Неокончателна редакция

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

A. RANTOS

представено на 7 юли 2022 година( )

Дело C‑42/21 P

Lietuvos geležinkeliai AB

срещу

Европейска комисия

„Обжалване — Конкуренция — Злоупотреба с господстващо положение — Пазар на товарен железопътен транспорт — Решение, с което се установява нарушение на член 102 ДФЕС — Достъп до инфраструктура, стопанисвана от държавното железопътно предприятие на Литва — Демонтиране на отсечка от железопътна линия — Понятие за злоупотреба — Съдебна практика Bronner — Абсолютна необходимост от достъпа —Антиконкурентно намерение — Упражняване на пълен съдебен контрол — Намаляване на размера на глобата“





I. Въведение

1. С жалбата си Lietuvos geležinkeliai AB (наричано по-нататък „LG“) иска да бъде отменено решението на Общия съд на Европейския съюз от 18 ноември 2020 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия (T‑814/17, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“, EU:T:2020:545), с което Общият съд, от една страна, отхвърля неговата жалба за отмяна на Решение C(2017) 6544 final на Комисията от 2 октомври 2017 година относно производство по член 102 ДФЕС (Дело АТ.39813 — Baltic rail) (наричано по-нататък „спорното решение“), а от друга страна, при упражняването на пълен съдебен контрол намалява размера на глобата, наложена на LG с това решение, и го определя на 20 068 650 EUR.

2. В случая в спорното решение е установена злоупотреба с господстващо положение, която се изразява в премахването от страна на LG — държавното железопътно предприятие на Литва, което е управител на нейните железопътни инфраструктури — на 19-километрова отсечка от железопътната линия, намираща се в Литва и достигаща до границата с Латвия. Според Комисията това премахване е могло да попречи на конкурентно железопътно предприятие, установено в Латвия, да навлезе на литовския пазар на услуги за железопътен превоз на нефтопродукти или във всеки случай е затруднило навлизането на пазара.

3. Трите първи основания в настоящата жалба са насочени по същество срещу преценката на Общия съд за наличието на злоупотреба с господстващо положение. Четвъртото основание в жалбата се отнася до преценката за размера на глобата.

4. Настоящата жалба, от една страна, предоставя на Съда повод да уточни своята практика относно критериите, приложими при установяване на злоупотреба с господстващо положение, и по-специално да продължи да изяснява обхвата на съдебната практика, последвала решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (С‑7/97, наричано по-нататък „решение Bronner“, EU:C:1998:569), във връзка с критериите, които позволяват да се квалифицира като „злоупотреба“ отказ на предприятие в господстващо положение да предостави достъп или да извършва доставки. От друга страна, тази жалба позволява да се изведат и полезни констатации относно упражняването на правомощието за пълен съдебен контрол от страна на Общия съд.

II. Обстоятелствата по спора

5. Обстоятелствата по спора и съдържанието на спорното решение са изложени в точки 1—48 от обжалваното съдебно решение. За нуждите на настоящото обжалване те могат да бъдат предадени накратко по следния начин.

А. Фактическа обстановка

6. LG е държавното железопътно предприятие на Литва, публично предприятие, установено в тази държава членка, чийто единствен акционер е литовската държава. Като вертикално интегрирано предприятие LG е едновременно управител на железопътните инфраструктури, които обаче остават собственост на литовската държава, и предоставя услуги за железопътен транспорт в Литва.

7. Orlen Lietuva AB (наричано по-нататък „Orlen“) е предприятие, установено в Литва, специализирано в рафиниране на суров нефт и в дистрибуцията на рафинирани нефтопродукти. Orlen е дъщерно дружество на полското предприятие PKN Orlen SA, което го притежава изцяло. В рамките на дейността си Orlen експлоатира различни инсталации в Литва, една от които е голяма рафинерия (наричана по-нататък „рафинерията“), намираща се в Бугенай, окръг Мажейкяй, в северозападната част на Литва, в близост до границата с Латвия. Тази рафинерия е единственото съоръжение от този вид в трите балтийски държави. В края на първото десетилетие на XXI век 90 % от производството на рафинирани нефтопродукти от тази рафинерия се транспортира с железопътен транспорт, като по този начин Orlen е един от най-големите клиенти на LG.

8. В този период Orlen е произвеждало в рафинерията около 8 милиона тона рафинирани нефтопродукти годишно. Три четвърти от тази продукция била предназначена за износ, предимно по море, към страните от Западна Европа. Така между 4,5 милиона и 5,5 милиона тона рафинирани нефтопродукти са превозвани през Литва с влак към морския терминал на Клайпеда (Литва). Останалата част от изнесената продукция, тоест около 1—1,5 милиона тона, се превозвала също с влак към или през Латвия и била предназначена главно за потребление на естонския и латвийския вътрешен пазар. За близо 60 % от посочената продукция, превозвана с влак към или през Латвия, е използвана железопътната линия „Бугенай—Мажейкяй—Ренге“ — маршрут от рафинерията, разположена в близост до железопътния възел на Мажейкяй, до град Ренге (Латвия), 34 km от който се намират на литовска територия (наричан по-нататък „краткият маршрут към Латвия“). За останалата част от тази продукция, превозвана с влак към или през Латвия, е използвана железопътната линия „Бугенай—Кужияй—Йонишкис—Мейтене“, по-дълъг маршрут, 152 km от който се намират на литовска територия (наричан по-нататък „по-дългият маршрут към Латвия“).

9. За превоза на стоките си по краткия маршрут към Латвия Orlen използвало услугите на LG за литовската част от маршрута от рафинерията до латвийската граница. По това време LG сключва договор за подизпълнение с Latvijas dzelzceļš, националното железопътно дружество на Латвия (наричано по-нататък „LDZ“), за превоза в този литовски участък от маршрута. Тъй като не разполага с необходимите по закон разрешения за извършване на самостоятелна дейност на литовска територия, LDZ действа като подизпълнител на LG. След като премине литовската граница, LDZ продължава превоза на стоките на Orlen на латвийска територия по силата на различни договори.

10. Търговските отношения между Orlen и LG относно транспортните му услуги по литовската железопътна мрежа, включително транспортните услуги по краткия маршрут към Латвия, се уреждат от споразумение, подписано през 1999 г. (наричано по-нататък „Споразумението от 1999 г.“). Освен че урежда прилаганите от LG тарифи за транспортните услуги, Споразумението от 1999 г. включва по-специално специфично задължение от страна на LG да превозва товарите на Orlen по краткия маршрут към Латвия за целия срок на действие на споразумението, а именно до 2024 г.

11. В началото на 2008 г. между LG и Orlen е възникнал търговски спор относно цените, които последното е платило за превоза на своите нефтопродукти. Поради този търговски спор Orlen предвижда възможността за пряко договаряне с LDZ за услугите по железопътен превоз на товарите му по краткия маршрут към Латвия, както и пренасочване на дейността си по морски износ от Клайпеда, Литва към морските терминали на Рига и Вентспилс в Латвия.

12. На 12 юни 2008 г. се провежда среща между LG и Orlen, на която се споменава проектът за преструктуриране на дейността по износ на Orlen. Освен това, тъй като Orlen решава едностранно да приложи ставка, по-ниска от исканата от LG, на 17 юли 2008 г. LG започва арбитражно производство срещу Orlen.

13. На 28 юли 2008 г. LG уведомява Orlen за прекратяването на Споразумението от 1999 г., считано от 1 септември 2008 г. В хода на административното производство Orlen уточнява пред Комисията, че LG е обявило прекратяването на Споразумението от 1999 г., считано от 1 септември 2008 г., три дни след като Orlen официално е поискало от LDZ оферта, за да замени услугите на LG за превоз от рафинерията на около 4,5—5 милиона тона рафинирани нефтопродукти към морските терминали, намиращи се на латвийска територия, използвайки краткия маршрут към Латвия. Orlen също така предполага, че LG може да е било уведомено за искането за оферта направо от LDZ.

14. На 2 септември 2008 г., след откриване на деформация на железопътната линия с няколко десетки метра (наричана по-нататък „деформацията“), като се позовава главно на съображения за безопасност, LG спира движението по железопътната линия между Мажейкяй и границата с Латвия.

15. На 3 септември 2008 г. LG назначава инспекционна комисия, съставена от служителите на местното му дъщерно дружество, за да разследва причините за деформацията. Инспекционната комисия представя два доклада, а именно доклада от разследването от 5 септември 2008 г. и техническия доклад от същия ден.

16. Според доклада от разследването от 5 септември 2008 г. деформацията била предизвикана от физическото влошаване на множество елементи, съставляващи структурата на железопътната линия. Докладът от разследването също потвърждава, че движението трябва да остане спряно „до приключване на всички възстановителни и ремонтни работи“.

