ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н M. POIARES MADURO

представено на 18 юли 2007 година ( 1 )

Дело C-55/06

Arcor AG & Co. KG

срещу

Bundesrepublik Deutschland

„Далекосъобщения — Регламент (ЕО) № 2887/2000 — Достъп до абонатната линия — Принцип на ориентиране на тарифите спрямо разходите — Разходи — Лихви, свързани с инвестирания капитал — Амортизационни отчисления за дълготрайните материални активи — Оценка на локалните далекосъобщителни инфраструктури — Текущи и исторически разходи — База за изчисляване — Действителни разходи — Вече платени разходи и прогнозни разходи — Доказване на разходите — Аналитичен модел „отдолу нагоре“ и „отгоре надолу“ — Подробна национална правна уредба — Свобода на преценката на националните регулаторни органи — Съдебен контрол — Процесуална автономия на държавите-членки — Принципи на равностойност и ефективност — Обжалване по съдебен ред от бенефициерите на решенията за разрешаване на тарифите на нотифицирания оператор — Тежест на доказване — Процедурата по осъществяване на надзор и съдебно производство“

1. Историята, която довежда до настоящото преюдициално запитване на Verwaltungsgericht Köln (Германия), може да бъде обобщена по следния начин: бивш оператор монополист на фиксирана телефонна мрежа е задължен съгласно общностното и националното право да позволява на конкурентните оператори да използват неговата локална мрежа. Той обаче иска цена, която конкурентен оператор, бенефициер на достъп до мрежата, оспорва като прекалено висока. Тази ситуация дава на Verwaltungsgericht Köln случай да постави на Съда голяма и аналитична съвкупност от въпроси, които пряко и косвено засягат тълкуването на едно ключово понятие в рамките на либерализацията на доставката на далекосъобщителни услуги в Европа, а именно, че тарифите за необвързан достъп до абонатната линия (т.е. двойките медни проводници, които свързват абонатите с най-близките главни разпределящи рамки) са ориентирани „спрямо разходите“. В този контекст от Съда се иска да разгледа за първи път тълкуването на Регламент (ЕО) № 2887/2000 на Европейския парламент и на Съвета от 18 декември 2000 година относно отделен достъп до локалната електрическа верига ( 2 ).

I — Факти, правна уредба и преюдициални въпроси, поставени пред Съда

2. Deutsche Telekom AG (наричано по-нататък „Deutsche Telekom“) е нотифицираният оператор по смисъла на член 2, буква а) от регламента. Така според този член това означава „оператори на фиксирани обществени телефонни мрежи, които са определени от техните национални регулаторни органи като имащи значима пазарна мощ в предоставянето на фиксирани обществени телефонни мрежи и услуги“.

3. Arcor AG & Co. KG (наричано по-нататък „Arcor“) е бенефициер по смисъла на член 2, буква б) от регламента. Според тази разпоредба „бенефициер“ означава „трета страна, надлежно упълномощена […] или упълномощена да предоставя комуникационни услуги [другаде в текста: „далекосъобщителни услуги“] според национално законодателство, и която може да бъде избрана за отделен достъп до локалната електрическа верига [да се чете: „и която има право на необвързан достъп до абонатната линия“]“. Понятието „локална електрическа верига“ [другаде в текста: „абонатна линия“] е определено в член 2, буква в) от регламента като „физическата усукана жична паралелна верига, свързваща крайната точка на мрежата в помещенията на абоната с главната разпределяща рамка или равностойно съоръжение във фиксираната обществена телефонна мрежа“.

4. Arcor доставя телефонни връзки ISDN на крайни клиенти, които връзки обаче могат да бъдат използвани само ако Arcor разполага с достъп до съответната абонатна линия в далекосъобщителната мрежа на Deutsche Telekom.

5. Член 1 от регламента, озаглавен „Цел и обхват“, е формулиран, както следва: „1. Настоящият регламент има за цел да засили конкуренцията и да стимулира технологичните нововъведения на пазара за локален достъп чрез установяването на хармонизирани условия за отделен достъп до локалната електрическа верига, да насърчава [да се чете: „за да насърчи“] конкурентното предлагане на широк обхват от електронни съобщителни услуги. 2. Настоящият регламент се прилага по отношение на отделния достъп до локалните електрически вериги и свързаните съоръжения на нотифицираните оператори, както е определено в член 2, буква а). 3. Настоящият регламент трябва да се прилага, без да накърнява задълженията на нотифицираните оператори да спазват принципа на недискриминация при използване на фиксираната обществена телефонна мрежа, за да доставят високоскоростен достъп и услуги за предаване на трети страни по същия начин, по който доставят собствените си услуги или на свързаните с тях компании, в съответствие с разпоредбите на Общността. 4. Настоящият регламент не засяга правата на държавите-членки да поддържат или въвеждат мерки в съответствие със законодателството на Общността, които съдържат по-подробни разпоредби от тези, установени в настоящия Регламент [да се чете: „които съдържат по-подробни разпоредби от тези, установени в настоящия Регламент и/или които не попадат в приложното поле на последния“], inter alia, и по отношение на други видове достъп до локални инфраструктури.“

6. Член 3 от регламента, озаглавен „Предоставяне на отделен достъп“, предвижда следното: „1. От 31 декември 2000 г. нотифицираните оператори трябва да публикуват и постоянно да актуализират референтно предложение за отделен достъп до техните локални електрически вериги и свързани съоръжения, които включват [да се чете: „което включва“] най-малко точките, изброени в приложението. Предложението следва да бъде достатъчно отделено, така че бенефициерът не е необходимо да заплаща за елементи на мрежата или съоръжения, които не са нужни за предоставянето на неговите услуги, и трябва да съдържа описание на компонентите на предложението, свързаните с него ред и условия, включително таксите. 2. От 31 декември 2000 г. нотифицираните оператори удовлетворяват разумните искания на бенефициери за отделен достъп до техните локални електрически вериги и свързаните с тях съоръжения, при прозрачни, справедливи и недискриминационни условия. Исканията следва да бъдат отхвърляни само на базата на обективни критерии, свързани с техническата възможност или необходимостта да се запази целостта на мрежата. В случаите на отказ на достъпа, ощетената страна може да представи казуса по процедурата за разрешаване на спорове [да се чете: „ощетената страна може да иска разглеждане на случая съгласно процедурата за разрешаване на спорове“], посочена в член 4, параграф 5. Нотифицираните оператори предоставят на бенефициерите съоръжения, същите като тези, предоставени за техните собствени услуги или на свързани с тях компании [другаде в текста: „предприятия“], и при същите условия и срокове. 3. Без да засяга [да се чете: „без да се засяга“] прилагането на член 4, параграф 4, нотифицираните оператори определят цени на отделен достъп до локалната електрическа верига и свързаните съоръжения на базата на ориентация по стойността [другаде в текста: „ориентиране спрямо разходите“].“

7. Според германското право, и по-специално според член 24, параграфи 1 и 2 от Закона относно далекосъобщенията от 25 юли 1996 г. (Telekommunikationsgesetz) ( 3 ), тарифите трябва да бъдат ориентирани в зависимост от разходите за ефективно предоставяне на услуги и да съответстват на изискванията на параграф 2. Според този параграф тарифите не могат: 1) да съдържат допълнителни такси, които могат да бъдат наложени единствено поради господстващото положение на оператор на съответния пазар на далекосъобщенията, съгласно § 19 от Закона срещу ограниченията на конкуренцията, 2) да съдържат намаления, които ограничават конкурентоспособността на други предприятия на пазара на далекосъобщенията, или 3) да предоставят предимства на едни оператори спрямо други оператори, използващи равностойни или сходни далекосъобщителни услуги на разглеждания пазар на далекосъобщенията, освен ако не е доказана обективна причина за това.

8. На 30 септември 1998 г. Arcor сключва с Deutsche Telekom договор за достъп до абонатната линия на Deutsche Telekom, който договор впоследствие е подновен, считано от 1 април 2001 г. Съгласно този договор тарифите, разрешени от регулаторния орган, се приемат за договорени по взаимно съгласие.

9. Съгласно член 4 от регламента, който засяга „[н]адзор[а] от националния регулаторен орган“: „1. Националният регулаторен орган гарантира, че таксуването на отделения достъп до локалната електрическа верига стимулира лоялна и устойчива конкуренция. 2. Националният регулаторен орган има правомощията да: a) налага промени на референтното предложение за отделен достъп до локалната електрическа верига и свързаните съоръжения, включително цените, когато такива промени са оправдани; б) да изисква от нотифицираните оператори да доставят информация, имаща отношение към прилагането на настоящия регламент. 3. Националният регулаторен орган има право, когато е оправдано, да се намеси по своя инициатива, за да гарантира липса на дискриминация, лоялна конкуренция, икономическа ефективност и максимална полза за потребителите. 4. Когато националният регулаторен орган определи, че пазарът на локален достъп е достатъчно конкурентен, той освобождава нотифицирания оператор от задължението, установено в член 3, параграф 3 за определяне на цените на базата на ориентация по стойността. […]“

10. От гледна точка на германското вътрешно право § 27, алинея 1 от TKG 1996 предвижда, че регулаторният орган разрешава тарифите или въз основа на разходите за ефективно предоставяне на услуги за всеки вид услуга, или въз основа на равнището, определено от него, на средните темпове на растеж на тарифите в кошница от услуги. Алинея 4 от същия член оправомощава федералното правителство да приеме правилници, с които да уточни режима на видовете разрешения, и да определи условията, съгласно които регулаторният орган трябва да реши коя от процедурите, посочени в алинея 1, се прилага.

11. § 2, алинея 1 от Правилника за тарифно регулиране в областта на далекосъобщенията от 1 октомври 1996 г. (Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung) ( 4 ) предвижда, че предприятието, което е направило искане за тарифно разрешение, посочено в § 27, алинея 1 от TKG 1996, трябва да представи във всеки случай следните документи, свързани с въпросната услуга: 1) подробно описание на услугата, включително данни относно качеството ѝ, както и проект на общите условия, 2) данни относно оборота, реализиран през последните пет години, както и относно предвиждания оборот за годината, през която е направено искането, и за следващите четири години, 3) данни за обемите на продажби, а ако е възможно, и данни за ценовата еластичност на търсенето за периода, посочен в точка 2, 4) данни относно тенденцията на различните разходи, посочени в алинея 2 (доказателствени документи за разходите) и тенденцията на маржовете върху променливите разходи за периода, посочен в точка 2, 5) данни за финансовото въздействие върху клиентите, по-специално във връзка със структурата на търсенето от домашните и служебните абонати, както и върху конкурентите, които получават услугата като предварителна услуга, и 6) в случай на разлика в тарифите — данни относно последиците за групите от потребители, засегнати от разликата, както и обективно обосноваване на предвидената разлика.

