ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

G. PITRUZZELLA

представено на 16 юли 2020 година ( 1 )

Дело C‑372/19

Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM)

срещу

Weareone.World BVBA,

Wecandance NV

(Преюдициално запитване, отправено от Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Търговски съд Антверпен, Белгия)

„Преюдициално запитване — Конкуренция — Член 102 ДФЕС — Злоупотреба с господстващо положение — Понятие за несправедливи цени — Такси, събирани от организация за колективно управление на авторски права във връзка с публично възпроизвеждане на защитени с авторско право музикални произведения по време на фестивал — Метод за изчисление“

1. С преюдициалното запитване, предмет на настоящото заключение, Ondernemingsrechtbank Antwerp (Търговски съд Антверпен, Белгия) отправя до Съда преюдициален въпрос относно тълкуването на член 102 ДФЕС. Въпросът се поставя в рамките на две дела, първото, между Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (наричано по-нататък „SABAM“) и дружеството Weareone.World BVBA (наричано по-нататък „W.W“), а второто — между SABAM и дружеството Wecandance NV (наричано по-нататък „WCD“), относно таксите, събирани от SABAM за използването на музикални произведения от репертоара му по време на фестивалите, организирани от W.W и WCD.

I. Правна уредба

А. Правото на Съюза

2. Съгласно член 102, първа алинея ДФЕС „[з]абранена като несъвместима с вътрешния пазар е всяка злоупотреба от страна на едно или повече предприятия с господстващо положение в рамките на вътрешния пазар или в съществена част от него, доколкото тя може да повлияе върху търговията между държавите членки“. Съгласно втора алинея, буква а) от посочения член такава злоупотреба в частност може да се изразява в „пряко или косвено налагане на нелоялни покупни или продажни цени или на други несправедливи условия за търговия“.

3. Директива 2014/26 ( 2 ), приета въз основа на член 50, параграф 1, член 53, параграф 1 и член 62 ДФЕС и влязла в сила на 9 април 2014 г., има за основна цел подобряването на възможността на членовете на организациите за колективно управление на авторски права да упражняват контрол над дейностите на тези организации, гарантирането на достатъчна прозрачност от страна на тези организации и подобряването на многотериториалното лицензиране на авторските права върху музикални произведения за използване онлайн ( 3 ). За целта тя определя по-специално изискванията, необходими за да се гарантира правилното функциониране на управлението на авторското право и сродните му права от организациите за колективно управление на авторски права ( 4 ). Член 16 от посочената директива, озаглавен „Лицензиране“, част от глава 4, посветена на „Отношения[та] с ползвателите“, гласи в параграф 2: „Лицензионните условия се основават на обективни и недискриминиращи критерии. […] Носителите на авторски права получават подходящо възнаграждение за използването на правата им. Тарифите за изключителни права и права на възнаграждение са обвързани в разумна степен, inter alia, с икономическата стойност на ползването на търгуваните права, като се отчита[т] характерът и обхватът на използване на произведението и на други обекти, както и икономическата стойност на услугите, предоставяни от организацията за колективно управление на авторски права. Организациите за колективно управление на права информират заинтересования ползвател за критериите, които са използвани при определянето на тарифите“.

Б. Националното право

4. Съдържанието на член IV.2 от Wetboek van economisch recht (Кодекс на стопанското право) е същото като това на член 102 ДФЕС.

5. Директива 2014/26 е транспонирана в белгийското право с Wet van 8 juni 2017 tot omzetting in Belgisch recht van de richtlijn 2014/26 (Закон от 8 юни 2017 г. за транспониране на Директива 2014/26 в белгийското право) ( 5 ), влязъл в сила на 1 януари 2018 г. Член 63 от този закон изменя член XI.262 от Кодекса на стопанското право, който в параграф 1 предвижда, че „лицензионните условия се основават на обективни и недискриминиращи критерии. […] Притежателите на авторски права получават подходящо възнаграждение за използването на правата им. Тарифите, които се прилагат за изключителни права и права на възнаграждение са обвързани в разумна степен, inter alia, с икономическата стойност на ползването на търгуваните права, като се отчитат характерът и обхватът на използване на произведенията и дейностите, както и икономическата стойност на услугите, предоставяни от организацията за управление на авторски права. Дружествата за управление на авторски права информират заинтересования ползвател за критериите, използвани при определянето на тарифите“.

6. Съгласно член XI.248 от Кодекса на стопанското право в редакцията му, приложима към фактите по делото в главното производство, „дружествата за управление управляват правата в интерес на притежателите на правата. Това управление трябва да се извършва по справедлив, стриктен, ефективен и недискриминационен начин. […]“.

7. Съгласно член XI.279 от Кодекса на стопанското право служба за контрол на дружествата за управление на авторските и сродните им права, която е част от главна дирекция „Икономическа инспекция“ към Федералната публична служба за икономика (FOD Economie), упражнява надзор по-специално върху приетите от тези дружества правила за събиране, определяне на тарифите и разпределяне.

II. Делата в главните производства и преюдициалният въпрос

8. Ищецът в главните производства SABAM е организация за колективно управление на авторски права по смисъла на белгийското законодателство. Дружествата ответници, W.W и WCD, са организатори съответно на музикалните фестивали Tomorrowland и Wecandance.

9. Възнаграждението за използването на репертоара на SABAM по време на музикалните фестивали ( 6 ) се определя въз основа на т.нар. „тарифа 211“, която към момента на настъпване на фактите по делата в главните производства съдържа два различни критерия за определяне на таксите. Първият предвижда прилагането на минимална тарифа, изчислена въз основа на озвучената територия или на броя на наличните седящи места. Вторият, прилаган за по-висок размер на таксите, представлява намаляваща тарифа на траншове, изчислени въз основа на по-високата сума между бюджета за творците ( 7 ) и брутния доход от продажбата на билети, включително билетите, предоставяни на спонсорите. От преписката по делото е видно, че прилаганите ставки варират от 6 % до 2,50 % (3,25 % за 2017 г.) и се прилагат към 8 (9 от 2017 г.) транша на оборот, вариращи от 0,01 EUR до над 3200000 EUR. В различните редакции на тарифа 211 се предвижда приспадане на някои разходи от приетата за основа сума, по-специално разходите за резервация, данъкът върху добавената стойност и градските такси ( 8 ). Върху тази тарифа се прилагат отстъпки въз основа на правилото „1/3—2/3“, според което: i) ако по-малко от една трета от изпълнените музикални заглавия са от репертоара на SABAM, последното прилага една трета от тарифата; ii) ако повече от една трета и по-малко от две трети от изпълнените произведения са от този репертоар, SABAM прилага две трети от тарифата; iii) в останалите случаи се прилага пълната тарифа. Условието за получаване на посочените отстъпки е представянето от организатора на събитието на списък с изпълняваните музикални произведения. Този списък трябва да бъде представен най-късно 10 дни преди събитието, или, считано от 2017 г., и за произведенията, изпълнени на живо от DJ — до 30 дни след събитието, при условие че организаторът се обърне към предприятие за контрол, одобрено от SABAM.

10. С няколко искови молби ( 9 ) SABAM иска от ответниците да заплатят таксите за използването на музикалния му репертоар по време на изданията от 2014 г., 2015 г. и 2016 г. на фестивал Tomorrowland ( 10 ) и изданията от 2013 г. до 2016 г. на фестивал Wecandance ( 11 ).

11. Пред запитващата юрисдикция W.W и WCD оспорват валидността на тарифа 211, която считат за несправедлива, тъй като тя не съответства на икономическата стойност на предоставената от SABAM услуга. От една страна, те твърдят, че правилото „1/3—2/3“, въз основа на което се прилагат отстъпките, не е достатъчно точно и че съществуват технологии, които позволяват да се установят с по-голяма точност произведенията от репертоара на SABAM, изпълнени по време на фестивала, както и тяхната продължителност ( 12 ). От друга страна, те оспорват изчисляването на тарифата въз основа на бюджета за творците или брутния приход, без предварително приспадане на разходите, които не са пряко свързани с музиката. С оглед на тези обстоятелства приетата от SABAM система за таксуване за събития, като организираните от ответниците по делата в главните производства, представлявала злоупотреба с господстващо положение, забранена по смисъла на член 102 ДФЕС.

12. Безспорно е, че SABAM има в Белгия фактически монопол на пазара на събирането и разпределянето на таксите за авторски права върху възпроизвеждането и публичното представяне на музикални произведения.

13. Запитващата юрисдикция отбелязва, че не е възможно да се изчисли с точност икономическата стойност на авторските права, свързани с изпълнението на музикални произведения в рамките на събития като разглежданите в главните производства, тъй като подобно изчисляване налага да се вземат предвид привлекателността и популярността на всяко изпълнено произведение. Следователно определянето на възнаграждението, дължимо на организацията за управление на авторските права, по необходимост е резултат от приблизителна преценка. Запитващата юрисдикция обаче иска да се установи каква е необходимата степен на точност, за да не се счита това възнаграждение за несправедливо, и дали предвид оспорваните от ответниците обстоятелства приетата от SABAM система за таксуване е съвместима с член 102 ДФЕС.

14. При тези условия Ondernemingsrechtbank Antwerp (Търговски съд Антверпен) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос: „Трябва ли член 102 ДФЕС, евентуално във връзка с член 16 от Директива [2014/26], да се тълкува в смисъл, че е налице злоупотреба с господстващо положение, когато организация за колективно управление на авторски права, която има фактически монопол в държава членка, прилага спрямо организатори на музикални събития модел за възнаграждение за правото на публично възпроизвеждане на музикални произведения, който наред с друго се основава на оборота, и 1. използва фиксирана тарифа на траншове вместо тарифа, която (с помощта на актуалните технически средства) да взема предвид точната част на управлявания от организацията за колективно управление репертоар от изпълнената по време на събитието музика? 2. определя лицензните възнаграждения в зависимост и от външни фактори, като inter alia цената на билета, цената на храните и напитките, бюджета за участващите творци и бюджета за други елементи, като декора?“.

III. Производството пред Съда

15. На основание член 23 от Статута на Съда SABAM, W.W, WCD, белгийското и френското правителство, както и Европейската комисия представят писмени становища. Заинтересованите страни, с изключение на френското правителство, излагат устно становищата си в проведеното на 27 май 2020 г. съдебно заседание.

