ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER,

представено на 1 април 2008 година ( 1 )

Съединени дела C-152/07—C-154/07

Arcor AG & Co. KG и др.

срещу

Федерална република Германия

„Сектор на далекосъобщенията — Мрежи и услуги — Тарифно ребалансиране — Член 4в от Директива 90/388/ЕИО — Член 7, параграф 2 от Директива 97/33/ЕО — Член 12, параграф 7 от Директива 98/61/ЕО — Регулаторен орган — Непосредствено действие на директиви — Отношение с триъгълна конфигурация“

I — Въведение

1. Bundesverwaltungsgericht (Върховен федерален административен съд) на Германия приканва Съда да се произнесе относно обхвата на финансирането на някои задължения за универсална услуга, предвиден в Директива 90/388/ЕИО на Комисията от 28 юни 1990 година относно конкуренцията на пазарите за далекосъобщителни услуги (наричана по-нататък „Директивата за конкуренцията“ или „Директива 90/388“) ( 2 ) и в Директива 97/33/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 30 юни 1997 година относно взаимното свързване в далекосъобщенията с цел осигуряването на универсалната услуга и интероперативността посредством прилагането на принципите на предоставяне на отворени далекосъобщителни мрежи (ONP) (наричана по-нататък „Директивата за взаимно свързване“ или „Директива 97/33“) ( 3 ).

2. Препращащата юрисдикция има съмнения относно законосъобразността на някои допълнителни разходи извън тези за свързване, наложени в полза на оператора на абонатна мрежа, който има господстващо положение, в сектор, характеризиращ се с либерализиране ( 4 ), тласък за което дават Директивата за конкуренцията ( 5 ) и Директивата за взаимното свързване ( 6 ) и което завършва с „новата правна уредба“ ( 7 ), приета на 7 март 2002 г. и публикувана на 24 април 2002 г ( 8 ).

3. Предприятията, задължени да плащат тези допълнителни суми, оспорват тяхната валидност ( 9 ), като изтъкват принципите на свободната конкуренция, на недопускане на дискриминация и на административна прозрачност.

II — Приложимата правна уредба

A — Общностното право

4. С изработването през 1987 г. на Зелената книга относно далекосъобщенията ( 10 ) започва установяването на европейски конкурентен и хармонизиран пазар, основан върху свободния избор на далекосъобщителни оператори.

5. Административното дерегулиране на сектора довежда до дълбока промяна на правната концепция за него, основана върху publicatio или запазване на управлението за публични органи, до изчезването на традиционната система на държавни монополи, която не може да удовлетвори изискванията на ползвателите, които са все по-многобройни след революцията в сектора.

6. Тази тенденция довежда до нова рамка, която контрастира с публичната намеса при предоставянето на услугата, което я накланя в посока на върховенството на политическата воля ( 11 ) в ущърб на либерализацията на търговията.

1. Директива 90/388 ( 12 )

7. Решение по дело Италия/Комисия ( 13 ) разтърсва света на далекосъобщенията, като признава приложението на режима на конкуренция към публичните органи, които са носители на специални или изключителни права.

8. Въпреки внесените от съдебната практика корекции системата страда от значителни празноти, които личат от сложността на материята и от това, че продължават да съществуват пазари, обсебени от обществения оператор, чиято интеграция не може да бъде постигната чрез конкретни законодателни мерки.

9. Реакциите се засилват с очакваната либерализация, осъществена с Директива 88/301/ЕИО ( 14 ) и утвърдена две години по-късно с Директива 90/388 посредством премахването на специалните или изключителни права, с някои изключения, сред които може да се подчертае това относно гласовата телефония, чието включване в рамките на свободната конкуренция е забавено до приемането на Директива 96/19/ЕО на Комисията от 13 март 1996 година за изменение на Директива 90/388.

10. Член 4в от Директива 90/388 ( 15 ) налага на държавите-членки да ребалансират тарифите си, като установят като основно правило увеличаването на цената за предоставянето на универсалната услуга, без да се забравя необходимостта от запазване на финансово достъпния ѝ характер и същевременно осигурят на предприятията възможността да реализират печалба с оглед на специфичните условия на пазара, при спазване на задължителната солидарност, за да може всеки гражданин да се ползва от тези услуги.

2. Директива 97/33 ( 16 )

11. На друг фронт пътят на хармонизирането ( 17 ), успореден на усилията за премахване на ограниченията, които препятстват действителната конкуренция между операторите, насърчава навлизането на нови оператори, като следи за установяването на постоянно равновесие между участниците в предоставянето на отворена за всички мрежа ( 18 ).

12. Съгласуването обаче е трябвало да обхване и достъпа и местоположението на инфраструктурите, гарантирайки взаимно свързване между обществените мрежи и техните доставчици.

13. Както посочвам в заключението си по дело Telefónica 02 Czech Republic ( 19 ), посочено по-горе, с тази цел е приета Директива 97/33, която засяга някои финансови аспекти на свързването между операторите, забранявайки определянето на тарифи под прага на действителните разходи, като същевременно препятства евентуални меркантилни увлечения, изключвайки сумите, които надвишават това ниво (съображение 10).

14. Член 7, параграф 2 от Директива 97/33 предвижда: „Таксите за взаимно свързване са съобразени с принципите на прозрачност и ориентиране в зависимост от разходите. Тежестта на доказване, че таксите са определени в зависимост от действителните разходи, включително разумната възвръщаемост на инвестициите, се носи от организацията, която предоставя взаимното свързване със съоръженията си. Националните регулаторни органи могат да поискат от дадена организация да обоснове изцяло своите такси за взаимно свързване и ако е необходимо да изискат тяхното адаптиране. Настоящият параграф се прилага и за организациите, определени в Приложение I, трета част, които са посочени от националните регулаторни органи като имащи значителна пазарна сила на националния пазар за взаимно свързване. […]“ [неофициален превод]

15. С цел избягване на измами член 7, параграф 4 предвижда, че в съответствие с общностната правна уредба трябва да има достатъчна разбивка на таксите за взаимно свързване, за да може заявителят да не плаща за нещо, което строго погледнато не е свързано с услугата.

16. Освен това на абонатите се дава право на достъп до комутационните услуги на всеки взаимосвързан доставчик на далекосъобщителни услуги съгласно Директива 98/61, с която се добавя параграф 7 към член 12 от Директива 97/33 с цел националните регулаторни органи да гарантират, че определянето на тарифи за взаимно свързване ще зависи от разходите, и да изключат възможността дължимите такси да имат възпиращо действие по отношение на използването на тази услуга.

17. Общностният режим на конкуренция в рамките на далекосъобщенията, ориентиран към защитата на потребителя, предвижда такси за взаимно свързване, в които не се включват сумите, които не са предназначени за покриване на действителните разходи за съответните услуги, и възвеличава прозрачността ( 20 ).

Б — Германското право

18. Задълженията на оператора с господстващо положение за предоставяне на достъп и взаимно свързване, са изброени в § 35 и сл. от Telekommunikationsgesetz от 25 юли 1996 г. (Закон за далекосъобщенията, наричан по-нататък „TKG“) ( 21 ).