12. Съгласно § 2, алинея 2 от същия TEntgV, доказателствените документи за разходите, посочени в алинея 1, точка 4, обхващат разходите, които могат да бъдат пряко отнесени към услугата (преки разходи), и разходите, които не могат да бъдат пряко отнесени (общи разходи). По отношение на общите разходи следва да се посочи и обясни как общите разходи се отнасят към различните услуги. За да се извърши това отнасяне, предприятието, което е направило искането, трябва да вземе предвид критериите, определени в директивите на Съвета, приети на основание член 6 от Директива 90/387/ЕИО на Съвета от 28 юни 1990 година относно създаването на вътрешен пазар за далекосъобщителни услуги посредством изпълнението на изискването за предоставяне на отворена далекосъобщителна мрежа (ОВ L 192, стр. 1). Доказателствените документи за разходите, посочени в първото изречение, трябва да уточняват също: 1) метода на оценка на разходите, 2) размера на разходите за персонал, на амортизационните отчисления, на финансовите разходи за инвестирания капитал, на разходите за материали, 3) използването на очаквания и съществуващия капацитет през референтния период и 4) стойностите, които служат като база за изчисляване на разходите във връзка с услугата, включително съответните цени, и по-конкретно частите от обществената далекосъобщителна мрежа […] и разходите за използването на тези части. Съгласно § 2, алинея 3 от TEntgV „[р]егулаторният орган може да отхвърли искане за тарифно разрешение, когато предприятието не представи всички документи, посочени в алинеи 1 и 2“.

13. Накрая, § 3, алинея 1 от TEntgV предвижда, че регулаторният орган е длъжен да провери доказателствените документи, представени от предприятието, направило искането, за да определи дали и в каква степен исканите тарифи са ориентирани спрямо разходите за ефективно предоставяне на услуги. Съгласно алинея 2 от същия параграф тези разходи произтичат от дългосрочните допълнителни разходи за предоставянето на услугите и от разумна допълнителна сума за общите разходи, които не зависят от обема на услугите, включително във всеки случай разумна печалба за инвестирания капитал, доколкото тези разходи са необходими във връзка с услугата. Съгласно същия параграф, алинея 3 в рамките на проверката на доказателствените документи регулаторният орган трябва освен това да използва за сравнение цените и разходите на предприятията, които предлагат услуги от същото естество на сходни пазари. В това отношение трябва да бъдат взети предвид особеностите на съответните пазари. Накрая, алинея 4 от същия параграф предвижда, че доколкото разходите, доказани в съответствие с § 2, алинея 2, надхвърлят разходите за ефективно предоставяне на услугите, те трябва да се считат за ненужни разноски за целите на ефективното предоставяне на услугите. В същата алинея се предвижда още, че тези разноски, както и други неутрални разноски, се вземат предвид във връзка с тарифното разрешение само доколкото — и докато — съществува правно задължение с такива последици или предприятието, което е направило искането, предостави друга обективна обосновка.

14. С решение от 30 март 2001 г., поправено на 17 април 2001 г., германският регулаторен орган разрешава частично тарифите на Deutsche Telekom за достъп до абонатна линия (месечен абонамент за използването на линията, еднократни такси за първоначално свързване и за отказ), считано от 1 април 2001 г., като тези тарифи съдържат много видове достъп на различни цени. Според препращащия съд за месечния абонамент разрешението изтича на 31 март 2003 г., а за останалото — най-късно на 31 март 2002 г.

15. На 30 април 2001 г. Arcor подава жалба, с която иска по-специално отмяна по съдебен ред на споменатото решение за предоставяне на разрешение. По същество Arcor изтъква, че разрешените тарифи са прекалено високи. Според Arcor те са изчислени въз основа на погрешна оценка на стойността на инвестицията, която представлява абонатната линия. Финансовите разходи и амортизационният период били изчислени изключително въз основа на текущите разходи, необходими за изграждането на нова, модерна и ефикасна локална мрежа, така че тарифите надвишавали действителните финансови разходи на Deutsche Telekom. Така тарифите нарушавали принципа на ориентиране спрямо разходите, предвиден в член 3, параграф 3 от регламента.

16. При тези условия Verwaltungsgericht Köln решава да спре производството и да постави на Съда дълга поредица от преюдициални въпроси, които могат да бъдат преформулирани, така че да се осигури повече яснота в отговорите, които Съдът следва да даде. Тези въпроси обхващат много изчерпателно и пълно цяла съвкупност от проблеми, възникнали в конкретния контекст на настоящото дело относно и около понятието за ориентиране на тарифите спрямо разходите.

17. Тези въпроси са основно седем на брой. Първият по същество е следният: в каква степен член 1, параграф 4 от регламента разрешава на държавите-членки, когато приемат национално законодателство, уточняващо понятието за ориентиране спрямо разходите, да се отклонят във вреда на бенефициерите от понятието за ориентиране спрямо разходите, предвидено в член 3, параграф 3 от регламента.

18. Вторият въпрос е предназначен да установи дали съгласно член 3, параграф 3 от регламента изискването за ориентиране спрямо разходите на тарифите за достъп до абонатната линия включва и изчислените лихви и амортизационни отчисления. По-нататък препращащата юрисдикция поставя въпроси във връзка с базата за изчисляване на тези лихви и на тези амортизационни отчисления. Дали тя трябва да се състои само от текущата заместителна стойност, изразена в текущата цена към датата на оценката, или от тази заместителна стойност е необходимо да се приспаднат вече направените амортизационни отчисления преди датата на оценката?

19. Четвъртият въпрос по същество е предназначен да установи дали винаги трябва да се работи на базата на пълни доказателствени документи за разходите на нотифицирания оператор, или се допуска използването на аналитични модели на разходите и евентуално какви изисквания трябва да се спазват.

20. Петият въпрос засяга определянето на границите на свободата на преценка на националните регулаторни органи при проверката на ориентирането на тарифите спрямо разходите и определянето на границите на съдебния контрол, на който следва да подлежат тези решения.

21. С шестия въпрос препращащата юрисдикция иска по същество да се установи дали конкурентите — бенефициери на достъп до локалната мрежа на нотифицирания оператор, независимо че не са адресати на решение за предоставяне на тарифно разрешение, взето от национален регулаторен орган, трябва да имат право да обжалват такова решение, когато смятат, че тарифите не са ориентирани спрямо разходите.

22. Последният въпрос е предназначен по същество да установи кой трябва да носи тежестта на доказване на ориентирането на тарифите спрямо разходите както в рамките на административната процедура, предхождаща решението за предоставяне на тарифно разрешение, така и в рамките на обжалването на това решение на националния регулаторен орган от засегнат конкурент.

II — Анализ

23. Ще започна с някои встъпителни съображения по регламента. Те са свързани с приемането на регламента в контекста на старата правна уредба на Общността в областта на далекосъобщенията, основните характеристики и цели на регламента и контекста, в който той прибягва към понятието за ориентиране спрямо разходите. След това ще премина към анализ на въпросите, поставени от препращащата юрисдикция.

A — Предварителни съображения по регламента

24. Съгласно съображение 15 от него регламентът е приет, за да допълни старата правна уредба в областта на далекосъобщенията, и по-специално директиви 97/33/ЕО ( 5 ) и 98/10/ЕО ( 6 ). Член 4, параграф 5 от регламента дори изрично препраща към първата от тези директиви ( 7 ). Независимо че принадлежи към старата правна уредба на Общността за далекосъобщенията, регламентът остава в сила след 25 юли 2003 г. ( 8 )

25. Спорното решение за предоставяне на тарифно разрешение в главното производство е с дата 30 март 2001 г. С него се разрешават тарифи на Deutsche Telekom за достъп до неговата абонатна линия за периода между 1 април 2001 г. и 31 март 2003 г. за месечния абонамент, а за останалото — най-късно до 31 март 2002 г. За сметка на това съгласно член 28, параграф 1 от рамковата директива разпоредбите на новата правна уредба са приложими едва считано от 25 юли 2003 г. ( 9 ) Тълкуването на разпоредбите на регламента следва да се осъществява в контекста и във връзка със законодателните актове, които образуват старата правна уредба в областта на далекосъобщенията ( 10 ).

26. Създаването на регламента в контекста на старата правна уредба лесно може да бъде разбрано. Заключенията на Европейския съвет в Лисабон от март 2000 г. определят като цел развитието на цифровизирана икономика, основаваща се на знанията, като се насърчава достъпът до качествена комуникационна инфраструктура в Европа, по-специално до Интернет, на умерени цени ( 11 ). Общностният законодател добре е осъзнавал, че по онова време абонатната линия е един от най-слабо конкурентните сегменти на либерализирания пазар на далекосъобщенията ( 12 ), което възпрепятства ускореното развитие на цифровизираната икономика в Европа. Така Европейският съвет в Санта Мария да Фейра от юни 2000 г. отбелязва предоставянето на необвързан достъп до абонатната линия като непосредствен приоритет. По този начин регламентът е правният акт, с който се осъществява предоставянето на необвързан достъп до абонатната линия по еднакъв начин във всички държави-членки. Необвързаният достъп би следвало да доведе до засилване на конкуренцията, гарантиране на икономическа ефективност и предоставяне на максимална полза за потребителите ( 13 ). Той е осъществен с бързина, каквато трудно би могла да бъде постигната по пътя на приемането на директива. Регламентът, който е с дата 18 декември 2000 г., налага на нотифицираните оператори задължението да улеснят достъпа на конкурентните оператори до техните локални мрежи, считано от 2 януари 2001 г.

27. Отварянето на абонатната линия на бившите оператори монополисти за конкурентните оператори се налага още повече и защото, както припомня съображение 6 от регламента ( 14 ), през 2001 г. не би било изпълнимо за новопоявили се на пазара предприятия в разумен период от време да дублират медните жични инфраструктури на абонатната линия на сегашните оператори, а алтернативните инфраструктури като кабелна телевизия, сателит, безжични абонатни линии като цяло за момента не предлагат същата функционалност и разпространение. Освен това също така е важно да се посочи, че европейските инфраструктури за абонатни линии са изградени до голяма степен благодарение на приходи от монополните цени, които клиентите са били принудени да плащат през годините, през които националните оператори монополисти са се ползвали с изключителни права, дадени им от държавите-членки ( 15 ).

28. Именно в такъв контекст регламентът е насочен към постигане на своята основна цел: да задължи нотифицираните оператори да предоставят на новите оператори необвързан достъп до абонатната линия, така че бързо да се създаде конкуренция на равнище абонатна линия, каквато преди не е съществувала или е била много слаба. Общностният законодател обаче с право е поискал да изключи риска налагането на подобно задължение да стане основание за своеобразно експроприиране без компенсация на нотифицираните оператори. Ето защо съгласно член 3, параграф 3 от регламента операторът има право да прилага тарифи, които да му позволяват да покрива разходите, свързани с предоставянето на достъп до неговата абонатна линия, като същевременно получава от сделката разумна печалба ( 16 ). Именно понятието за ориентиране на тарифите в зависимост от разходите е в основата на настоящото дело.

Б — По първия въпрос

29. Тук по същество въпросът е да се установи в каква степен член 1, параграф 4 от регламента разрешава на държавите-членки, когато приемат национално законодателство, уточняващо понятието за ориентиране спрямо разходите — по-специално посредством по-специфично понятие за разходи за ефективно предоставяне на услуги, — да се отклонят във вреда на бенефициерите от понятието за ориентиране спрямо разходите, предвидено в член 3, параграф 3 от регламента.

30. Някои правни понятия са много обещаващи и на пръв поглед създават впечатление за голяма полза, а същевременно могат да се превърнат в обикновени епитети, до голяма степен изпразнени от значение и последици. Понятието за ориентиране спрямо разходите, предвидено в член 3, параграф 3 от регламента, рискува да се окаже едно от тези понятия.

31. В това понятие не се съдържа никакво препращане към правото на държавите-членки за определяне на неговия смисъл и обхват ( 17 ). От изискванията за еднакво прилагане на общностното право и на принципа за равенство следва, че това понятие е самостоятелно понятие на общностното право, което следва да се тълкува еднакво ( 18 ). Такова самостоятелно и еднакво тълкуване следва да се търси, като се държи сметка не само за думите във въпросното понятие, но и за контекста на разпоредбата, от която то е част, както и за целта, преследвана с въпросната правна уредба ( 19 ).

