ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. WATHELET

представено на 12 ноември 2014 година ( 1 )

Дело C‑343/13

Modelo Continente Hipermercados SA

срещу

Autoridade Para As Condições de Trabalho — Centro Local do Lis (ACT)

(Преюдициално запитване, отправено от Tribunal do Trabalho de Leiria (Португалия)

„Режим на сливанията на акционерни дружества — Директива 2011/35/ЕС — Сливане чрез придобиване — Прехвърляне към придобиващото дружество на всички активи и пасиви на придобиваното дружество — Отговорност за административни нарушения — Национално право, което при сливане чрез придобиване предвижда прехвърляне на отговорността на придобиваното дружество за административни нарушения“

I – Въведение

1. Настоящото преюдициално запитване е отправено във връзка със спор между Modelo Continente Hipermercardos SA (наричано по-нататък „MCH“) и Autoridade para as Condições de Trabalho — Centro Local do Lis (ACT) (Съвет по условията на труд) относно решението на последния да санкционира MCH за нарушения на кодекса на труда, извършени от Good and Cheap — Comércio Retalhista SA (наричано по-нататък „Good and Cheap“) преди сливането му с MCH чрез придобиването му от последното.

2. В този контекст по настоящото дело се поставя въпросът дали сливането чрез придобиване на Good and Cheap от MCH води до прехвърляне към MCH на задълженията на Good and Cheap, когато кредиторът не е поискал изпълнение от Good and Cheap преди сливането, а фактите, довели до възникване на съответното задължение, са настъпили преди сливането.

3. Настоящото дело дава възможност на Съда за първи път да тълкува разпоредба от Трета директива 78/855/ЕИО на Съвета от 9 октомври 1978 година, приета на основание член 54, параграф 3, буква ж) от Договора за ЕИО, относно сливанията на акционерни дружества ( 2 ), изменена последно с Директива 2009/109/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 година ( 3 ) (наричана по-нататък „Третата директива“), както и с Директива 2011/35/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 5 април 2011 година относно сливанията на акционерни дружества ( 4 ).

II – Правна уредба

А – Правото на Съюза

4. Настоящото преюдициално запитване се отнася до тълкуването на член 19, параграф 1 от Третата директива, който все още е бил в сила към датата на разглежданото в главното производство сливане.

5. Третата директива е кодифицирана с Директива 2011/35. Релевантните за целите на настоящото дело съображения и разпоредби от Директива 2011/35 са по същество идентични със съответните съображения и разпоредби от Третата директива. Поради тази причина, въпреки че разглежданото в главното производство сливане се е осъществило при режима по Третата директива, подобно на запитващата юрисдикция и на страните ще се позовавам на Директива 2011/35.

6. Съображения 4 и 7 от Директива 2011/35 гласят: „(4) Защитата на интересите на съдружниците и трети лица налага законодателствата на държавите членки във връзка със сливанията на акционерните дружества да бъдат съгласувани, а в законодателствата на всички държави членки да се предвидят разпоредби за сливанията. […] (7) Кредиторите, включително облигационерите[,] и лицата, които имат други [права по отношение на] сливащите се дружества, трябва да бъдат защитени, така че сливането да не навреди на интересите им“.

7. Съгласно член 3, параграф 1 от глава II („Регулиране на сливането чрез придобиване на едно или няколко дружества от друго дружество и на сливането чрез учредяване на ново дружество“) от Директива 2011/35: „За целите на тази директива „сливане чрез придобиване“ означава операцията, при която едно или няколко дружества се прекратяват без ликвидация и прехвърлят на друго дружество всичките си активи и пасиви срещу предоставяне на акции в придобиващото дружество на акционерите на придобиваното дружество или дружества, а ако това се предвижда — и на парична сума в размер, не по-висок от 10 % от номиналната стойност на така предоставените акции или, ако те нямат номинална стойност — от счетоводната им стойност“.

