ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. BOBEK

представено на 7 юли 2016 година ( 1 )

Дело C‑303/15

Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.

срещу

G.M.

и

M.S.

(Преюдициално запитване, отправено от Sąd Okręgowy w Łodzi (Окръжен съд Лодз, Полша)

„Процедура за нотифициране на технически регламенти — Технически регламенти в сектора на хазартните игри — Задължение на държавите членки да нотифицират на Комисията проектите за технически регламенти — Последици от липсата на нотифициране“

I – Въведение

1. Съгласно полското право само притежателите на разрешение за експлоатация на игрално казино могат да организират игри на рулетка, с карти и зарове и игри с игрални автомати (по-нататък „изискването за разрешение“). Освен това игри на рулетка, с карти и зарове и игри с игрални автомати могат да бъдат организирани само в игрални казина (по-нататък „ограничение на мястото на извършване на дейност“).

2. Подсъдимите в главното производство са обвинени в провеждане без разрешение на игри с игрални автомати в барове. Те поддържат в своя защита, че изискването за разрешение представлява „технически регламент“ по смисъла на Директива 98/34 ( 2 ), който не е нотифициран на Комисията. Следователно той не може да им бъде противопоставян от полските органи.

3. Фактът, че изискването за разрешение не е нотифицирано на Комисията, не се оспорва. Националната юрисдикция си задава въпроса какви са последиците от тази липса на нотификация. Преди да бъдат разгледани тези последици обаче, трябва да се реши един предварителен въпрос, а именно: представлява ли изобщо изискването за разрешение „технически регламент“? Ако отговорът е отрицателен, на първо място не възниква никакво задължение за нотифициране.

4. По искане на Съда настоящото заключение ще се свежда до анализ на този предварителен въпрос и на основния проблем, който се повдига с него: до каква степен разрешителните режими за някои видове дейности, т.е. услуги, трябва да се считат за обхванати от приложимото за продукти, т.е. стоки, задължение за нотифициране на „технически регламенти“?

II – Правна уредба

А– Право на Съюза

1. Директива 98/34

5. Член 1 съдържа редица релевантни определения: „1. „продукт“, всеки промишлен продукт и всеки селскостопански продукт, включително и рибни продукти; 2. „услуга“, каквато и да е услуга на информационното общество, тоест, каквато и да е услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба от получателя на услугите. […] 3. „техническа спецификация“, спецификацията, която се съдържа в документа, в който са изложени основните характеристики на продукта, като например ниво на качество, функционални характеристики, безопасност или размери, включително изискванията, които се прилагат към продукта по отношение на името, с което продукта се продава, терминология, символи, изпитване и методи за изпитване, опаковка, маркиране или етикетиране и процедури за оценяване на съответствието. […] 4. „други изисквания“, изискване, различно от техническа спецификация, наложена на продукт най-вече с цел защита на потребителя или околната среда, и което засяга неговия цикъл на съществуването след пускането му на пазара, като например, условията на употреба, рециклиране, многократна употреба или изхвърляне, когато такива условия могат значително да повлияят върху състава или естеството на продукта или върху [неговото търгуване]; 5. „правило за услуги“ — изискване от общ характер, свързано с предприемането и упражняването на дейности за услуги според значението на точка 2, и по-специално разпоредби относно доставчиците на услуги, услугите и получателите на услугите, като се изключат всякакви правила, които не са специално насочени към услугите, определени в тази точка. […] 11. „технически регламент“ — техническа спецификация и други изисквания или правила за услуги, включващи съответни административни разпоредби, спазването на които е задължително, юридически или фактически, в случаите на маркетинг, предоставяне на услуги, установяване на оператор за услуги или използване в държава членка или в голяма част от нея, както законите, регламентите или административните разпоредби на държавите членки, с изключение на тези, предвидени в член 10, забраняващи производството, вноса, маркетинга или използването на един продукт или забраняващи предоставянето или използването на услуга или установяването на доставчик на услуги“.

6. Член 8, параграф 1 от Директива 98/34 гласи, че: „При условията, предмет на член 10, държавите членки незабавно предоставят на Комисията всички проекти за технически регламенти, с изключение, когато те само транспонират пълния текст на международен или европейски стандарт, в който случай информацията относно съответния стандарт е достатъчна; те също така предоставят на Комисията възможност да правят изявление за причините за необходимостта от прилагане на техническия регламент, когато това не е разяснено в проекта. […]“.

Б– Национална правна уредба

7. Член 6, параграф 1 от полския Закон за хазартните игри ( 3 ) предвижда: „За организирането на игри на рулетка, с карти и зарове и игри с игрални автомати се изисква лиценз за експлоатация на игрално казино“.

8. Член 14, параграф 1 от Закона за хазартните игри ( 4 ) предвижда: „Организирането на игри на рулетка, с карти и зарове и на игри с игрални автомати се допуска само в игрални казина“.

III – Факти, производство и преюдициални въпроси

9. G.M. и M.S., подсъдими в главното производство, са обвинени за провеждане на игри с игрални автомати в барове в Полша без лиценз за експлоатация на игрално казино, в нарушение на изискването за разрешение по член 6, параграф 1 от Закона за хазартните игри.

10. Националният съд се произнася на първа инстанция, че изискването за разрешение представлява „технически регламент“ по смисъла на Директива 98/34. С оглед на факта, че изискването за разрешение не е нотифицирано на Комисията, първоинстанционният национален съд постановява, че то не може да се приложи спрямо ответниците. При мотивиране на решението си той се позовава на решението на Съда по дело Fortuna ( 5 ). По това дело Съдът е постановил по-специално, че член 14, параграф 1 от Закона за хазартните игри (т.е. ограничението на мястото на извършване на дейност) представлява „технически регламент“.

11. Компетентният полски орган (Naczelnik Urzędu Celnego I w Łodzi (началникът на Митническа служба I в Лодз, наричан по-нататък „NUC“), обжалва решението на първоинстанционния съд пред Sąd Okręgowy w Łodzi (Окръжен съд Лодз). Последният е запознат практиката на Съда, според която при неизпълнение на задължението за нотифициране на Комисията на „техническите регламенти“, те не могат да бъдат противопоставяни на частноправни субекти ( 6 ). Националният съд обаче има съмнения дали същата логика следва да се прилага и по отношение на изискването за разрешение, предвид специфичния характер на разглеждания сектор (а именно хазартна дейност). При тези обстоятелства националната юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следния въпрос: „Може ли член 8, параграф 1 от Директива 98/34/ЕО от 22 юни 1998 година за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти (ОВ L 204, 1998 г., стр. 37; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 207) да се тълкува в смисъл, че допуска диференциация на последиците от липсата на нотификация на разпоредби, представляващи технически регламенти, тоест може ли за разпоредбите, които се отнасят до свободи, неподлежащи на ограничения по член 36 от Договора за функционирането на Европейския съюз, липсата на нотификация да води до невъзможност за прилагането им по конкретно разглежданото дело, а за разпоредбите, които се отнасят до свободи, подлежащи на ограничения по член 36 от Договора, да се допуска националният съд, който е и съд на Съюза, да преценява дали въпреки липсата на нотификация са съвместими с изискванията по член 36 от Договора и не следва на бъдат оставяни без приложение?“.

12. Писмени становища представят NUC, който е подал протест в главното производство; G.M., един от подсъдимите в главното производство, Комисията, както и полското, белгийското, гръцкото и португалското правителство. NUC, G.M., полското и белгийското правителство и Комисията са изслушани в съдебното заседание от 20 април 2016 г.

