ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

представено на 16 май 2006 година1( )

Съединени дела C-338/04, C-359/04 и C-360/04

Procuratore della Repubblica

срещу

Massimiliano Placanica, Christian Palazzese и Angelo Sorrichio

(Преюдициални запитвания, отправени от Tribunale di Teramo и от Tribunale di Larino (Италия)

„Допустимост на преюдициалните въпроси: условия — Залагания в интернет — Необходимост от предварително предоставяне на концесия и от предварително разрешение — Наказателни санкции — Ограничения за свободното предоставяне на услуги — Условия“

I. Въведение

1. „Край на залаганията“. Съдът не може повече да се въздържа от провеждането на задълбочено изследване на отражението на основните свободи в Договора за ЕО в сектора на хазартните игри.

2. Това е третият случай, в който Съдът се произнася в тази област по отношение на законодателството, действащо в Италия. За първи път Съдът направи това по искане на Consiglio di Stato в Решение от 21 октомври 1999 г. по дело Zenatti( ), в което заявява, че разпоредбите на Договора за ЕО относно свободното предоставяне на услуги допускат законодателство като италианското, което запазва правото на някои организации да организират залагания върху спортни събития, при условие че това законодателство е оправдано от целите на социалната политика, насочени към ограничаване на вредните последици от тези дейности, и че ограниченията, произтичащи от него, са пропорционални с оглед на постигането на тези цели.

3. Предоставените с това решение насоки не премахват съмненията, породени от правния режим на тази страна, и довеждат до второ преюдициално препращане, този път от Tribunale di Ascoli Piceno, което освен свободното предоставяне на услуги, засяга и правото на установяване. Решението от 6 ноември 2003 г. по дело Gambelli и др.( ) въвежда нюанси в приетото с предходното решение, като заявява, че „[н]ационална уредба, която забранява под заплаха от наказателни санкции упражняването на дейности по събиране, приемане, регистриране и предаване на предложения за залагания, най-вече върху резултати от спортни състезания, при липса на концесия или разрешение от съответната държава-членка, съставлява ограничение на свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, предвидени съответно в членове 43 ЕО и 49 ЕО“, като препращащата юрисдикция трябва да провери дали тази уредба е обоснована с оглед на конкретните условия на прилагането ѝ и дали ограниченията, съдържащи се в нея, са пропорционални на нейните цели.

4. Преюдициалните запитвания, отправени от Tribunalе di Larino и от Tribunalе di Teramo, предоставят на Съда възможност да уточни практиката си предвид факта, че Corte suprema di cassazione [Върховeн касационен съд] приема, че въпросната система съответства на общностното право, и предвид обстоятелствата около предоставянето на концесии за управление на залагания в Италия.

5. В този контекст съдържанието на посочените по-горе решения и на заключенията на генералните адвокати ми позволяват, без да изключват възможността да правя точни позовавания, да пропусна някои подробности, за да се съсредоточа върху изследването на проблемите, които са все още неразрешени или са възниквали впоследствие с присъщите им особености.

II. Правна уредба

A. Общностното право

6. Съгласно член 3, параграф 1, буква в) ЕО дейностите, които са възложени на Общността с оглед постигане на нейните цели, включват „вътрешен пазар, характеризиращ се с отмяната между държавите-членки на пречките за свободно движение на стоки, хора, услуги и капитали“. Последните три области са уредени в дял ІІІ, част трета от Договора, чиято глава 2 е посветена на „Право на установяване“, а глава 3 — на „Услуги“.

1. Правото на установяване

7. Този принцип се съдържа в член 43 ЕО:

„В рамките на следващите разпоредби се забраняват ограниченията върху свободата на установяване на граждани на държава-членка на територията на друга държава-членка. Тази забрана се прилага също и по отношение на ограниченията за създаване на търговски представителства, клонове или дъщерни дружества от граждани на всяка държава-членка, установили се на територията на друга държава-членка.

Свободата на установяване включва правото на достъп до и упражняване на дейност като самостоятелно заето лице, както и да се създават и ръководят предприятия, в частност дружества по смисъла на член 48, параграф 2, при условията, определени от правото на държавата, където се извършва установяването за нейните собствени граждани, при спазването на разпоредбите на главата относно капиталите.“

8. Член 46, параграф 1 ЕО предвижда различни изключения:

„1. Разпоредбите на тази глава и мерките, предприети в съответствие с нея, не засягат прилагането на разпоредбите, съдържащи се в закон, подзаконов или административен акт, които предвиждат специално третиране на чуждите граждани по съображения за обществен ред, сигурност и обществено здраве.

[…]“

9. За упражняването на това право член 48 ЕО приравнява юридическите на физическите лица:

„Дружествата, създадени в съответствие със законодателството на държава-членка, които имат седалище, централно управление или основно място на дейност в рамките на Общността, за целите на тази глава се третитрат по същия начин като физическите лица, които са граждани на държавите-членки.

„Дружества“ означава дружества, създадени в съответствие с гражданското или търговското право, включително кооперации и други юридически лица, които се регулират от публичното или частното право, с изключение на тези с нестопанска цел.“

2. Свободното предоставяне на услуги

10. Общият принцип е посочен в член 49, първа алинея ЕО:

„В следващите разпоредби се забраняват ограниченията на свободното предоставяне на услуги в рамките на Общността по отношение на гражданите на държавите-членки, които са се установили в държава от Общността, различна от тази, в която се намира лицето, за което са предназначени услугите.

[…]“

11. Следва да се посочи също разпоредбата на член 50 ЕО:

„Услугите се считат за „услуги“ по смисъла на настоящия договор, ако те обикновено се предоставят срещу възнаграждение, доколкото не са регулирани от разпоредбите, отнасящи се до свободата на движение на стоки, капитали и хора.

По-конкретно „услугите“ включват:

a) дейности от промишлен характер;

б) дейности от търговски характер;

в) дейности на занаятчиите;

г) дейности на свободните професии.

Без да се засягат разпоредбите на главата относно правото на установяване, лицата, които предлагат услуги, имат право, за да ги осъществяват, временно да упражняват своята дейност в държавата, където се предоставя услугата, при същите условия, каквито съответната държава прилага спрямо своите собствени граждани.“

12. Член 55 препраща към някои разпоредби, които уреждат правото на установяване:

„Разпоредбите на членове от 45 до 48 се прилагат по отношение на материята, уредена от настоящата глава.“

Б – Италианската правна уредба

13. Националното законодателство до голяма степен съвпада с разгледаното по делото Gambelli и др., но въпреки това следва да бъде припомнено и актуализирано.

1. Концесиите и разрешенията за упражняване на дейността

14. Член 88 от единния текст на законите в областта на обществената сигурност (Testo Unico delle Leggi di Publica Sicurezza, наричан по-нататък „TULPS“)( ), в редакцията на член 37, параграф 4 от Закона за финансите (Legge financiaria) за 2001 г.( ), гласи, че разрешението за управление на залагания се издава изключително на концесионерите и на лицата, оправомощени от министерство или от друг орган, оправомощен от закона да организира залагания. Следователно всеки, който желае да упражнява дейност в областта на публичните залагания, трябва да получи концесия и разрешение, което TULPS нарича „полицейско разрешение“.

a) Концесиите

15. Контролът върху хазартните игри принадлежи на държавата чрез Ministero dell'Economia e delle Finanze (Министерство на икономиката и финансите), което използва Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Независима администрация на държавните монополи, наричана по-нататък „AAMS“)( ).

16. От това изключително правомощие на държавата обаче има две изключения: в полза на Comitato olimpico nazionale italiano (Италиански национален олимпийски комитет, наричан по-нататък „CONI“) и на Unione italiana per l'incremento delle razze equine (Национален съюз за подобряване на породите на конете, наричан по-нататък „UNIRE“)( ), оправомощени да организират залагания( ) и да поверяват управлението им на трети лица в контролираните от тях случаи( ).