8. Глава III („Сливане чрез придобиване“) от тази директива съдържа по-специално следните разпоредби: „Член 6 Планът за сливането за всяко от сливащите се дружества се публикува по начина, предвиден в законодателството на всяка държава членка в съответствие с член 3 от Директива 2009/101/ЕО, най-малко един месец преди насрочената дата на общото събрание, което ще вземе решение за сливането. […] Член 11 1. Най-малко един месец преди насрочената дата на общото събрание, което взима решение по плана за сливането, всички акционери имат право да се запознаят със следните документи в седалището: a) план за сливането; б) годишни счетоводни отчети и годишни доклади за дейността на сливащите се дружества за последните три финансови години; в) когато е приложимо, счетоводен баланс, изготвен към дата, не по-ранна от първия ден на третия месец, предшестващ датата на плана за сливане, ако последният годишен счетоводен отчет се отнася за финансова година, приключила повече от шест месеца преди тази дата; […] Член 12 Защитата на правата на работниците и служителите на всяко от сливащите се дружества се урежда в съответствие с Директива 2001/23/ЕО. Член 13 1. Законодателството на държавите членки трябва да предвижда подходяща система за защита на интересите на кредиторите на сливащите се дружества, чиито вземания са възникнали преди публикуването на плана за сливането и са с ненастъпил падеж към момента на това публикуване. 2. За тази цел законодателството на държавите членки трябва да предвижда най-малко правото на такива кредитори да получат подходящи гаранции, когато финансовото състояние на сливащите се дружества налага такава защита и [освен] ако кредиторите вече не се ползват от такива гаранции. Държавите членки определят условията за защитата, предвидена в параграф 1 и в първа алинея от настоящия параграф. Във всички случаи държавите членки гарантират правото на кредиторите да се обърнат към съответния административен или съдебен орган, за да получат подходящи гаранции, ако могат убедително да докажат, че в резултат на сливането удовлетворяването на техните вземания е застрашено и че не са получили подходящи гаранции от дружеството. 3. Защитата за кредиторите на придобиващото дружество и за кредиторите на придобиваното дружество може да бъде различна. […] Член 18 1. Сливането се оповестява по отношение на всяко от сливащите се дружества по начина, предвиден в законодателството на всяка държава членка в съответствие с член 3 от Директива 2009/101/ЕО. 2. Придобиващото дружество може само да извърши формалностите по публикуването, свързани с придобиваното дружество или дружества. Член 19 1. Сливането има следните последици ipso jure и едновременно: a) прехвърляне към придобиващото дружество на всички активи и пасиви на придобиваното дружество както в отношенията между придобиващото и придобиваното дружество, така и по отношение на трети лица; б) акционерите в придобиваното дружество стават акционери в придобиващото дружество; в) придобиваното дружество престава да съществува. […]“.

Б – Португалското право

9. Кодексът на търговските дружества (Código das Sociedades Comerciais) въвежда разпоредбите на Директива 2011/35 в португалското право.

10. Член 98 от него, озаглавен „План за сливането“, гласи: „1 - Управителните органи на сливащите се дружества съставят заедно план за сливането, съдържащ освен данните, които са необходими или полезни, за да се получи пълна представа за планираната операция както от юридическа, така и от икономическа гледна точка: […] d) балансa на всяко от участващите дружества, в който е посочена по-специално стойността на прехвърляните към придобиващото или новото дружество активи и пасиви, […] h) условията за защита на правата на кредиторите, […] 2 - Балансът по буква d) на предходния параграф представлява: a) счетоводният баланс за последната финансова година, ако тя е приключила през шестте месеца, предхождащи плана за сливането, или b) счетоводен баланс към дата, която не е по-ранна от първия ден на третия месец, предхождащ датата на плана за сливането“.

11. Член 100 („Обявяване на плана в търговския регистър и свикване на общото събрание“) от този кодекс предвижда следното: „1 - Планът за сливането се обявява в търговския регистър. 2 - Независимо от вида на участващите дружества, съдружниците във всяко от тях се произнасят на общо събрание по плана за сливането, като след обявяването на последния общите събрания се свикват, така че да се проведат поне един месец след датата на публикуване на поканата за участие в тях. 3 - В поканата се посочва, че съдружниците и кредиторите на дружествата могат да се запознаят с плана и приложената към него документация в седалището на съответното дружество, както и предвидената за провеждане на общото събрание дата. […] 5 - Обнародването на обявяването на плана се извършва служебно и автоматично от службата по вписванията, като се уточнява, че кредиторите могат да оспорят сливането в съответствие с член 101‑А. […]“.

12. Член 101-А („Оспорване от кредиторите“) от същия кодекс има следния текст: „В срок от един месец, считано от обнародването на обявяването на плана, кредиторите на участващите дружества, чиито вземания са възникнали преди това обнародване, могат да оспорят по съдебен ред сливане, което пречи на упражняването на правата им, ако са поискали от дружеството изпълнение или подходящи гаранции преди поне 15 дни, без искането им да е било удовлетворено“.

13. Съгласно член 101-B („Действие на оспорването“) от посочения кодекс: „1 - Оспорването по съдебен ред от някой от кредиторите е пречка за окончателното вписване на сливането в търговския регистър до настъпването на някое от следните обстоятелства: a) отхвърляне на предявения иск с решение, ползващо се със сила на пресъдено нещо, или в случай на недопустимост на този иск — липса на нов иск в рамките на 30 дни, b) отказ от иска или оттегляне на иска, c) удовлетворяване на оспорващия кредитор от дружеството или предоставяне от последното на обезпечение, определено по взаимно съгласие или със съдебно решение, d) изразено от оспорващия кредитор съгласие за вписването, e) внасяне на депозит в размер на дължимата на оспорващия кредитор сума. […]“.

14. Член 111 („Вписване на сливането“) от Кодекса на търговските дружества предвижда: „След като сливането бъде одобрено от всички участващи дружества, без да е било оспорено в срока по член 101‑А, или ако е било оспорено, то е настъпило някое от обстоятелствата по член 101‑В, параграф 1, сливането се заявява за вписване от някой от управителите на участващите дружества или на новото дружество“.

15. Член 112 от този кодекс предвижда: „С вписването на сливането в търговския регистър: a) придобиваните дружества, а в случай на учредяване на ново дружество — всички участвали в сливането дружества, престават да съществуват, като правата и задълженията им преминават към придобиващото или съответно новото дружество, b) съдружниците в прекратените дружествата стават съдружници в придобиващото или съответно в новото дружество“.

III – Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси

16. Good and Cheap е дружество по португалското право с предмет на дейност търговия на дребно в супер- и хипермаркети.

17. MCH е търговско дружество по португалското право, осъществяващо наред с други дейности търговия на дребно в хранителния сектор. То притежава и стопанисва около 180 магазина в Португалия.

18. На 15 февруари 2011 г. в помещенията на Good and Cheap в Помбал (Португалия) ACT извършва проверка на данните за положения труд от работниците на Good and Cheap за декември 2010 г. и януари 2011 г.

19. На 22 февруари 2011 г. Good and Cheap и MCH обявяват пред компетентната служба към търговския регистър план за сливане, който преди това е одобрен от управителните им органи. Този план е обнародван на уебсайта за официални публикации на Министерството на правосъдието (https://publicacoes.mj.pt/Index.aspx).

20. На 7 март 2011 г. инспектор по труда („inspectora do trabalho“) от ACT съставя на Good and Cheap два констативни акта („auto de notícia“), като упреква същото в нарушение на разпоредбите на португалското трудово право, съгласно които работниците не могат да работят повече от пет часа без прекъсване и имат право на минимална непрекъсна почивка от единадесет часа между два последователни работни периода.

21. Сливането чрез придобиване на Good and Cheap от MCH е вписано в търговския регистър на 31 март 2011 г. Считано от тази дата, Good and Cheap престава да съществува.

22. На 4 април 2011 г. ACT връчва констативните актове от 7 март 2011 г. на Good and Cheap, като му налага две имуществени санкции („coima“): една в размер на 459 EUR (платима най-късно на 12 април 2011 г.) за нарушение на забраната работниците да работят повече от пет часа без прекъсване (акт 161100188) и една (чийто размер и краен срок за плащане не личат от представената пред Съда преписка) за нарушение на правото на работниците на минимална непрекъсна почивка от единадесет часа между два последователни работни периода (акт 161100190).

23. С писмен отговор („resposta escrita“) MCH оспорва законосъобразността на това решение, изтъквайки наред с други доводи вписването на 31 март 2011 г. на сливането чрез придобиване на Good and Cheap от MCH.

24. С предложения за решение („proposta de decisão“) от 18 и 21 септември 2012 г. разследващият служител („instrutora“), предлага на директора на ACT да потвърди двата констативни акта от 7 март 2011 г. и да наложи на MCH имуществена санкция в размер на 714 EUR за всяко от посочените нарушения.

25. С решението си за кумулиране на санкции („decisão de cúmulo jurídico“) от 24 септември 2012 г. директорът на ACT приема посочените предложения и налага на MCH обща за двете нарушения имуществена санкция в размер на 1250 EUR. Това решение е връчено на MCH на 26 септември 2012 г.

26. MCH оспорва законосъобразността на това решение по съдебен ред („recurso de impugnação judicial“) пред Tribunal do Trabalho de Leiria (Съд по трудови спорове, Лейрия, Португалия). Наред с други доводи MCH посочва, че тълкуване на член 112 от Кодекса на търговските дружества, позволяващо налагането на имуществена санкция на MCH за извършени от Good and Cheap нарушения на трудовото право, противоречи на член 19, параграф 1, буква а) от Директива 2011/35.

27. При тези условия Tribunal do Trabalho de Leiria решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси: „1) Предвид правото [на Съюза], и по-конкретно [член 19, параграф 1, буква а)] от Директива 2011/35/ЕС, налага ли сливането на дружества режим на прехвърляне на отговорността за административни нарушения, при който придобиващото дружество носи отговорност за деянията на придобиваното дружество, извършени преди вписването на сливането в търговския регистър? 2) Може ли санкцията за административно нарушение да се счита за вземане на трети лица (в настоящия случай — на държавата, за нарушение на норми на трудовото законодателство), за да се приложи Директива 2011/35 и в резултат на това съответното задължение (имуществената санкция), което произтича от административно нарушение и по което кредитор е държавата, да премине към придобиващото дружество? 3) Противоречи ли на Директива 2011/35, която урежда последиците от сливанията на дружества, тълкуване на член 112 от Кодекса на търговските дружества в смисъл, че не отпада основанието за провеждане на производство за извършено преди сливането административно нарушение, нито пък за налагане на предвидената имуществена санкция, доколкото представлява разширително тълкуване на разпоредбата, недопустимо от гледна точка на принципите на общностното право, и в частност на член 19 от Директивата? 4) Представлява ли горното тълкуване нарушение на принципа, че не може да е налице административно нарушение, без за придобиващото дружество да е възникнала обективна (облекчена) отговорност или виновна отговорност?“.

IV – Производството пред Съда

28. Преюдициалното запитване е подадено в Съда на 24 юни 2013 г. MCH, португалското, германското, унгарското и австрийското правителство, както и Европейската комисия представят писмени становища.

29. На 20 юни 2014 г. Съдът отправя списък с въпроси до MCH и до португалското правителство, на които те следва да дадат писмен отговор преди съдебното заседание. Отговорите на португалското правителство и на MCH са получени в Съда съответно на 15 и 28 юли 2014 г.

30. На 3 септември 2014 г. е проведено съдебно заседание, по време на което MCH, португалското и германското правителство и Комисията представят устни становища.

