ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

представено на 28 октомври 2021 година ( 1 )

Дело C‑498/20

ZK като правоприемник на JM, синдик на BMA Nederland BV

срещу

BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG

(Преюдициално запитване, отправено от rechtbank Midden-Nederland (Първоинстанционен съд, Централна Нидерландия, Нидерландия)

„Преюдициално запитване — Съдебно сътрудничество по гражданскоправни въпроси — Компетентност и изпълнение на съдебни решения по граждански и търговски дела — Компетентност по дела във връзка с извъндоговорна отговорност — Иск, предявен от синдик, срещу трето лице в интерес на кредиторите — Място на непозволеното увреждане — Действия на трета страна в защита на колективни интереси“

1. Запитващата юрисдикция е отправила до Съда редица преюдициални въпроси, чийто отговор счита за необходим, за да разреши сложен спор, включващ едновременни национални производства за защита на колективни интереси ( 2 ). В рамките на посочения спор се разглеждат искове за евентуалната извъндоговорна отговорност на германско дружество, предявени от синдика на едно от дъщерните му дружества (нидерландско дъщерно дружество) и от фондация със седалище в Нидерландия.

2. По указание на Съда настоящото заключение се отнася само до преюдициалния въпрос, свързан с член 4 от Регламент (ЕО) № 864/2007 относно приложимото право към извъндоговорни задължения ( 3 ). Тъй като обаче становищата на страните отразяват и спор относно приложното поле на този регламент, чието разрешаване е в интерес на Съда, моето заключение обхваща и него.

3. Няма да разглеждам обаче преюдициалните въпроси относно международната съдебна компетентност, за да се определи съдът, който трябва да реши спора, с оглед на мястото на непозволеното увреждане и в случай на действия на трета страна ( 4 ).

I. Правна уредба

А. Правото на Съюза

1. Регламент № 1215/2012

4. Съгласно член 7, параграф 2: „Срещу лице, ко[е]то има местоживеене в държава членка, могат да бъдат предявявани искове в друга държава членка: 2) по дела относно непозволено увреждане, деликт или квазиделикт — в съдилищата на мястото, където е настъпило или може да настъпи вредоносното събитие“.

5. Съгласно член 8, параграф 2: „Срещу лице с местоживеене в държава членка може също така да бъде предявен иск: 2) като трета страна по дело за поръчителство или гаранция или в друго производство на трета страна, в съда, сезиран с първоначалното дело, освен ако тези производства са образувани единствено с цел това лице да бъде отклонено от подсъдността на съда, който би бил компетентен по неговото дело“.

2. Регламент „Рим II“

6. Съображение 7 гласи: „Предметът и разпоредбите на настоящия регламент следва да са в съответствие с Регламент (ЕО) № 44/2001 на Съвета от 22 декември 2000 г. относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела („Брюксел I“) и актовете, уреждащи приложимото право към договорни задължения“.

7. Съгласно съображение 16: „Еднообразните норми следва да подобрят предвидимостта на съдебните решения и да осигурят разумен баланс между интересите на лицето, чиято отговорност се търси, и увреденото лице. Наличието на връзка с държавата, в която е настъпила пряката вреда (lex loci damni) води до справедлив баланс между интересите на лицето, чиято отговорност се търси, и увреденото лице, и същевременно отразява съвременния подход към гражданската отговорност и разработването на системи на обективна отговорност“.

8. Съгласно съображение 17: „Приложимото право следва да бъде определено въз основа на мястото, където е настъпила вредата, независимо от държавата или държавите, в които биха могли да настъпят непреките последици. В съответствие с това, при дела за имуществени или неимуществени вреди, държавата, в която е настъпила вредата, следва да бъде държавата, в която са претърпени болките и страданията или съответно е увредено имуществото“.

9. Член 1, параграф 2, буква г) предвижда: „В приложното поле на настоящия регламент не се включват: г) извъндоговорни задължения, произтичащи от правото, приложимо към дружества и други юридически лица или неперсонифицирани образувания, по отношение на въпроси като например учредяване, чрез регистрация или по друг начин, правоспособност, вътрешна организация или ликвидация на дружества и други юридически лица или неперсонифицирани образувания, личната отговорност на членовете и органите в това им качество за задълженията на дружеството, лицето или образуванието, и личната отговорност на одиторите към дружеството или неговите членове при задължителните одити на счетоводните документи“.

10. Съгласно член 4: „1. Освен ако не е предвидено друго в настоящия регламент, приложимото право към извъндоговорни задължения, произтичащи от непозволено увреждане, е правото на държавата, в която е настъпила вредата, независимо в коя държава е настъпил вредоносният факт и независимо в коя държава или държави настъпват непреките последици от този факт. 2. Когато обаче и лицето, чиято отговорност се търси, и увреденото лице имат обичайно местопребиваване в една и съща държава към момента на настъпване на вредата, се прилага правото на тази държава. 3. Когато от обстоятелствата като цяло следва, че непозволеното увреждане е явно по-тясно свързано с държава, различна от посочената в параграфи 1 или 2, се прилага правото на тази друга държава. Явно по-тясната връзка с друга държава може да се основава, в частност, на предходно отношение между страните, като например договор, който е в тясна връзка със съответното непозволено увреждане“.

Б. Националното право

11. Съгласно член 3:305a, параграф 1 от Burgerlijk Wetboek (Граждански кодекс) ( 5 ): „Фондация или сдружение с пълна правоспособност може да предяви иск с цел защита на сходни интереси на други лица, доколкото защитава тези интереси съгласно устава си“.

12. Когато синдикът предявява иска Peeters/Gatzen ( 6 ), той действа в защита на интересите на всички кредиторите. Постъпленията се включват в масата на несъстоятелността за разпределянето им съгласно правилата за несъстоятелността.

II. Фактите и преюдициалните въпроси

13. Едноличният собственик на капитала на BMA Nederland BV (наричано по-нататък „BMA NL“), нидерландско дружество, специализирано в производството и продажбата на машини за хранителната индустрия, е BMA Groep BV (наричано по-нататък „BMA Groep“).

14. BMA Groep от своя страна е 100 % собственост на германското дружество BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (наричано по-нататък „BMA AG“).

15. BMA Groep има право да назначава и освобождава управителите на BMA NL. През определен период от време за предвидени в устава му управители на BMA NL са назначавани служители на BMA AG.

16. Важните решения и действия на ръководството на BMA NL се представят на BMA Groep, което след това иска одобрението на BMA AG.

17. От 2004 г. до 2011 г. BMA AG отпуска на BMA NL заеми на обща стойност 38 милиона евро. Финансирането минава през банкова сметка, която BMA NL поддържа в Deutsche Bank Nederland BV.