17. Предоставянето на концесии от тези органи се подчинява на специфични правила, които са се променяли с течение на времето. Първоначално изборът на концесионерите зависи от прозрачността на акционерното участие на заинтересованите страни, поради което капиталовите дружества са подложени на различни ограничения, тъй като акциите с право на глас трябва да бъдат издадени на името на физически лица, събирателни или командитни дружества и не може да се прехвърлят само с джиро( ), като в резултат на това капиталовите дружества, котирани на борсата, не могат да участват в тръжните процедури.

18. Понастоящем член 22, параграф 11 от Закона за финансите (Legge financiaria) за 2003 г.( ) позволява на всяко юридическо лице да участва в тръжни процедури без каквито и да било ограничения по отношение на формата му.

б) Полицейските разрешения

19. За осъществяването на дейност в сектора на залаганията, освен концесия, трябва да се получи и разрешение (член 88 от TULPS), което може да се отнеме и което се отказва на всяко лице, осъдено на определени наказания или за определени нарушения, например свързани с обществения морал и добрите нрави, или нарушения на разпоредбите, уреждащи хазартните игри (членове 11 и 14 от TULPS).

20. След издаване на разрешението неговият титуляр във всеки момент трябва да осигури на органите на реда достъп до помещенията, в които се упражнява дейността — предмет на разрешението (член 16 от TULPS).

2. Санкциите

21. Закон № 401 от 13 декември 1989 г. за мерките за намеса в сектора на игрите и незаконните залагания и за защита на безпроблемното протичане на спортните състезания (наричан по-нататък „Закон № 401/89“)( ) криминализира определени деяния.

22. Съгласно член 4 всеки, който организира незаконно лотарии или залагания, отредени за държавата или за концесионерите или във връзка със спортни състезания, управлявани от CONI или от UNIRE, се наказва с лишаване от свобода от шест месеца до три години. Всеки, който организира други състезания, се наказва с лишаване от свобода от три месеца до една година и глоба (параграф 1). Що се отнася до рекламирането на посочените игри, то се наказва с лишаване от свобода до три месеца и глоба (параграф 2). Накрая, само участие в тези дейности се наказва с едно от последните две наказания (параграф 3).

23. Параграфи 4а и 4б( ) от същия член 4 разпростират прилагането на тези санкции спрямо всяко лице, което без предвиденото в член 88 от TULPS разрешение приема или събира залози от всякакво естество, направени в Италия или в чужбина, включително по телефона или по дистанционен път, или улеснява тези деяния (параграф 4а), или приема лотарийни билети или други залози, извършени със същите средства, без да има разрешение за това (параграф 4б).

III. Обстоятелства, предхождащи делото: Решението по дело Gambelli и др. и отговорът на Corte suprema di cassazione

24. Както посочих в началото на настоящото заключение, Съдът вече е бил сезиран със запитване относно трансграничното измерение на хазартните игри. Към Решенията по дело Gambelli и др. и по дело Zenatti, посочени по-горе, следва да се добавят Решенията по дело Schindler( ) и по дело Läärä и др.( ), макар че с изключение на първото, тези решения се съсредоточават върху свободното предоставяне на услуги( ).

25. Делото на братята Schindler се отнася до пълната забрана на лотариите в Обединеното Кралство, делото Läärä и др. анализира финландското законодателство относно ротативките и на последно място делото Zenatti се отнася до управлението на залагания от италиански агенции за сметка на предприятие, установено в друга държава-членка. Последният случай има много общи черти със случая, довел до решението по делото Gambelli и др., който в много отношения е аналогичен на настоящия случай, по-специално що се отнася до фактическите обстоятелства и до общностната и националната правна уредба.

26. Следователно е необходимо да потърсим причините, накарали препращащите юрисдикции да отправят тези преюдициални запитвания, което налага да се обясни Решение по дело Gambelli и др. и прилагането от Corte suprema di cassazione на критериите, изведени от Съда в това решение.

A. Решението по делото Gambelli и др.

27. Господин Gambelli и други 137 лица са наказателно преследвани за това, че незаконно организират неразрешени хазартни игри и управляват помещения, в които без разрешение се обработват залози посредством британски букмейкър.

28. Tribunale di Ascoli Piceno се обръща към Съда, тъй като има съмнения относно съответствието на членове 43 ЕО и 49 ЕО с италианските наказателни норми, които трябва да приложи( ).

29. В Решение по дело Gambelli и др. Съдът, след като излага представените становища (точки 25—43), изследва въпроса в два аспекта: на свободата на установяване (точки 44—49) и на свободното предоставяне на услуги (точки 50—58)( ).

30. Във връзка с първия аспект той се основава на положението на британското предприятие, което осъществява дейност в Италия посредством италиански агенции (точка 46), понеже не може да извършва това директно, тъй като националните разпоредби изключват предоставянето на концесии на капиталови дружества, котирани на борсата в други държави-членки, какъвто е случаят, което представлява ограничение на правото на установяване (точка 48).

31. Във връзка с втория аспект Съдът извършва по-задълбочен анализ и уточнява, че италианските разпоредби ограничават свободното предоставяне на услуги в три насоки: a) за британското предприятие, което приема предложения за залози от Италия — дейност, която по смисъла на член 50 ЕО (точка 52) представлява „услуга“, макар да се осъществява през интернет (точки 53 и 54); б) за италианските граждани, които превеждат своите залози, като така стават обект на наказателно преследване (точки 55—57) и в) за посредниците, които също са наказателно отговорни (точка 58).

32. В резултат на това Съдът обявява, че член 4 от Закон №º401/89 представлява ограничение на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги (точка 59) и че е необходимо да се провери дали тези ограничения могат да бъдат допуснати на основание на някое от изключенията, предвидени в членове 45 ЕО и 46 ЕО, или поради императивни съображения от общ интерес (точка 60).

33. Нито намаляването на бюджетните постъпления (точка 61), нито финансирането на социални дейности посредством налог върху постъпленията, който трябва да „представлява […] допълнителна благоприятна последица“ (точка 62), попада в приложното поле на което и да е от тези две изключения.

34. Ограниченията трябва да отговарят на условията, които произтичат от съдебната практика (точка 64). След като ги изброява (точка 65), в Решение по дело Gambelli и др. Съдът сочи, че националният съд трябва да прецени дали тези условия са налице по главното производство( ) и за тази цел му дава определени насоки (точка 66). Необходимо е ограниченията:

– да се основават на императивни съображения от общ интерес, като например „защита на потребителите“, „предотвратяване на измами“, предотвратяване на подбуждането към „прекалено харчене […] в игри“ или борба с „нарушаването на обществения ред“, при условие, че приетите мерки допринасят за „ограничаване на дейностите по залагания по съгласуван и систематичен начин“ (точка 67), така че, когато една държава поддържа политика на значително разпространяване на залаганията с цел да извлече икономическа полза от това, не е основателно да „се позовава на нуждата от намаляване на възможностите за игра като причина от обществен ред“ (точки 68 и 69)( ),

– да се прилагат по еднакъв начин и при еднакви критерии спрямо всички общностни оператори (точка 70) с уточнението че ако италианските оператори могат да спазят по-лесно тези условия, то принципът на забрана за дискриминация не би бил спазен (точка 71),

– да не надхвърлят това, което е необходимо за постигането на преследваната цел. Тази пропорционалност трябва да бъде спазвана по отношение на санкциите, налагани на лицата, които извършват залагания (точка 72), и на посредниците, които улесняват предоставянето на услуги от букмейкър, установен в друга държава-членка (точка 73), а също и по отношение на възможностите на капиталовите дружества, котирани на регулираните пазари на другите държави-членки, да придобиват концесии за управлението на игрите (точка 74).