19. От § 39, § 27 и сл. от посочения закон следва, че за всички плащания, свързани с достъпа до мрежата, е необходимо да бъде получено разрешение, така че имащият лиценз оператор да не получава повече от одобрените от администрацията суми.

20. Нормативната основа на таксите за компенсиране на загубите на най-големия оператор е § 43, алинея 6 от TKG, в редакцията на закона от 21 октомври 2002 г ( 22 ).

III — Обстоятелствата, споровете по главните производства и преюдициалните въпроси

21. Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH и Firma 01051 Telekom GmbH осъществяват дейност в Германия посредством обществени далекосъобщителни мрежи, предлагайки на клиентите си услуга за избор на операторите посредством взаимното свързване към локалната мрежа на Deutsche Telekom.

22. Регулаторният орган изисква от Deutsche Telekom да предоставя услугата Telekom B.2 (местна) в замяна на насрещна престация, заплащана от Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH и Firma 01051 Telekom GmbH.

23. С Решение от 29 април 2003 г. Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (регулаторен орган за пощите и далекосъобщенията ( 23 )), по искане на Deutsche Telekom и въз основа на § 43, алинея 6 от TKG, приема несвързана с разходите допълнителна такса от 0,004 EUR на минута за услугата Telekom B.2 (местна), считано от 1 юли 2003 г., тъй като печалбите на това дружество от крайните клиенти не покривали изцяло разходите за активиране на абонатната връзка.

24. Едва месец след това Комисията ( 24 ) налага на Deutsche Telekom глоба от 12600000 EUR за злоупотреба с господстващо положение, тъй като това дружество изисква от своите конкуренти, за да ги допусне до локалната мрежа, заплащането на сума, която е по-висока от тази, която неговите собствени абонати заплащат за ползването на фиксираната мрежа.

25. С Решение от 23 септември 2003 г. регулаторният орган отменя (ex nunc) получаването на допълнителни такси, които в резултат от това се ограничават до периода 1 юли — 23 септември 2003 г.

26. Трите предприятия, засегнати от плащането на допълнителни такси, атакуват поотделно административното решение, с които те са разрешени.

27. С Решение от 3 ноември 2005 г. Verwaltungsgericht Köln (Административен съд, гр. Кьолн) уважава техните твърдения за нарушение на общностното право, по-специално на член 7, параграф 2, и на член 12, параграф 7 от Директива 97/33 в нейната редакция, изменена с Директива 98/61.

28. Федерална република Германия и Deutsche Telekom подават касационни жалби пред Bundesverwaltungsgericht, който има съмнения относно съвместимостта с общностното право на § 43, алинея 6 от TKG, поради което спира производството и отправя към Съда следните преюдициални въпроси: „1) Трябва ли Директива 90/388/ЕИО на Комисията от 28 юни 1990 година и Директива 97/33/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 30 юни 1997 година да се тълкуват в смисъл, че не допускат националният регулаторен орган да задължава оператор на свързваща мрежа, взаимно свързана с обществена далекосъобщителна мрежа, да заплаща за 2003 г. на оператора на абонатна мрежа, който има господстващо положение на пазара, такса, с която се цели компенсиране на възникналия за последния дефицит в резултат от предоставянето на абонатна линия? При утвърдителен отговор на първия въпрос: 2) Трябва ли национална юрисдикция — сезирана с жалба срещу разрешението за налагане на такса, която да се плаща от оператора на свързаната мрежа — да взема предвид несъвместимостта с общностното право на такова задължение, произтичащо от националното право?“

IV — Производството пред Съда

29. Актът за преюдициално запитване е заведен в Секретариата на Съда на 20 март 2007 г.

30. С Определение от 1 юни 2007 г. председателят на Съда съединява трите дела поради тяхната обективна свързаност.

31. От една страна, германското правителство и Deutsche Telekom, чиято позиция е, че на поставените въпроси трябва да се отговори отрицателно, а от друга страна, предприятията жалбоподатели по главното производство и Комисията, които пледират за решение за обявяване на несъвместимостта, депозират становища в предвидения в член 23 от Статута на Съда срок.

32. В съдебното заседание, проведено на 19 февруари 2008 г., се явяват представителите на участващите в писмената фаза на производството, както и на Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, за да изложат устно твърденията си.

V — Анализ на преюдициалните въпроси

33. Съдът е бил сезиран с многобройни жалби, в които далекосъобщенията имат съществено значение — феномен, който е прогнозиран още от зората на тяхното развитие поради икономическия потенциал, присъщ на тяхното експлоатиране.

34. Може да изглежда парадоксално, но макар патентът за телефона да е предоставен на Alexander Graham Bell през 1876 г. ( 25 ), след дълга съдебна битка ( 26 ) Конгресът на Съединените щати ( 27 ) неотдавна реабилитира паметта и достиженията на италианеца Antonio Meucci, признавайки, че по-рано — през 1860 г. Antonio Meucci е показал публично в Ню Йорк функционирането на това изобретение. Така ходът на времето предоставя на всеки мястото, което му се полага ( 28 ).

A — По първия преюдициален въпрос

1. Някои предварителни бележки относно универсалната услуга

35. „Една система, една политика, универсалната услуга“ ( 29 ). Този девиз ( 30 ) изразява волята за свързване на цялото население посредством една мрежа ( 31 ) в епоха, в която борбата между Bell System и независимите компании достига своята връхна точка ( 32 ).

36. Става дума за предлагане на качествена услуга на разумна цена върху цялата територия — предпоставки, изразени съответно в членове 3 и 9 от Директива 97/33.

37. Тази мисия от обществен интерес обаче крие някои недостатъци, доколкото при неподходящо управление има опасност да се стигне до общество, характеризиращо се с разделение между тези, които имат достъп до определени мрежи и услуги, и тези, които остават изключени.

38. За да се преодолеят затрудненията, общностното право удовлетворява едновременно нуждите на населението и правилата на конкуренцията в търсене на солидарност и на предприемаческа свободна воля, без да забравя да изчисли разхода за услугата, нито да го разпредели между всички оператори, както е отразено в член 5 от Директивата за взаимно свързване и членове 12—14 от Директивата за универсалната услуга.

39. Така разделението на понятията за исторически оператор и за доставчик на универсалната услуга изглежда като необходима последица, така че всяко частно дружество, което има достатъчен капацитет, да може да поеме тази мисия и за да се избегне объркване между ролите на арбитър и страна, държавата променя своето положение на настойник, за да се превърне в обикновен регулатор ( 33 ).

2. Селищните разговори като неразделна част от универсалната услуга

40. Селищните разговори спадат към универсалната услуга както следва от член 5, параграф 2 от Директива 98/10/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 1998 година ( 34 ) относно прилагането на доставката на отворени далекосъобщителни мрежи (ONP) за гласовата телефония и за универсалната далекосъобщителна услуга в условията на конкуренция, както и от член 4, параграф 2 от Директива 2002/22.

41. В своето становище обаче бившият монополист, подкрепен от германското правителство, схваща член 4в от Директива 90/388 по особен начин, според мен погрешно.