V – Анализ

А – По допустимостта

31. Германското и австрийското правителство изказват съмнения относно допустимостта на някои от поставените от запитващата юрисдикция въпроси. Германското правителство счита, че третият и четвъртият въпрос се отнасят до тълкуването на националното право. От своя страна австрийското правителство поддържа, че вторият въпрос се отнася до случай, когато за разлика от случая по главното производство, имуществената санкция е била наложена още преди сливането, и че следователно този въпрос има хипотетичен характер. Освен това проблемът с наказателната отговорност, споменат в четвъртия въпрос, не се уреждал от Директива 2011/35 и затова нямал изискваната в член 51 от Хартата на основните права на Европейския съюз връзка с правото на Съюза.

32. Не споделям позицията на австрийското правителство по втория въпрос на запитващата юрисдикция до Съда, а именно дали административно наказание, каквото е разглежданата в главното производство имуществена санкция, може да бъде квалифицирано като вземане, а португалската държава — като кредитор по смисъла на Директива 2011/35 ( 5 ). Разбиран по този начин, вторият въпрос се отнася до квалификацията не само на наложената преди сливането имуществена санкция, но и на имуществена санкция, наложена след него. В този смисъл вторият въпрос не е хипотетичен.

33. Що се отнася до третия въпрос, не смятам, че той засяга тълкуването на националното право. С въпроса си запитващата юрисдикция иска от Съда да тълкува член 19 от Третата директива, за да може тя да се произнесе по съвместимостта с тази разпоредба на член 112 от Кодекса на търговските дружества, както този член се тълкува в Португалия, а именно в смисъл, че при сливането не отпада нито основанието за провеждане на производство за извършено преди сливането административно нарушение, нито това за налагане на предвидената имуществена санкция. Следователно третият въпрос е допустим.

34. За сметка на това споделям позицията на германското и австрийското правителство, че четвъртият въпрос е недопустим. Всъщност този въпрос се отнася до тълкуването на принцип на португалското право, което съгласно постоянната съдебна практика не е от компетентността на Съда ( 6 ).

Б – По съществото на спора

35. Както унгарското правителство, така и аз смятам, че с въпросите си като цяло запитващата юрисдикция иска да узнае дали член 19, параграф 1 от Директива 2011/35 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска съществуването на национална правна уредба, която подобно на член 112 от португалския Кодекс на търговските дружества, така както той се прилага в Португалия, предвижда, че сливането на дружества чрез придобиване води до преминаване към придобиващото дружество на задължението за заплащане на имуществена санкция за извършени от придобиваното дружество нарушения на трудовото право, когато същите са извършени преди сливането, а имуществената санкция е наложена с окончателно решение едва след него. Ето защо ще разгледам заедно поставените от запитващата юрисдикция въпроси.

1. Доводите, изложени пред Съда

36. MCH и германското правителство изтъкват, че при сливането чрез придобиване предвиденото в член 19, параграф 1, буква а) от Директива 2011/35 прехвърляне към придобиващото дружество на всички активи и пасиви на придобиваното дружество включва и задълженията на последното. Същевременно наложената за административно нарушение имуществена санкция можела да се приеме за вземане на държавата — и следователно за задължение на придобиваното дружество — едва от момента, в който държавата разполага с административно или съдебно решение, което е окончателно, тоест изпълняемо. В случая обаче сливането се било осъществило преди приемането на такова решение и поради това отговорността на Good and Cheap за разглежданите нарушения на трудовото право не била преминала към MCH.

37. Освен това според MCH, ако се приеме, че при такива обстоятелства се прехвърля отговорността за административни нарушения, акционерите и кредиторите на участващите в сливането дружества няма да могат да оценят икономическите последици от сливането. Поради същата причина германското правителство смята, че релевантният момент за определяне на активите и пасивите, които ще бъдат прехвърляни, е датата, от която сливането има действие.

38. Австрийското правителство счита, че Директива 2011/35 предвижда само гражданска отговорност на придобиващото дружество по отношение на кредиторите или на носителите на други права. Тя не съдържала разпоредби относно отговорността за административни нарушения на участващите в сливането дружества, която според това правителство представлява административнонаказателна отговорност. От това следвало, че фактите в основата на разглежданото преюдициално запитване не попадат в приложното поле на посочената директива.

39. Същевременно австрийското правителство смята, че Директива 2011/35 не изключва възможността придобиващото дружество да поеме отговорност за административни нарушения на придобиваното дружество. Следователно национална правна уредба, съгласно която на придобиващото дружество могат да бъдат наложени административнонаказателни санкции, не противоречала на член 19, параграф 1, буква а) от тази директива.

40. Португалското и унгарското правителство, както и Комисията, считат по същество, че по силата на член 19, параграф 1, буква а) от Директива 2011/35 при сливане отговорността за административни нарушения задължително преминава от придобиваното към придобиващото дружество. Те подчертават универсалния характер на прехвърлянето на всички активи и пасиви съгласно тази разпоредба. Имуществената санкция следвало да се счита за вземане на държавата, която тази директива целяла да защити в качеството ѝ на кредитор. Следователно имуществената санкция била част от пасива на придобиваното дружество и в този смисъл се прехвърляла на придобиващото дружество.