Б – Отговорът на Corte suprema di cassazione

35. Няколко месеца след произнасянето на Решение по дело Gambelli и др. Corte suprema di cassazione има възможност да приложи неговите принципи в рамките на производство, образувано по протест на Pubblico ministero (Прокуратурата) за отмяна на Определение на Tribunale di Prato от 15 юли 2003 г., постановено в наказателно производство срещу господин Gesualdi и др. за деяние, предвидено в член 4, параграф 4а от Закон №º401/89, с което е отменено налагането на възбрана върху центровете, управлявани от обвиняемите, с мотива че горепосочената разпоредба нарушава общностното право( ).

36. Италианският Върховен касационен съд е бил последователен в становището си, че националните разпоредби съответстват на общностните( ). Решението по дело Gambelli и др. дава повод за сезиране с жалбата на Sezioni unite penali (пленум на наказателната колегия) по искане на трето отделение, на което тя е разпределена. Делото приключва с Решение №º111/04 от 26 април 2004 г. (наричано по-нататък „Решението по дело Gesualdi“)( ).

37. В Решението по дело Gesualdi италианският съд не изразява изненада от аргументацията в Решение по дело Gambelli и др., тъй като тя се вписва в еднообразна съдебна практика (точка 11.1). Той изтъква все пак два нови момента: относно свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги в сектора на хазартните игри и това, че изрично е прието, че член 4 от Закон № 401/89 представлява ограничение на тези свободи (точка 11.2.3).

38. На следващо място, като изхожда от факта, че от години италианският законодател открито води в този сектор политика за увеличаване на бюджетните постъпления, италианският съд установява, че този подход се придържа към съображенията за обществен ред и обществена сигурност, което оправдава пречките пред общностните свободи, тъй като разпоредбите относно хазартните игри не целят да ограничат търсенето и предлагането, а да ги насочат в подлежащи на контрол схеми, за да се предотвратят нарушенията (точка 11.2.3).

39. В този контекст италианският съд отхвърля довода, че британският букмейкър вече бил подложен на контрол в държава-членка, тъй като разрешението, издадено от тази държава, има териториално значение и използването на концесионен режим при залаганията не е обсъждано на общностно ниво (точка 11.2.4).

40. Италианският съд също така изтъква, че италианската система почива върху два стъбла: концесиите и разрешенията. Мотивите от общ интерес, които биха оправдали ограниченията във връзка с концесиите, са очевидни поне в някаква степен. Мотивите относно разрешенията обаче произтичат от съчетаването на различни субективни елементи, които са насочени към превантивен контрол и непрекъснато наблюдение, за да се противодейства на престъпни дейния като измамите, прането на пари и лихварството (точка 11.2.5).

41. За да се прецени дали въпросните ограничения са подходящи и пропорционални, в Решението по дело Gesualdi италианският съд прави разграничение между лицензиите и наказателните санкции, като припомня, че съдиите не са компетентни да се произнасят относно това дали последните са обосновани и съразмерни (точка 12).

42. Италианският съд отхвърля също така дискриминационния характер на националните разпоредби, с мотива че разпоредбите, които гарантират прозрачността на акционерното участие на концесионерите, засягат по еднакъв начин италианските граждани и чужденците. Освен това от 1 януари 2004 г. всички капиталови дружества могат да участват в тръжни процедури, като съществуващите ограничения в тази област са премахнати (точка 13).

43. Накрая италианският съд приема за неотносим довода относно взаимното признаване на дипломите, удостоверенията и другите доказателства за официални квалификации, посочени в член 47 ЕО (точка 14).

44. По изложените съображения той заявява, че член 4 от Закон № 401/89, и по-специално член 4а от този закон във връзка с член 88 от TULPS, не е несъвместим с общностните принципи на свобода на установяване и на свободно предоставяне на услуги (точка 15)( ).

IV. Фактическите обстоятелства по главните производства

45. Приликата между фактите по делата Zenatti и Gambelli и др., от една страна, и тези по главните производства, в които са поставени настоящите преюдициални въпроси, от друга страна, улеснява описването на фактическия контекст, което може да се сведе до кратко обобщение.

46. „Центровете за прехвърляне на данни“ функционират в помещения, отворени за обществеността, и предлагат различни средства за дистанционен достъп до сървърите на операторите на залагания, установени в други държави-членки. В тези центрове заинтересованото лице прави залози, получава потвърждение за приемането им, плаща ги и ако спечели, получава своята печалба.

47. Тези предприятия се управляват от независими оператори, които само приемат предложения за залози, като служат за посредници между частноправните субекти и букмейкърите, с които са договорно обвързани( ).

48. Г‑н Massimiliano Placanica, г‑н Christian Palazzese и г‑н Angelo Sorrichio управляват бюра от този вид за сметка на Stanley International Betting Ltd, със седалище в Ливърпул. Това предприятие има разрешение, издадено от властите на този град, за да извършва въпросните дейности в Обединеното Кралство и в чужбина( ). То не притежава разрешение в Италия, което би му позволило да работи там в продължение на шест години, с възможност за подновяване за още шест години. Предприятието се опитва да получи такова разрешение в рамките на тръжна процедура, проведена в тази страна през 1999 г., от която е изключено, тъй като е капиталово дружество, котирано на борсата.

49. Прокуратурата образува наказателно производство срещу г‑н Placanica пред Tribunale di Larino по обвинение за престъпление по член 4, параграф 4а от Закон №º401/89 за това, че в качеството си на едноличен управител на дружеството Neo Service Srl. е събирал по дистанционен път за сметка на Stanley Internacional Betting Ltd спортни и други залози, без да има право на това.

50. Подобно производство е образувано пред Tribunale di Teramo срещу г‑н Palazzese и г‑н Sorricchio, които също приемат залагания за сметка на британско дружество, но с уточнението, че преди да започнат тази дейност, те са подали молба за издаване на разрешение пред Questura (полицейското управление) на Atri, но не са получили отговор.

V. Преюдициалните въпроси и производството пред Съда

51. Tribunale di Larino спира производството, тъй като има съмнения относно това дали системата на концесии е оправдана за целите на насочването на хазартните игри в подлежащи на контрол схеми. С определение от 8 юли 2004 г., което води до образуване на дело C‑338/04, той сезира Съда със следните въпроси:

„Молим Съда да разгледа въпроса за съответствието на разпоредбата на член 4, параграф 4а от Закон №º401/89 с принципите, закрепени в член 43 и сл. и в член 49 от Договора за ЕО, относно свободата на установяване и свободата на трансгранично предоставяне на услуги, предвид също на различното тълкуване в решенията на Съда (по-специално в Решение по дело Gambelli и др.) и в Решение на Corte suprema di cassazione, Sezioni Unite № 23271/04; молим по-специално да се определи приложимостта в Италия на санкционния режим, който е посочен в обвинителния акт и на който се позовава обвинението срещу господин Maximiliano Placanica.“

52. С други две определения с подобно съдържание от 23 юли 2004 г., които водят до образуването на дела C‑359/04 и C‑360/04, Tribunale di Teramo също спира образуваните пред него производства и сезира Съда със следния въпрос, отправен с оглед на условията за участие в тръжни процедури за получаване на концесии:

„Дали член 43, параграф 1 [ЕО] и член 49, параграф 1, ЕО могат да се тълкуват в смисъл, че разрешават на държавите-членки временно да дерогират (за срок от шест до дванадесет години) режима на свобода на установяване и на свободно предоставяне на услуги в рамките на Европейския съюз, като:

1) предоставят на някои лица концесии за упражняването на дейности по предоставяне на определени услуги за срок от шест до дванадесет години въз основа на нормативен режим, довел до изключване от участието в търг на някои видове конкуренти (които не са италиански);

