ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-ЖА V. TRSTENJAK,

представено на 6 септември 2012 година ( 1 )

Дело C-206/11

Georg Köck

срещу

Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb

(Преюдициално запитване, отправено от Oberster Gerichtshof (Австрия)

„Директива 2005/29/ЕО — Хармонизиране — Защита на потребителите — Нелоялни търговски практики — Процесуалноправна уредба на инструментите за борба с нелоялните търговски практики — Уредба в държава членка, изискваща издаването на предварително административно разрешение за обявяването на разпродажби“

Съдържание

I – Въведение II – Правна уредба 1. Право на Съюза 2. Национално право III – Фактите, главното производство и преюдициалният въпрос IV – Производството пред Съда V – Основни доводи на участниците в производството VI – Правен анализ А – Встъпителни бележки Б – Анализ на правните въпроси 1. Приложимост на Директива 2005/29 а) Материално приложно поле б) Приложно поле ratione personae в) Липса на изключение г) Междинно заключение 2. Процесуалноправни аспекти на преюдициалния въпрос а) Контролна компетентност на националните административни органи б) Компетентност на административните органи за предварителен контрол в) Съвместимост с Директивата на скрепена със санкция законова забрана, при която се запазва възможността за нейната отмяна след издаване на разрешение г) Съдебен контрол на решението на административния орган i) Представяне на проблематиката ii) Свобода на преценка на държавите членки по процесуалноправните въпроси iii) Забрана за несъобразяване със задължението за извършване на преценка на всеки конкретен случай д) Междинно заключение 3. Материалноправни аспекти на преюдициалния въпрос а) Общи бележки б) Анализ на структурата на двата законодателни акта i) Нормативна структура на Директива 2005/29 ii) Материалноправните разпоредби на UWG относно обявяването на разпродажби в) Съвместимост на материалноправните разпоредби с Директива 2005/29 i) Налагане на общи забрани ii) Изискване за посочване на причини за обявяване на разпродажба – Обявяване на прекратяването на дейността и преместването на търговеца – Други причини, посочени в член 33b, точка 4 от UWG г) Междинно заключение 4. Обобщаващи изводи VII – Заключение

I – Въведение

1. Още в древногръцката и в римската митология е отделяно специално внимание на търговията и на свързания с нея въпрос за защитата на участниците в стоковия обмен, които днес биха били означени като търговци и потребители. При необходимост дори боговете се стремели да защитават търговците и клиентите им. Така в древногръцката митология Хермес (а в римската митология Меркурий) е богът, защитаващ както търговците, така и търговията, пътуващите и пастирите. Понастоящем потребителите и търговците вече се защитават не предимно от богове, а по-скоро от земните закони и съдилища. Те трябва да отчитат адекватно както интересите на потребителите, така и тези на търговците и да постигнат баланс между тях.

2. В настоящото производство по преюдициално запитване съгласно член 267 ДФЕС Oberster Gerichtshof (Върховен съд) на Австрия (наричан по-нататък „запитващата юрисдикция“) сезира Съда на Европейския съюз с искане за тълкуване на Директива 2005/29/ЕО за нелоялни търговски практики на вътрешния пазар ( 2 ). При това по същество се засяга въпросът дали разпоредбите на тази директива допускат национална правна уредба, която изисква издаването на предварително разрешение от административен орган преди да се обяви разпродажба.

3. Това запитване е отправено в рамките на правен спор между г-н Köck, едноличен търговец и Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (Сдружение срещу нелоялната конкуренция, наричано по-нататък „Schutzverband“), образувание, което съгласно националното право има обоснован интерес да се бори срещу нелоялните търговски практики. Страните спорят дали г-н Köck има право да обявява разпродажба, без да разполага с изискваното от националното право разрешение от областния административен орган. В случая, наред с всичко останало се поставя въпросът дали Директива 2005/29 допуска при нейното транспониране държава членка да предвиди в законодателството си като общо условие за обявяването на разпродажба издаването на разрешение, при което нарушенията на предвиденото в закона задължение да се поиска издаването на разрешение се санкционират, без по същество да се проверява нелоялният характер на подобна търговска практика.

4. Настоящото дело се различава в един съществен аспект от други дела, по които от Съда също се иска да се произнесе по въпроса дали конкретното транспониране на Директива 2005/29 е в съответствие с правото на Съюза, като посоченият съществен аспект е именно обстоятелството, че в настоящия случай не става дума само за транспониране на материалноправни разпоредби на Директивата, а преди всичко за процесуалноправната уредба на инструментите за борба с нелоялните търговски практики на пазара в рамките на отделните законодателства на държавите членки. Следователно трябва да се изследва въпросът дали законодателят на Съюза не е отстъпил от подхода за пълно хармонизиране, който по начало важи за материалноправните изисквания на Директивата, за да даде на държавите членки определена свобода на преценка при създаването на процесуалноправната уредба.

II – Правна уредба

1. Право на Съюза

5. Член 1 от Директива 2005/29 гласи: „Целта на настоящата Директива е да допринесе за правилното функциониране на вътрешния пазар и постигане на високо ниво на защита на потребителите чрез сближаване на законовите, подзаконови и административни разпоредби на държавите членки по отношение на нелоялните търговски практики, накърняващи икономическите интереси на потребителите“.

6. Член 2 от Директива 2005/29 предвижда: „За целите на настоящата директива: […]. г) „търговски практики от търговците към потребителите“ (наричани по-долу за краткост „търговски практики“) са всяко действие, бездействие, поведение или представяне, търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързан[и] с [рекламиране], продажба или доставка на стока [на] потребители; […]“.

7. Съгласно член 3, параграф 1 от Директивата: „Настоящата директива се прилага по отношение на нелоялни търговски практики от страна на търговците към потребителите [по смисъла] на член 5, преди, по време на и след търговска сделка във връзка със стока“.

8. Член 5 от Директивата, озаглавен „Забрана за нелоялни търговски практики“, предвижда: „(1) Забраняват се нелоялните търговски практики. (2) Една търговска практика е нелоялна, ако: а) противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа, и б) съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката, или на средния представител на група, когато една търговска практика е ориентирана към група потребители. […]. (5) Приложение I съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. Същият списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на настоящата директива“.

9. Член 11 от Директивата, озаглавен „Въвеждане в действие“ гласи: „(1) Държавите членки осигуряват достатъчни и резултатни средства за борба срещу нелоялни търговски практики с оглед постигане на съответствие с разпоредбите на настоящата директива в интерес на потребителите. Такива средства включват законови разпоредби, съгласно които лица или организации придобили по силата на националното законодателство правен интерес към борбата с нелоялни търговски практики, включително конкуренти, могат: а) да предявяват искове срещу такива нелоялни търговски практики; и/или б) да сезират административните органи, които са компетентни да разглеждат жалби, или да започнат съответната законова процедура. […]. (2) Съгласно разпоредбата на параграф 1, държавите членки предоставят на съдилищата или административните органи правомощия, когато те считат, че е необходимо, ръководейки се от интересите на всички страни, и по-специално от този на обществото: а) да разпоредят прекратяване на, или да започнат съдопроизводство за прекратяване на нелоялни търговски практики; или б) ако нелоялната търговска практика все още не е осъществена, но е предстояща, да разпоредят забраната на практиката или да започнат съдопроизводство за постановяване на забрана, дори без доказване за действителни вреди или умисъл или небрежност от страна на търговеца. Държавите членки също така издават разпоредби, които предвиждат възможност за привеждане в изпълнение при ускорена процедура на мерките предвидени в първа алинея: — било то с временно действие, — или с окончателно действие, като всяка държава членка сама решава коя от двете възможности да избере. Освен това държавите членки мо[гат] да делегират на съдилищата или административните органи правомощия с оглед премахване на продължаващи последствия от нелоялни търговски практики, прекратяването на които е постановено с окончателно решение: а) да изискат обнародване на постановеното решение […]; б) да изискат в допълнение към публикацията коригиращо изявление. […]. Когато правомощията по параграф 2 се упражняват изключително от административния орган, неговите решения винаги трябва да бъдат мотивирани. Освен това в този случай е необходимо да се предвиди процедура, според която неправилно или необосновано упражняване на правомощията от административния орган, или неправилният или необоснован отказ от правомощията може да бъд[е] предмет на преглед по съдебен ред“.

10. В приложение I към Директивата („Търговски практики, които се считат за нелоялни при всички обстоятелства“) се посочват по-специално следните търговски практики: „4. Твърдение, че търговец (включително неговите търговски практики) или продукт е одобрен, утвърден или разрешен от обществен или друг орган, което е неистинско или предявяване на такова твърдение, без да отговаря на условията за одобрение, утвърждаване или разрешение. […]. 7. Невярно твърдение, че продуктът ще бъде наличен само за ограничен период от време, или ще бъде наличен при определени условия само за ограничен период от време, с цел да се предизвика незабавно решение и да се лишат потребителите от достатъчна възможност или време да направят избор на база осведоменост. […]. 15. Твърдение, че търговецът има намерение да прекрати търговската си дейност или да се премести в друг търговски обект, когато това не е така“.

2. Национално право

11. Директива 2005/29 е транспонирана в Австрия с влязло в сила на 12 декември 2007 г. изменение ( 3 ) на Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb от 1984 г. ( 4 ) (Закон срещу нелоялната конкуренция, наричан по-нататък: „UWG“).