32. Това, че понятието за ориентиране на цените спрямо разходите е общностно понятие със собствено значение и обхват, е потвърдено на първо място с две решения на Съда, в които Съдът е имал възможност да разгледа неговото тълкуване, все така в областта на далекосъобщенията ( 20 ). Първото е Решение от 25 ноември 2004 г. по дело KPN Telecom ( 21 ). В това Решение Съдът приема, че съответните разходи за получаването или предоставянето на основни данни за абонатите във всички случаи следва да се поемат от доставчика на услугата за гласова телефония и вече са включени в разходите и приходите по подобна услуга. При тези условия прехвърлянето на разходите, свързани с получаването или предоставянето на данните, на лицата, които поискат достъп до тях, би довело до необосновано свръхкомпенсиране на въпросните разходи и следователно би било несъвместимо с ориентирането спрямо разходите. Съгласно Решение по дело KPN Telecom по своята същност понятието за ориентиране спрямо разходите предполага забрана за лицето, чиито цени следва да са ориентирани спрямо разходите, да получава неколкократно възнаграждение за една и съща услуга.

33. Другото решение, в което на Съда се налага да тълкува понятието за ориентиране на тарифите спрямо разходите, е Решение от 13 юли 2006 г. по дело Mobistar ( 22 ). Във връзка с тарифите, искани за осигуряване на преносимостта на телефонните номера, в това решение Съдът приема, че „Директива [2002/22/CE] допуска приемането на национална мярка като тази по главното производство, която предварително и с помощта на теоретичен модел за разходите определя максималните цени, които могат да бъдат поискани на получаващия оператор от даващия оператор като разходи за установяване на връзка, ако тарифите са определени в зависимост от разходите така, че потребителите да не бъдат разубедени да използват улеснението за преносимост на номерата“ ( 23 ). Същевременно Съдът припомня, че във всички случаи е важно „новите оператори да имат реалната възможност да оспорят прилагането на максималните цени от вече присъстващите на пазара оператори, като докажат, че тези цени са прекалено високи спрямо структурата на разходите на тези оператори“ ( 24 ).

34. Колкото до определянето на точното значение и обхват на понятието за ориентиране спрямо разходите, предвидено в член 3, параграф 3 от регламента, то не е лесно, както впрочем го доказва и настоящото дело. Регламентът посочва понятието „разходи“, без да продължи по-нататък към неговото определяне, а понятието за разходи не е еднозначно: съществуват много възможни разходи, методи и начини на изчисляване на разходите.

35. Когато общностният законодател не е дал точни указания кои елементи, методи и модели на разходите да се използват, аз, подобно на страните по настоящото дело като цяло, съм на мнение, че регламентът оставя неизбежна свобода на действие на държавите-членки при прилагането на това понятие. Тази свобода ще даде a priori възможност на националните законодатели да определят конкретните елементи от разходите на доставчика на абонатната линия, които следва да бъдат взети под внимание, и по-специално да определят релевантните разходи на нотифицирания оператор като разходите, свеждащи се до тези за ефективно предоставяне на услугите, и също така да определят кои методи и модели на изчисляване на съответните разходи за предоставянето на достъп до абонатната линия следва да се използват. Член 1, параграф 4 от регламента впрочем изрично гласи, че държавите-членки имат право „да поддържат или въвеждат мерки […], които съдържат по-подробни разпоредби от тези, установени в настоящия Регламент“.

36. Вярно е обаче, както се припомня и в същата разпоредба, че тази свобода на законодателна намеса следва да се упражнява „в съответствие със законодателството на Общността“ ( 25 ). Свободата на действие, с която разполагат държавите-членки, за да въвеждат по-подробни разпоредби, за да уточнят кои елементи, методи и модели на разходите да се използват, по необходимост ще се вписва в границите, произтичащи от тълкуването на общностното понятие за ориентиране на цените спрямо разходите.

37. Отвъд границите, присъщи на общото понятие за ориентиране спрямо разходите, установени по-специално с посочените по-горе Решение по дело KPN Telecom и Решение по дело Mobistar, и отвъд очевидната граница, съгласно която това понятие забранява тарифи, основани на елементи, които не спадат към разходите ( 26 ), съществуват и други граници, произтичащи от тълкуването на това понятие в конкретния контекст на регламента. Глобалната икономика и вече припомнените цели на регламента ни указват тези граници, като по този начин извеждат на преден план обстоятелството, че принципът за ориентиране спрямо разходите по своето естество е средство за постигането на основната цел, преследвана от общностния законодател — да се осигури действително и незабавно необвързан достъп до абонатната линия и по този начин да създаде и развие конкуренцията на пазара за локален достъп ( 27 ). Принципът за ориентиране спрямо разходите е предназначен именно да не позволи налагането на прекалено високи тарифи, каквито при липсата на подобно ограничително средство нотифицираните оператори естествено биха поискали, за да запазят привилегированото си положение ( 28 ). Следователно това понятие не допуска чрез искането на високи тарифи да се застрашава основната цел на регламента за насърчаване на конкуренцията на равнището на локалната мрежа ( 29 ).

38. Така от тълкуването на това общностно понятие става ясно, че то налага съществен критерий за ограничаване на тарифите, искани от нотифицирания оператор, от който държавите-членки не могат да се отклоняват във вреда на конкурентите — бенефициери на достъп.

39. Ето защо по мое мнение на първия въпрос Съдът следва да отговори, че член 1, параграф 4 и член 3, параграф 3 от Регламент № 2887/2000 трябва да се тълкуват в смисъл, че понятието за ориентиране на тарифите спрямо разходите представлява изискване за ограничение на тарифите, искани от нотифицирания оператор за достъп до неговата абонатна линия, което изискване, независимо от свободата, която предлага във връзка с конкретното му прилагане на национално равнище, не може да бъде отклонено във вреда на бенефициерите на достъп до абонатната линия.

В — По втория въпрос

40. Вторият въпрос е предназначен да установи дали съгласно член 3, параграф 3 от регламента изискването за ориентиране спрямо разходите на тарифите за достъп до абонатната линия включва и изчислените лихви и амортизационни отчисления. Страните по настоящото дело са съгласни, че прилагането на принципа за ориентиране спрямо разходите включва и амортизационните отчисления и лихвите по инвестирания капитал, които в този смисъл са част от разходите на нотифицирания оператор.

41. Тук става дума за капиталови разходи, които играят основна роля в контекста на телефонните мрежи, тъй като последните очевидно са съоръжения с висок капиталов интензитет. Очевидно амортизацията на използваните активи и лихвите по инвестирания капитал представляват дори най-съществената част от разходите, присъщи на предоставянето на далекосъобщителни услуги.

42. Амортизационните отчисления изразяват разпределянето на капиталовите разходи за дълготрайните материални активи, подложени на износване във времето (разходи, които по принцип се правят под формата на обща първоначална сума), върху продължителността на икономическия живот на тези активи. Това разпределяне, изразено в годишни суми, наречени „амортизационни отчисления“, съпровожда получаването на приходи, което, разбира се, се осъществява не под формата на обща първоначална сума, а през цялата продължителност на живота на дълготрайните материални активи, използвани за предоставяне на съответната услуга. Колкото до лихвите, ако в пасива на нотифицирания оператор фигурира финансиране чрез заем, използвано например за инвестиция в абонатната линия, то лихвите, дължими на заемодателите, естествено ще бъдат част от разходите на нотифицирания оператор.

43. Няма съмнение, че амортизационните отчисления и лихвите по инвестирания капитал са разходи, които спадат към нормалната експлоатация на предприятията, и по този начин са елементи от разходите на предприятията ( 30 ). Така те ще могат да бъдат отразени и събрани от нотифицирания оператор чрез тарифите, които той иска от конкурентните оператори за достъп до неговата абонатна линия.

44. Следователно предлагам на Съда да отговори на втория въпрос на препращащата юрисдикция в смисъл, че като предвижда изискването за ориентиране на тарифите за достъп до абонатната линия спрямо разходите, член 3, параграф 3 от регламента включва и изчислените лихви и амортизационни отчисления.

Г — По третия въпрос

45. С този въпрос се навлиза в същността на делото. Каква трябва да бъде базата за изчисляване на изчислените лихви и амортизационни отчисления? Дали само текущата заместителна стойност на активите, изразена в текущата цена към датата на оценката? Или от тази заместителна стойност следва да се приспаднат вече направените амортизационни отчисления преди датата на оценката?

46. В текста на регламента не се казва нищо за метода на изчисляване на разходите, който следва да се възприеме, за да се спази ориентирането на тарифите спрямо разходите. Ето защо не е особено изненадващо, че е налице голямо разминаване между становищата на страните по настоящото дело във връзка с отговора на този въпрос.

47. Въпреки липсата на изрични указания в регламента относно метода на изчисляване на разходите, свързаното със системата за осчетоводяване на разходите за взаимно свързване приложение V от Директива 97/33, представляваща неделима част от правната уредба, която регламентът си поставя за цел да допълни, изглежда допуска, че при проверката на тарифите могат да се използват или текущите заместителни разходи (тоест тези, които са „основани на оценка на разходите за замяна на оборудването или на системите“), или разходите, „основани на действителните разходи за оборудването и системите“ [неофициален превод].

48. Освен това съображение 13 от регламента се позовава изрично на Препоръка 2000/417 на Комисията и на Съобщение на Комисията от 26 април 2000 г. ( 31 ), като посочва, че те представят подробно ръководство, за да подпомогнат националните регулаторни органи за регулиране на достъпа до абонатната линия. Това позоваване може с право да се разглежда като указание, че общностният законодател препоръчва при тълкуването на основно понятие като това за ориентирането на тарифите спрямо разходите да се взема под внимание позицията, изразена по този въпрос от Комисията в тези два документа. Така в точка 6 от Препоръка 2000/417 относно ценообразуването се посочва, по-конкретно във връзка с капиталовите разходи, че „прогнозният подход, основаващ се на текущите разходи […], по принцип позволява насърчаването на справедлива и устойчива конкуренция и създаването на нови стимули за инвестиции. Същевременно ако това положение може да доведе до краткосрочни нарушения на конкуренцията, например когато тарифите, практикувани от нотифицирания оператор […], остават неуравновесени на базата на текущите разходи, се препоръчва националните регулаторни органи да определят […] период с разумна продължителност, който ще позволи постепенното адаптиране на цените за достъп до абонатната линия към текущите разходи“ [неофициален превод]. Същата препоръка описва текущите разходи като разходите, „които представляват днес изграждането на модерна равностойна и ефективна инфраструктура“ ( 32 ) [неофициален превод].