2) изменят този правен режим, след като са установили липсата на съответствие с посочените в членове 43 [EO] и 49 ЕО принципи, с цел в бъдеще да дадат възможност за участие в търгове на оператори, които по-рано са били изключени от тях;

3) не пристъпват нито към отнемане на концесиите за извършване на дейност, предоставени по предходния правен режим, въпреки че, както беше посочено по-горе, се приема, че той противоречи на принципите на свободата на установяване и на свободното движение на услугите, нито към организиране на нов търг в съответствие с новите правила, които занапред зачитат посочените принципи;

4) продължават обаче наказателно да преследват всяко лице, което действа във връзка с лица, на които е разрешено да упражняват такава дейност в държавата-членка по произхода им и които са били изключени от участие в търга предвид именно на ограниченията, наложени от предходния режим за предоставяне на концесии, който впоследствие е отменен?“

53. С Определение от 14 октомври 2004 г. председателят на Съда разпорежда съединяването на дела C‑359/04 и C‑360/04, към които присъединява дело C‑338/04 с Определение от 27 януари 2006 г.( )

54. По дело C-338/04 в срока, предвиден в член 23 от Статута, пред Съда са представени писмени становища от г‑н Placanica, от правителствата на Белгия, Германия, Испания, Франция, Италия, Австрия, Португалия и Финландия и от Комисията. По дела C‑359/04 и C‑360/04 становища са представени от г‑н Palazzese, г‑н Sorricchio, правителствата на Испания, Италия, Австрия и Португалия, както и от Комисията.

55. В съдебното заседание, проведено на 7 март 2006 г., са се явили представителите на г‑н Placanica, г‑н Palazzese и г‑н Sorrichio, на правителствата на Белгия, Испания, Франция, Италия и Португалия, както и на Комисията, за да изложат устно техните доводи.

56. Накрая следва да се посочи, че Съдът е сезиран също така с дело C‑260/04, образувано по иск за неизпълнение, предявен от Комисията срещу Италианската република във връзка със системата за концесии върху услугите по събиране и приемане на залози върху конни надбягвания( ).

VI. Допустимостта на преюдициалните въпроси

A. Смисълът на преюдициалните въпроси

57. Делата пред двете препращащи юрисдикции тръгват от една и съща изходна точка — наказателно производство, образувано за извършване без концесия или разрешение на посредническа дейност при залагания, и достигат до един и същ въпрос — дали националните норми съответстват на свободата на установяване и на предоставяне на услуги, но следват различни пътища.

58. Tribunale di Larino не е съгласен с начина, по който Corte suprema di cassazione прилага Решение по дело Gambelli и др., тъй като не изглежда убеден, че националната уредба цели контрол на обществения ред и не дискриминира операторите от другите държави-членки.

59. Tribunale di Teramo поставя акцента върху обстоятелствата, довели до това, че букмейкърът, за сметка на който работели подсъдимите, не може да получи разрешение до изтичането на издадените през 1999 г. разрешения. Доколкото този период от време води до „временна дерогация“ на основните общностни свободи, съдът се съмнява в неговата законосъобразност.

60. Тези обяснения улесняват разглеждането на пречките, които възникват във връзка с аспектите, несвързани със съществото на преюдициалните запитвания.

Б – Поставеният проблем

61. Правителствата, които представят становища по дело C‑338/04, с изключение на белгийското, считат, че преюдициалното запитване е недопустимо, но по различни причини. Представителите на португалското и финландското правителство считат, че то не съдържа достатъчно сведения, за да може да бъде даден отговор. Според представителите на немското, испанското, френското и италианското правителство въпросът цели тълкуване на националното, а не на общностното право. Австрийският представител счита, че запитването е идентично на това, по което е постановено Решение по дело Gambelli и др., и предлага на Съда да постанови Определение на основание на член 104, параграф 3 от неговия Процедурен правилник, като това предложение е подкрепено при условията на евентуалност от немското, италианското и финландското правителство.

62. По дела C-359/04 и C‑360/04 испанското и италианското правителство поддържат изложеното по другото дело в подкрепа на недопустимостта, като италианското правителство предлага в случай на неприемане на този довод Съдът да се произнесе по горепосочения начин с Определение на основание член 104, параграф 3 от Процедурния правилник..

63. При тези условия следва да се разгледа дали Съдът трябва да приеме за разглеждане преюдициалните запитвания.

В – Твърдените основания за недопустимост

1. Формалната редовност на определението за препращане

64. Съдът многократно е приемал, че дължи произнасяне по преюдициалните въпроси, освен ако тълкуването или преценката за действителността на общностна разпоредба, което(която) е поискано(а) от него, няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство, или ако проблемът е от хипотетичен характер, или още ако Съдът не разполага с необходимите сведения относно фактическите или правни положения, за да бъде полезен с произнасянето си( ).

65. Следва да се напомни, че за да позволи ефективен анализ, националният съд трябва да определи фактическия и правен контекст, в който се вписват въпросите, или най-малко да обясни хипотезите, на които се основават тези въпроси( ), и да посочи причините, които са го накарали да отправи преюдициалното запитване, като предостави минимални разяснения относно избора на общностните разпоредби, чието тълкуване иска, и относно тяхната връзка с националното законодателство( ).

66. Тези изисквания целят да помогнат на Съда да даде полезен отговор( ) и да позволят на правителствата на държавите-членки и на заинтересованите лица да представят становища съобразно член 23 от Статута на Съда( ).

67. По настоящото дело определенията за препращане отговарят в достатъчна степен на горепосочените изисквания, тъй като анализират както фактическите, така и правните предпоставки на въпроса. Вярно е, че те не съдържат изписване на релевантните италиански разпоредби, но този пропуск може да бъде поправен чрез позоваване на Решение по дело Gambelli и др. Освен това те разкриват същността на дилемата, състояща се в разминаването между това решение на Съда и доводите на Corte suprema di cassazione, като така изразяват до каква степен поисканото тълкуване е релевантно за висящите пред тях спорове.

2. Приложението на националните разпоредби

68. Според постоянната съдебна практика в рамките на разделението на функциите между Съда и националните юрисдикции последните трябва да тълкуват и прилагат националното право и да преценяват неговия обхват и съответствието му с общностния правен ред( ), освен в случая, в който националният законодател препраща към общностните разпоредби, за да регламентира чисто вътрешни въпроси( ).

69. Аз не смятам, че въпросите, поставени по настоящото дело, трябва да бъдат обявени за недопустими, макар текстът на определението на Tribunale di Larino да подкрепя становището на горепосочените държави.

70. Всъщност простата промяна в подредбата на използваните изрази позволява въпросът да се преформулира в общностна перспектива, така че вече да не се отнася до преценката на съответствието на член 4, параграф 4а от Закон № 401/89 с членове 43 ЕО и 49 ЕО, както гласи буквално определението, а до анализа на значението на тези разпоредби от Договора с оглед на свързването им с вътрешните правила и с обстоятелствата в основата на спора, макар проблемът, който ще се изследва по-нататък, в действителност да произтича от очевидното несъгласие на един италиански съд с Corte suprema di cassazione.

71. Tribunale di Teramo от своя страна посочва изменението на действащата национална система за предоставяне на концесии за управление на залагания, което цели да разреши на всички капиталови дружества да участват в бъдещи тръжни процедури, щом като изтекат концесиите, издадени в резултат на процедурите за възлагане, в които те не са могли да се включат. Тези въпроси изглеждат свързани с общностните свободи и не са били разгледани в Решение по дело Gambelli и др.

72. Наред с това общностният съд трябва да даде пълно тълкуване на общностните разпоредби така, че да улесни тяхната преценка от националния съд във висящото пред него дело( ).