42. Deutsche Telekom поддържа, че тази разпоредба не е приложима, тъй като то не е поело никакво задължение за универсална услуга.

43. Различията обаче във формулировката на член 4в ( 35 ) във версиите на различните езици на Общността изглеждат показателни, поради което за установяване на правилното тълкуване трябва да се изследват неговата обща структура и телеологичният критерий, залегнал в основата му ( 36 ), и то винаги в светлината на другите езикови версии ( 37 ).

44. Прибягвайки до това тълкуване, доводът лесно може да бъде отхвърлен, ако бъде разгледан от гледна точка на либерализацията, където което и да е задължение има субсидиарно значение. Само в случай, че операторите не можеха да осигурят универсалната услуга, щеше да бъде неизбежна административната намеса и възлагането на отговорности; но тъй като подобна изключителна ситуация не е налице, задълженията за универсалната услуга остават регулирани от пазара.

45. Във всички случаи фактите показват, че преди и след (повече от 95 %) либерализацията Deutsche Telekom е действало в частта от универсалната услуга, засягаща селищните разговори.

3. Финансирането на универсалната услуга

a) Тарифното ребалансиране ( 38 )

46. Когато са създадени основните условия за отваряне на комуникациите, генералният адвокат Léger ( 39 ) напомня, че истинската конкуренция предполага хармонизиране на тарифите, което цели да предотврати риска от концентриране на дейността на оператора върху сегментите, които са най-доходоносни (националните и международните разговори), като се откаже от по-малко доходоносните услуги (селищните разговори), чиято експлоатация също спада към универсалната услуга.

47. Към тази цел са ориентирани Директива 90/388 и нейното изменение с Директива 96/19. Съображение 20 от последната описва положението, което тя цели да промени, характеризиращо се с категории нерентабилни телефонни разговори, компенсирани посредством печалбата от други сегменти от дейността на същото предприятие.

48. Изкуствено занижените цени на селищните разговори нарушават конкуренцията и не стимулират навлизането на потенциалните конкуренти в най-непечелившите сегменти.

49. Макар да признава, че член 4в от Директива 90/388 не предвижда никакъв срок за ребалансиране на тарифите, Решение на Съда от 7 януари 2004 г. по дело Комисия/Испания ( 40 ) открива в Директива 96/19 указания за определяне на постоянен ритъм за посоченото ребалансиране, без то обаче да може да продължи след 1 януари 1998 г. (точка 32).

50. Съображение 5 от Директива 96/19 предвижда изключения от този срок, обосновани при по-слабо развити мрежи ( 41 ) или при много малки мрежи ( 42 ), но винаги при спазване на подробен график.

51. Нито едно от тези изключения не е приложимо по настоящото дело, поради което следва, че тези такси е трябвало да бъдат балансирани в Германия до 2003 г., неспазването на тези срокове обаче кара Съда да приеме за установено в сходно на това дело, че Френската република не е изпълнила задълженията си, тъй като се установява, че тарифното ребалансиране съгласно член 4в, трета алинея от изменената Директива 90/388 не е било завършено към 1 януари 1998 г. и че френското правителство не е уведомило Комисията нито за своите намерения относно постепенното премахване на съществуващия дисбаланс, нито за подробен график за изпълнение ( 43 ).

б) Кръстосаните субсидии: неадекватен финансов инструмент за отворения за конкуренцията пазар

52. В дирята на либерализацията Директива 97/33 използва като продукти справедливостта и пропорционалността, подправени с принципа на недопускане на дискриминация (съображение 2), за да смекчи условията за интероперативност, представени под формата на отделна счетоводна отчетност на дейностите, с цел избягване на каквото и да е затруднение, евентуално предизвикано от нелоялните кръстосани субсидии ( 44 ), които е трудно да бъдат приети в областта на свободната конкуренция.

53. За разлика от това, което се случва при наличие на монопол, когато са допустими този вид вътрешни прехвърляния, чрез които печалбите от неподложените на ограничения дейности са предназначени за покриване на загубите от предоставянето на обществени услуги (каквато е универсалната услуга), посочените прехвърляния не са приемливи в новата рамка на либерализацията, тъй като предприятията с господстващо положение биха могли да ги използват като оръжие срещу своите конкуренти с цел да ги елиминират, поддържайки решително хищнически цени ( 45 ), които прехвърлят на другите оператори, вместо да ги разпределят върху своите абонати, както изтъкват жалбоподателите по главните производства.

54. По този начин се нарушава конкуренцията, тъй като новите оператори, заставени да плащат допълнителните такси, трябва да увеличат тарифите си, за да продължат да бъдат печеливши, и то в ущърб на своята конкурентоспособност, поради което тезата, защитавана в съдебното заседание от германското правителство, според която това положение е от полза за новите оператори, по-специално за Arcor AG & Co. KG, е изцяло неоснователна.

55. От това следва, че Deutsche Telekom е облагодетелствано от протекционизъм, който противоречи на член 82 и сл. ЕО и който освен това изглежда ендогамен, тъй като, както това предприятие признава в писменото си становище, участието на Федерална република Германия в капитала му е било 31,7 %, макар представителят на Firma 01051 Telekom GmbH да твърди в съдебното заседание, че това участие достига 43 % ( 46 ).

в) Дефицитният достъп

56. Загубите възникват в момента, когато разходите за предоставяне на абонатната линия на разположение на новите предприятия надвишават приходите от тази дейност.

57. Тези пропуснати ползи се коренят в монопола, когато икономическите параметри са били очертани в зависимост от усилието на крайния клиент и солидарността не е допускала прекомерни такси, поради което действителните разходи за услугата не са били покрити.

58. Общностното право обаче не приема повече предложената от германското правителство и Deutsche Telekom хипотеза, тъй като повратната дата е 1 януари 1998 г., с възможност за удължаване до 1 януари 2000 г., за да бъде позволено като временна мярка на бившите предприятия в монополно положение да усвоят новостите и да компенсират сумите, които трябва да получават.

59. Това произтича от Препоръка 98/195/ЕО на Комисията от 8 април 1998 година ( 47 ) и от предшестващото я Известие от 27 ноември 1996 г. ( 48 )

60. Причината за това е очевидна. Разграничението между таксите за взаимно свързване и тези, които се отнасят до универсалната услуга, би станало неясно, ако бъдат разрешени други такси като алтернатива на посоченото балансиране на цените, което цели по-специално премахване не само на препятствията за предварителен избор на оператора, но и на евентуален дефицит.

г) Таксите, заплащани допълнително към таксите за свързване: мимолетна мярка

61. Твърденията на германското правителство и на Deutsche Telekom, според които спорните директиви не забраняват това финансиране, са лишени от основание.

62. Не мога да не подчертая противоречието между това да се поддържа от една страна, че член 4в от Директива 90/388 забранява таксите, които са по-ниски от реалния разход за предоставяне на услугата, а от друга страна, че този член допуска запазването на тяхното компенсиране.

63. Явно е, че ако общностното право не желае подобни загуби, предположението, че те могат да бъдат неутрализирани посредством този вид компенсации води до увековечаването им ( 49 ).