18. Наред с това BMA AG поръчителства също за задължения на BMA NL и плаща вноски в капитала му.

19. В началото на 2012 г. BMA AG прекратява финансовото подпомагане на BMA NL. Тогава на BMA NL се налага да подаде молба за откриване на производство по несъстоятелност и на 3 април 2012 г. то е обявено в несъстоятелност. По-голямата част от временно приетите необезпечени вземания са на германски кредитори, на първо място самото BMA AG и други установени в Германия дружества, които принадлежат към групата на BMA AG.

20. Останалите неудовлетворени кредитори са установени в различни други държави, включително и в държави извън Европейския съюз. Активите от масата на несъстоятелността не са достатъчни за пълно удовлетворяване на всички кредитори.

21. Синдикът на BMA NL предявява иск Peeters/Gatzen срещу BMA AG пред rechtbank Midden-Nederland (Първоинстанционен съд, Централна Нидерландия, Нидерландия) в интерес на всички кредитори.

22. С определение от 23 май 2018 г. посоченият съд обявява, че съгласно член 3 от Регламент (EC) 2015/848 ( 7 ) е компетентен за разглеждането на този иск.

23. На 21 юни 2016 г. е основана Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (Фондация за защита на интересите на кредиторите на BMA Nederland, наричана по-нататък „фондацията“), чиято цел е да защитава интересите на кредиторите на BMA NL, които са увредени от поведението на BMA AG.

24. На 15 август 2018 г. фондацията подава до същия първоинстанционен съд молба да допусне встъпване в производството, по което страни са синдикът и BMA AG. С определение от 30 януари 2019 г. съдът уважава тази молба, за която се счита за компетентен съгласно член 8, параграф 2 от Регламент № 1215/2012.

25. През февруари 2019 г. Съдът постановява решение NK ( 8 ). В него той посочва, че предявен от синдика иск Peeters/Gatzen не попада в приложното поле на Регламента за несъстоятелността, а в това на Регламент (ЕО) № 44/2001 ( 9 ).

26. На това основание BMA AG иска от запитващата юрисдикция да преразгледа определенията от 23 май 2018 г. и 30 януари 2019 г.

27. Първоинстанционният съд счита, че определението му от 23 май 2018 г. не може да бъде потвърдено, но изпитва съмнения дали трябва да обяви, че е компетентен предвид наличието на основание за компетентност по Регламент № 1215/2012.

28. В този контекст rechtbank Midden-Nederland (Първоинстанционен съд, Централна Нидерландия) отправя до Съда няколко преюдициални въпроса, от които по-долу възпроизвеждам само четвъртия, разделен на четири подвъпроса: „a) Трябва ли член 4, параграф 1 от [Регламент № 864/2007] да се тълкува в смисъл, че „държавата, в която е настъпила вредата“, е държавата, където е седалището на дружеството, което не може да възстанови вредите, претърпени от кредиторите на това дружество в резултат от нарушението на посоченото по-горе задължение за полагане на дължимата грижа? б) Има ли значение за определянето на тази държава обстоятелството, че исковете са предявени от синдик в рамките на законоустановената му функция за осребряване на масата на несъстоятелността и от образувание за защита на колективни интереси („collectieve belangenbehartiger“) в полза (но не от името) на всички кредитори? в) Има ли значение за определянето на тази държава обстоятелството, че местоживеенето на част от кредиторите не е на територията на Европейския съюз? г) От обстоятелството, че между нидерландското дружество в несъстоятелност и неговото главно дружество майка са били налице финансови споразумения, в които с клауза за предоставяне на компетентност за компетентни са определени германските съдилища, а за приложимо — германското право, следва ли, че съгласно член 4, параграф 3 от Регламент „Рим II“ твърдяното непозволено увреждане на BMA AG е очевидно по-тясно свързано с друга държава, различна от Нидерландия?“.

III. Производството пред Съда

29. Преюдициалното запитване постъпва в Съда на 29 септември 2020 г.

30. Писмени становища представят синдикът, BMA AG, фондацията и Европейската комисия.

31. Не е счетено за необходимо провеждането на съдебно заседание.

IV. Анализ

32. Тъй като настоящото заключение се ограничава до тълкуването на член 4 от Регламент „Рим II“, следва първо да разгледам възражението на фондацията относно приложното поле на този регламент. Според нея по отношение на разглежданата в производството отговорност се прилага дружественото право и следователно тя е изключена от Регламент „Рим II“ съгласно член 1, параграф 2, буква г).

33. Отговорът на това възражение изисква тълкуване на понятията от Регламент „Рим II“ в съответствие с обичайните тълкувателни критерии. По указание на законодателя към тях се добавя необходимостта да се осигури съответствие между този акт, Регламент № 1215/2012 и актовете, уреждащи приложимото право към договорни задължения ( 10 ).

34. По отношение на Регламент № 1215/2012 причината за съществуването на необходимостта от съответствие е допълнителният характер на кодифицирането на стълкновителните норми спрямо нормите за съдебната компетентност. Що се касае до стълкновителните норми в областта на договорните отношения, е достатъчно да се припомни, че Регламент „Рим II“ е замислен като „естествено продължение на уеднаквяването на нормите на международното частно право по отношение на договорните и извъндоговорните задължения от гражданско или търговско естество на равнището на Общността“ ( 11 ) [неофициален превод].

35. Съгласуваността при тълкуването на тези актове обаче не е абсолютно задължителна. Също така е важно да се запази вътрешната съгласуваност на всеки един от тях и неговите собствени цели, както и целите на съответната норма ( 12 ).

36. Регламент „Рим II“ служи за определяне на приложимото право, а не на международната съдебна компетентност. Ако по отношение на компетентността мястото на непозволеното увреждане и неговото раздвояване (чрез тълкуване) се обясняват с причини, свързани с улесняването на доказването и добрата организация на правораздаването, привръзката в Регламент „Рим II“ е само една ( 13 ) и причините за това са изложените в съображение 16 от него ( 14 ).

А. Приложно поле на Регламент „Рим II“. Изключване на извъндоговорните задължения, произтичащи от дружественото право

1. Описание на проблема. Становища на страните

37. Според акта за преюдициално запитване (предполагаемата) извъндоговорна отговорност на BMA AG произтича от нарушаването на задължението му за полагане на дължимата грижа по отношение на трети лица. Запитващата юрисдикция, която не изпитва съмнения относно приложимостта на Регламент „Рим II“, посочва само разликата в доводите на страните по спора в това отношение ( 15 ).

38. Не се установява фондацията да е повдигнала пред националния съд възражение относно приложимото право. Пред Съда обаче го е направила.

