от Кодекса за корпоративно подоходно облагане следва да се преценят в светлината на свободното движение на капитали. Поради факта че става въпрос за дивиденти от т.нар. силно разклонена акционерна структура, обхватът на закрила на свободата на установяване също не е релевантен ( 9 ). Следователно трябва да се провери само дали е налице ограничение на свободното движение на капитали съгласно член 63 ДФЕС.

Б. Ограничение на свободното движение на капитали

33. Съгласно постоянната съдебна практика мерките, забранени с член 63, параграф 1 ДФЕС като ограничаващи движението на капитали, включват мерки, които по естеството си могат да възпрат чуждестранните лица да инвестират в една държава членка или да възпрат местните лица да инвестират в други държави членки ( 10 ).

34. По отношение на данъците и таксите обаче следва да се има предвид, че те per se представляват тежест и оттук винаги намаляват привлекателността на дадена капиталова инвестиция. Ето защо Съдът нееднократно е постановявал, че правните норми на държавите членки относно условията и нивото на данъчно облагане са в обхвата на данъчната автономия на държавите членки, стига трансграничното положение да не е третирано дискриминационно в сравнение с вътрешното ( 11 ). При задълбочен анализ това ограничение в обхвата на проверката в данъчното право, което наскоро бе изрично посочено от генералния адвокат Hogan ( 12 ), съответства на идеята, от която Съдът изхожда в разсъжденията си в съдебната практика, установена с дело Кеck ( 13 ), за въздържане от обща ограничаваща проверка ( 14 ).

35. В това отношение ограничение на движението на капитали в данъчното право може да е налице само когато държава членка третира по по-неблагоприятен начин дивиденти, изплатени на чуждестранни предприятия, в сравнение с дивиденти, изплатени на местни предприятия. Всъщност това може да разубеди чуждестранните дружества да инвестират в тази държава членка и следователно да представлява ограничение на свободното движение на капитали, което съгласно член 63 ДФЕС по принцип е забранено ( 15 ).

1. По наличието на такова ограничение

36. Съгласно разпоредбите, разглеждани в главното производство, изплащането на дивиденти само на ПКИПЦК със седалище в чужбина подлежи на облагане с португалски корпоративен данък (но само ако това предприятие не се облага в чужбина с корпоративен данък в размер на най-малко 60 % от португалския данък). Корпоративният данък се събира чрез удържане при източника. Съгласно член 22, параграфи 3 и 10 от Правилника за данъчните предимства обаче при учредено съгласно португалското право ПКИПЦК със седалище в Португалия случаят не е такъв.

37. Всъщност всяка държава членка трябва да организира системата си на данъчно облагане на разпределените печалби при спазване на правото на Съюза и в този контекст да определи данъчната основа и данъчната ставка, които се прилагат спрямо акционера получател ( 16 ). Оттук следва, че държавите членки са свободни да предвидят, за да насърчат използването на ПКИПЦК, специален режим на данъчно облагане на тези предприятия и на получените от тях дивиденти, както и материалноправните и процесуалните условия, които трябва да бъдат спазени, за да се ползват от такъв режим ( 17 ).

38. Държавите членки обаче трябва да упражняват данъчната си автономия при спазване на изискванията, произтичащи от правото на Съюза, и по-специално изискванията, наложени от разпоредбите на Договора относно свободното движение на капитали ( 18 ). Ето защо въвеждането на специален режим на облагане за ПКИПЦК в зависимост от мястото им на установяване не бива да представлява ограничение на свободното движение на капитали.

а) По наличието на ограничение при самостоятелно разглеждане на облагането с корпоративен данък на ПКИПЦК

39. Поради това на пръв поглед от становището на Европейската комисия и на ищеца в случая би могло да се твърди, че посочените по-горе разпоредби могат да разубедят ПКИПЦК със седалище в друга държава членка да инвестира в предприятия със седалище в Португалия.

40. Всъщност ищецът не може да приспадне в Германия удържания в Португалия данък, тъй като поради прозрачния режим на данъчно облагане той не подлежи на облагане с корпоративен данък и в Германия (по този въпрос т. 21 и 22). Действително, въз основа на СИДДО между Германия и Португалия ищецът може по собствено искане да си възстанови от португалския бюджет една част от удържания му данък. Въпреки това дивидентите, изплащани му от португалските предприятия, при всички положения подлежат на облагане с португалски корпоративен данък в размер на 15 %. Дивидентите, изплащани от португалски предприятия на установено в Португалия ПКИПЦК, обаче не поглеждат на това облагане.

41. Това намалява размера на дохода от капитал, а оттам и рентабилността на инвестицията на ищеца в португалски предприятия и поради това при самостоятелно разглеждане би могло да разубеди ищеца да инвестира в Португалия. Ето защо би могло да бъде потвърдено наличието на ограничение на свободното движение на капитали.

42. Както обаче следва от практиката на Съда, установена с дело Pensioenfonds Metaal en Techniek ( 19 ), въпросът относно ограничението на свободното движение на капитали не може да се основава само формално на освобождаването от вид данък. Напротив, трябва да се вземат предвид всички данъчни аспекти на данъчното облагане на ПКИПЦК и следователно да се направи цялостен анализ (по същество).

б) По наличието на ограничение при цялостно разглеждане на данъчното облагане на ПКИПЦК в Португалия

1) Освобождаване от облагане vs. облагане по друг режим

43. При по-внимателен прочит за ПКИПЦК не е налице освобождаване от облагане в Португалия. Що се отнася до разпределяните им дивиденти, към ПКИПЦК по-скоро единствено се прилагат два различни режима на данъчно облагане, чието приложение зависи от това дали те са, или не са местно лице на държавата членка на разпределящото дивидентите дружество.

44. Всъщност от преюдициалното запитване, респ. от допълнителното становище на запитващата юрисдикция по въпроси на Съда и от становището на Португалия, следва, че от 2015 г. Португалия е избрала специален режим на данъчно облагане на установените в страната ПКИПЦК.

45. При това изключването на доходите от капитал на установеното в страната ПКИПЦК от облагане с корпоративен данък е съпроводено с въвеждане на специален гербов налог. Както потвърждава запитващата юрисдикция, специалният режим на данъчно облагане на местни ПКИПЦК съгласно член 22 от Правилника за данъчните предимства и гербовият налог са свързани. Гербовият налог заменя извършваното преди това облагане с корпоративен данък на изплащането на дивиденти. Както потвърждава запитващата юрисдикция, той засяга само установени в Португалия ПКИПЦК. Следователно съгласно доводите на Португалия трябва да се въведе данъчно облагане на принципа „данъчно облагане при напускане“.