2. Анализ

а) Приложимо право

41. Най-напред следва да се определи приложимото право по отношение на въпроса за прехвърлянето към придобиващото дружество на задължението за заплащане на имуществена санкция, наложена след вписването на сливането в търговския регистър за нарушения, извършени от придобиваното дружество, което вследствие на сливането е престанало да съществува. Този въпрос урежда ли се от Директива 2011/35, или единствено от националното право?

42. Член 19, параграф 1, буква а) от Директива 2011/35 предвижда, че „[с]ливането [води] ipso jure и едновременно [до] прехвърляне към придобиващото дружество на всички активи и пасиви на придобиваното дружество както в отношенията между придобиващото и придобиваното дружество, така и по отношение на трети лица“.

43. Използването на израза „ipso jure“ показва, че сливането води автоматично до прехвърляне на всички активи и пасиви, без да е необходимо изпълнението на други формални и материални условия. Ето защо прехвърлянето в случай на сливане се урежда от правото на Съюза ( 7 ). Следва обаче да се определи приложното поле на член 19, параграф 1, буква а) от Директива 2011/35.

б) Приложно поле ratione materiae на член 19, параграф 1, буква a) от Директива 2011/35: „всички активи и пасиви“

44. Прилага ли се член 19, параграф 1, буква а) от Директива 2011/35, когато става въпрос за задължение, произтичащо от административно нарушение — в случая имуществена санкция, наложена за нарушение на португалското трудово право — чийто фактически състав е осъществен преди обнародването на плана за сливането, но за което задълженото лице е уведомено за първи път след вписването на сливането в търговския регистър?

45. Трябва да се определи дали термините „всички активи и пасиви“, и по-конкретно терминът „пасиви“, са достатъчно широки, за да обхванат случай като разглеждания в главното производство. Както посочва германското правителство, става въпрос за тълкуване на термини, които макар да се използват многократно в директивата, не са дефинирани в нея. Затова тези термини следва да бъдат тълкувани самостоятелно и еднакво в целия Европейски съюз ( 8 ), като се отчитат контекстът, в който са използвани, и преследваните с Директива 2011/35 цели ( 9 ).

i) Задълженията, произтичащи от административни нарушения, представляват ли част от пасивите на придобиваното дружество?

46. Що се отнася до административнонаказателното право, австрийското правителство смята, без да излага конкретни мотиви в това отношение, че член 19, параграф 1, буква а) от Директива 2011/35 се прилага само по отношение на гражданската отговорност. Разглежданата имуществена санкция в качеството ѝ на произтичащо от административно нарушение задължение имала наказателен характер, поради което не попадала в приложното поле на този член. Следователно според това правителство национална разпоредба, допускаща прехвърляне на отговорността за административни нарушения, няма как да противоречи на посочената директива.

47. Комисията също отделя голяма част от писменото си становище на зараждането на административнонаказателното право („Ordnungsstrafrecht“) в Германия, неговата история, квазинаказателния му характер и разликите спрямо класическото или допълнителното наказателно право.

48. Според мен тези съображения, макар да представляват интерес от теоретична гледна точка, не влияят по никакъв начин на приложното поле на Директива 2011/35. Член 19, параграф 1, буква а) от тази директива визира „пасивите“, тоест всички задължения ( 10 ), за които дадено лице отговаря с цялото си имущество, разглеждано като съвкупност от правата и задълженията му ( 11 ).

49. Следователно, използвайки тези широки понятия, посоченият член ясно цели да обхване всяко възможно задължение, независимо от неговия произход и от естеството на отговорността (гражданска, наказателна или квазинаказателна), стига да става въпрос за отговорност на самото придобивано дружество ( 12 ), която може да получи паричен израз.

50. Това личи още по-ясно от текста на Директива 2011/35 на английски език, който не определя прехвърлянето като универсално, а като отнасящо се до „all the assets and liabilities“ ( 13 ). Без никакво съмнение задължение с квазинаказателен характер, каквото е това по главното производство, представлява „liability“ на придобиваното дружество.

51. Споделям мнението на MCH и на португалското и германското правителство, че имуществена санкция като разглежданата може да се приеме за „вземане“ в полза на държавата, а последната — за „кредитор“ по смисъла на член 13 от Директива 2011/35.

52. Ето защо всички задължения на участващо в сливане дружество, включително тези в полза на държавата, са част от неговите пасиви и следователно автоматично и без да е необходимо изпълнението на други условия, се прехвърлят на дружеството — резултат от сливането.

ii) Задълженията in statu nascendi към момента на сливането част ли са от пасива на придобиваното дружество?

53. Следва още да се определи дали понятието „пасиви“ обхваща и задълженията in statu nascendi към момента на вписване на сливането в търговския регистър, тоест задължения като разглежданото в главното производство, чийто фактически състав е осъществен преди вписването на сливането, но което е станало изискуемо и е съобщено на длъжника за първи път едва след вписването на сливането.

54. Поради следните съображения смятам, че задълженията in statu nascendi като разглежданото в главното производство са част от пасивите на придобиваното дружество и следователно преминават към придобиващото дружество.