IV. Анализ

1. Предварителни бележки

16. Въпросът за критериите за определяне на възнаграждението за използването по време на музикалните фестивали на музикални произведения, които са част от репертоара на SABAM, отдавна е в центъра на редица спорове между дружеството за управление на права и организаторите на тези събития. Една от най-новите глави на тази сага е решението от 12 април 2018 г., с което по иск, предявен от няколко дружества — организатори на фестивали (сред които не са ответниците по делото в главното производство) и представляващата ги федерация, Voorzitter van de Nederlandstalige rechtbank van koophandel te Brussel (Председател на нидерландския търговски съд, Брюксел, Белгия), установява нарушение на член 102 ДФЕС от страна на SABAM, по-специално с оглед на елементите на прилаганата за фестивалите тарифа, оспорени от W.W и WCD в главните производства ( 13 ). Както посочва запитващата юрисдикция, след това решение SABAM изменя — изглежда само временно — системата на отстъпки, променящи се в зависимост от количеството на произведенията от репертоара му, изпълнявани по време на фестивала, като заменя „правилото 1/3—2/3“ с подразделение на траншове от 10 %. Предвидено е също приспадане от брутния доход до 50 % от общия размер на разходите за професионални услуги за сигурност и публична помощ. Освен това от преписката по делото е видно, че SABAM подава жалба срещу това решение до Hof van beroep te Brussel (Апелативен съд Брюксел, Белгия), който се произнася с решение от 10 април 2019 г., като иска становище на Комисията относно прилагането на член 102 ДФЕС по отношение на тарифната структура на SABAM и на другите дружества за управление на права, които преследват аналогични цели и притежават монопол в други държави — членки на Съюза. Посочената юрисдикция също така иска от Комисията да я информира за наличието на висящи дела в други държави членки, подобни на висящото пред нея, или за всички мерки, евентуално разглеждани на европейско равнище. Комисията представя становището си на 8 май 2020 г. Това становище е представено в настоящото производство на основание член 62 от Процедурния правилник на Съда.

17. Тъй като поставеният от запитващата юрисдикция преюдициален въпрос е дали прилагането на определен метод за изчисляване на цена — в случая таксите, дължими на организация за колективно управление на авторски права за публично възпроизвеждане на музикални произведения от репертоара ѝ — представлява злоупотреба, следва най-напред да се вземе под внимание член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС, който, както беше посочено, забранява налагането от предприятие в господстващо положение на „нелоялни покупни или продажни цени или на други несправедливи условия за търговия“.

18. В настоящото заключение най-напред ще анализирам практиката на Съда относно несправедливите цени, по-специално във връзка с тарифите на организациите за управление на авторски права. След това ще разгледам поотделно и в светлината на изведените принципи елементите на тарифната структура на SABAM, посочени в преюдициалния въпрос, по които запитващата юрисдикция иска разяснения от Съда. Ще започна с метода за определяне на основния размер, върху който се прилага ставката, определяща таксите, които се дължат на SABAM,, т.е. с елемента, посочен във втората част на преюдициалния въпрос. По-нататък ще разгледам системата на фиксирани отстъпки, която запитващата юрисдикция посочва в първата част от преюдициалния си въпрос.

19. В писменото си становище Комисията засяга и въпроса за евентуалния дискриминационен характер по смисъла на член 102, втора алинея, буква в) ДФЕС на приетата от SABAM тарифна структура. В някои от доводите, изтъкнати от W.W в съдебното заседание, косвено също се посочва хипотеза за дискриминационни цени. Аз обаче няма да изказвам становище по този въпрос, тъй като от акта за преюдициално запитване не се установява Ondernemingsrechtbank Antwerp (Търговски съд Антверпен) да е възнамерявал да отправи запитване до Съда и във връзка с това.

20. Накрая, ако преюдициалният въпрос се отнася и до член 16 от Директива 2014/26, Ondernemingsrechtbank Antwerp (Търговски съд Антверпен) иска от Съда да даде разяснения единствено относно тълкуването на понятието „злоупотреба с господстващо положение“ — понятие, което поне изрично не се съдържа в Директива 2014/26. Поради това в анализа си ще разгледам само член 102 ДФЕС, и по-специално хипотезата, предвидена във втора алинея, буква а) от този член.

2. Съдебната практика относно злоупотребата с господстващо положение, която се състои в налагането на прекомерни цени, и прилагането ѝ по отношение на тарифите на организациите за колективно управление на авторски права

а) Установяване на наличието на несправедливи цени

21. За разлика от случващото се в други правни системи, като тази на Съединените щати, европейското право на конкуренцията, както беше посочено, включва сред нарушенията на правилата на конкуренция хипотеза на злоупотреба с господстващо положение, която се състои в „пряко или косвено налагане на нелоялни покупни или продажни цени или на други несправедливи условия за търговия“. Този вид нарушение на правилата на конкуренция дълго време е използвано много ограничено в практиката на Комисията и на националните органи за защита на конкуренцията. В последните години обаче се наблюдава отново използване на понятието „несправедливи цени“, както е видно от нарастващия брой случаи, разглеждани от националните органи за защита на конкуренцията и от Комисията, както и от делата, образувани пред Съда на ЕС. Тези случаи се отнасят преди всичко до цените на лекарствените продукти и тарифите, прилагани от организациите за колективно управление на авторски права ( 14 ).

22. За да се обясни това положение (нежеланието за използване на понятието и впоследствие разширяването му по отношение на определени икономически сектори), е необходимо първо да се отбележи, че определянето на дадена цена като несправедлива и следователно противоречаща на правото на конкуренцията е много трудно действие, при което съществува риск от фалшиви положителни резултати (които са налице, когато неправилно се счита, че дадена цена е по-висока от конкурентната цена), или по-лошо — от превръщане на правото на конкуренцията във форма на намеса в икономиката, която заменя динамиката на пазарите със структура на икономически отношения, която съответства на субективните предпочитания на регулатора. Освен това намаляването на маржовете на печалба може да доведе до възпиращ ефект за подобряването на качеството на продукта или услугата, иновациите и навлизането на нови конкуренти. Така в крайна сметка — до загуба по отношение на благосъстоянието на потребителя, тоест на основната (според някои единствената) цел на правото на конкуренцията.

23. Обикновено на конкурентния пазар високите цени се коригират от факта, че именно тяхното високо равнище привлича нови оператори и следователно — увеличаване на предлагането и последващо намаляване на цената. По този начин пазарът се коригира сам. Това е подходът, следван от всички течения на икономическата теория, които подчертават способността на пазарите да се коригират сами и този подход е бил подкрепен от Чикагската школа, която оказва силно влияние върху практика в борбата с картелите и злоупотребите с господстващо положение в Северна Америка.

24. Невинаги обаче е възможно пазарът да се коригира сам. На първо място, това не е възможно във всички онези случаи, когато съществуват правни бариери за навлизането на други оператори, което се наблюдава при наличието на законен монопол. Такъв е случаят и с фактическия монопол на пазарите, на които многобройни фактори — като потребителските навици, незаменяемостта на стоката или услугата на монополиста с други подобни, ефектът на зависимост, „мрежовият ефект“ в многостранните пазари, икономиите от мащаба, от които се ползва монополистът — могат да направят прекомерно трудно навлизането на нови конкуренти.

25. Освен това за някои стоки не е вярно, че съществува ценова граница, над която потребителят не е склонен да плаща, така че в тези случаи няма пречки за въвеждането на прекомерни цени. Например единствената граница за закупуването на животоспасяващо лекарство е финансовата възможност на купувача (независимо дали става въпрос за отделния пациент или за националните здравни служби). Но дори когато става въпрос за не толкова основни ценности като човешкия живот, е възможно да съществуват културни или поведенчески фактори, които тласкат много високо цената, която потребителят е готов да заплати. За присъствие на концерта на световноизвестна рок звезда, която е идол на милиони млади хора, цената може да бъде ограничена единствено от финансовите ресурси, с които разполага отделният почитател.

26. В случаи като описаните в предходните две точки ненамесата на правото на конкуренцията поражда фалшиви отрицателни последици, тъй като, изхождайки от идеята за самокоригиране на пазара, неправилно би могло да се приеме, че дадена цена не е по-висока от конкурентната цена. В такива случаи е налице не само нарушаване на конкуренцията, но и нещо повече. Всъщност може да е налице въздействие върху някои основни ценности на нашите общества, като например равенството на гражданите, което предполага, че разликите в ползването на определени стоки, считани за основни, не може да зависят отвъд определена граница от възможностите на доходите, без да се засегне единството на обществото. Опазването на здравето и следователно наличието на лекарствени продукти, които се считат за основни, или достъпът до определени културни блага в нашите общества, са белези за принадлежността към общността на гражданите. Затова в тези области се проявяват с по-голяма интензивност въпросите за „несправедливата цена“. И това се случва преди всичко във времена на икономическа криза или когато е налице по-голяма социална чувствителност към неравенствата. Понятието за прекомерни цени отличава европейското право на конкуренцията, именно защото е включено в правна система и се подхранва от икономическа култура, която е свързана със „социалната пазарна икономика“ (член 3, параграф 3 ДЕС).

27. От изложеното по-горе следва, че когато прилагат понятието за прекомерна цена, Комисията, националните органи за защита на конкуренцията и националните съдилища се движат в рамките на един вид „прокрустово ложе“. От една страна — рискът от свръхприлагане (over-enforcement) на правилата на конкуренцията, подхранван от фалшиви положителни последици, които в крайна сметка засягат ефективността и самото благосъстояние на потребителите, и от друга страна — рискът от недостатъчно прилагане (under-enforcement) поради фалшиви отрицателни последици, които, освен че засягат благосъстоянието на потребителите, както бе посочено в предходната точка, могат да имат отрицателни последици с по-широк обхват.

28. За да действа в такова трудно пространство, Съдът е установил методи, които са били уточнени в последващото развитие на съдебната практика. В светлината на тази съдебна практика може да се пресъздаде достатъчно точна картина на методите и критериите, които трябва да се използват, за да се квалифицира дадена цена като несправедлива и противоречаща на член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС. Генералният адвокат Wahl ги разглежда нашироко в заключението си по дело Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra — Latvijas Autoru apvienība ( 15 ), което споделям и на което се позовавам, като го допълвам с някои съображения, свързани в по-голяма степен с характеристиките на делото, предмет на настоящото заключение.

29. „Ръководно решение“ на Съда по отношение на несправедливите цени е известното решение от 14 февруари 1978 г., United Brands и United Brands Continentaal/Комисия ( 16 ) (наричано по-нататък „решение United Brands“) ( 17 ), в което, както и преди това в решение от 13 ноември 1975 г., General Motors Continental/Комисия ( 18 ), Съдът определя като „прекомерни“„цените, които не са разумни с оглед на икономическата стойност на предоставяната услуга“ ( 19 ). Следователно не всички високи цени, прилагани от предприятие в господстващо положение на определен пазар, са прекомерни и противоречат на член 102 ДФЕС, а само цените, които са „непропорционални“ или „прекомерно високи“.