IV – Анализ

А– Въведение

13. По искане на Съда настоящото заключение ще се свежда до анализ на предварителния въпрос дали изискването за разрешение представлява изобщо „технически регламент“.

14. Според мен не. Два алтернативни подхода са предложени на Съда, посредством които той може да стигне до този извод.

15. Първият подход се изразява в следното: след определяне на различните категории „технически регламенти“ по смисъла на Директива 98/34 (част Б) и кратък преглед на съответната практика на Съда (част В.1) се стига до извода, че изискванията за предварително разрешение не представляват „технически регламенти“ (част В.2). Доколкото изискването за разрешение може да бъде разграничено от ограничението за място на извършване на дейност, по мое мнение първото не представлява „технически регламент“, подлежащ на нотифициране, дори и ако последното изискване представлява такъв регламент, за който се изисква нотифициране (част В.3).

16. Вторият подход (част Д) вероятно би отвел Съда по-далеч. Според мен обаче си струва да се разгледа. Тази алтернативна посока на аргументиране приканва Съда да преразгледа продължаващото постепенно разширяване на обхвата на понятието „други изисквания“ към регулирането на услуги като цяло, и по-специално към режимите за предварително разрешение за услуги. Ако не бъде подложено на преценка, това разширяване може да доведе на практика до общо задължение за нотифициране, наложено включително и за услуги, като единственото основание за такова разширяване е, че правилата за услуги могат да имат някакво странично въздействие по отношение на продуктите, които се използват за предоставянето на тези услуги. Според мен такова развитие е проблематично. То трябва да бъде избягвано.

Б– Различните категории „технически регламенти “

17. Понятието „технически регламент“ по смисъла на член 1, точка 11 от Директива 98/34 обхваща четири категории мерки. Тези категории са i) „техническ[и] спецификац[ии]“, както са определени в член 1, точка 3 от Директивата, ii) „други изисквания“, както са определени в член 1, точка 3 от Директивата, и iii) „разпоредби […,] забраняващи производството, вноса, маркетинга или използването на един продукт“, посочени в член 1, точка 11 от Директивата. Освен това съществуват също и iv) някои правила и ограничения, свързани с услугите на информационното общество ( 7 ), но те не са релевантни в настоящия случай.

18. Що се отнася до категория i), разглежданото в настоящото производство изискване за разрешение не попада в рамките на тази категория, тъй като не се отнася до продукти, използвани в контекста на хазартните игри или до опаковането им като такива и поради това не „определя техните характеристики“ ( 8 ).

19. Що се отнася до категория iii), за да попада в нея, националната мярка трябва да има приложно поле, което явно надхвърля ограничаването до някои възможни употреби на дадения продукт, и да се отнася до мерки, които не дават възможност за никакво друго използване, освен съвсем изолирано, каквото би могло разумно да се очаква от продукта ( 9 ). Това не е така в случая с изискването за разрешение. То не забранява напълно използването на някои продукти, а го подчинява на определени предварителни условия.

20. Що се отнася до категория ii), тя обхваща по-специално мерки с цел защита на потребителите и засягащи цикъла на съществуване на продукта. Обхватът на тази категория не е толкова ясен и ще бъде разгледан подробно в следващата част.

В– Понятието „други изисквания “ и разрешителните режими

1. Съдебна практика по отношение на „техническите регламенти“ в сектора на хазартните игри

21. В редица решения Съдът е разглеждал приложението на Директива 98/34 в сектора на хазартните игри: Lindberg ( 10 ), Комисия/Гърция ( 11 ), Fortuna ( 12 ), Berlington ( 13 ) и Ince ( 14 ). Те всички са релевантни за тълкуването на понятието „други изисквания“. По-надолу ще ги разгледам накратко.

а) Решение Lindberg

22. Дело Lindberg се отнася до забрана за организиране на хазартни игри чрез използването на определени видове игрални автомати (lyckohjulsspel (колело на късмета) в Швеция. В решението си Съдът постановява, че разглежданата забрана може да представлява „друго изискване“ или мярка, „забраняваща производството, вноса, маркетинга или използването на един продукт“. За да попада в последната категория, забраната трябва да „не дава никаква възможност за никакво друго използване, освен съвсем изолирано, каквото би могло разумно да се очаква от разглеждания продукт“. За да представлява „друго изискване“, мярката трябва значително да влияе върху състава или естеството на продукта или върху неговото търгуване. Квалифицирането на мярката в крайна сметка трябва да се извърши от националния съд ( 15 ).

23. По дело Lindberg от Съда се иска също да установи дали има някакво значение, че забраната заменя изискване за притежаване на лиценз. Съдът постановява, че дори и националната мярка да беше изискване за притежаване на лиценз, а не забрана, тя нямаше да представлява „технически регламент“. За да се мотивира, той се позовава на съдебната практика, съгласно която „не представляват технически регламент националните разпоредби, с които само се предвиждат условия за установяването на предприятията, като разпоредби, според които упражняването на дадена професионална дейност подлежи на предварително одобрение ( 16 ).

б) Решение Комисия/Гърция

24. Предмет на иска за установяване на неизпълнение по това дело е гръцката правна уредба, налагаща широка забрана за използване на електрически и електронни игри извън казината. Съдът постановява, че забраната представлява „технически регламент“ ( 17 ). Макар да не споменава това изрично, изглежда Съдът приема, че гръцката мярка може значително да повлияе върху търгуването на продукта и представлява „друго изискване“ по смисъла на член 1, точка 11 от Директива 98/34 ( 18 ). Този извод се поддържа и от последвалото решение по дело Berlington (вж. по-долу), по което Съдът постановява, позовавайки се на решението по дело Комисия/Гърция ( 19 ), че забрана за извършване на дейности с монетни игрални автомати извън казината представлява „друго изискване“.

в) Решение Fortuna

25. По дело Fortuna става дума също за полския Закон за хазартните игри, същия закон, който е предмет на спора в настоящото производство. В решението си по дело Fortuna Съдът постановява, че ограничението на мястото на извършване на дейност, съдържащо се в член 14, параграф 1 от полския Закон за хазартните игри, който запазва само за игралните казина организирането на игри с автомати, представлява „технически регламент“. Тук отново, макар да не се споменава изрично, изглежда, че ограничението на мястото на извършване на дейност се счита за имащо съществено влияние върху търгуването и поради това представлява „друго изискване“ ( 20 ).

26. Дело Fortuna се отнася също и до някои преходни разпоредби на Закона за хазартните игри. Тези преходни разпоредби като цяло въвеждат период на изчакване по отношение на съществуващи разрешения за извършване на дейност с игрални автомати с ниски печалби (или казано по друг начин, забранява се издаването на нови разрешения или подновяването или изменението на вече съществуващи разрешения). Съдът постановява, че преходните разпоредби предвиждат условия, които могат да засегнат търговията с автоматизирани устройства за игри с ниски печалби. В тази връзка те могат да представляват „други изисквания“, доколкото значително влияят върху естеството или върху търговията с тези устройства. Преценката на това последно условие трябва да се направи от националния съд. Различно е положението при ограничението на мястото на извършване на дейност, във връзка с което Съдът се е произнесъл (имплицитно) относно понятието „значително влияние“ и не е оставил това на преценката на националния съд.