39. Според фондацията разглежданият иск е изключен от приложното поле на Регламент „Рим II“, тъй като се основава на отговорността на BMA AG в качеството му на управител или акционер в нидерландското дружество в несъстоятелност. Спазването на нарушеното от BMA AG задължение за полагане на дължима грижа се изисквало съгласно дружественото право, поради което отговорността е извън Регламент „Рим II“ ( 16 ).

40. Синдикът също приписва причината за настъпването на вредата на германското дружество в качеството му на акционер (непряк) на нидерландското дружество. Той обаче не извежда неприложимостта на Регламент „Рим II“ от това обстоятелство ( 17 ).

41. Обратно, BMA AG твърди, че евентуалната му отговорност би произтичала от действия на непозволено увреждане, извършени в качеството му на заемодател на дружеството в несъстоятелност ( 18 ).

42. В крайна сметка е налице спор относно естеството на задължението за полагане на дължима грижа на дружеството майка (BMA AG), което е предоставяло финансово подпомагане на дъщерното дружество в продължение на години, за да поддържа изкуствено „функционирането“ му, а впоследствие го прекратява и по този начин предизвиква несъстоятелността.

2. Изключване на извъндоговорните задължения, произтичащи от правото, приложимо към дружества и други юридически лица или неперсонифицирани образувания

43. Не следва да вземам становище по тълкуването или обхвата на нидерландското право, а само по приложното поле на Регламент „Рим II“ във връзка с предвиденото в член 1, параграф 2, буква г) изключване.

44. Регламентът не дава общо определение във връзка с въпросите, отнасящи се до „правото, приложимо към дружества“, но и не препраща в това отношение към правото на държава членка. Поради това тълкуването на това понятие следва да е самостоятелно ( 19 ).

45. Изключването следва модела на член 1, параграф 2, буква д) от Римската конвенция ( 20 ), и е възпроизведено в член 1, параграф 2, буква е) от Регламент „Рим I“ с допълнение, свързано с отговорността на одиторите, натоварени със задължителните одити на счетоводните документи, към дружеството или неговите членове.

46. Причината в исторически план за решението Римската конвенция да не се прилага към въпроси, уреждани от дружественото право, е била преди всичко конюнктурна: към онзи момент се е работило по хармонизирането на общностно равнище на материалното дружествено право ( 21 ). Тази цел не е постигната напълно, вследствие на което не е възможно да се определи приложното поле на Регламент „Рим I“ (нито на Регламент „Рим II“) чрез препращане към lex societatis, чийто материален обхват е определен от европейския законодател за всички държави членки.

47. Регламент „Рим II“ предоставя опорна точка чрез изброяването на редица изключени от обхвата му извъндоговорни задължения, тъй като попадат в приложното поле на дружественото право. Това изброяване обаче не разрешава всички проблеми, при това не само защото списъкът не е изчерпателен ( 22 ).

48. Квалифицирането на извъндоговорните задължения като попадащи в обхвата на lex societatis или на lex loci delicti ( 23 ) продължава да е трудно дори когато тези задължения са свързани с аспекти като включените в посоченото изброяване. Това се потвърждава от различните решения, възприети в практиката на държавите членки ( 24 ).

49. При произнасянето си относно изключването в областта на договорните задължения Съдът възпроизвежда обясненията от доклада към Римската конвенция и подчертава разграничението между вътрешните отношения или вътрешното „функциониране“ на дружество (предмет на изключване) и външните отношения (обхванати от Регламента) ( 25 ).

50. Подчертаването на това разграничение от Съда се отнася и до първата от трите категории изключени въпроси, изброени в член 1, параграф 2, буква г) от Регламент „Рим II“: учредяване, правоспособност, вътрешна организация и ликвидация на дружества. Това са все елементи от вътрешното функциониране на дружеството, които се уреждат единствено от дружественото право.

51. Съмнявам се обаче, че критерият „вътрешно функциониране“ е достатъчен за тълкуването и очертаването на другите две изключени категории: а) личната отговорност на членовете и органите в това им качество за задълженията на дружеството, лицето или образуванието и б) личната отговорност на одиторите, натоварени със задължителните одити на счетоводните документи, към дружеството или неговите членове.

52. Според мен е от значение волята на законодателя да продължат да се уреждат от един-единствен закон, lex societatis, аспектите от договорно или извъндоговорно естество, за които има специфично решение, произтичащо от връзката между тези аспекти и организацията и функционирането на дадено юридическо лице, било то вътрешно („вътрешно функциониране“) или външно („външно функциониране“).

53. По-конкретно, що се отнася до личната отговорност на членовете и органите за задълженията на дружеството, изключването от Регламент „Рим II“ е разбираемо, тъй като обстоятелството, че става въпрос за дружество, поглъща всяко друго съображение. Ако една правна норма за извъндоговорна отговорност е изпълнена с присъщи за дружествения контекст съображения дотолкова, че извън него се оказва лишена от смисъл, за целите на квалификацията надделява именно това.

54. Това посочва Комисията в предложението си за регламент, представен през 2003 г.: „този въпрос [личната отговорност на членовете и органите в това им качество за задълженията на дружеството] не може да се отдели от дружественото право,[…] приложимо към дружеството[…], във връзка с чието стопанисване се търси отговорността“ ( 26 ) [неофициален превод].

55. Признавам, че прилагането на практика на този критерий не е лесно, при това не само поради текста на Регламент „Рим II“, но и поради самата несигурност в областта на дружественото право.

3. Извъндоговорни задължения, произтичащи от „личната отговорност на членовете и органите в това им качество за задълженията на дружеството, лицето или образуванието“

56. При преценката дали извъндоговорно задължение е включено (или не) в обхвата на член 1, параграф 2, буква г) от Регламент „Рим II“ следва да се анализира основанието (ratio legis) за ангажирането на отговорността на членовете и органите, за да се установи неговият източник или връзка с областта на дружественото право: – Изключването ще е налице, когато правото разширява обхвата на отговорността на дружеството и по отношение на органа или предвижда пряко ангажиране на отговорността на последния на основание, изведено от дружественото право. – Обратно, в приложното поле на Регламент „Рим II“ попадат случаите на отговорност, произтичаща от нарушение на общото задължение neminem laedere — или на друго специфично, но несвързано с областта на дружественото право основание.

57. Кредитор, на когото законът предоставя право да иска плащане на задълженията на дружеството към трети лица и който въз основа на него предявява иск срещу орган за нарушение на задълженията му за лоялност и дължима грижа спрямо дружеството, действа според мен в рамките на дружественото право. Правото, приложимо към отговорността на органа, не се определя по Регламент „Рим II“.

58. Искът на същия този кредитор, основан на общото задължение за полагане на грижа erga omnes, различно от специфичното задължение за полагане на дължима грижа, произтичащо от отношенията между органа и дружеството, е включен в материалния обхват на Регламента ( 27 ).