30. Как да се определи дали цената не е разумна с оглед на икономическата стойност на предоставяната услуга? За тази цел в решение United Brands Съдът установява тест, който се извършва на два етапа, първият от които се състои в това да се установи дали е налице значителна разлика, тоест диспропорция между действително прилаганата цена от предприятие в господстващо положение на съответния пазар и цената, която това предприятие хипотетично би прилагало, ако съществуваше ефективна конкуренция на пазара (референтна цена). Съдът уточнява, че тази диспропорция може да се прецени обективно, като се вземе предвид размерът на маржа на печалбата на предприятието в господстващо положение, получен от съотношението между направените от това предприятие производствени разходи и приложената от него цена. При утвърдителен отговор вторият етап на теста има за цел да „се провери дали е приложена несправедлива цена в абсолютна стойност или в сравнение с конкурентни продукти“ ( 20 ) (наричан по-нататък „тест United Brands“).

31. Следователно единствено установяването въз основа на този тест на диспропорция между цените и производствените разходи, както и на прекомерен марж на печалбата не означава автоматично, че цената е несправедлива, т.е., че не е разумна с оглед на икономическата стойност на предоставяната услуга. За да се стигне до този извод, е необходимо да се пристъпи към втория етап от анализа, който изисква да се прецени дали установената разлика между цените и производствените разходи сама по себе си води до несправедлива цена или несправедливостта се установява при сравнение с цените, прилагани от конкурентни предприятия ( 21 ). Докато преценката, извършвана в рамките на първия етап на теста и преценката на несправедливия характер на цената сама по себе си, извършвана в рамките на втория етап, по същество се съсредоточават върху маржа на печалбата на предприятието в господстващо положение, сравнението с цените на конкурентните стоки въвежда преценка, основана на сравнителен критерий.

32. Анализът цени—производствени разходи, предвиден в теста United Brands, както и алтернативните методи за определяне на маржа на печалбата, в повечето случаи изискват сложни проучвания и често водят само до приблизителни резултати.

33. Поради тази причина в съдебната практика и практиката на Комисията е признато самостоятелно значение и на други методи за анализ ( 22 ), основани, както предвижда вторият етап на теста United Brands, на сравнение между считаната за несправедлива цена и различни референтни показатели, някои от които изведени от съответния пазар, а други — извън него. Тези показатели са: i) цените, прилагани в миналото от предприятието в господстващо положение за същите продукти на същия съответен пазар ( 23 ); ii) цените, прилагани от предприятието в господстващо положение за различни ( 24 ) или свързани ( 25 ), или сходни ( 26 ) продукти, или по отношение на различни видове клиенти ( 27 ), iii) цените, прилагани от предприятието в господстващо положение за същия продукт в различни региони на същия съответен пазар ( 28 ) или на други географски пазари ( 29 ); iv) цените, прилагани на същия съответен пазар от конкурентни предприятия, които нямат господстващо положение ( 30 ); v) цените, прилагани от други предприятия за същия продукт или за сравними продукти на други пазари ( 31 ). Законосъобразността на използването на методи, алтернативни на сравнението между цените и производствените разходи, основани по-специално на сравнението на прилаганите в съответната държава членка цени с прилаганите в други държави членки, неотдавна е потвърдена от Съда в решение AKKA/LAA именно по отношение на тарифите на организациите за управление на авторски права ( 32 ).

34. При избора на най-подходящия метод за анализ, както и в по-общ план, при преценката за наличие на несправедливи цени ( 33 ), според Съда трябва да се вземат предвид всички обстоятелства, които характеризират случая ( 34 ). Този избор зависи по-специално от разглеждания продукт или услуга, от характеристиките на пазара, от наличието на релевантните данни, от категорията на съконтрагентите на предприятието в господстващо положение. Така например в решение United Brands Съдът отбелязва, че предвид разглеждания продукт и достъпността до данните относно структурата на разходите на UBS, анализът цени—производствени разходи е по-надежден от използвания от Комисията критерий, който е основан на сравнението на цените, прилагани от UBS на разследваните национални пазари и на референтния национален пазар, който според Съда е избран въз основа на погрешни преценки ( 35 ). В други случаи обаче, като например в случая на нематериалните блага, анализ, базиран на съпоставката цени—производствени разходи би могъл да се окаже сложен, както и неподходящ, за да се отчете икономическата реалност, която стои в основата.

35. С други думи, както Съдът изрично приема в посоченото по-горе решение AKKA/LAA, не съществува един-единствен подходящ метод за сравнение между цени, считани за несправедливи, и референтни цени, нито за определяне на рамката на такова сравнение ( 36 ). Изглежда, Съдът по-скоро отдава предпочитание на подход, основан на съвместното използване на няколко критерия за сравнение, всеки от които може да даде индикации за наличието на несправедлива цена или да потвърди или да опровергае данните, произтичащи от прилагането на един или няколко други критерия ( 37 ).

36. Този подход, поддържан от генералния адвокат Wahl в заключението му по дело AKKA/LAA, според мен трябва да бъде споделен. Всъщност всички описани по-горе методи за анализ имат присъщи ограничения и за да се избегнат фалшивите положителни или отрицателни резултати, те изискват проверка или корекция чрез използването на други критерии, които се оказват релевантни с оглед на обстоятелствата във всеки отделен случай ( 38 ).

37. Тъй като не съществува един-единствен метод за сравнение между считаната за несправедлива цена и референтната цена, не съществува еднозначен отговор на основния въпрос да се установи над кой праг диспропорцията между тези цени може да доведе до злоупотреба с господстващо положение на пазара и да наложи намесата на органите за защита на конкуренцията. Отговорът на този въпрос всъщност предполага да се установи икономическата стойност на доставената стока или услуга и да се определи разумен марж на печалбата на предприятието в господстващо положение — действие, което логично не може да се извърши абстрактно. В това отношение в решение AKKA/LAA, що се отнася до сравнението между тарифите, прилагани от предприятието в господстващо положение в дадена държава членка, и тарифите, прилагани в другите държави членки, Съдът е приел, че няма „минимален праг, след превишаването на който дадена тарифа да трябва да се квалифицира като „чувствително по-висока“, като се има предвид, че определящи в това отношение са присъщите за всеки случай обстоятелства“ и че следователно дадена разлика между таксите би могла да бъде квалифицирана като „чувствителна“, ако е значителна и трайна, а не временна или епизодична ( 39 ).

38. В случай че данните, събрани чрез различните описани по-горе методи, съвпадат в смисъл, че са налице несправедливи цени, предприятието в господстващо положение има възможност да обоснове структурата на цените си и разликата в равнището между тях и референтната цена, като се основе включително на разликата между положението на пазара, на който оперира, и положението на референтните географски пазари ( 40 ), на структурата на производствените си разходи или на необходимостта от заплащане на възнаграждение за капитала ( 41 ) или от възстановяване на допълнителни разходи, като например разходи за научноизследователска и развойна дейност ( 42 ), или разходи, произтичащи от прилагането на националните разпоредби ( 43 ). Съдът обаче изключва възможността евентуалната неефективност на предприятието в господстващо положение да обоснове налагането на несправедливи цени ( 44 ).

б) Съдебна практика относно тарифите на организациите за колективно управление на авторски права

39. Традиционният монопол ( 45 ) на организациите за колективно управление на авторски права води до многобройни намеси на органите за защита на конкуренцията, както на национално, така и на европейско равнище, отнасящи се, наред с останалото, до прилаганата от тези организации тарифна политика.

40. В решение от 9 април 1987 г., Basset ( 46 ) (наричано по-нататък „решение Basset“), в което става въпрос за получаването от страна на френската организация за управление на авторските права SACEM на допълнителна такса за механично възпроизвеждане в допълнение към таксата за публично представяне в дискотеките на записани музикални произведения, Съдът по същество постановява, че таксите, които се събират като възнаграждение за авторското право за такова представяне, чийто размер се изчислява въз основа на оборота на дискотеката, трябва да се разглеждат като обичайно използване на авторското право и че събирането им само по себе си не представлява злоупотреба с господстващо положение ( 47 ). Той обаче уточнява, че размерът на таксата или на сбора от таксите, определен от дадена организация за колективно управление на права, която има господстващо положение на пазара, може да представлява злоупотреба, доколкото води до налагане на несправедливи условия ( 48 ).

41. Делата, по които са постановени решения от 13 юли 1989 г., Tournier ( 49 ) (наричано по-нататък „решение Tournier“) и Lucazeau и др. ( 50 ) (наричано по-нататък „решение Lucazeau“), се отнасят до равнището на таксите, събирани от SACEM от дискотеките, като се оспорва значително по-високият размер в сравнение с прилагания в другите държави членки, както и липсата на каквато и да било връзка с тарифите, прилагани по отношение на други големи потребители на записана музика, като телевизията и радиото ( 51 ). Съдът уточнява, че когато едно предприятие в господстващо положение налага тарифа за такси за своите услуги, които са значително по-високи от налаганите в други държави членки, и сравнението е направено на една и съща основа, тази разлика трябва да бъде считана за индикация за злоупотреба с господстващо положение. В такъв случай това предприятие трябва да обоснове разликата, като посочи обективни различия в положението в съответната държава членка и преобладаващото във всички останали държави членки положение. Съдът заявява освен това, че обстоятелството, че процентът на приходите от таксите, предназначен за разходи по събиране, управление и разпределяне, вместо за притежателите на авторски права, е значително по-висок от този на организациите за управление на права, установени в другите държави членки, не представлява валидно основание, тъй като не е изключено тази разлика да е следствие от неефективност, дължаща се на липсата на конкуренция на пазара ( 52 ). Накрая, в решение Tournier Съдът уточнява, че общият или фиксираният характер на получените такси не може да се оспорва с оглед на забраната за прилагане на несправедливи цени, „освен доколкото не са налице други методи, с които може да се постигне същата легитимна цел за защита на интересите на авторите, композиторите и издателите на музика, без обаче това да води до увеличаване на разходите за управление на договорите и за контрол върху използването на защитените музикални произведения“ ( 53 ).

42. По делото, приключило с решение от 11 декември 2008 г., Kanal 5 и TV 4 ( 54 ) (наричано по-нататък „решение Kanal 5“), по което се оспорва несправедливостта на таксите за телевизионното излъчване на защитени с авторско право музикални произведения, прилагани от шведската организация за управление на авторски права STIM, Съдът отново се основава на установения в решение Tournier принцип, като уточнява, че тарифите, изчислени в зависимост от приходите на телевизионните оператори, както и в зависимост от обема на излъчената музика ( 55 ), които сами по себе си са легитимни, могат да представляват злоупотреба, когато „е налице друг метод, който дава възможност по-точно да се установят тези произведения и да се измери количествено използването им, както и зрителската аудитория, и когато с този метод може да се постигне същата легитимна цел за защита на интересите на авторите, композиторите и продуцентите на музика, без обаче това да води до несъразмерно увеличаване на разходите за управлението на договорите и за контрола върху използването на защитените с авторско право музикални произведения“ ( 56 ).