г) Решение Berlington

27. Дело Berlington се отнася до увеличение с пет пъти на размера на данъка върху монетните игрални автомати и до забрана на дейността с монетни игрални автомати извън казината. В решението си Съдът постановява, че увеличението на данъка не представлява „фактически технически регламент“, тъй като не е съпътствано от никаква друга „техническа спецификация“ или „друго изискване“ ( 21 ).

28. Съдът също изрично потвърждава, че запазването на организирането на някои хазартни игри „само в полза на казината, представлява „технически регламент“ по смисъла на посочения член 1, точка 11 от Директивата, доколкото тя може да повлияе значително върху естеството на съответния продукт или търговията с него […]. Впрочем една забрана за извършване на дейност с монетни игрални автомати извън казината […] може да повлияе значително върху търговията с тези игрални автомати […,] като намали каналите за дейността с тях“ ( 22 ).

д) Решение Ince

29. Дело Ince се отнася до разпоредба на германския Общодържавен договор за хазартните игри, който урежда организирането на и посредничеството при залагания върху резултатите от спортни състезания. Счита се, че Общодържавният договор съдържа някои разпоредби, които биха могли да се квалифицират като „правила за услуги“ по смисъла на член 1, точка 5 от Директива 98/34. Други разпоредби от Общодържавния договор обаче, като тези „въвеждащи задължение за получаване на разрешение за организирането или събирането на спортни залагания“, не представляват „технически регламенти“. При мотивиране на този извод Съдът повтаря използваната в решение Lindberg формулировка за одобренията (вж. точка 23 по-горе).

2. Разрешителните режими не представляват „други изисквания“

30. И в решение Lindberg, и в решение Ince се посочва ясно, че режимите за предварително разрешение не представляват „технически регламенти“. Следователно на още по-силно основание те не представляват и „други изисквания“ по смисъла на член 1, точка 4 от Директива 98/34.

31. Зараждането на това твърдение в крайна сметка може да се проследи назад във времето до решението на Съда по дело CIA Security ( 23 ) . По това дело от Съда се иска да се произнесе дали предвиденото в белгийското право изискване за предварително разрешение за осъществяване на дейност като охранителна фирма ( 24 ) представлява „технически регламент“ по смисъла на Директива 83/189 ( 25 ), която предшества Директива 98/34. Съдът постановява, че това не е така, тъй като понятието за „техническа спецификация“ (в основата на определението за технически регламент съгласно Директива 83/189) не се прилага за разпоредби, „предвиждащи условия за установяването на охранителни фирми“ ( 26 ).

32. Постановеното в решение CIA Security, че режим за предварително разрешение не представлява „технически регламент“, оттогава изрично се прилага в контекста на Директива 98/34 (като се използва цитираният в точка 23 текст) ( 27 ). Следователно то явно е релевантно по въпроса как трябва да се тълкува понятието „други изисквания“ в контекста на новата директива. Оттук нататък ще наричам правилото, изключващо режимите за предварително разрешение от обхвата на понятието „технически регламент“, „изключение за разрешенията CIA“.

33. Дело Fortuna несъмнено поставя под въпрос изключението за разрешенията CIA. В решението си по дело Fortuna Съдът приема, че някои преходни разпоредби от Закона за хазартните игри може да представляват „други изисквания“.

34. Обстоятелството, че с решение Fortuna се обезсилва изключението за разрешенията CIA, е един от доводите, изтъкнати в писмените и устни становища на Комисията. Тя твърди, че в светлината на решение Fortuna ( 28 ) изискването за разрешение представлява „технически регламент“.

35. Не съм съгласен с това. Не смятам, че решение Fortuna цели да обезсили изключението за разрешенията CIA. Съгласно това изключение изискванията за предварително разрешение не са „технически изисквания“. За разлика от него решение Fortuna се отнася до период на изчакване за разрешенията — с други думи разрешения се изискват, но през периода на изчакване такива не биват издавани ( 29 ). Следователно положението по дело Fortuna може да бъде разграничено от това по настоящото дело.

36. Освен това фактът, че решение Fortuna не цели да постави под въпрос изключението за разрешенията CIA, се потвърждава от последващото решение Ince, в което изрично се прилага това изключение ( 30 ).

37. Накрая и като по-общо съображение, много неща зависят от квалифицирането на мярката като „технически регламент“. Ако мярката не е „технически регламент“, тя не трябва да се нотифицира. Ако е, тя трябва да бъде нотифицирана, или няма да бъде противопоставима. С извинения за играта на думи в областта на хазарта, в този контекст на „високи залози“ изключението за разрешенията CIA има голямото предимство да бъде ясно и лесно приложимо правило. Обезсилването му и подчиняването на режимите за разрешение на преценката дали могат „значително да повлияят“ върху състава, естеството или търгуването на продукта, има важни последици с оглед на правната сигурност. Считам, че това не е било намерението на Съда по дело Fortuna.

3. Приложение по настоящото дело

38. Изискването за разрешение гласи, че „за организирането на игри за рулетка, карти и зарове и на игри с игрални автомати се изисква лиценз за експлоатация на игрално казино“. Ако от това изречение липсваха думите „за експлоатация на игрално казино“, според мен без съмнение изключението за разрешенията CIA щеше да се прилага в настоящия случай. Разпоредбата би останала извън обхвата на понятието „друго изискване“ и „технически регламент“ в по-общ смисъл.

39. Описателните, уточняващи думи „за експлоатация на игрално казино“ са това, което създава проблеми. Комисията твърди по същество, че тези думи създават „тясна връзка“ между изискването за разрешение и ограничението на мястото на извършване на дейност. Тъй като последното е „технически регламент“, както е прието в решение Fortuna, същото трябва да важи и за първото.

40. Не съм съгласен по следните причини.

41. Първо, режимите за предварително разрешение за услуги от разглеждания в настоящия случай вид често са придружени с материалноправни условия и ограничения ( 31 ). Тези материалноправни условия и ограничения могат също да бъдат „технически регламенти“ и като такива да подлежат на нотифициране. Аз обаче не считам, че тези условия и ограничения автоматично „засягат“ самото изискване за разрешение ( 32 ). Всъщност, напротив, практическата стойност на изключението за разрешенията CIA би била компрометирана и обхватът на изискването за нотифициране по силата на Директива 98/34 би могъл да се разшири значително. Както бе споменато по-горе, подобно развитие на въпроса може да постави под съмнение валидността на редица режими за предварително разрешение за услуги, създавайки значителна правна несигурност.

42. Второ, NUC потвърждава в съдебното заседание, че не съществуват отделни процедури за получаване на разрешение или „предварително разрешително“ по член 6, параграф 1 от Закона за хазартните игри и за получаването на лиценз за експлоатация на определено игрално казино по член 14, параграф 1 от този закон. NUC обаче потвърждава също, че изискването за разрешение и ограничението на мястото на извършване на дейност не са идентични понятия. Възможно е например чрез последващ контрол да се установи нарушение на ограничението на мястото на извършване на дейност, без да се отнема автоматично разрешителното на оператора.

43. Освен това полското правителство твърди в съдебното заседание, че ограничението на мястото на извършване на дейност по член 14, параграф 1 не следва изобщо да се счита за елемент от процедурата за издаване на разрешения. По-скоро ограничението на мястото на извършване на дейност във връзка с Наказателния кодекс целят да санкционират организирането на хазартни игри, например в барове и ресторанти.

44. С оглед на тези становища според мен е ясно, че изискването за разрешение и ограничението на мястото на извършване на дейност имат различен обхват и функции и че и двете не могат просто да бъдат третирани като „технически регламенти“ поради предполагаемата „тясна връзка“ между тях.