17. Становището, съдържащо се в доклада от разследването от 5 септември 2008 г., е потвърдено с техническия доклад от същия ден, който се отнася единствено до мястото на деформацията и посочва като причина за последната различни проблеми, свързани със структурата на железопътната линия. В този технически доклад се заключава, че пътнотранспортното произшествие, настъпило поради деформация на железопътната линия, трябва да се квалифицира като „инцидент“ и че се дължи на физическото изхабяване на горните елементи от структурата на железопътната линия.

18. След среща, проведена на 22 септември 2008 г., на 29 септември 2008 г. LDZ представя на Orlen оферта за превоз на нефтопродуктите му. Orlen намира тази оферта за „конкретна и привлекателна“. От 3 октомври 2008 г. LG започва пълно демонтиране на железопътната линия. В края на октомври 2008 г. железопътната линия е напълно демонтирана.

19. На 17 октомври 2008 г. Orlen изпраща писмо на LDZ, с което потвърждава намерението си да превози около 4,5 милиона тона нефтопродукти от рафинерията до латвийските морски терминали, след което на 20 февруари 2009 г. се провежда среща, а през пролетта на 2009 г. са проведени по-задълбочени обсъждания.

20. През януари 2009 г. между LG и Orlen е сключено ново общо споразумение за транспорт за период от петнадесет години, до 1 януари 2024 г. (наричано по-нататък „Споразумението от 2009 г.“). Това споразумение заменя временно споразумение, което е било подписано на 1 октомври 2008 г.

21. Преговорите между Orlen и LDZ продължават до края на юни 2009 г., когато LDZ подава молба за издаване на лиценз за осъществяване на дейност на литовската част от краткия маршрут към Латвия.

22. На 10 ноември 2009 г. Арбитражният съд обявява, че едностранното прекратяване на Споразумението от 1999 г. от страна на LG е незаконосъобразно и че това споразумение трябва да се счита за действащо до 1 октомври 2008 г. — датата, на която Orlen и LG са сключили временното споразумение за превоз, цитирано в точка 20 от настоящото заключение.

23. Според Orlen разговорите с LDZ са прекъснати в средата на 2010 г., когато в крайна сметка то преценява, че LG няма намерение да ремонтира железопътната линия в краткосрочен план. В този момент LDZ оттегля молбата си за издаване на лиценз за осъществяване на дейност по литовската част от краткия маршрут към Латвия.

Б. Административното производство

24. На 14 юли 2010 г. Orlen сезира Комисията с жалба съгласно член 7 от Регламент (ЕО) № 1/2003( ). В жалбата си Orlen по същество посочва, че вследствие на търговски спор между него и LG последното е премахнало железопътната линия, вследствие на което е било невъзможно да се използва краткият маршрут към Латвия и Orlen е било принудено да използва единствения наличен маршрут, а именно по-дългия маршрут към Латвия, за да превози с влак частта от продукцията си, предназначена да бъде превозена към или през Латвия.

25. Комисията, от една страна, изпраща на LG изложение на възраженията, а впоследствие писмо с изложение на фактите, по които страните представят становища, а от друга страна, организира устно изслушване, след което на 2 октомври 2017 г. приема спорното решение.

В. Спорното решение

1. Определяне на релевантните пазари и господстващо положение

26. В това решение Комисията идентифицира два засегнати пазара, а именно, от една страна, пазара нагоре по веригата на управлението на железопътната инфраструктура и от друга страна, пазара надолу по веригата на доставката на услуги за железопътен превоз на нефтопродукти (наричан по-нататък „разглежданият пазар“).

27. За съответен географски пазар за управление на железопътната инфраструктура е приет литовският национален пазар. Що се отнася до съответния географски пазар за железопътния превоз на нефтопродукти, Комисията приема, че става въпрос за пазара на железопътен превоз на товари от рафинерията до трите морски терминала на Клайпеда, Рига и Вентспилс.

28. Комисията констатира, че в приложение на литовското законодателство LG е притежавало законен монопол на пазара на управлението на железопътните инфраструктури в Литва, нагоре по веригата. В това отношение националната правна уредба предвижда, че обществените железопътни инфраструктури принадлежат на литовската държава и че управлението им е възложено на LG.

29. Комисията констатира също, че LG на практика е единственото предприятие, което осъществява дейност на пазара надолу по веригата по предоставяне на услуги за железопътен превоз на нефтопродукти, което следователно му отрежда господстващо положение на този пазар.

2. Злоупотреба

30. Комисията приема, че LG е злоупотребило с господстващото си положение в качеството си на управител на железопътната инфраструктура в Литва, като е премахнало железопътната линия, което можело да породи антиконкурентни последици, отстранявайки конкуренцията на разглеждания пазар между рафинерията и съседните морски терминали, като е поставило пречки за навлизането на пазара, без да са налице обективни основания. По-специално Комисията приема, че като е премахнало изцяло железопътната линия, LG е използвало методи, които не съответстват на използваните в условията на нормална конкуренция.

31. В това отношение Комисията отбелязва, първо, че LG е знаело за плановете на Orlen да се насочи към морските терминали на Латвия, като използва услугите на LDZ, второ, че LG е премахнало железопътната линия прибързано, без да осигури необходимото финансиране и без да предприеме каквито и да било обичайни подготвителни мерки за реконструкцията ѝ, трето, че премахването на железопътната линия е в противоречие с текущите практики в сектора, четвърто, че LG е знаело за риска от загуба на всякаква дейност по транспортиране на продукти на Orlen в случай на реконструкция на железопътната линия и пето, че LG е предприело действия, за да убеди литовското правителство да не я реконструира.

32. Комисията отбелязва, че железопътната линия е позволявала да се използва най-краткият и най-евтин маршрут, за да се свърже рафинерията с латвийски морски терминал. Според Комисията поради близостта му с Латвия и логистичната база на LDZ този маршрут предоставя на LDZ и твърде благоприятната възможност да навлезе на литовския пазар.

33. Що се отнася до антиконкурентните последици, произтичащи от поведението на LG, Комисията приема, че премахването на железопътната линия е могло да попречи на LDZ да навлезе на пазара или най-малкото е затруднило значително навлизането му на пазара, въпреки че според Комисията преди премахването на железопътната линия LDZ е разполагало с реална възможност да превози нефтопродуктите на Orlen, предназначени за износ по море, от рафинерията към латвийските морски терминали по краткия маршрут към Латвия. С премахването на железопътната линия всеки железопътен превоз от рафинерията до латвийски морски терминал е трябвало да премине по много по-дълъг маршрут на територията на Литва. След премахването на железопътната линия единствената възможност за LDZ да се конкурира с LG е била да се опита да извършва дейност по маршрута до Клайпеда или по по-дългия маршрут към Латвия. По този начин LDZ било принудено да извършва дейността си далеч от логистичната му база в Латвия и е зависело от услугите по управление на инфраструктурата на конкурента му LG. При тези обстоятелства Комисията приема, че погледнато ex ante, LDZ е било изложено на значителни търговски рискове и възможността да ги поеме е била малка.

34. Комисията приема също, че LG не е представило никаква обективна обосновка за премахването на железопътната линия, тъй като дадените обяснения се разминават, понякога си противоречат и не са особено убедителни.

3. Глоба и разпореждане

35. Комисията налага на LG глоба в размер на 27 873 000 EUR и му разпорежда да преустанови нарушението и в срок от три месеца, считано от съобщаването на спорното решение, да ѝ изпрати предложение за предприемане на мерки в това отношение.

III. Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение

36. LG подава жалба пред Общия съд с главно искане да отмени спорното решение, а при условията на евентуалност — да намали размера на наложената глоба.

37. В подкрепа на своето искане за отмяна на спорното решение LG излага пет основания. По същество първото от тях е явни грешки в преценката и грешки при прилагането на член 102 ДФЕС, що се отнася до това дали поведението на LG представлява злоупотреба, второто — грешки в преценката и при прилагането на член 102 ДФЕС във връзка с преценката на разглежданата практика, третото — нарушение на член 296 ДФЕС и на член 2 от Регламент № 1/2003 поради недостатъчни доказателства и липса на мотиви, четвъртото — само в първата му част — грешки при определянето на размера на глобата, и петото — грешки при налагането на принудителна мярка.

38. В рамките на своето искане за намаляване на размера на глобата в редица оплаквания и във втората част от четвъртото основание LG изтъква, че този размер е непропорционален и по същество оспорва, първо, процента от стойността на продажбите, определен от Комисията като коефициент за тежест, второ, продължителността на нарушението и трето, решението да се включи в основния размер допълнителна сума с възпираща цел.

39. С обжалваното решение Общият съд отхвърля всички изложени от LG основания както в подкрепа на неговото искане за отмяна на спорното решение, така и в подкрепа на искането му за намаляване на размера на глобата. Въпреки това при упражняване на своето правомощие за пълен съдебен контрол Общият съд определя размера на глобата на 20 068 650 EUR.