46. Аз разбирам тази уредба в смисъл, че получените от ПКИПЦК дивиденти и други активи се облагат с данък върху дохода на равнището на инвеститора едва с изплащането на инвеститора. Междувременно обаче те се облагат на тримесечие с друг данък — гербовия налог. В това отношение фактите много напомнят на фактическата обстановка при решение Pensioenfonds Metaal en Techniek ( 20 ). В него местните пенсионни фондове вместо с обичайния корпоративен данък се облагат със специален данък върху доходите от капитал, който също произтича от активите и освен това се счита от някои заинтересовани лица за данък върху имуществото ( 21 ).

47. Ето защо независимо от въпроса дали този данък трябва — догматично погледнато — да се счита, както подчерта Комисията, по-скоро за вид данък върху имуществото или за специален корпоративен данък въз основа на нетната балансова стойност, дивидентите, които не се преразпределят (неразпределени), също се облагат. Следователно по отношение на местно ПКИПЦК данъчните разпоредби в Португалия разграничават неразпределени от незабавно преразпределени доходи от капитал. Освен това с този данък се облагат не само неразпределените доходи от дивиденти, но и целият дружествен капитал на ПКИПЦК. Следователно се облагат всички дялови участия, а не само тези от португалски предприятия.

48. Дори що се отнася до португалските дивиденти, които незабавно се преразпределят на инвеститорите, местното ПКИПЦК се облага с гербов налог въз основа на дяловите участия, в основата на които са тези дивиденти. Според мен обаче обстоятелството дали много по-голям дружествен капитал се облага с много по-нисък данък (гербов налог), или много по-малкото разпределяне на дивиденти въз основа на дружествения капитал се облага с по-висок данък (15 % върху изплащането на дивиденти), е въпрос само на режима на данъчно облагане. Всъщност, ако досегашният дружествен капитал трябва да остане непроменена величина, гербовият налог от доходите от дивиденти (ако се предположи, че ПКИПЦК няма други доходи) също трябва да бъде платен. Ето защо твърдението, повторено от ищеца, че Португалия не облага изплатени на местно ПКИПЦК дивиденти, е неправилно. Всъщност този различен режим на данъчно облагане не променя факта, че португалско ПКИПЦК със седалище в Португалия се облага въз основа на дяловите си участия в португалски предприятия.

49. Както Комисията правилно подчертава, по това този случай се различава и от случаите, по които са постановени решенията на Съда по дела Fidelity Funds ( 22 ) и Denkavit International и Denkavit France ( 23 ). В тях държавата на източника отказва да облага местните ПКИПЦК, докато в случая Португалия не се отказва от облагане, а прилага друг режим на данъчно облагане. Както в решение Pensioenfonds Metaal en Techniek ( 24 ), така и в разглеждания случай е необходимо този различен режим на данъчно облагане да се включи в анализа дали е налице ограничение.

50. Ето защо и представените от ищеца графики и хипотетични сравнителни изчисления са неубедителни. Ищецът по-специално приема, че данъчната тежест може автоматично да се избегне с включването на португалско ПКИПЦК. Това е вярно само отчасти. Макар включеното ПКИПЦК да не трябва да плаща корпоративен данък върху дивидентите, на тримесечие то трябва да облага целия си дружествен капитал, което в крайна сметка намалява и доходите на инвеститорите на това ПКИПЦК, тъй като гербовият налог се плаща от доходите на ПКИПЦК. Кой вариант е по-изгоден, зависи от размера на дивидента спрямо дружествения капитал. През годините, в които португалското предприятие не разпределя дивиденти, „включването“ на местно ПКИПЦК по-скоро би било неблагоприятно от данъчна гледна точка.

2) Значение на пълното приспадане в държавата на установяване

51. Към горното следва да се изтъкне още едно обстоятелство, на което не е обърнато особено внимание в писмените становища на участниците по делото и което е свързано със смисъла и целта на ПКИПЦК.

52. ПКИПЦК е особено инвестиционно предприятие, чиято цел е да предостави на частните инвеститори възможността да инвестират средства на пазара на ценни книжа без увеличаване на административната тежест и да се ползват от специална защита в това отношение. Това следва по-специално от съображение 3 на Директива 2009/65/ЕО и ограничаването на ПКИПЦК до определени класове инвестиции, от специалните изисквания за докладване, опростяването на проспектите, по-високата прозрачност на разходите и от специалния контрол, на който подлежат от страна на надзорните органи.

53. За да имат частните инвеститори интерес да бъдат активни на пазара на ценни книжа чрез такова ПКИПЦК, рентабилността не трябва да е по-малка отколкото при пряка инвестиция в предприятие. В съответствие с това данъчното облагане на ПКИПЦК обикновено е уредено така, че от финансова гледна точка за инвеститорите да няма разлика дали инвестират в дадено предприятие пряко или непряко като инвеститор в ПКИПЦК.

54. За да постигне тази цел, през разглежданите данъчни години Германия решава да третира ПКИПЦК като прозрачен данъчен субект. В резултат на това обаче приспадането на португалския корпоративен данък на равнището на ПКИПЦК per se е изключено. Въз основа на този (германски) режим на данъчно облагане е възможно само приспадане на равнището на инвеститорите. Ако обаче то се извършва в държавата на установяване — в случая в Германия — този инвеститор няма да бъде разубеден да инвестира в ПКИПЦК, което инвестира в португалски предприятия.

55. Както вече е посочил Съдът, въпросът за приспадането на данъка при източника от държавата на установяване също е определящ критерий за установяване на наличието на неблагоприятно третиране ( 25 ). Ако обаче по причини, свързани с данъчната система, не е възможно приспадане на равнището на ПКИПЦК, а такова може да се извърши само на равнището на инвеститорите, реалното приспадане на равнището на инвеститорите ще е също толкова релевантно, колкото приспадането на равнището на ПКИПЦК.

56. Ето защо, ако Германия действително приспада португалския данък (15 %) от задължението на инвеститора за данък върху доходите — което запитващата юрисдикция следва да провери — в този случай може да се приеме най-много, че е налице формално неравно третиране на ПКИПЦК, но не и неравно третиране по същество на инвеститорите. Поради обстоятелството че смисълът и целта на ПКИПЦК е единствено да даде възможност на инвеститорите за достъп до инвестиции на пазара на ценни книжа, от значение е единствено тяхната перспектива.

57. Ако обаче не се извършва приспадане, ще е налице неравно третиране в резултат на различния режим на данъчно облагане. Разликата между двата режима на облагане ще се състои по-специално в метода на изчисляване на облагаемата основа (дружествен капитал vs. изплащане на дивиденти), номиналната данъчна ставка (четири пъти годишно 0,0125 % vs. еднократно при разпределяне 15 %) и начините за начисляване на данъка (на тримесечие vs. при изплащане).

