ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

H. SAUGMANDSGAARD ØE

представено на 16 юли 2020 година ( 1 )

Съединени дела C‑682/18 и C‑683/18

Frank Peterson

срещу

Google LLC,

YouTube LLC,

YouTube Inc.,

Google Germany GmbH (C‑682/18)

и

Elsevier Inc.

срещу

Cyando AG (C‑683/18)

(Преюдициални запитвания, отправени от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия)

„Преюдициално запитване — Интелектуална собственост — Авторско право и сродни права — Директива 2001/29/ЕО — Член 3 — Публично разгласяване — Понятие — Качване на защитени произведения на интернет платформи, извършено от потребители на тези платформи без предварително разрешение от притежателите на права — Липса на първична отговорност на операторите на тези платформи — Вторична отговорност на операторите за нарушения на авторското право, извършени от потребителите на техните платформи — Въпрос извън приложното поле на член 3 от Директива 2001/29 — Директива 2000/31/ЕО — Член 14 — Освобождаване от отговорност на доставчиците, предоставящи, „услуга на информационното общество, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна [от] получателя на услугата“ — Понятие — Възможност посочените оператори да бъдат освободени от отговорността, която може да произтече от информацията, съхранявана от тях по молба на потребителите на платформите им — Условия за упражняване на правото за освобождаване от отговорност — Член 14, параграф 1, буква а) — Понятия „сведения за незаконна[та] дейност или информация“ и „запознаване с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация“ — Конкретна незаконна информация — Член 8, параграф 3 от Директива 2001/29/ЕО — Съдебни забрани срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право — Условия за искане на издаване на такава съдебна забрана“

Съдържание

I. Въведение II. Правна уредба А. Директива 2000/31 Б. Директива 2001/29 III. Споровете в главните производства А. Дело C‑682/18 1. YouTube 2. Искът на г‑н Peterson Б. Дело C‑683/18 1. Uploaded 2. Искът на Elsevier IV. Преюдициалните въпроси и производството пред Съда V. Анализ А. Относно понятието „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/20 (първи въпроси) 1. Относно факта, че оператори на платформи като YouTube и Cyando по принцип не извършват акт на „публично разгласяване“ 2. Относно факта, че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 не урежда вторичната отговорност на лицата, улеснили извършването от трети лица на незаконни действия по „публично разгласяване“ 3. При условията на евентуалност — относно въпроса дали оператори като YouTube и Cyando съзнателно улесняват извършването на незаконни действия от трети лица Б. Относно приложното поле на освобождаването от отговорност, предвидено в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 (втори въпроси) В. Относно условието за освобождаване, свързано с липсата на знание или яснота за незаконна информация, предвидени в член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31 (трети въпроси) Г. Относно условията за искане за издаване на съдебна забрана срещу посредник съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 (четвърти въпроси) Д. При условията на евентуалност — Относно понятието „нарушител“ по смисъла на член 13 от Директива 2004/48 (пети и шести въпроси) Е. Относно обстоятелството, че целта за висока степен на закрила на авторското право не обосновава различно тълкуване на директиви 2000/31 и 2001/29 VI. Заключение

I. Въведение

1. Настоящите преюдициални запитвания са отправени от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия). Те се отнасят до тълкуването на Директива 2000/31/ЕО за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия) ( 2 ), на Директива 2001/29/ЕО относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество ( 3 ), както и на Директива 2004/48/ЕО относно упражняването на права върху интелектуалната собственост ( 4 ).

2. Тези запитвания са отправени в рамките на два спора. В първия, Frank Peterson, музикален продуцент, предявява иск срещу YouTube LLC и неговото дружество майка Google LLC във връзка с качването на платформата за споделяне на видеоклипове YouTube на няколко звукозаписа, върху които същият твърди, че притежава различни права, извършено от потребители на тази платформа без разрешението на г‑н Peterson. Във втория Elsevier Inc., издателска група, предявява иск срещу Cyando AG във връзка с качването на платформата за съхраняване на информация и споделяне на файлове Uploaded, поддържана от последното дружество, на различни произведения, върху които Elsevier притежава изключителни права, извършено от потребители на тази платформа без нейно разрешение.

3. Шестте въпроса, които запитващата юрисдикция поставя по всяко от преюдициалните си запитвания, се отнасят до изключително чувствителната тема за отговорността на операторите на онлайн платформи при незаконното публикуване на тези платформи на защитени с авторски права произведения от техни потребители.

4. Естеството и обхватът на тази отговорност зависят по-специално от тълкуването на член 3 от Директива 2001/29, който признава на авторите изключителното право да разгласяват публично произведенията си, и на член 14 от Директива 2000/31, който освобождава междинните доставчици на услуги от отговорност за информацията, която съхраняват по молба на потребителите на услугите си. Така по настоящите дела Съдът е приканен да уточни по-специално дали първата разпоредба е противопоставима на тези оператори на платформи и дали същите могат да се позоват на втората разпоредба, както и по какъв начин тези разпоредби са свързани помежду си.

5. Тази тема е засегната от дълбоки разминавания. Според някои онлайн платформите допускали широкомащабни нарушения, от които операторите им извличали полза в ущърб на притежателите на права и това обуславяло необходимостта да се налагат сериозни задължения на тези оператори за контрол на съдържанието, качвано онлайн от потребителите на техните платформи. Според други налагането на сериозни задължения на подобни оператори за контрол щяло да засегне значително тяхната дейност и правата на тези потребители, както и да ограничи свободата на изразяване на мнение и идеи.

6. Тези разминавания достигат своята връхна точка по време на обсъжданията около приемането на Директива (ЕС) 2019/790 относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар и за изменение на директиви 96/9/ЕО и 2001/29/ЕО ( 5 ). Член 17 от новата директива предвижда за оператори като YouTube специален режим на отговорност за незаконно качените от потребителите на платформите им произведения. Уточнявам обаче, че тази директива, влязла в сила в хода на настоящите преюдициални производства, не може да се приложи към споровете в главните производства. Следователно тези дела трябва да бъдат решени през призмата на предходната правна уредба, без оглед на разрешенията, приети наскоро от законодателя на Съюза.

7. В настоящото заключение ще предложа на Съда да постанови, че оператори на платформи като YouTube и Cyando по принцип не извършват акт на „публично разгласяване“ по смисъла на член 3 от Директива 2001/29 и следователно не носят пряка отговорност за нарушение на тази разпоредба, когато потребителите им качват незаконно защитени произведения онлайн. Ще обясня и защо тези оператори по принцип могат да се ползват от освобождаването от отговорност по член 14 от Директива 2000/31 при условия, които ще очертая изчерпателно. Накрая ще обясня, че съгласно правото на Съюза в полза на притежателите на права могат да се издават съдебни забрани срещу посочените оператори, налагащи им нови задължения, като ще уточня условията за това.

II. Правна уредба

А. Директива 2000/31

8. Членове 12—15 от Директива 2000/31 са включени в раздел 4 от нея, озаглавен „Отговорност на междинни доставчици на услуга“.

9. Член 14 от посочената директива, озаглавен „Съхраняване на информация“, гласи: „1. Когато се предоставя услуга на информационното общество, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна [от] получателя на услугата, държавите членки гарантират, че доставчикът на услуги не носи отговорност за информацията, съхранена по молба на получателя на услугата, при условие че: а) доставчикът няма сведения за незаконна[та] дейност или информация, а във връзка с искове за щети, не е запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация; или б) доставчикът, при получаването на такива сведения или запознаването с такива факти, действа експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до информацията. 2. Параграф 1 не се прилага в случаите, когато получателят на услугата действа въз основа на получено пълномощие или под контрола на доставчика. 3. Този член не засяга възможността съдебен или административен орган, в съответствие с правните системи на държавите членки, да изисква от доставчика на услуги да прекрати или предотврати нарушение, нито засяга възможността да предвидят процедури, които уреждат отстраняване или блокиране на достъпа до информация“.

10. Член 15 от същата директива, озаглавен „Отсъствие на общо задължение за контрол“, предвижда в параграф 1: „Държавите членки не налагат общо задължение на доставчиците при предоставянето на услугите по членове 12, 13 и 14 да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, нито общо задължение да търсят активно факти или обстоятелства за незаконна дейност“.

Б. Директива 2001/29

11. Съображение 27 от Директива 2001/29 гласи, че „[с]амото предоставяне на физически съоръжения, които имат за цел да позволят или реализират разгласяването, не представлява само по себе си разгласяване по смисъла на настоящата директива“.

12. Член 3 от тази директива, озаглавен „Право на публично разгласяване на произведения и право на предоставяне на публично разположение на други закриляни обекти“, предвижда: „1. Държавите членки предоставят на авторите изключително право да разрешават или забраняват публичното разгласяване на техни произведения по жичен или безжичен път, включително предоставяне на публично разположение на техни произведения по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него. 2. Държавите членки предвиждат […] изключително право да разрешават или забраняват предоставяне на публично разположение по жичен или безжичен път по такъв начин, че всеки да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него: а) за изпълнителите — на фиксиранията на техните изпълнения; б) за продуценти на звукозаписи — на техните звукозаписи; […] 3. Правата, посочени в параграфи 1 и 2, не се изчерпват чрез акт на публично разгласяване или предоставяне на публично разположение, както е определено в настоящия член“.

13. Член 8 от посочената директива, озаглавен „Санкции и средства за правна защита“, предвижда в параграф 3, че „[д]ържавите членки гарантират притежателите на права да могат да поискат […] налагането на съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право“.

III. Споровете в главните производства

А. Дело C‑682/18

1. YouTube

14. YouTube е интернет платформа, управлявана от едноименното дружество, чийто едноличен собственик и законен представител е Google. Тази платформа, която се състои от различни уебсайтове и приложения за интелигентни устройства, дава възможност на потребителите си да споделят видеоклипове в интернет.

15. За да се качи видеоклип в YouTube, е необходимо да се създаде профил — с потребителско име и парола — и да се приемат общите условия за ползване на тази платформа. Потребителят, който след като се е регистрирал по този начин, качва видеоклип онлайн, може да избере да го остави в „частен“ режим или да го публикува на платформата. Във втората хипотеза въпросният видеоклип може да се гледа поточно (streaming) на посочената платформа и да се споделя от всеки интернет потребител, както и да се коментира от другите регистрирани потребители. Освен това регистрираните потребители могат да създават „канали“, за да обединяват видеоклиповете си.

16. Качването и публикуването на видеоклип на същата тази платформа се извършва автоматично без предварителен преглед или контрол от страна на Google или YouTube. Така там се публикувало близо 35 часа видеосъдържание в минута ( 6 ), което представлява няколкостотин хиляди видеоклипа на ден.

17. YouTube разполага с вградена функция за търсене и извършва обработка на резултатите от това търсене, по-специално под формата на оценка на уместността на видеоклиповете в зависимост от района на потребителя. Резултатът от тази оценка се обобщава на началната страница в рубриките „актуални видеоклипове“, „промотирани видеоклипове“ и „набиращи популярност видеоклипове“. YouTube индексира наличните видеоклипове и канали в рубрики като „развлечение“, „музика“ или „филми и анимация“. Освен това, когато платформата се използва от регистриран потребител, той получава обзор на „препоръчани видеоклипове“, които зависят по-специално от по-рано гледаните от него видеоклипове.