12. В рамките на реформата на UWG от 2007 г. точка 7 от приложение I към Директива 2005/29 е дословно възпроизведена в точка 7 от приложението към UWG. Дял 4a от UWG (членове 33a—33f), който е включен в UWG още през 1992 г., съдържа следните разпоредби относно „Обявяването на разпродажби“: „Член 33a. (1) Под „обявяване на разпродажба“ по смисъла на този закон се разбират всички публични обявления или адресирани до широк кръг лица съобщения, въз основа на които може да се приеме, че е налице намерение за бърза продажба на пазара на дребно на големи количества стоки, като същевременно по този начин се създава впечатление, че поради наличието на определени обстоятелства за съответния търговец е необходимо да продаде бързо тези стоки, поради което ги предлага при изключително благоприятни условия или на изключително изгодни цени. Обявления или съобщения, в които се срещат думите „разпродажба“, „ликвидационна разпродажба“, „разпродажба на стоковите наличности“, „бърза продажба“, „продажба на ударни цени“, „разчистваме складовата наличност“ или думи и изрази с подобен смисъл също се считат за обявяване на разпродажба. (2) Независимо от това, в обхвата на членове 33a—33e не попадат обявленията и съобщенията относно сезонни разпродажби, ликвидационни разпродажби на сезонния асортимент от стоки, разпродажби на стоки след инвентаризация и други подобни разпродажби, както и специализираните разпродажби, които са общи и традиционни за съответния търговски отрасъл в определен период през годината (като например „Weiße Woche“ („Бяла седмица“), „Mantelwoche“ („Седмица на палтата“). (3) Предходните разпоредби не засягат приложението на точка 7 от приложението. Член 33b. Разпродажба може да се обяви единствено с разрешение от областния административен орган, териториално компетентен по мястото на извършване на разпродажбата. Молбата за издаване на разрешение се подава в писмена форма и съдържа следните данни: 1. количество, качество и продажна цена на стоките, които предстоят да бъдат обект на разпродажбата; 2. точното място на разпродажбата; 3. периодът, в който ще се състои разпродажбата; 4. причините, които налагат извършването на разпродажбата, като например смърт на собственика на търговското предприятие, прекратяване на търговската дейност, преустановяване на продажбата на определен вид стоки, преместване местонахождението на търговския обект, природни бедствия и други подобни; 5. […]. Член 33c. (1) Преди да постанови решение по подадената молба областният административен орган изисква становището на компетентната по мястото на извършване на разпродажбата Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Провинциална стопанска камара), което становище се предоставя в срок от две седмици. (2) Областният административен орган се произнася по молбата в срок от един месец след нейното постъпване. (3) Отказва се издаване на разрешение, ако не са посочени конкретни причини по смисъла на член 33b, точка 4 или ако разпродажбата не следва да се обяви за определен непрекъснат период от време. Освен това разрешение се отказва, ако разпродажбата следва да се извърши в периода от началото на предпоследната седмица преди Великден до Петдесетница, от 15 ноември до Коледа или ако е с по-дълга продължителност от половин година, освен ако разпродажбата не се налага поради смъртта на съответния търговец, от природни бедствия или поради други също толкова съществени причини. Ако конкретната търговска дейност не е упражнявана повече от три години, разрешение се издава единствено в случай на смърт на съответния търговец, природни бедствия или в други също толкова съществени случаи. (4) […]. Член 33d. (1) При всяко обявяване на разпродажба се посочват причините за ускорената продажба, периодът, в който следва да се състои разпродажбата и общо описание на стоките, обект на разпродажбата. Тези данни трябва да съответстват на предвиденото в разрешението. (2) След изтичане на срока на разпродажбата съгласно разрешението се преустановява всякакво обявяване на разпродажбата. (3) В посочения в разрешението срок на извършване на разпродажбата се позволява продажба на посочените в обявлението за разпродажба стоки в определените с разрешението количества. Забранява се доставката на допълнителни количества от същия вид стоки. (4) […]“.

13. Член 34, параграф 3 от UWG съдържа следната норма, отнасяща се включително и до подраздел 4a: „Без оглед на производството по наказателно преследване, от нарушилото този раздел лице може да се иска преустановяване на нарушението, а при наличие на вина срещу същото лице може да се предяви и иск за обезщетение за вреди. Исковете се предявяват по общия ред. […]“

III – Фактите, главното производство и преюдициалният въпрос

14. Г-н Köck е едноличен търговец в Инсбрук. С публикувана в периодичния печат реклама той обявява „пълна разпродажба“ на стоковата си наличност, като разгласява това обстоятелство с плакати на стойки пред магазина си, а също и с рекламни стикери върху витрините на магазина си. Ответникът използва освен словосъчетанието „пълна разпродажба“, също и изразите „Всичко трябва да изчезне!“ и „До 90 % намаление“. Г-н Köck не разполага с издадено от областния административен орган разрешение за обявяване на разпродажбата.

15. Според Schutzverband с обявяването на разпродажбата ответникът нарушава член 33a и сл. от UWG. Съгласно тези разпоредби г-н Köck трябвало да обяви разпродажбата само след получаване на предварително разрешение от областния административен орган. Тези разпоредби били съвместими с Директивата за нелоялните търговски практики и затова следвало да продължават да се прилагат.

16. Поради тази причина Schutzverband сезира Landesgericht Innsbruck с искане за налагане на привременни мерки, с които да бъде забранено на г-н Köck да обявява разпродажба, без да разполага с необходимото разрешение от областния административен орган. Г-н Köck оспорва твърдението, че е нарушил разпоредбите относно извършването на разпродажби. Изтъква, че предприема единствено частична разпродажба по смисъла на член 33a, параграф 2 от UWG, за която не е необходимо да се издава разрешение. С определение от 15 юни 2010 г. Landesgericht Innsbruck възприема застъпваното от г-н Köck правно становище.

17. По подадената от Schutzverband въззивна жалба, с определение от 6 август 2010 г. Oberlandesgericht Innsbruck разпорежда налагането на привременната мярка в съответствие с направеното искане. Според въззивния съд въззиваемият обявил разпродажба, за която било задължително издаването на разрешение по смисъла на член 33a, параграф 1 от UWG. Тъй като въззиваемият не разполагал с разрешение по член 33b от UWG, на основание на член 34, параграф 3 от UWG следвало в съответствие с направеното искане да се постанови преустановяване на нарушението.

18. Г-н Köck подава ревизионна жалба срещу това определение пред Oberster Gerichtshof. Според предварителната преценка на Oberster Gerichtshof, тъй като следва да се приложат членове 33a и сл. от UWG, тази ревизионна жалба не следва да бъде уважена. Oberster Gerichtshof обаче има съмнения дали тези разпоредби са съвместими с Директива 2005/29. При тези условия той решава да спре производството по въззивната жалба и да постави на Съда следния преюдициален въпрос: „Член 3, параграф 1 и член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО или други разпоредби от тази директива допускат ли национална правна уредба, която забранява да се обявява разпродажба без разрешението на компетентния административен орган, като поради това обстоятелство съответният съд следва да забрани обявяването на разпродажбата, без да е задължително в рамките на съдебното производство да проверява дали посочената търговска практика е заблуждаваща, агресивна или е нелоялна поради други обстоятелства?“.

IV – Производството пред Съда

19. Актът за преюдициално запитване от 12 април 2011 г. постъпва в секретариата на Съда на 2 май 2011 г.

20. В срока по член 23 от Статута на Съда писмени становища представят страните в главното производство, правителствата на Република Австрия и на Кралство Белгия, както и Европейската комисия.

21. В съдебното заседание от 21 май 2012 г. се явяват процесуалните представители на страните в главното производство, пълномощниците на правителствата на Република Австрия и на Кралство Белгия, както и пълномощникът на Комисията, които излагат съображенията си.

V – Основни доводи на участниците в производството

22. Г-н Köck предлага на Съда да отговори отрицателно на преюдициалния въпрос. Според него не е съвместима с Директива 2005/29 законова разпоредба като спорната, която разрешава на административните органи да отказват издаването на разрешение за обявяването на разпродажба дори когато въпросната търговска практика не е нито заблуждаваща, нито агресивна, нито е нелоялна поради други обстоятелства.

23. Той счита, че Директива 2005/29 е приложима към главното дело, тъй като, от една страна, обявяването на разпродажбата отговаря на дефиницията за търговска практика и, от друга страна, спорните национални разпоредби целят да защитят не само конкурентите, но и потребителите. От съображения за изчерпателност твърди, че направеното обявление не е обявяване на разпродажба, за което е задължително да бъде издадено разрешение по смисъла на член 33a, параграф 1 UWG, а по-скоро е обявяване на частична разпродажба, за която не се изисква разрешение съгласно член 33a, параграф 2 от UWG.

24. По-нататък посочва, че точка 7 от приложение I към Директива 2005/29 не е приложима в случая в главното производство, тъй като не е посочил изрично конкретната продължителност на разпродажбата, която всъщност е частична разпродажба. Освен това твърди, че националното право не гарантира правната защита на отделните лица, защото в административното производство е недопустимо член 33c, параграф 3 от UWG да не бъде приложен по отношение на засегнатите търговци поради несъвместимостта му с правото на Съюза.

25. Както Schutzverband, така и австрийското правителство считат, че спорните национални разпоредби относно разрешаването на разпродажбите от даден административен орган не попадат в приложното поле на Директива 2005/29. Това становище се потвърждавало както от съображение 9 от Директивата, така и от член 3, параграф 8 от Директивата, съгласно който тази директива не засяга „каквито и да [са] условия за [установяване] и разрешителни режими“. Според австрийското правителство неприложимостта на Директива 2005/29 следва също и от обстоятелството, че тя не урежда правоотношенията между търговци и държавни органи.

26. За изчерпателност двамата участници в производството излагат конкретни доводи в случай, че Съдът все пак потвърди приложимостта на Директива 2005/29. Така по-специално те посочват, че повечето разпродажби, като например сезонните разпродажби, разпродажбите на стоки след инвентаризация и т.н., нито са забранени, нито е задължително да бъде издадено разрешение за тях в Австрия. Само обявяването на определени специални разпродажби трябвало да бъде предшествано от издаване на разрешение. Поради това спорната национална норма по принцип не представлявала обща забрана на определени търговски практики. Освен това член 11 от Директивата оправомощавал държавите членки да осигуряват достатъчни и резултатни средства за борба срещу нелоялни търговски практики. Към тези средства според австрийското правителство спада и предварителният контрол на нелоялните търговски практики, който показвал определени предимства пред последващия контрол. Най-малкото в случаите на обявяване на разпродажби последващият контрол не съответствал в достатъчна степен на преследваната с член 13 от Директивата цел — да се приемат ефективни, съразмерни и разубеждаващи санкции за нарушения на националните разпоредби, транспониращи Директивата.

27. Двамата участници в производството вземат становище относно уредбата в австрийското право на административното и съдебното производство, като Schutzverband посочва задължението на австрийските органи в рамките на производството за проверка на молбата за издаване на разрешение да тълкуват националните разпоредби, като имат предвид целта на Директива 2005/29, за да се постигне преследваната с Директивата цел. По-нататък Schutzverband посочва, че съдът, сезиран с иск за преустановяване на незаконна търговска практика по правило ще провери дали е налице обявяване по смисъла на член 33a от UWG. Ако, без да е получено разрешение от административен орган, е обявена разпродажба, за която е задължително издаването на такова разрешение, това обстоятелство във всеки случай щяло да противоречи на изискванията за полагане на дължима професионална грижа по смисъла на член 5, параграф 2, буква а) от Директива 2005/29. От своя страна австрийското правителство посочва, че австрийските административни органи трябва да разрешат обявяването на дадена разпродажба, ако това обявяване не въвежда в заблуждение и не нарушава разпоредбите на членове 8 и 9 от Директива 2005/29.

28. Schutzverband предлага на Съда да отговори утвърдително на преюдициалния въпрос. От своя страна австрийското правителство предлага на преюдициалния въпрос да бъде отговорено в смисъл, че Директива 2005/29 допуска национална уредба, според която за обявяването на определени специални разпродажби се изисква разрешение от административен орган.

29. Белгийското правителство предлага на Съда да отговори на преюдициалния въпрос в смисъл, че Директива 2005/29 допуска национална разпоредба, която поставя обявяването на разпродажба в зависимост от издаването на предварително разрешение, ако с това разрешение трябва да бъдат защитени единствено интересите на конкурентите. Националният съд обаче имал задължение да прецени това обстоятелство. Освен това белгийското правителство посочва, че горепосочената търговска практика не е в списъка на приложение I към Директивата.