59. Формален знак за това, че търсената отговорност се вписва в дружественоправния контекст, е обстоятелството, че задължението и съответният иск са уредени в свързана с дружественото право съвкупност от правила, а не в общите правила относно извъндоговорната отговорност. Все пак това е само знак, който не може да се използва механично или автоматично.

60. В правните системи, при които приложимият правен режим формално е един и същ — едно общо правило за извъндоговорната отговорност във всички случаи — разграничението ще се окаже по-трудно в сравнение с тези, при които има отделни разпоредби. Трудността не се превръща в невъзможност, тъй като съдебната практика със сигурност е уточнила разликите.

61. Обратно, включването на правило относно индивидуалния иск (за разлика от „дружествения“) срещу управител в свързана с дружественото право съвкупност от правила, не елиминира непременно качеството му на разпоредба относно общата извъндоговорна отговорност: трябва да се разгледа нейната ratio legis ( 28 ).

62. Друг отличителен елемент е предвиденият за всеки иск режим. Крайната цел както на „дружествения“ иск, който се предявява от кредитор, така и на индивидуалния иск е осъждането на управителния орган (или органа, вземащ решенията) на дружеството за задълженията му: обикновено обаче е различно това, което трябва да се докаже в съдебния процес за всеки конкретен случай ( 29 ), както и възраженията, които управителят може да повдигне ( 30 ).

63. С оглед на гореизложеното би могло да се твърди например, че изключени от Регламент „Рим II“ въпроси са: – Отговорността на органа, който не е изпълнил задължението си да поиска прекратяване (или откриване на производство по несъстоятелност) на дружеството, когато се изисква от закона ( 31 ). – Искът срещу членовете за непредприемане на необходимите действия, за да се завърши създаването на дружество с ограничена отговорност ( 32 ). – Искът срещу членовете на управителния съвет, задължени да отговарят за задълженията на дружеството, когато не извършат определени формални изисквания, свързани с контрола на финансовото състояние на дружеството, което вече не разполага с достатъчно финансови средства. За тази отговорност се отнася глава 25, член 18 от Aktiebolagslag (шведски Закон за акционерните дружества), който се разглежда в решение ÖFAB.

64. Обратно, включват се исковете за обезщетение, с които могат да разполагат членовете и трети лица, за вреди, причинени от органите, които засягат пряко техните интереси, когато режимът им съответства на общите правила относно отговорността.

65. При все това и отново признавам, че този критерий за разграничаване на двете категории отговорност не предлага желателната яснота, но не откривам друг, който да позволи да се предложат по-точни разрешения.

66. Запитващата юрисдикция следва да реши дали Регламент „Рим II“ е приложим към настоящия случай с оглед на обстоятелствата по делото и гореизложеното. В случай че тя потвърди утвърдителния отговор, който се подразбира от акта ѝ за преюдициално запитване, по-нататък ще разгледам четвъртия от отправените до Съда въпроси, който от своя страна се състои от четири подвъпроса.

Б. Четвърти преюдициален въпрос

1. Буква а): приложимо право към задължението на BMA AG

67. Съгласно член 4 от Регламент „Рим II“ приложимото право по принцип е правото по място на настъпване на вредата, освен ако: i) страните са избрали друго ( 33 ) при условията на член 14 или ii) е налице една от фактическите хипотези, предвидени в специалните стълкновителни норми в член 5 и сл.

68. За да се установи мястото, където е настъпила вредата, в настоящия случай: – В член 4, параграф 1 in fine се посочва, че както държавата, в която е настъпил вредоносният факт, така и тази, в която са могли да настъпят непреките последици от посочения факт, са без значение. – Съдът вече е уточнил (във връзка с член 5, параграф 3 от Брюкселската конвенция) ( 34 ) какво може да се разглежда като място на настъпване на вредата във фактическа хипотеза, подобна на настоящата ( 35 ).

69. В решение Dumez France и Tracoba Съдът всъщност посочва, че: – „[М]акар […] понятието „място, където е настъпило вредоносното събитие“, съдържащо се в член 5, параграф 3 от Конвенцията, да може да означава мястото, където е настъпила вредата, същото може да бъде схващано само като означаващо място, където причинилият вредата факт, за който се търси отговорност при деликт или квазиделикт, е имал преки вредоносни последици по отношение на непосредствено пострадалото от него лице“ ( 36 ). – „Твърдяната от дружествата майки вреда […] е само опосредствана последица от първоначално понесените от техните дъщерни дружества финансови загуби в резултат от прекратяването на договорите за кредит и от последвалото прекратяване на спиране на строителните дейности“ ( 37 ). – „[Т]върдяната вреда е само непряка последица от вреда, от която най-напред пряко са пострадали други юридически лица и която е настъпила на място, различно от това, където непряко пострадалото лице е понесло впоследствие вреда“ ( 38 ).

70. В обобщение Съдът приема, че за определянето на международната съдебна компетентност мястото на увреждането е мястото, където е настъпила вредата (първоначалната), претърпяна от пряко засегнатите лица.

71. По същата логика може да се приеме, че в настоящия случай вредата се е проявила първоначално в имуществото на неплатежоспособното дружество и по отношение на неговите кредитори е косвена ( 39 ): касае се за вреда, претърпяна от първия субект (дружеството) върху имуществото му, която се е отразила върху това на друг или други субекти поради недостатъчното имущество на длъжника за погасяване на всички задължения.

72. Известна ми е трудността при квалифицирането на вредата като „непосредствена“ или „опосредствана“ или при преценката на качеството „пряко“ или „непряко“ увредено лице. Тези действия обаче не се извършват абстрактно, а в рамките на контекст и с цел, които са предвидени в Регламент „Рим II“ и уточнени от Съда.

73. В решение Lazar ( 40 ) Съдът е трябвало да определи приложимото право към иск, предявен от родствениците на лице, починало при пътнотранспортно произшествие, настъпило в държава членка, различна от държавата по местопребиваване на ищците. За тази цел: – Съдът припомня, че съгласно член 2 от Регламент „Рим II“„понятието „вреда“ обхваща всички последици, произтичащи от непозволено увреждане“, както и че „непреки последици“ по смисъла на член 4 са вредите, които са свързани със смърт на лице при такова произшествие, настъпило в една държава членка, и които са претърпени от негови близки роднини с местопребиваване в друга държава членка ( 41 ). – Той посочва, че за да се определи мястото на настъпване на вредата, трябва да се вземе предвид пряката вреда. – Въз основа на систематичното тълкуване ( 42 ) и целта за предвидимост на приложимото право ( 43 ) Съдът приема, че „[…] когато може да се установи, че е настъпила пряка вреда […], мястото на тази пряка вреда е релевантният за определяне на приложимото право критерий на привързване, а непреките последици от [произшествията] са без значение“ ( 44 ).