58. Колкото до въпроса дали законодателство на държава членка като разглежданото в главното производство представлява ограничение на свободното движение на капитали, следва да се определи дали подобно диференцирано третиране на облагането на плащаните на ПКИПЦК дивиденти в зависимост от това дали то е местно или чуждестранно лице, води не само до различно, но и до по-неблагоприятно третиране на чуждестранните ПКИПЦК в сравнение с местните такива ( 26 ).

59. Запитващата юрисдикция, която единствена може с точност да установи фактите по делото, с което е сезирана, следва — що се отнася до разглежданите по това дело дивиденти — да прецени дали в резултат на приложеното към ищеца удържане на данък при източника от 15 %, предвидено в Спогодбата за избягване на двойното данъчно облагане, в крайна сметка този ищец понася по-голяма данъчна тежест в Португалия, отколкото местно ПКИПЦК в положението на ищеца (т.е. с неговите активи) ( 27 ). Както Съдът вече е постановил ( 28 ), релевантният период в тази насока е отделната данъчна година.

2. Заключение

60. Следователно, ако се установи, че гербовият налог на тримесечие, в обхвата на който попадат не само неразпределените дивиденти, но и дружественият капитал, съответства на сходна данъчна тежест в размер на 15 % от изплатените на ищеца дивиденти, не е налице неблагоприятно третиране и следователно ограничение на свободното движение на капитали. Поради обстоятелството че данъчният законодател обикновено разполага с известна свобода при уреждането на различни режими на данъчно облагане, би трябвало да е достатъчно, ако равнището на данъчно облагане не е напълно идентично, а напр. само сходно.

61. В този случай искането на ищеца би било равносилно по-скоро на т.нар. „селективно подбиране“, доколкото той иска освобождаване от облагане с корпоративен данък като местно ПКИПЦК, но не подлежи на облагане с гербов налог, въведено като еквивалент във връзка с освобождаването. По този начин обаче се търси не равно третиране с установено в страната ПКИПЦК, а по-благоприятно третиране. Основните свободи обаче нямат за цел по-благоприятно третиране на трансграничните положения, а „само“ равно третиране ( 29 ).

62. Ако пък се установи, че гербовият налог на тримесечие в случая води до очевидно по-благоприятно от данъчноправна гледна точка третиране на местните ПКИПЦК, това може да разубеди чуждестранните ПКИПЦК да извършват инвестиции в съответната държава членка и следователно ще представлява ограничение на свободното движение на капитали, по принцип забранено от член 63 ДФЕС.

В. Обосноваване на ограничението на свободното движение на капитали

63. В последната посочена хипотеза следва да се провери дали това ограничение е обосновано. От постоянната практика на Съда ( 30 ) следва, че за да може национална данъчноправна уредба, която предвижда разграничение между облагането на местни и на чуждестранни лица, да се счита за съвместима с разпоредбите на Договора относно свободното движение на капитали, предвиденото от нея различно третиране трябва да се отнася до положения, които не са обективно сходни (по този въпрос вж. т. 2), или да е обосновано с императивно съображение от обществен интерес (по този въпрос вж. т. 3). Преценката на свободното движение на капитали се прави съобразно останалите основни свободи, при което следва да се отчетат особеностите на свободното движение на капитали (по този въпрос вж. т. 1).

1. По особеностите на свободното движение на капитали

64. В това отношение в случай на данъчни ограничения обхватът на закрила на свободното движение на капитали, за разлика от другите основни свободи, е ограничен. Всъщност член 65, параграф 1, буква a) ДФЕС предвижда, че член 63 ДФЕС не накърнява правото на държавите членки да прилагат съответните разпоредби на тяхното данъчно законодателство, провеждащи разграничение между данъкоплатци, които не са в еднакво положение, що се отнася до тяхното място на пребиваване или място на инвестиране на капитала. Това е разбираемо и с оглед на неговия по-широк обхват. За разлика от останалите основни свободи, свободното движение на капитали обхваща и положения, които засягат трети държави.

65. От постоянната практика на Съда следва, че тази разпоредба, доколкото е изключение от основния принцип на свободно движение на капитали, трябва да се тълкува стеснително. Следователно тя не може да се тълкува в смисъл, че всяко данъчно законодателство, което предвижда разграничение между данъкоплатците в зависимост от мястото, където пребивават, или от държавата членка, в която инвестират своите капитали, автоматично е съвместимо с Договора за функционирането на ЕС. Всъщност самата дерогация, предвидена в член 65, параграф 1, буква а) ДФЕС, е ограничена от член 65, параграф 3 ДФЕС, който предвижда, че посочените в параграф 1 от този член национални разпоредби „не представляват средство за произволна дискриминация или прикрито ограничение на свободното движение на капитали и плащания по смисъла на член 63 [ДФЕС]“ ( 31 ).

66. Следователно — продължава Съдът — случаите на различно третиране, които член 65, параграф 1, буква a) ДФЕС разрешава, трябва да бъдат отграничени от случаите на дискриминация, забранени с член 65, параграф 3 ДФЕС ( 32 ). Въпреки това в практиката на Съда остават неизяснени критериите, по които тези допустими разлики в третирането (член 65, параграф 1, буква а) ДФЕС) могат да се разграничат от забранените с член 65, параграф 3 ДФЕС произволна дискриминация или прикрито ограничение. В тази насока обаче Съдът използва обичайната формулировка, използвана и във връзка с всички останали основни свободи.

67. Съгласно тази формулировка, за да може национална данъчноправна уредба да се счита за съвместима с основните свободи, предвиденото от нея различно третиране трябва да се отнася до положения, които не са обективно сходни, или да е обосновано с императивно съображение от обществен интерес ( 33 ).

68. Струва ми се съмнително обаче дали по този начин посочените особености на свободното движение на капитали са отчетени в достатъчна степен. В заключението си по дело Pensioenfonds Metaal en Techniek ( 34 ) генералният адвокат Szpunar посочва, че Съдът отчита тези особености, като приема, че установените в страната данъчнозадължени лица и данъчнозадължените лица, които не са установени в страната, по принцип не се намират в сходно положение. Тази констатация може да е вярна за по-старата съдебна практика, като решение Schumacker. В него се уточнява още, че при преките данъци положението на местните и на чуждестранните лица не е сходно ( 35 ).

69. Ако обаче се разгледа по-новата практика на Съда, ще се забележи противоположната тенденция. В нея се посочва, че сходството се преценява само съобразно релевантните разграничителни критерии, установени от разглежданата правна уредба ( 36 ). Ето защо сходството между трансгранично и вътрешно положение трябва да се проверява и в обхвата на свободното движение на капитали при същите условия, както при другите основни свободи: като се държи сметка за преследваната от разглежданите национални разпоредби цел ( 37 ), както и за предмета и съдържанието на последните ( 38 ).