18. С платформата YouTube реализира по-специално приходи от реклама. Така в крайните полета на началната страница на платформата са поставени рекламни банери на рекламодатели — трети лица. Освен това реклами се поместват и в някои видеоклипове, за което трябва да е сключен специален договор между съответните потребители и YouTube.

19. Съгласно общите условия за ползване на YouTube, за видеоклиповете, които качва, и до премахването им от платформата, всеки потребител му предоставя световна, неизключителна и безвъзмездна лицензия за използването, възпроизвеждането, разпространението, създаването на производни произведения, излагането и изпълнението във връзка с предоставянето на разположение на платформата и дейностите на YouTube, включително реклама.

20. Приемайки тези общи условия, потребителят потвърждава, че разполага с всички необходими права, споразумения, разрешения и лицензии за видеоклиповете, които качва онлайн. От друга страна, в „Правилата на общността“ YouTube призовава потребителите на платформата си да спазват авторските права. Освен това при всяко качване онлайн те биват информирани, че на платформата не може да се публикуват видеоклипове, който нарушават тези права.

21. YouTube е въвело различни технически средства, за да преустановява и предотвратява нарушенията на своята платформа. Всяко лице може да го уведоми за наличието на незаконен видеоклип писмено, по факс, чрез електронно писмо или уебформуляр. Благодарение на създадения бутон за уведомяване може да се изпрати сигнал за неприлично съдържание или за такова, с което се нарушават права. Притежателите на права имат и възможност чрез специален способ за подаване на сигнали да поискат премахването от платформата на до десет конкретно посочени във възражението видеоклипове, като укажат техните интернет адреси (URL).

22. Освен това YouTube е въвело програма за проверка на съдържанието (Content Verification Program). Тази програма е достъпна за регистрирани за тази цел предприятия, но не и за обикновени частни лица. Посочената програма предлага на съответните притежатели на права различни инструменти, които им позволяват по-лесно да контролират използването на произведенията им на платформата. По-специално те могат да отбелязват директно в списък на видеоклипове онези, които според тях нарушават правата им. Когато видеоклип бъде блокиран заради подаване на такъв сигнал, потребителят, който го е качил онлайн, бива уведомен, че при повторно нарушение профилът му ще бъде блокиран. Освен това YouTube предоставя на разположение на участващите в посочената програма притежатели на права софтуер за разпознаване на съдържание — „Content ID“, разработен от Google и предназначен да открива автоматично видеоклиповете, използващи техни произведения. За целта, според обясненията на Google, притежателите на права трябвало да предоставят на YouTube референтни аудио- или видеофайлове за идентифициране на въпросните произведения. „Content ID“ използвал тези файлове, за да създава „цифрови отпечатъци“, които се съхранявали в база данни. „Content ID“ сканирал автоматично всеки качен в YouTube видеоклип и го сравнявал с тези „отпечатъци“. В този контекст този софтуер можел да разпознава видео- и аудиофайлове, включително мелодии, когато същите са възпроизведени или имитирани. При откриване на съответствие притежателите на съответните права получавали автоматично уведомление. Последните имали възможност да блокират въпросните видеоклипове. Като алтернатива, те можели да изберат да следят използването на тези видеоклипове в YouTube посредством статистическите данни за аудиторията. Освен това можели да изберат да печелят от посочените видеоклипове, като поместват в тях реклами, или да получават част от приходите от рекламите, поставени преди това по искане на качилите тези видеоклипове потребители.

2. Искът на г‑н Peterson

23. На 6 и 7 ноември 2008 г. песни от албума „A Winter Symphony“ на изпълнителката Sarah Brightman, както и лични концертни записи от турнето ѝ „Symphony Tour“, свързани с неподвижни и подвижни изображения, са публикувани в YouTube от потребители на тази платформа.

24. С писмо от 7 ноември 2008 г. г‑н Peterson, който се позовава на авторското право и на сродните му права върху въпросните заглавия и записи ( 7 ), се обръща към Google Germany GmbH и по същество иска от това дружество, както и от Google, да премахне спорните видеоклипове под заплаха от налагане на санкции. За тази цел г‑н Peterson предоставя снимки на екран на тези видеоклипове. С помощта на тези снимки на екран YouTube установява ръчно интернет адресите (URL) на посочените видеоклипове и блокира достъпа до тях. Страните в главното производство обаче спорят относно обхвата на тези мерки за блокиране.

25. На 19 ноември 2008 г. звукозаписи от концертите на Sarah Brightman, свързани с неподвижни и подвижни изображения, отново стават достъпни в YouTube.

26. Поради това г‑н Peterson предявява иск, по-специално срещу ( 8 ) Google и YouTube, пред Landgericht Hamburg (Областен съд Хамбург, Германия). В този контекст г‑н Peterson иска по същество в негова полза по съдебен ред да се издаде забрана за тези дружества да предоставят на публично разположение дванадесет звукозаписа или изпълнения от албум „A Winter Symphony“ и дванадесет произведения или изпълнения от концертите в рамките на турнето „Symphony Tour“ или, при условията на евентуалност, да се позволи на трети лица да го направят. Г‑н Peterson иска да получи също информация относно въпросните действия, с които са нарушени права, и относно оборота или печалбата, които YouTube е реализирало благодарение на тези действия. Освен това той иска да се установи по съдебен ред по-специално задължението на това дружество да му заплати обезщетение за вреди от предоставянето на публично разположение на спорните видеоклипове. Накрая, при условията на евентуалност, г‑н Peterson иска да получи информация за потребителите, които са качили тези видеоклипове онлайн.

27. С решение от 3 септември 2010 г. Landgericht Hamburg (Областен съд Хамбург) уважава иска по отношение на три музикални заглавия и го отхвърля в останалата му част. Г‑н Peterson, YouTube и Google обжалват това решение.

28. С решение от 1 юли 2015 г. Oberlandesgericht Hamburg (Висш областен съд Хамбург, Германия) изменя частично решението, постановено в първоинстанционното производство. Този съд издава срещу YouTube и Google забрана, при чието неизпълнение са налага имуществена санкция, да дават възможност на трети лица да предоставят на публично разположение звукозаписи или изпълнения на седем от заглавията в албум „A Winter Symphony“. Освен това посоченият съд осъжда тези дружества да предоставят на г‑н Peterson различни сведения за потребителите, качили спорните видеоклипове онлайн. Същият съд отхвърля иска на г‑н Peterson в останалата му част.

29. Г‑н Peterson подава жалба за преразглеждане пред Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд). При тези обстоятелства с решение от 13 септември 2018 г., постъпило в Съда на 6 ноември 2018 г., този съд спира производството и сезира Съда.

Б. Дело C‑683/18

1. Uploaded

30. Uploaded е управлявана от Cyando платформа за съхраняване на информация и споделяне на файлове — известна като Sharehoster или още като Cyberlocker. Тази платформа, която е достъпна посредством различни уебсайтове, предлага пространство за съхраняване, позволяващо на всеки да съхранява безплатно онлайн файлове с всякакво съдържание. За да се използва Uploaded, е необходимо да се създаде профил — с потребителско име и парола, като се предостави по-специално електронен адрес. Качването на файл онлайн се извършва автоматично и без предварителен преглед или контрол от страна на Cyando. При всяко качване на файл от потребител автоматично се генерира позволяваща изтеглянето му хипервръзка, или download-link, и се съобщава на потребителя. Uploaded не съдържа нито указател, нито функция за търсене на съхраняваните файлове. Потребителите обаче могат свободно да споделят тези хипервръзки за изтегляне в интернет, например в блогове или форуми, а също и в „съвкупности от хипервръзки“, тоест уебсайтове, които индексират тези връзки, предоставят информация относно файловете, към които препращат посочените хипервръзки, и позволяват на интернет потребителите да търсят файловете, които желаят да изтеглят.

31. Файловете, съхранявани на платформата Uploaded, могат да бъдат теглени безплатно от всеки, който разполага с профил и със съответните хипервръзки. Потребителите, ползващи обикновен безплатен достъп за платформата, обаче имат ограничени възможности за теглене (що се отнася по-специално до максималния обем данни, които могат да бъдат изтеглени, скоростта на изтегляне, броя едновременни изтегляния и т.н.). За сметка на това, потребителите могат да запишат платен абонамент, за да ползват доста по-голям дневен обем за изтегляне без ограничение в скоростта или броя едновременни изтегляния и без изчакване между изтеглянията. Освен това Cyando е въвело програма за „партньорство“, в рамките на която заплаща възнаграждение на някои от потребителите, качващи файлове в Uploaded, в зависимост от броя на изтеглянията на въпросните файлове.

32. В общите условия за ползване на Uploaded се предвижда, че тази платформа не може да се използва за нарушаване на авторското право. Установено е обаче, че посочената платформа на практика води до случаи на законно използване, както и — „до голяма степен“ ( 9 ) — до използване, с което се нарушава авторското право и с което Cyando е запознато. В това отношение Cyando е уведомено, че на сървърите му има над 9500 защитени произведения, качени без предварително разрешение на притежателите на права, за които са споделени хипервръзки за изтегляне в около 800 известни му уебсайтове (съвкупности от хипервръзки, блогове или форуми).

2. Искът на Elsevier

33. От акта за преюдициално запитване по дело C‑683/18 е видно, че известен брой защитени произведения, изключителните права върху които се държат от Elsevier, са съхранявани на платформата Uploaded и предоставени на публично разположение без разрешение на дружеството чрез съвкупности от хипервръзки, блогове и други форуми. По-специално след проучвания, проведени в периода 11—13 декември 2013 г., това дружество уведомява Cyando с две писма, изпратени на 10 и 17 януари 2014 г., че файлове, съдържащи три от тези произведения, а именно „Gray’s Anatomy for Students“, „Atlas of Human Anatomy“ и „Campbell-Walsh Urology“, се съхраняват на сървърите му и могат да се разглеждат свободно посредством съвкупностите от хипервръзки rehabgate.com, avaxhome.ws и bookarchive.ws.

34. На 17 юли 2014 г. Elsevier предявява иск срещу Cyando пред Landgericht München (Областен съд Мюнхен, Германия). В този контекст Elsevier иска по-специално Cyando да бъде осъдено да преустанови нарушението, главно, в качеството на извършител на нарушенията на авторското право, отнасящи се до спорните произведения, при условията на евентуалност, като съучастник в извършването на тези нарушения, и при условията на евентуалност спрямо предходното — в качеството на „лице, което допринася за извършването на нарушението“. Elsevier иска също Cyando да бъде осъдено да му предостави някои сведения. Освен това първото дружество иска от този съд да установи задължението на второто дружество да му заплати обезщетение за вреди, произтичащи от същите тези нарушения.