49. От своя страна, в точка 6 от Съобщение на Комисията от 26 април 2000 г. се посочва, че по отношение на цените и разходите националните регулаторни органи трябва да спазват редица принципи. На първо място, правилата за изчисляване на разходите и за ценообразуването трябва да бъдат прозрачни и поставени на обективна основа. На второ място, правилата за ценообразуването трябва да гарантират, че заварените оператори ще са в състояние да покриват съответните си разходи и да получават разумна печалба. Те също така трябва да бъдат съвместими с целта за поощряване на лоялна и устойчива конкуренция и да създават ефективни стимули за инвестиции в инфраструктурите. Нещо повече, във връзка с това Комисията твърди в същото съобщение, че по принцип тази цел е осъществима, ако се възприеме една система за ценообразуване, основана на текущите разходи. Това съобщение използва същото понятие за текущи разходи, което е посочено и в Препоръка 2000/417. В крайна сметка правилата за ценообразуване следва да гарантират, че няма изкривяване на пазара, и по-специално че няма ценова преса между цените на едро и цените на дребно на услугите, предлагани от заварения оператор. По-нататък Комисията посочва, че в някои случаи тези принципи могат да са в противоречие помежду си. При такива обстоятелства е възможно националните регулаторни органи да бъдат принудени да предвидят преходни мерки, с които да се избегне нарушаването на конкуренцията в краткосрочен план.

50. Сведенията, представени по-горе, показват, че националните регулаторни органи разполагат с голяма свобода на преценка при избора и прилагането на онзи метод на изчисляване на релевантните разходи на нотифицирания оператор, който смятат за най-подходящ според специфичните за всяка държава-членка обстоятелства към момента на разглеждането на тарифите. Същевременно същите тези сведения и на първо място регламентът, разгледан в светлината на основанията за съществуване и целите му, също така извеждат на преден план факта, че понятието за ориентиране спрямо разходите има свои присъщи ограничения, които във всички случаи трябва да се спазват.

51. По същество е важно да се има предвид, че решение като това в случая, което определя тарифите за достъп до абонатната линия на нотифицирания оператор, трябва да произтича от претеглен баланс между два противоположни принципа. От една страна, основната цел на регламента е да осигури действително и незабавно необвързан достъп до абонатна линия и в резултат да насърчи конкуренцията на пазара за локален достъп. От друга страна, необходимо е разрешените тарифи да не са на равнище, което би застрашило инвестициите в инфраструктури. Така предвиденото от регламента и надлежно тълкувано понятие за ориентиране спрямо разходите налага като ограничение изискването всяко решение за предоставяне на разрешение на тарифи за достъп в зависимост от разходите да произтича от уравновесено и пропорционално разглеждане на тези два принципа ( 33 ).

52. Възприемането на метод на изчисляване на разходите, които представляват амортизационните отчисления и лихвите, основан изключително върху заместителната стойност при текущи цени на локалната мрежа с равностойна ефективна и модерна мрежа — с други думи, върху брутните разходи за заместване на активите — може да спази необходимото равновесие между тези два принципа. Възможно е например да е налице положение, при което съществуващата мрежа, макар и напълно амортизирана, към момента на налагането на задължението за необвързан достъп до абонатната линия вече е много близо до края на полезния си живот и следователно има много ниска присъща стойност. При подобни обстоятелства фактът, че национален регулаторен орган дава предимство на модел, основан върху брутните заместителни разходи, може да се окаже напълно обоснован и пропорционален, стига целта за насърчаване на инвестициите за изграждане на нови инфраструктури действително да заема първо място.

53. Същевременно когато става въпрос, както изглежда в настоящия случай, за локална мрежа, която е използваема и се използва на практика, притежава все още значителна присъща стойност и вече е (най-малкото частично) амортизирана, използването на метода на изчисляване, основан върху брутните заместителни разходи, придава prima facie диспропорционална тежест на насърчаването на инвестициите. Общностното понятие за ориентиране спрямо разходите действително предполага уравновесено прилагане и на двата посочени принципа.

54. Възприемането на подобен метод може да намали свободата на новонавлезлите на пазара конкурентни оператори да предлагат на потребителите съществено намаляване на цените, което да ги убеди да сменят своя доставчик на далекосъобщителни услуги. Във връзка с това заслужава да се отбележи, че в Решение 2003/707/ЕО Комисията приема, че спорните тарифи по настоящото дело, въведени с решение на германския регулаторен орган от 30 март 2001 г., са довели до ценова преса в нарушение на член 82 ЕО, осъществявана от Deutsche Telekom до май 2003 г. ( 34 ) Това решение на Комисията понастоящем се обжалва пред Първоинстанционния съд ( 35 ). Без да се засяга въпросът за неговата обоснованост, това решение може с основание да породи съмнения относно степента, в която спорното тарифно решение осигурява инвестирането в инфраструктури по уравновесен и пропорционален начин спрямо първичната цел на регламента да насърчава конкуренцията на пазара за достъп до жичната локална мрежа.

55. Когато в рамките на достъпа до съществуваща и използваема локална мрежа като тази на Deutsche Telekom националният регулаторен орган се основава върху брутните заместителни разходи, за да определи лихвите и амортизационните отчисления, които тарифите следва да покриват, въпросното решение за предоставяне на тарифно разрешение не оставя място за съмнение относно спазването на равновесието между насърчаването на инвестициите (което възприемането на подобен метод очевидно цели да осигури) и насърчаването на конкуренцията на пазара на достъпа до абонатната линия. Именно липсата на конкуренция на равнището на абонатната линия в Европа към 1 януари 2001 г. е причината за приемането на регламента, а всичко сочи, че в Германия към момента на въпросното тарифно разрешение, а именно към 30 март 2001 г., конкуренцията на пазара на локалната мрежа е много слаба.

56. Налага се да се констатира, че възприемането на метод на изчисляване, основан изключително върху текущите заместителни разходи, предполага конкурентните оператори да бъдат задължени да плащат за достъп до съществуващата мрежа същата сума, каквато трябва да платят, за да изградят нова, равностойна на нея мрежа.

57. Ако обаче реши да инвестира в нова инфраструктура, конкурентният оператор първо ще поеме разходите, свързани с подобно изграждане, преди инфраструктурата да стане функционираща. За да се възползва междувременно от предвидения от регламента необвързан достъп до абонатната линия, той ще трябва да плаща сума, съответстваща до голяма степен на инвестиционните разходи в нова инфраструктура. Следователно конкурентният оператор ще трябва да поеме разходите за изграждане на собствената си мрежа и същевременно да заплаща на нотифицирания оператор, така че последният да може да инвестира в нова инфраструктура.

58. За да избегне подобно „удвояване“ на разходите, конкурентният оператор има две възможности. На първо място, той може да започне изграждането на собствената си мрежа и да се откаже от искането за необвързан достъп до абонатната линия. Подобна възможност може да улесни нотифицирания оператор в запазването на господстващото му положение във връзка с достъпа до локалната мрежа, което е точно обратното на целта на регламента. Като алтернатива конкурентният оператор има възможността да се откаже от изграждане на собствената си мрежа и да поиска достъпа. Тогава той ще трябва да заплати на нотифицирания оператор тарифа, която, тъй като се основава на брутните заместителни разходи, е предназначена да даде възможност на нотифицирания оператор да изгради нова мрежа. Ясно е обаче, че нотифицираният оператор, разбира се, не е длъжен да прави това и по този начин остава свободен да използва прихода от приложените тарифи за всякакви други цели.

59. Тези съображения извеждат на преден план факта, че освен ако решението за предоставяне на тарифно разрешение не изтъква ясно как двата посочени принципа са надлежно взети под внимание по уравновесен начин, възприемането на метод, основан на брутните заместителни разходи, когато локалната мрежа на нотифицирания оператор още е функционираща и използваема, е несъвместимо с принципа за ориентиране спрямо разходите и с целите на регламента.

60. На това заключение обаче се противопоставя доводът, приведен от Deutsche Telekom и от Федерална република Германия, според който разрешаването на тарифи на базата на стойност, по-ниска от текущите заместителни разходи, и по-специално чрез приспадане на вече направените амортизационни отчисления, предполага отказ от целта на регламента да насърчава инвестирането в инфраструктури.

61. Анализът на този довод предполага разграничение между насърчаването на инвестициите за изграждане на нови жични локални мрежи, подобни на тези на Deutsche Telekom, и насърчаването на инвестиции в алтернативни инфраструктури като кабелна телевизия и други.

62. Във връзка с първия тип инвестиции възприемането на метод на изчисляване на финансовите разходи, основан върху брутните заместителни разходи за местната мрежа на нотифицирания оператор, без съмнение може да осигури подобно насърчаване. Дублирането на съществуваща абонатна линия, когато тя още е използваема, обаче се явява нерентабилно и неефективно, да не кажа дори погрешно в контекста на икономията на ресурси и целта за предоставяне на по-ниски цени на клиентите ( 36 ). Ако това е така към момента на тарифното разрешение в Германия, което следва да бъде проверено от националната юрисдикция, то доводът, според който е обосновано да се възприеме метод на изчисляване на брутните заместителни разходи, за да се насърчават инвестициите в нови медни инфраструктури, паралелни на тези на Deutsche Telekom, се оказва напълно неиздържан.

63. Колкото до насърчаването на инвестиции в алтернативни инфраструктури, следва да се посочи, че определянето на тарифи за достъп до съществуващата абонатна линия в зависимост от текущите разходи за заместване с нова локална мрежа не отразява непременно разходите, присъщи на изграждането на тези алтернативни инфраструктури. Така решението за изграждане на мрежа за кабелна телевизия, абонатна линия „wireless radio“ или друга, по необходимост предполага да бъдат взети предвид — отвъд факта, че въпросната технология трябва да бъде действително налична, — от една страна, инвестиционна стойност, различна от тази, която би била необходима за изграждането на нова медна локална мрежа, и от друга страна, фактът, че икономическата функционалност и потенциал на алтернативните инфраструктури са различни от функционалността, предлагана от медните локални мрежи ( 37 ). Следователно определянето на тарифи на равнище, по-ниско от това, което би било резултат от прилагането на изключителен метод на текущите разходи за заместване на абонатната линия, може да не възпира по решаващ начин инвестициите в тези алтернативни инфраструктури.

64. Така националната юрисдикция следва да провери дали спорното в настоящия случай решение за предоставяне на тарифно разрешение съдържа елементи, обосноваващи възприемането на метод на изчисляване, основан на брутните заместителни разходи, и по този начин дали въпросното решение показва, че и двата посочени по-горе принципа са били взети под внимание по уравновесен и пропорционален начин. При липса на подобни основания изчисляването на амортизационните отчисления и на лихвите, които тарифите трябва да покрият, на базата на метод на брутните заместителни разходи е несъвместимо с регламента.

65. Накратко, могат да бъдат предложени две възможности за обосноваване. На първо място, както припомних по-горе ( 38 ), възможно е напредналата възраст на мрежата да обосновава прибягването до метод, основан на брутните заместителни разходи. На второ място, възможно е, както подчертавам в точка 63, при условията, характерни за Германия към момента на тарифното разрешение, инвестициите в алтернативните технологии, налични по онова време и с функционалност, равностойна на локалната медна инфраструктура на Deutsche Telekom, да се окажат твърде непривлекателни, ако тарифите се определят на равнище, по-ниско от произтичащото от прилагането на метод на изчисляване, основан върху брутните разходи за заместване на мрежата.

66. При липсата на някое от тези две основания се налага да заключим, че изключителното възприемане на текущата заместителна стойност на активите, изразена в текущи цени към датата на оценката, като база на изчисленията, ще противоречи на понятието за ориентиране спрямо разходите.

67. Ако в светлината на предходните съображения препращащата юрисдикция заключи, че приемането от регулаторния орган на метод на изчисляване, основан върху брутните заместителни разходи, противоречи на ориентирането спрямо разходите, след това възниква въпросът дали това понятие за ориентиране спрямо разходите налага приспадане на вече направените амортизационни отчисления.