70. Ако Съдът приеме, че забранената съгласно член 65, параграф 3 ДФЕС „произволна дискриминация“ ( 39 ) следва да се приравни на обикновената дискриминация, забранена от другите основни свободи в данъчното право, посочените по-горе особености на свободното движение на капитали във връзка с данъчното право на държавите членки обаче трябва да се вземат предвид най-късно при претеглянето в рамките на проверката за пропорционалност.

71. В това отношение считам, че изменението в Договора от Маастрихт ( 40 ) с добавянето на настоящия член 65 ДФЕС намалява равнището на защита на свободното движение на капитали спрямо ограниченията, наложени от данъчното законодателство. Ето защо в тези случаи на свободното движение на капитали трябва да се придаде по-малка тежест при съпоставянето с целите на държавите членки за диференциране, отколкото при съпоставяне на тези цели с останалите основни свободи ( 41 ). С други думи, ограничението на свободното движение на капитали от данъчно законодателство, което прави връзка с мястото на установяване, може да бъде по-лесно обосновано, отколкото напр. ограничението на свободата на установяване. Ще се върна на този въпрос при проверката за пропорционалност.

2. Сходство между вътрешно и чуждестранно положение

72. Както бе посочено по-горе, сходството между трансгранично и вътрешно положение трябва да се проверява, като се държи сметка за преследваната с разглежданите национални разпоредби цел, както и за предмета и съдържанието им. При това, за да се прецени дали произтичащата от такава правна уредба разлика в третирането отразява обективна разлика в положенията, трябва да се отчетат само релевантните разграничителни критерии, установени от разглежданата правна уредба ( 42 ).

73. Режимът на данъчно облагане в случая прави връзка с разграничителен критерий, който по същество се основава на седалището на ПКИПЦК, на което се разпределят дивидентите. Ето защо следва да се провери дали с оглед на целта, предмета и съдържанието на разглежданата в главното производство правна уредба местните и чуждестранните ПКИПЦК се намират в сходно положение.

74. В тази насока следва да се подчертае, че данъчното облагане на местните ПКИПЦК има различна цел в сравнение с това на чуждестранните ПКИПЦК. Така, докато при първите се облагат всички техни активи, които се изчисляват въз основа на нетната балансова стойност на активите им, и независимо от реалното получаване на дивиденти в хода на съответната данъчна година се прилага фиксирана данъчна ставка, при вторите се облагат само дивидентите, получени в Португалия през тази данъчна година.

75. Този специален режим на данъчно облагане явно следва от специалната цел на ПКИПЦК — то да предостави на частните инвеститори възможността да инвестират парични средства на пазара на ценни книжа без увеличаване на административната тежест и да се ползват от специална защита в това отношение (по този въпрос вж. горе т. 52 и 53).

76. Прекият инвеститор обаче би бил обложен с данък върху доходите едва в момента на разпределяне на дивидентите на него самия. За да участва обаче дотогава в увеличенията на стойността на активите, Португалия очевидно избира аналогичен специален данък, при който всички активи на местното ПКИПЦК подлежат четири пъти годишно на данъчно облагане с фиксиран размер, независимо дали тези активи са генерирали доходи, и в частност дивиденти. По този начин се гарантират по-ниски, но постоянни данъчни приходи за Португалия, без да е необходимо да се изчаква разпределяне на дивиденти на инвеститора. От гледна точка на облагането според финансовите възможности гербовият налог поставя в по-неблагоприятно положение по-скоро местните ПКИПЦК, тъй като последните носят данъчна тежест дори когато не получават никакъв доход. Оттук навярно следва и много ниската номинална данъчна ставка на гербовия налог. Чуждестранното ПКИПЦК обаче се облага — номинално, но със значително по-висока ставка — само ако поради изплащането на дивиденти финансовите му възможности се увеличават.

77. В този аспект не важи и нищо по-различно от вече изложеното от Съда по дело Pensioenfonds Metaal en Techniek ( 43 ). Данъчното облагане на местните ПКИПЦК се извършва от Португалия в качеството ѝ на държава по седалището на тези ПКИПЦК, която в това отношение разполага с правомощие за данъчно облагане на всичките им доходи, а в случая — и на всичките им активи.

78. Видно от практиката на Съда, и по отношение на данъчното облагане на активи следва да се приеме, че положението на чуждестранно лице се различава от положението на местно лице, доколкото по принцип не само значителна част от доходите му, но и значителна част от активите му са концентрирани в държавата по седалището му ( 44 ). Ето защо данъчнозадължено лице, несъществена част от активите на което се намира в друга държава членка, различна от държавата по установяване, по принцип не е в сходно положение с местно лице на тази друга държава членка ( 45 ). Това важи и за ПКИПЦК.

79. Що отнася до установения в Германия ищец, в съответствие със сключената с Германия спогодба за избягване на двойното данъчно облагане Португалия разполага само с правомощие за облагане на доходите, генерирани от активите на тези ПКИПЦК, намиращи се на нейна територия. По този начин Португалия облага дивидентите, получавани от чуждестранното ПКИПЦК, в качеството си на държава на източника на дивидентите.

80. Тъй като по силата на посочената спогодба Португалия не разполага с правомощие да обложи активите на чуждестранно ПКИПЦК, които не се намират на нейна територия, като разглежданите в главното производство, сам по себе си фактът, че някои от активите са свързани с Португалия, не може да доведе до данъчно облагане от Португалия на всички активи.

81. При тези условия целта, преследвана от разглежданата в главното производство национална правна уредба, за въвеждане на т.нар. „данъчно облагане при напускане“ за инвеститорите в ПКИПЦК и за данъчно облагане на ПКИПЦК, което до разпределянето да се извършва само въз основа на активите, не може да бъде постигната по отношение на чуждестранните ПКИПЦК.

82. Тази цел не може да се постигне и чрез данъчно облагане по метода на гербовия налог на получените от чуждестранните ПКИПЦК дивиденти (т.е. данъчно облагане на съответния „португалски“ дружествен капитал). Това в крайна сметка следва от обстоятелството, че съгласно разпоредбите на Спогодбата за избягване на двойно данъчно облагане с Германия (и от общите стандарти на ОИСР) чуждестранните ПКИПЦК подлежат на данъчно облагане само ако им се изплащат дивиденти.

83. Ето защо следва да се приеме, че с оглед на преследваната от националната правна уредба цел, както и с оглед на нейния предмет и съдържание чуждестранните ПКИПЦК не се намират в сходно положение с местните ПКИПЦК.

84. Това заключение е в съответствие и с оценката в член 65, параграф 1, буква а) ДФЕС и с факта, че не е налице произволна дискриминация, забранена съгласно член 65, параграф 3 ДФЕС. По различни причини гербовият налог със сигурност може да бъде подложен на критика или да се счита за странен. Въз основа на изложените по-горе ограничени правомощия за данъчно облагане обаче различното третиране на местните и чуждестранните ПКИПЦК е разбираемо и следователно не е произволно по смисъла на член 65, параграф 3 ДФЕС.