30. Комисията предлага на Съда да отговори отрицателно на преюдициалния въпрос. По отношение на приложимостта на Директива 2005/29 към случая в главното производство тя посочва, че обявяването на разпродажби трябва да се квалифицира като търговска практика. Освен това със спорните разпоредби се целяла не само защита на конкурентите, но и защита на потребителите. Въвеждането на обща забрана със запазване на възможността за нейната отмяна след издаване на разрешение, така както се предвиждала от спорните национални разпоредби, обаче не била съвместима с член 5, параграфи 2, 4 и 5 от Директива 2005/29, както и с точки 7 и 15 от приложение I. Освен това подобен механизъм бил в противоречие със следвания от Директивата подход за пълното хармонизиране. В допълнение член 11 от Директивата, съгласно който държавите членки трябва да въведат достатъчни и резултатни средства за борба срещу нелоялни търговски практики, не предвиждал осъществяването на подобен предварителен контрол от страна на националните административни органи на всички разглеждани търговски практики. Основанието за спорните национални разпоредби не можело да бъде намерено също така и в член 3, параграф 8 от Директивата, тъй като тази норма се прилагала само за регламентирани професии, а не такъв бил случаят в главното производство. Според Комисията точка 4 от приложение I към Директивата предоставя аргумент в полза на допустимостта на обща забрана, при която се запазва възможността за нейната отмяна след издаване на разрешение.

VI – Правен анализ

А – Встъпителни бележки

31. Законодателят на Съюза предоставя на държавите членки срок за транспониране на Директива 2005/29 до 12 юни 2007 г., като срокът за окончателното ѝ привеждане в действие е до 12 декември 2007 г. Тъй като междувременно всички държави членки изпълняват това задължение за транспониране и привеждане в действие в срок ( 5 ), понастоящем трябва да се разгледа въпросът дали Директивата е правилно транспонирана в отделните законодателства на държавите членки. Това е така, защото само оптимално транспониране може да гарантира постигане на целта на Директивата — да допринесе за правилното функциониране на вътрешния пазар и за постигане на високо ниво на защита на потребителите чрез сближаване на законовите, подзаконови и административни разпоредби на държавите членки по отношение на нелоялните търговски практики, накърняващи икономическите интереси на потребителите ( 6 ).

32. В много преюдициални заключения Съдът е имал възможност да се произнесе индиректно ( 7 ) относно съответствието с Директивата на нейното транспониране в Белгия ( 8 ), Германия ( 9 ), Полша ( 10 ), Австрия ( 11 ) и Швеция ( 12 ), защото макар компетентността му в рамките на преюдициалните запитвания на основание на член 267 ДФЕС да се свежда до тълкуване на правото на Съюза, а не например до произнасяне относно съвместимостта на национална разпоредба с правото на Съюза ( 13 ), именно тази тълкувателна дейност допринася за по-добро разбиране на значението и обхвата на отделните разпоредби от Директивата. Това, от своя страна, дава възможност на държавите членки да адаптират впоследствие транспониращото национално законодателство, за да отговорят на изискванията на правото на Съюза ( 14 ).

33. До момента преюдициалните запитвания от юрисдикциите на държавите членки се отнасят само до онези разпоредби от Директивата, въз основа на които се преценява дали търговските практики са нелоялни. При това може да се установи, че несъвместимостта на съответните национални разпоредби в голямата си част се дължи на несъобразяване с подхода за пълно хармонизиране, който Директивата следва в областта на правото относно нелоялната конкуренция ( 15 ). С издаването на общи забрани за отделните търговски практики държавите членки се стремят да разширят по недопустим начин съдържащия се в приложение I към Директивата изчерпателен списък на забранени търговски практики ( 16 ). Това е и предметът на дело C-540/08 (Mediaprint), което се отнася до установената в австрийския UWG забрана на продажбите с безплатна добавка. В това решение Съдът също установява, че Директивата не допуска подобна формулирана като обща забрана национална разпоредба ( 17 ).

Б – Анализ на правните въпроси

34. Съществуват известни паралели между посоченото дело и настоящото, доколкото цел и на настоящото преюдициално запитване е Съдът да установи дали спорната национална разпоредба относно обявяването на разпродажби също е уредена като обща забрана, която противоречи на Директива 2005/29. При това обаче не бива да се пропуска обстоятелството, че повдигнатата проблематика освен това има и процесуалноправен компонент: запитващата юрисдикция иска да се изясни въпросът дали забрана, при която се запазва възможността за нейната отмяна след издаване на разрешение, каквато предвижда австрийското право, съответства на изискванията на Директивата. С това е свързан и въпросът за процесуалноправната уредба на инструментите за борба с нелоялните търговски практики, като във връзка с това ще трябва да се провери дали Директивата допуска осъществяването на предварителен контрол на такива търговски практики от административни органи. С оглед на обстоятелството, че до този момент въпросът не е бил предмет на разглеждане в практиката на Съда, заслужава специален анализ.

35. За да се даде полезен отговор на запитващата юрисдикция, както и в интерес на прегледността, ще разгранича три тематични области в анализа на преюдициалния въпрос: първо ще проверя дали Директива 2005/29 е приложима към случая в главното производство и дали би могла да служи като критерий при преценката дали правото на Съюза е транспонирано правилното в националното право. След това ще разгледам по-горе посочената процесуалноправна проблематика. Накрая ще проверя дали националните разпоредби относно издаването на разрешение за обявяване на разпродажби отговарят на материалноправните изисквания на Директивата.

1. Приложимост на Директива 2005/29

а) Материално приложно поле

36. За да бъде обхваната от материалното приложно поле на Директива 2005/29, спорната национална разпоредба трябва да се отнася за търговска практика на пазара между търговец и потребител. В този смисъл следва да се отбележи, че член 2, буква г) от Директива 2005/29 съдържа изключително обширна дефиниция на понятието за търговска практика, определяйки го като всяко действие, бездействие, поведение или представяне, търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързан[и] с [рекламиране], продажба или доставка на стока [на] потребители“ ( 18 ). Рекламни дейности като разглежданите в случая в главното производство, отнасящи се до продажбата на стоки на потребителите на намалени цени по особен повод еднозначно се вписват в рамките на търговската стратегия на търговеца и са пряко свързани с рекламирането и продажбата. Следователно те представляват търговски практики по смисъла на горепосочената дефиниция, така че национални разпоредби като разглежданите, уреждащи упражняването на тези дейности от отделен търговец, попадат в материалното приложно поле на Директивата.

б) Приложно поле ratione personae

37. Отговорът на въпроса дали спорната национална разпоредба попада в приложното поле ratione personae на Директива 2005/29 зависи от това дали тази разпоредба има за цел да защити потребителите, също както самата директива. В Решението по дело Mediaprint ( 19 ) Съдът установява, че национална разпоредба относно нелоялни търговски практики попада в приложното поле на Директивата и когато тя не цели само да защити потребителите, а преследва и други цели. Както следва от съображение 6 от Директивата, от приложното ѝ поле се изключват единствено националните законодателства относно нелоялните търговски практики, които увреждат само икономическите интереси на конкурентите или които са свързани със сделки между търговци Следователно дори и ако разпоредбите относно обявяването на разпродажби съгласно членове 33a и сл. от UWG целят да предоставят защита не само на потребителите, но и на конкурентите или дори предимно на конкуренти, това обстоятелство няма да изключи приложимостта на Директивата.

38. Както Съдът многократно е разяснявал в практиката си ( 20 ), запитващата юрисдикция, която трябва да тълкува националното право, има задължение да установи дали въпросната национална разпоредба действително преследва цели, свързани със защитата на потребителите, за да изясни дали такава разпоредба попада в приложното поле на Директивата. В това отношение следва да се посочи, че в акта за преюдициално запитване ( 21 ) запитващата юрисдикция се задоволява в голяма степен да установи, че обявяването на разпродажба „без съмнение е търговска практика по смисъла на Директива 2005/29“ съгласно съдържащата се в член 33a, параграф 1 от UWG дефиниция, като по такъв начин очевидно се предполага, че спорната разпоредба попада в нейното приложно поле. Така имплицитно се приема, че спорната разпоредба при всички положения цели защита на потребителите.

39. Този извод се подкрепя с няколко доказателства. Както е видно от изложенията на австрийското правителство ( 22 ) и на Schutzverband ( 23 ), от практиката на австрийските съдилища ( 24 ) и от доктрината ( 25 ), целта на разпоредбата относно разпродажбите в член 33a, параграф 1 от UWG е да се противодейства на злоупотреби с (привидни) разпродажби под прикритието на привлекателната сила на публични обявления, че поради извънредно наложителни обстоятелства търговецът е принуден да извърши разпродажба при извънредно благоприятни условия или цени. Тази разпоредба обхващала само обявени разпродажби, още повече че по този начин се предизвиквало впечатление за особени предимства при покупката. С подобни обявления можело лесно да се злоупотреби и да се стигне до психологическо въздействие върху клиентите и до ощетяване на конкурентите. За да им се противодейства, член 33, параграф 1 от UWG обвързвал допустимостта на подобно обявление от получаването на административно разрешение. По този начин, от една страна, се съобразявала защитата на търговците и конкурентите срещу нелоялна конкуренция, а, от друга — защитата на клиентите срещу психологическо въздействие.

40. Следователно във всички случаи за целите на настоящото производство трябва да се изхожда от разбирането, че тази разпоредба попада и в приложното поле ratione personae на Директива 2005/29, което все пак трябва да бъде потвърдено от запитващата юрисдикция.

в) Липса на изключение

41. Приложимостта на Директива 2005/29 може да се потвърди едва когато в случая в главното производство не се прилага дадено изключение. В изложението си Schutzverband поставя под въпрос приложимостта на Директивата, като се позовава на член 3, параграф 8. Съгласно тази разпоредба, която изключва от материалното приложно поле определени въпроси „директива[та] не засяга каквито и да [са] условия за [установяване] и разрешителни режими […] или други специфични правила, които уреждат регулирани професии“. От това Schutzverband извежда извода, че разпоредбите относно издаването на разрешения като запазените за административни органи възможности за контрол, включително и разпоредбите на членове 33b, параграф 1 и сл. от UWG относно производството по издаване на разрешение, което трябва да проведе административният орган, както и необходимото съдържание на разрешението, не попадат в приложното поле на Директивата. Този аргумент не може да се подкрепи, защото в случая в главното производство не става въпрос е за специфична национална разпоредба относно „регламентирана професия“ по смисъла на тази разпоредба. Следователно това изключение не е релевантно.

г) Междинно заключение

42. Във връзка с изложеното се установява, че нищо в случая в главното производство не позволява да се приеме, че Директива 2005/29 не би могла да се приложи към случая в главното производство. Запитващата юрисдикция обаче има задължение да направи тази проверка.

2. Процесуалноправни аспекти на преюдициалния въпрос

43. След като се потвърди принципната приложимост на Директива 2005/29, по-нататък следва да се провери дали при уредбата на процесуалноправните средства за изпълнение на Директивата на национално равнище, австрийският законодател е съобразил и съдържащите се в нея изисквания на правото на Съюза. С оглед на различните правни въпроси, които повдига преюдициалното запитване, и в интерес на прегледността, ще се разгледам последователно тези въпроси.