64. Това поражда необходимостта от обвързване на второстепенния елемент и на главния с една и съща съдба ( 50 ), така че ако дългът е погасен, същото се отнася и за неговите последици.

65. Подобно на мним болен ( 51 ), Deutsche Telekom се оплаква от стария дълг, за който това дружество е единствено отговорно според мен.

66. Съгласен съм с всички участници в преюдициалното разискване относно това, че загубите, произтичащи от абонатната линия през 2003 г., следват от действията на предприятието с господстващо положение, тъй като не виждам никаква пречка, която да го е възпрепятствала да ги премахне посредством повишаване на тарифите.

67. Изненадващи са разясняващите твърдения на Deutsche Telekom, според които не било възможно прилагането към настоящото дело на изводите от Решение по дело Комисия/Испания ( 52 ), тъй като отговорността за икономическите различия във въпросното дело се разпределяла между далекосъобщителната организация и националните органи — хипотеза, нямаща връзка според Deutsche Telekom с „дефицит, за който отговорност носи само предприятието“ ( 53 ).

68. Съдът е осъдил Кралство Испания за неизпълнение на тези директиви заради твърдите горни граници на определените от регулаторния орган цени, но според мен, макар че съществува свобода на действие, трябва да се има предвид, че допълнителните такси, създадени с цел поддържане на капитала на едното от тези дружества, пречат и на честната борба между предприятията.

69. Финансиране на универсалната услуга, ориентирано изключително в зависимост от разходите, предполага, че свързването към абонатна линия, чийто краен адресат е конкретният клиент, се субсидира от ползвателя под формата на абонаментна такса, и то само ако завареният оператор е имал затруднения при балансиране на тарифите си, какъвто не е случаят по настоящото дело, като тогава оценяването ( 54 ) и компенсирането на дефицита придобиват смисъл, но явно не когато загубите съответстват на самата стратегия на предприятието.

70. В съответствие с твърдението на Комисията, според което допълнителните такси, предназначени да покрият разходите за свързване, не съставляват възнаграждение за услугите за взаимно свързване, съм склонен да мисля, че в контекст, който не е обременен с пречки от нормативно естество, добавянето на тези такси се превръща в неясен механизъм за финансиране, близък до държавните помощи ( 55 ), които се отричат от общностното право.

71. Трябва обаче да се реагира срещу евентуалните необосновани такси, свързани със задълженията за универсалната услуга, тъй като тяхната корекция се улеснява от системите за справедливо разпределение.

72. Това правило не е абсолютно строго, защото съдебната практика ( 56 ) изключва от приложното поле на член 87, параграф 1 ЕО някои форми на административна намеса в замяна на задължителното предоставяне на обществената услуга ( 57 ), когато те не подобряват положението на предприятията.

73. Трябва обаче да се внимава много да не се дестабилизират предприятията, които се намират в сходно положение, и за тази цел член 4в от Директива 90/388 позволява в областта на далекосъобщенията държавите-членки да разпределят тези антиикономически последици посредством допълнителни такси или фонд за универсалната услуга, когато това е „необходимо“.

74. Разбира се, посоченото неопределено правно понятие може да бъде допълнено само посредством регулаторни мерки, които препятстват икономическото компенсиране на разходите за абонатната линия, тъй като без подобни препятствия тези допълнителни такси няма да бъдат обосновани ( 58 ).

75. Загрижеността за покриване на загубите се проявява отново в член 5, параграфи 1 и 3 от Директива 97/33, който разкрива колко е важно при изчисляването на таксите да се използват сравними величини ( 59 ), основани изключително върху преките разходи за услугата —случай, различен от този с разрешенията, които са в основата на споровете по главните производства, отнасящи се до всяко предприятие без отчитане на цялостното положение.

76. Пътешествието приключва с член 13, параграф 1, букви а) и б) от Директивата за универсалната услуга, където като разрешение на проблема се забелязва освен използването на публични средства и общ компенсаторен механизъм, който се захранва от всички доставчици и също е несъвместим с индивидуалните плащания между предприятията.

77. Поради това всяка мярка, целяща да релативизира изискуемото ребалансиране, не е съгласувана с достиженията на общностното право, което възлага на държавите-членки отговорност за определянето на цените ( 60 ) — отговорност, която те евентуално трябва да поемат, използвайки механизми на компенсиране, които са прозрачни и не са установени с тайни споразумения.

78. На обществен пазар като този на далекосъобщенията, прозрачността ( 61 ) се очертава като особено важна поради засягането на общия интерес и зачитането на равнопоставеността между операторите — ключови аспекти, които не допускат ненужно обезценяване.

79. Предвид гореизложеното би следвало Съдът да отговори на първия преюдициален въпрос, като обяви, че Директивата за конкуренцията и Директивата за взаимно свързване не допускат правна уредба като тази на германското право, която с цел финансиране на загубите на предприятие с господстващо положение допуска такси, които нямат връзка с разходите за взаимно свързване и не са изчислени само в зависимост от разноските за услугата.

Б — По втория преюдициален въпрос

80. Тъй като първият преюдициален въпрос е разрешен, следва да се разсеят съмненията на запитващата юрисдикция по отношение на неуместността на позоваването на спорните директиви срещу противоречащите им национални разпоредби.

81. Задължително е да се изтъкне принципът на върховенството на общностното право и да се разгледа в съответствие с практиката на Съда ефективността на тези норми, като се изясни сложната концептуална ситуация, която нарушава ясната визия на реалността.

1. Върховенство без пукнатини

82. Еднаквото прилагане на общностното право изисква както нормите на първичното право, така и нормите на вторичното право да имат едно и също значение във всички държави-членки, една и съща задължителна сила и сходно съдържание, които характеристики не могат да бъдат постигнати без абсолютно върховенство на общностното право ( 62 ).

83. Тази сила обаче се сломява, ако се постави под съмнение неделимостта на върховенството или неговият безусловен характер, като се отрече, че този принцип се отнася до цялото общностното право и се прилага към всяка норма на националното право.

84. В този ред на мисли, в зората на създаването на европейската общност, Съдът е приел ( 63 ), че „на произтичащото от Договора право не би могла да се противопостави каквато и да е вътрешноправна разпоредба“, и че „разпоредбите на общностното право имат върховенство по отношение на всяка национална норма, която им противоречи“, от което следва, че върховенството се разпростира без изключение върху самите конституции на държавите.

85. Освен това във второто ми заключение по дело Pfeiffer и др. ( 64 ) изразявам несъгласието си с тези, които твърдят, че върховенството е прогласено само относно първичното общностно право или най-много относно регламентите, което разграничение трябва да се заклейми като изкуствено и неточно.

2. Непосредственото действие на Директивата за конкуренцията и Директивата за взаимно свързване

86. Съдът започва да създава теорията за непосредственото действие в Решение по дело van Gend & Loos ( 65 ), като впоследствие я прилага към директивите в Решение по дело Van Duyn ( 66 ), показвайки загриженост „за правата, които те пораждат за частноправните субекти“ ( 67 ), и я систематизира в Решение по дело Ratti ( 68 ) и в Решение по дело Ursula Becker ( 69 ).