3. При условията на евентуалност: обосноваване на различно третиране

85. Само в случай че Съдът приеме, че е налице сходство на положението, следва да се провери дали различното данъчно облагане на местни и чуждестранни ПКИПЦК може да бъде обосновано. От практиката на Съда следва, че за да може национално данъчно законодателство да се счита за съвместимо с разпоредбите на Договора относно свободното движение на капитали, различното третиране трябва е обосновано с императивни съображения от общ интерес ( 46 ).

86. Възможни основания в случая са запазването на балансираното разпределение на правомощията за данъчно облагане между държавите членки (по този въпрос буква а), предотвратяването на необлагането (по този въпрос буква б) и запазването на съгласуваността на португалската данъчна система (по този въпрос буква в). Освен това мярката (в случая — различният режим на данъчно облагане) трябва да е пропорционална, т.е. да е в състояние да гарантира осъществяването на преследваната с нея цел и да не надхвърля необходимото за постигането ѝ (по този въпрос буква г).

а) По основанието запазване на балансираното разпределение на данъчните правомощия

87. Балансираното разпределяне на правомощията за данъчно облагане между държавите членки е легитимна цел, призната от Съда ( 47 ). Тази цел е израз на фискалния суверенитет на държавите членки. Той обхваща правото на всяка държава да закриля своите приходи от данъци, по-специално по отношение на реализираните на нейна територия печалби (принцип на териториалност) и правото на всяка държава да урежда самостоятелно своя данъчноправен ред (принцип на автономия).

88. Наистина, както подчерта и Комисията, Съдът вече е постановил, че когато държава членка реши да не облага ПКИПЦК, местни лица, които получават дивиденти с национален произход, тя не може да се позове на необходимостта да се гарантира балансираното разпределение на данъчните правомощия между държавите членки, за да обоснове облагането на получаващите такива доходи ПКИПЦК, чуждестранни лица ( 48 ).

89. В случая обаче тази хипотеза е ирелевантна. Както вече бе посочено, местните ПКИПЦК не са освободени изобщо от данък в Португалия, а просто се облагат по различен начин. Португалия е решила да облага местните ПКИПЦК на всяко тримесечие върху нетната балансова стойност на активите с относително ниска данъчна ставка. Това е решение, което не е можело да се приложи спрямо чуждестранните ПКИПЦК. По отношение на последните Португалия е могла — във всеки случай съобразно международното право — да получи достъп само до доходите от източници в Португалия (вж. член 10 от модела на данъчна спогодба на ОИСР, респ. член 10 от СИДДО между Германия и Португалия).

90. Това основание включва и произтичащата оттук разлика в данъчната тежест, също както евентуално неблагоприятното положение от гледна точка на ликвидността, присъщо за всеки данък при източника, който се удържа в момента на изплащането, а не едва след изтичането на определен данъчен период (в случая три месеца).

б) По основанието предотвратяване на необлагането (т.нар. „бели приходи“) в рамките на ефективното събиране на данъка

91. От практиката на Съда следва също, че прилагането на техниката на събиране на данъчни задължения чрез удържане на данък при източника по отношение на чуждестранни данъчнозадължени лица, докато по отношение на местните данъчнозадължени лица тази техника не се прилага, може да бъде обосновано с необходимостта да се гарантира ефективността на събирането на данъка ( 49 ). Предотвратяването на необлагане в крайна сметка служи и за ефективното събиране на данъка.

92. Разпоредбата на член 14, параграф 3 от Кодекса за корпоративно подоходно облагане, съгласно която за ищеца възниква задължение за корпоративен данък само когато и защото в държавата на установяване не подлежи на данъчно облагане за тези доходи от дивиденти, цели предотвратяването на необлагане.

93. Удържането на корпоративен данък при източника върху дивидент от чуждестранно ПКИПЦК също е част от ефективното събиране на данъка. По прост и ефективен начин то възпрепятства напр. фондовете, които са уредени така, че нито една държава, т.е. нито държавата на източника, нито държавата на установяване, да може да облага с данък доходите от дивиденти на равнището на ПКИПЦК или на равнището на неговите инвеститори и така да получава т.нар. „бели приходи“.

94. Наистина, облагането при източника създава опасност от двойно данъчно облагане. Тя обаче може, както в настоящия случай, да бъде намалена или избегната чрез спогодба за избягване на двойното данъчно облагане.

95. Междувременно и европейският законодател придава особено голямо значение на борбата с избягването на данъци. Поради това той е приел Директива за установяване на правила срещу практиките за избягване на данъци ( 50 ). В нея той понастоящем предвижда и правила срещу т.нар. „бели приходи“, в частност правила за противодействие на несъответствията при хибридни образувания и инструменти (член 9), и общи правила за борба със злоупотребите (член 6).

96. Накрая, вторият стълб на мерките, които ОИСР препоръчва за борбата с избягването на данъци, също сочи, че борбата с избягването на данъци е сред императивните съображения от общ интерес ( 51 ). По отношение на препоръките си за борбата с избягването на данъци, в предговора („Cover Statement“) към последния си доклад относно процедурата по консултиране ОИСР подчертава, че минималното равнище на данъчно облагане допринася за гарантирането на справедливост и равнопоставеност между данъчните системи, установяването на стабилна данъчна рамка за нови бизнес модели, както и за осигуряването на финансиране на държавите ( 52 ), като по този начин подчертава особеното им значение за обществото.

97. Това означава целта за гарантиране на минимално данъчно облагане на чуждестранното ПКИПЦК да се счита за императивно съображение от общ интерес, което — видно от разпоредбата на член 14, параграф 3 от Кодекса за корпоративно подоходно облагане — също е релевантно в случая.

в) По основанието запазване на съгласуваността на данъчната система

98. Португалия изтъква също, че прилагането на спорната в главното производство данъчна правна уредба е необходимо за запазването на съгласуваността на португалската данъчна система. Според Португалия всъщност има пряка връзка между освобождаването от облагане с данък при източника за дивидентите, изплащани на местни ПКИПЦК, и данъчното облагане на тримесечие с гербовия налог.

99. Съдът вече е приел, че необходимостта да се запази съгласуваността на дадена данъчна система, може да обоснове правна уредба, която би ограничила основните свободи ( 53 ). За да може да бъде уважен такъв довод обаче, постоянната съдебна практика изисква да е налице пряка връзка между съответното данъчно предимство и компенсирането му с определено данъчно задължение, като непосредствеността на връзката трябва да се преценява с оглед на целта, преследвана с разглежданата правна уредба ( 54 ).