35. С решение от 18 март 2016 г. Landgericht München (Областен съд Мюнхен) осъжда Cyando да преустанови участието си в нарушенията на авторското право, отнасящи се до трите произведения, посочени в писмата от 10 и 17 януари 2014 г., и уважава исканията, формулирани от Elsevier при условията на евентуалност. Посоченият съд отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

36. Elsevier и Cyando съответно обжалват това решение. С решение от 2 март 2017 г. Oberlandesgericht München (Висш областен съд Мюнхен, Германия) изменя решението, постановено в първоинстанционното производство. Този съд осъжда Cyando в качеството му на „лице, което допринася за извършването на нарушението“ да преустанови нарушението във връзка с трите произведения, посочени в писмата от 10 и 17 януари 2014 г., в съответствие с искането на Elsevier, направено при условията на евентуалност спрямо предходното искане. Въззивният съд отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

37. Elsevier подава жалба за преразглеждане пред Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд). При тези обстоятелства с акт от 20 септември 2018 г., постъпил в Съда на 6 ноември 2018 г., този съд спира производството и сезира Съда.

IV. Преюдициалните въпроси и производството пред Съда

38. По дело C‑682/18 Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) поставя на Съда следните преюдициални въпроси: „1) Извършва ли акт на публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от [Директива 2001/29] операторът на интернет платформа за споделяне на видеоклипове, на която потребители предоставят на публично разположение видеоклипове със защитено с авторско право съдържание без съгласието на притежателите на права, ако – с платформата той реализира приходи от реклама, – [качването на видеоклип] е автоматично и се извършва без предварителен преглед или контрол от страна на оператора, – съгласно условията за ползване операторът получава световна, неизключителна и безвъзмездна лицензия по отношение на видеоклиповете за периода, за който са качени на платформата, – в условията за ползване и в рамките на процеса [на качване] операторът указва, че не е позволено качването на платформата на съдържание, което нарушава авторските права, – операторът предоставя на разположение помощни средства, чрез които притежателите на права могат да предприемат действия за блокирането на достъпа до видеоклипове, с които се нарушават права, – операторът на платформата подготвя резултатите от търсенето под формата на класации и категории съдържание, като на регистрираните потребители се представя обзор на препоръчаните видеоклипове, който се основава на вече гледаните от тях видеоклипове, доколкото този оператор няма конкретни сведения за наличието на съдържание, което нарушава авторските права, или след като получи такива сведения, незабавно заличава това съдържание или незабавно блокира достъпа до него? 2) При отрицателен отговор на първия въпрос: При описаните в първия въпрос обстоятелства попада ли дейността на оператора на интернет платформа за споделяне на видеоклипове в приложното поле на член 14, параграф 1 от [Директива 2000/31]? 3) При утвърдителен отговор на втория въпрос: Трябва ли съгласно член 14, параграф 1 от [Директива 2000/31] сведенията за незаконна[та] дейност или информация и запознаването с фактите или обстоятелствата, от които е видна незаконната дейност или информация, да се отнасят до конкретни незаконни дейности или информация? 4) Отново в случай на утвърдителен отговор на втория въпрос: Съвместимо ли е с член 8, параграф 3 от [Директива 2001/29] в полза на притежателя на правото да може да се постанови съдебна забрана срещу доставчик на услуга, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна от получател на услугата, и се използва от потребител за нарушаване на авторското право или на сродните му права само ако след предупреждение за явно нарушение отново е извършено такова нарушение? 5) При отрицателен отговор на първия и втория въпрос: Трябва ли при описаните в първия въпрос обстоятелства операторът на интернет базирана видеоплатформа да се счита за нарушител по смисъла на член 11, първо изречение и член 13 от [Директива 2004/48]? 6) При утвърдителен отговор на петия въпрос: Може ли задължението на такъв нарушител да заплати обезщетение съгласно член 13, параграф 1 от [Директива 2004/48] да бъде поставено в зависимост от условието нарушителят да е действал умишлено както по отношение на собственото си нарушение, така и по отношение на нарушението на третите лица и да е знаел или според обстоятелствата да е трябвало да знае, че потребители използват платформата за извършване на конкретни нарушения?“.

39. По дело C‑683/18 тази юрисдикция също поставя на Съда шест преюдициални въпроса, като вторият до шестият по същество са същите като поставените по дело C‑682/18. Разлики има само в първия въпрос, който е възпроизведен по-долу: „1) а) Извършва ли акт на публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от [Директива 2001/29] оператор, предоставящ услуга [за съхраняване и споделяне на файлове], чрез която потребители предоставят на публично разположение файлове със защитено с авторско право съдържание без съгласието на притежателите на права, ако – [качването на файл] е автоматично и се извършва без предварителен преглед или контрол от страна на оператора, – в условията за ползване операторът указва, че не е позволено качването на съдържание, което нарушава авторските права, – операторът получава доходи от извършването на услугата, – услугата се използва за законни приложения, но операторът има сведения, че в значителен брой случаи е предоставено на разположение и съдържание, с което се нарушават авторски права (повече от 9500 произведения), – операторът не предлага списък на съдържанието и функция за търсене, но предоставяни на разположение от него хипервръзки за изтегляне на файлове без ограничение се включват от трети лица в съвкупности от хипервръзки в интернет, в които се съдържа информация за съдържанието на файловете и които предоставят възможност за търсене на определено съдържание, – посредством начина, по който той изплаща възнаграждения за изтеглените файлове в зависимост от търсенето, той насърчава качването на защитено с авторски права съдържание, което иначе може да се придобива от потребителите само срещу заплащане, и – посредством предоставянето на възможността за анонимно качване на файлове се увеличава вероятността да не се търси отговорност от потребителите за нарушения на авторското право? б) Променя ли се тази преценка, ако посредством услугата за съхраняване и споделяне на файлове се предоставят на разположение предложения, с които се нарушават авторски права, като техният обем е между 90 % и 96 % от общото потребление?“.

40. С решение на председателя на Съда от 18 декември 2018 г. дела C‑682/18 и C‑683/18 са съединени с оглед на връзката между тях за целите на писмената и устната фаза на производството, както и на съдебното решение.

41. Писмени становища пред Съда представят г‑н Peterson, Elsevier, Google, Cyando, германското, френското и финландското правителство и Европейската комисия. Представители на същите страни и заинтересовани лица, с изключение на финландското правителство, се явяват в съдебното заседание за изслушване на устните състезания, проведено на 26 ноември 2019 г.

V. Анализ

42. Настоящите дела са основно свързани с услугите „web 2.0“. Припомням, че от средата на първото десетилетие на ХХI век различни промени от технологичен (от разширяването на световната честотна лента до демократизирането на високоскоростните връзки) и от социален порядък (било то промяната в отношението на интернет потребителите към личния живот, или в желанието за споделяне, принос и създаване на онлайн общности) водят до разработването на динамични и интерактивни интернет услуги, като блогове, социални мрежи и платформи за споделяне, все инструменти, позволяващи на потребителите да споделят онлайн всякакъв вид съдържание, наричано user-created content или user-Generated content. Доставчиците на тези услуги претендират, че дават възможност на интернет потребителите да излязат от ролята на пасивни консуматори на развлечения, мнения или информация и да се включат активно в създаването и обмена на това съдържание в интернет. Неразривно свързаният с успеха на подобна услуга мрежов ефект бързо позволява на малък брой такива доставчици да преминат от статута на start-up към този на предприятие с господстващо положение ( 10 ).

43. Платформата YouTube, която се разглежда в дело C‑682/18, е показателна в това отношение. Тази платформа дава на потребителите си (които — ако се вярва на Google — са повече от 1,9 милиарда) възможността да споделят онлайн свое съдържание, и по-специално свои творби. Така всеки ден на нея се качват множество видеоклипове, сред които с културно и развлекателно съдържание, като музикални композиции, публикувани от изгряващи артисти, които могат да достигнат до широка публика, информационно съдържание по толкова различни теми, като политика, спорт и религия, или дори „ръководства“, предназначени да позволят на всички да се научат да готвят, да свирят на китара, да поправят велосипед и т.н. Съдържание в YouTube се публикува не само от частни лица, но и от публични организации и търговци, включително утвърдени медийни предприятия, като телевизионни канали или звукозаписни компании. YouTube е организирано около сложен икономически модел, включващ по-специално продажбата на рекламни площи на платформата му ( 11 ). Освен това YouTube е въвело система, чрез която споделя процент от рекламните приходи с някои от предоставилите съдържанието потребители — обстоятелство, което позволява на последните да печелят на платформата ( 12 ).

44. Платформата Uploaded, която се разглежда в дело C‑683/18, е пример за безспорно свързано, но все пак отделно фактическо положение. Като цяло Cyberlocker предоставя на потребителите си пространство за онлайн съхраняване, което им позволява по-специално да запазват „в облак“ всякакви файлове, за да имат достъп до тях по всяко време, откъдето желаят и с помощта на какво да е устройство. Като Sharehoster Uploaded включва и функция за споделяне на съхраняваните файлове. Така потребителите могат да съобщават на трети лица download-links, генерирани за всеки качен файл. Според Cyando тази функция имала за цел да позволи на всеки да прехвърля лесно обемни файлове на членовете на семейството си, на приятели, както и на търговски партньори. Освен това благодарение на посочената функция потребителите можели да споделят в интернет свободно от права съдържание или собствени произведения. Cyberlockers възприемат различни търговски модели. Uploaded от своя страна печели от продажбата на абонаменти, което се отразява по-специално на капацитета за изтегляне на съхраняваните файлове.

45. Макар такива платформи като YouTube и Uploaded да дават възможност за различни видове законна употреба, те се използват и по незаконен начин. Видеоклиповете, споделени в YouTube, могат да съдържат защитени произведения и да нарушават правата на техните автори. С оглед на капацитета си да съхранява и прехвърля обемни файлове Sharehoster като Uploaded пък е удобен инструмент за незаконен обмен на копия на произведения, по-специално кинематографски или музикални.

46. По този начин притежателите на права като г‑н Peterson и Elsevier, подкрепяни в случая от френското правителство, очертават лош образ на въпросните платформи и на техните оператори. Като допускали, в рамките на тези платформи, децентрализирано и неконтролирано предоставяне на съдържание от всеки интернет потребител, операторите създавали съществена опасност от засягане на авторското право. Тази опасност се увеличавала многократно предвид масовия характер на публикуваното в тези платформи съдържание, което може да бъде разгледано незабавно от неопределен брой интернет потребители навсякъде по света ( 13 ). Притежателите на права се позовават и на трудностите, с които се сблъскват при предявяването на искове срещу потребителите, извършващи такива нарушения чрез посочените платформи, по причини, свързани с тяхна неплатежоспособност, анонимност или местоположение.