43. В решение от 27 февруари 2014 г., OSA ( 57 ) (наричано по-нататък „решение OSA“) Съдът възприема и прилага едновременно двата подхода, следвани в решения Tournier и Kanal 5. Така Съдът приема, от една страна, че налагането от организация за колективно управление на авторски права за извършваните от нея услуги на тарифи, които са значително по-високи от прилаганите в другите държави членки, при условие че сравнението на тарифните равнища е извършено на една и съща основа, е признак за злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС, и от друга страна, че такава злоупотреба може да се състои в прилагането на прекомерно високи цени, които не са в разумно съотношение с икономическата стойност на извършваната услуга ( 58 ).

44. Накрая, в неотдавнашното решение AKKA/LAA, многократно цитирано по-горе, Съдът потвърждава, че методът за установяване на евентуално прекомерния характер на тарифите на организация за управление на права, използван в решения Tournier и Lucazeau, който се основава на сравнението с тарифите, прилагани в други държавни членки — в случая някои съседни държави, избрани в съответствие с обективни, подходящи и подлежащи на проверка критерии — при условие че това сравнение се извършва на една и съща основа и като се вземе предвид, когато е необходимо, коефициентът на паритет на покупателната способност (ППС), представлява валидна алтернатива на теста United Brands ( 59 ).

45. При прочита на решение AKKA/LАA можем да си зададем въпроса дали Съдът окончателно е искал да избере сравнението с прилаганите в референтните държави членки тарифи като изключителен метод за анализ, приложим във всички случаи, когато става въпрос за преценка на прекомерния характер на тарифите на организация за колективно управление на авторски права върху музикални произведения. Макар да изглежда, че текстът на диспозитива на това решение и обстоятелството, че Съдът не е цитирал решение Kanal 5, са в този смисъл, подобен извод не се потвърждава от мотивите на това решение, от които е видно, че особеното внимание, което Съдът обръща на този конкретен метод за анализ, се дължи по-скоро на обстоятелствата по делото в главното производство и на начина, по който са формулирани преюдициалните въпроси, отколкото на съзнателен избор на становище.

46. Не мисля обаче, че такъв избор би бил уместен. Всъщност, на първо място, вече отбелязах, че всеки метод на анализ има своите недостатъци. По-специално, както вече е посочил генералният адвокат Jacobs в заключението си по дело Tournier ( 60 ), трудността при съпоставката с определените в други държави членки тарифи се състои във факта, че трябва да се намери обективен метод за сравнение, което не е лесно с оглед на различията между националните законодателства и между методите за изчисляване и събиране на таксите, използвани от различните организации за управление на авторски права. По-общо, както подчертава генералният адвокат Wahl в заключението си по дело AKKA/LАA, при „географските сравнения — без претенции за изчерпателност — елементи като националните данъци, конкретните характеристики на националния пазар на труда и предпочитанията на местните потребители могат да окажат значително влияние върху крайните цени на съответния продукт или услуга“. На второ място, остава да се изясни как да се действа, когато не е възможно да се направи сравнение на една и съща основа, например ако подобен метод за изчисляване на тарифите не се прилага в референтните държави членки, или когато — както в настоящия случай, изглежда, е видно от данните, предоставени от белгийското правителство в писменото му становище — от това сравнение се установява, че прилаганите от организацията за управление на права тарифи са по-ниски от прилаганите в референтните държави членки. Накрая, не е изключена възможността придаването на изключително или решаващо значение на сравнението на прилаганите в различни държави членки тарифи при преценката на евентуално прекомерния характер на тарифите на организациите за управление на права, да улесни съглашенията между тях с цел съгласуване на цените.

47. Поради тези причини според мен е за предпочитане разглеждането на евентуалния несправедлив характер на тарифите, прилагани от организациите за колективно управление на авторските права върху музикални произведения, да се извършва, като се изберат най-подходящият метод или методи, определени в зависимост от обстоятелствата във всеки конкретен случай.

48. Необходимо е двете части на преюдициалния въпрос да се анализират в светлината на изложените по-горе принципи и на предходните съображения.

3. По втората част от преюдициалния въпрос

49. С втората част от преюдициалния си въпрос, която трябва да се разгледа на първо място, запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали представлява злоупотреба с господстващо положение обстоятелството, че организация за колективно управление на авторски права, която се ползва с фактически монопол в дадена държава членка, прилага спрямо организаторите на музикални събития модел за възнаграждение за правото на публично възпроизвеждане на музикални произведения, който се основава на оборота и „определя лицензните възнаграждения в зависимост и от външни фактори, като inter alia цената на билета, цената на храните и напитките, бюджета за участващите творци и бюджета за други елементи, като декора“.

50. Необходимо е най-напред да се направят три уточнения.

51. На първо място, въпреки че при формулирането на преюдициалния въпрос запитващата юрисдикция се позовава на тарифна структура, „която се основава на оборота“, от акта за преюдициално запитване и от преписката става ясно, което бе потвърдено и в съдебното заседание, че намаляващата ставка, предвидена в тарифа 211 за случаите, в които не се използва основната тарифа, се прилага или върху бюджета за творците, т.е. разходът, съответстващ на сумата, предоставена на творците, или върху част от приходите, която не се равнява на целия оборот от събитието, а само на сумата, съответстваща на дохода от продажбата на билети (включително билетите, предоставяни на спонсорите ( 61 )).

52. На второ място, макар текстът на втората част от преюдициалния въпрос да не е ясен в това отношение, от мотивите на акта за преюдициално запитване е видно, че елементът от тарифата на SABAM, за който се искат разяснения, е съставен, като за основа за изчисляване се приема част от приходите, равна на брутния приход от продажбата на билети, без да се взема предвид частта от този приход, която не зависи от услугата на организацията за управление на права и без да позволява приспадане на разходите, които не са специално свързани с музиката.

53. На трето място, запитващата юрисдикция не иска да се установи дали този аспект на използвания от SABAM метод за изчисляване представлява злоупотреба, доколкото води до налагането на прекомерно възнаграждение, а доколкото той не установява достатъчна връзка между предоставяната от SABAM услуга и исканото от него възнаграждение. Следователно не се поставя под въпрос поне пряко размерът на получените такси сам по себе си, а по-общо — методът за изчисляване на тези възнаграждения, т.е. самата структура на тарифа 211 и връзката, която тази структура позволява да се установи с действително предоставената от SABAM услуга.

54. В това отношение е важно още от самото начало да се уточни, че едно предприятие, дори да има господстващо положение, трябва да може да преследва собствените си интереси и че за тази цел по принцип то е свободно да избере метода за изчисляване, който счита за най-подходящ за определяне на възнаграждението, поискано в замяна на предлаганите от него стоки или услуги. Следователно нито Съдът, нито юрисдикциите или националните органи за защита на конкуренцията трябва да определят кой метод за изчисляване трябва да бъде възприет, а само да проверяват дали конкретно приложеният метод не нарушава наложените от член 102 ДФЕС забрани, и по-специално дали той не води до налагане на несправедливи цени.

55. W.W посочва, че тарифа 211 е създадена за традиционните музикални фестивали, чието предлагане и привлекателност се състои в музиката, изпълнявана на живо. Събития като Tomorrowland обаче предлагали на зрителите „уникално и глобално“ преживяване, по-специално чрез внимание към декорите, които превръщат не само сцената, но и целия район, където се провежда събитието, във „въображаем свят“, костюмите, носени от служителите, визуалните елементи, като светлинни и оптични ефекти или фойерверки, храните и напитките и цяла поредица от услуги, предлагани по време на, преди и след посещението. WCD подчертава също специфичното естество на организираното от него събитие и подобно на W.W посочва, че брутните приходи от продажбата на билети се генерират главно от фактори, които не са свързани с използвания музикален репертоар. Според W.W от това следва, че за такива събития приемането на приходите като основа за изчисляване на възнаграждението на организацията за колективно управление на права само по себе си представлява злоупотреба с господстващо положение. WCD обаче счита за злоупотреба обстоятелството, че не се позволява приспадане от брутния приход на разходите, които нямат връзка с музиката, някои от които — като например свързаните със спазването на разпоредбите за околната среда или безопасността — се увеличават постоянно. Според W.W и WCD бюджетът за творците също не представлява подходяща основа за изчисляване.

56. Съгласно посочената по-горе съдебна практика ( 62 ) дадена цена не може да се счита за несправедлива по смисъла на член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС, ако има разумна връзка с икономическата стойност на предоставяната от предприятието в господстващо положение услуга. В настоящия случай тази услуга се състои в предоставяне на ползвателите на защитени с авторско право музикални произведения за целите на публичното възпроизвеждане по време на фестивални събития.

57. Както беше посочено по-горе, тестът United Brands предлага, поне имплицитно, стойността на продукта или услугата, предоставяна от предприятието в господстващо положение, да се определя въз основа на производствените му разходи. Макар да е възможно да се определят количествено разходите, свързани с колективното управление на правата, изключително трудно, ако не и невъзможно, е да се определят разходите за създаването на интелектуално произведение, каквото е музикалното произведение. Следователно съдържащият се в теста United Brands критерий не е подходящ за определяне на икономическата стойност на услугата, предоставяна като цяло на ползвателите от организация за колективно управление на права.

58. Следователно икономическата стойност на такава услуга и в случая на услугата, предоставяна от SABAM на организаторите на фестивали, трябва да се прецени, като се вземат предвид характеристиките на колективното управление на права, от една страна, и на авторското право, от друга ( 63 ).

59. По отношение на първия аспект значителна част от тази стойност се състои в това, че организаторите на фестивали не са длъжни да се обръщат индивидуално към притежателите на авторски права върху произведенията, които те възнамеряват да изпълняват, за да договорят с всеки от тях лицензия за публично възпроизвеждане, а преговарят единствено с организацията за управление на права. Освен това реципрочните споразумения, сключени от SABAM с други организации за управление на права, осигуряват достъп и до репертоара на чуждестранни организации посредством една-единствена лицензия. Съществуването на система за колективно управление на права не само представлява очевидна икономия на време и ресурси, но е необходимо условие за самата възможност за осъществяване на събития като организираните от дружества като W.W и WCD.

60. По отношение на втория аспект икономическата стойност на музикалните произведения, предоставени на организаторите на фестивали, зависи от печалбите, които те позволяват (или се очаква да позволят) да бъдат реализирани. Както отбелязва генералният адвокат Trstenjak в заключението си по дело Kanal 5 ( 64 ), напълно обичайна практика е за лицензирането на авторски права да се изисква заплащането на възнаграждение, което се изчислява като част от оборота, реализиран с продукта, за чието създаване се използва защитен с авторско право материал. Основната идея е, че всеки автор трябва да може да получи справедлива част от оборота, реализиран в резултат от използването на неговото произведение.

61. Тази идея се открива и в посочената по-горе постоянна практика на Съда, съгласно която получаването от организация за управление на авторски права на възнаграждение за представянето на защитени музикални произведения, чийто размер се изчислява въз основа на оборота на ползвателя, трябва да се разглежда като обичайно упражняване на авторското право ( 65 ). Следователно таксите, които се изчисляват въз основа на оборота на ползвателя, по принцип са разумни с оглед на икономическата стойност на предоставяната услуга ( 66 ).