100. Видно от становището на Португалия, целта на гербовия налог е инвеститорите да бъдат облагани по-късно (по думите на Португалия: по логиката на т.нар. „данъчно облагане при напускане“), а дотогава да се облага дружественият капитал на ПКИПЦК, независимо дали са получени дивиденти. Тази цел не можела да се постигне чрез облагане на дивидентите в момента на изплащането на ПКИПЦК. Ето защо този гербов налог бил въведен само за тези ПКИПЦК, и то през 2015 г., едновременно с освобождаването на доходите от капитал от корпоративен данък и от удържане на данък при източника.

101. Следователно, обратно на поддържаното от Комисията и ищеца, е налице достатъчна пряка връзка. Това показва, че двата данъка са съгласувани във времето и по същество. Фактът, че компенсирането на предимството е наложено не в рамките на Кодекса за корпоративно подоходно облагане, а като еквивалентно заместване в друг данъчен закон чрез различен режим на данъчно облагане, не може да постави под въпрос наличието на пряка връзка. Становищата на Комисията и ищеца се свеждат до много формално разглеждане на обосноваването на съгласуваността на данъчната система. Това формално разглеждане обаче не отчита обстоятелството, че обосноваването засяга не само съгласуваността на отделния данъчен закон, но и съгласуваността на данъчната система (régime fiscal) ( 55 ) като такава.

102. Напълно възможно е обаче данъчната система да се състои от няколко различни вида данъци и методи на данъчно облагане. Следователно, ако тези различни предимства и неблагоприятни положения по същество са свързани помежду си — в случая това е категорично видно от генезиса на разширяването на обхвата на гербовия налог при въвеждането на Правилника за данъчните предимства — може да не е от значение дали прякото предимство или неблагоприятно положение са предвидени в същия закон или „само“ в същата система на данъчно облагане.

г) Зачитане на принципа за пропорционалност

103. След като основанията запазване на балансираното разпределение на данъчните правомощия, ефективно събиране на данъка с оглед предотвратяването на необлагането и запазване на съгласуваността на данъчната система са приложими, следва да се провери дали ограничението на възможността за освобождаване от данък при източника в разглеждания случай е подходящо само за установените в Португалия ПКИПЦК и не надхвърля необходимото ( 56 ) за постигането на тези цели. Считам, че на този въпрос следва да се отговори утвърдително.

104. От една страна, във връзка с получените плащания на дивиденти, с оглед на липсата на данъчна автономия по отношение на нетните активи на чуждестранните ПКИПЦК в случая не е възможно друго, също толкова подходящо данъчно облагане като удържането на данък при източника. Това е видно още от факта, че член 10, параграф 2, трето изречение от Модела на спогодба на ОИСР предоставя на държавата на източника наред с правото на данъчно облагане на предприятието, което разпределя дивиденти, и правото на данъчно облагане на получателя на дивидентите. Всъщност оттук следва, че най-малкото държавите от ОИСР приемат, че данъчното облагане на тези дивиденти от държавата на източника наред с данъчното облагане на печалбата на португалското предприятие е подходящо и необходимо средство за адекватно разпределяне на данъчните приходи между държавите.

105. Данъчното облагане на нетните активи на чуждестранно ПКИПЦК по негово искане (право на избор) е възможно да бъде също толкова подходящо с оглед на произтичащото от това двойно данъчно облагане, но не и по-лека мярка. Ето защо в случая не е необходимо да се обсъжда правилно повдигнатият от генералния адвокат Hogan ( 57 ) въпрос дали да се запази практиката на Съда ( 58 ), че правото на избор само по себе си не е в състояние да възпрепятства неравното третиране.

106. Спорно е и дали аналогичното, но ограничено данъчно облагане на дружествения капитал на чуждестранно ПКИПЦК — ограничено до нетната стойност на португалските дялови участия и произтичащите от тях неразпределени дивиденти — е по-лека мярка. Всъщност това би изисквало чуждестранното ПКИПЦК да се отчита счетоводно съгласно португалското право, за да определи съответстваща нетна балансова стойност. При всички положения подобна мярка не би била също толкова ефективна, доколкото данъчноправната оценка и контрол на чуждестранните ПКИПЦК очевидно са много по-сложни от това да се удържа данък при източника в момента на изплащането на дивидентите на чуждестранно ПКИПЦК.

107. Следователно от значение в разглеждания случай е единствено претеглянето между свободното движение на капитали на ищеца и посочените по-горе императивни съображения от общ интерес. В това отношение, както бе посочено в точка 64 и сл. по-горе, от една страна, следва да се отчете обстоятелството, че при съпоставянето с целите на държавите членки за диференциране трябва да се придаде по-малка тежест на свободното движение на капитали. От друга страна, осигуряването на минимално данъчно облагане, ефективното реализиране на правото на данъчно облагане и балансираното разпределение на данъчните правомощия са част от основните общи интереси, понеже те са предназначени за финансиране на държавата. При липсата на достатъчно данъчни постъпления държавата не може да изпълнява задълженията и функциите си.

108. В разглеждания случай тези правно защитени блага имат само незначителни неблагоприятни последици за ищеца. Или, както в случая за установените в Германия инвеститори, португалската данъчна тежест се приспада от данъчното им задължение, така че те да не бъдат разубедени да инвестират. Или в най-лошия случай е налице двойно данъчно облагане (от една страна, португалски корпоративен данък на равнището на ПКИПЦК от 15 % и чуждестранен данък върху доходите на равнището на чуждестранния акционер). Наистина, това прави инвестицията в чуждестранни ПКИПЦК с португалски дялови участия донякъде непривлекателна.

109. Това двойно данъчно облагане обаче може да бъде преодоляно чрез обща спогодба между заинтересованите държави, а не едностранно чрез основните свободи за сметка на Португалия. На второ място, това неблагоприятно положение във всеки случай е смекчено, ако не и напълно компенсирано, от липсата на облагане на тримесечие с гербов налог.

110. В подкрепа на горното е обстоятелството, че ищецът се облага според финансовия капацитет на доходите му, и следователно за разлика от местното ПКИПЦК данъчното облагане не е върху чистия доход. Освен това данъчното облагане от Португалия е свързано с факта, че в държавата на установяване ищецът не се облага или се облага само в по-малък размер. Също така данъчната тежест се намалява чрез Спогодбата за избягване на двойното данъчно облагане между Германия и Португалия.

111. Ето защо след претегляне на всички тези пунктове основанията запазване на балансираното разпределение на данъчните правомощия между държавите членки, ефективно реализиране на правото на данъчно облагане и запазване на съгласуваността на португалската данъчна система надделяват над интереса на ищеца да бъде освободен от корпоративен данък като местно ПКИПЦК и в същото време, за разлика от местно ПКИПЦК, да не бъде облаган с гербов налог.