а) Контролна компетентност на националните административни органи

44. Първият въпрос от процесуалноправно естество, който повдига преюдициалното запитване е дали Директива 2005/29 допуска административните органи да контролират лоялния характер на търговските практики. Смятам, че отговорът на този въпрос се основава на разпоредбите на членове 11 и 12 от Директивата, от които следва, че държавите членки са оправомощени да въведат съдебни процедури или производства пред административни органи за борба срещу нелоялните търговски практики с оглед постигане на съответствие с разпоредбите на тази директива. Алтернативният характер на двата вида производства, които са ясно обозначени в текста на разпоредбите („съдилища или административни органи“), показва, че изборът на подходящото производство принципно е предоставен на преценката на държавите членки ( 26 ). В този контекст следва да се установи, че Директива 2005/29 изцяло допуска на административните органи да се възлага задачата да проверяват лоялния характер на дадени търговски практики.

б) Компетентност на административните органи за предварителен контрол

45. Както вече беше посочено, в конкретното дело се поставя друг процесуалноправен въпрос — дали Директива 2005/29 разрешава предварителния контрол на такива търговски практики от страна на административните органи. В допълнение, както правилно отбелязва запитващата юрисдикция в преюдициалното си запитване ( 27 ), трябва да се подчертае, че във всеки случай Директивата не го забранява изрично. От разпоредбите на Директивата не следва, че са допустими единствено последващите проверки и поради тази причина би била изключена възможността да се предвиди изискване за издаване на предварително разрешение от конкретен административен орган за определени търговски практики. Както ще посоча по-нататък, чрез тълкуване и след като се съобразят текстът и систематиката на приложимите разпоредби, могат да се намерят дори аргументи за съвместимостта на подобен предварителен контрол с Директивата.

46. На първо място, от основната разпоредба на член 11, параграф 1, първа алинея от Директива 2005/29 произтича закрепеното в правото на Съюза задължение за държавите членки „[да] осигуряват достатъчни и резултатни средства за борба срещу нелоялни търговски практики, с оглед постигане на съответствие с разпоредбите на настоящата директива в интерес на потребителите“. Това означава, че съвместимостта на мярка на държавата членка с Директивата зависи от обстоятелството дали мярката е „достатъчна“ и „резултатна“, за да преустанови нелоялните търговски практики. По този начин, както вече посочих в моето заключение, представено по дело Banco Español de Crédito ( 28 ), държавите членки разполагат с широка свобода на преценка ( 29 ), още повече че теоретично могат да се използват различни мерки, които отговарят на двете условия едновременно. В крайна сметка могат да бъдат изключени само очевидно недостатъчни и нерезултатни мерки. Подобно на други правни инструменти в областта на защитата на потребителите тази разпоредба отчита различните правни традиции на държавите членки ( 30 ).

47. В член 11, параграф 1 и 2 Директивата установява за какви конкретни мерки може да става въпрос, като предвижда например правомощие на лице или организация, които съгласно националното право имат правен интерес да се борят с нелоялни търговски практики, да оспорват такива нелоялни търговски практики по съдебен ред ( 31 ) и/или да започнат във връзка с това административно производство пред съответните административни органи. Освен това член 11, параграф 2 предвижда редица правомощия на националните съдилища или на административните органи, с които те трябва да разполагат, за да забраняват нелоялни търговски практики. Към това се прибавя предоставянето на правна защита в обезпечителния процес, както и разпореждането на мерки с цел отстраняване на последиците от този вид нелоялни търговски практики. Основната разпоредба на член 11, параграф 1, първа алинея, в която се говори общо за „средства“, без да се посочват отделните мерки, е показателна, че списъкът с такива мерки в никакъв случай не е изчерпателен ( 32 ), а със сигурност представлява минимален стандарт, който трябва да се спазва от държавите членки ( 33 ). Тази разпоредба всъщност е прецизирана с втора алинея, която гласи, че въпросните средства „обхващат“ по-конкретно посочените по-нататък мерки. Текстът на тази разпоредба показва, че държавите членки при всички положения трябва да въведат в законодателствата си изрично посочените мерки. Той обаче не допуска извода, че не е позволено на държавите членки да въвеждат други процедури или средства за защита, които евентуално са също толкова достатъчни и резултатни.

48. Освен това член 11, параграф 2, буква б) изрично предвижда правомощието на административните органи да забраняват нелоялни търговски практики, „ако нелоялната търговска практика все още не е осъществена, но е предстояща“. Тук се има предвид превантивна забрана от страна на административните органи. Както приликата с този механизъм за превантивна забрана, така и неизчерпателното изброяване на мерки за борба срещу нелоялните търговски практики вече насочват към извода, че даден механизъм за предварителен контрол е сам по себе си съвместим с Директива 2005/29. Същото важи и за изпълнението на критериите за достатъчност и резултатност съгласно член 11, параграф 1, първа алинея от Директивата, още повече че почти не би трябвало да има съмнение, че възможно най-ранното разпознаване на нелоялните търговски практики на пазара допринася за тяхното предотвратяване още преди да са предизвикали нарушаващите конкуренцията последици.

49. В това отношение ми се струва, че е релевантно изложението на австрийското правителство ( 34 ) във връзка със законодателната цел на разпоредбите относно обявяването на разпродажби. То посочва, че при разпродажби, за които има задължение за издаване на разрешение съгласно член 33а и сл. от UWG последваща преценка на нелоялните търговски практики не би била ефективна, тъй като в повечето случаи след приключването на разпродажбата предприятието вече не съществува. Следователно съгласно член 33а от UWG се имат предвид „всички публични обявления или адресирани до широк кръг лица съобщения, въз основа на които може да се приеме, че е налице намерение за бърза продажба на пазара на дребно на големи количества стоки, като същевременно по този начин се създава впечатление, че вследствие на определени обстоятелства за съответния търговец е необходимо да продаде бързо тези стоки, поради което ги предлага при изключително благоприятни условия или на изключително изгодни цени. Обявления или съобщения, в които се срещат думите „разпродажба“, „ликвидационна разпродажба“, „разпродажба на стоковите наличности“, „бърза продажба“, „продажба на ударни цени“, „разчистваме складовата наличност“ или думи с подобен смисъл също се считат за обявяване на разпродажба“.

50. Независимо от въпроса дали подобни публични обявления се квалифицират като „нелоялни търговски практики“ по смисъла на Директива 2005/29, което в крайна сметка трябва да се направи след преценка на конкретния случай, една по-ранна намеса на органите изглежда обоснована с оглед на изложените обстоятелства относно разпродажба, която се налага поради наличието на особена спешност. Поради това разпоредба, която предоставя на административните органи компетентност за предварителен контрол на търговските практики отговаря на условията за достатъчност и резултатност съгласно член 11, параграф 1, първа алинея от Директива 2005/29.

51. Следователно Директива 2005/29 по принцип допуска държавите членки да възлагат на административните си органи компетентност за извършване на предварителен контрол на търговски практики.

в) Съвместимост с Директивата на скрепена със санкция законова забрана, при която се запазва възможността за нейната отмяна след издаване на разрешение

52. Ако на държавите членки е предоставено подобно правомощие, в съответствие с него трябва да им бъде осигурено и принципното правомощие да уредят така националното си процесуално право, че прилагането на определени търговски практики, квалифицирани при някои обстоятелства като нелоялни, да бъде подчинено на законова забрана, при която да се запазва възможността за нейната отмяна след издаване на разрешение. Принципно не би било налице противоречие с Директива 2005/29, ако търговците са задължени със закон преди провеждането на публична разпродажба да получат разрешение от органите, още повече че това законово условие представлява само процесуалноправно изискване, което цели да предостави на административните органи принципната възможност за предварителен контрол. Както беше по-специално споменато ( 35 ), ако не е известно намерението на търговеца да обяви разпродажба, по всяка вероятност би било безпредметно да се извършва такава проверка. Поради това подобна законова уредба на националните процесуалноправни изисквания отговаря на заложените в член 11, параграф 1, първа алинея от Директивата критерии за достатъчност и резултатност, за да противодейства на нелоялните търговски практики.

53. Освен това нищо в Директива 2005/29 не противоречи на тезата, че държавите членки имат възможност да предвидят в законодателствата си, че при процесуалноправната уредба на съответната забрана със запазване на възможността за нейната отмяна след издаване на разрешение, административните органи в случай на нарушение на съответната забрана трябва да се ограничат да констатират липсата на разрешение, без да произнасят решение по същество още в този етап на производството. Това обаче важи само при условие, че търговецът все още има възможност да започне впоследствие редовно административно производство и да подаде молба за издаване на разрешение, за да може да се постанови решение по същество, като по-нататък се изхожда от тази хипотеза.

54. Всъщност само в подобен случай законовата уредба на забрана, при която се запазва възможността за нейната отмяна след издаване на разрешение, като част от процесуалноправния механизъм има функция да гарантира осъществяването на предварителен контрол. Ако на търговеца би била отнета подобна възможност, за каквато хипотеза обаче няма индикации в случая в главното производство, подобна конструкция би водела до забрана, равносилна на обща забрана за упражняване на търговски практики, а за такава няма основание в Директива 2005/29. Тази окончателна последваща забрана би била в противоречие не само с либералния подход на Директивата, който благоприятства свободата на действие на икономическите оператори ( 36 ), но и с регулаторната структура на Директивата, според която търговските практики принципно са разрешени, доколкото не отговарят на критериите за нелоялност. Както Съдът пояснява по-специално в Решението по дело Mediaprint, когато дадена търговска практика, попадаща в приложното поле на Директивата не се съдържа в приложение I към нея, тя може да се счита за нелоялна и поради това за забранена само след конкретна преценка по-специално с оглед на критериите, посочени в членове 5—9 от Директивата ( 37 ). В допълнение това би представлявало санкция, която би била непропорционална на целта да се осигури изпълнението на Директивата. На този проблем ще се спра по-подробно в рамките на анализа на материалноправните въпроси.

55. Само по себе си обстоятелството, че нарушенията се санкционират с глоба съгласно член 33f от UWG не е достатъчно, за да се приеме, че е налице несъвместимост с Директива 2005/29, още повече че член 13 от Директивата изрично задължава държавите членки да „определят санкциите за нарушения на националните разпоредби, приети в изпълнение на настоящата директива“. Освен това тази разпоредба от Директивата предвижда, че държавите членки „предприемат всички необходими мерки“, за да гарантират нейното изпълнение. Тези санкции трябва да бъдат „ефективни, съразмерни и разубеждаващи“ ( 38 ). С оглед на обстоятелството, че заплахата от налагане на глоба е принципно достатъчна да накара търговеца да има законосъобразно поведение и да заявява пред административните органи всяко обявяване на разпродажба, което евентуално отговаря на условията за наличие на нелоялна търговска практика по смисъла на Директивата, няма съмнение, че подобна санкция е ефективна и същевременно разубеждаваща. Не са налице индикации, че такава глоба би била непропорционална на преследваната цел за борба с нелоялните търговски практики.