45. Трето, основният проблем на Комисията с изискването за разрешение е, че то изрично препраща към ограничението на мястото на извършване на дейност посредством думите „за експлоатация на игрално казино“. За мен обаче от тези думи не става ясно дали изискването за разрешение включва допълнителни географски или други ограничения, надхвърлящи ограничението на мястото на извършване на дейност. В крайна сметка това е въпрос на тълкуване на националното право, което трябва да се извърши от националния съд ( 33 ). Без да се опитваме да предвидим какво би било това тълкуване, ако националният съд стигне до заключението, че думите „за експлоатация на игрално казино“ не налагат ограничения извън ограничението на мястото на извършване на дейност, изискването за разрешение не следва да се счита за „технически регламент“.

46. Целта на изискването за нотифициране в Директива 98/34 е „превантивен контрол за защита на свободното движение на стоки“ ( 34 ), т.е. да се даде възможност за предварителна преценка на потенциалните ограничения на свободното движение на стоки. Ограничението на мястото на извършване на дейност в настоящия му вид е било нотифицирано и е било предмет на преценка. Нотифицирането на други разпоредби, в които просто се посочва ограничението на мястото на извършване на дейност, какъвто изглежда е случаят с изискването за разрешение, не допринася за постигане целта на Директивата ( 35 ).

47. По аналогия, съществува установена съдебна практика, съгласно която няма задължение за нотифициране в съответствие с Директива 98/34 на национални мерки, „които възпроизвеждат или заменят, без добавяне на нови или допълнителни спецификации, съществуващи технически регламенти, които […] са били надлежно нотифицирани“ ( 36 ).

48. В обобщение, фактът, че с член 6, параграф 1 от Закона за хазартните игри се въвежда изискване на разрешение, но същевременно се препраща към ограничението на мястото на извършване на дейност, не е от полза. Според мен обаче не е обосновано оттук да се прави извод, че изискването за разрешение попада в приложното поле на Директива 98/34, с всички последици, до които може да доведе това.

Г– Заключение

49. С оглед на гореизложеното и като се вземе предвид направеното от националните съдилища тълкуване на връзката между член 6, параграф 1 и член 14, параграф 1 от Закона за хазартните игри, според мен национално правило като изискването на разрешение, предвидено в член 6, параграф 1 от Закона за хазартните игри, не представлява „технически регламент“ по смисъла на Директива 98/34.

Д– Алтернативен подход

50. Независимо от гореизложеното, ако Съдът стигне до извода, че изискването за разрешение и ограничението на мястото на извършване на дейност не могат да бъдат разграничени по начина, който предлагам, или че изключението за разрешенията CIA трябва да бъде преразгледано по-общо в светлината на решение Fortuna, е наложително да се разгледа по-подробно определението за „технически регламент“, и по-специално определението за „други изисквания“.

1. „Други изисквания“ — критика

51. Имам сериозни опасения във връзка с разширяването на обхвата на понятието „други изисквания“ и спрямо режимите за предварително разрешение за услуги, както по същество е предложено в настоящия случай. По-долу излагам основните си съображения.

52. Първо, съществува опасност от прекомерно и непредвидимо разширяване на обхвата на изискването за нотифициране.

53. Една мярка представлява „друго изискване“, ако е „наложена на продукт“ и засяга „условията на употреба“ на въпросния продукт по начин, който може „значително да повлия[е]“ върху неговото „търгуване“.

54. Мерките, уреждащи предоставянето на услуги, винаги ще имат някакво непряко влияние върху стоки. Предоставянето на всяка услуга включва използването на продукти в даден момент. Таксиметровите шофьори използват автомобили, операторите на радиостанции използват звуково оборудване, счетоводителите използват калкулатори, а адвокатите използват химикалки, хартия и понякога книги по право. Освен това всички използват компютри за почти всички видове услуги, предоставяни в наши дни. Във всеки от тези случаи може винаги да се твърди, че подлагането на дадената услуга на изискване за разрешение ще намали броя на доставчиците на услуги, като по този начин косвено се намалява количеството на продуктите, използвани за предоставянето им, което ще се отрази на продажбите на тези продукти. Накратко, изискването на предварително разрешение за предоставянето на всяка от гореспоменатите услуги ще засегне косвено потреблението на използваните продукти.

55. Означава ли това, че режимите за предварително разрешение във всички тези случаи представляват „други изисквания“, подлежащи на нотифициране? Според мен отговорът на този въпрос е явно отрицателен. Но тогава къде преминава границата?

56. В съдебното заседание G.M. посочва, че продажбите на игрални автомати значително са намалели след въвеждането на изискването за разрешение.

57. Значението на понятието „друго изискване“ обаче не може да бъде сведено само до въпроса за обема на търговията. Така е преди всичко защото определението за „друго изискване“ изрично говори за „търгуване“ (а не търговия) и включва други важни условия, по-конкретно, че мерките биват „наложен[и] на продукт“. Това е така също, тъй като режимите за предварително разрешение за услуги винаги ще засягат обема на търговията с някой продукт. Поставяйки изискването за нотифициране в зависимост от предварителната преценка дали мярката ще има значително влияние върху търговията, по мое мнение би довело или до прекомерна правна несигурност по отношение на това кои мерки действително подлежат на нотифициране ( 37 ), или просто до приканване за нотифициране на Комисията на абсолютно всички видове мерки ( 38 ). Достатъчно е да си припомним самото дело Fortuna, за да намерим доказателства за тази правна несигурност. Това дело е в основата на редица противоречащи си национални решения относно това как следва да се прилага преценката за „значително влияние“ ( 39 ).

58. Второ, непреките последици от неправилната преценка на задължението за нотифициране са още една причина да се търси постигане на максимална правна сигурност в определението на понятието „технически регламент“. Горният извод важи с още по-голяма сила, като се имат предвид „преките и сериозни последици“ ( 40 ), които може да има непротивопоставимостта на някои правила върху отношенията между частноправни субекти, т.е. правни субекти, които, на първо място, не са свързани с неизпълнението на задължението за нотифициране. Посоченото по-горе решение CIA Security илюстрира това. Делото се отнася до гражданскоправен спор между два частноправни субекта. Фактът, че една от страните по делото не може да се позове в своя защита на „технически регламент“, тъй като не е бил нотифициран, засяга сериозно изхода от този спор ( 41 ).

59. Трето, отделно от последиците върху частноправните отношения, държавите членки имат опит в неизпълнение на задължението за нотифициране на мерки и на такова неизпълнение е правено позоваване при твърде неочаквани обстоятелства, без никаква очевидна връзка с първоначалното приложно поле на разглежданата национална мярка. Например на липсата на нотифициране на мярка е направено позоваване с цел избягване на наказателна отговорност ( 42 ).

60. Посочените по-горе последици от липсата на нотифициране най-малкото не се ползват с всеобщо признание ( 43 ). Разширяването на обхвата на понятието „други изисквания“, за да се включат в него изисквания, които са насочени главно към услуги (а не към стоки), по-специално включването на режими за предварително разрешение и изисквания за място на извършване на дейност ( 44 ), има вероятност да доведе до повишаване на честотата на осъществяване на такива сценарии.

61. Четвърто, през 80-те години Съдът е изправен пред сериозно „разширяване на приложението на принципа на свободно движение“. Всички видове национални мерки, уреждащи начина, по който се търгуват продукти, са оспорвани пред националните съдилища като засягащи търговията. В действителност целта на много от съответните мерки не е била регулирането на самите продукти, а на начина, по който биват търгувани ( 45 ). Част от отговора на Съда в такива случаи е решението Keck ( 46 ).