IV. Производство пред Съда и искания на страните

40. В своята жалба LG иска от Съда:

– да отмени обжалваното съдебно решение изцяло или отчасти, доколкото с него се отхвърля искането му за отмяна на спорното решение,

– да отмени изцяло или отчасти спорното решение,

– при условията на евентуалност, да отмени или допълнително да намали размера на наложената му глоба и

– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски, направени в настоящото производство и в производството пред Общия съд.

41. Комисията и Orlen искат от Съда:

– да отхвърли жалбата и

– да осъди LG да заплати съдебните разноски.

V. Анализ

42. В подкрепа на своята жалба LG излага четири основания. С първите три основания по същество то оспорва преценката на Общия съд за наличието на злоупотреба с господстващо положение. Четвъртото основание се отнася до преценката на Общия съд за наложената му глоба.

43. Комисията смята, че тези основания трябва да бъдат отхвърлени. От своя страна Orlen иска първите три основания да бъдат отхвърлени, като в становището му не се засяга четвъртото основание.

44. Преди да започна разглеждането на всяко от основанията, се налагат някои предварителни бележки от процесуален характер.

А. Предварителни бележки от процесуален характер

45. От една страна, следва да се отбележи, че преди да изложи основанията в подкрепа на жалбата си, LG припомня релевантните според него факти. Както Комисията, така и Orlen изтъкват, че това описание е подвеждащо и невярно. В това отношение е достатъчно да се посочи, че при липсата на твърдения от страна на LG за изопачаване на фактите и на доказателствата, това припомняне на фактите изобщо не е релевантно, тъй като всички фактически въпроси вече са окончателно разрешени от Общия съд. Следователно не е необходимо произнасяне по подвеждащия или неверен характер на посоченото припомняне на фактите.

46. От друга страна, Комисията и Orlen споменават в писмените си становища прессъобщение от 30 декември 2019 г. от настоящия генерален директор на LG, в което се обявява краят на реконструкцията на железопътната линия и което съдържа критична оценка на разглежданите събития. Налага се констатацията, както Комисията признава в съдебното заседание, че доколкото този документ е издаден по-късно от настъпването на фактите по разглеждания спор, той няма никакво влияние върху законосъобразността, обхвата или тълкуването на спорното решение, а a fortiori и върху обжалваното съдебно решение.

Б. По първото основание

47. В първото основание по същество LG упреква Общия съд, че е допуснал грешка при прилагане на правото в точки 90—99 от обжалваното съдебно решение, като се е въздържал да приложи критериите, установени в решение Bronner в областта на отказите за предоставяне на достъп до основни инфраструктури, за да определи дали премахването на железопътната линия може да представлява злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС.

48. Най-напред LG отбелязва, че в точка 226 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, подобно на Комисията, че премахването на железопътната линия представлява злоупотреба, тъй като може да има отстраняващ ефект за LDZ, затруднявайки достъпа му до пазара и поставяйки този достъп в по-неизгодни условия поради факта, че LDZ е било принудено да използва по-дългия маршрут към Латвия, за да обслужи Orlen, а този по-дълъг маршрут и късият маршрут са част от един и същ пазар. Така според LG правният проблем, поставен в настоящото дело, може да се обобщи с въпроса дали член 102 ДФЕС налага на LG правното задължение да предостави на LDZ достъп до железопътната линия.

49. От решение Bronner се установявало обаче, че предприятие с господстващо положение е длъжно да предостави такъв достъп само ако неговият отказ е в състояние да отстрани всяка конкуренция на пазара от страна на поискалото достъп лице, ако този отказ не може да бъде обективно обоснован и ако достъпът сам по себе си е абсолютно необходим, за да осъществява това лице дейността си. Тези три кумулативни критерия не били изпълнени по настоящото дело, по-конкретно защото достъпът до железопътната линия не бил „абсолютно необходим“, за да може LDZ да конкурира LG на съответния пазар. В точки 90—99 от обжалваното съдебно решение Общият съд обаче погрешно приел, че тази съдебна практика не е релевантна в случая. По този начин той допуснал четири грешки при прилагане на правото.

50. Първо, обратно на изтъкнатото от Общия съд в точка 90 от обжалваното съдебно решение, в практиката на Съда не съществувало правило, че критериите, посочени в решение Bronner (наричани по-нататък „критериите според решение Bronner“), се прилагат само когато има нужда от защита на стимула на предприятие с господстващо положение да инвестира в изграждането на основни съоръжения. Заключението на генералния адвокат Jacobs( ), цитирано от Общия съд, също не позволявало да се приеме, че съществува такова правило.

51. Второ, противно на приетото от Общия съд в точки 91 и 92 от обжалваното съдебно решение, не съществувало правило, че критериите според решение Bronner не се прилагат, когато действащата правна уредба вече (ex ante) налага задължение за доставки. Всъщност най-напред неприлагането на този тест в такива случаи означавало, че националното право или вторичното право на Съюза определя приложното поле на първичното право, което било несъвместимо с предимството на правото на Съюза и с изискването за последователно прилагане на конкурентното право на Съюза на цялата му територия. По-нататък, контролът ex post на основание член 102 ДФЕС и правната уредба ex ante служели на различни цели. От друга страна, било в противоречие с принципа на правна сигурност предприятията от регулираните сектори да се подчиняват на различни правни критерии на основание член 102 ДФЕС. Накрая, в случая в момента на премахването на железопътната линия LG не е имало задължение да предостави на LDZ достъп до железопътната линия, тъй като последното не било поискало, нито било получило лиценз да извършва дейност в Литва. Това обстоятелство позволявало да се разграничи настоящият случай от случая, по който е постановено решение от 13 декември 2018 г., Slovak Telekom/Комисия (T‑851/14, EU:T:2018:929), в което Общият съд приема, че критериите, обявени в решение Bronner, не се прилагат, когато правната уредба вече налага задължение за доставка.

52. Трето, нито една от разпоредбите от общата правна уредба, посочени от Общия съд в точки 96 и 97 от обжалваното съдебно решение, не налагала на управителя на инфраструктура, какъвто е LG, абсолютно правно задължение да предостави достъп до всяка пътна отсечка от своята мрежа, по-специално когато са налице алтернативни маршрути. Нито една от тези разпоредби не налагала също така абсолютно задължение за възстановяване на повредена железопътна линия чрез прибягване до разрешение, което управителят на инфраструктурата смята за неефективно и икономически неразумно. Всъщност член 5 от Директива 2001/14/ЕО( ), разглеждан във връзка със съображение 5 от последната, предвиждал единствено справедлив и недискриминационен достъп до съществуващата и функционираща железопътна инфраструктура. Също така член 29, параграф 1 от тази директива прогласявал само общо задължение „[да се предприемат] всички необходими мерки за възстановяване на нормалната ситуация“ в случай на произшествие при железопътното движение.

53. Четвърто, противно на приетото от Общия съд в точки 91 и 93 от обжалваното съдебно решение, нито една правна норма не посочвала, че критериите според решение Bronner не се прилагат, когато господстващото положение произтича от държавен монопол. Такова съображение не можело да се изведе от точка 23 от решение от 27 март 2012 г., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172), цитирана от Общия съд, в която била изложена само забележка от общ характер, според която обстоятелството, че това положение се дължи на стар законен монопол, трябва да се вземе предвид. В случай като този по настоящото дело не ставало въпрос да се определи дали LG е било длъжно да предостави достъп до функционираща мрежа, изградена в миналото с обществени средства, а да се прецени дали то е било длъжно по силата на член 102 ДФЕС да инвестира свои собствени средства във възстановяването и замяната на повредено съоръжение, за да направи достъпа до пазара по-лесен и по-печеливш за конкретен конкурент надолу по веригата. Претеглянето на интересите на тези две дружества било в центъра на критериите, обявени в решение Bronner. Накрая, същият извод не можел да се постави под съмнение от прибягването до праг с по-ниски изисквания, определен от съда на Съюза в положения, които не предполагат такова претегляне на интереси( ).

54. С цел улесняване на анализа на настоящото основание (т. 3 по-долу) е необходимо най-напред да се постави решението Bronner в нормативното пространство на член 102 ДФЕС (т. 1 по-долу), а след това да се припомни анализът на Общия съд, който LG оспорва (т. 2 по-долу).

1. Решение Bronner в нормативния контекст на член 102 ДФЕС

55. В началото припомням, че член 102 ДФЕС обявява за несъвместима с вътрешния пазар и забранява всяка злоупотреба от страна на едно или повече предприятия с господстващо положение в рамките на вътрешния пазар или в съществена част от него, доколкото тя може да повлияе върху търговията между държавите членки. Следователно предприятието с господстващо положение носи особена отговорност да не засяга със своето поведение ефективната и ненарушена конкуренция на вътрешния пазар( ).