г) Съдебен контрол на решението на административния орган

i) Представяне на проблематиката

56. Друг процесуалноправен аспект, който повдига запитващата юрисдикция с преюдициалното запитване, засяга обхвата на компетентността на националните съдилища за контрол в рамките на предявени от конкуренти съгласно член 34, параграф 3 от UWG искове за преустановяване на нарушения. По същество запитващата юрисдикция иска да установи дали национален съд може да бъде задължен със закон да забрани обявяването на разпродажба единствено поради факта че търговецът не е разполагал с разрешение, без да е задължително в това производство съдът да проверява дали тази търговска практика е заблуждаваща, агресивна или е нелоялна поради други обстоятелства.

57. Смятам, че при отговора на този въпрос на първо място трябва да се съобразят правните последици, до които води подобна съдебна забрана в контекста на националната правна уредба. Във всеки случай процесуалноправна разпоредба като разглежданата не отговаря на условията на Директивата, ако е насочена към налагане на окончателна забрана на определена търговска практика, без в рамките на преценка на конкретния случай да е бил преди това констатиран нейният нелоялен характер. Вече беше посочено ( 39 ) задължителното изискване за преценка на всеки конкретен случай, за да може изобщо да се наложи съответна забрана.

58. Както ще разясня в изложението си по-нататък, теоретично са възможни няколко хипотези, в които извършването на подобна преценка не е неограничено гарантирано. В този смисъл Директива 2005/29 би забранявала на държавите членки да предписват със законова разпоредба, че в подобни случаи техните съдилища трябва да се ограничат до контрол на спазването на задължението за получаване на разрешение.

ii) Свобода на преценка на държавите членки по процесуалноправните въпроси

59. Преди разясняване на тези специфични хипотези е препоръчително все пак да се изяснят някои аспекти от компетентността на държавите членки да уреждат исковете за преустановяване на нарушения. При това трябва преди всичко да се анализира въпросът какъв вид юридически контрол трябва да упражняват компетентните да разгледат такива искове съдилища. С други думи, могат ли сезираните с искове за преустановяване на незаконни търговски практики съдилища да се ограничат до контрол на спазването на определена формалност, каквато е издаването на разрешение или по-скоро правото на Съюза ги задължава да проверят дали въпросната търговска практика действително е нелоялна по смисъла на Директива 2005/29?

60. Както вече беше посочено, държавите членки принципно имат широка свобода на преценка при процесуалноправната уредба на инструментите за борба с нелоялните търговски практики на пазара ( 40 ). Ако се признае, както се приема тук, че правото на Съюза предоставя на държавите членки правомощие да контролират лоялността в търговските отношения посредством предвиждане на компетентност за предварителен от страна на националните административни органи, е логично на държавите членки да се предостави и правомощие да предвидят в законодателствата си, че при разглеждане на искове за преустановяване на незаконни търговски практики съдилищата трябва да прилагат същите правни критерии, както и административните органи. Последното важи с още по-голяма сила за хипотезата, в която съдебната забрана на обявяването на разпродажби, постановена вследствие на иск на конкурент съгласно член 34, параграф 3 от UWG, по същество цели чрез способите на общия исков процес да гарантира ефективността на дадена законодателна конструкция като разглежданата в настоящото дело ( 41 ). Исковете за преустановяване на незаконни търговски практики, представляващи нарушение не са нищо друго освен „средства“ по смисъла на член 11 от Директива 2005/29, до които конкурентите могат да прибягнат, за да оспорят нарушения на задължението за издаване на разрешение. Както Schutzverband убедително посочва в устната фаза на производството, законовата заплаха за постановяване на съдебно разпореждане за забрана в крайна сметка е предназначена да принуждава търговеца да спазва процедурата за издаване на разрешение съгласно член 33b от UWG.

61. За да се уреди правната защита на национално равнище непротиворечиво, е необходимо административните органи и съдилищата да прилагат едни и същи критерии при проверката на въпроса дали търговецът е действал законосъобразно. Ако търговецът е нарушил закрепеното в член 33b от UWG задължение за получаване на разрешение, принципно е обосновано в националното право да се предвиди, че съдебният контрол в рамките на член 34, параграф 3 от UWG трябва да се ограничи до въпроса дали според националното право за планираното обявяване се е изисквало разрешение и дали съответно е било издадено такова разрешение, без при това съдът задължително да трябва да се произнася относно нелоялния характер на въпросната търговска практика.

62. Поради това трябва да се установи, че Директива 2005/29 по принцип позволява на държавите членки да предвидят по законов път, че в рамките на иск за преустановяване на незаконни търговски практики националните съдилища трябва да ограничат съдебния контрол до проверка на спазването на задължението за получаване на разрешение.

iii) Забрана за несъобразяване със задължението за извършване на преценка на всеки конкретен случай

63. Свободата на преценка, предоставена на държавите членки за уреждане на такива „средства“ все пак не е неограничена. Тя може да бъде използвана само в рамките, които поставя Директива 2005/29. За разглежданата тук проблематика това означава, че искове за преустановяване на незаконни търговски практики в никакъв случай не могат да бъдат уреждани по такъв начин, че да водят до неспазване на произтичащото от правото на Съюза задължение за извършване на конкретна преценка на отделния случай, било в самото съдебно производство, или впоследствие.

64. В съответствие с предходните съображения относно административното производството ( 42 ) съдебната забрана не може да води например до лишаване на търговеца от правото да започне впоследствие редовно административно производство и да подаде молба за издаване на разрешение. Всъщност само тогава съдебната забрана не би изпълнявала повече функцията да гарантира чрез способите на процесуалното право спазването на компетентността за предварителния контрол от страна на административните органи. По-скоро ставало въпрос за окончателна съдебна забрана, която би била равнозначна на обща забрана за упражняване на търговски практики.

65. С оглед на тези съображения национална разпоредба като разглежданата в настоящото дело при всички случаи не е съвместима с въпросната директива, ако обстоятелството, че не е получено предварително разрешение би довело до необратима забрана на разглежданата практика, без нейният нелоялен характер да бъде подложен на проверка по същество — по съдебен или по административен ред. С други думи трябва да бъде запазена възможността за търговеца да поиска преценка на конкретния случай по същество в съдебно или в административно производство дори когато първоначално поведението му е било незаконосъобразно и не е получил предварително разрешение. Това не може по необходимост да има за последица трайна забрана на една иначе лоялна търговска практика. От този случай трябва да се разграничава въпросът дали е допустимо да се налага санкция на търговеца само поради факта че е действал в противоречие с националните процесуални норми. Последното по принцип не може да се оспорва в контекста на признатата на държавите членки от Директива 2005/29 процесуална автономия ( 43 ). Трябва да се възрази обаче срещу положение, при което националните процесуални разпоредби биха довели юридически или на практика до препятстване на търговска практика, която сама по себе си е несъмнено лоялна ( 44 ).

66. Повишен риск от препятстване на търговски практики би имало например в хипотези, в които времевият фактор е от особено значение за търговеца. Такъв би бил например случаят при разпродажба на сезонни артикули ( 45 ), които по своето естество се купуват само в определено време на годината. Постановяването на съдебна забрана да се обявява разпродажба за определен период само на основание липсата на разрешение би имало фактически значението на абсолютна забрана. Наистина по принцип търговецът би имал възможност впоследствие да подаде заявка за издаване на разрешение. От негова гледна точка обаче извън съответния период разпродажбата не би имала смисъл. Поради това всяко съдебно решение, с което се установява само нарушение на задължението за издаване на разрешение, в крайна сметка би могло да доведе до трайна забрана на мярка, която сама по себе си не предизвиква притеснение. В това отношение трябва да се има предвид, че налагането на трайна забрана единствено на основание на процесуална нередовност противоречи на целта на Директива 2005/29 да се забраняват само онези търговски практики, които действително са агресивни, заблуждаващи или нелоялни поради други обстоятелства.

67. Австрийският законодател изглежда е съобразил тази специална хипотеза, като в член 33а, параграф 2 от UWG от самото начало е освободил т. нар. „сезонни разпродажби“ от задължението за издаване на разрешение. Цел на тези сезонни разпродажби, появили се като резултат от практиката в търговията е да се даде възможност на търговците да се освободят от остатъчните количества стоки особено от сезонни артикули или модели. По този начин те служат за изчистване на складовете, трябва да предотвратят обезценяването на стоките и да повишат ликвидността ( 46 ). Както става ясно от изложението на австрийското правителство в устната фаза и от практиката на австрийските съдилища ( 47 ), такива разпродажби в края на сезона обхващат горепосочените сезонни артикули, но и други стоки, които не попадат задължително в тази категория ( 48 ), така че в контекста на австрийския правен ред очевидно трябва се приема широкото тълкуване на това правило за изключение. Ако се приеме, че това твърдение е правилно, член 33а, параграф 2 от UWG в крайна сметка би допринасял за намаляване на риска на практика да се препятства упражняването на лоялни търговски практики. Тогава по-специално, търговската дейност на търговеца не би подлежала отнапред на разрешение, което би имало за последица обстоятелството, че тя не подлежи на процесуалноправни изисквания и следователно и на ограничения, докато търговските практики не бъдат обявени за нелоялни от юридическа гледна точка. Във връзка с това разглежданата национална уредба принципно би отговаряла на изискванията на Директива 2005/29 най-малко що се отнася до тук разглежданата хипотеза.

68. В заключение трябва да се посочи, че разглежданата национална уредба не може да води до налагането на окончателна и трайна забрана за търговеца да упражнява сама по себе си лоялна търговска практика. Напротив, на търговеца трябва да се осигурява възможност да започне производство пред компетентните административни органи и съдилища за постановяване на решение по същество в съответствие с приложение I и с установените в членове 5—9 от Директива 2005/29 критерии. Запитващата юрисдикция, която познава непосредствено обстоятелствата на място и е единствено компетентна да тълкува националното право, има задължение да установи дали националното процесуално право предвижда достатъчно гаранции в това отношение.

д) Междинно заключение

69. От предходния анализ на процесуалноправните аспекти на преюдициалния въпрос следва, че Директива 2005/29 по принцип допуска национална уредба като оспорваната в главното производство, съгласно която е недопустимо обявяването на разпродажба, без да е издадено разрешение от компетентния административен орган и поради това обявяването на тази разпродажба подлежи на забрана в съдебното производство, без да е задължително в това производство съдът да проверява дали търговската практика е заблуждаваща, агресивна или е нелоялна поради други обстоятелства, доколкото са налице гаранции, че сама по себе дадена лоялна търговска практика не е окончателно забранявана. За търговеца трябва да остане открита възможността в рамките на съдебно или административно производство да иска конкретна проверка на лоялния характер на разглежданата търговска практика ( 49 ).

3. Материалноправни аспекти на преюдициалния въпрос

а) Общи бележки

70. Един от основните въпроси на настоящото дело е дали са правилно транспонирани материалноправните разпоредби на Директива 2005/29 в австрийското право, поне що се отнася до специфичната област на обявяването на разпродажби. Въпросът относно съгласуваността на съдържащите се в членове 33a и сл. от UWG разпоредби с Директивата се поставя, защото това са правните основания, на които се базират в крайна сметка административните органи, за да решат дали да издадат разрешение на търговеца или не. Отказът да се издаде разрешение на противоречащо на Директивата основание би обосновало постановяването на административно решение, което също би било в противоречие с Директивата. Запитващата юрисдикция не изключва възможността част от тези правни основания да не са в съответствие с Директивата ( 50 ).