87. Съдът мъдро поставя ударение върху функционалността на Директивата, като с оглед на позоваването на нея изисква тя да бъде безусловна и достатъчно точна ( 70 ) и да не са приети мерки в предвидения срок или да съществуват различия с националното законодателство, дължащи се на погрешно или непълно транспониране ( 71 ).

88. По този начин частноправните субекти засилват правната си сфера и общностното право утвърждава полезното си действие, което не е изопачено от евентуално неизпълнение или неправилно транспониране на неговите директиви.

89. Съчетанието на тези елементи е канавата на доводите в подкрепа на непосредственото прилагане на член 4в от Директива 90/388 и на член 12, параграф 7 от Директива 97/33, на които противоречи § 43, алинея 6 от TKG от 1996. г. ( 72 )

90. Когато националното право не може да се тълкува в съответствие с общностното право, предизвикването на съдебна намеса с цел постигане на хармония предполага заличаване на тънката граница между нормотворчеството и тълкуването ( 73 ).

91. Спорните разпоредби разкриват, че получаването на такса, която е допълнителна по отношение на разхода за свързване, е незаконно в Германия от 1 януари 1998 г. (член 4в от Директива 90/388) според критерия за ориентиране спрямо разходите (член 7, параграф 2 и член 12, параграф 7 от Директива 97/33).

92. Тук не боравя с абстрактни принципи, а с конкретни норми, които пораждат за далекосъобщителния оператор правото цената на взаимното свързване да включва само разходите за свързването с абонатната линия.

93. Освен това правният постулат на тези разпоредби се основава на принципа на свободната конкуренция ( 74 ), за който Съдът приема ( 75 ), че може надлежно да предостави права с непосредствено действие, включително в отношенията между частноправните субекти (хоризонтални отношения), като възлага на националните съдилища да осигурят тяхната защита.

94. Конкретизирането на понятието за „ориентиране на тарифите спрямо разходите“ отразява крайното определяне на цената, макар че не замъглява естеството на разглежданото право.

95. Доводите, приведени от германското правителство и от Deutsche Telekom с цел да направят тези норми неясни, страдат от сериозно объркване при тяхното формулиране, което се разсейва, когато се установи, че те съдържат грешка, състояща се в приравняване „дефинирането“ на неопределено понятие с „изпълнението“ на директива.

96. Следователно националният регулаторен орган определя тарифата, опирайки се на толкова точно и безусловно правно основание (забрана на допълнителни суми, които не са необходими за покриване на разходите), че не е необходимо никакво общностно или национално нормативно допълване.

97. При всички случаи следва да се вземе предвид обстоятелството, както посочва генералният адвокат Mázak в заключението си ( 76 ) по дело Palacios de la Villa ( 77 ), че съдебната практика също не отрича непосредственото действие на разпоредбите на директива, от установеното в която са предвидени изключения или която се нуждае от обосновка.

3. Вертикални и хоризонтални отношения и отношения с триъгълна конфигурация

98. Доктрината за непосредственото действие се движи еднопосочно във вертикален план (от частноправния субект към държавата), забранявайки както движението в обратна посока (обратни вертикални отношения) ( 78 ), така и перпендикулярните пътища, позволяващи позоваването на директива между частноправни субекти (хоризонтално действие) ( 79 ).

99. Според Съда прилагането на съдебната практика относно непосредственото действие на директивите и към отношенията между частноправните субекти означава на Общността да се признае правомощието да установява задължения в тежест на гражданите, докато тази компетентност се ограничава до приемането на регламенти или на решения ( 80 ).

100. С годините обаче не замлъкват поддръжниците на признаването на хоризонталното непосредствено действие, като например генералният адвокат Lenz ( 81 ) в заключението му по дело Faccini Dori ( 82 ), основавайки се на свой ред върху доводите, развити по-рано от генералните адвокати Van Gerven ( 83 ) и Jacobs ( 84 ).

101. Горепосочените автори имат усещането за пропусната възможност ( 85 ), макар че Съдът не се е поколебал да приложи своята практика ( 86 ), когато дадена директива засяга правата на частноправните субекти, които не са част от вертикалното отношение, като по този начин възниква теорията за отношенията с триъгълна конфигурация ( 87 ).

102. При все това с Решение по дело Wells ( 88 ) в област като тази на околната среда ( 89 ), където са неясни заложените интереси, съдебната практика дава по-стабилни насоки, тъй като макар да обяснява, че „частноправният субект не може да се позовава на директива срещу държава-членка, когато става въпрос за задължение на държавата, пряко свързано с изпълнението на друго задължение, което по силата на тази директива е в тежест на трето лице“ (точка 56), по-нататък Съдът уточнява за първи път, че „отрицателните последици за правата на трети лица, дори когато настъпването им е сигурно, не са основание да се отнеме възможността на частноправните субекти да се позовават на разпоредбите на директива срещу съответната държава-членка“ (точка 57).

4. Установяването на несъвместимостта на TKG

103. Общностната съдебна практика не допуска дисонанси, макар в случаи като настоящия да се подчинява на мелодията на отношенията с триъгълна конфигурация.

104. Не виждам нищо, което да пречи на това установяване. Следва да се напомни, че фактическите и правни отношения, които са в основата на тези преюдициални запитвания, включват частноправни субекти (Arcor, TELE2 GmbH и Telekom GmbH), които действат не срещу друг частноправен субект, а пряко срещу държавата (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post).

105. В това се заключава основната разлика с другите дела, и по-специално с дело Telefónica O2 Czech Republic, което се отнася до спор между двама далекосъобщителни оператори за достъп до мрежа, довел до граждански процес между двете страни, като на регулаторния орган е предоставена роля на медиатор.

106. В латентния съдебен конфликт по настоящото дело обаче няма място за автономия на волята и поради това — за частното право, що се отнася до определянето на тарифите, тъй като изключителната компетентност в това отношение принадлежи на държавата по силата на общностния и германския правен ред.

107. В този контекст определянето на допълнителната такса се различава от предварителното разрешение за взаимно свързване (което със сигурност поражда договорни отношения) и придобива основни характеристики, за да се превърне в самостоятелен проблем.

108. Няма причини за униние за Bundesverwaltungsgericht, тъй като в конкретния случай не се изтъква право, което няма никаква връзка с публичната власт и може да причини вреди на други лица, какъвто е случаят по дело Busseni ( 90 ), а както при дела Wells и Costanzo — вредата произтича от действие на държавата.

109. Поради това няма преки хоризонтални последици, нито действителни вреди за дружеството с господстващо положение. Освен това правото, от което това дружество иска да се ползва, му е предоставено от противоречаща на общностното право норма и положението му може да бъде засегнато само непряко поради това, че то не получава незаконни суми.

110. Утвърдителният отговор на втория въпрос изглежда неизбежен предвид върховенството на общностното право, което изисква националният съд да гарантира на правните субекти правата, които произтичат от общностните директиви, когато националната правна уредба възпрепятства тяхното удовлетворяване.