47. Доводите на притежателите на права не се ограничават до опасността от нарушение, породена от дейността на YouTube или Cyando. В по-широк смисъл те упрекват тези оператори, и по-специално YouTube, че сериозно са изменили веригата на създаване на стойност в културната индустрия в тяхна вреда. По същество притежателите на права твърдят, че посочените оператори насърчавали потребителите на своите платформи да качват привлекателно съдържание, което в повечето случаи било защитено с авторско право. Същите оператори печелели от това съдържание, по-специално благодарение на рекламата (модела „YouTube“) или абонаментите (модел „Cyando“), и извличали от това значителни приходи, без обаче да придобиват лицензии от притежателите на права, а следователно и без да им изплащат възнаграждение. Така операторите на платформи си присвоявали по-голямата част от стойността, генерирана от посоченото съдържание, във вреда на притежателите на права — това е доводът за value gap (разлика в стойността), обсъждан в контекста на приемането на Директива 2019/790. Освен това платформите като YouTube възпрепятствали възможността за нормално използване на произведенията от притежателите на права. Всъщност тези платформи влизали в нелоялна конкуренция с традиционните медии (радио- и телевизионни канали и т.н.) и с доставчиците на цифрово съдържание (Spotify, Netflix и др.), които от своя страна придобиват съдържанието, което разпространяват, от притежателите на права срещу възнаграждение и които предвид тази нелоялна конкуренция били готови да им плащат по-малко, за да останат конкурентоспособни ( 14 ). Така, за да получат високата степен на закрила на интелектуалната си собственост, която правото на Съюза цели да им осигури, и подходящо възнаграждение за използването на произведенията си ( 15 ), притежателите на права трябвало да могат да се обърнат към самите оператори на платформи.

48. На този етап следва да се припомни, че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 предоставя на авторите изключително право да разрешават или забраняват „публичното разгласяване“ на техни произведения, включително предоставяне на публично разположение на тези произведения по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него ( 16 ). Това изключително право е нарушено, когато защитено произведение се разгласява публично от трето лице без предварително разрешение на неговия автор ( 17 ), освен когато разгласяването попада в обхвата на някое от изключенията и ограниченията, изброени изчерпателно в член 5 от тази директива ( 18 ).

49. Така притежателите на права считат, че оператори на платформи като YouTube и Cyando извършват (съвместно с потребителите на платформите си) „публичното разгласяване“ на произведенията, които последните качват онлайн. Следователно тези оператори трябвало да проверяват всички файлове, които тези потребители възнамеряват да публикуват, и преди качването им онлайн, дали съдържат защитени произведения, да установяват съществуващите права върху тях и сами да получават, обикновено срещу възнаграждение, лицензия от притежателите на права или при липса на такава, да предотвратяват това качване. Всеки път, когато посочените оператори не изпълняват тези задължения и следователно произведения се публикуват незаконно на платформите им, те носели пряка отговорност за това съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. На това основание същите оператори били длъжни, по-специално съгласно член 13 от Директива 2004/48, да заплатят на съответните притежатели на права обезщетение за вреди.

50. YouTube и Cyando, подкрепяни в случая от финландското правителство и Комисията, възразяват, че са само посредници, които предоставят на потребителите на платформите си инструменти, позволяващи им да разгласяват публично произведения. Следователно не тези оператори, а посочените потребители извършвали „публичното разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато споделят онлайн на тези платформи файлове, съдържащи защитени произведения. Следователно същите потребители следвало да понесат пряката отговорност в случай на незаконно „разгласяване“. Във всички случаи посочените оператори считат, че следва да се ползват от правото по член 14, параграф 1 от Директива 2000/31. Тази разпоредба ги освобождавала от всяка отговорност, която може да произтече от незаконните файлове, съхранявани от тях по молба на потребителите на платформите им, стига по същество да нямат сведения за тях или евентуално да действат експедитивно за отстраняването им. Освен това съгласно член 15, параграф 1 от тази директива на тези оператори не можело да се налага общо задължение да контролират файловете, които съхраняват, нито да търсят активно факти или обстоятелства за незаконна дейност. Следователно YouTube и Cyando считат, че съгласно тези разпоредби те не са длъжни да контролират всички предоставени от потребителите на платформите им файлове преди качването им онлайн, а основно да реагират достатъчно бързо на уведомленията на притежателите на права, съдържащи информация за незаконността на някои от тях.

51. В този контекст целта на първите въпроси, поставени от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд), е да се определи дали дейността на оператори на платформи като YouTube и Cyando попада в обхвата на понятието „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. Целта на вторите въпроси на този съд е да се установи дали тези оператори могат да се ползват от освобождаването от отговорност по член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 за файловете, които съхраняват по молба на потребителите си. Тези въпроси са тясно свързани. Всъщност с директиви 2000/31 и 2001/29 законодателят на Съюза е имал намерение да създаде ясна правна уредба във връзка с отговорността на междинните доставчици в случай на нарушаване на авторското право на равнището на Съюза ( 19 ). Ето защо член 3, параграф 1 от първата директива и член 14, параграф 1 от втората трябва да се тълкуват съгласувано ( 20 ).

52. В раздели А и Б на настоящото заключение ще разгледам последователно тези две разпоредби ( 21 ).

А. Относно понятието „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/20 (първи въпроси)

53. С първите си въпроси запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали операторът на платформа за споделяне на видеоклипове и операторът на платформа за съхраняване и споделяне на файлове извършват акт на „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато потребителите на техните платформи качват на тях защитени произведения.

54. Съгласно постоянната практика на Съда понятието „публично разгласяване“, предвидено в член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, е самостоятелно понятие на правото на Съюза, чиито значение и обхват трябва да се определят с оглед на текста на тази разпоредба, на контекста, в който тя се вписва, и на целите, преследвани от тази директива ( 22 ). Освен това това понятие трябва да се тълкува, доколкото е възможно, в светлината на еквивалентните понятия, съдържащи се в обвързващите Съюза актове на международното право ( 23 ).

55. Съгласно тази съдебна практика понятието „публично разгласяване“ обединява две кумулативни условия, а именно акт на „разгласяване“ на произведение и „публика“ ( 24 ).

56. В това отношение, от една страна, както е уточнено в съображение 23 от Директива 2001/29, понятието „разгласяване“ се отнася до всяко предаване (или препредаване) на произведение на публика, която не присъства на мястото, откъдето произхожда разгласяването, независимо от използвания технологичен процес ( 25 ). С други думи, лице извършва акт на „разгласяване“, когато предава и така прави възможно възприемането на произведението ( 26 ) от разстояние ( 27 ). Както се посочва в това съображение, типичният пример за такова предаване е аудио-визуалното излъчване на произведение, докато терминът „препредаване“ се отнася в частност до едновременното препредаване на излъчвано произведение чрез кабел, сателит или по интернет.

57. Освен това, както припомних в точка 48 от настоящото заключение, понятието „разгласяване“ включва понятието „предоставяне на разположение“. Съгласно уточненото в съображение 25 и в член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, последната категория се отнася до интерактивните предавания при поискване, за които е характерно, че всеки може да има достъп до произведението от място и във време, което той избира индивидуално. В този смисъл понятието „предоставяне на разположение“ обхваща предоставянето от дадено лице на публика на възможността при тези условия да предава конкретно произведение, обикновено чрез качването му на уебсайт ( 28 ).

58. От друга страна, понятието „публика“ се отнася до „неопределен“ и „доста голям“ брой лица. Следователно това понятие визира лица по принцип, а не определени лица, спадащи към частна група, и предполага определен праг de minimis ( 29 ).

59. В случая, предвид изложеното, е безспорно, че когато защитено произведение е споделено онлайн на платформа като YouTube или Uploaded, то е „предоставено на публично разположение“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29.

60. Всъщност, когато видеоклип, съдържащ защитено произведение, е публикуван в YouTube, всеки може да го разгледа на тази платформа чрез streaming, от място и във време, индивидуално избрани от него. Така е и когато на Uploaded е съхраняван съдържащ произведение файл и прилежащият download link е споделен свободно в интернет в съвкупности от хипервръзки, блогове или форуми ( 30 ). И в двата случая произведението се предоставя на разположение на „публика“ ( 31 ), независимо от факта, че разглеждането или изтеглянето му се извършва по молба на отделни лица в рамките на предаване „от човек на човек“. Всъщност в това отношение трябва да се вземе предвид броят на лицата, които могат да имат достъп до него както едновременно, така и последователно ( 32 ). В посочената хипотеза произведението може да бъде разгледано или изтеглено, в зависимост от случая, от всички настоящи и потенциални посетители на YouTube или на уебсайта, на който е споделена тази хипервръзка — с други думи, очевидно от „неопределен“ и „доста голям“ брой лица ( 33 ).

61. От това следва, че когато защитено произведение е публикувано в интернет чрез платформа като YouTube или Uploaded от трето лице без предварително разрешение на неговия автор и това публикуване не попада в обхвата на изключенията и ограниченията по член 5 от Директива 2001/29, от това произтича нарушение на изключителното право на „публично разгласяване“, признато на автора с член 3, параграф 1 от тази директива.

62. Основният въпрос обаче е кой извършва това „разгласяване“ и носи евентуалната отговорност за него — потребителят, който качва съответното произведение онлайн, операторът на платформата или двамата заедно.

63. На този етап следва да се уточни, че г‑н Peterson и Elsevier представят по този въпрос различни като логика доводи. Според тях оператори на платформа като YouTube и Cyando носели отговорност на основание член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, тъй като, на първо място, участвали активно в „публичното разгласяване“ на произведенията, качени от потребителите на платформите им, поради което сами извършвали „разгласяването“, по-нататък, били запознати с факта, че тези потребители споделят незаконно закриляни произведения онлайн и при това съзнателно ги насърчавали да правят това, и накрая, проявявали небрежност в това отношение, като не изпълнявали някои задължения за полагане на дължима грижа, наложени им в замяна на генерирания от дейността им риск от нарушение ( 34 ).

64. Според мен тези доводи смесват два различни проблема. От една страна, в случай че оператори като YouTube и Cyando извършват „публичното разгласяване“ на произведенията, които потребителите качват онлайн на техните платформи, то тези оператори потенциално носят пряка (или „първична“) отговорност съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. Дали случаят е такъв, е обективен въпрос, който изключва съображенията, свързани например със знанието за обстоятелствата или небрежността. Всъщност отговорът на този въпрос по принцип зависи само от това дали посочените оператори извършват действията по „разгласяване“ и дали тези действия са осъществени без разрешение на авторите на съответните произведения. Следвайки тази рамка за анализ и разглеждайки само релевантните доводи, в раздел 1 ще изложа причините, поради които по принцип единствено потребителите, които качват защитени произведения онлайн, извършват „публичното разгласяване“ на тези произведения. Следователно първичната отговорност, която може да произтича от това „разгласяване“, по принцип се носи само от тези потребители.