71. Несъвместимостта на спорните национални разпоредби може да се дължи на факта, че те предписват на административните органи спазването на определена процедура при вземането на решения, която не съответства на установената в Директива 2005/29. Към тази процедура при вземането на решения биха могли да се отнесат критериите, с помощта на които административните органи трябва да преценяват нелоялния характер на търговските практики. Ако се вземе предвид обстоятелството, че Директивата цели пълно хармонизиране на материалноправните разпоредби на законодателството относно нелоялната конкуренция, всяко отклонение от произтичащите от правото на Съюза задължения би следвало да се окачестви като нарушение на правото на Съюза. Въз основа на предимството при прилагането на правото на Съюза, както правилно обяснява запитващата юрисдикция, позовавайки се на относимата практика на Съда ( 51 ), в подобни случаи административните органи могат да не прилагат спрямо гражданите противоречащите национални разпоредби.

б) Анализ на структурата на двата законодателни акта

72. За да може да се установи дали Директива 2005/29 допуска съдържащите се в членове 33a и сл. от UWG разпоредби относно обявяването на разпродажби, е наложително да се анализира нормативната структура на основните разпоредби от двата законодателни акта и след това те да се сравнят.

i) Нормативна структура на Директива 2005/29

73. Ядро на Директива 2005/29 е общата клауза на член 5, параграф 1, която установява забрана за нелоялни търговски практики. Член 5, параграф 2 определя какво по-конкретно се разбира под „нелоялни“. Съгласно този член дадена търговска практика е нелоялна, ако противоречи на изискванията за полагане на дължимата професионална грижа и от друга страна е възможно „да повлияе съществено“ на икономическото поведение на потребителя. Според параграф 4 по-специално търговските практики са нелоялни, когато са заблуждаващи (членове 6 и 7) или агресивни (членове 8 и 9). Параграф 5 препраща към приложение I и изброените там търговски практики, които „се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства“. Същият списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на Директивата.

74. Оттук по отношение на правоприлагането от страна на националните съдилища и административни органи следва, че, на първо място, трябва да се изхожда от съдържащия се в приложение I списък на 31 нелоялни търговски практики. Ако дадена търговска практика осъществява някой от тези фактически състави, тя трябва да бъде забранена, без да е необходимо допълнително разглеждане, например на последиците. Ако конкретният случай не може да бъде отнесен към този забранителен списък, следва да се провери дали е налице някой от примерните случаи, уредени в общата клауза за заблуждаващи или агресивни търговски практики. Само ако случаят не е такъв, се прилага пряко общата клауза на член 5, параграф 1 от Директивата.

ii) Материалноправните разпоредби на UWG относно обявяването на разпродажби

75. Съгласно член 33b от UWG разпродажба може да се обяви единствено с разрешение от областния административен орган, териториално компетентен по мястото на извършване на разпродажбата. Член 33a, параграф 1 от UWG определя какво се разбира под „обявяване на разпродажба“. Освен това тази разпоредба изброява доста ключови думи, които по правило се използват в подобни обявления. Както се вижда от обясненията на австрийското правителство ( 52 ) и на Schutzverband ( 53 ) все пак не всички обявявания са обвързани със задължение за издаване на разрешение. От него са освободени посочените в член 33a, параграф 2 от UWG обявления и съобщения за сезонни разпродажби, за ликвидационни разпродажби на сезонния асортимент от стоки, разпродажби на стоки след инвентаризация и приравнените на тях, както и специализираните разпродажби, които са общи и традиционни за съответния търговски отрасъл в определен период през годината.

76. Съгласно член 33b, точка 4 молбата за издаване на разрешение трябва да съдържа причините, които налагат извършването на разпродажбата, като например смърт на собственика на търговското предприятие, прекратяване на търговската дейност, преустановяване на продажбата на определен вид стоки, преместване местонахождението на търговския обект, природни бедствия и други подобни.

77. Съгласно член 33c, параграф 3 издаването на разрешение се отказва, ако не са посочени по-горе посочените основания или ако разпродажбата не предстои да се обяви за определен непрекъснат период от време. Освен това разрешение се отказва, ако разпродажбата следва да се извърши в периода от началото на предпоследната седмица преди Великден до Петдесетница, от 15 ноември до Коледа или ако е с по-дълга продължителност от половин година, освен ако разпродажбата не се налага поради смъртта на съответния търговец, природни бедствия или поради други също толкова съществени причини. Ако конкретната търговска дейност не е упражнявана повече от три години, разрешение се издава единствено в случай на смърт на съответния търговец, природни бедствия или в други също толкова съществени случаи.

в) Съвместимост на материалноправните разпоредби с Директива 2005/29

i) Налагане на общи забрани

78. При сравнение на нормативната структура на двата законодателни акта, на първо място, прави впечатление, че UWG изброява голям брой общи забрани, които нямат аналог в Директива 2005/29.

79. Това става ясно едва когато съответните национални разпоредби се анализират в тяхната взаимовръзка. В това отношение законовата разпоредба на член 33b от UWG, в която е установено задължението за получаване на разрешение за обявяване на разпродажби, трябва да се тълкува във връзка с член 33c, параграф 3 от UWG. Характерът на забраната се проявява в съдържащото се в член 33c, параграф 3 от UWG законово указание към административните органи да откажат издаването на разрешение, ако разпродажбата има конкретизираните в тази разпоредба признаци. Според тази разпоредба разрешението се отказва, ако разпродажбата не предстои да се обяви за определен непрекъснат период от време, ако разпродажбата следва да се извърши в определено време през годината (по повод религиозни празници като Великден, Петдесетница и Коледа) или търговецът не изпълнява изискването да е упражнявал дейност в продължение на минимум три години ( 54 ). Съдържащите се в тази законова разпоредба критерии не са посочени нито в списъка на нелоялните търговски практики в приложение I към Директива 2005/29, нито, както е видно от обясненията на запитващата юрисдикция ( 55 ), се свързват с конкретна търговска практика, която е заблуждаваща, агресивна или нелоялна поради други обстоятелства.

80. Разгледана от по-близка до житейската гледна точка, тази разпоредба трябва да се разбира като обща забрана на определени търговски практики, още повече че търговецът може да очаква издаване на разрешение само при наличие на особени обстоятелства. Сами по себе си тези обстоятелства са описани, от една страна, много рестриктивно („смърт на търговеца“), от друга страна — обобщаващо („природни бедствия“, „други също толкова съществени причини“), така че гражданите едва ли могат да се ориентират кои са хипотезите, при които по изключение може да бъде издадено разрешение. В това отношение, както Съдът е пояснявал многократно, за да гарантират пълното прилагане на правото на Съюза, държавите членки са задължени не само да приведат националното си право в съответствие с правото на Съюза, но и да осигурят сигурност, яснота и прозрачност, така че лицата да са запознати с пълния обем на правата си и да могат да се позовават на тях пред националните юрисдикции ( 56 ). В това отношение следва да се припомни по-нататък, че както е видно от съображение 12, една от целите, които се преследват с приемането на Директивата е да се повиши правната сигурност както за потребителите, така и за търговците. Те би трябвало да могат да разчитат на една единна регулаторна рамка, основана на ясно определени правни понятия, с която се уреждат всички аспекти на нелоялните търговски практики в рамките на Европейския съюз. По този начин щели да бъдат премахнати пречките, произтичащи от разделянето на разпоредбите относно нелоялните търговски практики. Както Комисията правилно посочва ( 57 ), спорната разпоредба обаче не отчита в достатъчна степен тези цели.

81. Липсата на правна сигурност се отразява негативно на потребителите, но преди всичко на търговците. Ако административният орган откаже да издаде заявеното разрешение в съответствие с този принцип на предвиждане на изключение към правилото, съответният търговец не може да обяви разпродажбата, без по този начин да наруши закона и да рискува да му бъде наложена глоба. Поради това от гледната точка на търговеца тази разпоредба представлява обща забрана на обявяването на видовете разпродажби, посочени в член 33а, параграф 1 от UWG.

82. От по-горе изложените съображения следва, че разпоредбата на член 33c, параграф 3 от UWG обхваща хипотези, които надхвърлят търговските практики, определени в приложение I към Директива 2005/29 като нелоялни при всички обстоятелства. Ако се разгледа единствено нормативната структура на UWG, може например да стане ясно, че австрийският законодател е инкорпорирал в UWG почти дословно списъка от приложение I, като същевременно обаче е запазил предходната редакция на член 33c, параграф 3 от UWG. По този начин двете уредби съществуват успоредно към момента, без да са правнотехнически съгласувани помежду си. Тъй като в резултат на това се разширява едностранно съдържащият се в приложение I към Директива 2005/29 изчерпателен списък с хипотези, националната уредба трябва да се приеме за противоречаща на изискванията на Директивата.

ii) Изискване за посочване на причини за обявяване на разпродажба

83. В допълнение следва да се посочи, че UWG поставя издаването на разрешение в зависимост от изпълнението на определени условия. Съгласно член 33b, точка 4 от UWG съществена формална предпоставка компетентният орган да се произнесе с решение по молбата е в нея да са посочени „причините“, които налагат извършването на разпродажбата. Тази разпоредба посочва някои от причините, които могат да служат като основание за издаване на разрешение. От текста ѝ („и други подобни“) може да се заключи, че съдържащото се в нея изброяване не е изчерпателно, така че очевидно е предоставена свобода на преценка на административните органи по отношение други причини, които могат да се посочат ( 58 ).

84. Тъй като е формално изискване, задължението за посочване на конкретни причини не поражда съмнения от гледна точка на съвместимостта му с Директива 2005/29, още повече че то служи само за предварително информиране на административния орган относно планираното обявяване на разпродажба. В този смисъл задължението е необходимо от процесуална гледна точка, за да се уведомят предварително органите относно изходното положение и за да им бъде предоставена възможност да постановят решение по същество. С други думи, предназначението на това изискване е да позволи по принцип предварителния контрол на съответната търговска практика от страна на административните органи.

85. В материалноправно отношение обаче примерно посочените „причини“ са релевантни, тъй като те представят критерии, с помощта на които административните органи могат да стигнат до заключението, че дадено обявяване на разпродажба е евентуално с нелоялен характер. Ако в конкретния случай те са налице, разрешението трябва да бъде издадено. Въпреки че в действителност тези критерии нямат точно съответствие с търговските практики, посочени в приложение I към Директивата, не може да се изключи възможността да към тях да се приложат критериите по точки 7 и 15 от това приложение, като този въпрос трябва да се анализира по-подробно.

– Обявяване на прекратяването на дейността и преместването на търговеца

86. Съгласно точка 15 от приложение I към Директивата „твърдение, че търговецът има намерение да прекрати търговската си дейност или да се премести в друг търговски обект, когато това не е така“ представлява търговска практика, която при всички обстоятелства е нелоялна. Член 33b, точка 4 от UWG транспонира тази обща хипотеза в националното право по такъв начин, че молителят може да мотивира планираното обявяване на разпродажба по-специално като посочи, че предвижда да прекрати дейността или да премести търговското си предприятие. При проверката на молбата административният орган е оправомощен да прецени истинността на това твърдение и евентуално да откаже издаването на разрешение, ако то не отговаря на действителността. С още по-голяма сила изглежда, че е наложително административният орган да разполага с материална контролна компетентност, тъй като австрийският законодател е възприел почти дословно тези хипотези в точка 15 от приложението към UWG. При тези обстоятелства изглежда, че изискванията на Директивата са транспонирани правилно. Следователно от тази гледна точка няма съмнения относно съвместимостта на тази уредба с Директива 2005/29.