55. Най-напред, нищо в текста на Директива 2011/35 не пречи да се възприеме такова тълкуване на понятието „пасиви“ на придобиваното дружество. Както впрочем и понятието „пасиви“, използвано, предвид момента на настъпване на фактите по главното производство, в Четвърта директива 78/660/ЕИО на Съвета от 25 юли 1978 година, приета на основание член 54, параграф 3, буква ж) от Договора относно годишните счетоводни отчети на някои видове дружества ( 14 ), изменена с Директива 2009/49/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 18 юни 2009 г. (ОВ L 164, стр. 42) (наричана по-нататък „Директива 78/660“), и по-специално в член 9, „Пасиви“, точки Б.3 и В.8, на които страните се позовават в съдебното заседание ( 15 ).

56. В писменото си становище Комисията поддържа тезата, че разглежданото в главното производство задължение е част от пасивите на придобиващото дружество по смисъла на Директива 78/660, но че това трябва да бъде съответно отразено в годишния му счетоводен отчет. Комисията основава тази си теза на това, че придобиваното дружество е било уведомено за констативните актове за първи път преди вписването на сливането в търговския регистър — нещо, което обаче не следва от преписката, предоставена на Съда.

57. Въпреки това по време на съдебното заседание Комисията поддържа, че правилата, приложими спрямо съставянето на годишните счетоводни отчети, не са релевантни в настоящия случай. Споделям тази позиция, тъй като в противен случай задължение, чието съществуване е установено от кредитора за първи път след съставянето на използваните за сливането счетоводни документи, вече няма да може да бъде прехвърлено на придобиващото дружество предвид факта, че годишните счетоводни отчети могат да отразяват само предвидими и установими по размер задължения.

58. В този смисъл фактът, че задължение in statu nascendi не попада в обхвата на понятието „пасиви“ по смисъла на Директива 78/660 и поради това не присъства в баланса, приложен към плана за сливането, не е достатъчен то да бъде изключено от пасивите по смисъла на Директива 2011/35.

59. В противен случай сливането би служило като основание за погасяване на задължения и би могло дори да бъде осъществявано единствено с тази цел.

60. Следните примери спомагат за обосновката на това виждане: — в навечерието на сливането на две петролни дружества едното от тях предизвиква екологична катастрофа поради нефтен разлив. Ако се възприеме тълкуването, съгласно което задължението трябва да е възникнало, безспорно и изискуемо от дружеството длъжник преди сливането, за да може да бъде прехвърлено на придобиващото дружество, административните органи по никакъв начин не биха могли да наложат имуществените санкции, предвидени в правото в областта на околната среда, а увредените лица — да получат обезщетение за вреди, — след сливане като разглежданото в главното производство данъчната администрация открива, че в продължение на години придобиваното дружество е прилагало с цел злоупотреба план за оптимизиране на данъчните плащания. Ако се приложи същото тълкуване, данъчната администрация не би имала никакъв начин да събере неплатения данък.

61. Следователно сливането чрез придобиване предполага едното дружество да придобие другото в неговата цялост, включително с неговото минало. Както впрочем личи от член 3, параграф 1 от Директива 2011/35, сливането чрез придобиване се извършва посредством „прекратява[не] без ликвидация“ ( 16 ) на сливащите се дружества, което предполага прехвърляне на цялото имущество на придобиваното дружество без погасяване на задълженията, до каквото би довела ликвидацията. Именно поради тази причина, тоест поради опасността определени пасиви на придобиваното дружество да не бъдат известни на придобиващото дружество в момента на сливането, на практика договорът за сливането обикновено съдържа декларации и гаранции („disclosure and warranties“) в полза на придобиващото дружество.

62. Впрочем няма нищо новаторско в идеята придобиващото дружество да поеме след сливането отговорността на придобиваното. Имам предвид множество спорове в Европа и в Съединените щати, при които от придобиващи дружества е потърсена отговорност по съдебен ред, понякога под формата на колективен иск, за това, че преди сливането придобиваното дружество е изложило служителите си на контакт с азбест и поради тази причина последните са заболели от азбестоза и от мезотелиом. Във всички тези случаи фактът, че придобиващото дружество не е знаело за тази отговорност към момента на сливането, не е попречил по никакъв начин на преминаването ѝ от придобиваното към придобиващото дружество ( 17 ).

63. Има дори случаи, когато размерът на обезщетението за вреди надхвърля с много цената за придобиването на дадено дружество, поради което някои законодатели са се намесили, за да ограничат тази отговорност, както например в Тексас, „до справедливата пазарна стойност на всички брутни активи на преобразуващото се дружество, изчислена към момента на вливането или на сливането“ ( 18 ).

64. Предвид липсата на изрична такава разпоредба считам, че член 19, параграф 1, буква а) от Директива 2011/35 предвижда прехвърлянето на задълженията in statu nascendi от придобиваното към придобиващото дружество.

65. Трябва още да се подчертае, че това правило невинаги е в ущърб на придобиващото дружество, тъй като то придобива също така и всички активи, тоест не само изискуемите към момента на сливането вземания, но и очакванията за бъдещи вземания (spes debiturum iri) ( 19 ), както и правата, които ще възникнат след вписването на сливането в търговския регистър.

66. В този смисъл придобиващо дружество като MCH би имало право на възстановяване на данъка, недължимо платен от придобиваното дружество преди сливането, както и на данъка, удържан от придобиваното дружество преди сливането, но обявен за противоречащ на правото на Съюза след него.