VI — Заключение

111. Предвид гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Bundesverwaltungsgericht преюдициални въпроси, като приеме, че: „1) Член 4в от Директива 90/388/ЕИО на Комисията от 28 юни 1990 година относно конкуренцията на пазарите за далекосъобщителни услуги, както и член 7, параграфи 2 и 4 и член 12, параграф 7 от Директива 97/33/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 30 юни 1997 година относно взаимното свързване в далекосъобщенията с цел осигуряването на универсалната услуга и интероперативността посредством прилагането на принципите на предоставяне на отворени далекосъобщителни мрежи (ONP) не допускат национален регулаторен орган да задължава оператор на свързваща мрежа, взаимно свързана с обществена абонатна мрежа, да заплаща на оператора с господстващо положение на пазара такса, предназначена да компенсира възникналия за последния дефицит в резултат от предоставянето на абонатна линия. 2) Националният съд трябва да прецени тази несъвместимост с общностното право на норма от неговото вътрешно право в рамките на производството, в което операторът с господстващо положение на пазара иска изпълнението на посоченото задължение.“

( 1 ) Език на оригиналния текст: испански.

( 2 ) ОВ L 192, стp. 10.

( 3 ) ОВ L 199, стp. 32.

( 4 ) Описвам ориентирите, очертаващи хода на моето заключение по дело ISIS Multimedia Net и Firma 02, по което е постановено Решение от 20 октомври 2005 г. (C-327/03 и C-328/03, Recueil, стр. I-8877), и Заключение по дело Nuova società di telecomunicazioni, приключило с Решение от 18 юли 2006 г. (C-339/04, Recueil, стр. I-6917), както и по-скорошното ми заключение по дело Telefónica O2 Czech Republic (Решение от 14 юни 2007 г.C-64/06, Сборник, стр. I-4887) и Заключение по дело Deutsche Telekom (Решение от 22 ноември 2007 г., C-262/06, Сборник, стр. I-10057).

( 5 ) Изменена с Директива 96/19/ЕО на Комисията от 13 март 1996 година (ОВ L 74, стp. 13) с цел установяване на пълната конкуренция на далекосъобщителните пазари.

( 6 ) По-специално след редакцията, въведена с Директива 98/61/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 24 септември 1998 година (ОВ L 268, стp. 37), приложима ratione temporis.

( 7 ) Използвайки този израз, имам предвид четири директиви на Европейския парламент и на Съвета, споменати в заключението ми по дело Deutsche Telekom, посочено по-горе: Директива 2002/19/ЕО относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа), Директива 2002/20/ЕО относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за разрешение), Директива 2002/21/ЕО относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) и Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга).

( 8 ) OВ L 108, стр. 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 169; OВ L 108, стр. 21; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 183, OВ L 108, стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195 и OВ L 108, стр. 51; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 213.

( 9 ) Изразът „да се ползваш от заплаха“ съдържа противоречие, въпреки че винаги са съществували съзнателно търсени парадокси, какъвто е наименованието на операта „Щастливите роби“, която Juan Crisóstomo de Arriaga, роден в Билбао и наречен „испанският Моцарт“, композира през 1820 г., преди да почине преждевременно на 20 години, оставяйки богато музикално наследство в хроматизми и красиви модални амбивалентности.

( 10 ) Зелена книга за развитието на общия пазар на далекосъобщителни услуги и оборудване, Брюксел, 16 декември 1987 г. (COM(87) 290 окончателен, стр. 6, 16 и сл.), допълнена с някои предложения, които целят да гарантират еднаквост на механизмите за издаване на разрешения, предвидени от националните законодателства, каквито са тези в Зелената книга за либерализация на далекосъобщителната инфраструктура и мрежите на кабелните телевизии, част II, Брюксел, 25 януари 1995 г. (COM(94) 682 окончателен, стр. 61 и сл.).

( 11 ) Положение, което Директива 90/388 не пропуска да изтъкне, както проличава от съображения 2 и 7 от нея.

( 12 ) Заменена с Директива 2002/77/ЕО на Комисията от 16 септември 2002 година относно конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи и услуги (ОВ L 249, стр. 21; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 132).

( 13 ) От 20 март 1985 г. (41/83, Recueil, стр. 873).

( 14 ) Директива 88/301/ЕИО на Комисията от 16 май 1988 година относно конкуренцията на пазарите на крайни далекосъобщителни устройства (ОВ L 131, стр. 73; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 13).

( 15 ) Въведен с Директива 96/19.

( 16 ) Заменена с Директива 2002/21.

( 17 ) Решително разширено с рамкова Директива 90/387/ЕИО на Съвета от 28 юни 1990 година относно създаването на вътрешен пазар на далекосъобщителни услуги чрез прилагането на свободно предоставяне на мрежи (OВ L 192, стр. 1).

( 18 ) Позната под английското съкращение „ONP“, Open Network Provision.

( 19 ) Точки 5 и 6.

( 20 ) С Решение на Съда от 8 декември 2005 г. по дело Комисия/Люксембург (C-33/04, Recueil, стр. I-10629) е постановено, че Великото херцогство Люксембург не е изпълнило задълженията си, тъй като се е отклонило от правилото за прозрачност, като не е проверило съгласно Директива 97/33 съответствието на системите за осчетоводяване на разходите с помощта на независима организация и като не е публикувало декларация за съответствие.

( 21 ) BGBl. 1996 I, стр. 1120.

( 22 ) BGBl. 2002 I, стр. 4186.

( 23 ) Понастоящем Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post une Eisenbahnen (Федерална агенция за електрическите, газовите, далекосъобщителните, пощенските мрежи и железопътните линии).

( 24 ) С Решение 2003/707/ЕО от 21 май 2003 година (OВ L 263, стр. 9), което е предмет на производство по обжалване пред Първоинстанционния съд (дело T-271/03) вече повече от четири години.

( 25 ) Патент на Съединените американски щати №°174 465.

( 26 ) По този въпрос вж. Evenson, E., The Telephone Patent Conspiracy of 1876: The Elisha Gray — Alexander Bell Controversy, Jefferson (North Carolina), McFarland Publishing, 2000; Catania, B., Il Governo degli Stati Uniti contro Alexander Graham Bell — Un importante riconoscimento per Antonio Meucci, AEI-Automazione, Energia, Informazione, vol. 86, n. 10 Supplemento ottobre 1999, pagg. 1-12, nonché, и от същия автор, Antonio Meucci finally recognized, Lecture in the presence of the President of Italy, Carlo Azeglio Ciampi, at the Meucci Day in Rome, 28 May 2003.

( 27 ) В своя резолюция № 269 от 11 юни 2002 г. (107 th Congress, 1 st session).

( 28 ) След отговорите на маймуната гадателка, Дон Кихот, обръщайки се към Санчо, порокува: „Бъдещето ще покаже […]; защото времето разкрива всичко и не оставя нищо неразгадано, дори да е скрито то в дън земя.“, Дон Кихот де ла Манча, втора част, глава XXV, издание Народна култура 1980 г., София, стр. 179 (превод Тодор Нейков).