74. Като се приложи гореизложеното към настоящия случай, запитващата юрисдикция — която логично трябва да изясни тези обстоятелства — следва да приложи нидерландското право, ако счита, че имуществото на неплатежоспособното дружество се намира в Нидерландия ( 45 ).

2. Буква б): иск на синдика или фондацията; значение за определянето на мястото на увреждането

75. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали определянето на приложимото право може да зависи от обстоятелството, че исковете са предявени: i) от синдик в рамките на законоустановената му функция за осребряване на масата на несъстоятелността или ii) от образувание за защита на колективни интереси в полза (но не от името) на всички кредитори.

76. Изложените в предходната точка съображения правят безпредметно разглеждането на този въпрос. Мястото на увреждането остава едно и също, независимо дали искът е предявен от отделен кредитор на неплатежоспособното дружество или от синдика, за да защити масата на несъстоятелността, или от фондацията по отношение на интересите на определени кредитори ( 46 ).

77. Освен това, синдикът (чрез иска Peeters/Gatzen) и фондацията (на основание член 3:305a, параграф 1 от Burgerlijk Wetboek (Граждански кодекс) притежават ius agendi, а не собствено материално право, на което да се основава искът им ( 47 ).

78. Това, което нидерландската правна система предоставя под формата на иска Peter/Gaatzen или иска на фондация като предявилата иска като трета страна в настоящия случай, е процесуален инструмент или средство, с което разполагат засегнатите лица. Неговото използване не може да промени конкретизацията на правилата за определяне на приложимото право, които следва да са предвидими за причинителя на вредата и увреденото лице, като освен това се отчитат интересите и на двамата, за да се постигне равновесие между тях.

3. Буква в): кредитори с местоживеене в трети държави

79. Местоживеенето на някои кредитори на дружество BMA NL очевидно е извън Съюза. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали този фактор може да има значение за определянето на мястото, където е настъпила вредата, по смисъла на член 4, параграф 1 от Регламент „Рим II“.

80. Както при първия въпрос, с оглед на обстоятелствата по делото, отговорът следва да бъде отрицателен: местоживеенето на кредиторите е без значение, като се има предвид, че вредата, която им е причинена, е косвена.

81. Припомням, че при всички случаи общото местоживеене — всъщност обичайното местопребиваване — на страните (разбирани в смисъл на причинителя на вредата и пряко увреденото лице) е от значение за целите на член 4, параграф 2, който има предимство пред правилото по параграф 1.

82. Обстоятелството, че поради това общо обичайно местопребиваване в трета държава съд на Съюза трябва да приложи правото на държава, която не е членка на Европейския съюз, не е странен или нежелан резултат от Регламент „Рим II“, който е всеобщо приложим ( 48 ).

4. Буква г): така наречената „клауза за дерогация“

а) Акцесорна привръзка с предходно отношение между причинителя на вредата и увреденото лице

83. Запитващата юрисдикция поставя въпроса дали наличието на предходно финансово споразумение между BMA AG и BMA NL има значение за определянето на приложимото право към извъндоговорната отговорност на първото дружество спрямо кредиторите на второто.

84. Във въпроса е посочен член 4, параграф 3 от Регламент „Рим II“. Съгласно тази разпоредба, ако с оглед на обстоятелствата непозволеното увреждане „е явно по-тясно свързано с държава, различна от посочената в парагра[ф] 1 или 2, се прилага правото на тази друга държава“.

85. В същия член се добавя, че явно по-тясната връзка с друга държава „може да се основава, в частност, на предходно отношение между страните, като например договор, който е в тясна връзка със съответното непозволено увреждане“.

86. Позоваването на това правило, наричано също „клауза за дерогация“ ( 49 ), и на „акцесорната привръзка“ или връзката с договор или предходно отношение като част от нея навежда на различни мисли.

87. За да може да бъде приложена клаузата за дерогация и да се измести правото на държавата, в която е настъпила пряката вреда, трябва да е налице явно по-тясна връзка между непозволеното увреждане ( 50 ) и друга държава с оглед на обстоятелствата по случая като цяло ( 51 ).

88. Подготвителните работи показват липсата на съгласие по въпроса кои са тези обстоятелства ( 52 ). Липсата на ограничения ме кара да мисля, че трябва да се преценят както условията на страните, така и отнасящите се до вредоносното събитие или до самата вреда ( 53 ).

89. Наличието на предходно отношение между страните (като договор) е само едно от тези обстоятелства или условия ( 54 ). Въпреки че поради изричното му споменаване в Регламента може да се твърди, че се касае за особено важен фактор, то несъмнено е дадено само като пример. Неговата тежест не е абсолютна и достатъчна сама по себе си, за да се изключи прилагането на правото по място на увреждането (или евентуално правото по общо обичайно местопребиваване на причинителя и увреденото лице).

90. Съгласно член 4, параграф 3 трябва да е налице и съществена връзка между съответното предходно отношение и непозволеното увреждане. С оглед на тази връзка е оправдано приложимото право към непозволеното увреждане да не бъде просто право, различно от това, което би се прилагало съгласно член 4, параграфи 1 и 2, а същото, което урежда предходния договор.

91. По този начин се улеснява администрирането на иск (и последващият процес), основан на нарушение едновременно на договорни и извъндоговорни задължения, в случаите, когато отговорността и на двете основания подлежи на кумулиране. Избягва се и необходимостта от квалифициране на определени аспекти като попадащи в едната или другата категория.

92. Тези предимства обаче не оправдават автоматичното прилагане към извъндоговорната отговорност на правото, приложимо към договора. В рамките на член 4, параграф 3 от Регламент „Рим II“ ( 55 ) съдът, както посочих по-горе, има право на преценка дали има значителна връзка между извъндоговорното задължение и държавата, чието право урежда предходното отношение ( 56 ).

93. Според мен това право на преценка има смисъл с оглед по-специално на обстоятелството, че приложимото към договора или предходното отношение право може да не е определено обективно, а да произтича от направен от страните избор. В първия случай привръзката към приложимото право посочва действителна териториална или географска връзка, докато във втория е чисто правна, произтичаща от волята на страните по договора.

94. Поради това считам, че наличието на предходно финансово споразумение между дружествата BMA AG и BMA NL е само още едно обстоятелство, което може да се вземе предвид при преценката дали непозволеното увреждане, за което (се твърди, че) носи отговорност BMA AG, е очевидно по-тясно свързано с друга държава, различна от Нидерландия, по смисъла на член 4, параграф 3 от Регламент „Рим II“.