67. Може още да се постави въпросът дали вместо да налага прехвърляне на задълженията in statu nascendi на придобиващото дружество, Директива 2011/35 само позволява на държавите членки да предвидят такова прехвърляне в националното им право. Не мисля, че това е така.

68. Член 19, параграф 1, буква а) от Директива 2011/35, както впрочем и член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2005/56 ( 20 ), съдържащ равнозначна разпоредба, очевидно налагат обща дефиниция на понятието „пасиви“, без държавите членки да имат възможност да стесняват или да разширяват обхвата му. В обсъжданата по време на съдебното заседание хипотеза, при която приложимото спрямо придобиваното дружество право изисква прехвърляне на разглежданото задължение, а приложимото спрямо придобиващото дружество право изключва такова прехвърляне, би имало стълкновение между двете правни уредби, което не би могло да бъде разрешено от Директива 2005/56, и това би противоречало на нейната цел да улеснява презграничните сливания.

69. Остава още да се определи дали предлаганото от мен тълкуване на член 19, параграф 1, буква а) от Директива 2011/35 трябва да се приложи спрямо задължение in statu nascendi и когато кредиторът, който знае за предстоящото сливане, не предприема никакви действия преди вписването на сливането в търговския регистър, за да покаже, че вземането му съществува или е възможно да съществува.

70. В писменото си становище и в съдебното заседание MCH подчертава факта, че ACT е извършил проверката, вследствие на която преди обнародването на плана за сливането са наложени разглежданите в главното производство две имуществени санкции. В писмения си отговор на въпросите на Съда португалското правителство признава, че с извършеното на 22 февруари 2011 г. обнародване на плана за сливането на уебсайта за официални публикации на Министерството на правосъдието потенциалните кредитори се смятат за уведомени, включително ACT, който следователно е трябвало да се обърне към дружествата, водещи преговори за сливане.

71. Макар да признавам, че при такава фактическа обстановка добросъвестният кредитор не би трябвало да пропуска да уведоми преди сливането своя длъжник за вземането си ( 21 ), считам, че сливането не води до погасяване на това вземане. Нищо в Директива 2011/35 не позволява да се твърди противното.

72. Предвид всичко изложено смятам, че член 19, параграф 1 от Директива 2011/35 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска съществуването на национална правна уредба — като член 112 от португалския Кодекс на търговските дружества, така както същият се прилага в Португалия — съгласно която сливането на дружества чрез придобиване води до преминаване към придобиващото дружество на задължението за заплащане на имуществена санкция за извършени от придобиваното дружество нарушения на трудовото право, когато същите са извършени преди сливането, а имуществената санкция е наложена с окончателно решение едва след него.

VI – Заключение

73. Затова предлагам на Съда да отговори на отправените от Tribunal do Trabalho de Leiria преюдициални въпроси по следния начин: Член 19, параграф 1 от Директива 2011/35/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 5 април 2011 година относно сливанията на акционерни дружества трябва да се тълкува в смисъл, че допуска съществуването на национална правна уредба — като член 112 от Кодекса на търговските дружества (Código das Sociedades Comerciais), така както същият се прилага в Португалия — съгласно която сливането на дружества чрез придобиване води до преминаване към придобиващото дружество на задължението за заплащане на имуществена санкция за извършени от придобиваното дружество нарушения на трудовото право, когато същите са извършени преди сливането, а имуществената санкция е наложена с окончателно решение едва след него.

( 1 ) Език на оригиналния текст: френски.

( 2 ) ОВ L 295, стр. 36; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 42.

( 3 ) ОВ L 259, стр. 14.

( 4 ) ОВ L 110, стр. 1.

( 5 ) Термините „вземане“ и „кредитор“ се срещат в член 13 от посочената директива, но не са дефинирани в нея.

( 6 ) Вж. решения Auroux и др. (C‑220/05, EU:C:2007:31, т. 25), dos Santos Palhota и др. (C‑515/08, EU:C:2010:589, т. 18), Idryma Typou (C‑81/09, EU:C:2010:622, т. 35) и Texdata Software (C‑418/11, EU:C:2013:588, т. 28).

( 7 ) Отбелязвам, че член 14, параграф 1, буква а) от изменената Директива 2005/56/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 октомври 2005 година относно презграничните сливания на [капиталови дружества] (ОВ L 310, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 2, стр. 107) предвижда, че „[п]резгранично[то] сливане […] има следните последици […]: a) всички активи и пасиви на дружеството, което се придобива, се прехвърлят на дружеството — приобретател; […]“. Според мен изпускането на израза „ipso jure“ не трябва да води до различно тълкуване от това на Директива 2011/35. При капиталовите дружества сливането също води автоматично до прехвърляне на всички активи и пасиви, без да е необходимо изпълнението на други условия освен предвидените в Директива 2005/56.

( 8 ) Вж. в това отношение решения Linster (C‑287/98, EU:C:2000:468, т. 43), Brüstle (C‑34/10, EU:C:2011:669, т. 25) и Ziolkowski и Szeja (C‑424/10 и C‑425/10, EU:C:2011:866, т. 32).