56. Според постоянната практика на Съда понятието „злоупотреба с господстващо положение“ по смисъла на член 102 ДФЕС се основава на обективна преценка на даденото поведение. То е насочено срещу поведението на предприятие с господстващо положение на пазар, на който равнището на конкуренция вече е отслабено именно поради присъствието на това предприятие, което поведение — посредством методи, различни от управляващите нормалната конкуренция между стоките или услугите на основата на престациите на икономическите оператори — има за последица създаването на пречка за запазването на все още съществуващото равнище на конкуренция на пазара или за развитието на тази конкуренция( ).

57. Така, когато става въпрос за практики на отстраняване, от която категория е разглежданото поведение, от практиката на Съда се установява, че за да се характеризира като злоупотреба, поведението трябва да е било годно да ограничи конкуренцията, и по-конкретно да породи сочения отстраняващ ефект, и тази преценка следва да се извърши с оглед на всички релевантни фактически обстоятелства във връзка с това поведение( ).

58. Именно с оглед на тези уточнения от общ характер следва да се анализира съдебната практика относно инфраструктурите, квалифицирани като „основни съоръжения“ (essential facilities), в смисъл, че са абсолютно необходими за извършването на дадена дейност на пазара, доколкото липсва техен реален или потенциален заместител и така отказът да се предостави достъп до тях може да доведе до отстраняване на всяка конкуренция( ). Тази съдебна практика се отнася по същество до обстоятелства, при които „отказ за доставки“( ) от страна на предприятието с господстващо положение към неговите конкуренти може да представлява злоупотреба с господстващо положение. Тази съдебна практика, чиито корени се откриват в т.нар. доктрина за „основните съоръжения“( ), засяга хипотези, при които свободното упражняване на изключително право може да бъде ограничено в интерес на ненарушената конкуренция на вътрешния пазар( ).

59. Най-напред подчертавам, че съдът на Съюза традиционно приема, че такъв отказ за доставки не би могъл сам по себе си да представлява злоупотреба с господстващо положение( ). Всъщност такъв отказ посредством упражняването на право на собственост може да доведе до злоупотреба единствено в изключителни обстоятелства. Макар първите решения на Съда да позволяват да се очертае изключителният характер на задължението за доставки( ), решение Bronner консолидира релевантните критерии в тази област.

60. Припомням, че решение Bronner се отнася до въпроса дали представлява злоупотреба с господстващо положение обстоятелството, че издателско предприятие, което държи много голям дял от пазара на ежедневниците в държава членка и което експлоатира единствената съществуваща в тази държава членка система за доставка по домовете на вестници в национален мащаб, отказва достъп до въпросната система срещу подходящо възнаграждение на издател на конкурентен ежедневник, който поради малкия тираж на ежедневника не е в състояние сам или в сътрудничество с други издатели да създаде и да експлоатира при икономически разумни условия своя собствена система за доставка по домовете.

61. В отговор на този въпрос, вдъхновен от своята по-ранна практика( ), в точка 41 от решение Bronner Съдът приема, че за да може отказът на предприятие с господстващо положение да предостави достъп до услуга да представлява злоупотреба по смисъла на [член 102 ДФЕС], той трябва i) да може да предотврати всяка конкуренция на пазара от страна на търсещия услугата, ii) да не може да бъде обективно обоснован и iii) услугата сама по себе си да е абсолютно необходима за упражняването на дейността на търсещия я, в смисъл че няма никакъв реален или потенциален заместител на посочената система за доставки по домовете (критериите Bronner).

62. Що се отнася по-конкретно до критерия за абсолютна необходимост, от точки 43 и 44 от решение Bronner става ясно, че за да се определи дали дадена стока или услуга е абсолютно необходима, за да позволи на конкурентно предприятие да извършва дейността си на определен пазар, е необходимо да се провери дали съществуват стоки или услуги, които са алтернативно разрешение, дори да са по-малко изгодни, и дали съществуват пречки от техническо, регулаторно или икономическо естество, които могат да направят невъзможно или най-малко неразумно трудно за всяко конкурентно предприятие, което възнамерява да работи на посочения пазар, създаването, евентуално в сътрудничество с други оператори, на алтернативни стоки или услуги. Според точка 46 от това решение, за да се приеме, че има пречки от икономическо естество, е необходимо най-малкото да се установи, че създаването на тези стоки или услуги е икономически нерентабилно за производство в мащаб, сравним с мащаба на предприятието, контролиращо съществуващата стока или услуга.

63. Както по същество обяснява генералният адвокат Jacobs в заключението си по дело Bronner( ), изборът на критерия за абсолютна необходимост, както и на критерия за риска от отстраняване на всяка конкуренция, съответства на две цели.

64. От една страна, от правна гледна точка налагането на такива взискателни с оглед на доказването критерии има за цел да защити правото на дадено предприятие да избира договорните си партньори и свободно да разполага със своята собственост — принципи, които са всеобщо признати в правните системи на държавите членки, а понякога имат конституционен характер. Всъщност всеки анализ на отказ за доставки трябва да изхожда от принципа, че едно предприятие, независимо дали е с господстващо положение, или не, трябва да има право свободно да договаря и да разполага със собствеността си. Ето защо всяка намеса на основание член 102 ДФЕС, която би се изразявала в налагане на предприятие с господстващо положение на задължение (пълно или частично) за доставки на неговите конкуренти, очевидно може да засегне това право и би трябвало да бъде грижливо претеглена и обоснована( ). Както обяснява Съдът в решение Slovak Telekom, „констатацията, че предприятие с господстващо положение е злоупотребило с това свое положение поради отказ да договаря с конкурент, води до това, че посоченото предприятие е принудено да договаря с този конкурент. Подобно задължение обаче накърнява в значителна степен свободата на договаряне и правото на собственост на предприятието с господстващо положение, тъй като предприятието, дори да има господстващо положение, по принцип е свободно да откаже да договаря и да предоставя за използване инфраструктурата, която е развило за свои собствени нужди“( ). Следователно всеки подход, който се състои в стриктно тълкуване и прилагане на това решение, според мен нарушава тази вътрешна цел( ).

65. От друга страна, от икономическа гледна точка критериите Bronner имат за цел да облагодетелстват в дългосрочен план конкуренцията в интерес на потребителите, като позволят на дадено дружество да запази за собствена употреба разработените от него съоръжения. Така целта на критериите Bronner е да се гарантира, че задължението на предприятие с господстващо положение да предоставя достъп до инфраструктурата си в крайна сметка не възпрепятства конкуренцията, като намалява първоначалния стимул за това предприятие да изгради такава инфраструктура. Всъщност предприятие с господстващо положение би имало по-малък стимул да инвестира в инфраструктури, ако при поискване неговите конкуренти могат да споделят печалбите от тези инвестиции. В това отношение не бива да се забравя, че главната цел на член 102 ДФЕС е да попречи на нарушенията на конкуренцията — и в частност да защити интересите на потребителите — а не да защитава положението на конкурентите( ). Следователно задължението за доставки по силата на член 102 ДФЕС може да бъде изтъквано само когато отказът за доставки може да нанесе достатъчно тежка вреда на конкуренцията, и по-точно на интересите на потребителите. Така Съдът многократно признава, че от гледна точка на конкуренцията, макар в краткосрочен план санкционирането на предприятие за злоупотреба с господстващото му положение поради отказ да договаря с конкурент да води до насърчаване на конкуренцията, за разлика от това в дългосрочен план обикновено е благоприятно за развитието на конкуренцията и е в интерес на потребителите да се позволи на дадено дружество да запази за собствена употреба инсталациите, които е развило за нуждите на своята дейност. Самото наличие на такова задължение за доставки на конкуренти може да разубеди предприятията да правят инвестиции и иновации и съответно да навреди на потребителите. По-конкретно, ако предприятията (които са с господстващо положение или предвиждат да станат такива) знаят, че може да им бъде наложено задължение за доставки против волята им, това може да ги накара да не инвестират или да инвестират по-малко във въпросната дейност. Освен това конкурентите могат да се изкушат да се възползват лесно и безплатно (free-riding) от извършените от предприятието с господстващо положение инвестиции, вместо да инвестират сами. В дългосрочен план нито една от тези последици не е в интерес на потребителите. Следователно, когато предприятие с господстващо положение отказва да предостави достъп до инфраструктура, която е развило за нуждите на собствената си дейност, решението да се задължи това предприятие да предостави такъв достъп, може да бъде обосновано от гледна точка на политиката в областта на конкуренцията само когато предприятието с господстващо положение действително владее изцяло съответния пазар( ).

66. Доводите на LG, с които упреква Общия съд, че според него Комисията не е преценила точно дали спорното поведение отговаря на критериите Bronner, трябва да се разгледат в светлината на тези съображения.