3. Произнасянето по преюдициалното запитване с определение

73. Член 104, параграф 3 от Процедурния правилник позволява на Съда по съображения за процесуална икономия да се произнесе с мотивирано определение, когато преюдициален въпрос е идентичен с въпрос, по който вече е имало произнасяне, или когато отговорът се налага недвусмислено от съдебната практика или не поражда никакво разумно съмнение.

74. Съдът използва предпазливо този механизъм( ), тъй като той пропуска някои етапи от производството, което ограничава възможностите за защита. По тази причина при направено възражение относно наличието на посочените условия механизмът не се прилага.

75. В настоящото заключение посочих, че това дело има определени прилики с делото Gambelli и др., но тази констатация не дава основание за приключване на преюдициалното производство с определение, което се позовава на предходни решения. Препращащите юрисдикции не задават въпроси, чиито отговори знаят, а искат да получат разяснения относно Решение по дело Gambelli и др., което, не трябва да се забравя, е постановено в контекста на Решение по дело Zenatti. Трудностите за италианските съдилища биха продължили да съществуват, ако Съдът се ограничи само до припомняне на своята съдебна практика( ).

Г – Компетентността на Съда

76. Според мен същинският въпрос е в това дали Съдът е компетентен да се произнася по преюдициални запитвания, ако те се основават на несъгласието на по-долните инстанции с начина, по който Corte suprema di cassazione прилага критериите, установени в Решение по дело Gambelli и др.( ) С други думи, следва да се определи дали една от функциите на Съда е да разрешава спорове между национални съдилища, когато те тълкуват общностните разпоредби, за да преценят съответствието им с националните разпоредби, след като вече е дал насоките за решаване на тези въпроси.

77. Различни доводи подкрепят отрицателния отговор на този въпрос. На първо място, в контекста на преюдициалното производство съдилищата на държавите-членки са тези, които трябва да тълкуват националните разпоредби, тъй като най-добре могат да направят това, винаги с оглед на висящото пред тях дело, като се съобразяват с тълкувателните насоки, предоставени от Съда.

78. В съответствие с този принцип Решение по дело Gambelli и др. изрично приканва италианските съдилища да преценят дали италианските разпоредби са в съответствие с общностните свободи( ).

79. На второ място, ако съдилищата стигнат до различни или противоречиви резултати, техният собствен правен ред трябва да предостави подходящите инструменти за обединяване на тези становища. В този контекст решението на върховен съд обвързва по-долните инстанции, които нямат възможност да се обърнат направо към общностния съд, тъй като Договорът не предвижда преки искове срещу решенията на националните съдилища, дори ако те са последна инстанция и прилагат погрешно правото на ЕС( ).

80. Обаче въпреки относителната си простота това разрешение повдига важни възражения.

81. От една страна, когато Съдът възлага на съдилищата на държавите-членки да преценяват националните разпоредби в светлината на общностното право, той не изключва своята компетентност в тази сфера( ), а прилага присъщите на преюдициалния диалог принципи, признавайки предимствата на близостта до спора, като същевременно си запазва правото на окончателно решение по въпроса. Така Съдът допуска нови въпроси, ако националният съд среща трудности при разбирането или прилагането на неговото решение, ако му поставя различен правен въпрос или ако му представя нови съображения и доказателства, които могат да подтикнат Съда да отговори по различен начин( ).

82. Уместно е да се препоръча същия подход, когато трудностите произтичат от решение на по-горна национална инстанция, прилагащо принципите, установени от Съда.

83. Ако на италианските съдилища се откаже достъп до Съда в случаи като настоящия, евентуалните отклонения биха могли да бъдат коригирани само чрез иск за неизпълнение на задължения, както това е направено с Решение от 9 декември 2003 г. по дело Комисия/Италия( ).

84. Използването на този път поражда различни притеснения. На първо място, оставя решението за това дали има нарушение( ) и избора на подходящия момент за поставяне на въпроса пред Съда в ръцете на страната, която има право да инициира производството, макар националните съдилища да се намират в подходяща позиция, за да извършат и двете неща. На второ място, в досъдебната фаза на производството за неизпълнение на задължения, при поканите за изпълнение от страна на Комисията, се стига до това съдебната власт на държавата-членка да зависи от законодателната и изпълнителната власт, като така има риск да бъде засегната независимостта ѝ. Накрая, на трето място, поражда размисъл относно съдържанието и последиците от обявяването на неизпълнение на задълженията. Всъщност Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе, се основава частично на наличието във вътрешния правен ред на норма, която позволява тълкуване, противоречащо на общностния дух.

85. Не трябва да се забравят частноправните субекти, които могат да поискат отправянето на преюдициален въпрос до Съда, макар решението за това да принадлежи на сезирания със спора съд( ). Ако те знаят предварително, че запитването не е възможно, единственият им изход е искът за имуществена отговорност, възприета в Решение по дело Köbler, посочено по-горе( ).

86. Използването на този механизъм също изглежда незадоволително, доколкото той е замислен да осигури спазването на общностното право в особено тежки случаи( ), поради което се подчинява на много строги критерии( ) като този, съгласно който нарушението трябва да бъде „очевидно“, и същевременно представлява сложно средство за защита, често приключващо с преюдициално запитване, сходно на това, което трябва да се избегне.

87. Следва да се има предвид и друг довод с по-голяма тежест. Основната роля на Съда е да бъде единственият, който гарантира еднообразното тълкуване на общностните разпоредби. В съответствие с Решение от 24 май 1977 г. по дело Hoffmann-La Roche преюдициалното препращане цели да „предотврати установяването в която и да е държава-членка на национална съдебна практика, която противоречи на разпоредбите на общностното право“( ). Пряк способ за постигане на това може да бъде намесата на дадена държава в правния спор между съдебните органи относно тълкуването на правото на ЕС, извършено от съд от по-висока степен.

88. В съответствие с тези възгледи в Решение от 16 януари 1974 г. по дело Rheimühlen Dusseldorf( ) Съдът приема, че основната роля на преюдициалните производства е да гарантират, че правото, закрепено в Договора, произвежда еднакви последици на цялата територия на Общността. Той добавя, че целта им е също така да осигурят еднообразно прилагане на това право, „като предоставят на националния съд средство за премахване на трудностите, които би могло да породи изискването общностното право да прояви пълното си действие в рамките на правораздавателните системи на държавите-членки“ (точка 2). Националните юрисдикции притежават широко право на преценка за сезиране на Съда (точка 3), така че „юрисдикцията, чиито решения подлежат на обжалване, трябва да бъде свободна, ако счита, че правната преценка, извършена от по-горна инстанция, би могла да доведе до постановяване на решение, което противоречи на общностното право, да отправи до Съда въпросите, които я тревожат“, като се има предвид, че ако тази юрисдикция е обвързана, без да може да сезира Съда, неговите правомощия и прилагането на общностното право на всички нива на националните правораздавателни системи „биха били възпрепятствани“, освен ако въпросите не са „по същество идентични“ на отправените от юрисдикцията, която е последна инстанция (точка 4)( ).

89. Този подход със сигурност поражда проблеми, като например увеличаване на броя на преюдициалните запитвания или очевидно нарушаване на йерархията в съдебната организация на държавата. Първият недостатък е без значение, тъй като натрупването на работа не би трябвало да влияе върху избора на подходящо правно средство( ). Вторият недостатък не отразява функцията на Съда като върховен тълкувател на европейския правен ред — функция, която представлява връхната точка на съществуването на истинска Общност на правото. Във всеки случай недостатъците биха били по-малки в сравнение с всеки друг вариант.

90. Наясно съм също така, че предвид неопределеността на организацията на съдебната власт в Съюза, самият Съд е причина за някои обърквания, тъй като не е лесно във всяка ситуация да се постигне необходимото ниво на точност, като се има предвид, че в правото това, което има значение, е да се установят пределите.