68. Ако препращащата юрисдикция стигне до такова заключение, това означава, че разрешените тарифи трябва да са били определени на равнище, по-ниско от стойността, произтичаща от прилагането на метода на изчисляване, основан върху брутните разходи за заместване на активите. Тълкуването на понятието за ориентиране спрямо разходите обаче не позволява да се уточнят конкретните елементи на разходите, които трябва да се приспаднат, така че да се осъществи преминаването от метод на изчисляване, основан върху брутните разходи за заместване на активите, към метод, основан върху нетните заместителни разходи. Наистина приспадането на вече направените амортизационни отчисления ще доведе до използването на законен метод на изчисляване, основан върху нетните заместителни разходи. Не изключвам обаче възможността да се допуснат и други понятия за нетни заместителни разходи. Имам предвид например понятието за нетни заместителни разходи, разбирани като цената, която трябва да се заплати за замяна на актива с друг актив със сходна възраст и характеристики. Така стойността в текущи разходи на актива на нотифицирания оператор, която ще послужи като база за изчисляване на лихвите и амортизационните отчисления, ще бъде определена в зависимост от нетните заместителни разходи или текущата присъща стойност на мрежата, според това кое от двете е с по-ниска стойност ( 39 ).

69. Накратко, по мое мнение, когато тарифите, изчислени на базата на текущите заместителни разходи, се оказват неуравновесени при обстоятелствата, които са налице към момента на тарифното разрешение, определянето на тарифи с по-нисък размер следва да се извършва или чрез приспадане на вече направените амортизационни отчисления, или по друг възможен начин, който се определя на национално равнище и който позволява цените за достъп до абонатната линия да се определят като по-ниски от размера, което следва изключително от метода на текущите заместителни разходи.

70. Deutsche Telekom възразява срещу определянето на по-ниско равнище на тарифите. Във връзка с това то твърди, че тъй като съществуващата мрежа вече е силно амортизирана, приспадането на предходни амортизационни отчисления рискува да предостави на конкурентните оператори безплатен или почти безплатен достъп до неговата абонатна линия, което неправомерно би го възпрепятствало да получава печалба от своята собственост. Не споделям тази гледна точка.

71. Без съмнение регламентът признава на нотифицирания оператор правото на разумна печалба от сделката по предоставяне на абонатната линия на конкурентните оператори ( 40 ). Дори и локалната мрежа на Deutsche Telekom да е евентуално изцяло амортизирана, регламентът не допуска определяне на нулеви тарифи, нито на тарифи, чието равнище граничи с безплатния достъп.

72. Същевременно обратно на онова, което по същество твърди Deutsche Telekom, регламентът не означава, че единствено разрешените тарифи при прилагането на метод на изчисляване, основан върху брутните текущи разходи за заместване на мрежата, могат да осигуряват разумна печалба на нотифицирания оператор. Съществуват редица по-ниски тарифи, които при обстоятелствата, характерни за Федерална република Германия към момента на тарифното разрешение, могат да насърчават конкуренцията на равнището на абонатната линия, без да възпират по решаващ начин инвестициите в алтернативни инфраструктури, и в същото време могат да осигуряват разумна печалба за нотифицирания оператор съгласно регламента. Правото на Deutsche Telekom да получава разумна печалба представлява само долна граница, която регулаторните органи трябва да спазват при вземането на решения за предоставяне на тарифно разрешение. То не позволява да се гледа на тарифите, определени в зависимост от брутните разходи за заместване на активите, като на единствените тарифи, способни да осигурят разумна печалба на нотифицирания оператор. С други думи, тарифата, която насърчава най-осезателно инвестициите в инфраструктури, не е единствената, която осигурява разумна печалба на нотифицирания оператор. Съществуват и други, по-ниски тарифи, които могат да осигурят такава печалба.

73. В светлината на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на третия въпрос по следния начин: понятието за ориентиране спрямо разходите, предвидено в член 3, параграф 3 от регламента, следва да се тълкува в смисъл, че изисква всяко решение за предоставяне на тарифно разрешение, като разглежданото в случая, да осигурява претеглен и пропорционален баланс между основната цел на регламента да насърчава конкуренцията на пазара за достъп до абонатната линия и необходимостта да се осигури необходимото равнище на инвестиции в инфраструктури, в зависимост от обстоятелствата, съществуващи към момента на тарифното разрешение. Националната юрисдикция следва да провери в светлината на тези съображения дали спорното решение за предоставяне на тарифно разрешение съдържа подходяща обосновка за възприемането на метод на изчисляване на амортизационните отчисления и лихвите, които тарифите следва да покриват, основан изключително на текущата заместителна стойност на активите, изразена в текущи цени към датата на оценката. При липса на такава обосновка общностното понятие за ориентиране на тарифите спрямо разходите налага тарифите да бъдат определени на по-ниско равнище от това, което следва от прилагането на подобен метод на изчисляване на финансовите разходи, по-специално чрез приспадане на вече направените амортизационни отчисления преди датата на оценката.

Д — По четвъртия въпрос

74. Verwaltungsgericht Köln иска по същество да установи дали общностното право налага на националните регулаторни органи да работят на базата на пълни доказателствени документи за разходите на нотифицирания оператор, или се допуска използването на аналитични модели на разходите, и евентуално какви изисквания трябва да се спазват.

75. Както припомня препращащият съд, германският регулаторен орган преценява, че доказателствените документи за разходите, представени от Deutsche Telekom, са непълни и с недостатъчна доказателствена стойност. Следователно при липсата на такива доказателствени документи регулаторният орган е използвал аналитичен модел „отдолу нагоре“ или „bottom up“ за изчисляване на релевантните разходи на нотифицирания оператор, и по-специално на изчислените амортизационни отчисления и лихви. По същество тук става дума за теоретичен икономически модел, който позволява да се определи текущата стойност на инвестицията, необходима за изграждане на медна локална мрежа, която да е модерна, ефективна и равностойна на съществуващата. Следователно този модел се основава на разходите, които операторът би направил за придобиването и експлоатирането на мрежата ( 41 ). Този модел се различава от модела „отгоре надолу“ или „top down“, който е основан по-скоро на действителните разходи на нотифицирания оператор. Независимо че тези разходи се проверяват с оглед на тяхната ефективност чрез използване по-специално на прогнозен подход като този на дългосрочните допълнителни разходи, във всички случаи именно разходите на нотифицирания оператор остават определящи.

76. По мое мнение нито текстът на регламента, нито основанието за съществуването му, нито съдебната практика на Съда относно понятието за ориентиране спрямо разходите не могат да възпрепятстват регулаторните органи да използват теоретични модели на разходите, и по-специално модели от типа „отдолу нагоре“.

77. Тези модели могат по-специално да се използват, така че съгласно критерия за ефективност да се ограничават тарифите, които са по-високи спрямо действителните разходи, посочени от нотифицирания оператор. Препоръка 98/322 ( 42 ) показва именно как прилагането на икономическия модел „отдолу нагоре“ може да предостави информация за неефективност, произтичаща от прилагането на модел, който включва повече активи от необходимото. Подобно използване на теоретичния модел на разходите „отдолу нагоре“ отразява именно съгласуваното или съчетано прилагане на аналитичния модел „отдолу нагоре“ с модел „отгоре надолу“, основан на данните за разходите на нотифицирания оператор ( 43 ).

78. Посоченото по-горе Решение по дело Mobistar също се ориентира към аналогично използване на аналитичен модел. В това решение във връзка с тарифите за осигуряване на преносимостта на телефонните номера Съдът приема предварителното определяне на максимални цени, които операторът може да поиска, с помощта на теоретичен модел за разходите, стига тарифите да са определени в зависимост от разходите така, че потребителите да не бъдат разубедени да използват улеснението за преносимост на номерата. Съдът също така подчертава, че е напълно възможно тези максимални цени да се окажат „прекалено високи“ спрямо структурата на разходите на операторите ( 44 ). В такъв случай очевидно ще е необходимо цените да бъдат определени в зависимост от действителните разходи на оператора и под стойността, произтичаща от прилагането на теоретичния модел на разходите „отдолу нагоре“.

79. Въпросът, който възниква по настоящото дело, не е обаче дали общностното право позволява на регулаторните органи да използват подобни модели. Тук се разглежда проблемът дали когато установи, че представените от оператора доказателствени документи за разходите, посочени като база за изчисляване на изчислените лихви и амортизационни изчисления, са непълни и с недостатъчна доказателствена стойност, националният регулаторен орган може да разреши тарифи на алтернативната база на „ефективните“ разходи, произтичащи от прилагането на теоретичен модел „отдолу нагоре“, основан върху стойността на инвестициите за изграждане на нова локална мрежа. Следователно трябва да се определи дали общностното право налага ограничения за заместването на доказателствените документи за действителните разходи на нотифицирания оператор с използването на теоретичен модел на разходите на ефективен оператор и евентуално какви са тези граници.

80. Налице е широко съгласие между страните по настоящото дело в смисъл, че не би било приемливо да се отхвърля всяко искане за тарифно разрешение, което не е стопроцентово обосновано с доказателствени документи за разходите на нотифицирания оператор. Същевременно очевидно ще е необходим известен минимум от доказателствени документи за действителните разходи на нотифицирания оператор, за да може националният регулаторен орган да провери дали тарифите спазват изискването за ориентиране спрямо разходите. Следователно националните регулаторни органи разполагат със свобода на преценка, за да определят кои доказателствени документи за действителните разходи на оператора не са необходими и могат да бъдат заместени с използването на аналитичен модел на разходите „отдолу нагоре“. Тази свобода на преценка обаче има граници и те следват от регламента. Отвъд изискванията за прозрачност, за недопускане на дискриминация и за обективност упражняването на тази свобода на преценка трябва също така да се съобразява с границите, произтичащи от тълкуването на понятието за ориентиране на тарифите спрямо разходите, чиито цели и самостоятелно значение вече бяха определени.

81. Съгласно член 4, параграф 2, буква б) от регламента националният регулаторен орган е оправомощен „да изисква от нотифицираните оператори да доставят информация, имаща отношение към прилагането на настоящия регламент“. Към тази информация спадат, разбира се, сведенията, необходими в рамките на процедура за разрешаване на тарифи за достъп до абонатната линия, за удостоверяване на съответствието на тарифите с ориентирането спрямо разходите, предвидено в член 3, параграф 3 от регламента. Регламентът не съдържа по-точни указания относно необходимите доказателствени документи за определяне на съответните разходи за предоставянето на достъп до абонатната линия, спрямо които следва да се ориентират тарифите.

82. Същевременно член 7, параграф 2 от Директива 97/33 изрично посочва, че „тежестта на доказване, че таксите са определени в зависимост от действителните разходи, включително разумната възвръщаемост на инвестициите“ [неофициален превод], се носи от нотифицирания оператор. Съгласно член 7, параграф 5, второ изречение от същата директива държавите-членки също така трябва да следят за приемане на системи за осчетоводяване на разходите, които да са подходящи за въвеждането по-специално на изискванията за ориентиране спрямо разходите и които се основават на достатъчно подробни документи като посочените в приложение V. В това приложение V се предвиждат по-специално елементите, които трябва да фигурират в публикуваните сведения за осигуряване на прозрачност при изчисляването на таксите за взаимно свързване.