( 29 ) „One policy, one system, universal service“.

( 30 ) Формулиран в Съединените щати през 1907 г. от Theodore Wail, директор на American Telephone and Telegraph Company.

( 31 ) Mueller M., Universal service and the new Telecommunications Act: mythology made law. Communications of the ACM, Rutgers University SCILS, March 1997, и Renaudin E. в L’évolution du Service Universel dans le secteur des télécommunications, DEA de Droit public des affaires, 2003-2004, université de Paris X, Nanterre.

( 32 ) Arlandis J., Service Universel: évolution d’un concept-clé, communications et stratégies, premier trimestre, 1994, no 13, p. 41.

( 33 ) Renaudin, E., цит. съч, стр. 11.

( 34 ) OВ L 101, стр. 24.

( 35 ) Текстът на член 4в варира в зависимост от различните езикови версии: френската („imposées“) и германската („auferlegt wurden“) внушават идеята за задължение; английската („entrusted“), италианската („assegnati“) или испанската версия („confiadas“) придават на тези задължения по-гъвкави нюанси.

( 36 ) Решение на Съда от 5 декември 1967 г. по дело van der Vecht (19/67, Recueil, стр. 445), Решение на Съда от 27 октомври 1977 г. по дело Bouchereau (30/77, Recueil, стр. 1999), и постановени по-скоро: Решение на Съда от 7 декември 2000 г. по дело Италия/Комисия (C-482/98, Recueil, стр. I-10861), Решение на Съда от 1 април 2004 г. по дело Borgmann (C-1/02, стр. I-3219) и Решение на Съда от 19 април 2007 г. по дело Profisa (C-63/06, Сборник, стр. I-3239).

( 37 ) Решение от 27 март 1990 г. по дело Cricket St Thomas (C-372/88, Recueil, стр. I-1345, точка 19).

( 38 ) „Rebalancing“ съгласно англосаксонската терминология.

( 39 ) В точки 3 и 4 от заключението си, представено на 10 юли 2003 г. по дело C-500/01, Комисия/Испания (Решение от 7 януари 2004 г., Recueil, стр. I-583).

( 40 ) Дело C-500/01, посочено в предходната бележка под линия.

( 41 ) Какъвто е бил случаят в Испания, Ирландия, Гърция и Португалия.

( 42 ) В Люксембург по очевидни причини.

( 43 ) Точка 35 от Решение на Съда от 6 декември 2001 г. по дело Комисия/Франция (C-146/00, Recueil, стр. I-9767).

( 44 ) Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, Kluwer Law, 4th ed., p. 939.

( 45 ) В Решение от 14 ноември 1996 г. по дело Tetra Pak/Комисия (C-333/94 P, Recueil, стр. I-5951) са предоставени методи за откриването им.

( 46 ) В Решение от 13 май 2003 г. по дело Комисия/Испания (C-463/00, Recueil, стр. I-4581) и в Решение от 6 декември 2007 г., Federconsumatori и др. (C-463/04 и C-464/04, Сборник, стр. I-10419) Съдът не игнорира „[о]пасенията, които могат да оправдаят в зависимост от обстоятелствата запазването от страна на държавите-членки на определено влияние в предприятията, които първоначално са били публични, а впоследствие са приватизирани, когато тези предприятия осъществяват дейност в областта на услугите от общ интерес или в областта на стратегическите услуги“.

( 47 ) Относно взаимното свързване в рамките на либерализиран пазар на далекосъобщенията (Част 2 — Отделно счетоводство и осчетоводяване на разходите) (ОВ L 141, стр. 6).

( 48 ) Съобщение COM(96) 608 окончателен от 27 ноември 1996 година за критериите за оценка за националните схеми за изчисляване на разходите и за финансиране на универсалните услуги и насоките към държавите-членки за оперирането на такива схеми.

( 49 ) Така твърди Firma 01051Telekom GmbH в писменото си становище.

( 50 ) Sublato principali, tollitur accessorium.

( 51 ) Молиер в „Мнимият болен“ разказва по гротесков начин за премеждията на хипохондрика Арган, робуващ на измислени болести, който възнамерява да ожени своята дъщеря Анжелика за сина на лекар, защото подобен съюз щял да му осигури медицински грижи през целия му живот.

( 52 ) От 7 януари 2004 г., дело C-500/01, посочено по-горе.

( 53 ) Германското правителство подчертава в съдебното заседание, че Deutsche Telekom се е ползвало от свободата да променя цените си, считано от декември 1997 г.

( 54 ) Приложение I към Препоръка 98/195/ЕО на Комисията от 8 януари 1998 г. относно взаимното свързване в рамките на либерализиран пазар на далекосъобщенията (Част 1 — Тарифи за взаимно свързване) (OВ L 73, стр. 42).

( 55 ) В Решение от 23 февруари 1961 г. по дело De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Върховен орган (30/59, Recueil, стр. 1) е използвано широко понятие за помощ, доколкото наред с положителни престации, каквито са субсидиите, се имат предвид и други престации, които под различна форма облекчават задълженията, тежащи върху бюджета на дадено предприятие; в този ред на мисли се забранени субсидиите, които по един или друг начин поставят пряко или косвено в по-благоприятно положение предприятията или се считат за икономическо предимство, което предприятието бенефициер не би получило при нормални пазарни условия (Решение от 11 юли 1996 г. по дело SFEI и др., C-39/94, Recueil, стр. I-3547, точка 60 и Решение от 29 април 1999 г. по дело Испания/Комисия, C-342/96, Recueil, стр. I-2459, точка 41).

( 56 ) Така, що се отнася до обществената услуга за транспорт — Решение от 24 юли 2003 г. по дело Altmark Trans и Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Recueil, стр. I-7747), що се отнася до обезщетенията за оползотворяването и обезвреждането на отработени масла — Решение от 7 февруари 1985 г. по дело ADBHU (C-240/83, Recueil, стр. 531), и що се отнася до необлагането с данък на преките продажби на фармацевтичните лаборатории, когато съответстват на действително понесените от търговците на едро допълнителни разходи за изпълнението на техните задължения за обществена услуга — Решение от 22 ноември 2001 г. по дело Ferring (C-53/00, Recueil, стр. I-9067).

( 57 ) Понятие, характерно по-скоро за испанската и френската правна традиция, отколкото за англосаксонската.

( 58 ) В това отношение Препоръка 98/195 на Комисията е категорична.

( 59 ) Което от своя страна предполага конкретизиране на индивидуалните задължения за операторите в сферата на далекосъобщенията.

( 60 ) В трето съображение от Препоръка 98/195 се припомня уместно, че съгласно принципа на субсидиарност за определянето на тарифите за взаимно свързване отговарят държавите-членки.

( 61 ) От постоянното укрепване на принципа на прозрачността в съдебната практика произтича неговият характер на неписан източник на общностното право: Решение на Съда от 25 април 1996 г. по дело Комисия/Белгия (C-87/94, Recueil, стр. I-2043) и Решение на Съда от 18 ноември 1999 г. по дело Unitron Scandinavia и 3-S (C-275/98, Recueil, стр. I-8291).