2. Анализ на Общия съд

67. Припомням, че доводът, според който Комисията е трябвало да приложи критериите Bronner в спорното решение, е бил изложен и в първата инстанция( ). В това отношение Общият съд приема, че Комисията не е допуснала грешка, като не е преценила дали спорното поведение отговаря на критериите Bronner, и че е било достатъчно да се докаже, че става въпрос за поведение, което може да ограничи конкуренцията, и по-специално да представлява пречка за навлизането на пазара, освен ако не е налице евентуална обективна причина( ).

68. Общият съд мотивира този извод въз основа на следното. Най-напред той припомня, че по същество целта на критериите Bronner е да се гарантира, че задължението на предприятие с господстващо положение да предоставя достъп до инфраструктурата си в крайна сметка не възпрепятства конкуренцията, като намалява първоначалния стимул за това предприятие да изгради такава инфраструктура( ). Според Общия съд обаче подобно изискване за защита на стимула на предприятието с господстващо положение да инвестира в изграждането на основни съоръжения не се прилага, когато приложимата правна уредба вече налага на предприятието в господстващо положение задължение за доставка или когато господстващото положение, което предприятието е придобило на пазара, произтича от по-ранен държавен монопол( ). Именно такъв обаче е конкретният случай.

69. По-точно, от една страна, критериите Bronner се прилагали единствено в отсъствието на законоустановено задължение за предоставяне на достъп до услуга или стока, доколкото, когато такова задължение съществува, към момента, в който е наложено подобно задължение, законодателят вече е направил необходимото претегляне на икономическите стимули. В случая обаче в качеството си на управител на литовските железопътни инфраструктури LG е длъжно по силата както на правото на Съюза, така и на националното право да предоставя по-конкретно достъп до обществените железопътни инфраструктури( ).

70. От друга страна, изискването за защита на стимула за инвестиране не се прилагало, когато, както в случая, господстващото положение води началото си от законоустановен монопол и предприятието не е инвестирало в изграждане на инфраструктурата, а тя е изградена и развита с публични средства( ).

3. По обосноваността на първото основание

71. На първо място, за да се прецени обоснован ли е анализът на Общия съд, следва да се разгледа обосноваността на предположението, на което почиват всички доводи на LG, а именно че настоящото дело накратко се свежда до въпроса дали член 102 ДФЕС налага на LG задължение да предостави на LDZ достъп до железопътната линия( ). С други думи, следва да се прецени дали настоящата фактическа обстановка се отнася до случай, при който разглежданото поведение представлява „отказ за достъп“, така че да се приложат критериите Bronner.

72. В това отношение припомням, че Общият съд потвърждава квалификацията на укоримото поведение в спорното решение (вж. т. 84 от обжалваното съдебно решение) и приема, че това поведение се е изразявало в премахването на самата железопътна линия, независимо от спирането на движението по тази линия на 2 септември 2008 г. и невъзстановяването ѝ. По този начин Общият съд имплицитно разглежда премахването на железопътната линия като самостоятелна и различна форма на злоупотреба, а не като „отказ за достъп“( ). От тази позиция в точка 85 от обжалваното съдебно решение той припомня основателно, че списъкът на представляващи злоупотреба практики в член 102 ДФЕС не е изчерпателен, поради което съдържащото се в тази разпоредба изброяване на представляващи злоупотреба практики не изчерпва начините за злоупотреба с господстващо положение, които са забранени от правото на Европейския съюз.

73. Тази квалификация на разглежданото поведение ми се струва правилна. Всъщност, от една страна LDZ — потенциалният конкурент на LG на разглеждания пазар — технически е можел дори и след премахването на железопътната линия да получи достъп до литовската железопътна мрежа по други маршрути. От друга страна, от обстоятелствата, предхождащи спора, се установява, че LG изобщо не е отказвало достъп до услугите за железопътен превоз на нефтопродукти за съответния географски пазар( ).

74. При отсъствието на изричен отказ за достъп обаче се поставя въпросът дали това поведение повдига въпроси, общи с делата за „отказ за достъп“, доколкото с премахването на железопътната линия всеки железопътен превоз от рафинерията към латвийски морски терминал би трябвало да измине много по-дълъг маршрут на територията на Литва, като по този начин излага LDZ на такива търговски рискове, които е било малко вероятно то да поеме. От тази гледна точка разглежданото поведение би могло да се възприеме като имплицитен отказ да се предостави достъп (constructive refusal to supply), а именно поведение, което фактически води до същия резултат като (изричен) отказ за достъп.

75. Ако разглежданото поведение повдига въпроси, общи с тези по делата за „отказ за достъп“, по-специално поради факта, че то може да има същия отстраняващ ефект, следва да се провери дали елементите, съставляващи отказа, в смисъла, търсен с решение Bronner, също са налице, така че да е необходимо това поведение да се анализира през призмата на това решение. Следователно следва да се прецени дали такова поведение, което технически не представлява „отказ за достъп“, трябва все пак да отговаря на условията по решение Bronner, за да се квалифицира като злоупотреба, или за да бъде квалифицирано като такава е достатъчно, както Общият съд посочва в точка 98 от обжалваното съдебно решение, разглежданото поведение да е било годно да породи антиконкурентни последици.

76. В това отношение най-напред е необходимо да се отбележи, че не всички частични или пълни проблеми с достъпа налагат непременно прилагането на условията по решение Bronner, свързани с отказа да се предостави достъп. Всъщност в решение Slovak Telekom Съдът приема, че когато предприятие с господстващо положение предоставя достъп до инфраструктурата си, но подчинява този достъп на предоставянето на услуги или на продажбата на продукти на несправедливи условия, критериите Bronner не се прилагат. Несъмнено, когато достъпът до такава инфраструктура е абсолютно необходим, за да се позволи на конкурентите на предприятието с господстващо положение да извършват рентабилно дейността си на пазар надолу по веригата, е още по-вероятно несправедливите практики в рамките на този пазар да имат най-малкото потенциални антиконкурентни последици и да представляват злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС. Що се отнася обаче до практики, различни от отказа да се предостави достъп, липсата на такава абсолютна необходимост сама по себе си не е решаваща за разглеждането на потенциалните злоупотреби от страна на предприятие с господстващо положение( ). Съдът приема, че от решение Bronner не може да се направи извод, че необходимите условия, за да се установи отказ за доставки, представляващ злоупотреба, трябва непременно да се прилагат в рамките на преценката дали е злоупотреба поведение, изразяващо се в подчиняване на доставката на услуги или продажбата на стоки на неблагоприятни или непривлекателни за купувача условия, тъй като това поведение може само по себе си да представлява самостоятелна форма на злоупотреба, различна от отказа за доставки( ).

77. Именно такъв е настоящият случай.

78. Първо, въз основа на описанието на разглежданото поведение се налага констатацията, че премахването на железопътната линия е представлявало самостоятелно разрушаване на инфраструктури, което е пречка за използването им не само от конкурентите, какъвто е LDZ, но и от самото LG. Следователно случаят явно се отличава от случаите на отказ да се предостави достъп, при които предприятието с господстващо положение не търпи никаква загуба на инфраструктура. Напротив, изглежда, както става ясно от преписката по делото, че това поведение не съответства на никаква друга обосновка освен на тази да се нанесат вреди на конкурентите. Следователно това поведение не спада към конкуренцията по заслуги и според мен има прилики с примери, известни в доктрината на конкурентното право като „неприкрити ограничения“ („naked restrictions“)( ).

79. Второ, както основателно изтъква Orlen, съществената характеристика на разглежданото поведение е, че то следва логиката на „хищническото поведение“. Всъщност както при хищническото ценообразуване, LG е избрало да разруши, следователно да пожертва ценен актив — железопътната линия — и по този начин си пречи да я използва, като така то не получава приходи, но и не позволява на трети лица конкуренти също да я използват. Както в областта на хищническото ценообразуване( ) обаче, единственото разумно обяснение за действието на LG е монополната печалба, която това предприятие би извлякло от отстраняването на LDZ от пазара. Следователно настоящото дело не следва същата логика като тази на случаите на отказ да се предостави достъп. Всъщност в случая антиконкурентният отстраняващ ефект на конкурентите се проявява въз основа на логиката на загуба в краткосрочен план, за да се получи печалба в средносрочен или дългосрочен план, докато случаите на отказ да се предостави достъп по необходимост се характеризират с логиката на незабавната печалба.

80. Трето, констатирам, че както наскоро беше потвърдено в точка 47 от решение Slovak Telekom, критериите Bronner се прилагат, доколкото „обикновено е благоприятно за развитието на конкуренцията и е в интерес на потребителите да се позволи на дадено дружество да запази за собствена употреба инсталациите, които е развило за нуждите на своята дейност“( ). От това следва, че същинската логика на критериите Bronner се основава на запазването на дадена инфраструктура. В случая умишленото унищожаване на инфраструктура, без тя да бъде заместена, по своето естество не може да отговори на присъщата логика на въпросните критерии, тъй като LG не извлича никаква печалба от инвестицията, която е направило в своята собствена инфраструктура.