– Други причини, посочени в член 33b, точка 4 от UWG

87. С оглед на останалите критерии, посочени в член 33b, точка 4 от UWG („смърт на собственика на търговското предприятие“; „преустановяване на продажбата на определен вид стоки“; „природни бедствия и други подобни“) следва да се посочи, че от гледна точка на нормотворческата техника те представляват фактически състави на изключения, при наличието на които обявяването на разпродажба може да бъде разрешено по изключение. Следователно разглежданата тук национална уредба не представлява единствено процесуалноправно регламентиране на запазената възможност за проверка от страна на административния орган в рамките на предварителен контрол, а същинска материалноправна обща забрана, от която може да има отклонение само в точно посочени случаи. Както посочвам подробно в заключението си по съединени дела C-261/07 (VTB-VAB) и C-299/07 (Galatea) ( 59 ) и в заключението си по дело C-540/08 (Mediaprint) ( 60 ), законова конструкция, която принципно забранява определена търговска практика и я разрешава само по изключение противоречи както на нормативната структура, така и на либералния подход на Директива 2005/29. Този извод потвърждава и Съдът в решенията по тези дела ( 61 ).

88. За разлика от разглежданата тук национална разпоредба Директивата всъщност изхожда от презумпцията, че търговските практики са лоялни, ако не са налице стриктно определените правни предпоставки за забрана. Тази съществена разлика в нормативната структура ( 62 ) не се компенсира например от обстоятелството, че член 33b, точка 4 от UWG предвижда няколко типизирани, дори подлежащи на разширяване при определени обстоятелства чрез практиката на административните органи фактически състави на изключенията, още повече че фактическите състави на изключенията от принципни забрани като разглежданите тук не са от естество да обхванат всички случаи, в които съгласно разпоредбите на Директива 2005/29 следва да се приеме, че е налице допустима търговска практика, тъй като те не позволяват на компетентните национални юрисдикции и органи да извършват оценка за всеки отделен случай.

89. Намерилият израз в Директивата либерален подход има конкретен регулаторнополитически контекст, състоящ се в осигуряване на реализирането на закрепената в съображения 4 и 5, както и в член 1 от Директивата цел на законодателя на Съюза, чрез еднакви правила да бъдат отстранени пречките пред свободното движение на услуги и стоки през граница, които произтичат от множеството разпоредби на националното законодателство, отнасящи се до нелоялните търговски практики, и то до степен, необходима за правилното функциониране на вътрешния пазар и за осигуряване на висока степен на защита на потребителите.

90. Във връзка с изложеното следва да се констатира, че разпоредбата на член 33b, точка 4 от UWG, надхвърля изискванията на Директива 2005/29, тъй като установява критерии, които наред с всичко останало могат да обхващат обявявания на разпродажби, които евентуално не следва да се разглеждат като нелоялни търговски практики.

г) Междинно заключение

91. Национална уредба като разглежданата в спора по главното производство, която налага принципна забрана на обявяванията на разпродажби и ги поставя в зависимост от изпълнението само на определени фактически състави на изключения, без да предвижда възможност да се съобразят в достатъчна степен всички обстоятелства на конкретния случай, по своята природа е по-рестриктивна и по-стриктна от разпоредбите на Директива 2005/29.

92. Във връзка с това следва да се отбележи, че разпоредбата на член 33a и сл. от UWG се отнася до област, която подлежи на пълна хармонизация и спрямо която не се прилагат преходните разпоредби на член 3, параграф 5 от Директива 2005/29.

93. Не е приложимо и никое от изрично уредените в Директива 2005/29 изключения. Така например нито австрийското правителство, нито Schutzverband излагат убедителни аргументи в подкрепа на твърдението, че спорната национална разпоредба трябва да се причисли към някоя от областите, посочени в съображение 9 от Директивата („Условия за установяване [и] разрешителни режими“). Във всеки случай от правнометодическа гледна точка на това съображение не може да се придаде по-различен правен смисъл от този на член 3, параграф 8, още повече че последната разпоредба възпроизвежда същественото съдържание на това съображение в диспозитивната част на Директивата и при това представя по-ясно същинската регулативна цел на авторите на Директивата. Вече беше установено ( 63 ) обстоятелството, че тази норма, съдържаща изключение, не е приложима към случая в главното производство. За разлика от изложеното от австрийското правителство в устната фаза на производството, държава членка не може да се позовава и по общ начин на фактическия състав на забраната в точка 4 от приложение I към Директивата, за да поставя дадени търговски практики като цяло в зависимост от издаването на разрешение от съответния административен орган, както това е направено в случая в главното производство. Напротив, националните разпоредби трябва да отговарят винаги и изцяло на изискванията на Директивата. Освен това трябва да се посочи, че споменатият фактически състав на забрана обхваща други фактически състави извън приетите от австрийското правителство, а именно тези производства, с които публична или частна организация признава определено качество на търговеца (например сериозността му или способността му да упражнява дадена професията) съответно на неговите продукти (например печат за качество, удостоверения за съответствие). От гледна точка на регулативната му цел този фактически състав на забрана е предназначен да защити потребителя от неистински и следователно заблуждаващи твърдения на търговеца, че на него или на предлагания продукт е предоставено такова признаване ( 64 ). В представеното в устната фаза на производството съдебно заседание австрийското правителство не посочва, че производството за издаване на разрешение съгласно разпоредбите на UWG преследва такава цел.

94. Поради това австрийската уредба относно обявяването на разпродажби в член 33a и сл. от UWG в конкретното ѝ нормативно проявление като обща забрана със запазването на възможността за нейната отмяна след предоставяне на разрешение води до разширяване на съдържащия се в приложение I към Директивата изчерпателен списък на забранени търговски практики — точно това обаче не е позволено на държавите членки с оглед на извършеното с Директива 2005/29 пълно хармонизиране. Едностранни разширения на този списък от страна на държавите членки са забранени в контекста на обстоятелството, че съгласно член 5, параграф 5 този списък може да бъде променян само чрез изменение на самата Директива.

95. Във връзка с по-горе изложените съображения стигам до извода, че национална уредба като разглежданата не отговаря на материалноправните изисквания на Директива 2005/29 ( 65 ).

4. Обобщаващи изводи

96. По-горе направеният анализ показва, че Директива 2005/29 допуска национална уредба като разглежданата, която предоставя компетентност на административните органи да проверяват лоялния характер на търговски практики — в конкретния случай на обявяването на разпродажби ( 66 ).

97. По същия начин Директивата допуска уредба, която изисква от търговеца да получи административно разрешение преди да прилага определени търговски практики, за които има съмнение, че са нелоялни. Тази процесуалноправна конструкция обаче трябва да се обоснове с наличие на особени обстоятелства. Тя трябва да обслужва целта за предоставяне на административните органи на възможност за предварителен контрол в случаи, в които могат да се очакват нарушения на лоялната конкуренция, които едва ли могат да бъдат забранени впоследствие ( 67 ).

98. Директивата принципно допуска правни разпоредби на държавите членки, които предвиждат санкции за нарушения на законово задължение за издаване на разрешение ( 68 ).

99. Съгласно Директивата държавите членки могат също така по принцип и да предвидят, че компетентните административни органи и съдилища проверяват само спазването на задължението за издаване на разрешение, без при това да анализират самия въпрос за лоялния характер на съответната търговска практика ( 69 ). Това обстоятелство обаче не трябва да води до окончателна забрана за търговеца да упражнява търговска практика, която сама по себе си е лоялна. Търговецът по-скоро трябва винаги да има възможност да започне производство пред компетентните административни органи и съдилища за постановяване на решение по същество в съответствие с приложение I и с установените в членове 5—9 от Директивата критерии ( 70 ). Запитващата юрисдикция, която познава непосредствено обстоятелствата на място и е единствено компетентна да тълкува националното право, има задължение да установи дали националното процесуално право предвижда достатъчно гаранции в това отношение ( 71 ). За да се съобразят изискванията на Директивата, би трябвало да се гарантира, че лоялният характер на съответната търговска практика ще бъде анализиран или в рамките на самото производство, или впоследствие.

100. За разлика от това, Директива 2005/29 не допуска национални материалноправни разпоредби като разглежданите в конкретния случай, които забраняват изобщо обявяването на разпродажби и ги разрешават само в определени случаи по изключение ( 72 ).

VII – Заключение

101. Предвид гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Oberster Gerichtshof преюдициален въпрос по следния начин: Член 3, параграф 1 и член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялните търговски практики“) принципно допускат национална уредба като разглежданата в главното производство, според която обявяването на разпродажба без разрешението на компетентния административен орган е недопустимо и поради това обявяването на разпродажба подлежи на забрана в съдебното производство, без да е задължително в това производство съдът да проверява дали търговската практика е заблуждаваща, агресивна или е нелоялна поради други обстоятелства, доколкото са налице гаранции, че сама по себе дадена лоялна търговска практика не е окончателно забранявана. Пред търговеца трябва да остане открита възможността в рамките на съдебно или административно производство да иска конкретна проверка на лоялния характер на разглежданата търговска практика. Член 3, параграф 1 и член 5, параграф 5 от Директивата не допускат национална материалноправна уредба като разглежданата в главното производство, която налага принципна забрана за обявявания на разпродажби и ги поставя в зависимост само от изпълнението на определени фактически състави на изключения, без да се предвижда възможност да се съобразят в достатъчна степен всички обстоятелства на всеки конкретен случай.

( 1 ) Оригинален език на заключението: немски.

Език на производството: немски.

( 2 ) Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялните търговски практики“) (OВ L 149, стр. 22; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 14, стр. 260).

( 3 ) BGBl. I № 79/2007 г.

( 4 ) BGBl. I № 448/1984 г.

( 5 ) Относно етапа на транспониране в отделните държави членки вж. Henning-Bodewig, F., „Die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs in den EU-Mitgliedstaaten: eine Bestandsaufnahme“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2010 г., стр. 273 и сл.

( 6 ) Сближаването на законодателствата относно нелоялните практики чрез директиви допринася за постигне на целта за изграждане на вътрешния пазар при гарантиране на високо ниво на защита на потребителите. Едно от предимствата на този метод е, че в резултат на това повече почти не възникват конфликти между съответните основни свободи и националните мерки за защита на потребителите, тъй като законодателят на Съюза е привел в съответствие двата интереса (вж. само относно проблематиката на особеностите на продажбата в областта на правото за превоз на стоки Picod, F., „La jurisprudence Keck et Mithouard, a-t-elle un avenir“, L’entrave dans le droit du marché intérieur, Брюксел, 2011 г., стр. 47).