б) Акцесорна привръзка и непряко увредени лица

95. Въпреки че запитващата юрисдикция не поставя въпрос в това отношение, считам, че може да е полезно да се разгледа въпросът дали значението на договор или предходно отношение между страните (като още едно от обстоятелствата като цяло по смисъла на член 4, параграф 3 от Регламент „Рим II“) е едно и също, когато лицето, предявило иск за вреди, не е другата страна по договора, а трето лице ( 57 ).

96. Настоящият случай е именно такъв, в който освен това е налице избор на право за финансовото споразумение между дружеството майка, причинител на (твърдяната) вреда, и нейното дъщерно дружество, пряко увредено лице.

97. Според мен съществуват доводи в подкрепа на тезата, че предходното отношение между страните по договора може да бъде изтъкнато за целите на настоящото производство от лицата, които нямат такова качество. – На първо място, припомням, че „косвената“ вреда не е от значение за редовното определяне на приложимото право съгласно член 4, параграф 1 от Регламент „Рим II“. Следователно обстоятелството, че непряко засегнатите ищци не са страни по договорното отношение (между причинителя на вредата и непосредствено увреденото лице), не би трябвало да засяга и клаузата за дерогация, която представлява само изключение от правилото. – На второ място, този извод се обяснява и със зависимостта на опосредената вреда спрямо личната или имуществената вреда, която е претърпяна най-напред от друго увредено лице. Ако вредата, претърпяна от последното, е свързана с предходно отношение и поражда по-тясна връзка между определено право и непозволеното увреждане, не считам за непоследователно прилагането на същото право към претърпяната от трето лице вреда, произтичаща от същото непозволено увреждане.

98. Разбирам, че това разрешение поражда съмнения, когато приложимото към договора право е избрано от страните ( 58 ), а не е обективно определено. Припомням обаче, че разширяването на обхвата на това право и по отношение на непозволеното увреждане не произтича от волята на страните по договора, а от решението на сезирания съд, след като е проверил условията по член 4, параграф 3. По този начин привръзката граничи с обективната.

V. Заключение

99. С оглед на гореизложеното предлагам на Съда да отговори на четвъртия преюдициален въпрос на rechtbank Midden-Nederland (Първоинстанционен съд, Централна Нидерландия, Нидерландия) по следния начин: „1) Член 1, параграф 2, буква г) от Регламент (ЕО) № 864/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 11 юли 2007 година относно приложимото право към извъндоговорни задължения („Рим II“) следва да се тълкува в смисъл, че изключва от приложното му поле извъндоговорните задължения, произтичащи от нарушение на задължението за полагане на дължима грижа на членовете или органите, когато правото предвижда ангажиране на отговорността към трети лица, произтичаща от това нарушение, на членовете или органите на основания, свързани с дружественото право. Отговорността, произтичаща от нарушение на общото задължение за полагане на дължима грижа, не е изключена от приложното поле на Регламента. 2) Член 4, параграф 1 от Регламент „Рим II“ следва да се тълкува в смисъл, че „мястото, където е настъпила вредата“, е държавата, където е седалището на дружеството, когато претърпяната от кредиторите му вреда е опосредена последица от понесените първоначално финансови загуби от самото дружество. Обстоятелството, че исковете са предявени от синдик в рамките на законоустановената му функция за осребряване на масата на несъстоятелността или от образувание за защита на колективни интереси в полза (но не от името) на всички кредитори, е без значение за определянето на тази държава. Обстоятелството, че местоживеенето на някои кредитори е извън Европейския съюз, също е ирелевантно. 3) Член 4, параграф 3 от Регламент „Рим II“ следва да се тълкува в смисъл, че предходно отношение между причинителя на вредата и пряко увреденото лице (като например финансово споразумение, за което страните са избрали приложимото право) е фактор, който трябва да се прецени заедно с останалите обстоятелства, за да се установи дали между непозволеното увреждане и определена държава е налице връзка, която е явно по-тясна в сравнение с връзката между същото това непозволено увреждане и държавата, чието право би се прилагало съгласно член 4, параграф 1 или 2“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: испански.

( 2 ) По главното производство са предявени т.нар. „иск Peeters/Gatzen“ от синдика и колективен иск от Stichting или „фондация“. Hoge Raad (Върховен съд, Нидерландия) постановява за първи път в решение от 14 януари 1983 г., Peeters/Gatzen, че синдикът може да предяви иск за обезщетение за вреди от деликт или квазиделикт срещу трето лице, участвало в извършването на претърпените от кредиторите на несъстоятелността вреди, дори ако самият несъстоятелен длъжник не разполага с такъв иск.

( 3 ) Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 11 юли 2007 година относно приложимото право към извъндоговорни задължения („Рим II“) (ОВ L 199, 2007 г., стр. 40, наричан по-нататък „Регламент „Рим II“).

( 4 ) Запитващата юрисдикция поставя въпрос за тълкуването на член 7, параграф 2 и на член 8, параграф 2 от Регламент (ЕС) № 1215/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2012 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела (ОВ L 351, 2012 г., стр. 1).

( 5 ) В действащата му редакция към момента на настъпване на фактите, преди изменението му с wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) от 20 март 2019 г. (Stb. бр. 130, 2019 г.).

( 6 ) Вж. бележка под линия 2 от настоящото заключение.

( 7 ) Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 20 май 2015 година относно производството по несъстоятелност (ОВ L 141, 2015 г., стр. 19, наричан по-нататък „Регламентът за несъстоятелността“).

( 8 ) Решение от 6 февруари 2019 г. (C‑535/17, EU:C:2019:96).

( 9 ) Регламент на Съвета от 22 декември 2000 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела (OB L 12, 2001 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 74).

( 10 ) Съображение 7 от Регламент „Рим II“. Вж. също съображение 7 от Регламент (ЕО) № 593/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 17 юни 2008 година относно приложимото право към договорни задължения (Рим I) (ОВ L 177, 2008 г., стр. 6, наричан по-нататък „Регламентът Рим I“) и практиката на Съда, по-специално решение от 31 януари 2019 г., Da Silva Martins (C‑149/18, EU:C:2019:84, т. 28).

( 11 ) Предложение (на Комисията) за Регламент на Европейския парламент и на Съвета относно приложимото право към извъндоговорни задължения („Рим II“), COM(2003) 427 окончателен, от 22 юли 2003 г., стр. 3.

( 12 ) Решения от 16 януари 2014 г., Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, т. 20), и от 3 октомври 2019 г., Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, т. 63).

( 13 ) Регламент „Рим II“ запазва единствено мястото на увреждането като критерий, при това за субсидиарна компетентност, в рамките на една система, която от теоретична гледна точка дава предимство на договорения от страните избор (вж. член 14) и съдържа различни решения за определени незаконосъобразни действия (член 5 и сл.).