д) Заключение от проверката за обоснованост

112. Следователно ограничението на свободното движение на капитали, евентуален резултат от взаимодействието между португалските разпоредби (задължение за корпоративен данък на чуждестранните ПКИПЦК, когато липсва данъчно облагане в чужбина съгласно член 14, параграф 3 от Кодекса за корпоративно подоходно облагане, освобождаване от корпоративен данък на местните ПКИПЦК съгласно член 22 от Правилника за данъчните предимства едновременно с данъчно облагане съгласно Закона за гербовия налог), при всички положения е оправдано.

VI. Заключение

113. Ето защо предлагам на Съда да отговори на поставените от Tribunal Arbitral Tribuátrio (Данъчен арбитражен съд, Португалия) преюдициални въпроси по следния начин: „Член 63 ДФЕС допуска национална правна уредба, съгласно която върху дивидентите, разпределяни от местно дружество, се начислява данък при източника, когато тези дивиденти се разпределят на чуждестранно предприятие за колективно инвестиране, което не подлежи на облагане с корпоративен данък в държавата на установяване. Това важи и когато върху тези дивиденти, ако се разпределят на местно предприятие за колективно инвестиране, не се начислява корпоративен данък, а се прилага друг режим на данъчно облагане, който има за цел да гарантира, че съответният доход ще бъде обложен едва при преразпределянето на инвеститора, а дотогава вместо това на всяко тримесечие ще се облагат нетните активи на местното предприятие за колективно инвестиране“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: немски.

( 2 ) Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

( 3 ) Estatuto dos Beneficios Fiscais (в редакцията с Декрет-закон № 7/2015 от 13 януари 2015 г., в сила от 1 юли 2015 г.).

( 4 ) Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares.

( 5 ) Първоначално Директива 85/611/ЕИО на Съвета от 20 декември 1985 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно предприятията за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК), заменена с Директива 2009/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно предприятията за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК).

( 6 ) Той гласи: (2) Ако разпределените доходи от дялове в чуждестранни инвестиционни схеми и приравнените на тях доходи включват доходи от друга държава, облагани в тази държава с данък, който може да бъде приспаднат от данъка върху доходите или от корпоративния данък в съответствие с член 34c, параграф 1 от Einkommensteuergesetz (Закон за данъка върху доходите) или член 26, параграф 1 от Körperschaftsteuergesetz (Закон за корпоративното подоходно облагане) или в съответствие със Спогодба за избягване на двойното данъчно облагане, при неограничено данъчнозадължените инвеститори определеният и платен и намален с възникнало право на намаляване чуждестранен данък може да се приспадне от частта от данъка върху доходите или корпоративния данък, с която се облагат тези чуждестранни доходи, увеличени с пропорционалния чуждестранен данък. […]“. — Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentsteuermodernisierungsgesetz) (Закон за модернизирането на инвестициите и облагането на инвестиционните активи) (Закон за модернизиране на данъците върху инвестициите) от 15 декември 2003 г., BGBl. 2003 г., I стр. 2676 и сл.

( 7 ) Решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 33), от 5 февруари 2014 г., Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, т. 21) и от 13 ноември 2012 г., Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, т. 90) и цитираната там съдебна практика.

( 8 ) В този смисъл и решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 35 и 36), от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 29) и от 13 ноември 2012 г., Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, т. 92).

( 9 ) Всъщност не става въпрос за дялови участия, позволяващи на ищеца да упражнява безспорно влияние върху решенията на дружеството и да осъществява дейността му. Вж. в това отношение решения от 13 ноември 2012 г., Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, т. 90 и сл.), от 10 февруари 2011 г., Haribo Lakritzen Hans Riegel и Österreichische Salinen (C‑436/08 и C‑437/08, EU:C:2011:61, т. 35) и от 21 октомври 2010 г., Idryma Typou (C‑81/09, EU:C:2010:622, т. 47).

( 10 ) Решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 40), от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 27), и от 8 ноември 2012 г., Комисия/Финландия (C‑342/10, EU:C:2012:688, т. 28).

( 11 ) Вж. в този смисъл решения от 26 май 2016 г., NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, т. 47) и от 14 април 2016 г., Sparkasse Allgäu (C‑522/14, EU:C:2016:253, т. 29), определение от 4 юни 2009 г. (C‑439/07 и C‑499/07, EU:C:2009:339, т. 80) и решение от 6 декември 2007 г., Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754, т. 51 и 53).

( 12 ) Заключение на генералния адвокат Hogan по дело Autoridade Tributária e Aduaneira (Данък върху инвестиционен доход, получен при прехвърляне на недвижимо имущество) (C‑388/19, EU:C:2020:940, т. 36 и сл.).

( 13 ) Решение от 24 ноември 1993 г., Keck и Mithouard (C‑267/91 и C‑268/91, EU:C:1993:905, т. 16).

( 14 ) Вж. по този въпрос подробно заключението ми по дело Google Ireland (C‑482/18, EU:C:2019:728, т. 35 и сл.).

( 15 ) Вж. в този смисъл решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 44), от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 28), от 8 ноември 2012 г., Комисия/Финландия (C‑342/10, EU:C:2012:688, т. 33).

( 16 ) Решения от 30 януари 2020 г., Köln-Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, т. 42), от 30 юни 2016 г., Riskin и Timmermans (C‑176/15, EU:C:2016:488, т. 29), от 20 октомври 2011 г., Комисия/Германия (C‑284/09, EU:C:2011:670, т. 45) и от 20 май 2008 г., Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, т. 30).

( 17 ) Решения от 30 януари 2020 г., Köln-Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, т. 43), от 24 октомври 2018 г., Sauvage и Lejeune (C‑602/17, EU:C:2018:856, т. 34) и от 9 октомври 2014 г., van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269, т. 47).

( 18 ) Решения от 30 януари 2020 г., Köln-Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, т. 45) и от 30 юни 2011 г., Meilicke и др. (C‑262/09, EU:C:2011:438, т. 38).

( 19 ) Решение от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 29 и сл.).

( 20 ) Решение от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 29 и сл.).

( 21 ) Вж. по този въпрос и заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2015:571, т. 23).

( 22 ) Решение от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 42 и сл.)

( 23 ) Решение от 14 декември 2006 г. (C‑170/05, EU:C:2006:783, т. 37 и сл.)

( 24 ) Решение от 2 юни 2016 г. (C‑252/14, EU:C:2016:402).

( 25 ) В този смисъл решение от 14 декември 2006 г., Denkavit Internationaal и Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, т. 44 и сл.).

( 26 ) Вж. в този смисъл изрично решение от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 33).

( 27 ) Вж. в този смисъл решения от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 34) и от 17 септември 2015 г., Miljoen и др. (C‑10/14, C‑14/14 и C‑17/14, EU:C:2015:608, т. 48).

( 28 ) Решение от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 41).