( 9 ) Вж. в този смисъл решения easyCar (C‑336/03, EU:C:2005:150, т. 21), Wallentin-Hermann (C‑549/07, EU:C:2008:771, т. 17) и Ziolkowski и Szeja (EU:C:2011:866, т. 34).

( 10 ) Под термина „задължение“ разбирам задължението едно лице, наречено длъжник, да престира на друго лице, наречено кредитор (като даде нещо, направи нещо или не направи нещо): вж. Cornu, G. Vocabulaire juridique. 9. ed. PUF, Paris, 2011, p. 340.

( 11 ) Вж. Cornu, G. Vocabulaire juridique. 9. ed. PUF, Paris, 2011, 737—738.

( 12 ) Очевидно член 19, параграф 1, буква а) от Директива 2011/35 не се отнася до наказателната отговорност на управителните или други органи на придобиваното дружество. За сметка на това глоба, наложена като наказание на придобиваното дружество за извършено от него престъпление, може да премине към придобиващото дружество.

( 13 ) Курсивът е мой. Терминът „liability“ се определя като „нещо, за което някой е отговорен, и по-специално парична сума“ („a thing for which someone is responsible, especially an amount of money“), вж. Oxford Dictionary of English. Oxford University Press, Oxford, 2005, 2. ed., p. 1008.

( 14 ) ОВ L 222, стр. 11; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 21.

( 15 ) Този член предвижда, че посочените в годишните счетоводни отчети на дружествата пасиви трябва да включват по-специално „[д]руги фондове“ (точка Б.3), а именно фондове, различни от фондовете за пенсии и аналогични задължения и от фондовете за данъци, както и „[д]руги задължения, включително [за] данъци и [за] обществено осигуряване“. Според мен е нормално този член да не включва в дефиницията на пасивите задълженията in statu nascendi, тъй като годишните счетоводни отчети могат да съдържат само безспорни и изискуеми задължения или поне такива, чието възникване е вероятно или предвидимо, доколкото те могат да бъдат установени по размер.

( 16 ) Курсивът е мой.

( 17 ) Вж. в този смисъл Havard-Williams, V. Asbestos liability: Managing the risks (достъпно на уебсайта на Practical Law на следния адрес: http://uk.practicallaw.com/cs/Satellite?blobcol=urldata&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&blobtable=MungoBlobs&blobwhere=1247476867411&ssbinary=true). Вж. също Решение на Върховния съд на Тексас по дело Barbara Robinson v. Crown Cork & Seal Co (335 S.W.3d 126, 129—130 (2010).

( 18 ) Член 149.003, буква a) от Texas Civil Practice and Remedies Code: „[…] the cumulative successor asbestos-related liabilities of a corporation are limited to the fair market value of the total gross assets of the transferor determined as of the time of the merger or consolidation“, приет от Върховния съд на Тексас за несъвместим със забраната по член I, параграф 16 от Конституцията на Тексас за придаване на обратна сила на законите: вж. Barbara Robinson v. Crown Cork & Seal Co (335 S.W.3d 126 (2010).

( 19 ) Очакването за бъдещо вземане отдавна е признато за част от имуществото на лицата. В този смисъл цитирам Институциите на император Юстиниан, книга III.15.4 („Условието поражда очакване, че нещо ще бъде дължимо, и при смърт на лицето преди сбъдването на условието това очакване преминава у наследниците“: Hulot, H. Les Institutes de l’Empereur Justinien. Behmer et Lamort éditeurs, Metz, 1806) [свободен превод], както и пасажа от книга L.16.54 от Дигестите на същия император, приписван на римския юрист Улпиан („Кредитори с условно вземане са тези, които все още нямат, но ще имат право да искат изпълнение или които имат очакване да получат това право при сбъдване на свързаното с вземането им условие“: Hulot, H. et Berthelot, J.‑F. Les Cinquantes Livres du Digeste ou des Pandectes de l’Empereur Justinien. Behmer et Lamort éditeurs, Metz, 1803) [свободен превод].

( 20 ) Вж. бележка под линия 7 от настоящото заключение.

( 21 ) Припомням, че Директива 2011/35 създава прозрачна система, целяща да гарантира и да защити интересите на участващите в сливането дружества, както и на техните акционери, служители и кредитори. Съгласно тази система управителните органи на сливащите се дружества съставят план за сливането в писмена форма (член 5), който се публикува по начина, предвиден в законодателството на всяка държава членка (член 6). За сливането се изисква най-малко одобрение на общото събрание на всяко от сливащите се дружества (член 7). За да могат акционерите да дадат съгласието си за сливането, най-малко един месец преди насрочената дата на общото събрание, което взема решение по плана за сливането, те имат право да се запознаят по-специално с плана за сливането, годишните счетоводни отчети и докладите за дейността (член 11). Директива 2011/35 задължава държавите членки да предвидят подходяща система за защита на интересите на кредиторите на сливащите се дружества, чиито вземания са възникнали преди публикуването на плана за сливането и са с ненастъпил падеж към момента на това публикуване (член 13). Въвеждайки този последен член в португалското право, член 101‑А от Кодекса на търговските дружества позволява на тази категория кредитори при определени условия да оспорят сливането в срок от един месец, считано от обнародването на плана за сливането.