( 14 ) Вж. в доктрината по-специално von Hein, J., Article 4 Rome II — In: Callies, G. P., Rome Regulations, 2.a ed., Wolters Kluwer, marg. 5 с допълнителни препратки с акцент върху връзката между възможността да се предвиди приложимото право и застраховането на евентуална отговорност за вреди, която може да бъде ангажирана в бъдеще. В контекста на член 4 от Регламент „Рим II“ предвидимостта (за извършителя относно последиците от неговото поведение и за увреденото лице, което излага на риск своето имущество или неприкосновеност на определено място) е замислена абстрактно, т.е. тя не се отнася до страните по конкретен спор: срв. разпоредбата с член 5, параграф 1 in fine.

( 15 ) Точки 4.2, 4.3, 5.2 по отношение на синдика и фондацията; точка 7.3, в която обяснява тезите на ответника относно мястото на настъпване на вредоносното събитие („Handlungsort“).

( 16 ) Точка 16 и сл. от писменото ѝ становище. Фондацията прави сравнение с решение от 18 юли 2013 г., ÖFAB (C‑147/12, EU:C:2013:490, наричано по-нататък „решение ÖFAB“). Припомням, че в последното преюдициалният въпрос не се отнася до приложимото право, а до компетентния съд съгласно Регламент № 44/2001. В този регламент (нито в действащия понастоящем) няма разпоредба, която да е сходна с член 1, параграф 2, буква г) от Регламент „Рим II“. По посоченото дело се разглежда квалификацията на отговорността на ответниците — или като договорна (в който случай би бил приложим член 5, параграф 1), или като извъндоговорна (би следвало да се прилага член 5, параграф 3).

( 17 ) Писмено становище, точки 1.1, 3.3 и сл.; и отговорът на въпрос 4, буква а), стр. 12.

( 18 ) Точка 49 и сл. от писменото му становище. BMA AG оспорва дружественоправната квалификация в точки 57 и 58 и не разглежда пряко приложимостта на Регламент „Рим II“. То подчертава разликите между това дело и делото, по което е постановено решение ÖFAB, за да изключи включването на неговата (предполагаема) отговорност в обхвата на дружественото право.

( 19 ) Решение от 10 декември 2015 г., Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, т. 21).

( 20 ) Конвенция за приложимото право към договорните задължения, открита за подписване в Рим на 19 юни 1980 година (ОВ L 266, 1980 г., стр. 1; публикувана на български език в ОВ L 347, 2007 г., стр. 3, наричана по-нататък „Римската конвенция“).

( 21 ) Доклад относно Конвенцията за приложимото право към договорните задължения, изготвен от Марио Джулиано и Пол Лагард (ОВ С 282, 1980 г., стр. 1, наричан по-нататък „Докладът“), по-специално стр. 12. Вж. също решение от 7 април 2016 г., KA Finanz (C‑483/14, EU:C:2016:205, т. 52).

( 22 ) Генералният адвокат Saugmandsgaard Øe посочва в заключението си по дело Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:679, т. 47), че „е трудно и дори невъзможно да се даде изчерпателно определение за това кои въпроси се уреждат от личния закон на дружеството, или lex societatis. […] Впрочем ще отбележа, че в някои правни системи стълкновителната уредба съдържа изброяване на въпросите от областта на lex societatis. Тези изброявания обаче са само примерни, а и между държавите членки съществуват различия относно въпросите, уреждани от този закон. Поради тези различия несъмнено е уместно да се вземе предвид само „твърдото ядро“ на общоприетите в тези държави въпроси“.

( 23 ) Или евентуално на lex concursus: във връзка с личната отговорност на органите на дружеството вж. също решение от 10 декември 2015 г., Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).

( 24 ) Вж. проучване на Gerner-Beuerle, C., Mucciarelli, F., Schuster, E. и Siems, M., The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, таблица 4.5, по данни до септември 2018 г.

( 25 ) Решения от 8 май 2019 г., Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, т. 33 и 34), и от 3 октомври 2019 г., Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, т. 35 и сл).

( 26 ) Бележка под линия 11 от настоящото заключение. Още по-ясна е формулировката на предложението, изменено на 21 февруари 2006 г., COM(2006) 83 окончателен, член 1, параграф 2, буква г). Окончателният текст съответства на член 1, параграф 2, буква д) от Римската конвенция.

( 27 ) Вж. Alfaro Águila-Real, J. Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores, Bermejo Gutiérrez, N., Martínez Flórez, A. и Recalde Castells, A. (dir.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas-Thomson Reuters, с. 69 и сл. Според този автор в случая, описан в точка 57 от настоящото заключение, кредиторът предявява „дружествен иск“ („derivative action“), който има за цел да се възстанови имуществото на дружеството, а в случая, описан в точка 58 — „индивидуален иск“ („direct action“) за своите собствени имуществени вреди. Той допълва (стр. 73 и 74), че нито задълженията за полагане на дължима грижа на управителите, нито техните адресати се променят при неплатежоспособност на дружеството, но може да е различна степента на изискваната дължима грижа спрямо кредиторите. Той посочва, че има и други мнения, които отхвърля.

( 28 ) Въпреки систематичното ѝ място е възможно нормата да е просто препращаща към други режими на договорна или извъндоговорна отговорност.

( 29 ) Тъй като е различен критерият за вменяване (обективен или субективен) на отговорността за поведението на управителя.

( 30 ) При „дружествения“ иск това са възраженията, които могат да се противопоставят, ако искът е предявен от дружеството или членовете, а при индивидуалния иск са противопоставимите на всеки кредитор.

( 31 ) Това специфично задължение се обяснява със стремежа да се избегне положение, при което дружество, което би трябвало да е прекратено или обявено в ликвидация, продължава да участва в търговския оборот.

( 32 ) Въвеждането на тази отговорност има за цел да се защитят третите лица, имащи правоотношения с невписани субекти, както и да се стимулира вписването на дружествата. Така в Испания като цяло членове 119 и 120 от Código de comercio (Търговски кодекс) (Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de comercio (Кралски декрет от 22 август 1885 г. за публикуване на Търговски кодекс) или в Германия § 11 II от Закона за дружествата с ограничена отговорност, GmbHG (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123‑1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 3. Juni 2021).

( 33 ) Според акта за преюдициално запитване договорите между BMA AG и BMA NL съдържат клауза за избор на германското право. По-нататък ще се спра на евентуалното им значение за определянето на приложимото право към исковете на кредиторите на BMA NL срещу BMA AG.

( 34 ) Брюкселска конвенция относно компетентността и изпълнението на съдебните решения по граждански и търговски дела (ОВ L 299, 1972 г., стр. 32; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 10, стр. 3).