62. Откривам сходен модел в случаите, отнасящи се до Директива 98/34. За да се избегне „разширяването на приложението на задължението за нотификация“ в контекста на Директива 98/34, не бива без необходимата преценка да се позволява разширяване на обхвата на понятието „други изисквания“ и в областта на услугите с мотива, че националните мерки, свързани с предоставянето на услуги, могат да имат непреки последици върху търговията с продукти.

63. Несъмнено има разлики между „разширяването на приложението на принципа за свободното движение“ по смисъла на ДФЕС и „разширяването на приложението на изискването за нотифициране“ по смисъла на Директива 98/34. По-точно, за да представлява подлежащо на нотифициране „друго изискване“ по силата на Директива 98/34, една мярка трябва да може значително да повлияе върху търгуването на продукта. Различно е положението в контекста на член 34 от ДФЕС ( 47 ), където липсва какъвто и да е de minimis праг.

64. Терминът „значително влияние“ обаче е доста разтегливо понятие, което създава допълнителни проблеми, вместо да предлага конкретно решение. Два вида проблеми се открояват по-специално: концептуални и оперативни.

65. В концептуално отношение решението на въпроса дали дадена разпоредба от националното право подлежи на нотифициране, логично трябва да се вземе при изготвянето на разпоредбата. Би било трудно да се предвиди към този момент дали мярката би имала „значително влияние“ върху търгуването. Така според мен преценката дали дадена разпоредба притежава определени характеристики, в смисъл, че трябва да бъде нотифицирана, следва да се основава преди всичко на преценка на нормативния характер на разпоредбата. В повечето случаи би трябвало наличието на тези характеристики да може да се прецени предварително и независимо от хипотетичното, бъдещо действие на тази разпоредба.

66. Към този концептуален елемент се добавя и оперативният или функционален проблем. От практическа гледна точка би било трудно за националния съд, сезиран за липса на нотифициране, да прецени обективно и с приемлива степен на достоверност степента на „значително влияние“. Наличието на надеждни количествени данни, свързани със съответната национална мярка, не е сигурно и дори където количествените данни са налични, прагът за „значително“ влияние остава труден за установяване ( 48 ). Прогнозите за бъдещото развитие на съответната национална мярка или интуитивните подходи бързо ни отвеждат в най-добрия случай в сферата на хипотезите, а в най-лошия — в сферата на догадките. Положението се усложнява още повече, от една страна, от перспективата за мярка, която става подлежаща на нотифициране поради развитие в търговските модели, и от друга страна, от факта, че задължението за нотифициране на сходни по същество правила може да варира от една държава членка в друга в зависимост от различните търговски модели за разглеждания продукт на национално равнище ( 49 ).

67. Пето и последно, има и друга съществена разлика между задължението за нотифициране по Директива 98/34 и по членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, която подчертава необходимостта от повишено внимание, що се отнася до последното: съгласно Директивата след като дадена мярка бъде класифицирана като „друго изискване“, не е възможна никаква обосновка. Не се извършва никакво претегляне. Ако мярката не е била нотифицирана, тя просто е непротивопоставима. Това положение се различава от положението по членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, при което има възможност ограниченията на свободното движение да бъдат обосновани ( 50 ).

68. По-строгите, автоматично настъпващи последици при липсата на нотификация по Директивата изискват двойно по-голяма предпазливост по отношение на широкото тълкуване на понятието „друго изискване“. Такова широко тълкуване може да доведе също до твърде парадоксалната ситуация, в която мерките, които се считат за попадащи изцяло извън обхвата на член 34 ДФЕС, все пак подлежат на нотифициране и стават непротивопоставими в резултат от липсата на такова ( 51 ).

69. С оглед на гореизложените съображения този случай изглежда е подходящият момент да се преразгледа значението на понятието „други изисквания“ по смисъла на Директива 98/34 в контекста на мерките за регулиране на услуги, които могат да окажат влияние върху стоки.

2. Предложен подход за тълкуване на понятието „други изисквания“

а) Текст, система и цел

70. Отправната точка и основното съображение при тълкуването на понятието „други изисквания“ в контекста на настоящия случай е, че Директива 98/34 акцентира твърде много върху мерките, свързани със стоки и върху свободното движение на стоки, а не върху услугите.

71. Директива 83/189, която я предшества, предвижда задължение за нотифициране на проекти на „технически регламенти“, отнасящи се само до продукти. Всъщност, дори и към настоящия момент, единствените видове „технически регламенти“, които се отнасят конкретно до услуги и които подлежат на нотифициране по силата на Директива 98/34, са услугите на информационното общество ( 52 ). Така други видове услуги могат да се схващат като систематично изключени от приложното ѝ поле. Или по-точно, други видове услуги могат да бъдат включени в приложното поле на Директива 98/34 само косвено и субсидиарно, като резултат от влиянието, което оказват върху определени стоки.

72. Това акцентиране върху стоките се потвърждава и от подробното буквално, систематично и телеологично тълкуване на Директива 98/34.

73. Член 1, точка 4 въвежда „други изисквания“ като изисквания „наложен[и] на продукт“. Тези изисквания трябва да „засягат цикъла на съществуването [на продукта]“. Примерите, посочени в текста на член 1, точка 4 включват „условията на употреба, рециклиране, многократна употреба“ на продукт, когато те могат значително да повлияят върху „състава“, „естеството“ или „търгуването“. Така навсякъде в текста на тази разпоредба се говори за „продукт, продукт, продукт!“.

74. По-специално, по дефиниция „други изисквания“ трябва да бъдат „наложен[и] на продукти“, а не на услугите, използващи тези продукти. Вярно е, че правило, наложено върху услуги, може значително да повлияе върху използването на съответните стоки. Въпросът за „значителното влияние“ върху продуктите обаче се разглежда в рамките на отделно, допълнително условие, съдържащо се в определението за „други изисквания“. Да се четат думите „наложен[и] на продукт[и]“ в смисъл на „пряко или непряко наложен[и] на продукт[и]“, е равносилно на игнориране на думите „наложен[и] на продукти[и]“ ( 53 ).

75. Централното място, което заемат продуктите в понятието за „други изисквания“ се потвърждава и от повтарящото се посочване на изискването мерките по някакъв начин да въздействат върху физическите характеристики на продукта (а именно неговия състав, неговото естество, начина по който се изхвърля или рециклира).

76. Вярно е, че думата „търгуване“ на теория може да се счита за предполагаща по-широко тълкуване на разпоредбата, например когато мярката има само количествени последици върху продажбите, а самият продукт не е засегнат по друг начин. Случаят не е такъв обаче при по-систематично тълкуване на цялото определение за „други изисквания“ в контекста на Директивата като цяло. Думата „търгуване“ не може да се тълкува като отворена покана за включване в понятието „други изисквания“ на всички видове регламенти, отнасящи се главно до предоставянето на услуги и които по някакъв начин използват продукти, въпреки формулировката на четирите предходни реда от определението.

77. Според мен думата „търгуване“ в член 1, точка 4 от Директива 98/34 следва да се тълкува в съответствие с останалата част на определението и с текста на Директивата като цяло, като позоваване на мерки, свързани с търговията, които евентуално могат да въздействат върху физическите характеристики на продукта, например етикетирането или представянето. Това положение се различава от положението при други мерки, които евентуално засягат търговията с продукта, например правилата относно условията за продажба ( 54 ).