( 29 ) Вж. в по този въпрос по-подробно заключението ми по дело Google Ireland (C‑482/18, EU:C:2019:728, т. 35 и сл.); вж. и неотдавнашното заключение на генералния адвокат Hogan по дело Autoridade Tributária e Aduaneira (Данък върху инвестиционен доход, получен при прехвърляне на недвижимо имущество) (C‑388/19, EU:C:2020:940, т. 36 и сл.).

( 30 ) Решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 48), от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 57), от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 23), от 6 юни 2000 г., Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, т. 43).

( 31 ) Решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 47), от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 46) и от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 55 и 56 и цитираната съдебна практика).

( 32 ) Решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 48), от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 47) и от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 23 и цитираната съдебна практика).

( 33 ) Вж. само — без претенция за изчерпателност: решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 48), от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 47), от 1 декември 2011 г., Комисия/Белгия (C‑250/08, EU:C:2011:793, т. 51), от 7 септември 2004 г., Manninen (C‑319/02, EU:C:2004:484, т. 29) и от 6 юни 2000 г., Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, т. 43).

( 34 ) Заключение на генералния адвокат Szpunar по дело Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2015:571, т. 2).

( 35 ) Решение от 14 февруари 1995 г., Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, т. 31), потвърдено обаче и в решения от 22 декември 2008 г., Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, т. 38) и от 5 юли 2005 г., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, т. 26).

( 36 ) Решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 51), от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 49) и от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 28). В решение от 26 февруари 2019 г., N Luxembourg 1 и др. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 и C‑299/16, EU:C:2019:134, т. 162 и сл.) Съдът дори посочва, че е налице ограничение на свободното движение на капитали и при изключването на предимството да се разполага с ликвидни средства в трансграничен случай, когато има възможност такова предимство да се ползва в еквивалентен национален случай. Облагането при източника обаче per se води до по-неблагоприятно положение от гледна точка на ликвидността в сравнение с (последващо) облагане, дори това неблагоприятно положение да бъде ограничено чрез авансови плащания.

( 37 ) Решения от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 48) и от 8 ноември 2012 г., Комисия/Финландия (C‑342/10, EU:C:2012:688, т. 36 и цитираната съдебна практика).

( 38 ) Решения от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 48), от 10 май 2012 г., Комисия/Естония (C‑39/10, EU:C:2012:282, т. 51).

( 39 ) Наличието на „прикрито ограничение“ по смисъла на член 65, параграф 3 ДФЕС е изключено в случай на правна уредба, която прави връзка със седалището.

( 40 ) Договор за Европейския Съюз от 7 февруари 1992 г. (ОВ С 191, 1992 г., стр. 1).

( 41 ) Вж. заключението ми по дело Q (C‑133/13, EU:C:2014:2255, т. 48) и Kokott, J. Das Steuerrecht der Europäischen Union. München 2018, § 3, pt. 94 накрая.

( 42 ) Решения от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 49) и от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 28).

( 43 ) Решение от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 55 и сл.).

( 44 ) Решение от 5 юли 2005 г., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, т. 37).

( 45 ) Така изрично в решение от 5 юли 2005 г., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, т. 38).

( 46 ) Решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 48), от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 47), от 1 декември 2011 г., Комисия/Белгия (C‑250/08, EU:C:2011:793, т. 51), от 7 септември 2004 г., Manninen (C‑319/02, EU:C:2004:484, т. 29) и от 6 юни 2000 г., Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, т. 43)

( 47 ) Решения от 7 ноември 2013 г., K (C‑322/11, EU:C:2013:716, т. 50), от 6 септември 2012 г., Philips Electronics (C‑18/11, EU:C:2012:532, т. 23), от 29 ноември 2011 г., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, т. 45) и от 13 декември 2005 г., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, т. 45 и 46).

( 48 ) Решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 71), от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 99), от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 48) и от 20 октомври 2011 г., Комисия/Германия (C‑284/09, EU:C:2011:670, т. 78) и цитираната съдебна практика.

( 49 ) Решения от 22 ноември 2018 г., Sofina и др. (C‑575/17, EU:C:2018:943, т. 67), и от 13 юли 2016 г., Brisal и KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549, т. 21); вж. в този смисъл решения от 9 октомври 2014 г., van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269, т. 46), от 18 октомври 2012 г., X (C‑498/10, EU:C:2012:635, т. 39) и от 3 октомври 2006 г., FKP Scorpio Konzertproduktionen (C‑290/04, EU:C:2006:630, т. 35).

( 50 ) Директива (ЕС) 2016/1164 на Съвета от 12 юли 2016 година за установяване на правила срещу практиките за избягване на данъци, които пряко засягат функционирането на вътрешния пазар (OB L 193, 2016 г., стр. 1).

( 51 ) Tax challenges Arising from Digitalisation — Report on Pillar Two Blueprint, https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/abb4c3d1-en.pdf?expires= 1607888140&id=id&accname=guest&checksum=DC286FCCE9A7B15A436A5E3297CD7D78.

( 52 ) Tax challenges Arising from Digitalisation — Report on Pillar Two Blueprint, Cover Statement, https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/abb4c3d1-en.pdf?expires= 1607888140&id=id&accname=guest&checksum=DC286FCCE9A7B15A436A5E3297CD7D78, р. 10 et sq.

( 53 ) Решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 79), от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 50) и от 23 октомври 2008 г., Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (C‑157/07, EU:C:2008:588, т. 43 и 44).

( 54 ) Решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 80), от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 51) и от 27 ноември 2008 г., Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659, т. 44).

( 55 ) Вж. при всички положения и превода на немски език на скорошната съдебна практика: решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 83 и сл.), от 12 юни 2018 г., Bevola и Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, т. 51), от 21 декември 2016 г., Комисия/Португалия (C‑503/14, EU:C:2016:979, т. 62), от 30 юни 2016 г., Feilen (C‑123/15, EU:C:2016:496, т. 29) и от 17 декември 2015 г., Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, т. 45).

( 56 ) Решения от 21 юни 2018 г., Fidelity Funds и др. (C‑480/16, EU:C:2018:480, т. 64), от 24 ноември 2016 г., SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, т. 56) и от 17 декември 2015 г., Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, т. 29).

( 57 ) Заключение на генералния адвокат Hogan по дело Autoridade Tributária e Aduaneira (Данък върху инвестиционен доход, получен при прехвърляне на недвижимо имущество) (C‑388/19, EU:C:2020:940, т. 73).

( 58 ) Вж. решения от 18 март 2010 г., Gielen (C‑440/08, EU:C:2010:148, т. 49—54 с много особена обосновка) и от 8 юни 2016 г., Hünnebeck (C‑479/14, EU:C:2016:412, т. 42). Вж. обаче и решение от 12 юни 2018 г., Bevola и Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, т. 25 и сл.), където Съдът най-малкото мимоходом проверява дали възможността за избор би могла да постави под въпрос разликата в третирането.