( 7 ) За обзор на съдебната практика вж. Namysłowska, M., „Trifft die Schwarze Liste der unlauteren Geschäftspraktiken ins Schwarze? Bewertung im Lichte der EuGH-Rechtsprechung“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2010 г., стр. 1033.

( 8 ) Решение от 23 април 2009 г. по съединени дела VTB-VAB и Galatea (C-261/07 и C-299/07, Сборник, стр. I-2949).

( 9 ) Решение от 14 януари 2010 г. по дело Plus Warenhandelsgesellschaft (C-304/08, Сборник, стр. I-217).

( 10 ) Решение от 11 март 2010 г. по дело Telekomunikacja Polska (C-522/08, Сборник, стр. I-2079).

( 11 ) Решение от 9 ноември 2010 г. по дело Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C-40/08, Сборник, стр. I-10909, наричано по-нататък „Решение по дело Mediaprint“). Във връзка със задължението на държавите членки за правилно транспониране вж. Griller, S., „Direktwirkung und richtlinienkonforme Auslegung“, 10 Jahre Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Österreich, Виена/Грац, 2006 г., стр. 91, който разглежда задълбочено действието на директивите в рамките на австрийския правен ред.

( 12 ) Решение от 12 май 2011 г. по дело Ving Sverige (C-122/10, Сборник, стр. I-3903).

( 13 ) Вж. по-специално Решение от 15 юли 1964 г. по дело Costa (6/64, Recueil, стр. 1251, 1268), Решение от 29 ноември 2001 г. по дело De Coster (C-17/00, Recueil, стр. I-9445, точка 23) и Решение от 16 януари 2003 г. по дело Pansard и др. (C-265/01, Recueil, стр. I-683, точка 18).

( 14 ) Bernitz, U., „The unfair commercial practices directive: its scope, ambitions and relation to the law of unfair competition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and techniques (изд. от Stephen Weatherill/Ulf Bernitz) изхожда от разбирането, че ще е необходим значителен брой преюдициални запитвания, за да се гарантира, че Директива 2005/29 е транспонирана правилно в държавите членки. Според автора този процес би могъл да включва и искове за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка, подадени от Комисията срещу държавите членки, които се опитват да запазят специфичните национални разпоредби, противоречащи на Директивата.

( 15 ) Според мнението на Zimmermann, R., „The present state of European private law“, American Journal of comparative law, 2009 г., стр. 479, преходът от минимално към пълно хармонизиране в някои области на правото на Съюза създава трудности на държавите членки. Във връзка с това Basedow, J., „Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht“, Archiv für die civilistische Praxis, 2010 г., стр. 190, смята, че този преход ще доведе до многобройни преюдициални запитвания, отправени до Съда. Що се отнася до Директива 2005/29 тази прогноза като че ли постепенно се сбъдва.

( 16 ) Както правилно обяснява Micklitz, H.-W. в „Full Harmonisation of Unfair Commercial Practices under Directive 2005/29“, International review of intellectual property and competition law, том 40 (2009), точка 4, стр. 371, може би при приемането на Директива 2005/29 държавите членки не са били съвсем наясно колко значително влияние върху националното им право ще има подходът за пълно хармонизиране.

( 17 ) Решение от 9 ноември 2010 г. по дело Mediaprint (посочено по-горе в бележка под линия 10, точка 38).

( 18 ) Вж. Решение по съединени дела VTB-VAB и Galatea (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 50), Решение по дело Plus Warenhandelsgesellschaft (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 36) и Решение по дело Mediaprint (посочено по-горе в бележка под линия 10, точка 17) и Определение от 30 юни 2011 г. по дело Wamo (C-288/10, Сборник, стр. I-5835, точка 30).

( 19 ) Решение по дело Mediaprint (посочено по-горе в бележка под линия 10, точки 21—24).

( 20 ) Вж. Определение по дело Wamo (посочено по-горе в бележка под линия 18, точка 28).

( 21 ) Вж. стр. 7 от акта за преюдициално запитване.

( 22 ) Вж. точки 7 и 8 от писменото становище на австрийското правителство.

( 23 ) Вж. точка 6 от писменото становище на Schutzverband.

( 24 ) Вж. Решения на Verwaltungsgerichtshof (Върховен административен съд) от 25 февруари 1993 г. (дело номер 93/04/0011) и от 14 април 1999 г. (Дело № 98/04/0159/, номер в сборника на съдебната практика: 15123 A/1999); Решение на Oberster Gerichtshof от 25 март 2003 г. (Дело № 4Ob48/03t).

( 25 ) Вж. Duursma, D., в: UWG – Kommentar (изд. von Maximilian Gumpoldsberger/Peter Baumann), Виена 2006 г., член 33a, точка 1, стр. 1185; Wiltschek, L., UWG – Kommentar, Второ издание, Виена, 2007 г., членове 33a—f, точка 1, стр. 1034 и Feik, R., Öffentliches Wirtschaftsrecht (изд. от Michael Holoubek/Michael Potacs), Виена, 2002 г., стр. 177.

( 26 ) Вж. Holzmayr-Schrenk, T., Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Мюнхен, 2010 г., стр.. 68, според когото въпреки че в действителност Директива 2005/29 е насочена към пълно хармонизиране, в областта на борбата с нелоялните търговски практики, не предписва никаква конкретна система. Stolze, C., Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme, Хамбург, 2010 г., стр. 159, посочва член 11 и член 12 от Директива 2005/29, от които следвало, че държавите членки са свободни да уредят защитата срещу нелоялни търговски практики или по административноправен, или по гражданскоправен ред. Alexander, C., „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2005 г., стр. 810, изтъква, че до този момент правото на Съюза само е сближавало санкционните и процесуалните разпоредби на държавите членки и не е предписвало определена система за борба срещу нелоялните търговски практики. Директива 2005/29 не променя нищо във връзка с това приемане на различни правни системи от страна на правото на Съюза. Освен това националният законодател продължавал да има задължение да прецени дали борбата срещу нелоялните търговски практики да протича по административноправен, наказателноправен или гражданскоправен път. Ciatti, A., „La tutela amministrativa e giurisdizionale“, La pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (изд. от Giovanni De Cristofaro), Торино, 2007 г., стр. 267, пояснява, че докато Директива 2005/29 показва висока степен на прецизност и детайлност по отношение на материалноправните изисквания към транспониращото национално законодателство, случаят с механизмите за изпълнение и санкциониране не е такъв, още повече че в това отношение на националния законодател е предоставена допълнителна свобода на преценка.

( 27 ) Вж. точка 3 от акта за преюдициално запитване.

( 28 ) Вж. заключение от 14 февруари 2012 г., представеното по дело Banco Español de Crédito (C-618/10, Решениее от 14 юни 2012 г., точка 105).

( 29 ) Вж. Stolze, C.., цитиран по-горе (в бележка под линия 26), стр. 158, според когото гъвкавата формулировка на Директива 2005/29 предоставя на държавите членки широка свобода на преценка при транспониране на разпоредбите относно правоприлагането съгласно член 11 и сл. Подобно при Koch, E., Die Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken – Aggressives Geschäftsgebaren in Deutschland und England und die Auswirkungen der Richtlinie, Хамбург, 2006 г., стр. 55. Вж. Henning-Bodewig, F., „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2005 г., стр. 633, която посочва, че Директива 2005/29 по същество повтаря разпоредбите на Директива 84/450/ЕИО. Според нея, както е известно, тези норми дават широка свобода на действие за всички видове гражданскоправни, наказателноправни и административноправни системи, доколкото законодателните разрешения в тях се ограничават до борба с нелоялната конкуренция по адекватен и ефективен начин. Чрез Директивата не се постига допълнително хармонизиране между системи, различаващи се значително точно в областта на правоприлагането. De Cristofaro, G., „Die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes gegen das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken: eine vergleichende Analyse der Lösungen der EU-Mitgliedstaaten“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2010 г., стр. 1023, критикува различните разпоредби, приети на основание на член 11 от Директива 2005/29 и стига до извода, че амбициозният опит за пълно хармонизиране на законодателствата на държавите членки във връзка с нелоялните търговски практики се е провалил.

( 30 ) Текстът на членове 11 и 12 от Директивата 2005/29 е идентичен с текста на членове 4—6 от Директива 84/450/ЕИО на Съвета от 10 септември 1984 година за сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки, свързани със заблуждаваща реклама (OB L 250, стр. 17; Специално издание на български език: глава 15, том 1, стр. 153). Член 11, параграф 1 от Директива 2005/29, от друга страна, показва известна близост с член 7, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори (OB L 95, стр. 29; Специално издание на български език, глава 15, том 2, стр. 273), според който „[д]ържавите членки осигуряват, че в интерес на потребителите и конкурентите, съществуват подходящи и ефективни мерки за предотвратяване на употребата на неравноправни клаузи в договори, сключени между потребители и продавачи или доставчици“. Вж. по този въпрос съображенията ми, изложени в заключението, представено на 6 декември 2011 г. по дело Invitel (C-472/10, Решение от 26 април 2012 г., точка 38).

( 31 ) Относно значението на колективния иск в областта на правото за защита на потребителите виж моето заключение, представено на 6 декември 2011 г. по дело Invitel (C-472/10, посочено по-горе в бележка под линия 30, точка 36 и сл.).

( 32 ) Вж. Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Мадрид, 2006 г., стр. 144.

( 33 ) Вж. моето заключение, представено на 14 февруари 2012 г. по дело Banco Español de Crédito (посочено по-горе в бележка под линия 28, точка 105). Вж. Stuyck, J. Enforcement of consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model.: New frontiers of consumer protection (ed. Fabrizio Cafaggi/H.–W. Micklitz), Oксфорд, 2009 г., стр. 72 и сл., който обръща внимание, от една страна, на компетентността на държавите членки свободно да определят възможностите за правоприлагане на национално равнище, а от друга страна, подчертава обстоятелството, че Директива 2005/29 определя конкретни минимални стандарти на правото на Съюза, които държавите членки са длъжни да съблюдават.

( 34 ) Вж. точка 18 от становището на австрийското правителство.

( 35 ) Вж. точка 49 от настоящото заключение.

( 36 ) Вж. моето заключение, представено по съединени дела VTB-VAB и Galatea (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 81) и заключението ми, представено по дело Mediaprint (посочено по-горе в бележка под линия 10, точка 74).

( 37 ) Решение от 9 ноември 2010 г. по дело Mediaprint (посочено по-горе в бележка под линия 10, точка 43).

( 38 ) Ако не се предполага, че законодателят на Съюза е приел излишна двойна разпоредба, член 13 от Директива 2005/29 може да се възприеме като специално изискване за предвидените в националното право правни последици от нарушения на изискването за лоялни търговски практики (санкции), докато член 11, параграф 1, първа алинея от Директивата по-скоро урежда въпроси на изпълнението и процесуални въпроси. Все пак в текста на Директивата не се прави изключително точно разграничение на двете области, но това е и от второстепенно значение за транспонирането в националното право. Вж. в този смисъл Alexander, C., цитиран по-горе (бележка под линия 26), стр. 811.

( 39 ) Вж. точка 53 от настоящото заключение.

( 40 ) Вж. то