62. Несъмнено оборотът на събитие като музикален фестивал ( 67 ) зависи в по-голяма или по-малка степен от фактори, различни от публичното възпроизвеждане на защитените с авторско право произведения, като по-специално качеството и известността на изпълнителите, мястото на провеждане, декорите, осветлението, услугите, които се предлагат едновременно със събитието или неговата популярност — все фактори, които зависят до голяма степен (макар и не изключително) от усилията на организаторите и които водят до разходи, независими от разходите, свързани с дължимите на организацията за колективно управление такси, и повече или по-малко очевидно, без пряка връзка с предоставяната от нея услуга.

63. На първо място, без да се омаловажава значението на тези фактори, струва ми се обаче неоспоримо — въпреки че в крайна сметка запитващата юрисдикция следва да се произнесе окончателно по този въпрос — че музиката е основният елемент от „продукта“, предлаган от ответниците в главното производство, както и първият фактор за събиране на публиката, към която е насочено събитието. На второ място, отбелязвам, че системата за възнаграждения, основана на оборота, е обичайна в областта на авторските права, и по-общо в областта на правата на интелектуална собственост, дори когато правото, за което се отнася лицензията, не е основният предмет на крайния продукт, който то позволява да се реализира ( 68 ). На трето място, както беше посочено, в решение Kanal 5 Съдът е одобрил такава система на възнаграждения и по отношение на ползватели като телевизионните канали, чийто оборот може, дори в голяма степен, да зависи от фактори, които не са свързани с използването на защитени музикални произведения ( 69 ). На четвърто място, струва ми се, че доводите, изтъкнати от ответниците в главните производства, могат да се отнасят по принцип до различни видове ползватели на музика, включително интензивни, като например дискотеките, чийто успех до голяма степен зависи и от фактори, които биха могли да се считат за несвързани с музиката, като декорите, осветлението, местоположението, качеството на напитките, вида клиентела, известността на дисководещите и т.н. Накрая, и най-вече, както правилно отбелязва SABAM, фактът, че други фактори, освен музиката, влияят върху решението за закупуване на билета за събития като организираните от W.W и WCD, сам по себе си не лишава тарифна структура, при която приходите от продажбата на билети се приемат за основа за изчисляване на таксите, от разумна връзка с икономическата стойност на предоставянето на защитени с авторско право музикални произведения.

64. Освен това отбелязвам, че различни елементи от тарифа 211 — която, както правилно отбелязва SABAM, трябва да се разглежда в нейната цялост — водят до смекчаване на последиците от приемането на оборота като основа за изчисляване на таксите и по някакъв начин позволяват да се вземе предвид фактът, че обемът на приходите не зависи изключително, или във всеки случай не непременно пряко пропорционално, от стойността на музиката.

65. На първо място, както вече беше посочено по-горе, приходите от продажбата на билети представляват само част, а не целият оборот, реализиран от организираните от ответниците в главните производства събития. В това отношение отбелязвам, че в съдебното заседание те не оспорват твърдението на SABAM, че частта от оборота, взета предвид при изчисляването на таксите, които му дължат, е равна на около 35 % и около 50 % от общия оборот, реализиран съответно от Tomorrowland и от Wecandance. На второ място, основните суми, съответстващи на приходите от продажбата на билетите или на бюджета за творците, са разделени на 8 (или 9) транша, към които се прилага намаляваща ставка от 6 % до 2,5 %. По този начин частта от основния размер, съответстваща на дължимите на SABAM такси, намалява с увеличаването на тази сума. На трето място, предвидена е система от отстъпки, прилагани към така изчислените такси, която позволява, макар и само като фиксирана сума, да се вземе предвид обемът на действително използвания в хода на събитието репертоар на SABAM. Накрая, в съдебното заседание SABAM посочва, отново без това да бъде оспорено от ответниците в главните производства, че именно за да се вземе предвид спецификата на фестивалите, прилаганата за тези събития намаляваща ставка започва от по-ниска максимална стойност (6 %) от предвидената за подобни събития, като например концерти (8 %) ( 70 ).

66. Подобно на таксите, изчислени въз основа на оборота от събитието, считам, че и таксите, които са изчислени въз основа на бюджета на творците, по принцип, противно на твърденията на ответниците в главното производство, имат разумна връзка с икономическата стойност на предоставяната от SABAM услуга, доколкото този разход може да бъде пряк показател за значението на компонента, свързан с възпроизвеждането на защитени музикални произведения, при организирането на събитието.

67. С оглед на изложеното по-горе самият факт, че приетата от SABAM тарифна система взема като основа за изчисляването на дължимите такси за публичното възпроизвеждане на музикални произведения от неговия репертоар процент от оборота или от част от оборота, реализиран от събитието, по време на което е осъществено това възпроизвеждане, или алтернативно — бюджета на творците, сам по себе си не представлява признак за наличието на несправедливи цени, нито a fortiori, обратно на това, което, изглежда, поддържат ответниците в главните производства, позволява да се установи наличие на злоупотреба.

68. Според мен същото се отнася по принцип и за невъзможността за приспадане на разходите, „които не са пряко свързани с музиката“, от основните суми, изчислени въз основа на частта от оборота от продажбата на билети или въз основа на бюджета за творците. Независимо от съображението, че е изключително трудно да се прецени кои разходи не могат да се считат за пряко свързани с музиката предвид естеството на разглежданите събития (например тези, които осигуряват качеството на звука, а не разходите, свързани с осветлението?), отражението на тези разходи върху частта от оборота, която служи за основа за изчисляването (в този случай приходите от продажбата на билети) зависи от разпределението, определено от организаторите на събитието, и следователно от фактори, които са изцяло извън сферата на контрол на SABAM. Освен това отбелязвам, че в решения Basset и Tournier Съдът се е произнесъл в смисъл, че системите за възнаграждения, основани на брутния оборот са законосъобразни. Също така по делото, приключило с решение Kanal 5, STIM изчислява своите такси въз основа на приходите от излъчването на предназначени за широката публика предавания или евентуално от реклама и/или абонамент, като приспада само някои разходи ( 71 ).

69. Във всеки случай запитващата юрисдикция трябва да прецени с оглед на всички релевантни обстоятелства дали прилагането на тарифа 211 — доколкото тя взема като основа за изчисляване на таксите приходите от продажбата на билети или алтернативно — бюджета за творците, като позволява от тези суми да се приспаднат само определени разходи — може да доведе до налагането на несправедливи цени.

70. За да може обаче тази юрисдикция да установи наличието на прекомерни цени, тя трябва, както е видно от изложеното в точки 29—38 от настоящото заключение, да сравни размера на таксите, събирани от SABAM чрез прилагането на тарифата 211, с референтна цена, която следва да се определи въз основа на методите за анализ на нейно разположение, които са най-релевантни с оглед на всички обстоятелства по случая, с който е сезирана. Прекомерността на тези такси ще бъде установен, ако от сравнението е видно, че е налице значителна и трайна разлика между посочените такси и взетата под внимание референтна цена, без тази разлика да е обективно обоснована.

71. Пропускането на този етап от анализа би означавало по същество да се признае, че определен метод за изчисляване на възнаграждението, искано от предприятие в господстващо положение за предлаганите от него стоки или услуги, сам по себе си води до налагане на прекомерни цени, независимо от действителното равнище на тези цени. Освен в някои изключителни случаи обаче според мен този начин на действие е неправилен от методическа гледна точка и всъщност може да доведе до парадоксалната последица дадено предприятие да бъде лишено от свободата да приеме определен метод за изчисляване, дори когато прилагането му води до цени, които не надхвърлят конкурентното равнище.

72. Сред методите за анализ, които запитващата юрисдикция би могла да вземе предвид, като изключи по вече изложените причини анализа цени—производствени разходи, предвиден в теста United Brands, както и сравнението с прилаганите от конкуренцията цени предвид положението на фактически монопол на SABAM, на първо място е географското сравнение, което трябва да се извърши съгласно критериите, определени от Съда в решение AKKA. Освен това, въпреки че в съдебното заседание беше установено, че SABAM не е изменило съществено размера на таксите, изисквани за предоставянето на музикалните произведения от неговия репертоар от организаторите на фестивали ( 72 ), би могло да се окаже уместно да се извърши исторически анализ, позволяващ да се направи динамичен преглед на развитието на размера на таксите, плащани конкретно от ответниците в главното производство. В това отношение не изключвам възможността фактът, че по никакъв начин не се взема предвид увеличението, когато то е доказано, на някои разходи — по-специално разходите, произтичащи от прилагането на законови разпоредби, като например тези, които са свързани с приемането на мерки за сигурност или за опазване на околната среда — както и отражението на тези разходи, ако бъде установено, върху сумите, приети като основа за изчисляване на тарифите на организацията за управление на права, да представлява признак за несправедливи цени, доколкото се изразява в значително увеличение на размера на таксите, без компенсация за ползвателите и без то да бъде обосновано с увеличение на разходите на SABAM. Накрая, би могло също така да се окаже уместно едно сравнение с таксите, събирани от SABAM за подобни услуги, което трябва да бъде извършено, ако е възможно, въз основа на обективни критерии в рамките на преценка, която запитващата юрисдикция следва да направи.

4. По първата част от преюдициалния въпрос

73. В първата част от преюдициалния си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали представлява злоупотреба с господстващо положение обстоятелството, че организация за колективно управление на авторски права, която се ползва с фактически монопол в дадена държава членка, прилага спрямо организаторите на музикални събития модел на заплащане за правото на публично възпроизвеждане на музикални произведения, който използва фиксирана тарифа на траншове вместо тарифа, която да взема предвид точната част на управлявания от тази организация репертоар, използвана по време на събитието.

74. И в този случай това, което се оспорва в главните производства, не е пряко размерът на таксите, а прилагането на конкретен метод за изчисляване, който сам по себе си представлява злоупотреба, тъй като няма разумна връзка с услугата, предоставяна от организацията за управление на права.

75. Според W.W и WCD от решения Kanal 5 и OSA следва, че при определянето на таксата на организациите за управление на права трябва да се вземе предвид действителното използване на произведенията, които са част от репертоара на тези организации. Посочените дружества изтъкват по-специално че съществуват различни технологии, които позволяват да се определят с точност и без възможност за грешка действително изпълнените музикални произведения и следователно действително използваната част от репертоара на организацията за управление на права. Те се позовават по-специално на програмата, разработена от нидерландското дружество DJ Monitor. Използването на тези технологии нямало да доведе до допълнителни разходи за SABAM или поне не прекомерни, като се има предвид, че последното във всички случаи било длъжно да анализира списъка на изпълнените произведения, за да направи разпределение на възнагражденията между притежателите на правата. SABAM изразява несъгласие с общото значение, което W.W и WCD приписват на решение Kanal 5. Това решение се отнасяло единствено до телевизионните канали, тоест до оператори, действащи в сектор, в който интензивността на използване на музикални произведения е променлива, а не до оператори като W.W и WCD, чиито събития са съсредоточени около музиката. Според SABAM, макар да е подходящо таксите, дължими от първите да се изчисляват чрез прилагане на променлива ставка в зависимост от изпълняваните музикални произведения, в случай на музикални събития като разглежданите в главното производство, възнаграждението винаги можело да бъде изразено с фиксиран или променлив процент от оборота.