78. Както се посочва в обяснителния меморандум на Комисията, приложен към предложението за Директива 94/10, разширяването на приложното поле на Директива 83/189 е направило възможно включването на правила, които „могат да имат влияние върху продукта и които могат да доведат до изкривяване на пазара“ ( 55 ). Думите „влияние върху продукта“ тук отново отразяват централното място на продукта в понятието за „технически регламент“ и изискването мярката не само да засяга продажбите, но също и самия продукт. Освен това думите „изкривяване на пазара“ по мое мнение следва естествено да се тълкуват като отнасящи се до въпроса за дискриминацията между конкуриращи се стоки в противовес с ограниченията на достъпа до пазара. Следователно предложеното тук, „насочено към продуктите“ тълкуване на понятието „други изисквания“, което изисква някакъв вид „критика“ или „отрицателна оценка“ на характеристиките на самия продукт, също се поддържа от първоначалното предложение на Комисията, с което се въвежда съответният текст.

б) Център на тежестта и изключения за забрани и за влияние върху продукти

79. С оглед на гореизложеното предлагам следния подход, насочен към центъра на тежестта на националната мярка при тълкуването и прилагането на понятието „други изисквания“ по смисъла на Директива 98/34, с ограничен брой изключения. Този подход включва три последователни стъпки.

80. Първо, националните мерки, основно „наложен[и] на продукт[и]“, представляват „други изисквания“ по смисъла на член 1, точка 4, при положение че са изпълнени останалите условия на тази разпоредба.

81. Второ, за разлика от горното национални мерки, наложени главно на услуги (или на установяването), по принцип не попадат в обхвата на понятието „други изисквания“. Те обхващат по-специално национални мерки, ограничаващи начина, по който продуктите се търгуват или използват от доставчиците на услуги. Те включват например: i) изисквания за разрешения и други критерии за допустимост на установяването или предоставянето на услуги ( 56 ), ii) ограничения на мястото, откъдето се предоставят услугите ( 57 ), и iii) рекламиране на услуги ( 58 ).

82. Все пак, трето, националните правила, които prima facie са наложени на услуги, може да попаднат (обратно) в обхвата на понятието „други изисквания“при специфични обстоятелства и при положение че са изпълнени останалите условия на член 1, точка 4, по-специално когато: — Националната мярка включва пълна забрана на услуга и в резултат на това определена стока не се използва изобщо или има само съвсем изолирано използване в друг контекст ( 59 ) или — Националната мярка, отнасяща се главно до предоставянето на услуги, задължително засяга цикъла на съществуване на продукта по начин, че въздейства върху физическите му характеристики (например ограничения на използването на продукта при предоставянето на услуга, които неизбежно включват изискване за изменение на състава, етикетирането или представянето на продукта). В такива случаи има ясна критика или отрицателна реакция за самия продукт ( 60 ).

83. За да се постигне максимална правна сигурност и да се ограничат случаите, при които от национални органи и съдилища се изисква да решават дали дадена национална мярка трябва да бъде нотифицирана въз основа на твърде неопределеното понятие за „значително влияние върху търгуването“, изключението за разрешенията CIA трябва да бъде ясно потвърдено. С други думи, режимите за предварително разрешение не представляват „технически регламенти“, освен ако не попадат в обхвата на една от специфичните хипотези, посочени в точка 82 по-горе.

84. Предложеният тук подход признава, че националните мерки, наложени на предоставянето на услуги, могат да засегнат свободното движение на стоки и могат да попаднат в обхвата и на двете свободи ( 61 ) (освен ако едната не е напълно второстепенна спрямо другата) ( 62 ). Все пак той отразява също и аспектите от буквалното, систематичното и телеологичното тълкуване на понятието „други изисквания“ по смисъла на член 1, точка 4, което потвърждава ясната му насоченост върху продуктите (по-специално изискването в самия текст, че мярката е „наложена на продукти“). Центърът на тежестта, в съчетание с подхода за ограничения брой изключения, има предимството също да повишава правната сигурност. Това е от съществено значение предвид тежките последици при липсата на нотифициране.

3. Приложение по настоящото дело

85. Изискването за разрешение не е наложено на продукти ( 63 ). По-принцип то не представлява „друго изискване“. Изключението за разрешенията CIA поддържа този извод.

86. Позоваването на ограничението на мястото на извършване на дейност може несъмнено да се счита за променящо същността на изискването за разрешение. Следователно то може да даде възможност за разглеждане на специфичните обстоятелства по точка 82. Изглежда обаче никое от посочените в тази точка специфични обстоятелства, които биха обосновали налагането prima facie на извода, основан на центъра на тежестта на националната мярка, не се прилага. Окончателният извод по този въпрос трябва да се направи от националния съд. При представените на Съда факти обаче изискването за разрешение изглежда няма очевидни последици върху физическите характеристики на разглежданите продукти.

4. Заключение

87. С оглед на гореизложеното не считам, че изискването за разрешение представлява „друго изискване“ или по-общо „технически регламент“ по смисъла на Директива 98/34.

V – Заключение

88. С оглед на гореизложеното препоръчвам в отговор на въпросите на Sąd Okręgowy w Łodzi (Окръжен съд Лодз) Съдът да постанови, че национално правило като предвиденото в член 6, параграф 1 от Закона за хазартните игри изискване за разрешение не представлява „технически регламент“ по смисъла на Директива 98/34/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година установяваща процедура за предоставянето на информация в сферата на техническите стандарти и регламенти и правила относно услугите на информационното общество (ОВ L 204, 1998 г., стр.37).

( 1 ) Език на оригиналния текст: английски.

( 2 ) Директива 98/34/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година установяваща процедура за предоставянето на информация в сферата на техническите стандарти и регламенти и правила относно услугите на информационното общество (ОВ L 204, 1998 г., стр. 37; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 207). Думите „и правила относно услугите на информационното общество“ са добавени в заглавието на Директивата с Директива 98/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 юли 1998 година за изменение на Директива 98/34/ЕО относно определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и правила (ОВ L 217, 1998 г., стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 282).

( 3 ) Dz. U. от 2009 г., № 201, позиция1540.

( 4 ) Приложим към съответния момент. Текстът на тази разпоредба е изменен оттогава.

( 5 ) Решение от 19 юли 2012 г., Fortuna и др. (C‑213/11, C‑214/11 и C‑217/11, EU:C:2012:495).

( 6 ) Вж. например решение от 21 април 2005 г., Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246).

( 7 ) Услугите на информационното общество са единствените видове услуги, които попадат пряко в приложното поле на Директива 98/34 (определени в член 1, точки 2, 5 и 11 от нея).

( 8 ) Решения от 21 април 2005 г., Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246, т. 59 и 60) и от 19 юли 2012 г., Fortuna и др. (C‑213/11, C‑214/11 и C‑217/11, EU:C:2012:495, т. 29).

( 9 ) Решение от 21 април 2005 г., Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246, т. 77).

( 10 ) Решение от 21 април 2005 г., Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246).

( 11 ) Решение от 26 октомври 2006 г., Комисия/Гърция (C‑65/05, EU:C:2006:673).

( 12 ) Решение от 19 юли 2012 г., Fortuna и др. (C‑213/11, C‑214/11 и C‑217/11, EU:C:2012:495).

( 13 ) Решение от 11 юни 2015 г., Berlington Hungary и др. (C‑98/14, EU:C:2015:386).