VII. Разглеждане на преюдициалните въпроси

91. Ако Съдът приеме за допустими преюдициалните въпроси на Tribunale di Larino и на Tribunale di Teramo, се налага да се разсъждава относно правото, играта и залаганията.

A. Правото, играта и залаганията

92. Нищо в наши дни не може да бъде по-отдалечено от идеята за „право“ от понятието „хазарт“, тъй като то не произхожда от волята на човека, нито от общите убеждения, не действа преднамерено, а по непостоянен и произволен начин( ). Въпреки това, в други времена съществувала тясна взаимна зависимост между двете понятия, тъй като за запазване на социалния мир се изисквало подчинение на съдебните решения и тези, които ги произнасяли, били облечени с „магическа“ или „свещена“ сила( ).

93. Божият съд, който е с много древен произход( ), свидетелства за тази симбиоза, като подчинява решението на случайно събитие. По-късно съдебните решения все повече се основават на рационални критерии, достигайки до съвременните правни системи, които изоставят тези капризи на съдбата, освен в някои случаи( ).

94. Съществуват други аспекти, които отразяват тази парадоксална връзка, като например естествените задължения, добър пример за които е обзалагането, сделките под условие, при които бъдещият несигурен факт зависи от случайността, непредвидимите обстоятелства или както в настоящия случай — алеаторните договори.

95. Хазартната игра като забавление е съществувала във всички общества в човешката история. Различават се четири нива, които имат различно правно отражение. На първото ниво се намира нейното най-спонтанно и елементарно проявление: просто развлечение и забавление( ). На второто ниво се появява състезанието, което дава на печелившия едновременно удоволствието да се съревновава с другите, самоуважението и социалния престиж. На третото ниво забавлението или демонстрацията на собствените качества не е достатъчно, а има и финансов интерес( ). На четвъртото ниво са залаганията, които освен че поставят на карта парични суми, се превръщат в причина за зависимост( ).

96. От тези четири нива първото не е свързано с правото, както практически и второто. За сметка на това, когато в играта се рискуват пари, законодателят се намесва по две причини. От една страна, той следи за последиците върху имуществото на участника( ) и неговото здраве( ), както и за стабилността на семейството му, а от друга — отчита търговския характер на центровете, в които се провеждат залаганията.

97. Тези причини обясняват вниманието, което правото отделя на хазартните игри и тяхното въздействие върху общностното право. В това отношение Съдът счита, че „лотариите представляват икономическа дейност по смисъла на Договора“( ), тъй като те са „предлагане на определена услуга срещу заплащане“( ), и ги включва в предоставянето на услуги( ). Не може да не се отдели внимание на влиянието на игрите върху други сфери, например в същия икономически сектор — върху правото на установяване, или извън финансовата сфера — върху вече посочените аспекти от живота на човека.

Б – Относно ограниченията на основните свободи

98. В дело Gambelli и др. генералният адвокат Alber счита, че Съдът трябва да се произнесе най-напред относно съвместимостта на националния правен режим с правото на установяване, а след това относно неговата съвместимост със свободното предоставяне на услуги, тъй като Договорът го поставя на по-предно място (точка 76)( ), макар да не е следвало центровете за прехвърляне на данни да бъдат квалифицирани като второстепенни обекти (точка 87), защото ако бяха такива, законодателството щеше да нарушава, освен свободното предоставяне на услуги (точка 132), и правото на установяване (точка 104).

99. Като взема предвид лицата, които играят, предприятията, които се посвещават на тази дейност, и посредниците Съдът не счита, че тези две свободи се изключват взаимно, а след като преценява относителната им тежест, констатира, че „национална уредба като италианското законодателство относно залаганията, по-специално член 4 от Закон № 401/89, представлява ограничение на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги“ (точка 59). След това Съдът разглежда въпроса дали са налице изключения, предвидени от Договора или обосновани от императивни съображения от общ интерес (точка 60).

100. Тези съображения, които са изложени и в Решение по дело Zenatti, що се отнася до предоставянето на услуги, не следва да се поставят под въпрос, въпреки че изглежда уместно да се изследват аспектите на въпросните пречки и лицата, за които се отнасят.

101. Във връзка с това в Решение по дело Gambelli и др. Съдът приема, че изискванията, наложени от италианското законодателство на участниците в търговете за получаване на концесии за откриване на агенции за залагания, представляват пречки за свободата на установяване, тъй като изключват определени видове дружества (точки 46—48). Освен това квалифицира като пречки за предоставянето на услуги изискванията, с които се сблъсква доставчик, намиращ се в друга държава-членка, за да осъществява дейността си (точка 54), както и изискванията, наложени на гражданите, желаещи да участват в залагания, организирани в други държави от Общността (точка 57), и на лицата, улесняващи дейността на доставчиците, установени на тези територии (точка 58), като в последните два случая неизпълнението на изискванията е свързано с наказателни санкции( ).

102. Изненадващо е, че макар преюдициалното запитване да е било отправено в рамките на наказателно производство срещу агентите на букмейкъра, Съдът е разгледал трите групи лица, посочени по-горе( ). Все пак не трябва да се забравя ролята на Съда, нито действието erga omnes на неговите преюдициални заключения, понеже и обикновените играчи могат да бъдат преследвани. Наред с това чуждестранното предприятие няма възможност да се установи, поради което упражнява дейността си, като сключва договори с други търговци, които са привлечени към наказателна отговорност за това, че изпълняват договорите си.

В – Относно наличието на обосновка

1. Поставеният проблем

103. Вместо това, което предлага генералният адвокат Alber в своето заключение, в Решение по дело Gambelli и др. Съдът изследва съвместно пречките, които произтичат от италианското законодателство, като уточнява, че независимо от това коя свобода е била нарушена, трябва да бъдат изпълнени няколко условия: ограниченията трябва да бъдат обосновани с императивни съображения от общ интерес, да бъдат подходящи за постигане на преследваната цел и да не надхвърлят това, което е необходимо за постигането на тази цел, и накрая те трябва да бъдат прилагани по недискриминационен начин (точка 65)( ).

104. Решение по дело Gambelli по по-детайлен начин, отколкото Решение по дело Zenatti, оставя в ръцете на националния съд конкретната преценка относно спазването на тези условия от италианското законодателство, макар да сочи някои параметри, които да послужат за рамка на тази преценка.

105. Съдът е трябвало да бъде по-конкретен и да се произнесе относно влиянието на общностните свободи върху националните разпоредби, както е предложил генералният адвокат, предупреждавайки за трудностите, които възложената задача поражда за националните съдебни органи( ).

106. Без съмнение в Решение по дело Gambelli и др. степента, до която Съдът може да си позволи да навлезе в подробности, без да превиши своите правомощия, е премерена, но предвид предходното Решение по дело Zenatti, което не е предотвратило подаването на ново преюдицално запитване, Съдът греши поради прекалена предпазливост, тъй като разполага с достатъчно сведения за извършване на по-задълбочен анализ, който би спестил настоящото преюдициално запитване( ).

107. Сега е необходимо да се направи тази пропусната стъпка и отговорът да се уточни, така че да се разпръсне породената несигурност, дори ако задачата се окаже по-сложна, тъй като трябва да се изследва дали има обосновка за горепосочените ограничения на общностните свободи и да се прецени дали те са дискриминиращи, подходящи и пропорционални.

2. Императивните съображения от общ интерес

108. Решението по дело Gambelli и др. дава положително и отрицателно определение на съображенията, като определя кои съображения могат и кои не могат да обосноват пречките пред свободата на установяване и пред свободата на предоставяне на услуги, тъй като отхвърля „намаляването на бюджетните постъпления“ и „финансирането на социални дейности посредством налог върху постъпленията от разрешени игри“ (точки 61 и 62)( ), но приема „защитата на потребителите“, „предотвратяването на измамите и на подбуждането към прекалено харчене в игрите“, както и „нуждата от предотвратяване на нарушения на обществения ред“ (точка 67).