76. В светлината на становищата на страните по делото в главното производство е необходимо най-напред да се изясни значението на решение Kanal 5, което тези страни тълкуват по различен начин. Припомням, че в това решение Съдът уточнява, че тарифите, изчислени в зависимост от приходите на телевизионните оператори и от количеството на излъчената музика, могат да представляват злоупотреба, когато „е налице друг метод, който дава възможност по-точно да се определят видовите и количествените характеристики на използването на тези произведения, както и на зрителската аудитория, и когато с този метод може да се постигне същата легитимна цел за защита на интересите на авторите, композиторите и издателите на музика, без обаче това да води до несъразмерно увеличаване на разходите за управлението на договорите и за контрола върху използването на защитените с авторско право музикални произведения“ ( 73 ).

77. Както вече отбелязах, Съдът многократно е потвърждавал законосъобразността на система за възнаграждения за предоставяне на защитени музикални произведения, чийто размер се изчислява въз основа на оборота на ползвателя, както в случай на ползватели, чиято дейност зависи от използването на музикални произведения, като например дискотеките в решения Basset и Tournier, така и в случай на ползватели, за които интензивността на това използване е променлива в зависимост от други фактори, като например телевизионните канали в решение Kanal 5.

78. С оглед на това отбелязвам, че още в решение Tounier, именно по отношение на интензивно ползващите музика, каквито са дискотеките, и в контекст, отнасящ се до законосъобразността на така наречения blankett licensing, който се състои в осигуряване на фиксирано възнаграждение за достъп до целия репертоар на организацията за управление на права, независимо от действителното използване на защитените музикални произведения, Съдът уточнява, че дори глобалният или фиксиран характер на полученото възнаграждение сам по себе си да не води до нарушаване на забраната за несправедливи цени, въпреки това може да е налице злоупотреба, ако съществуват алтернативни методи, които предоставят същата защита на интересите на притежателите на авторски права без допълнителни разходи ( 74 ). Освен това Съдът многократно е постановявал, че в случай на публично изнасяне на защитени произведения, носителят на авторското право и правоприемниците му имат легитимен интерес дължимите такси да се изчисляват в зависимост от действителния или вероятен брой на представянията ( 75 ). Накрая отбелязвам, че в решение Kanal 5, въпреки че генералният адвокат Trestenjak ясно разграничава положението на телевизионните канали от това на интензивно ползващите музика, като постановява, че метод за изчисляване на таксата въз основа на фиксиран процент е незаконосъобразен само в първия случай, Съдът, обосновава необходимостта от изчисляване на таксата въз основа на обема на действително използваната музика не във връзка с естеството на телевизионните канали, а по-общо, поради необходимостта да се гарантира необходимата връзка между възнаграждението и стойността на услугата и да се защитят интересите на притежателите на правата ( 76 ).

79. Поради това въз основа на изложените по-горе съображения, подобно на Комисията, считам, че в практиката на Съда вече е възприет принцип, че ако организация за колективно управление на авторски права, която има господстващо положение в държава членка, е свободна да изчислява размера на таксите, които ѝ се дължат за представяне на музикални произведения, въз основа на реализирания от ползвателя оборот, както и да определя, че те съответстват на процент от този оборот, който е променлив в зависимост от обема на използваната музика, но изчислен като фиксирана сума, такъв метод на изчисление въпреки това може да представлява злоупотреба с господстващо положение, ако съществуват алтернативни методи, които позволяват да се изчислят точно както използваните музикални произведения, така и слушателите. Тези методи трябва да гарантират същото равнище на защита на интересите на авторите, композиторите и издателите на музика и да не водят до несъразмерно увеличаване на разходите на организациите за колективно управление на права. Горепосоченият принцип се прилага както към ползвателите, чиято дейност зависи изцяло или до голяма степен от използването на музиката, така и към ползватели, за които обемът на това използване е по-малък и променлив.

80. Безспорно е, че тарифа 211 както в редакцията ѝ, приложима към фактите по делото в главното производство, основаваща се на правило „1/3—2/3“, така и в изменената редакция от 2018 г., основана на траншове от 10 %, с по-голяма или по-малка степен на приближение определя като фиксирана стойност частта от репертоара на SABAM, която действително е изпълнена по време на събитията, за които се прилага. Според първата от двете редакции отстъпката от пълната тарифа е приложима, при условие че поне една трета от произведенията, включени в списъка, предоставен от организаторите на събитието, не е била от репертоара на SABAM. Не е предвидено обаче никакво намаление под този праг. Тъй като само в случай че в този списък не е включено нито едно произведение от репертоара на SABAM, не се дължи никаква такса, изпълнението дори на само едно от защитените от SABAM произведения по принцип би могло да доведе до прилагането на една трета от пълната тарифа. Освен това, ако музикалните произведения от репертоара на SABAM съответстват точно на една трета или на две трети от тези, които организаторите на събитието възнамеряват да изпълнят, SABAM фактурира съответно две трети от тарифата или пълната тарифа. Според втората редакция на тарифата трите транша от 33 % са заменени с десет транша от 10 %, следователно по този начин са намалени отклоненията от частта на действително изпълнените музикални произведения от репертоара на SABAM, въпреки че тази част продължава да се определя като фиксирана стойност.

81. В съответствие с посочената по-горе съдебна практика по дела Tournier и Kanal 5 запитващата юрисдикция следва да прецени въз основа на всички обстоятелства по случая: i) дали съществуват методи, позволяващи с по-голяма точност да се установят защитените от SABAM музикални произведения, изпълнени по време на събитието (тъй като таксите на SABAM се събират въз основа на приходите от продажбата на билети, не се поставя въпросът за установяването на публиката), ii) дали тези методи осигуряват същата защита на интересите на носителите на авторски права върху тези произведения и iii) дали прилагането на тези методи не увеличава прекомерно разходите на SABAM, и по-специално по отношение на управлението на договорите и контрола върху използването на защитените музикални произведения.

82. Сред релевантните обстоятелства, които запитващата юрисдикция трябва да вземе предвид при преценката на първата от изложените по-горе подточки, според мен са: i) достъпът до данните за действително използваните музикални произведения и за използваните технологии ( 77 ); ii) надеждността на тези данни и технологии ( 78 ) и iii) сроковете за получаване на данните ( 79 ). Що се отнася до надеждността на цифровите технологии, посочени от W.W и WCD, отбелязвам, като това следва да се провери от запитващата юрисдикция, че в писменото си становище SABAM посочва, че програмата, използвана в издания 2015 г. и 2016 г. на събитията, предмет на главното производство, не е разпознала около 8 % от изпълнените музикални заглавия, че тези технологии трудно разпознават миксираните произведения и че във всеки случай те не могат да бъдат използвани за музика на живо.

83. При проверката по втората от подточките, посочени в точка 81 от настоящото заключение, запитващата юрисдикция трябва да прецени предимствата и недостатъците на използвания от SABAM метод за изчисляване на таксите, като вземе предвид контекста, в който тези такси се начисляват. В това отношение ми се струват релевантни по-специално следните три фактора. На първо място, трябва да се установи какъв е относителният дял на музикалните произведения от репертоара на SABAM, които обикновено се изпълняват по време на разглежданите в главното производство събития, от всички използвани музикални произведения. Всъщност не е изключено прилагането на метод с фиксирана ставка все пак да е за предпочитане предвид съществуващите противоположни интереси, когато почти всички произведения, изпълнени по време на този вид събития, са от репертоара на организацията за управление на права. В това отношение отбелязвам, като запитващата юрисдикция отново следва провери това, че в писменото си становище SABAM посочва, че около 80 %—90 % от музиката, изпълнявана по време на организираните от тези дружества фестивали, е от нейния репертоар, което не се оспорва от W.W и WCD. На второ място, необходимо е да се прецени отражението на използването на алтернативни методи върху бързината на събиране на таксите. Всъщност, както отбелязва SABAM, възможно е поради грешки при разпознаването на изпълнените произведения да възникнат спорове между организацията за управление на права и организатора на събитието, които могат да забавят сроковете за получаване на таксите в ущърб на притежателите на тези права ( 80 ). На трето място, необходимо е да се прецени евентуалното отражение върху интересите на притежателите на правата на изоставянето на метода на фиксирани траншове (в двете му редакции), приет от SABAM, в светлината на използваната от тази организация система за разпределяне на възнагражденията и на структурата на разходите на SABAM.

84. Що се отнася до последната подточка, посочена в точка 81 от настоящото заключение относно разходите, отбелязвам, че за разлика от използваната в решение Tournier формулировка, която, изглежда, изключва каквото и да било увеличение на разходите на организацията за управление или контрол, в решение Kanal 5 се уточнява, че използването на метод на изчисляване, който дава възможност да се установят с точност изпълнените музикални произведения, не трябва да води до „несъразмерно“ увеличение на тези разходи ( 81 ). Следователно, ако преминаването към такава система може да доведе до увеличение на разходите на SABAM, това увеличение трябва да бъде слабо и трябва да може да бъде компенсирано с предимствата, които то носи на организаторите на музикални събития. Всъщност прекомерното увеличение може се отрази на равнището на възнагражденията, получавани от авторите и техните правоприемници, като ги намали. В главните производства W.W и WCD изтъкват, че разходите, свързани с използването на цифрови технологии за разпознаване на музикалните произведения, които според SABAM са значителни, ще бъдат понесени от тях и следователно няма да доведат до допълнителни разходи за SABAM. Ако това обстоятелство бъде потвърдено ( 82 ), остава да се провери размерът на разходите, породени от евентуални грешки или спорове относно установяването на репертоара на SABAM, посочени от него в писменото му становище. Изтъкнатият от SABAM довод, че само някои организатори на музикални събития са в състояние да понесат разходите, свързани с използването на новите цифрови технологии, и че за другите тези разходи ще бъдат поети от него обаче не ми изглежда решаващ, тъй като нищо не пречи на SABAM да приеме различни методи за изчисляване за различни категории клиенти, ако това разграничаване е оправдано и недискриминационно.