( 35 ) Решение от 11 януари 1990 г., Dumez France и Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8, наричано по-нататък „решение Dumez France и Tracoba“). Дружествата Dumez и други претендират обезщетение за вредите, които твърдят, че са претърпели вследствие на неплатежоспособността на дъщерни дружества със седалище в различна договаряща държава. Неплатежоспособността била причинена от незавършването на строителен проект в Германия по искане на строителя, което от своя страна било следствие от решението на германските банки да прекратят договорите за отпуснатите на последния кредити.

( 36 ) Пак там, точка 20. Курсивът е мой.

( 37 ) Пак там, точка 13.

( 38 ) Пак там, точка 14.

( 39 ) Следователно тя не представлява първоначална вреда, претърпяна от кредиторите, както твърди синдикът в писменото си становище, точка 3.18.

( 40 ) Решение от 10 декември 2015 г. (C‑350/14, EU:C:2015:802).

( 41 ) Пак там, точки 22, 23 и 25.

( 42 ) Пак там, точки 26 и 27. Член 15, буква е) от Регламент „Рим II“ включва в обхвата на определеното приложимо право определянето на лицата — евентуално трети лица или „косвено“ увредени лица — които имат право на обезщетение.

( 43 ) Пак там, точка 29.

( 44 ) Пак там, точка 25.

( 45 ) Не е формулиран никакъв въпрос в това отношение. Изглежда, че запитващата юрисдикция не отдава значение на разликата между „установяване“, „адрес“ или „седалище“ на дружеството при локализирането на мястото на непозволеното увреждане (или съответно на вредата) и определянето на международната съдебна компетентност и приложимото право. Като се позовава на решение от 21 май 2015 г., CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, т. 52), Комисията отъждествява това място със седалището: вж. точка 34 от писменото ѝ становище. В заключението възпроизвеждам формулировката на запитващата юрисдикция („седалище“ в текста на български език на преюдициалното запитване).

( 46 ) Макар да не засяга гореизложеното, трябва да се отбележи, че интересите, които представляват (или защитават) синдикът и фондацията, съвпадат само частично. В първия случай се касае за интересите, свързани с масата на несъстоятелността: след попълването ѝ кредиторите ще получат съответната си част по правилата относно несъстоятелността. За разлика от синдика, фондацията действа в интерес на определени кредитори, за да получи не само произнасяне по някои установителни искания, но и осъждане за заплащане на всяко отделно вземане в пълен размер, което се предава директно на всеки отделен кредитор.

( 47 ) Действията на тези субекти са без значение за стълкновителния режим на отговорността, но специфичният контекст (несъстоятелност), в който са предявени исковете, може да има значение. Това несъмнено е така при иска Peter/Gaatzen: обхватът на правото по място на увреждането или най-малкото резултатът от прилагането му вероятно ще се промени поради разрешения, произтичащи от lex concursus, като отнасящите се до разпределянето на приходите от осребряването на имуществото или реда на вземанията, с цел да се запазят целите на уредбата на несъстоятелността.

( 48 ) Член 3. Щеше да е различно, ако при тези обстоятелства е налице съдебна компетентност в Съюза, по-специално съгласно Регламент № 1215/2012, за чието прилагане се изисква ответникът да има местоживеене в държава членка. В текста обаче има критерии за компетентност, които не са обвързани с това условие, и освен това е възможно държавите членки да са запазили основания за субсидиарна компетентност.

( 49 ) Съображения 14 и 18 от Регламент „Рим II“.

( 50 ) В член 4 е посочено непозволеното увреждане, докато в съображение 18 в текста на испански език (за разлика от текстовете на френски, италиански или английски език) е използван терминът вреда (daño). Според мен предвид естеството и целта на клаузата трябва да се разбира, че тя може да бъде приложена, когато е налице тясна връзка с непозволеното увреждане, разглеждано като цяло — т.е. по отношение на всички негови елементи и последици. Не е необходимо връзката да е с вредата, тълкувана в тесен смисъл.

( 51 ) В съображение 18 се посочва, в текстовете на испански и италиански език, че следва да се вземат предвид всички обстоятелства по делото. Не смятам, че прилагателното позволява тълкуване, различно от това на текстовете на другите езици, в които се посочват обстоятелствата като цяло (както и в член 4, параграф 3 в текста му на езиците, които успях да проверя). Съдът винаги трябва да взема предвид всички фактори, показващи наличието на връзка между непозволеното увреждане и дадена държава при цялостната преценка, въз основа на която ще направи съответния извод.

( 52 ) Вж. по-специално Законодателна резолюция на Европейския парламент относно предложението за регламент на Европейския парламент и на Съвета относно приложимото право към извъндоговорни задължения от 6 юли 2005 г., документ A6‑0211/2005, изменение 26, с което е предложена редакция на (сегашния) член 4, параграф 3, която в крайна сметка не е приета. Не е било прието и измененото предложение за регламент на Комисията от 21 февруари 2006 г., COM(2006) 83 окончателен, член 4, параграф 3, с което в текста са били включени очакванията на страните като особено показателен фактор за връзка с дадена правна система.

( 53 ) Вж. бележка под линия 51 от настоящото заключение. Считам, че локализирането на косвената вреда например би могла да бъде взета предвид сред останалите фактори, но при зачитане на изключването ѝ като привръзка съгласно член 4, параграф 1. С други думи, това локализиране не може само по себе си да определи приложимото право: това би означавало да се заобиколи волята на законодателя да се взема предвид единствено пряката вреда като критерий за привръзка.

( 54 ) Това е видно от текста. Вж. също предложението на Комисията от 22 юли 2003 г., посочено в бележка под линия 11 от настоящото заключение. Освен това нито регламентът, нито подготвителните работи обясняват по какъв начин договорът или предходното отношение пораждат тясна връзка с конкретна държава.

( 55 ) Вж. разликата между тази разпоредба и параграф 1 от членове 10, 11 и 12 от Регламента.

( 56 ) Когато съдът прецени, че тази връзка е налице, трябва да приложи правото на съответната държава.

( 57 ) Вж. заключението на генералния адвокат Saugmandsgaard Øe по дело Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, т. 78): макар и в друг контекст, той не изключва възможността приложимото право към непозволеното увреждане да се определи, като се вземе предвид избраното право за предходното отношение между страни, различни от сегашния ответник и ищец. Той добавя, че при всички случаи „фактът, че тези общи условия предвиждат приложимостта на люксембургското право, не поражда, при липсата изобщо на предходно отношение както между страните по спора, така и между продавача или доставчика и някои определени потребители, явно по-тясна връзка с Люксембург в рамките на такъв иск“.

( 58 ) Поради това може да изглежда, че то е наложено на страните без тяхното съгласие. Такова е разбирането на ZK: вж. точка 3.24 от писменото му становище.