109. Според Corte suprema di cassazione италианското законодателство се основава на това, че надзорът над залаганията позволява да се намали престъпността( ).

110. Според италианското правителство обосновката е защитата на обществения ред( ) и на потребителите, както и борбата с измамите( ).

111. Съдът отбелязва противоречието, в което се изпада при опит да се предотврати вредата, причинена от дейност, която се поощрява( ), както се получава, когато държава-членка поддържа политика, насочена към значително разрастване на игрите и залаганията( ); следователно изглежда, че борбата с измамите е единствената обосновка на спорните ограничения.

112. В това отношение не се представят по-конкретни данни, които да позволят да се прецени влиянието на престъпните дейности върху хазартните игри, например измамите или прането на пари( ).

113. В Решение по дело Läärä и др., посочено по-горе, Съдът поддържа, че предимството на „ограничено разрешаване“ на залаганията в ситуация на изключителност се състои в насочването на желанието за игра и провеждането на игри в контролирана схема, в избягването на опасността игрите да се провеждат за измамни или престъпни цели и в използването на получените от тях приходи за цели от обществена полза (точка 37)( ).

114. Въпреки това, за да бъдат спазени общностните норми, не е достатъчно да съществуват важни причини за уреждане на играта по начин, който без да я забранява, я ограничава по определен начин, тъй като приетите мерки трябва да бъдат наред с това недискриминационни, подходящи и пропорционални.

3. Възможната дискриминация

115. В Решение по дело Gambelli и др. Съдът не изразява становище относно това дали принципът на забрана за дискриминация е бил нарушен от италианската уредба( ), като предоставя на националния съд да извърши тази оценка( ).

116. Сега Tribunale di Teramo допълва сведенията, с които Съдът е разполагал при постановяването на това решение, с което му помага да реши сам въпроса, без да се оправдава с това, че законодателните реформи от 2003 г. изменят ситуацията във въпросната държава. В действителност според Tribunale di Teramo последиците от тази реформа се отлагат най-вероятно до 2011 г., така че последиците на предходния режим са все още налице, наред с отражението им върху наказателните производства, по повод на които са отправени преюдициалните запитвания. Още повече че законодателните промени засягат само единия елемент от системата — концесиите, но не и останалите — разрешенията и санкциите.

117. В светлината на данните, съдържащи се в делата, и на тези, произтичащи от предходните решения, се установява неравно третиране в областта на концесиите и разрешенията.

а) Концесиите

118. Капиталовите дружества, котирани на регулираните пазари на Общността, не са могли да участват в тръжни процедури за предоставяне на концесии. Тези изисквания са се отнасяли за всички заинтересовани лица, включително установените в Италия( ), обаче предприятията, установени на територията на други държави-членки, са били подложени на повече ограничения, произтичащи от италианското законодателство( ), тъй като ако са желаели да представят оферта, е трябвало да адаптират вътрешната си структура, в резултат на което не са разполагали с действителни възможности да се установят в Италия( ).

119. Това заключение се подсилва от скъперническото предоставяне на концесии( ), което не е свързано с належащите нужди на борбата с престъпността( ), тъй като ако за разрешенията се извършват предварителни проверки, то за допускането до участие в тръжна процедура е достатъчно да се представи гаранция за плащането на съответните такси на държавната хазна( ).

120. Неравното третиране засяга също посредниците, на които е забранено под страх от наказателни санкции да предоставят услуги на букмейкъри, установени в други държави-членки, които не могат да се установят в Италия, нито да получат разрешение за упражняване на дейността си там.

б) Разрешенията

121. Според Съда режимът на предварително административно разрешение не оправдава вземането на решения по усмотрение на националните власти, което лишава от ефективност общностните норми( ). Той трябва да се основава от една страна на обективни, недискриминационни критерии, които са предварително известни, по начин, ограничаващ правото на преценка на тези власти и изключващ всякакъв произвол. От друга страна, този режим трябва също така да се основава на процедурна система, която е лесно достъпна и в състояние да гарантира на заинтересованите лица, че техните молби ще бъдат разгледани в разумен срок и по обективен и безпристрастен начин( ).

122. На пръв поглед се създава впечатлението, че предвиденото в член 88 от TULPS разрешение отговаря на горепосочените изисквания, но по-подробният анализ на членове 8—14 от същия закон разкрива свобода на преценка, която е несъвместима с обективната проверка, например когато член 10 предвижда отмяна „в случай на злоупотреба от оправомощеното лице“ без други уточнения( ). Липсата на обвързана компетентност следва и от това, че не се установява или извежда изчерпателност на критериите за отказ за издаване на тези разрешения.

123. Наред с това полицейското разрешение предполага притежаването на концесия и следователно страда от всички нейни пороци, именно в качеството ѝ на предхождаща мярка.

4. Подходящият и пропорционален характер

124. Италианските разпоредби ограничават правото на установяване и свободата на предоставяне на услуги в името на законосъобразна цел, но са дискриминационни, което е достатъчно основание, за да не бъдат прилагани. Те не са и подходящи за постигането на целите, които преследват, нито пропорционални на желаните правни последици.

а) Ограниченията на правото на установяване

125. Изключването на някои видове капиталови дружества от участието в тръжни процедури за придобиване на концесии се основава на прозрачността на предприятията, но съществуват други възможни разрешения, които са по-малко ограничителни и по-съвместими с Договора( ). Както сочи Решение по дело Gambelli и др., „има други начини за проверка на сметките и дейностите на посочените дружества“( ), потвърждавайки по този въпрос заключението на генералния адвокат Alber, който сочи, че почтеността на дружествата може да се провери, като например се съберат сведения за техните представители или за основните им акционери( ).

126. Изправена пред тези доводи, Италия не прави сравнение на въпросните мерки с други и не доказва, че те са най-подходящите за постигане на целта, която си е поставила.

б) Ограниченията на свободата на предоставяне на услуги

127. Потенциалната невъзможност за дружество, установено в една държава-членка, да упражнява търговската си дейност в друга държава-членка, както и забраната да действа чрез представители и да използва предлаганите услуги, надхвърлят това, което е необходимо за постигането на определената от националното законодателство цел( ).

128. Незачитането или подминаването с мълчание на извършените проверки или на предоставените гаранции в други страни от Съюза със извинението, използвано от Corte suprema di cassazione, за териториалния характер на разрешението забавя изграждането на Европа и застрашава самата ѝ основа, като нарушава задължението по член 10 ЕО за въздържане „от всякакви мерки, които биха застрашили постигането на целите на настоящия Договор“, както и принципа за взаимно доверие, който ръководи вътреобщностните отношения.

129. В това отношение в Решение от 4 февруари 1986 г. по дело Комисия/Германия( ) Съдът заявява, че властите на държавата, в която се предлага услугата, трябва да „вземат под внимание вече извършените контрол и проверки в държавата-членка по установяването“ (точка 47), като спазват принципа на еквивалентност( ); освен това Решение от 10 май 1995 г. по дело Alpine Investments( ), което се отнася до извършването на телефонни обаждания до адресати в други държави-членки, се позовава имплицитно на принципа на ефективността.

130. Тези два принципа ме карат да споделя мнението, изразено от генерален адвокат Alber в точка 118 от заключението по дело Gambelli и др., където той заявява, че хазартните игри са уредени във всички държави-членки и че причините за това са в общи линии еднакви( ). Поради това, ако един организатор от друга държава-членка изпълнява условията, наложени от неговото законодателство, органите на държавата, в която услугата се предоставя, трябва да приемат, че е налице достатъчна гаранция за неговата почтеност( ).