( 14 ) Решение от 4 февруари 2016 г., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72).

( 15 ) Решение от 21 април 2005 г., Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246, т. 77 и 78).

( 16 ) Решение от 21 април 2005 г., Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246, т. 87 и 88).

( 17 ) В становището си по това дело Гърция не оспорва, че мярката е „технически регламент“, който не е бил нотифициран. Съдът се позовава на решение Lindberg общо с оглед на заключението си, че мярката представлява „технически регламент“: Решение от 26 октомври 2006 г., Комисия/Гърция (C‑65/05, EU:C:2006:673, т. 61).

( 18 ) За разлика от изричната забрана за използване. Въпреки това писменото становище на Комисията по това дело сочи, че тя разглежда мярката като забрана за използване.

( 19 ) Освен това възможността за организиране на хазартни игри само на определени места изглежда представлява нещо повече от „съвсем изолирано използване“ и затова не представлява забрана по смисъла на член 1, точка 11 от Директива 98/34. Вж. в тази връзка точка 19 по-горе и заключението на генералния адвокат по дело Lindberg (C‑267/03, EU:C:2004:819, т. 63—65), в което като пример за „съвсем изолирано използване“ се дава използването им като подпора за врата.

( 20 ) Вж. бележки под линия 18 и 19 по-горе и прилежащия текст.

( 21 ) Решение от 11 юни 2015 г., Berlington Hungary и др. (C‑98/14, EU:C:2015:386, т. 93—97).

( 22 ) Решение от 11 юни 2015 г., Berlington Hungary и др. (C‑98/14, EU:C:2015:386, т. 98 и 99).

( 23 ) Решение от 30 април 1996 г., CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172).

( 24 ) Изискването е формулирано, както следва: „Само лица с предварително разрешение от Министерство на вътрешните работи могат да осъществяват дейност като охранителна фирма. Разрешението се предоставя само ако фирмата отговаря на изискванията, установени в този закон, и на условията относно финансовите средства и техническото оборудване, предвидени с Кралски декрет […]“.

( 25 ) Директива 83/189/ЕИО на Съвета от 28 март 1983 година за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти (ОВ L 109, 1983 г., стр. 8).

( 26 ) Вж. също решение от 28 март 2001 г., Van der Burg (C‑278/99, EU:C:2001:143, т. 20), в което се постановява, че „маркетинговите методи“ (в случая правилата за рекламиране) не попадат в обхвата на категорията „технически регламент“.

( 27 ) Първо в решение от 22 януари 2002 г., Canal Satélite Digital (C‑390/99, EU:C:2002:34, т. 45).

( 28 ) Решение от 19 юли 2012 г., Fortuna и др. (C‑213/11, C‑214/11 и C‑217/11, EU:C:2012:495, по-специално т. 36 и сл.).

( 29 ) Нито са подновявани или изменяни.

( 30 ) Точка 76 от решение от 4 февруари 2016 г., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72) гласи: „[…] разпоредбите, въвеждащи задължение за получаване на разрешение за организирането или събирането на спортни залагания, както и невъзможността за издаване на разрешение на частни оператори, те не представляват „технически регламенти“ […]. Всъщност национални разпоредби, които предвиждат само условия за установяването или за предоставянето на услуги от предприятия, каквито са разпоредбите, обвързващи упражняването на дадена професионална дейност с предварителното издаване на разрешение, не представляват технически регламенти по смисъла на тази разпоредба“.

( 31 ) Например в настоящия случай член 15, параграф 1 от Закона за хазартните игри налага ограничение на броя на казината, които могат да бъдат открити в определен район в зависимост от броя на живущите там.

( 32 ) Вж. по аналогия, решение от 8 март 2001 г., Van der Burg (C‑278/99, EU:C:2001:143, т. 21). Това дело се отнася до забраната за рекламиране на радио оборудване, което не отговаря на определени спецификации и не е получило предварително одобрение. Съдът постановява, че наличието на „пряка връзка“ между забраната и техническите изисквания, които радио оборудването е трябвало да изпълни, не е достатъчно, за да попадне забраната в приложното поле на Директивата.

( 33 ) Разбирам, че в тази област съществува значителна национална съдебна практика, която може да внесе яснота по отношение на връзката между член 6, параграф 1 и член 14, параграф 1 от Закона за хазартните игри. Преценката на този набор от съдебна практика не е задача на Съда и настоящото заключение се основава на писмените и устните становища на страните по делото.

( 34 ) Вж. например решения от 20 март 1997 г., Bic Benelux (C‑13/96, EU:C:1997:173, т. 19) и от 6 юни 2002 г., Sapod Audic(C‑159/00, EU:C:2002:343, т. 34). Вж. също съображения 2—7 от Директива 98/34.

( 35 ) Наличието на взаимовръзка между различни разпоредби в националното право е обичайно и често не е възможно да се разберат изолирани разпоредби, без да се тълкуват в контекста на цялостния нормативен текст. По тази причина проектите на технически регламенти трябва да се нотифицират заедно с целия проект на законодателния инструмент […] (решение от 16 септември 1997 г., Комисия/Италия (C‑279/94, EU:C:1997:396, т. 39—41). Посочените взаимовръзки обаче не превръщат тези други разпоредби в технически регламенти.

( 36 ) Вж. например решение от 3 юни 1999 г., Colim (C‑33/97, EU:C:1999:274, т. 22); в областта на правото, уреждащо хазартната дейност, вж. заключението на генералния адвокат Jacobs по дело Lindberg (C‑267/03, EU:C:2004:819, т. 46).

( 37 ) Както посочва генералния адвокат Jacobs, „всяка необходимост от предварителна преценка на въздействието на дадена мярка би направила по-трудно определянето на това кои мерки се засягат“ (вж. заключението на генералния адвокат Jacobs по дело Lindberg, C‑267/03, EU:C:2004:819, т. 35). Аналогични опасения често са изказвани в контекста на член 34 ДФЕС и използването на „преценката за достъп до пазара“ за определяне на приложимостта на тази разпоредба. Вж. например Gormley, L. Two years after Keck. — Fordham International. Law Journal, 19/1996, p. 882—883; и Snell, J. The notion of market access: a concept or a slogan. — Common Market Law Review, vol. 47, 2010, p. 437—459.

( 38 ) Комисията признава в съдебното заседание, че поне последният сценарий е нежелателен.

( 39 ) Вж. например решение на Wojewódzki Sąd Administracyjny, Gdańsk (Окръжен административен съд Гданск) от 19 ноември 2012 г. (III SA/Gd 546/12), в което се посочва, че членове 129, 135 и 138 от Закона за хазартните игри (преходните разпоредби, на които се прави позоваване в решение Fortuna) представляват технически регламенти, тъй като оказват съществено влияние върху търгуването на съответните продукти (игрални автомати с ниски печалби). Това решение е отменено от Naczelny Sąd Administracyjny (Върховен административен съд) с решение от 5 ноември 2015 г. (II GSK 1632/15) с мотива, че преходната разпоредба не променя правното положение на страните (като посочва също, че член 6 от Закона за хазартните игри не представлява технически регламент); вж. решение на Wojewódzki Sąd Administracyjny, Szczecin (Окръжен административен съд Шчечин) от 9 октомври 2015 г. (II SA/Sz 396/15), в което се посочва, че член 135 от Закона за хазартните игри не е технически регламент. Решение на Wojewódzki Sąd Administracyjny, Wrocław (Окръжен административен съд Вроцлав) от 4 октомври 2013 г. (III SA/Wr 373/13), потвърдено с решение II GSK 181/14 от 25 ноември 2015 г.