( 62 ) Simon, D., Le système juridique communautaire, 2e édition, Presses Universitaires de France, Paris, 1998, p. 224.

( 63 ) Решение от 15 юли 1964 г. по дело Costa/ENEL (6/64, Recueil, стр. 1141).

( 64 ) Решение от 5 октомври 2004 г. (C-397/01—C-403/01, Recueil, стр. I-8835) и Заключение от 27 април 2004 г., в чиято точка 42 анализирам Решение по дело Simmenthal, където Съдът е потвърдил върховенството както на Договора, така и на актовете на институциите, които имат непосредствено приложение, и считам, че когато общностна разпоредба не допуска норма на някоя държава-членка, се потвърждава признатото около четиридесет години по-рано върховенство, независимо от източника на общностното право: Договорът, регламент или директива.

( 65 ) Решение от 5 февруари 1963 г. по дело Van Gend and Loos (26/62, Recueil, стр. 1).

( 66 ) Решение от 4 декември 1974 г. по дело Van Duyn (41/74, Recueil, стр. 1337).

( 67 ) Съдът набляга на този аспект в Решение от 26 февруари 1975 г. по дело Bonsignore (67/74, Recueil, стр. 297), Решение от 28 октомври 1975 г. по дело Rutili (36/75, Recueil, стр. 1219), Решение от 8 април 1976 г. по дело Royer (48/75, Recueil, стр. 497), Решение от 27 октомври 1977 г. по дело Bouchereau (30/77, Recueil, стр. 1999), Решение от 7 юли 1976 г. по дело Watson и Belmann (118/75, Recueil, стр. 1185), Решение от 14 юли 1977 г. по дело Sagulo и др. (8/77, Recueil, стр. 1495) и Решение от 3 юли 1980 г. по дело Pieck (157/79, Recueil, стр. 2171).

( 68 ) Решение от 5 април 1979 г. (148/78, Recueil, стр. 1629).

( 69 ) Решение от 19 януари 1982 г. (8/81, Recueil, стр. 53).

( 70 ) Wathelet, M., в Wathelet, M., ‘Du concept de l’effet direct à celui de l’invocabilité au regard de la jurisprudence récente de la Cour de Justice’, A true European Law. Essays for Judge David Edward, Ed. Mark Hoskins & William Robinson, Oxford and Portland, Oregon, 2003, p. 370, счита, че точността и безусловният характер на директивата трябва да са налице само когато се прави позоваване на общностна норма с цел тя да замести национална норма, но не и когато се цели само нейното неприлагане, макар и в тези случаи съдебната практика да ги изисква по същия начин.

( 71 ) Решение от 22 юни 1989 г. по дело Costanzo (103/88, Recueil, стр. 1839) и Решение от 1 юни 1999 г. по дело Kortas (C-319/97, Recueil, стр. I-3143).

( 72 ) В този смисъл съм съгласен с акта за запитване (в точка 44 и сл.), в който със сигурност не изглежда да е изразено съмнение относно това, че посочените директиви предоставят конкретни и безусловни права.

( 73 ) Emmert, F., «Les jeux sont faits: rien ne va plus ou une nouvelle occasion perdue pour la CJCE», in Revue trimestrielle de droit européen, no1 (1995), p. 17.

( 74 ) Член 82 ЕО.

( 75 ) В постоянната съдебна практика, както сочат Решение от 30 април 1974 г. по дело Sacchi (C-155/73, Recueil, стр. 409), Решение от 30 януари 1974 г. по дело BRT/Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs (127/73, Recueil, стр. 51), Решение от 10 декември 1991 г. по дело Merci convenzionali porto di Genova (C-179/90, Recueil, стр. I-5889), Решение от 18 март 1997 г. по дело Guérin automobiles/Комисия (C-282/95 P, Recueil, стр. I-1503), Решение от 17 юли 1997 г. по дело GT-Link (C-242/95, Recueil, стр. I-4449), Решение от 16 септември 1999 г. по дело Becu и др. (C-22/98, Recueil, стр. I-5665), Решение от 8 юни 2000 г. по дело Carra и др. (C-258/98, Recueil, стр. I-4217) и Решение от 1 април 2004 г. по дело Комисия/Италия (C-99/02, Recueil, стр. I-3353).

( 76 ) Представено на 15 февруари 2007 г., което препраща към точка 105 от Решение по дело Pfeiffer и др., посочено по-горе, като във второто заключение по това дело (в точка 36) подчертавам, че е важно да не се остъпва от направения прогрес относно непосредственото действие.

( 77 ) Решение от 16 октомври 2007 г. по дело Félix Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios SA (C-411/05, Сборник, стр. I-8531).

( 78 ) Решение от 12 декември 1996 г. по дело X (C-74/95 и C-129/95, Recueil, стр. I-6609).

( 79 ) Решение от 26 февруари 1986 г. по дело Marshall (152/84, Recueil, стр. 723).

( 80 ) Решение от 7 март 1996 г. по дело El Corte Inglés (C-192/94, Recueil, стр. I-1281, точка 17).

( 81 ) Lenz се застъпва за развитие на съдебната практика въз основа на Договора, като изтъква интереса от еднакво и ефективно прилагане на общностното право, за да може тази съдебна практика да обхване отношенията между частноправните субекти и така да отговори на легитимните очаквания на европейците.

( 82 ) Решение от 14 юли 1994 г. по дело Faccini Dori (C-91/92, Recueil, стр. I-3325).

( 83 ) Заключение от 26 януари 1993 г. във връзка с Решение от 2 август 1993 г. по дело Marshall (C-271/91, Recueil, стр. I-4367).

( 84 ) Заключение от 27 януари 1994 г. във връзка с Решение от 3 март 1994 г. по дело Vaneetveld (C-316/93, Recueil, стр. I-763).

( 85 ) Освен в посочения по-горе труд на Emmert, F. това разбиране се изразява и от Tridimas, T., „Horizontal effect of directives: a missed opportunity?”, European Law Review, № 6 (1194), стр. 621 и 636.

( 86 ) Така подчертах в точка 41 от второто ми заключение по дело Pfeiffer и др.

( 87 ) В областта на възлагането на обществени поръчки — Решение по дело Costanzo, посочено по-горе, относно предлагането на лекарствени продукти на пазара — Решение от 12 ноември 1996 г. по дело Smith & Nephew и Primecrown (C-201/94, Recueil, стр. I-5819), по отношение на техническите разпоредби — Решение от 30 април 1996 г. по дело CIA Security International (C-194/94, Recueil, стр. I-2201) и Решение от 26 септември 2000 г. по дело Unilever (C-443/98, Recueil, стр. I-7535).

( 88 ) Решение от 7 януари 2004 г. по дело Wells (C-201/02, Recueil, стр. I-723).

( 89 ) Въпреки че в Решение от 16 септември 1999 г. по дело WWF и др. (C-435/97, Recueil, стр. I-5613) вече е признат непрекият хоризонтален ефект в областта на околната среда.

( 90 ) Решение от 22 февруари 1990 г. по дело Busseni (C-221/88, Recueil, стр. I-495).