81. Четвърто, констатирам още, че за да преустанови разглежданата злоупотреба, за LG в случая не е било необходимо да отстъпи елемент от актива или да сключва договори с лица, които не е избрало. Всъщност припомням, че със спорното решение Комисията е наложила глоба на LG и го е задължила да сложи край на нарушението. Въпреки това тя не е задължила LG да предостави на LDZ достъп до разглеждания пазар( ). Ето защо установяването на злоупотребата няма за последица да принуди това предприятие да договаря с този конкурент, което по смисъла на решение Slovak Telekom би „накърни[ло] в значителна степен свободата на договаряне и правото на собственост“( ).

82. От това следва, че премахването на железопътната линия, независимо от факта, че то поставя общи въпроси с отказите, които имат сравним отстраняващ ефект, не би могло да се анализира, като се приложат критериите Bronner.

83. Ето защо, тъй като първото основание на жалбата се обосновава изключително с предпоставка, която е неправилна от правна гледна точка, а именно че разглежданото поведение представлява „отказ за доставка“ по смисъла на решение Bronner, предлагам то да бъде отхвърлено в неговата цялост, без да се налага да се анализират всички оплаквания на LG, които са по тази причина несъстоятелни.

84. На второ място и за целите на изчерпателността, отбелязвам, че неприлагането на критериите Bronner е обосновано в случая и с оглед на преследваните с тях цели.

85. От една страна, от гледна точка на защитата на правото на собственост на предприятието с господстващо положение, от самото решение Bronner и от последващата съдебна практика следва, че изведените в това решение критерии се прилагат към инфраструктури, които са собственост на предприятието с господстващо положение и които по принцип са резултат от собствена инвестиция( ). В случая обаче, както отбелязва Общият съд в точки 94 и 95 от обжалваното съдебно решение, е безспорно, от една страна, че съответната инфраструктура не е съоръжение, което принадлежи на LG (то не упражнява свободно изключително право на собственост и е единственият управител на обществени железопътни инфраструктури, които принадлежат на литовската държава), а от друга страна, че LG не е инвестирало в литовската железопътна мрежа, доколкото тя е построена и развита чрез обществени фондове. Ето защо не са налице причини, които да обосноват прилагането на по-високи изисквания за доказване с цел защитата на правото на собственост, като наложените с критериите Bronner. Освен това не е меродавно накърняване на свободата на договаряне от момента, в който LG действа като управител на железопътните инфраструктури, така че да има по-специално задължение да предостави достъп до обществените железопътни инфраструктури.

86. От друга страна, от икономическа гледна точка, както по същество посочва Общият съд в точки 91 и 92 от обжалваното съдебно решение, защита на стимула на предприятието с господстващо положение да инвестира в изграждането на основни съоръжения е силно засегната, когато приложимата правна уредба вече налага задължение за доставка. По-специално разглежданата правна уредба предполага, че е запазен стимулът на предприятие с господстващо положение да инвестира в създаването на стоки и услуги( ). В този смисъл действащата правна уредба не може да ограничи прилагането на член 102 ДФЕС( ) и представлява релевантен фактор, за да се прецени има ли характер на злоупотреба поведение на предприятие с господстващо положение, тъй като допринася да се определят конкурентните условия, в които то действа( ). Независимо от посочените цели проверките ex post на основание правото на конкуренция биха допълнили правната уредба ex ante( ).

87. С оглед на изложените по-горе съображения, не всички от които са изрично отбелязани в обжалваното съдебно решение, смятам, че в точки 90—99 от обжалваното съдебно решение, без да допусне грешка при прилагането на правото, Общият съд е приел, че критериите Bronner не се прилагат в случая. При тези условия първото основание на жалбата следва да се отхвърли по същество.

В. По второто основание

88. С второто основание LG изтъква, че Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото, тъй като квалифицирал премахването на железопътната линия като „злоупотреба“ по смисъла на член 102 ДФЕС. По-точно в точки 168, 170, 177, 197, 204 и 231 от обжалваното съдебно решение Общият съд потвърдил извода, че премахването на железопътната линия е злоупотреба, „само“ с два кумулативни елемента, а именно с обстоятелството, че това премахване е извършено „прибързано“( ) и „без [LG да е получило] предварително необходимите средства“( ). Нито един от тези два елемента обаче не позволявал такава квалификация, още повече, както Общият съд признавал в точка 168 от това решение, че премахването на железопътната линия е било „единствената релевантна и икономически разумна възможност“.

1. По състоятелността на второто основание

89. Доколкото Orlen се позовава на несъстоятелността на това основание, припомням, че състоятелността на едно основание се отнася до неговата годност, ако се окаже основателно, да доведе до търсения от жалбоподателя посредством това основание извод( ).

90. В случая с второто основание LG оспорва квалифицирането на премахването на железопътната линия като „злоупотреба“ по смисъла на член 102 ДФЕС, като поставя под съмнение два елемента, въз основа на които Комисията, а по-късно и Общият съд се били обосновали изключително.

91. Както обаче се установява по-конкретно от точки 42 и 194 от обжалваното съдебно решение, в спорното решение Комисията приема, че като е премахнало изцяло железопътната линия, LG е прибягнало до методи, които не съответстват на използваните в условията на нормална конкуренция. Този извод е направен въз основа на съвкупност от правни и фактически обстоятелства (тези обстоятелства са групирани в пет категории и са посочени в точка 31 от настоящото заключение)( ).

92. От това следва, че противно на посоченото от LG, твърдяната злоупотреба не е следствие „само от два кумулативни елемента, установени от Общия съд, а именно, „прибързано“ извършеното и „без предварително осигуряване на необходимите средства“ премахване. Всъщност тези елементи са само част от съвкупност от фактически обстоятелства, на които Комисията, а впоследствие и Общият съд се позовават, за да квалифицират разглежданото поведение като злоупотреба. Тази практика всъщност съответства на постоянната практика на Съда, според която преценката дали дадено поведение е злоупотреба трябва да се извърши с оглед на всички релевантни фактически обстоятелства( ).

93. Така възниква въпросът дали второто основание може да се приеме за състоятелно, доколкото LG оспорва само част от обстоятелствата, които Комисията е взела предвид при квалифицирането на поведението като злоупотреба.

94. В това отношение следва да се отбележи, че в точки 168, 170, 204 и 231 от обжалваното съдебно решение, срещу които е насочено настоящото основание, Общият съд се е ограничил да отхвърли възраженията на LG срещу някои фактически преценки, които не са част от съображенията, изложени в спорното решение( ). Само от тази констатация обаче не може да се направи извод, че това основание не е годно да опровергае извода, че разглежданото поведение представлява злоупотреба.

95. Всъщност, доколкото тези два елемента са част от съвкупност от елементи, взети предвид от Комисията (в съображения 194—193 от спорното решение) и потвърдени от Общия съд (в точки 164—177 от обжалваното съдебно решение), и тъй като значението на всеки от тези елементи не може да бъде степенувано по тежест или по йерархия, аз смятам, че не може да се направи безспорен и изначален извод, че ако премахването на железопътната линия не е било направено набързо или е било направено, след като LG е получило необходимите средства, Комисията пак щеше да квалифицира поведението като злоупотреба.

96. Ето защо смятам, че това основание трябва да се приеме за състоятелно.

2. По допустимостта и обосноваността на второто основание

97. Комисията и Orlen изтъкват по същество, че доколкото с второто основание се оспорват преценки на фактите, без да се излагат грешки при прилагане на правото, това основание трябва да се отхвърли като недопустимо.

98. В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянната практика на Съда, когато Общият съд е установил или преценил фактите, на основание член 256 ДФЕС Съдът е компетентен да упражнява контрол само върху правната квалификация на тези факти и правните последици, изведени от тях. Освен в случай на изопачаване на представените пред Общия съд доказателства обаче преценката на фактите не представлява правен въпрос, който в това си качество подлежи на контрол от Съда( ).

99. В рамките на второто основание LG не твърди изопачаване на разгледаните от Общия съд доказателства, от които се установява, че железопътната линия е била премахната „прибързано“ или без да са „[получени] предварително необходимите средства“ и Съдът не следва да преразглежда доказателствената стойност на тези доказателства. То само изтъква, че Общият съд погрешно приел, че Комисията правилно се е обосновала на тези два елемента, за да направи извод за наличие на злоупотреба. Така на пръв поглед LG иска от Съда не да извърши нова преценка на фактите, а да провери тяхната правна квалификация. Въпреки това по-задълбочен анализ на доводите на LG разкрива, че в действителност то иска от Съда нова преценка на фактите, които са установени от Общия съд( ).