83. Така осчетоводяването на разходите на операторите играе основна роля в правната уредба на далекосъобщенията ( 45 ), включително, разбира се, в установения с регламента правен режим на необвързания достъп до абонатната линия. Съответните разходи за предоставянето на абонатната линия от нотифицирания оператор, с други думи, неговите разходи, които могат да бъдат идентифицирани в счетоводната му документация, придобиват основно значение при проверката дали тарифите за достъп до абонатната линия са ориентирани спрямо разходите ( 46 ). По този въпрос споделям становището на Arcor, според което желанието на общностния законодател да осигури приемане на системи за осчетоводяване на разходите, основани на достатъчно подробни документи, би станало безпредметно, ако в случаите, когато нотифицираният оператор се ограничи с предоставянето на непълни доказателствени документи относно структурата на разходите, и по-специално относно амортизационните отчисления и лихвите, свързани с неговата местна мрежа, националният регулаторен орган просто се възползва от теоретичен модел на разходите на въображаем ефективен оператор, за да определи тези амортизационни отчисления и лихви.

84. Принципът за ориентиране спрямо разходите препраща на първо място към разходите на нотифицирания оператор, с други думи, към „съответните“ действителни разходи за доставянето от негова страна на достъп до принадлежащата му съществуваща абонатна линия ( 47 ). За да се провери обаче съвместимостта на тарифите с разходите на нотифицирания оператор, като отправна точка за тяхното установяване може да се вземат единствено счетоводните документи на нотифицирания оператор. Би било методологически погрешно за определянето на съответните разходи на нотифицирания оператор за предоставянето на достъп до неговата мрежа да се вземат като главна основа не доказателствените документи за разходите му, а по-скоро аналитичен модел „отдолу нагоре“, който посочва съответните разходи за предоставянето на модерна и ефективна абонатна линия, която да бъде наново изградена от въображаем ефективен оператор. Наистина, съответните действителни разходи за съществуваща локална мрежа могат да бъдат много по-ниски от разходите, изчислени съгласно такъв теоретичен модел „отдолу нагоре“.

85. Когато съществуващата локална мрежа е вече до голяма степен амортизирана, независимо че все още притежава висока присъща стойност, възприемането като база за изчисляване на изчислените лихви и амортизационни отчисления на теоретичен модел „отдолу нагоре“, а не на доказателствени документи за действителните разходи би довело до последици, обратни на целите, преследвани с принципа за ориентиране спрямо разходите. Така разрешените тарифи на базата на подобен модел ще бъдат по-високи от тарифите, произтичащи от разглеждането на структурата на действителните финансови разходи на нотифицирания оператор.

86. Следователно използването на аналитичен модел „отдолу нагоре“ при подобни обстоятелства не би могло да внесе корекции съгласно критериите за ефективност при изчисляването на амортизационните отчисления и лихвите, произтичащи от разглеждането на структурата на действителните разходи на нотифицирания оператор. Използването на подобен модел не би послужило и за определяне на стойността на амортизационните отчисления и лихвите, които понастоящем се правят от нотифицирания оператор във връзка със съществуващата му мрежа, която вече е (най-малкото частично) амортизирана и все още е използваема.

87. Бих искал също така да подчертая, че когато национален регулаторен орган използва теоретичен модел „отдолу нагоре“ вместо доказателствени документи за амортизационните отчисления и лихвите, които нотифицираният оператор трябва да понася във връзка със своята съществуваща мрежа, която вече е до голяма степен амортизирана и все още е използваема, това подтиква последния да подбира стратегически доказателствените документи за разходите, които да представя пред регулаторния орган, така че тарифите в крайна сметка да бъдат разрешени в зависимост от действителните разходи или в зависимост от ефективните разходи, според това кои са по-високи. Нотифицираният оператор може по свое усмотрение да не предостави някои доказателствени документи във връзка със структурата на разходите си, когато прилагането на аналитичен модел за разходите тип „bottom up“ може да посочи по-високи капиталови разходи, а в резултат и по-високи тарифи за достъп.

88. Без съмнение националният регулаторен орган, както вече посочих, разполага със свобода на преценка по отношение на доказателствените документи, които не счита за необходими. Упражняването на тази свобода обаче не следва да улеснява възприемането на стратегическо поведение от нотифицираните оператори при изчисляването на финансовите разходи, съответстващи на амортизационните отчисления и лихвите, свързани с конкретната абонатна линия на нотифицирания оператор.

89. В крайна сметка смятам, че отговорът на настоящия въпрос по необходимост зависи от анализа, който препращащата юрисдикция следва да направи в рамките на предходния въпрос. Наистина, ако решението за предоставяне на тарифно разрешение обосновава по подходящ начин и в светлината на съображенията, които изложих в отговора си на предходния въпрос, възприемането на метод на изчисляване на амортизационните отчисления и лихвите, основан върху брутните разходи за заместване на активите, то по принцип използването от същия регулаторен орган на аналитичен модел на разходите „отдолу нагоре“ също ми изглежда обосновано ( 48 ).

90. За сметка на това, когато възприемането на метод на изчисляване на амортизационните отчисления и лихвите, основан върху брутните разходи за заместване на активите, се явява необосновано, заместването от страна на националния регулаторен орган на непълните доказателствени документи за разходите на нотифицирания оператор с използването на теоретичен модел за разходите „отдолу нагоре“ за изчисляване на амортизационните отчисления и лихвите на нотифицирания оператор следва да се разглежда като несъвместимо с принципа за ориентиране на тарифите за достъп до абонатната линия спрямо разходите на нотифицирания оператор, когато неговата все още функционираща локална мрежа е до голяма степен амортизирана. По същество това е отговорът, който предлагам на Съда да даде на четвъртия поставен въпрос.

Е — По петия въпрос

91. Този въпрос засяга определянето на свободата на преценка на националните регулаторни органи при разглеждането на ориентирането на тарифите спрямо разходите и определянето на съдебния контрол, на който следва да подлежат тези решения.

92. Съгласно член 4, параграф 1 от регламента националният регулаторен орган гарантира, че таксуването на необвързания достъп до абонатната линия стимулира лоялна и устойчива конкуренция. Така в своя параграф 2 същият член предвижда, че регулаторният орган има правомощията да налага промени, по-специално в цените, искани от нотифицираните оператори за необвързан достъп до абонатната линия ( 49 ). Такава промяна в тарифите за достъп, искани от нотифицирания оператор, може да бъде естествено обоснована, когато националният регулаторен орган установи, че тарифите не съответстват на принципа за ориентиране спрямо разходите, наложен с член 3, параграф 3 от регламента.

93. Отговорът на този въпрос е в тясна връзка с анализа, осъществен по повод на предходните въпроси. Този анализ показа, че националните регулаторни органи разполагат с безспорна свобода при прилагането на принципа за ориентиране спрямо разходите както при определянето кои от конкретните елементи от разходите на доставчика на абонатната линия следва да бъдат взети предвид, така и при дефинирането на метода, който да се използва за изчисляване на съответните разходи за предоставянето на абонатната линия. В светлината на вече направените съображения в рамките на анализа по предходните въпроси не виждам защо тази свобода да не обхваща и определянето на изчислените лихви и на разумните периоди на амортизация. Както твърди Arcor в своето становище, във връзка с последните фактът, че периодът на амортизация се основава на оценка за бъдещия срок на използване на актива, по своето естество предполага прогнозно съждение, а по този начин и упражняването на свобода на преценка.

94. Такава свобода на преценка на националните регулаторни органи при всички случаи трябва да спазва вече посочените изисквания за прозрачност, за липса на дискриминация и за равно третиране и ограниченията, произтичащи от тълкуването на общностното понятие за ориентиране спрямо разходите с присъщите му значение и обхват в рамките на регламента. По-специално е необходимо решението за предоставяне на тарифно разрешение да съблюдава претеглен баланс между основната цел за насърчаване на конкуренцията на пазара за достъп до абонатната линия и целта за осигуряване на необходимото равнище на инвестиции в инфраструктури.

95. Сега възниква въпросът какъв трябва да бъде съдебният контрол от страна на националните юрисдикции по отношение на решенията на националните регулаторни органи, приети при упражняване на такава свобода на преценка.

96. Нито регламентът, нито релевантните директиви от старата правна уредба не предвиждат хармонизиране на националните системи, свързани със съдебното производство, и по-специално определянето на обхвата и степента на съдебния контрол върху решенията на националните регулаторни органи, по-специално когато те следват от упражняването на свобода на преценка. Така отговорът на този въпрос на първо място спада към правилата за компетентността в системата на националното процесуално право.

97. Като цяло националните процесуални правила, които определят степента и обхвата на съдебния контрол върху решенията на националните регулаторни органи, трябва да спазват принципите за равностойност и ефективност. Когато гарантират права, произтичащи от общностното право, тези правила не могат да бъдат по-неблагоприятни от нормите, които уреждат аналогични вътрешноправни съдебни производства. Те също така не могат да правят практически невъзможно или прекомерно трудно упражняването на правата, предоставени от общностния правен ред ( 50 ).

98. По-конкретно общностното право предвижда изрично, че държавите-членки са задължени да създадат способи за правна защита срещу решенията на регулаторните органи в сектора на далекосъобщенията. Подобно задължение вече бе наложено със старата правна уредба. Така член 5а, параграф 3 от Директива 90/387, изменена с Директива 97/51/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 октомври 1997 година ( 51 ), предвижда, че „държавите-членки осигуряват съществуването на национално равнище на подходящи механизми, които позволяват на страна, засегната от решение на националния регулаторен орган, да обжалва пред независима от заинтересуваните страни юрисдикция“ ( 52 ) [неофициален превод]. Става дума за проява на общия принцип на общностното право, съгласно който държавите-членки са задължени да осигурят ефективна съдебна защита на правата, произтичащи от общностния правен ред ( 53 ).

99. Не може обаче да се изисква съдебният контрол, който общностното право налага на националните юрисдикции за осигуряване на ефективна съдебна защита на правата, произтичащи от общностните разпоредби, да бъде по-обхватен от съдебния контрол, упражняван от общностните юрисдикции в подобни случаи. Във връзка с това Съдът припомня, че когато става дума за съдебен контрол върху решения на общностни органи, които извършват сложни оценки, тези органи се ползват с голяма свобода на преценка, чието упражняване обикновено подлежи на ограничен съдебен контрол ( 54 ). Такъв ограничен съдебен контрол има своите практически основания, свързани с икономическата или техническа сложност на оценките, извършвани в определени области, които освен това често могат да подлежат на бързи промени ( 55 ). Във всички случаи фактът, че приложимото национално процесуално право ограничава степента на съдебния контрол, не може да доведе до изключването на решенията на регулаторните органи от ефективен съдебен контрол. В това отношение Съдът подчертава, че всяка национална процедура за съдебен контрол върху решение на регулаторен орган трябва при всички случаи да позволява на сезираната с обжалването юрисдикция „в рамките на контрола за законосъобразността на това решение да прилага ефективно релевантните принципи и норми на общностното право“ ( 56 ) [неофициален превод].

100. Така при анализа на жалба срещу решение за предоставяне на тарифно разрешение като разглежданото в случая компетентните национални съдебни органи трябва да имат възможност да проверят дали при упражняването на свободата на преценка, с която разполага националният регулаторен орган, са спазени ограниченията, произтичащи от тълкуването на общностното понятие за ориентиране спрямо разходите, и дали решението за предоставяне на тарифно разрешение съответства на критериите и целите на регламента. В това отношение е важно да се прави разлика между упражняването на свобода на преценка и тълкуването на релевантни правни критерии, което именно определя границите на тази свобода на преценка. Така компетентните национални съдебни органи трябва да упражняват съдебен контрол, чрез който да могат да проверяват дали дадено решение за предоставяне на тарифно разрешение, издадено от национален регулаторен орган, е взето на основата на претеглен баланс между основната цел за насърчаване на конкуренцията в локалната мрежа и целта за осигуряване на необходимото равнище на инвестиции в инфраструктури, в зависимост от конкретните национални обстоятелства, съществуващи към момента на разрешението.