131. Самият Corte suprema di cassazione отбелязва, че на британското дружество, за сметка на което са действали обвиняемите италианци, е било разрешено да упражнява дейността си с решение на Betting Licensing Committee от Ливърпул въз основа на Betting Gaming and Lotteries Act (Закон за залаганията и лотариите) от 1963 г., че то е плащало таксите върху залаганията (General Betting Duty) и е било наблюдавано от британските данъчни и митнически органи (Inland Revenues и Custom & Excise), частните одитори и контролните органи на дружествата, котирани на борсата.

132. При тези обстоятелства, относно които по-голямата част от държавите са представили становища в настоящото преюдициално производство, изглежда ясно, че британските власти са в по-добра позиция от италианските, за да проверяват законосъобразността на въпросните дейности, и няма доводи в подкрепа на упражняването на двоен контрол( ). Решението от 25 юли 1991 г. по дело Säger( ) приема ограниченията на свободното предоставяне на услуги по съображения от общ интерес, доколкото „този интерес не е гарантиран от правилата, на които е подчинен доставчикът в държавата, в която е установен“ (точка 15).

133. Що се отнася до посредниците, те са получили от Ministero dei Comunicazioni (Министерство на съобщенията) необходимите разрешения за прехвърляне на данни по дистанционен път. За тази цел те трябва да се впишат в търговската камара, да получат удостоверението „nulla osta antimafia“ и да не са осъждани, като същевременно са подложени на контрол от страна на компетентните национални органи. Въпреки всичко това, им е забранено да предоставят услуги от името на дружество, което е законно установено в друга държава-членка.

5. Наказателните разпоредби

134. Поведението, санкционирано с член 4, параграфи 4а и 4б от Закон №º401/89, е свързано с упражняването без разрешение на дейности във връзка със залаганията. Те са следствие на системата, създадена от италианския законодател, който си е запазил широко право на преценка — от възможността за даване на разрешение до възможността за забрана( ), по такъв начин, че като вземе предвид обсъжданите аспекти, нивото на защита, което намира за адекватно, и особеностите на страната, да избере определена степен на защита. При все това избраният подход трябва да спазва общностното право( ).

135. Поради това въпросът е не да се обсъжда наказателното право на държавата, която може най-добре да прецени приложението, адекватността и ефективността на една репресивна мярка( ), а да се посочи, че когато санкцията е свързана с противоречащ на общностното право режим, тя a fortiori( ) също е незаконосъобразна, тъй като двете правила не са изолирани, а са част от система, която попада в друга, по-голяма система. Съдът не може да избира( ), а трябва да провери дали направеният избор съответства на общностното право.

136. В по-общ план трябва да се отбележи, че член 4 от Закон №º401/89 предвижда по-тежко наказание, ако нарушението се отнася до залагания, запазени за държавата, за CONI, за UNIRE или за техните концесионери. Това обстоятелство има много слаба връзка с превенцията на престъпността и повече се свързва с икономическия интерес на държавната хазна от игрите.

137. Независимо от това следва да се разгледа и пропорционалността на санкциите с оглед на изискванията, съдържащи се в Решение по дело Gambelli и др., и по-специално в точки 72 и 73, които провеждат разграничение между залагащия и посредника.

138. Що се отнася до лицето, което залага, Съдът препоръчва на националния съд да прецени тежестта на наказанията, налагани на лицата, които от домовете си в Италия чрез интернет правят залози при букмейкър, установен в друга държава-членка, като държи сметка за това, че се поощрява участието в залагания, организирани от оправомощени национални органи, във връзка с което Съдът се позовава на различни решения( ).

139. Що се отнася до посредника, Съдът също препоръчва на националния съд да прецени дали ограниченията надхвърлят това, което е необходимо за борбата с измамите, като се има предвид, че по отношение на доставчика на услуги се прилага режим на контрол и санкции в държавата-членка, в която е установен.

140. Corte suprema di cassazione не изпълнява това, което му е препоръчано с мотива, че му е забранено. Изненадващо е, че макар да посочва трите основни елемента на италианския правен режим на управление на залаганията, при вземане на решението си той се спира само на разрешенията, като изобщо не разглежда наказанията и само частично изследва концесиите.

141. Сега Съдът трябва да се произнесе, тъй като разполага с всички необходими данни за целта, и да оповести без никакво притеснение, че наказание, включващо лишаване от свобода до три години, е непропорционално с оглед на обстоятелствата, описани в настоящото заключение, и по-специално на тези, свързани с правния интерес, защитен с въпросните наказателни санкции, и на тези, свързани с поведението на държавата, която поощрява играта( ).

142. Наред с това осъждането води до това, че според членове 11 и 14 от TULPS на засегнатото лице не му се издава необходимото полицейско разрешение, като така му се забранява упражняването на всякаква дейност, свързана със залагания.

143. Не трябва също да се забравя, че са засегнати основните общностни свободи, което означава, че всяко изключение трябва да се тълкува ограничително( ) и че наказанието лишаване от свобода ограничава свободното движение на лицата( ).

Г – Заключителни бележки

144. Поради липсата на разпоредби във вторичното право относно хазартните игри се налага отговорът на преюдициалните въпроси да се основе на първичното право, макар че предвид сферите, за които става въпрос, би било подходящо хармонизиране на материята в рамките на компетентността на Общността, като за това не са липсвали възможности.

145. Първият опит бе направен през 1991 г., когато въз основа на проучването „Gambling in the single market: a study of the current legal and market situation“ [Хазартните игри в единния пазар: проучване на настоящата правна и пазарна ситуация]( ) Комисията предложи уредбата на игрите да се подчини на режима на общия пазар, но не продължи по-нататък поради колебанията на някои държави-членки( ).

146. Друга възможност се появи с Директива 2000/31/ЕО относно електронната търговия( ), но тя изрично изключи „хазартни дейности, които включват залагания с парична стойност в игри на късмета, включително лотарии и сделки, свързани със залагания“ (член 1, параграф 5, буква г), трето тире).

147. Понастоящем се обсъжда предложението за значима директива относно услугите( ), чиято цел е създаването на правна уредба за „улесняване упражняването на свободата на установяване на доставчиците на услуги и свободното движение на услуги“ (член 1), която ще засегне хазартните игри (член 2 a contrario), макар да се предвижда преходен период, през който „принципът за страната по произход“( ) не се прилага спрямо „хазартни дейности, които включват залагания с парична стойност в игри на късмета, включително лотарии и сделки, свързани със залагания“ (член 18, параграф 1, буква а), за които е предвидена евентуална допълнителна хармонизация „в светлината на доклад на Комисията и на широка консултация със заинтересованите страни“ (член 40)( ), предвид значимостта на обсъжданата тема( ).

148. Ако бъде постигната тази хармонизация в Общността, много проблеми, пораждани от залаганията в интернет, ще бъдат разрешени. Междувременно едностранно приеманите мерки трябва да бъдат анализирани с оглед на Договора( ).

149. От друга страна, трансграничното измерение на тези игри надхвърля териториалните рамки на Европейския съюз, за което свидетелстват неразбирателствата в рамките на Световната търговска организация( ), чиито конвенции, по-конкретно Общото споразумение по търговията с услуги, оказват влияние върху общностното право, ако е засегната трета страна, какъвто не е случаят по настоящото дело.

VIII. Заключение

150. С оглед на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси на Tribunale di Teramo и на Tribunale di Larino, както следва:

„Членове 43 ЕО и 49 ЕО трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална уредба, която забранява под страх от наказателни санкции, които могат да достигнат до три години лишаване от свобода, събирането, приемането, регистрирането или предаването на предложения за залози при липса на предоставена от съответната държава-членка концесия или на издадено от същата разрешение за сметка на предприятие, което не може да получи тази концесия и това разрешение, за да извършва такива услуги в тази страна, но което притежава разрешение да ги предоставя, издадено от друга държава-членка, в която е установено.“