65. От друга страна, въпросът дали оператори като YouTube и Cyando са отговорни за нарушенията на авторското право, извършени от потребителите на платформите им, например поради това че тези оператори са били запознати с тях и съзнателно са пропуснали да предприемат действия, че са насърчили тези потребители да извършат подобни нарушения или че са проявили небрежност в това отношение, според мен не попада в обхвата на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. Както ще обясня в раздел 2, макар да изглежда, че в решения GS Media ( 35 ), Stichting Brein I („Filmspeler“) ( 36 ) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“) ( 37 ) Съдът тълкува тази разпоредба в смисъл, че тя може да обхване отговорността за действия на трети лица (наречена „акцесорна“, „субсидиарна“, „вторична“ или „непряка“), считам, от своя страна, че тази отговорност всъщност не е хармонизирана в правото на Съюза. Следователно тя се урежда от нормите, предвидени от държавите членки в областта на гражданската отговорност. При условията на евентуалност ще разгледам в раздел 3 дейността на посочените оператори с оглед на произтичащата от тези съдебни решения рамка за анализ и на прилежащите доводи.

1. Относно факта, че оператори на платформи като YouTube и Cyando по принцип не извършват акт на „публично разгласяване“

66. Както обясних в точки 55—58 от настоящото заключение, актът на „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 се състои в предаването на защитено произведение на публика. В този контекст актът на „предоставяне на разположение“ представлява предлагането на членовете на публиката на възможността за такова предаване, което може да се осъществи по тяхна молба, от място и във време, което те избират индивидуално.

67. За всяко предаване на произведение на публика обаче като правило са необходими поредица намеси на няколко лица, участващи в това предаване на различни основания и в различна степен. Например възможността телевизионните зрители да гледат излъчвано произведение на телевизионни си приемници е резултат от комбинираните усилия, по-специално на излъчваща организация, на един или повече разпространители, на оператора на радиочестотната мрежа, както и на лицата, предоставили антените и телевизионните приемници на тези телевизионни зрители.

68. Няма как всички тези намеси да се считат за действия по „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. В противен случай всяка една от брънките на веригата, независимо от естеството на дейността ѝ, би могла да носи отговорност по отношение на авторите. За да предотврати риска от такова разширително тълкуване, законодателят на Съюза уточнява в съображение 27 от тази директива, че „[с]амото предоставяне на физически съоръжения, които имат за цел да позволят или реализират разгласяването, не представлява само по себе си разгласяване по смисъла на [тази директива]“ ( 38 ).

69. Следователно в рамките на поредицата намеси, неразривно свързани с всяко предаване на произведение на публика, е важно да се разграничат лицето ( 39 ), което извършва акта на „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, и доставчиците, които изпълняват ролята на посредници между това лице и публиката, като предоставят „физическите съоръжения“, позволяващи осъществяването на това предаване ( 40 ).

70. В случая считам, подобно на Google, Cyando, финландското правителство и Комисията, че ролята, която операторите на платформа като YouTube и Cyando имат в „публичното разгласяване“ на качените от потребителите на платформите им произведения, по принцип е на посредник. Възражението на г‑н Peterson, на Elsevier, както и на германското и френското правителство, че тези оператори надхвърляли тази роля, според мен отразява неправилно разбиране на разграничението между „самото предоставяне на физически съоръжения“ и акта на „разгласяване“.

71. Припомням, че принципите, уреждащи това разграничение, са въведени още с първото решение, което Съдът постановява относно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, а именно решение SGAE ( 41 ). В това решение Съдът постановява, че улавянето на излъчвано предаване от хотелиер и разпространяването му до настанените в хотелските стаи клиенти чрез телевизионни приемници представлява акт на „публично разгласяване“ на произведенията, съдържащи се в това предаване. Макар монтирането на тези телевизионни приемници в стаите само по себе си да представлява „предоставяне на физически съоръжения“, намесата на хотелиера не се свежда до това предоставяне. Всъщност като разпространява излъчваното предаване до посочените приемници, хотелиерът по своя воля ( 42 ) предава съдържащите се в него произведения на своите клиенти — представляващи не просто „публика“, а „нова публика“, т.е. лица, невзети предвид от авторите на тези произведения при разрешаването на излъчването им ( 43 ) — които, макар да се намират в зоната на приемане на предаването, по принцип не биха имали достъп до посочените произведения без неговата намеса ( 44 ).

72. От това съдебно решение следва, че при предаване на произведение на публика актът на „разгласяване“ се извършва от лицето, което — за разлика от доставчиците, „предоставящи физическите съоръжения“ — се намесва по своя воля, за да го предаде на публиката, като без намесата му тази публика не би имала достъп до това произведение. В този смисъл, ако използвам понятието, което Съдът утвърждава в последващата си практика, това лице играе „ключова роля“ ( 45 ) в това предаване.

73. Това обяснение може да се разбере превратно. Всъщност по принцип всеки посредник има важна, дори основна роля в подобно предаване, тъй като е една от брънките на веригата, позволяваща осъществяването му. Ролята на въпросното лице обаче е по-съществена. Тя е „ключова“, тъй като то по своя воля решава да предаде дадено произведение на публика и активно инициира това „разгласяване“.

74. Обратно, междинните доставчици, чиито услуги се използват, за да се позволи или осъществи „разгласяването“, не решават да предават произведения на публика по собствена инициатива. В това отношение те следват указанията на потребителите на своите услуги. Последните решават да предадат определено съдържание и активно инициират „разгласяването“ му, като предоставят това съдържание на посредниците и по този начин го включват в процес, водещ до предаването му на „публиката“ ( 46 ). Следователно по принцип само тези потребители имат предвидената от Съда „ключова роля“ и осъществяват действията по „публично разгласяване“. Без тяхната намеса посредниците не биха имали какво да предават и „публиката“ не би могла да получи достъп до въпросните произведения ( 47 ).

75. Доставчикът на услуги обаче излиза извън ролята на посредник, когато се намесва активно в „публичното разгласяване“ на произведенията ( 48 ). Това се случва, от една страна, когато този доставчик избира предаваното съдържание, определя го по друг начин или пък го представя на публиката като свое собствено ( 49 ). В тези случаи посоченият доставчик осъществява „разгласяването“, съвместно с първоначално предоставилото съдържанието трето лице ( 50 ). Това става, от друга страна, когато същият този доставчик извършва по собствена инициатива последващо използване на посоченото „разгласяването“, като го препредава на „нова публика“ или чрез „различен технически способ“ ( 51 ). Във всички тези хипотези доставчикът на услуги не се ограничава до „предоставянето на физически съоръжения“ по смисъла на съображение 27 от Директива 2001/29. Всъщност той има „ключова роля“ ( 52 ), тъй като решава по своя воля да разгласи дадено произведение на публика ( 53 ).

76. От изложените по-горе съображения следва, че противно на твърдяното от г‑н Peterson и германското правителство, обстоятелството, че платформи като YouTube или Uploaded позволяват на публиката да получи достъп до защитени произведения, само по себе си не означава, че техните оператори извършват „публичното разгласяване“ на тези произведения по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 ( 54 ).

77. Всъщност, най-напред, както изтъкват Google и финландското правителство, доколкото въпросните произведения са качени от потребителите на тези платформи ( 55 ), последните имат „ключовата роля“ в предоставянето им на публично разположение. Тези потребители решават да разгласят тези произведения на публиката чрез посочените платформи, като избират подходящата опция в случая на YouTube и като споделят съответните download links в интернет в случая на Uploaded ( 56 ). Без тяхната намеса операторите на тези платформи не биха имали какво да предават и публиката не би могла да получи достъп до въпросните произведения.

78. По-нататък, ще припомня, че веднъж иницииран от потребителя, процесът на качване на файл на платформа като YouTube или Uploaded се осъществява автоматично ( 57 ), без операторът на тази платформа да избира или по друг начин да определя публикуваното съдържание. Уточнявам, че евентуалният предварителен контрол, който при необходимост този оператор извършва автоматично, според мен не представлява избор ( 58 ), тъй като този контрол се свежда до откриването на незаконно съдържание и следователно не отразява волята на посочения оператор да разгласява едно (а не друго) съдържание на публиката ( 59 ).

79. Накрая, същите тези оператори не извършват последващо използване на „публичното разгласяване“, осъществено по инициатива на потребителите им, доколкото не препредават съответните произведения на „нова публика“ или чрез „различен технически способ“ ( 60 ). По принцип има само едно „разгласяване“ и решението за него е взето от въпросните потребители.

80. Според мен от това следва, че оператори като YouTube и Cyando по принцип се ограничават да предоставят „физически съоръжения“, както е посочено в съображение 27 от Директива 2001/29, като дават възможност на потребителите на платформите си да извършат „публичното разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от тази директива на определени от тях произведения. Според мен нито един от изтъкнатите пред Съда доводи не поставя под съмнение това тълкуване.

81. Първо, за разлика от г‑н Peterson, от Elsevier и от германското и френското правителство, считам за ирелевантни фактът, че оператор на платформа като YouTube структурира начина, по който качените онлайн от потребителите видеоклипове са представени на платформата, като ги включва в стандартен интерфейс за визуализиране и ги индексира в различни рубрики, и фактът, че този оператор предоставя функция за търсене и обработва резултатите от това търсене, като ги обобщава на началната страница под формата на класиране на видеоклиповете по различни категории ( 61 ).

82. В това отношение отбелязвам, че с тази структура на представяне и с тези различни функции се цели да се рационализира организацията на платформата, да се улесни използването ѝ, а оттам и да се оптимизира достъпът до съхраняваните видеоклипове. Впрочем изискването, което негласно произтича от съображение 27 от Директива 2001/29 и съгласно което доставчик на услуги не извършва акт на „публично разгласяване“, ако се ограничава до простото предоставяне на физически съоръжения, според мен не означава, че този доставчик не може да оптимизира достъпа до предаваното чрез услугите му съдържание ( 62 ), като организира своята услуга. Всъщност нищо не налага самото „съоръжение“ да е елементарно. Според мен обстоятелството, че онлайн платформата се отличава с определена степен на сложност, с което се цели да се улесни използването ѝ, е без значение. Според мен границата, която доставчикът на услуги не може да премине, е тази на активната намеса в публичното разгласяване на произведенията, разгледана в точка 75 от настоящото заключение

83. Впрочем такава структура на представяне и такива функции според мен не доказват, че операторът преминава тази граница. Те не означават по-специално, че той определя съдържанието, което потребителите качват на платформата. По-специално оптимизирането на достъпа до съдържанието не трябва да се бърка с оптимизирането на самото съдържание. Операторът определя неговия обхват само във втория случай ( 63 ). Освен това обстоятелството, че платформа като YouTube съдържа стандартен интерфейс за визуализиране, според мен не позволява да се заключи, че операторът ѝ представя съдържанието на потребителите като свое собствено, стига този интерфейс да посочва за всеки видеоклип потребителя, който го е качил онлайн.

84. Второ, обстоятелството, че на платформа като YouTube на регистрираните потребители се представя обзор на „препоръчани видеоклипове“, според мен също не е определящо. Никой не оспорва, че тези препоръки оказват влияние върху съдържанието, което разглеждат тези потребители. Доколкото обаче посочените препоръки се генерират автоматично въз основа на видеоклиповете, които съответният потребител е разглеждал по-рано, и единствената им цел е да улеснят достъпа на този потребител до аналогични видеоклипове, те не отразяват решението на оператора да разгласява определено произведение на дадена публика. Във всички случаи това не променя факта, че този оператор не определя предварително кои произведения да бъдат достъпни на платформата му.