101. Ето защо предлагам на Съда да отговори на препращащата юрисдикция в смисъл, че при разглеждането на ориентирането на тарифите спрямо разходите националният регулаторен орган разполага със свобода на преценка, която по-специално обхваща метода за изчисляване на разходите, както и въпросите, свързани с определянето на изчислените лихви и на разумните амортизационни периоди. Ефективният съдебен контрол върху решението за предоставяне на тарифно разрешение трябва да дава възможност да се провери дали въпросното решение за предоставяне на тарифно разрешение не нарушава преследваните с регламента цели и критериите за липса на дискриминация и за равно третиране. Той също така трябва да позволява да се провери дали са спазени ограниченията, произтичащи от тълкуването на общностното понятие за ориентиране спрямо разходите, и по-специално дали решението показва, че е постигнат претеглен баланс между основната цел за насърчаване на конкуренцията в локалната мрежа и целта за осигуряване на необходимото равнище на инвестиции в инфраструктури.

Ж — По шестия въпрос

102. С този въпрос препращащата юрисдикция по същество иска да установи дали конкурентите — бенефициери на достъп до локалната мрежа на нотифицирания оператор, независимо че не са адресати на решение за предоставяне на тарифно разрешение, взето от национален регулаторен орган, трябва да имат право да обжалват такова решение, когато смятат, че тарифите не са ориентирани спрямо разходите.

103. В моето заключение от 15 февруари 2007 г., представено по дело Tele2 UTA Telecommunication ( 57 ), в контекста на процедурата по анализ на пазара в новата правна уредба разглеждам един проблем, който до голяма степен е еквивалентен на проблема, предмет на настоящия въпрос. Ето защо за повече подробности препращам към моето заключение по посоченото по-горе дело Tele2 UTA Telecommunication ( 58 ).

104. Вече отбелязах в настоящото заключение, че съгласно член 5а от Директива 90/387, която принадлежи към старата правна уредба на далекосъобщенията, която регламентът е предназначен да допълни, държавите-членки трябва да осигурят „съществуването на национално равнище на подходящи механизми, които позволяват на страна, засегната от решение на националния регулаторен орган, да обжалва пред независима от заинтересуваните страни юрисдикция“ ( 59 ) [неофициален превод]. В посоченото по-горе Решение по дело Connect Austria Съдът, като се спира на последната разпоредба, припомня, че държавите-членки носят отговорността да осигуряват във всеки един случай ефективна защита на „индивидуалните права, произтичащи от общностния правен ред“, а член 5а, параграф 3 от Директива 90/387 задължава „държавите-членки да осигурят съществуването на национално равнище на подходящи механизми, които позволяват на страна, засегната от решение на националния регулаторен орган, да обжалва пред независима от заинтересуваните страни юрисдикция“ ( 60 ). След това Съдът заключава, че „изискванията за тълкуване на националното право в съответствие с Директива 90/387 и за ефективна защита на правата на правните субекти налагат на националните юрисдикции да проверят дали съответните разпоредби от тяхното национално право позволяват да се признае на правните субекти право да обжалват решенията на националния регулаторен орган, което съответства на критериите в член 5а, параграф 3 от Директива 90/387“ ( 61 ).

105. Член 5а, както впрочем и член 4, параграф 1 от рамковата директива, представлява израз на общия принцип на общностното право, съгласно който държавите-членки трябва да осигуряват ефективна съдебна защита на правата, които лицата черпят от общностния правен ред ( 62 ). Решение на национален регулаторен орган като разглежданото по главното производство, определящо тарифите, които нотифицираният оператор има право да прилага спрямо конкурентните оператори бенефициери, е решение, което съгласно общностното право трябва да може да бъде обжалвано пред независима юрисдикция. Въпросът, който възниква в случая, обаче е по-конкретен: дали конкурентите — бенефициери на достъп, като Arcor, макар и да не са адресати на това решение за предоставяне на тарифно разрешение, трябва да разполагат с такова право да оспорват по съдебен ред определените тарифи за достъп на основание, че същите не са ориентирани спрямо разходите в нарушение на член 3, параграф 3 от регламента.

106. Важно е на първо място да се припомни, че Deutsche Telekom и Arcor са съдоговорители към момента на тарифното разрешение от 30 март 2001 г. Според препращащата юрисдикция тарифите, разрешени от националния регулаторен орган в настоящото дело, са представени като договорени по взаимно съгласие между Deutsche Telekom и Arcor в техните договорни отношения. Следователно когато решението на националния регулаторен орган определя тарифите в съответствие с регламента, то действително определя цената, която Arcor трябва да плати, за да получи достъп до абонатната линия на Deutsche Telekom. Повече или по-малко високата цена, която Arcor трябва да заплати на Deutsche Telekom, е резултат не от преговорите между Deutsche Telekom и Arcor, а от решението на националния регулаторен орган, за който се предполага, че спазва изискването за ориентиране спрямо разходите, наложено с член 3, параграф 3 от регламента.

107. Обратно на онова, което твърдят Deutsche Telekom, германското правителство и Федерална република Германия като страна по спора пред препращащата юрисдикция, аз съм на мнение, че общностното право дава на конкурентите — бенефициери на достъп до абонатната линия, какъвто в случая е Arcor, правото да оспорват по съдебен ред тарифи, които не са ориентирани спрямо разходите.

108. Като изисква тарифите за достъп да са ориентирани спрямо разходите, член 3, параграф 3 от регламента по своето естество защитава не само интересите на нотифицирания оператор, като му дава сигурност, че разходите му ще бъдат покрити, а и интересите на конкурентите — бенефициери на достъп до абонатната линия на нотифицирания оператор ( 63 ).

109. Както Deutsche Telekom, така и Arcor са съдоговорители, които са засегнати в своите договорни отношения от решението на регулаторния орган, който определя тарифите ( 64 ). И двамата трябва да разполагат с правото да оспорват по съдебен ред това решение на основание, че то разрешава тарифи, които не спазват изискването за ориентиране спрямо разходите, наложено от член 3, параграф 3 от регламента.

110. Регламентът си поставя за цел насърчаването на конкуренцията на пазара за локален достъп. Изискването за ориентиране на тарифите спрямо разходите е средство за постигането на тази цел и — както изрично се припомня в член 4, параграф 1 от регламента — националните регулаторни органи са длъжни да гарантират, че таксуването на необвързания достъп до абонатната линия стимулира лоялна и устойчива конкуренция. В светлината на тези цели не би могло да се подкрепи схващане, според което нотифицираният оператор има правото да оспорва по съдебен ред тарифите като несъвместими с ориентирането спрямо разходите, а конкурентните оператори, които са нови на пазара и са задължени да плащат тарифите, определени от регулаторния орган, не разполагат със същото право ( 65 ). Следователно когато конкурентен оператор поддържа договорни отношения с нотифициран оператор за достъп до абонатната линия на последния при тарифи, определени с решение на националния регулаторен орган за предоставяне на тарифно разрешение, на оператора — бенефициер на достъпа, трябва да бъде признато право на обжалване на такова решение с цел оспорване на несъответствието на определените тарифи с наложеното от регламента изискване за ориентиране спрямо разходите.

111. Освен това смятам, че като се имат предвид преследваните с регламента цели за насърчаване на конкуренцията, както и обстоятелството, че изискването за ориентиране на тарифите за достъп спрямо разходите представлява средство за постигането на тази цел, дори и конкурентните оператори на нотифицирания оператор, които не поддържат договорни отношения с него, също трябва да разполагат с действителна възможност за оспорване по съдебен ред на тарифите за достъп, които не са ориентирани спрямо разходите. Такива конкурентни оператори, които още нямат договорни отношения с нотифицирания оператор, също са преки бенефициери на разпоредбите на регламента, предназначени да насърчават конкуренцията на пазара на далекосъобщенията, и по-точно в пазарния сегмент на мрежата за локален достъп ( 66 ). С други думи, не е необходимо даден оператор да има някакви договорни отношения с нотифицирания оператор, за да бъде „бенефициер“ на установения с разпоредбите на регламента необвързан достъп до абонатната линия ( 67 ).

112. Когато обаче с решение за предоставяне на тарифно разрешение се налагат тарифи, които не са ориентирани спрямо разходите, това решение ще засегне също така негативно и онези конкурентни оператори, които могат да поискат достъп до абонатната линия на нотифицирания оператор. Всъщност когато е изправен пред решение за предоставяне на тарифно разрешение, което го затруднява да създаде предвидените договорни отношения с нотифицирания оператор, конкурентът трябва също така да има възможността да оспори по съдебен ред евентуалната липса на ориентиране на въпросните тарифи спрямо разходите. Така конкурентните оператори трябва освен това да разполагат с право на обжалване също като онези, които вече са поддържали договорни отношения с нотифицирания оператор.

113. Ето защо предлагам на Съда да отговори на препращащата юрисдикция в смисъл, че общностното право изисква конкурентите — бенефициери на право на достъп до абонатната линия на нотифицирания оператор, да разполагат с правото да оспорват по съдебен ред разрешените с решение на национален регулаторен орган тарифи за достъп по съображението, че не са ориентирани спрямо разходите.

З — По седмия въпрос

114. Препращащата юрисдикция иска по същество да се установи кой трябва да носи тежестта на доказване на ориентирането на тарифите спрямо разходите както в рамките на административната процедура, предхождаща решението за предоставяне на тарифно разрешение, така и в рамките на обжалването на това решение на националния регулаторен орган от засегнат конкурент.

115. В регламента не се съдържа никаква разпоредба, която да посочва върху кого пада тежестта да предостави доказателство за разходите, спрямо които трябва да бъдат ориентирани тарифите. В член 7, параграф 2 от Директива 97/33, спадаща към правната уредба на далекосъобщенията, която регламентът е предназначен да допълни, изрично се посочва, че „тежестта на доказване, че таксите са определени в зависимост от действителните разходи, включително разумната възвръщаемост на инвестициите, се понася от организацията, която предоставя взаимно свързване със съоръженията си“ ( 68 ) [неофициален превод].

116. Като се има предвид фактът, че понятието за ориентиране спрямо разходите засяга разходите на нотифицирания оператор, с други думи, „съответните“ разходи за доставянето от негова страна на достъп до принадлежащата му съществуваща абонатна линия, очевидно нотифицираният оператор е в най-благоприятно положение, за да предостави сведения относно своите разходи. Така в рамките на процедурата за надзор на ценообразуването, която съгласно член 4 от регламента трябва да бъде проведена от националния регулаторен орган, нотифицираният оператор е този, които трябва да докаже съответните разходи за доставянето от негова страна на достъп до абонатната му линия, спрямо които трябва да се ориентират тарифите, които той иска от конкурентите.