100. Всъщност, първо, що се отнася до доводите на LG относно прибързаността, с която то е взело решение да премахне железопътната линия, от една страна, за разлика от твърдяното от него Общият съд не е „признал“ в точка 168 от обжалваното съдебно решение, че премахването на железопътната линия е било „единствената релевантна и икономически разумна възможност“. В посочената точка 168 Общият съд единствено повдига хипотетичен довод — което става ясно от въвеждащия израз „дори да се предположи, както твърди жалбоподателят, че опция 2 е била единствената релевантна и икономически разумна възможност“( ) — за да потвърди, че дори в рамките на опция 2 не е имало никаква нужда от демонтирането на железопътната линия по съображения, свързани със сигурността на железопътното движение( ). Ето защо ми се струва, че LG иска да се преквалифицира извършената от Общия съд преценка на фактите, за да признае Съдът, че премахването на железопътната линия е било единствената релевантна и икономически разумна възможност.

101. От друга страна, следва да се припомни, че за разлика от твърденията на LG, от обжалваното съдебно решение не се извежда, че „следователно може да се приеме за установено за целите на настоящата жалба, че LG е трябвало рано или късно да премахне цялата железопътна линия“. Всъщност това твърдение, на което почива доводът на LG, е опровергано от преценката на фактите в точки 164—166 от обжалваното съдебно решение( ). Следователно не може да се приеме за установено, както претендира LG, че злоупотребата, в която то е упрекнато, „по-скоро се изразява в момента, когато то е премахнало [железопътната линия]“. Следователно този довод имплицитно има за цел преквалифициране на фактите, за да може да се оспори правната квалификация.

102. На второ място, що се отнася до неполучените средства, струва ми се, че твърдението на LG, че то е „очаквало да получи тези средства за реконструкция на железопътната линия“, на което почива вторият му довод, ясно е опровергано от фактическите преценки на Общия съд по-специално в точки 151, 173, 175, 176, 177 и 181 от обжалваното съдебно решение. Ето защо, доколкото LG не твърди изопачаване на фактите, тези преценки следва да се приемат за окончателни за целите на настоящото обжалване.

103. Предвид гореизложеното предлагам второто основание да се отхвърли като недопустимо или най-малкото като очевидно необосновано.

Г. По третото основание

104. С третото основание LG твърди, че Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото, като квалифицирал премахването на железопътната линия като практика, която от 3 октомври 2008 г. може да има антиконкурентни последици, докато движението по тази железопътна линия вече е било преустановено от 2 септември 2008 г. Това основание, което е развито в четири части( ), има за цел най-вече да оспори точки 219—233 от обжалваното съдебно решение, в които Общият съд отхвърля доводите на LG, че Комисията неправилно приела, че премахването на железопътната линия само по себе си, независимо от предхождащото го преустановяване на движението по тази линия, е можело да има антиконкурентни последици за пазара.

105. В това отношение припомням, че в точка 226 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че въпреки по-ранното преустановяване на движението, премахването на железопътната линия от LG „може да има отстраняващ ефект, изразяващ се в затрудняване на достъпа до пазара, поради по-неизгодни условия“. По-точно, в отговор на същия довод, представен от LG в първата инстанция, в точка 227 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че LG неправилно твърди, че при различен сценарий конкурентното положение не би било различно от съществуващото положение. Всъщност, според Общия съд това положение е можело да бъде различно, тъй като прибързаното премахване на железопътната линия, без обезпечаване на средствата, необходими за нейната реконструкция, от една страна, е влошило съществуващото положение към момента на спиране на движението, превръщайки това временно по естеството си спиране в положение на пълна невъзможност за използване на железопътната линия, а от друга страна, е затруднило ремонтирането на железопътната линия, тъй като е довело до невъзможност да се използва опцията, която се е състояла в целенасочени първоначални ремонти, последвани от пълна реконструкция на цялата железопътна линия в срок от пет години (наричана по-нататък „опция 1“) и не е позволило цялостното изпълнение на опцията, състояща се в пълна и незабавна реконструкция на железопътната линия (наричана по-нататък „опция 2“).

106. Струва ми се обаче, че нито един от доводите, изложени от LG в третото основание, не е в състояние да докаже, че тази преценка на Общия съд е опорочена от грешки при прилагане на правото или от противоречия.

1. По първата част

107. В първата част от третото основание LG изтъква, с първо оплакване, че подходът на Общия съд се основавал на погрешна предпоставка, която се извеждала от точки 223, 225 и 227 от обжалваното съдебно решение. Според LG опция 1 била релевантна и икономически разумна алтернатива на опция 2. Общият съд обаче не отхвърлил становището на LG, предадено накратко в точки 150, 151 и 167 от това съдебно решение, според което опция 2 била единствената релевантна и икономически разумна опция, а в точка 168 от посоченото съдебно решение оставил този въпрос без отговор. От това LG прави извода, че точки 223, 225 и 227 от същото съдебно решение са противоречиви и несъвместими с избора на опция 2. С второ оплакване точки 223, 225 и 227 от обжалваното съдебно решение почивали на погрешната хипотеза, че е било възможно железопътната линия да бъде възстановена за движение „в краткосрочен план“ благодарение на първоначалните ремонти от опция 1. Това обаче не било така, доколкото такива ремонти биха изисквали то да спази същата процедура, по-специално за да получи средства от страна на Република Литва или от Съюза, както при опция 2. Общият съд пропуснал да вземе предвид това и така изпаднал в противоречие.

108. Що се отнася до първото оплакване, установявам от една страна, че в точки 223, 225 и 227 от обжалваното съдебно решение Общият съд не упреква LG, че е избрало опция 2, а се ограничава да констатира в точка 225 от това решение, че „премахването на железопътната линия прави de facto невъзможно осъществяването на опция 1, тъй като вече не е възможен първият етап от нея, а именно локалните ремонти на местата от железопътната линия, които не позволяват безопасно железопътно движение“. Всъщност, както обяснява Общият съд в точка 229 от обжалваното съдебно решение, „Комисията не [упреква LG], че е избрал[о] опция 2 вместо опция 1, а по-скоро го упреква за начина на изпълнение на опция 2“. От друга страна, в точка 168 от това решение Общият съд се ограничава да посочи защо твърдението на LG, че опция 2 е била единствената релевантна и икономически разумна възможност, не е в състояние да докаже, че железопътната линия е трябвало да бъде премахната набързо. Ето защо, доколкото няма противоречие или грешка в преценката в смисъла, посочен от LG, предлагам това първо оплакване да бъде отхвърлено като неоснователно.

109. Що се отнася до второто оплакване, според което Общият съд пропуснал да вземе предвид, че осъществяването на опция 1 би изисквало същата процедура за получаване на средства както опция 2, смятам, че с този довод, който се изразява в повторение на представения пред първата инстанция довод( ), LG иска най-вече да оспори фактически констатации, а това не е правен въпрос, който да подлежи в това си качество на контрол от Съда( ). Нещо повече, в случая LG не твърди изопачаване на факти и не сочи по какъв начин очевидно би се наложила нова преценка на фактите. Накрая, във всеки случай, дори при пропуск на Общия съд тази нова преценка не би доказала противоречие с възстановяването на безопасното движение в краткосрочен план, тъй като Общият съд приема в точка 176 от обжалваното съдебно решение, че LG е можело да получи средства за реконструкцията на железопътната линия от Съюза, ако е било започнало своевременно необходимото за тази цел административно производство.

110. Ето защо предлагам тази първа част да бъде отхвърлена като отчасти неоснователна и отчасти недопустима.

2. По втората част

111. С втората част от третото основание LG изтъква, че Общият съд си противоречи, като посочва в точка 225 от обжалваното съдебно решение, че осъществяването на опция 1 предполага „локални[…] ремонти на местата от железопътната линия, които не позволяват безопасно железопътно движение“, а в точка 164 от това решение признава необходимостта от ремонти „по цялата дължина на [железния] път[…]“.

112. Трудно ми е обаче да открия противоречие между тези две точки. Всъщност в точка 164 от обжалваното съдебно решение Общият съд просто изтъква съдържанието на вътрешното писмо на LG( ), според което по-конкретно ремонтът на железопътната линия в рамките на опция 1 „трябва да включва пълното и незабавно премахване на железопътната линия“, въпреки факта, че „железопътната линия трябва да бъде изцяло ремонтирана в срок от пет години“, докато в точка 225 от това решение Общият съд просто констатира, че първият етап от осъществяването на опция 1 включва „локалните ремонти на местата от железопътната линия, които не позволяват безопасно железопътно движение“.

113. Ето защо предлагам тази втора част да бъде отхвърлена като неоснователна.

3. По третата част

114. С третата част от третото основание LG твърди, че обратно на изложеното от Общия съд в точки 221—223 от обжалваното съдебно решение, то няма абсолютно правно задължение да възстанови нормалното положение на линията, като предприеме първоначалните ремонти по опция 1, и е можело правомерно да избере опция 2. Тази опция щяла да позволи възстановяване на нормалното положение, с уточнението, че моментът на премахване на линията, което е неизбежно при осъществяване на опция 2, бил без значение.