85. Трето, противно на изтъкнатото от г‑н Peterson и Elsevier, фактът, че оператор като YouTube предвижда в общите условия за ползване на платформата си, че всеки потребител му предоставя световна, неизключителна и безвъзмездна лицензия по отношение на видеоклиповете, които качва онлайн, не поставя под съмнение предложеното от мен тълкуване. Всъщност този вид договорна клауза ( 64 ), която разрешава на оператора на платформата да разпространява каченото от потребителите му съдържание и с която той освен това претендира да придобие права върху цялото това съдържание по автоматичен и систематичен начин ( 65 ), сам по себе си не доказва, че този оператор се намесва активно в „публичното разгласяване“ на произведенията, разгледано в точка 75 от настоящото заключение. Всъщност, именно защото се прилага систематично и автоматично по отношение на всяко качено съдържание, тази клауза не означава, че предаденото съдържание се определя по решение на посочения оператор. Когато обаче в приложение на посочената лицензия същият този оператор използва повторно съдържанието, качено от потребителите на платформата ( 66 ), той извършва действия по „публично разгласяване“ в този смисъл.

86. Четвърто, не намирам за убедителен и довода на г‑н Peterson и Elsevier, че възприетият от операторите на платформи като YouTube или Cyando икономически модел доказвал, че последните не се ограничават до „предоставяне на физически съоръжения“ по смисъла на съображение 27 от Директива 2001/29, а извършват „публично разгласяване“ на качените от потребителите на техните платформи произведения. В това отношение ищците в главното производство изтъкват, че възнаграждението на тези оператори, генерирано по-специално от продажбата на рекламни площи (модел „YouTube“) или на абонаменти (модел „Cyando“), не представлява насрещна престация за техническа услуга — по-специално последните не изискват от потребителите да плащат за самото пространство за съхраняване — а зависи от привлекателността на съдържанието, качено на техните платформи. Всъщност в случая на YouTube генерираните приходи от реклама били толкова по-високи, колкото по-голяма е посещаемостта на платформата, а в случая на Cyando — перспективата да могат лесно и многократно да теглят привлекателно съдържание карала интернет потребителите да се абонират.

87. Като цяло, обстоятелството, че доставчик на услуги цели получаване на печалба, според мен е елемент с изцяло относително значение за разграничаването на действията по „публично разгласяване“ от подобно „предоставяне“. От една страна, припомням, че след известен размисъл ( 67 ) в решение Reha Training ( 68 ) Съдът според мен правилно постанови, че доходоносният характер не е критерий за понятието „публично разгласяване“, но може да се вземе предвид за изчисляването на евентуалното възнаграждение или обезщетение, дължимо на автора във връзка с такова „разгласяване“ ( 69 ). Следователно доходоносният характер може най-много да представлява индиция за съществуването на подобно „разгласяване“ ( 70 ). Но преследваната от доставчик на услуги търговска цел не е достатъчно полезна индиция за извършването на подобно разграничение, като се има предвид, от друга страна, че предоставянето на „физическо съоръжение“, позволяващо извършването на „публично разгласяване“, по принцип се прави с такава цел ( 71 ). По-специално, голямата част от онлайн посредниците предоставят услугите си срещу възнаграждение.

88. По-конкретно, обстоятелството, че получаваното от оператори като YouTube и Cyando възнаграждение зависи от привлекателността на публикуваното от потребителите на техните платформи съдържание, не позволява да се заключи, че самите оператори извършват „публичното разгласяване“ на произведенията, които се намират на тези платформи. Припомням, че според мен определящият критерий е дали доставчикът на услуги се намесва активно в това „разгласяване“, както е обяснено в точка 75 от настоящото заключение. Само това обстоятелство обаче според мен не може да докаже такава активна намеса ( 72 ).

89. Тълкуването, което предлагам, според мен се потвърждава от практиката на Съда в областта на правото относно марките. В това отношение припомням, че в решение Google France Съдът постановява в голям състав, че използването като ключови думи в рамките на услуга по каталогизиране в интернет, каквато е предоставяната от Google услуга AdWords, на знаци, идентични или подобни на марки, без разрешение на техните притежатели, представлява забранено използване на тези марки по смисъла на правото на Съюза. Това използване обаче се извършва от потребителя на услугата по каталогизиране, който е избрал тези знаци като ключови думи, а не от доставчика на услугата, който само му предоставя средствата за това. Фактът, че този доставчик получава възнаграждение от клиентите си за използването на подобни знаци, е ирелевантен. Всъщност според Съда „създаването на необходимите технически условия за използването на даден знак и получаването на възнаграждение за тази услуга, не означава, че самото лице, което предоставя услугата използва посочения знак“ ( 73 ).

90. По подобен начин в решение L’Oréal/eBay Съдът постановява, отново в голям състав, че използването в предложения за продажба на електронен пазар на знаци, съвпадащи с марки, без разрешение на техните притежатели, представлява забранено използване на тези марки. И тук обаче това забранено използване не се извършва от оператора на електронния пазар, а от потребителите, публикували тези предложения за продажба. Всъщност, тъй като този оператор само позволява на потребителите на услугата му да качват такива предложения за продажба и евентуално да използват подобни знаци на неговия електронен пазар, самият той не използва тези знаци ( 74 ).

91. Безспорно е впрочем по-специално че eBay структурира общото представяне на обявите на потребителите си продавачи, като ги индексира в различни рубрики и въвежда функция за търсене. Този оператор препоръчва автоматично на потребителите купувачи предложения, аналогични на тези, които са разглеждали по-рано. Освен това възнаграждението на разглежданите в решения Google France и L’Oréal/eBay оператори зависи от привлекателността на съдържанието, предоставено от потребителите на техните услуги. В рамките на услугата AdWords Google получава възнаграждение в зависимост от броя на кликванията върху рекламните връзки, използващи избраните от потребителите рекламодатели ключови думи ( 75 ). eBay събира процент върху осъществените въз основа на предложенията за продажба на електронния му пазар сделки ( 76 ). Очевидно тези различни обстоятелства не са се сторили определящи, нито релевантни на Съда, който дори не ги споменава в разсъжденията си. Поради това се питам защо в настоящите дела те трябва да получат значението, което предлагат ищците в главните производства ( 77 ).

92. С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на първите въпроси, че операторът на платформа за споделяне на видеоклипове и операторът на платформа за съхраняване и споделяне на файлове не извършват акт на „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато потребител на платформите им качва на тях защитено произведение.

93. Следователно тези оператори не носят пряка отговорност съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато трети лица качват защитени произведения на публично разположение посредством платформите им без предварително разрешение на притежателите на права (и без да се прилага изключение). Този извод не изключва възможността от това да произтече форма на вторична отговорност за посочените оператори. Този въпрос обаче трябва да се разгледа с оглед на нормите, предвидени от държавите членки в областта на гражданската отговорност, които трябва да спазват наложените в членове 14 и 15 от Директива 2000/31 ограничения ( 78 ).

2. Относно факта, че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 не урежда вторичната отговорност на лицата, улеснили извършването от трети лица на незаконни действия по „публично разгласяване“

94. Най-напред следва да се припомни, първо, че в решение GS Media Съдът постановява в духа на решение Svensson и др. ( 79 ), че поставянето на уебсайт на хипервръзки към произведения, публикувани незаконно на друг уебсайт, може да представлява „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. По същество Съдът приема, че с поставянето на подобни връзки дадено лице изпълнява „ключова роля“, тъй като предоставя на публиката „пряк достъп“ до съответните произведения. Такова поставяне на връзки обаче представлява „публично разгласяване“ само при условие че се докаже, че извършилото го лице е знаело или е трябвало да знае, че тези връзки осигуряват достъп до незаконно публикувани произведения, знание, което трябва да се презумира, когато това лице цели получаване на печалба ( 80 ).

95. След това, в решение Stichting Brein I („Filmspeler“) Съдът приема, че продажбата на мултимедиен плейър, на който предварително са инсталирани допълнителни модули с хипертекстови връзки към уебсайтове, които незаконно разпространяват защитени произведения чрез streaming, представлява „публично разгласяване“. В това дело Съдът приема, че продавачът на този плейър не се ограничава до „самото предоставяне на физически съоръжения“, а напротив, има „ключова роля“ в разгласяването на произведенията, с мотива че без допълнителните модули, които е инсталирал предварително на посочения плейър, купувачите на същия този плейър „трудно биха могли да ползват защитените произведения“, тъй като съответните streaming уебсайтове не са лесно откриваеми за потребителите. Освен това Съдът отдава значение на обстоятелството, че продавачът на посочения плейър е бил запознат с факта, че тези допълнителни модули позволяват да се получи незаконен достъп до разпространявани в интернет произведения ( 81 ).

96. Накрая, в решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“) Съдът постановява, че предоставянето на разположение и администрирането на интернет платформа, която съхранява и индексира торент файлове, качени онлайн от потребителите ѝ, като им позволява да споделят и свалят защитени произведения в рамките на peer-to-peer мрежа, е „публично разгласяване“. Според Съда администраторите на тази платформа не се ограничават до „самото предоставяне на физически съоръжения“, а имат „ключова роля“ в предоставянето на разположение на произведенията, с мотива че предлагат на платформата различни средства, сред които функция за търсене и указател на съхраняваните торент файлове, с които улесняват намирането им. Така без тяхната намеса „не би било възможно посочените произведения да бъдат споделяни от потребителите или споделянето им в интернет най-малкото би се оказало по-сложно“. И тук Съдът подчертава факта, че администраторите на посочената платформа са били запознати с факта, че споделянето на произведения чрез същата платформа обикновено е незаконно ( 82 ).

97. По принцип, както обясних в точка 56 от настоящото заключение, съгласно посоченото в съображение 23 от Директива 2001/29 и както Съдът многократно е постановявал ( 83 ), „публичното разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от тази директива съвпада с публичното предаване на произведение. Освен това в посоченото съображение се уточнява, че разпоредбата „не обхваща други действия“. Ако при предоставяне на разположение е достатъчно съответното лице да предостави публичен достъп до произведението, както уточних в точка 57 от това заключение, този достъп трябва да включва възможността за предаване на това произведение по молба на лице от публиката.

98. Нито едно от действията, обсъждани в трите съдебни решения, които се разглеждат в настоящия раздел, според мен обаче не представлява действително или потенциално предаване на произведение на публика. Решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“) е най-показателният пример в това отношение. Тъй като споделяните в peer-to-peer мрежата произведения не са били публикувани на спорната платформа, нейните администратори на практика не са били в състояние да ги предават на публиката. В действителност тази платформа само е улеснявала предаването, извършвано от нейните потребители в тази мрежа ( 84 ). Същото важи и за решения GS Media и Stichting Brein I („Filmspeler“). Поставянето на хипервръзките и продажбата на спорния мултимедиен плейър, които се разглеждат в тези съдебни решения, са улеснявали достъпа до незаконно предоставените на публично разположение във въпросните уебсайтове произведения ( 85 ).