85. Ако посочените в точка 81 от настоящото заключение проверки доведат до положителен отговор, възможно е тарифната структура на SABAM да нарушава забраната за налагане на несправедливи цени и условия по смисъла на член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС. Всъщност тарифна структура, основана на фиксирани траншове, които не отчитат действителното използване на защитените музикални произведения, предполага — когато съществува възможност да се определи с точност (или с по-голяма точност) обемът на това използване (и на слушателите) — че по-голяма или по-малка част от таксите, получавани от тази организация, не съответства на действително извършена услуга ( 83 ).

86. Не мисля обаче, че в решения Tournier и Kanal 5 Съдът е възнамерявал да установи автоматизъм, според който приемането на такава тарифна структура — при посочените в тези решения обстоятелства и при липсата на представена обосновка от организацията за управление на права — непременно да води до установяване на наличието на несправедливи цени.

87. Както вече отбелязах в точки 70 и 71 от настоящото заключение, приемането на определен метод за изчисляване на възнаграждението за стоките или услугите, предлагани от предприятие в господстващо положение, само по себе си не позволява да се предположи наличие на прекомерни цени, а трябва да бъде потвърдено от сравнителен анализ на равнището на тези цени с референтна цена.

88. Само в случай че се окаже, че прилагането на такъв метод на изчисляване на практика води до изключване на всяка разумна връзка между цената и икономическата стойност на предлаганата услуга, такъв сравнителен анализ не е необходим.

89. Запитващата юрисдикция трябва да извърши тази проверка. По отношение на сравнителните методи, които тази юрисдикция може да използва при обстоятелствата по делата в главните производства, препращам към точка 72 от настоящото заключение.

V. Заключение

90. Въз основа на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Ondernemingsrechtbank Antwerp (Търговски съд Антверпен) въпрос по следния начин: „Член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че организация за колективно управление на авторски права, която има фактически монопол в държава членка, не злоупотребява с господстващото си положение чрез налагането на несправедливи цени, единствено поради това че приема тарифна структура, въз основа на която таксите, получавани за предоставянето на защитени музикални произведения от нейния репертоар с цел публично възпроизвеждане по време на фестивал, се изчисляват чрез прилагане на намаляваща ставка върху приходите от продажбата на билети или върху бюджета за творците, без възможност за приспадане на разходите, които не са пряко свързани с предоставяната от тази организация услуга, и чрез предвиждане на система за отстъпки на основата на използването на фиксирани траншове, за да се вземе предвид частта от музикалните произведения, които действително са изпълнени по време на фестивала. Все пак не е изключена възможността прилагането на такава тарифна структура да доведе до налагането на несправедливи такси, по-специално ако е налице друг метод, който дава възможност по-точно да се определят видовете и количеството на действително изпълнените музикални произведения, и когато с този метод може да се постигне същата легитимна цел за защита на интересите на авторите, композиторите и издателите на музика, без обаче това да води до несъразмерно увеличаване на разходите за управлението на договорите и за контрола върху използването на защитените с авторско право музикални произведения. Запитващата юрисдикция следва да прецени с оглед на всички обстоятелства, характеризиращи случая, с който е сезирана, дали тези условия са налице и ако тази преценка доведе до положителен резултат, дали налагането на несправедливи такси се потвърждава от допълнителни косвени признаци, изведени по-специално от сравнението с приложимите в други държави членки тарифи, коригирани с индекса на паритет на покупателната способност, от сравнението с таксите, прилагани в миналото от същата организация за управление на права, или от сравнението с таксите, определени от посочената организация за подобни услуги“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: италиански.

( 2 ) Директива 2014/26/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно колективното управление на авторското право и сродните му права и многотериториалното лицензиране на правата върху музикални произведения за използване онлайн на вътрешния пазар (ОВ L 84, 2014 г., стр. 72).

( 3 ) Вж. по-специално съображения 7, 8, 9 и 55 от Директива 2014/26.

( 4 ) Вж. член 1, първо изречение от Директива 2014/26.

( 5 ) B.S./M.B., 26 юни 2017 г.

( 6 ) От преписката по делото е видно, че макар дефиницията на понятието „фестивал“ да се е променяла в различните редакции на тарифа 211, това понятие винаги се е отнасяло до организирането на поредица от концерти, изнасяни от поне пет групи или изпълнители на ден, всеки със собствена програма. В някои случаи се изисквала обща тематика и ежегодно организиране.

( 7 ) От преписката по делото е видно, че в редакциите на тарифа 211 от 2014 г. и 2016 г. понятието „бюджет за творците“ е било определено като сумата, предоставена на творците за изпълнението на тяхната програма. В редакцията от 2017 г. са били добавени също и техническите разходи за осветление и озвучаване, възстановявани на изпълнителите.

( 8 ) В редакцията от 2017 г. са добавени разходите за обществен транспорт.

( 9 ) Запитващата юрисдикция посочва, че делата, заведени от SABAM срещу W.W и WCD не са били съединени, но ще се решат с едно-единствено решение.

( 10 ) Запитващата юрисдикция отбелязва, че още от първите издания на фестивал Tomorrowland SABAM и W.W са имали разногласия относно размера на възнаграждението, дължимо на SABAM. След спогодба през 2008 г. и нов спор, свързан с изданията от 2011 г. и 2014 г., през 2015 г. съдът на Антверпен приема, че претенцията на SABAM за плащане за изданията на Tomorrowland през 2011 г. и през 2013 г. е основателна Вследствие на това решение на 30 юли 2015 г. SABAM и W.W сключват нова спогодба относно дължимите на първото възнаграждения, освен за изданията от 2011 г. и 2013 г., също и за това от 2014 г. Те се споразумяват по-конкретно две трети от сумата за 2014 г. да се изплатят направо на SABAM и една трета да се блокира по банкова сметка до разрешаване на възникналия междувременно спор относно процента от използвания в това издание репертоар на SABAM. Що се отнася до 2015 г. и 2016 г., макар първоначално W.W да приема прилаганата от SABAM тарифа, впоследствие то оспорва издадените от последното фактури. SABAM иска заплащане на 194925,29 EUR за изданието на фестивал Tomorrowland от 2014 г., 259072,42 EUR за изданието от 2015 г. и 283726,99 EUR за изданието от 2016 г. ведно със съответните лихви. SABAM иска също W.W да му съобщи броя на продадените VIP билети за изданието от 2016 г. и съответната цена. W.W предявява насрещен иск, с главно искане да се установи, че за изданията на фестивала Tomorrowland от 2014 г. до 2016 г на SABAM не се дължи никаква сума. и да се освободят заделените за 2014 г. средства, както и да се възстанови сумата от 16236,00 EUR за изданието от 2016 г. При условията на евентуалност W.W иска да бъде назначено вещо лице, което да установи частта от произведенията от репертоара на SABAM, които са били изпълнени по време на изданията от 2014 г., 2015 г. и 2016 г.

( 11 ) Запитващата юрисдикция уточнява, че за изданието от 2013 г. SABAM прилага тарифа 105, а от второто издание — тарифа 211. WCD заплаща исканите суми, но впоследствие ги оспорва. За изданията от 2015 г. и 2016 г. WCD използва репертоара на SABAM без разрешение. Поради това сумите, свързани с тези издания, също оспорени от WCD, са определени от SABAM въз основа на собствените му констатации. SABAM иска WCD да бъде осъдено да заплати сумите от 27359,04 EUR и 38550,45 EUR ведно със съответните лихви. WCD предявява насрещен иск с цел да осъди SABAM да възстанови сумите от 7897,00 EUR и 13349,78 EUR ведно със съответните лихви.

( 12 ) W.W и WCD се позовават по-специално на програмата „DJ Monitor“.

( 13 ) В решението на председателя на търговския съд на Брюксел SABAM също се упреква за увеличаване на прилаганата за фестивалите тарифа с около 37 %, както и за прилагане на прекомерно висока минимална тарифа. Освен това SABAM е осъдено да заплати периодични финансови санкции в размер на 5000 EUR на ден до достигане на максимум 1000000 EUR в случай на неизпълнение на това решение, вж. https://www.rtbf.be/pure/article/detail_dans-leur-conflit-avec-la-sabam-les-festivals-obtiennent-gain-de-cause?id= 9894749.

( 14 ) Във фармацевтичния сектор няколко национални органа за защита на конкуренцията установяват прилагане на несправедливи цени и злоупотреба при цените, особено в Италия (дело Aspen, решение на Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Орган за защита на конкуренцията и пазара) от 29 септември 2016 г., дело Aspen), в Обединеното кралство (дело Pfizer/Flynn, решение на Competition and Markets Authority от 7 декември 2016 г.) и в Дания (дело CD Pharma, решение на Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen от 31 януари 2018 г.); на европейско равнище през май 2017 г. Комисията започва официално разследване на прилагането от Aspen Pharma на несправедливи цени на лекарствени продукти за онкологични заболявания в ЕИП (с изключение на Италия); вж. също Доклад на Комисията до Съвета и до Европейския парламент „Правоприлагане в областта на конкуренцията във фармацевтичния сектор“ (2009—2017 г.) от 28 януари 2019 г., COM(2019) 17 final, т. 4.2. По отношение на сектора на колективното управление на авторските права, за преглед на решенията на националните органи за защита на конкуренцията вж. досието, достъпно на https://www.concurrences.com/fr/bulletin/ special-issues/collecting-societies/collecting-societies-and-competition-law-an-overview-of-eu-and-national-case; на европейско равнище вж. съдебната практика, цитирана в точки 39—44 от настоящото заключение.

( 15 ) C‑177/16, EU:C:2017:286, наричано по-нататък „заключението на генералния адвокат Wahl по дело AKKA/LAA“.

( 16 ) (27/76, EU:C:1978:22).

( 17 ) Делото, по което е постановено това решение, се отнася до жалба, подадена от най-голямата по това време световна група в сектора на бананите (наричана по-нататък „UBC“) срещу решението, с което Комисията заключава по-специално че цените, прилагани от европейското дъщерно дружество на групата по отношение на някои негови клиенти, са прекомерно високи. Комисията стига до този извод, след като прави сравнение между цените, прилагани от UBC на германския, нидерландския, датския, белгийския и люксембургския пазар и цените, прилагани на ирландския пазар, от което става ясно, че първите са значително по-високи от вторите.

( 18 ) (26/75, EU:C:1975:150, т. 12).

( 19 ) Вж. точка 250 от решение United Brands. Това определение е възпроизведено в много последващи решения, вж. например решения от 11 ноември 1986 г., British Leyland/Комисия (226/84, EU:C:1986:421, т. 27 и 28), от 17 юли 1997 г., GT-Link (C‑242/95, EU:C:1997:376, т. 39), от 17 май 2001 г., TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, т. 46), от 27 февруари 2014 г., OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, т. 88), от 11 декември 2008 г., Kanal 5 и TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, т. 28) и накрая решение от 14 септември 2017 г., Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra - Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, т. 35, наричано по-нататък „решение AKKA/LAA“).