( 40 ) Заключение на генералния адвокат Jacobs по дело Sapod Audic (C‑159/00, EU:C:2002:25, т. 47).

( 41 ) Вж. също решения от 6 юни 2002 г., Sapod Audic (C‑159/00, EU:C:2002:343) и от 26 септември 2000 г., Unilever (C‑443/98, EU:C:2000:496).

( 42 ) Вж. например решение от 16 юни 1998 г., Lemmens (C‑226/97, EU:C:1998:296). В този случай липсата на нотификация на технически регламент относно дрегери за алкохол се оспорва с цел обосноваване на недопустимост на доказателство по наказателно дело за шофиране в нетрезво състояние.

( 43 ) Dougan, M. Case C–390/99, Canal Satélite Digital; Case C-159/00, Sapod Audic v. Eco-Emballages. — CMLRev, 40/2003, p. 193—218; Weatherill, S. A Case Study in Judicial Activism in the 1990s: The Status before National Courts of Measures Wrongfully Un-notified to the Commission. — In: Judicial Review in EU Law (eds. O’Keeffe D., Bavasso A.), Kluwer Law International, The Netherlands, 2000, р. 481.

( 44 ) Предоставянето на много услуги може да бъде поставено в зависимост от изисквания за местоположение, например таксиметровите услуги (които могат да включват ограничения на зони или конкретни локации като летищата), аптеките и редица други.

( 45 ) Вж. например решения от 23 ноември 1989 г., B & Q (C‑145/88, EU:C:1989:593), от 14 юли 1981 г., Oebel (155/80, EU:C:1981:177) и от 11 юли 1985 г., Cinéthèque и др. (60/84 and 61/84, EU:C:1985:329).

( 46 ) Решение от 24 ноември 1993 г., Keck и Mithouard (C‑267/91 и C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 47 ) Решения от 5 април 1984 г., Van de Haar и Kaveka De Meern (177/82 и 178/82, EU:C:1984:144, т. 12—14) и от 14 декември 2004 г., Radlberger Getränkegesellschaft и S. Spitz (C‑309/02, EU:C:2004:799). Въпреки всичко в някои решения се намеква за такъв праг, въведен неофициално, вж. например решение от 28 април 2009 г., Комисия/Италия (C‑518/06, EU:C:2009:270, т. 66—70).

( 48 ) Например очаквано намаление в обема на продажбите в размер на 10 % би ли било достатъчно? (това е било прогнозното намаление в резултат от правилата в Обединеното кралство относно неделната търговия — вж. решение от 23 ноември 1989 г., B & Q, C‑145/88, EU:C:1989:593, т. 7).

( 49 ) Вж. сходни въпроси във връзка с член 34 ДФЕС: Snell, J. The notion of market access: a concept or a slogan. — CMLRev, 2010, p. 437—472, р. 459.

( 50 ) Всъщност по същество невъзможността за обосноваване или за извършване на претегляне по Директива 98/34 (за разлика от членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС) води до отправяне на настоящото преюдициално запитване.

( 51 ) Например Съдът е постановил в редица случаи, че ограниченията на местата, откъдето могат да се продават определени продукти, може да попадат извън обхвата на член 34 ДФЕС (вж. например решения Комисия/Гърция, Banchero и TK-Heimdienst (решение от 29 юни 1995 г., Комисия/Гърция, C‑391/92, EU:C:1995:199, т. 11—15 (забрана за продажба на преработено мляко за кърмачета извън аптеки води до ограничаване обема на продажбите, но не попада извън обхвата на правилата за свободно движение по Договора); решение от 14 декември 1995 г., Banchero, C‑387/93, EU:C:1995:439, т. 44 (ограничение на търговията на дребно на тютюневи изделия до лицензирани обекти не забранява или възпрепятства достъпа на вносните продукти повече отколкото на местните продукти и не попада в обхвата на правилата за свободно движение по Договора) и решение от 13 януари 2000 г., TK-Heimdienst, C‑254/98, EU:C:2000:12 (ограниченията на географските зони на дейност на пекарни, месарски цехове и търговци на дребно се считат за определени договорки за продажба, но попадат в рамките на правилата за свободно движение поради силното си въздействие върху вноса).

( 52 ) Първоначалният текст на Директивата не съдържа позоваване на услуги, с изключение на съображение 2, от което също става ясно, че Директивата се отнася до свободното движение на стоки („като се има предвид, че вътрешният пазар обхваща пространство, без вътрешни граници, където се гарантира свободното движение на стоки, хора, услуги и капитали; като имат предвид, че следователно забраната за количествени ограничения на движението на стоки и на мерките, които имат същия ефект, е един от основните принципи на Общността“).

( 53 ) Вж. заключението на генералния адвокат Jacobs по дело Lindberg (C‑267/03, EU:C:2004:819, т. 54—59).

( 54 ) Вж. по аналогия заключението на генералния адвокат Campos Sánchez-Bordona по дело James Elliott Construction (C‑613/14, EU:C:2016:63, т. 87—94), който прави извода, че подразбиращо се договорно условие, че продуктите трябва да са с качество, годно за пазара, не представлява „технически регламент“. Вж. също бележки под линия 26 и 32 по-горе относно ограниченията за реклама.

( 55 ) COM(92) 491 окончателен, точка 18. Директива 94/10 въвежда понятието за „други изисквания“. Вж. Директива 94/10/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 март 1994 година за повторно изменение на Директива 83/189/ЕИО за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти (ОВ L 100, 1994 г., стр. 30).

( 56 ) Отразяващо изключението за разрешенията CIA (например лицензиране на таксиметрови услуги).

( 57 ) Както се признава в редица решения на Съда, отнасящи се до определени уговорки за продажби (вж. бележка под линия 51 по-горе). Примерите включват ограничение на продажбите на определени продукти в аптеки или извършването на хазартна дейност в казина.

( 58 ) Вж. решение от 8 март 2001 г., Van der Burg (C‑278/99, EU:C:2001:143), в което е постановено, че правилата за маркетинговите методи не представляват технически регламенти.

( 59 ) Такива случаи при всички положения обичайно попадат в обхвата на пълната забрана по смисъла на член 1, точка 11 от Директива 98/34.

( 60 ) Подчертавам, че предвидените тук видове мерки са „наложени на услуги“, а не на продукти. По тази причина, както Съдът по-рано е постановил, те не попадат в обхвата на понятието „техническа спецификация“ по смисъла на член 1, точка 3 от Директива 98/34 въпреки въздействието им върху физическите характеристики на стоките. Вж. решение от 21 април 2005 г., Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246, по-специално т. 59).

( 61 ) Решение от 11 септември 2003 г., Anomar и др. (C‑6/01, EU:C:2003:446, т. 55).

( 62 ) Така е в случай че елементът, свързан с аспектите на стоките, е изцяло второстепенен спрямо елемента, свързан с услугите, или обратно. Вж. в тази връзка решения от 4 октомври 2011 г., Football Association Premier League и др. (C‑403/08 и C‑429/08, EU:C:2011:631, т. 78 и сл.), от 24 март 1994 г., Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, т. 24) и от 22 януари 2002 г., Canal Satélite Digital (C‑390/99, EU:C:2002:34, т. 29—32).

( 63 ) Тъй като налага ограничения върху организирането на игри, а не върху продуктите, използвани за организирането на тези игри.