99. Накратко, в тези решения Съдът според мен включва в приложното поле на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 действия, които сами по себе си не представляват предаване на произведения (реално или потенциално), но които улесняват извършването на такова незаконно предаване от трети лица ( 86 ).

100. Освен това в същите тези решения Съдът включва в понятието „публично разгласяване“ критерий, свързан със съзнаването на незаконността. Както обаче изтъкват Elsevier и френското правителство, това понятие по принцип не зависи от такъв критерий. Макар Съдът постоянно да приема, че наличието на такова „разгласяване“ предполага съответното лице да се намесва, „като съзнава напълно последиците от своето поведение“, „съзнателно“, „по своя воля“ или „целенасочено“ ( 87 ), с тези различни понятия според мен се цели по принцип да се посочи, както обясних в точка 72 от настоящото заключение, че това понятие предполага воля за предаване на произведение на публика ( 88 ). Този въпрос се различава a priori от въпроса дали лицето, което извършва „публичното разгласяване“ на произведение без разрешение на автора, е било запознато с факта, че подобно „разгласяване“ по принцип е незаконно.

101. В това отношение, както обясних в точка 64 от настоящото заключение, съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 наличието на „публично разгласяване“ обикновено — и ако се изключи посоченият в предходната точка нюанс — се счита за обективен факт. Законният или незаконният характер на това „разгласяване“ по принцип не зависи и от знанието на лицето, което го извършва, а основно от това дали авторът е разрешил посоченото „разгласяване“ ( 89 ). Знанието на това лице обаче може да бъде взето предвид на етапа на санкциите и обезщетенията, които то може да бъде осъдено да заплати. По-специално от член 13 от Директива 2004/48 следва, че лице, което е нарушило право върху интелектуална собственост съзнателно или при разумни основания да съзнава това, е длъжно да заплати на притежателя на правата обезщетение съобразно действителните вреди, понесени от последния в резултат на нарушението. Обратно, когато лице извършва подобно нарушение несъзнателно или без разумни основания да е съзнавало това, може да се определи по-леко обезщетение под формата на възстановяване на печалбата, която е реализирало, или плащане на предварително установено обезщетение ( 90 ).

102. Поради това обстоятелството, че дадено лице — по-специално междинен доставчик — улеснява извършването на незаконни действия по „публично разгласяване“ от трети лица, очевидно представлява укоримо поведение. В такъв случай обаче обикновено се приема, че става въпрос за вторична отговорност, която се урежда от нормите, предвидени от държавите членки в областта на гражданската отговорност ( 91 ). Освен това тази вторична отговорност за действия, извършени от трети лица, по принцип предполага наличието на субективен елемент, като съзнаването на незаконността или умисъл ( 92 ).

103. Впрочем според мен, тъй като хармонизира материалното съдържание на правото на „публично разгласяване“, член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 определя действията, попадащи в обхвата на това изключително право, и в този смисъл първичната отговорност на лицата, които извършват незаконно такива действия. Нищо в текста на тази разпоредба или в другите разпоредби на тази директива обаче не сочи, че с последната е предвидено да се уреждат въпроси от обхвата на вторичната отговорност ( 93 ). Това е още по-очевидно, тъй като когато желае тези въпроси да бъдат обхванати от актовете, които приема, законодателят на Съюза не пропуска да уточни това ( 94 ).

104. По тези причини изпитвам резерви към съображенията на Съда в решения GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“). Независимо дали е желателно на равнището на Съюза да съществува единно разрешение за деянията на лицата, които съзнателно улесняват извършването на незаконни действия от трети лица, и въпреки че подобно уеднаквяване би допринесло да се осигури висока степен на закрила на авторското право, според мен в сегашното си състояние правото на Съюза не предвижда това ( 95 ). Задача на законодателя на Съюза е да предвиди режим на вторична отговорност в правото на Съюза.

105. Подчертавам, че поставянето на хипервръзки към незаконно публикувани на уебсайт произведения, извършено при пълно съзнаване на тази незаконност, продажбата на плейър като „Filmspeler“ и администрирането на платформа като „The Pirate Bay“ несъмнено трябва да се наказват. Не е необходимо обаче с оглед на този резултат подобни деяния да се включват в приложното поле на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. Считам, че подобни деяния могат и трябва да се преценяват с оглед на гражданското право на държавите членки — и дори на тяхното наказателно право. Следователно предлаганото от мен тълкуване не лишава авторите от защита в това отношение.

106. Освен това припомням, че в решения Google France и L’Oréal/eBay Съдът избира да не разширява обхвата на първичната отговорност в областта на правото относно марките до деянията на посредниците, които биха могли да способстват за нарушаването на правата върху марки, извършено от потребителите на техните услуги. По този въпрос Съдът правилно препраща към нормите, предвидени от държавите членки в областта на гражданската отговорност, и към ограниченията, установени с Директива 2000/31 ( 96 ). Ето защо си задавам въпроса кое налага да не се приложи такъв подход в областта на авторското право, при положение че законодателството на Съюза в тези две области е хармонизирано в аналогична степен и че с него се преследва една и съща цел за висока степен на закрила на интелектуалната собственост.

3. При условията на евентуалност — относно въпроса дали оператори като YouTube и Cyando съзнателно улесняват извършването на незаконни действия от трети лица

107. В случай че Съдът приеме за уместно да приложи в настоящите дела рамката за анализ, следвана в решения GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“), въпреки резервите, които изразих в предходния раздел, ще разгледам — при условията на евентуалност — настоящите дела с оглед на тази рамка за анализ.

108. Според моето разбиране на тези решения, намесата в публичното предаване на произведение на лице, различно от лицето, което, след като веднъж е взело решение за това предаване, извършва самият акт на „публично разгласяване“, трябва да се приравни на такъв акт на „разгласяване“, ако са изпълнени два критерия.

109. От една страна, въпросното лице трябва да играе „ключова роля“ в посоченото предаване. В съответствие с възприетия в посочените съдебни решения смисъл тази „роля“ е налице, когато това лице улеснява предаването ( 97 ). В случая този критерий очевидно е изпълнен за оператори като YouTube и Cyando.

110. От друга страна, намесата на посоченото лице трябва да има „съзнателен характер“, в смисъл че то трябва да съзнава незаконността на разгласяването, което улеснява. Начинът, по който трябва да се тълкува този критерий в настоящите дела, е доста по-малко очевиден. Целият проблем произтича от липсата на рамка в правото на Съюза относно този субективен елемент. Ето защо мога само да спекулирам въз основа на насоките в решения GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“), на националната съдебна практика в областта на вторичната отговорност и на логиката, която може да се изведе от условията, на които трябва да отговарят междинните доставчици съгласно член 14, параграф 1, букви а) и б) от Директива 2000/31, за да се ползват от предвиденото в тази разпоредба освобождаване от отговорност ( 98 ).

111. В това отношение ми се струва възможно без особена трудност да се приеме, както изтъква запитващата юрисдикция и както твърди Комисията, че оператор като YouTube или Cyando се намесва „съзнателно“ в извършено чрез платформата му незаконно „публично разгласяване“ на дадено произведение, когато знае за или е наясно с наличието на файла, съдържащ въпросното произведение, по-специално ако е бил уведомен за това, и не е действал експедитивно за премахването или блокирането на достъпа до този файл от момента, в който е придобил такова знание или яснота ( 99 ). Всъщност в подобна хипотеза с основание може да се приеме, че като не е предприел действия, въпреки че е можел да направи това, операторът е утвърдил това незаконно разгласяване или е проявил очевидна небрежност по отношение на него. На въпроса при какви обстоятелства даден оператор придобива знание или яснота за такава незаконност и евентуално дали действа „експедитивно“, според мен, следва да се отговори с оглед на принципи, идентични на прилаганите в контекста на условията по член 14, параграф 1, букви а) и б) от Директива 2000/31 ( 100 ).

112. За сметка на това, подобно на Комисията и за разлика от г‑н Peterson, Elsevier и германското и френското правителство, считам, че съзнаването на незаконността не може да се презумира само защото въпросният оператор цели получаване на печалба.

113. Наистина в решение GS Media Съдът постановява, че когато лицето, което поставя на уебсайт хипервръзки към защитени произведения, публикувани без разрешение на техния автор на друг уебсайт, прави това с цел печалба, следва да се презумира (при условията на оборимост), че то е знаело, че тези произведения са обект на закрила и че липсва разрешение за публикуване ( 101 ). Все пак, освен че според мен в последващата си практика Съдът ограничава това разрешение до въпроса за хипервръзките ( 102 ), считам, че подобна презумпция изобщо не може да се приложи в настоящия случай.

114. В делото, приключило с постановяването на решение GS Media, спорните връзки са поставени от самия оператор на разглеждания уебсайт. Следователно той е знаел към какво съдържание препращат те. Както изтъква Cyando, това обстоятелство е основание за фактическа презумпция. На това основание Съдът може да очаква от този оператор да направи „нужните проверки“ преди това поставяне, за да се увери, че не става въпрос за защитени произведения, публикувани незаконно на сайта, към който препращат тези връзки ( 103 ).

115. Припомням обаче, че операторът на платформа по принцип не качва съдържанието онлайн. Прилагането в този контекст на разрешението, изведено от решение GS Media, предполага да се приеме, че тъй като по принцип цели получаване на печалба, този оператор по презумпция е запознат не само с всички файлове, намиращи се на сървърите му, но и е наясно с евентуално му незаконния им характер, като същият носи тежестта да обори тази презумпция, доказвайки, че е направил „нужните проверки“. Такова разрешение обаче според мен би било равносилно на налагане на общо задължение на такъв оператор да контролира съхраняваната от него информация и да търси активно факти или обстоятелства за незаконна дейност в противоречие със забраната, наложена в това отношение с член 15, параграф 1 от Директива 2000/31 ( 104 ).

116. Остава да се разгледа въпросът дали, както поддържат г‑н Peterson, Elsevier и френското правителство, оператори като YouTube и Cyando могат да носят отговорност, при положение че по принцип са знаели по общ и абстрактен начин, че платформите им се използват от трети лица (по-специално) за незаконно онлайн споделяне на защитени произведения.

117. Този въпрос е изключително сложен. Много стоки или услуги могат, подобно на платформите YouTube и Uploaded, да бъдат използвани за законни и дори социално оправдани цели, както и за незаконни такива. Според мен доставчикът на такава стока или услуга не може да носи отговорност за незаконното ѝ използване от трети лица единствено защото знае или подозира това. Толкова нисък стандарт на отговорност би възпрепятствал производството и предлагането на пазара на подобни стоки или услуги в ущърб на законното им използване — а оттам би спрял разработването на подобни стоки или услуги, или на новаторски такива ( 105 ).