117. Колкото до въпроса кой трябва да носи тежестта на доказване на ориентирането на тарифите спрямо разходите в рамките на съдебно производство, образувано по жалба срещу решение за предоставяне на тарифно разрешение, нито регламентът, нито другите правни актове от старата правна уредба не дават указания в това отношение. Така общностното право не налага правилото, съгласно което в административната фаза, предшестваща тарифното решение на националния регулаторен орган, нотифицираният оператор носи тежестта на доказване за разходите, спрямо които трябва да бъдат ориентирани исканите от него тарифи за достъп, да се прилага и в евентуалната последваща съдебна фаза. Разпоредбите на релевантното национално процесуално право са тези, които трябва да определят приложимите правила за доказване, включително разпределянето на тежестта на доказване между националния регулаторен орган, който е издал решението за предоставяне на тарифно разрешение, и страната, засегната от това решение, която оспорва по съдебен път ориентирането на разрешените тарифи спрямо разходите на нотифицирания оператор.

118. Подходът на националното право във връзка с разпределянето на onus probandi във всички случаи трябва да спазва общностните принципи за ефективност и равностойност. Така държавите-членки трябва да гарантират, че правилата за доказване, по-специално правилата за разпределяне на тежестта на доказване, които се прилагат в съдебните производства по спорове относно нарушаване на общностното право, на първо място, не са по-неблагоприятни от тези, които уреждат аналогични вътрешноправни съдебни производства, а на второ място, не правят практически невъзможно или прекомерно трудно упражняването от страните в процеса на правата, предоставени от общностния правен ред ( 69 ).

119. Ето защо предлагам на Съда да отговори на седмия въпрос, че регламентът следва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедурата за надзор на ценообразуването, която съгласно член 4 от регламента трябва да бъде проведена от националния регулаторен орган, нотифицираният оператор е този, който трябва да докаже съответните си разходи за доставянето на достъп до неговата абонатна линия, спрямо които трябва да се ориентират тарифите, които той иска от конкурентите. Режимът за разпределяне на тежестта на доказване при оспорване по съдебен ред на ориентирането на определените с решение на национален регулаторен орган тарифи за достъп спрямо разходите следва да се установи в националното процесуално право при спазване на общностните принципи на ефективност и равностойност на съдебната защита.

III — Заключение

120. Като се имат предвид предходните съображения, предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от Verwaltungsgericht Köln, по следния начин: 1) Член 1, параграф 4 и член 3, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 2887/2000 на Европейския парламент и на Съвета от 18 декември 2000 година относно отделен достъп до локалната електрическа верига следва да се тълкуват в смисъл, че понятието за ориентиране на тарифите спрямо разходите представлява изискване за ограничение на тарифите, искани от нотифицирания оператор за достъп до неговата абонатна линия, което изискване, независимо от свободата, която предлага във връзка с конкретното му прилагане на национално равнище, не може да бъде отклонено във вреда на бенефициерите на достъп до абонатната линия. 2) Като предвижда изискването за ориентиране на тарифите за достъп до абонатната линия спрямо разходите, член 3, параграф 3 от Регламент № 2887/2000 следва да се тълкува в смисъл, че в понятието за разходи се включват и изчислените лихви и амортизационни отчисления. 3) Понятието за ориентиране спрямо разходите, предвидено в член 3, параграф 3 от Регламент № 2887/2000, следва да се тълкува в смисъл, че изисква всяко решение за предоставяне на тарифно разрешение, като разглежданото в случая, да осигурява претеглен и пропорционален баланс между основната цел на регламента да насърчава конкуренцията на пазара за достъп до абонатната линия и необходимостта да се осигури необходимото равнище на инвестиции в инфраструктури в зависимост от обстоятелствата, съществуващи към момента на тарифното разрешение. Националната юрисдикция следва да провери в светлината на тези съображения дали спорното решение за предоставяне на тарифно разрешение съдържа подходяща обосновка за възприемането на метод на изчисляване на амортизационните отчисления и лихвите, които тарифите следва да покриват, основан изключително на текущата заместителна стойност на активите, изразена в текущи цени към датата на оценката. При липса на такава обосновка общностното понятие за ориентиране на тарифите спрямо разходите налага тарифите да бъдат определени на по-ниско равнище от това, което следва от прилагането на подобен метод на изчисляване на финансовите разходи, по-специално чрез приспадане на вече направените амортизационни отчисления преди датата на оценката. 4) Когато в светлината на насоките за отговор на предходния въпрос националната юрисдикция заключи, че възприемането на метод на изчисляване на амортизационните отчисления и лихвите, основан върху брутните разходи за заместване на активите, се явява необосновано, заместването от страна на националния регулаторен орган на непълните доказателствени документи за разходите на нотифицирания оператор с използването на теоретичен модел за разходите „отдолу нагоре“ за изчисляване на амортизационните отчисления и лихвите на нотифицирания оператор следва да се разглежда като несъвместимо с принципа за ориентиране на тарифите за достъп до абонатната линия спрямо разходите на нотифицирания оператор, когато неговата все още функционираща локална мрежа е до голяма степен амортизирана. 5) При разглеждането на ориентирането на тарифите спрямо разходите националният регулаторен орган разполага със свобода на преценка, която по-специално обхваща метода за изчисляване на разходите, както и въпросите, свързани с определянето на изчислените лихви и на разумните амортизационни периоди. Ефективният съдебен контрол върху решението за предоставяне на тарифно разрешение трябва да дава възможност да се провери дали въпросното решение за предоставяне на тарифно разрешение не нарушава преследваните с Регламент № 2887/2000 цели и критериите за липса на дискриминация и за равно третиране. Той също така трябва да позволява да се провери дали са спазени ограниченията, произтичащи от тълкуването на общностното понятие за ориентиране спрямо разходите, и по-специално дали решението показва, че е постигнат претеглен баланс между основната цел за насърчаване на конкуренцията в локалната мрежа и целта за осигуряване на необходимото равнище на инвестиции в инфраструктури. 6) Конкурентите — бенефициери на право на достъп до абонатната линия на нотифицирания оператор, разполагат с правото да оспорват по съдебен ред разрешените с решение на национален регулаторен орган тарифи за достъп по съображението, че не са ориентирани спрямо разходите. 7) Регламент № 2887/2000 следва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедурата за надзор на ценообразуването, която съгласно член 4 от регламента трябва да бъде проведена от националния регулаторен орган, нотифицираният оператор е този, който трябва да докаже съответните си разходи за доставянето на достъп до неговата абонатна линия, спрямо които трябва да се ориентират тарифите, които той иска от конкурентите. Режимът за разпределяне на тежестта на доказване при оспорване по съдебен ред на ориентирането на определените с решение на национален регулаторен орган тарифи за достъп спрямо разходите обаче следва да се установи в националното процесуално право при спазване на общностните принципи на ефективност и равностойност на съдебната защита.

( 1 ) Език на оригиналния текст: португалски.

( 2 ) ОВ L 336, стр. 4; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 30, стр. 133, наричан по-нататък „регламента“.

( 3 ) BGBl. 1996 I, стр. 1120, наричан по-нататък „TKG 1996“.

( 4 ) BGBl. 1996 I, стр. 1492, наричан по-нататък „TEntgV“.

( 5 ) Директива 97/33/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 30 юни 1997 година относно взаимното свързване в далекосъобщенията за осигуряване на универсална услуга и оперативна съвместимост чрез прилагане на принципите на предоставяне на отворени мрежи (ONP) (OВ L 199, стр. 32).

( 6 ) Директива 98/10/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 1998 година относно прилагането на предоставянето на отворени далекосъобщителни мрежи (ONP) за гласовата телефония и за универсалната далекосъобщителна услуга в условията на конкуренция (OВ L 101, стр. 24).

( 7 ) Така този член гласи, че „[с]поровете между предприятията, касаещи въпроси, включени в настоящия регламент, следва да бъдат обект на националните процедури за разрешаване на спорове, установени в съответствие с Директива 97/33/ЕО и следва да бъдат разрешавани незабавно, справедливо и при пълна прозрачност“.

( 8 ) Съгласно член 27 от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) (ОВ L 108, стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195, наричана по-нататък „рамковата директива“) „[о]ператорите на фиксирани обществени телефонни мрежи, посочени от своите национални регулаторни власти, като притежаващи значително влияние на пазара при доставката на фиксирани обществени телефонни мрежи и услуги […], продължават да бъдат считани „нотифицирани оператори“ за целите на Регламент (ЕО) 2887/2000, до приключване на процедурата за пазарен анализ, посочена в член 16. След това те вече не се смятат за „нотифицирани оператори“ за целите на регламента“. Освен това в съображение 43 от рамковата директива се уточнява, че Комисията може в подходящ момент да внесе предложение за отмяна на регламента. Следователно задълженията, предвидени в регламента, се запазват през периода, необходим за анализ на конкуренцията и вземане на решение на базата на тази оценка дали въпросните задължения следва да се запазят или не. Вж. също съображение 12 от Директива 2002/19/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа) (ОВ L 108, стр. 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 169).

( 9 ) Вж. също Решение от по дело i-21 Germany и Arcor (C-392/04 и C-422/04, Recueil, стр. I-8559, точка 24), в което Съдът припомня, че рамковата директива се прилага само към положения, възникнали след 25 юли 2003 г.

( 10 ) Вж. подобно разсъждение на Съда в Решение от 8 декември 2005 г. по дело Комисия/Люксембург (C-33/04, Recueil, стр. I-10629, точки 81 и 82).

( 11 ) Вж. съображение 1 от регламента.

( 12 ) Вж. съображение 3 от регламента и от Предложение за Регламент на Европейския парламент и на Съвета относно отделен достъп до локалната електрическа верига (COM(2000) 394 окончателен, ОВ С 365 Е, стр. 212).

( 13 ) Вж. съображение 2 от регламента.

( 14 ) Което възпроизвежда почти дословно съображение 8 от Препоръка 2000/417/ЕО на Комисията от 25 май 2000 година относно необвързания достъп до абонатната линия: да се даде възможност за конкурентно предоставяне на пълна гама от електронни съобщителни услуги, включително и широколентови мултимедийни услуги и високоскоростен Интернет (ОВ L 156, стр. 44).

( 15 ) Това положение е изрично припомнено в съображение 3 от регламента, където се подчертава, че посочената липса на конкуренция в областта на абонатната линия произтича от факта, че операторите са разгърнали техните жични инфраструктури за абонатна линия в продължителни периоди, като са били защитавани от изключителни права и са били в състояние да финансират разходи за инвестиции чрез монополни приходи.

( 16 ) Вж. съображение 11 от регламента. Член 7 от Директива 97/33, която е в сила към датата на настъпването на релевантните по настоящото дело факти, възприема подобна насока. Той предвижда таксите за взаимно свързване да се определят в зависимост от действителните разходи, включително разумната възвръщаемост на инвестициите.

( 17 ) Това понятие се появява в общностната правна уредба в областта на далекосъобщенията за пръв път в приложение II, точка 4, алинея 2 от Директива 90/387, където се посочва, че „тарифите трябва да се основават на обективни критерии и […] по принцип да бъдат ориентирани спрямо разходите“ [неофициален превод].

( 18 ) Вж. в този смисъл във връзка с аналогичното понятие за „справедливо възнаграждение“ Решение от 6 февруари 2003 г. по дело SENA (C-245/00, Recueil, стр. I-1251, точки 23 и 24). Вж. също по-специално заключението на генералния адвокат Tizzano по това дело, точки 32, 45—48.

( 19 ) Вж. също в този смисъл Решение по дело SENA, посочено по-горе, точка 23 и цитираната съдебна практика. По-нова практика: Решение от 19 септември 2000 г. по дело Германия/Комисия (C-156/98, Recueil, стр. I-6857, точка 50), Решение от 27 февруари 2003 г. по дело Adolf Truley (C-373/00, Recueil