( 20 ) Вж. точка 252 от решение United Brands. Вж. също решение AKKA/LAA, точка 36.

( 21 ) Тези преценки не трябва да се правят кумулативно, вж. определение от 25 март 2009 г., Scippacercola и Terezakis/Комисия (C‑159/08 P, непубликувано, EU:C:2009:188, т. 47).

( 22 ) Още в решение United Brands Съдът, макар по същество да не приема становището на Комисията, поради това че не е разгледала структурата на разходите на UBC, все пак изрично приема, че „са възможни други методи (…), за да се определи дали цената на даден продукт е несправедлива“, вж. точка 253 от решение United Brands.

( 23 ) Вж. решение от 11 ноември 1986 г., British Leyland/Комисия (226/84, EU:C:1986:421, т. 28 и 29), в което поради повишение на цените с 600 % без явно увеличение на разходите анализът на тези разходи става ненужен и вниманието се насочва към разликата между настоящата цена и цената в миналото.

( 24 ) Вж. решение от 11 ноември 1986 г., British Leyland/Комисия (226/84, EU:C:1986:421, т. 28 и 29).

( 25 ) Вж. решение на Комисията от 25 юли 2001 г. относно производство по прилагане на член 82 от Договора за ЕО (Преписка COMP/C‑1/36.915 — Deutsche Post AG — Задържане на трансгранична поща, съображение 160).

( 26 ) Вж. имплицитно решение от 13 юли 1989 г., Tournier (395/87, EU:C:1989:319, т. 44).

( 27 ) Вж. решение от 11 ноември 1986 г., British Leyland/Комисия (226/84, EU:C:1986:421, т. 28 и 29).

( 28 ) Вж. имплицитно решение United Brands, в което извършеното от Комисията сравнение между цените на UBC на различни пазари в държавите членки е оспорено единствено поради това че референтният национален пазар е бил избран въз основа на неправилни преценки.

( 29 ) Вж. решение от 8 юни 1971 г., Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59, т. 19).

( 30 ) Вж. също решения от 29 февруари 1968 г., Parke, Davis and Co. (24/67, EU:C:1968:11, стр. 81) и от 5 октомври 1988 г., CICRA и Maxicar (53/87, EU:C:1988:472), въпреки че и в двата случая Съдът приема, че по-високата цена, прилагана от предприятието в господстващо положение в сравнение с тази на конкурентите, не е достатъчна, за да се установи злоупотреба, тъй като продуктите на първото са защитени с патент.

( 31 ) Вж. решение от 4 май 1988 г., Bodson (30/87, EU:C:1988:225, т. 31) и последно решение AKKA/LAA, точка 38.

( 32 ) Вж. решение AKKA/LAA, точки 37 и 38.

( 33 ) Вж. решение от 13 ноември 1975 г., General Motors Continental/Комисия (26/75, EU:C:1975:150, т. 15).

( 34 ) По този начин, след като методът на анализ бъде установен, изборът на относимите референтни показатели трябва също да се направи, като се вземат предвид всички обстоятелства, които характеризират случая. Вж. например решение AKKA/LAA, точки 41 и 42, според което изборът на референтните пазари, с които се прави сравнение, зависи от конкретните обстоятелства във всеки отделен случай, вж. също решение от 28 март 1985 г., CICCE/Комисия (298/83, EU:C:1985:150, т. 24 и 25).

( 35 ) Вж. точки 254—261 от решение United Brands.

( 36 ) Вж. решение AKKA/LAA, точка 49. Вж. също заключението на генералния адвокат Wahl по дело AKKA/LAA, точка 36.

( 37 ) Съдът се е произнесъл неотдавна в този смисъл в решение AKKA/LAA, точки 38 и 43, относно сравнението между считаните за несправедливи тарифи, прилагани от организация за управление на авторските права в държава членка, и тарифите, прилагани от подобни организации само в съседните държави членки, или в по-широка извадка — от други държави членки. Вж. също решение по дело C‑351/12, точки 87—92.

( 38 ) В това отношение препращам към анализа, направен в заключението на генералния адвокат Wahl по дело AKKA/LAA, точки 43—45.

( 39 ) Вж. решение AKKA/LАA, точки 55 и 56; вж. в същия смисъл заключението на генералния адвокат Wahl по дело AKKA/LАA, точка 107.

( 40 ) В този смисъл вж. последно решение AKK/LAA, точка 57.

( 41 ) Вж. решение на Комисията от 23 юли 2004 г., дело COMP/A.36.568/D3 — Scandlines Sverige AB с/у Port of Helsingborg.

( 42 ) Вж. решение от 29 февруари 1968 г., Parke, Davis and Co. (24/67, EU:C:1968:11, стр. 100), в което Съдът приема, че фактът, че цената на патентован продукт е по-висока от тази на непатентован продукт, не представлява непременно злоупотреба,; вж. също решение от 5 октомври 1988 г., CICRA и Maxicar (53/87, EU:C:1988:472, т. 17).

( 43 ) Вж. например решение AKKA/LAA, точка 59.

( 44 ) Вж. решение AKKA/LAA.

( 45 ) Монополът на организациите за управление на права, който често е законен, се дължи главно на затруднението за ползвателите и притежателите на правата да договарят индивидуално лицензиите за използване на музикалните произведения. Появата на новите цифрови технологии обаче, изглежда, поставя под въпрос поне отчасти неизбежността на тези монополи, вж. Lenard T.M. и White, L.J. Moving Music Licensing Into the Digital Era: More Competition and Less Regulation на https://techpolicyinstitute.org/wp-content/uploads/2015/12/moving-music-licensing-digital-era.pdf. Самата Директива 2014/26 установява по-благоприятна правна рамка за по-голямо отваряне за конкуренцията на пазара за управление на авторските права.

( 46 ) (402/85, EU:C:1987:197, т. 19).

( 47 ) Вж. точки 15,16,18 и 21.

( 48 ) Съдът обаче не е трябвало да се произнася по размера на възнагражденията.

( 49 ) (395/87, EU:C:1989:319).

( 50 ) (110/88, 241/88 и 242/88, EU:C:1989:326).

( 51 ) SACEM е получавала твърда ставка от 8,25 % върху оборота с ДДС на дискотеката.

( 52 ) Вж. точки 38 и 42 от решение Tournier и точки 25 и 29 от решение Lucazeau.

( 53 ) Точка 45 от решение Tournier. В случая SACEM отказва да предостави на дискотеките само действително използваната от тях част от своя репертоар.

( 54 ) (C‑52/07, EU:C:2008:703).

( 55 ) Според Съда такава е тарифата, прилагана от STIM към Kanal 5 и TV 4. Тази тарифа представлява променлив процент от приходите на тези телевизионни канали от продажба на рекламни пространства, или от продажбата на рекламни пространства и от договори за абонамент. Процентът нараства с увеличаването на годишния обем на излъчената по телевизионния канал музика (т.е. продължителността на използване в отделните предавания на защитени музикални произведения, изчислена за една година), макар и не пряко пропорционално. STIM приспада на разходите за продажба и за лицензионни такси, дължими на шведската държава за предаване по кабел; вж. заключението на генералния адвокат Trstenjak по дело Kanal 5 и TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:491, т. 9).

( 56 ) Вж. точка 40 от решение Kanal 5.

( 57 ) (C‑351/12, EU:C:2014:110).

( 58 ) Вж. точки 87 и 88 от решение OSA.

( 59 ) Вж. решение AKKA/LАA, точки 36—38 и 41.

( 60 ) Точка 60.

( 61 ) От преписката става ясно, че билетите, свързани със спонсорството, се изчисляват по номиналната им стойност или, когато тази стойност не може да бъде определена, въз основа на средната цена на билетите.

( 62 ) Вж. по-специално точка 29 от настоящото заключение.

( 63 ) Вж. в този смисъл решение Kanal 5, точки 30 и 31.

( 64 ) (C‑52/07, EU:C:2008:491, т. 60).

( 65 ) Вж. решение Basset, точки 15, 16, 18 и 21.

( 66 ) Вж. в този смисъл решение Tournier, точка 45 и решение Kanal 5, точка 37.

( 67 ) W.W оспорва по-специално че Tomorrowland може да бъде определено като „фестивал“.

( 68 ) Вж. заключението на генералния адвокат Trestenjak по дело Kanal 5, точка 62.

( 69 ) Вж. точка 42 от настоящото заключение.

( 70 ) Ясно е, че отражението на подобен елемент трябва да се преценява чрез сравняване на структурата на двете тарифи като цяло — действие, което във всички случаи следва да се извърши от запитващата юрисдикция.

( 71 ) Вж. заключението на генералния адвокат Trestenjak по дело Kanal 5, точка 9 и бележка под линия 4.

( 72 ) Както беше отбелязано по-горе (вж. бележка под линия 13 от настоящото заключение), все пак става ясно, че висящото пред Апелативния съд на Брюксел производство се отнася по-специално до неотдавнашно увеличение на тарифите, прилагани от SАBAM към фестивалите.

( 73 ) Вж. точка 40 от решение Kanal 5.

( 74 ) Вж. решение Tournier, точка 45.

( 75 ) Вж. решения от 18 март 1980 г., Coditel и др. (62/79, EU:C:1980:84), Tournier, точка 12 и Kanal 5, точка 38.

( 76 ) Вж. точки 36—38 от решение Kanal 5.

( 77 ) W.W и WCD изтъкват, че обикновено на SABAM се предоставя списък на произведенията, които ще бъдат изпълнени. Тъй като представянето на този списък е условие за получаването на отстъпка от тарифата, SABAM получава съдържащите се в него данни без особена намеса. Използването на цифровизирани технологии обаче би могло да се окаже по-сложно.

( 78 ) При представянето от организаторите на списъка с произведенията, които ще бъдат изпълнени, е необходим контрол по време на провеждането на фестивала. Използването на цифрови технологии по принцип не поражда това неудобство, все пак трябва да се прецени рискът от технически проблеми по време на събитието.

( 79 ) Списъкът на произведенията, които ще бъдат изпълнени по време на фестивала, се предоставя на SABAM преди използването. За сметка на това, използването на цифрови техники предоставя данните едва след приключване на събитието.

( 80 ) SABAM посочва, че разполага със законово установен срок от 9 месеца, считано от края на финансовата година, през която са получени печалбите от правата, за да извърши разпределение между притежателите на тези права.

( 81 ) Вж. точка 45 от решение Tournier и точка 40 от решение Kanal 5.

( 82 ) В писменото си становище SABAM твърди, че в главното производство WCD поддържа, че тези разходи трябвало да бъдат приспаднати от печалбите, използвани като основа за определяне на възнаграждението на SABAM.

( 83 ) Вж. в този смисъл решения от 10 декември 1991 г., Merci convenzionali Porto di Genova (C‑179/90, EU:C:1991:464, т. 19) и от 16 юли 2009 г., Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Комисия (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, т. 141—147).