118. Обстоятелството, че доставчик извлича печалба от това незаконно използване, само по себе си също не е определящо. В това отношение г‑н Peterson, Elsevier и френското правителство подчертават, че YouTube се финансира по-специално от поместените на платформата реклами, че генерираните от него приходи от реклама били толкова по-големи, колкото по-привлекателно е публикуваното на платформата съдържание, и че било „безспорно“, че в „повечето случаи“ става дума за защитени произведения, качени онлайн без разрешение на авторите им. Освен че тази логика ми изглежда някак опростена за платформа като YouTube ( 106 ), отбелязвам, че приходите, генерирани от неизбирателно поместените на тази платформа реклами, зависят от нейната обща посещаемост — и следователно са функция на използването ѝ както за законни, така и за незаконни цели. Впрочем всеки доставчик на стока или услуга, която може да се използва по тези два начина, неминуемо получава част от печалбата си от потребителите, които я купуват или използват за незаконни цели. Ето защо са необходими още доказателства.

119. В това отношение е важно да се има предвид целта на режима на вторична отговорност. Видно от точка 117 на настоящото заключение, според мен такъв режим трябва да е насочен към възпиране на действия, които улесняват нарушаването на авторското право, без обаче да се препятства иновативността или да се затруднява възможността за законно използване на продукти или услуги, които могат да бъдат използвани и с незаконна цел.

120. В този контекст, както изтъква финландското правителство, доставчик на услуги, според мен, може да носи отговорност, без да е необходимо да се доказва, че е знаел или предполагал конкретно нарушение на авторското право, когато е доказано, че предоставяйки услугата си, последният е имал намерение да улесни извършването на подобни нарушения от трети лица. Според мен решения Stichting Brein I („Filmspeler“) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“) трябва да се разбират в този смисъл. В първото решение Съдът подчертава, че продавачът на „Filmspeler“ по принцип е знаел, че този плейър може да се използва за незаконни цели ( 107 ). Във второто решение Съдът отбелязва, че администраторите на платформата „The Pirate Bay“ по принцип са знаели, че тя улеснява достъпа до произведения, споделяни без предварително разрешение на авторите им, и че във всички случаи не може да не са били наясно с това, с оглед на обстоятелството, че голяма част от торент файловете, които се намират на тази платформа, препращат към такива произведения ( 108 ). В делата, приключили с постановяването на решенията, тези лица са възнамерявали да улеснят чрез плейъра или платформата си извършването на незаконни действия по „публично разгласяване“ от трети лица ( 109 ).

121. В настоящия случай нито YouTube, нито Cyando открито насърчават незаконното използване на платформите им. Г‑н Peterson и Elsevier обаче изтъкват, че тези оператори трябвало да носят отговорност предвид начина, по който са организирали услугите си. Нека припомня, че по този въпрос ищците в главното производство изтъкват редица логически доводи: първо, посочените оператори съзнателно си затваряли очите за незаконното използване на своите платформи (позволявайки на потребителите си да публикуват съдържание автоматично и без предварителен контрол), второ, насърчавали ги да извършват такова незаконно използване, и трето, проявявали небрежност по отношение на тези потребители (понеже не изпълнявали задълженията си за полагане на дължима грижа, като отново не упражнявали предварителен контрол върху каченото онлайн съдържание) ( 110 ).

122. От самото начало следва да се направят някои уточнения. Според мен оператор не може да носи отговорност за твърдяно затваряне на очите или за предполагаема виновна небрежност, единствено поради това че позволява на потребителите на платформата си да публикуват съдържание автоматично и като цяло не го контролира преди качването му онлайн. От една страна, не може разумно да се твърди, както обаче прави Elsevier в главното производство, че като организира платформата си по този начин, този оператор просто цели да избегне всяка отговорност ( 111 ). От друга страна, член 15 от Директива 2000/31 е пречка от такъв доставчик да се очаква да контролира общо и абстрактно информацията, която съхранява, и да търси активно незаконни дейности на своите сървъри. Следователно обстоятелството, че той не извършва такъв общ контрол, не може да се счита за съзнателно затваряне на очите или за небрежност ( 112 ). Освен това, в по-общ план, сама по себе си небрежността на доставчика по принцип не е достатъчна по дефиниция (с изключение на положението, разгледано в точка 111 от настоящото заключение), за да докаже, че този доставчик се намесва умишлено с цел да улесни нарушаването на авторското право, извършено от потребителите на неговата услуга.

123. При определени обстоятелства обаче начинът, по който даден доставчик организира услугата си, според мен действително може да докаже „умишления характер“ на намесата му в извършваното от потребителите му незаконно „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, тълкуван от Съда в решения GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“). Това е така, когато характеристиките на същата тази услуга разкриват недобросъвестността на въпросния доставчик, която може да се изразява във воля за насърчаване на такива незаконни видове използване или в съзнателно затваряне на очите по отношение на нарушения на авторското право ( 113 ).

124. В този смисъл според мен следва да се провери, от една страна, дали характеристиките на въпросната услуга имат обективно обяснение и предлагат добавена стойност за законното използване на тази услуга, и от друга страна, дали доставчикът е взел разумни мерки, за да предотврати незаконното използване на посочената услуга ( 114 ). Що се отнася до последния въпрос, съгласно член 15, параграф 1 от Директива 2000/31 от доставчика и в този случай не може да се очаква общ контрол на всички файлове, които потребителите на услугата му възнамеряват да публикуват, преди качването им онлайн. Втората част от проверката според мен следва по-скоро представлява защита на доставчика на услуги. В този аспект неговата добросъвестност може да се изведе от факта, че обикновено надлежно изпълнява произтичащото от член 14, параграф 1, буква б) от тази директива задължение или евентуалните задължения, които биха могли да му бъдат наложени със съдебна забрана, както и от факта, че този доставчик по собствена воля е предприел мерки.

125. В случая считам, че националният съд следва да приложи такава проверка спрямо оператори като YouTube и Cyando. Въпреки това намирам за необходимо да представя някои насоки.

126. На първо място, с оглед на характеристиките на платформа като YouTube според мен е трудно да се приеме, че операторът ѝ цели да улесни незаконното използване на тази платформа. По-специално фактът, че функциите за търсене и индексиране на посочената платформа евентуално улесняват достъпа до незаконно съдържание, не е показателен в това отношение. Тези функции имат обективно обяснение и придават добавена стойност на законното използване на посочените платформи. Макар в решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“) Съдът да представя факта, че администраторите на спорната платформа са въвели търсачка и са индексирали съхраняваните файлове, като индиция за „съзнателния характер“ на намесата им в незаконното споделяне на защитени произведения ( 115 ), тази преценка не може да бъде отделена от специфичния контекст на това дело, белязано с открито заявеното от тези администратори намерение да улесняват нарушенията на авторското право.

127. Освен това, противно на изтъкнатото от Elsevier, считам обстоятелството, че оператор на платформа като You Tube позволява на някои от потребителите си да поместват реклами във видеоклиповете си и им изплаща част от генерираните приходи ( 116 ), само по себе си не доказва воля от негова страна да ги насърчава да качват защитени произведения онлайн без разрешение на техните автори. Напротив, безспорно е, що се отнася до YouTube, че поместването на тези реклами се извършва чрез Content ID, чиято цел е да гарантира, че само притежателите на права могат да ползват тази възможност, като засича автоматично извършено от трети лица качване на видеоклипове, съдържащи защитени произведения, и евентуално позволява на посочените притежатели сами да поместват реклами във въпросния видеоклип и да получават рекламни приходи от тях ( 117 ).

128. Така стигам и до обстоятелството, че освен това YouTube е въвело инструменти, и по-специално този софтуер, за да се бори срещу нарушенията на авторското право на платформата си ( 118 ). Това обстоятелство е доказателство, както бе посочено в точка 124 от настоящото заключение за добросъвестността на оператора по отношение на незаконното използване на платформата му ( 119 ).

129. На второ място, опасявам се обаче, че при платформа като Uploaded нещата не са толкова ясни. В това отношение, от една страна, за разлика от Elsevier, не считам обстоятелството, че доставчик позволява на потребителите на платформата си „анонимно“ да качват файлове онлайн, за показателно за намерението му да ги улесни да извършват нарушения. Уточнявам, че от преписката, с която разполага Съдът, е видно, че за качването на файл в Uploaded е необходимо да се създаде профил с информация за фамилно, собствено име и електронен адрес. Elsevier упреква Cyando, че не проверява верността на предоставената от потребителя информация посредством система за проверка на самоличността или за автентификация. Въпреки това, макар възможността всеки да ползва интернет и онлайн услуги без проверка на самоличността действително да може да се използва от злонамерени лица за извършването на неправомерни деяния, считам че тази възможност всъщност е защитена от такива основополагащи норми, като правото на личен живот, свободата на изразяване на мнение и свободата на съвестта, както и защитата на данните, по-специално в правото на Съюза ( 120 ) и в международното право ( 121 ). Системи за проверка на самоличността или за автентификация според мен могат да се прилагат само за конкретни услуги, при условията, предвидени в закона.

130. Само по себе си обстоятелството, че sharehoster като Uploaded генерира хипервръзки за изтегляне за съхраняваните файлове и позволява на потребителите да ги споделят свободно, считам, че не е намерение за улесняване на нарушението на авторското право. Тези връзки имат обективно обяснение и предлагат добавена стойност за законното използване на услугата. Дори относителният дял на незаконното използване на Uploaded — за което страните в главното производство предлагат най-малкото противоречиви оценки ( 122 ) — според мен не позволява сам по себе си да се докаже подобно намерение от страна на неговия оператор, стига последният да покаже, че е взел разумни мерки за борба с това използване.

131. От друга страна обаче, възниква въпросът за програмата за „партньорство“, въведена от Cyando. Припомням, че в рамките на тази програма Cyando плаща възнаграждение на някои потребители, обвързано с броя на изтеглянията на качените от тях файлове ( 123 ). Изпитвам съмнение относно обективното обяснение и добавената стойност на такава програма за законното използване на услугата. Освен това е установено пред националните съдилища, че в резултат на тази програма потребителите се насърчават да качват популярни произведения с цел незаконното им изтегляне. Следователно не изключвам възможността „съзнателният характер“ на намесата на доставчика в извършваните от неговите потребители незаконни действия да може да се изведе от въвеждането на тази програма ( 124 ). Това евентуално следва да се провери от националните съдилища.

Б. Относно приложното поле на освобождаването от отговорност, предвидено в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 (втори въпроси)

132. Както посочих, в раздел 4 от Директива 2000/31 се съдържат няколко разпоредби, отнасящи се до отговорността на междинните доставчици. Членове 12, 13 и 14 от тази директива предвиждат в съответния си параграф 1 „сигурна зона“ (safe harbour) респективно за дейностите по „обикновен пренос“, „кеширане“ и „съхраняване на информация“ ( 125 ).

133. Член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 се прилага по-специално „[к]огато се предоставя услуга на информационното общество, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна [от] получателя на услугата“. Тази разпоредба предвижда по същество, че доставчикът на такава услуга не може да носи отговорност за информацията, която съхранява по молба на своите потребители, освен ако този доставчик, след като е придобил знание или яснота за незаконния характер на тази информация или на действия на посочените потребители, е действал експедитивно за отстраняването или блокирането на посочената информация.

134. Подчертавам, че тази разпоредба няма за цел да определи по позитивен начин отговорността на такъв доставчик. Тя само ограничав