115. В това отношение, най-напред държа да отбележа, както беше посочено в рамките на първата част, че доводът почива на погрешната предпоставка, че Общият съд приел, че по силата на приложимото законодателство на Съюза и приложимото национално законодателство LG имало абсолютно правно задължение да възстанови нормалното положение като извърши първоначалните ремонти по опция 1 и не е можело да избере опция 2.

116. По-нататък отбелязвам, че преценките на приложимата правна уредба, и по-специално задълженията, която тя налага на управителите на железопътна инфраструктура, са изложени в точка 222 от обжалваното съдебно решение именно с цел да се констатира, от една страна, че по силата на приложимата правна уредба управителят на инфраструктурите няма само задължението да гарантира безопасността на движението, но и задължението „да минимизира смущенията на железопътната мрежа и да възстанови нормалното положение след смущения при движението на влаковете“, а от друга страна, че „премахването на цялата железопътна линия не може да се обоснове единствено със съображения за безопасност, тъй като безопасността вече е била надлежно гарантирана чрез спирането на движението на 2 септември 2008 г.“. Освен това в точка 223 от това решение Общият съд приема, че тъй като LG има господстващо положение на съответния пазар, на основание член 102 ДФЕС то е трябвало „да избегне осуетяването на всякаква възможност за възстановяване на движението по железопътната линия в краткосрочен план, като предприеме реконструкция на етапи, в съответствие със задължението си да минимизира смущенията на железопътната мрежа и да възстанови нормалното положение след смущения“.

117. От констатациите, съдържащи се в тези точки от обжалваното съдебно решение, следва, че Общият съд не е направил извод, че LG има абсолютно правно задължение да извърши първоначалните ремонти по опция 1, и че във всеки случай констатациите относно задълженията на управителите на железопътни инфраструктури се основават най-вече на специалната отговорност на LG по силата на член 102 ДФЕС.

118. Ето защо предлагам третата част да се отхвърли като неоснователна.

4. По четвъртата част

119. С четвъртата част от третото основание LG изтъква, че твърдението в точка 225 от обжалваното съдебно решение за отстраняващ ефект поради това, че когато Orlen преценило, че LG няма намерение да ремонтира железопътната линия в краткосрочен план, LDZ оттеглило молбата си за издаване на лиценз за осъществяване на дейност по литовската част от краткия маршрут към Латвия, било противоречиво с оглед на констатациите в точки 24 и 25 от това решение, в които Общият съд установил, че LDZ е подало молба за издаване на такъв лиценз в „края на юни 2009 г.“, тоест след премахването на железопътната линия. Следователно последното нямало никакво влияние върху решението за оттегляне на молбата за издаване на лиценз, което всъщност се обяснявало с факта, че в средата на 2010 г. Orlen стигнало до заключението, че LG няма намерение да ремонтира железопътната линия в краткосрочен план, както се установявало от точка 26 от обжалваното съдебно решение.

120. В това отношение отбелязвам, че действително при съвместния прочит на точки 24, 25 и 225 от обжалваното съдебно решение би могло да се твърди, че няма причинно-следствена връзка между премахването на железопътната линия и оттеглянето на молбата за издаване на лиценз от страна на LDZ.

121. Позоваването в точка 225 от обжалваното съдебно решение на оттеглянето на молбата на LDZ обаче следва да се разглежда в своя съвсем конкретен контекст. Всъщност Общият съд се позовава на оттеглянето на молбата на LDZ, за да илюстрира констатацията в предходното изречение, че „[п]ромяната на временно положение в постоянно положение […] може да има отражение върху конкурентното положение, доколкото според това дали считат, че възстановяването на „нормалното“ положение може да се осъществи в краткосрочен или в средносрочен план, или че няма да бъде възстановено никога, потенциалните конкуренти ще действат по различен начин“. Обстоятелството, че веднага щом като е станало ясно, че железопътната линия няма да бъде ремонтирана в краткосрочен план, LDZ е оттеглило молбата си за осъществяване на дейност в Литва, илюстрира този общ извод за поведението на конкурентите, без значение от датата, на която е станало въпросното оттегляне. Ето защо предлагам четвъртата част да се отхвърли като неоснователна.

122. Ако Съдът установи вътрешно противоречие в обжалваното съдебно решение, опорочаващо мотивите в точка 225 от него, според мен това противоречие не може да опровергае заключението, до което е стигнал Общият съд, а именно че „прибързаното премахване на железопътната линия без предварително получаване на средствата, необходими за реконструкцията ѝ, увеличава съществуващия в случая риск възстановяването на безопасното железопътно движение по краткия маршрут да отнеме повече от десет години“. В този смисъл четвъртата част от третото основание би била несъстоятелна.

123. Предвид гореизложеното предлагам четвъртата част от третото основание, а съответно и цялото трето основание, да се отхвърли.

Д. По четвъртото основание

124. С четвъртото основание, което съдържа две части, LG упреква Общия съд, че е допуснал грешки при прилагането на правото и грешки в преценката в рамките на проверката законосъобразна ли е наложената му глоба.

125. В първата част LG твърди, че обжалваното съдебно решение е опорочено от противоречие в мотивите, доколкото по-конкретно в точка 196 от обжалваното съдебно решение Общият съд приел, че „Комисията изобщо не се е основавала на намерението, антиконкурентната стратегия или недобросъвестността на LG, за да обоснове извода си за наличието на нарушение на правото на конкуренцията“( ), а по-нататък в частите от решението, в които Общият съд разглежда основанията, свързани с определянето на размера на глобата, той се позовал на предполагаемо антиконкурентно намерение на LG. Тъй като от нищо не може да се изведе, че Общият съд е имал намерение да промени констатациите в точка 196 от обжалваното съдебно решение, това противоречие разкривало грешка в преценката в два аспекта. От една страна, Общият съд допуснал грешка в преценката в точка 339 от обжалваното съдебно решение, когато при анализа на въпроса за новостта на правната теория, на която се основава спорното решение, той описва разглежданото поведение като поведение, „което има за цел да държи конкурентите далеч от пазара“. От друга страна, Общият съд неправилно повторил това описание на разглежданото поведение при анализа на твърденията за непропорционалност на коефициента за тежест, възприет от Комисията, по-конкретно в точка 368 от обжалваното съдебно решение (която препраща към цитираната по-горе точка 339) и в точка 374 от това решение, която се позовава на „премахването на железопътната линия с цел да се задържат конкурентите далеч от пазара като им се предоставят по-неизгодни условия за достъп до него“. Такива грешки в преценката на Общия съд обаче оказали влияние както върху преценката за необходимостта от налагане на глоба, така и в случая върху самия размер на глобата.

126. Във втората част LG изтъква, без обаче да обосновава твърденията си, че предполагаемо новият характер на разглежданото поведение и липсата на антиконкурентно намерение са можели да повлияят на анализа на Общия съд при упражняване на неговото правомощие за пълен съдебен контрол. В съдебното заседание LG прави две уточнения в това отношение. От една страна, LG поддържа, че липсата на антиконкурентно намерение е релевантна, доколкото в точки 398 и 404 от обжалваното съдебно решение Общият съд уточнява, че в рамките на своето правомощие за пълен съдебен контрол „е справедливо“ размерът на глобата да бъде определен „с оглед на тежестта […] на нарушението“, а антиконкурентното намерение е ключов елемент от преценката за тежестта на нарушението. От друга страна, LG изтъква, че Общият съд надхвърля своето правомощие за пълен съдебен контрол, доколкото презумирайки антиконкурентното намерение като елемент от преценката на тежестта, той променил съставните елементи на нарушението, така както законосъобразно е установено от Комисията.

1. По състоятелността на четвъртото основание

127. Комисията смята, че четвъртото основание трябва да се отхвърли като несъстоятелно( ), доколкото, от една страна, Общият съд упражнил своето правомощие за пълен съдебен контрол и заменил преценката на Комисията за глобата със своята собствена преценка, а от друга страна, при тази преценка не се позовавал изобщо на антиконкурентно намерение на LG.

128. В случая с четвъртото основание LG има за цел да намали допълнително размера на наложената му глоба, като се позовава на грешка в преценката на Общия съд при разглеждането на основанията, свързани с определянето на размера на глобата. Обстоятелството, че Общият съд е упражнил своето правомощие за пълен съдебен контрол и е заместил преценката на Комисията със своята собствена преценка за размера на глобата, обаче не може да доведе до несъстоятелност на това основание. Всъщност това обстоятелство само по себе си не може да изключи, от една страна, че ако се окаже основателно, това четвърто основание би могло да доведе до последващо намаляване на размера на първоначално наложената от Комисията глоба, тъй като грешка в преценката относно намерението може действително да засегне някои параметри на глобата, и по-специално коефициента за тежест, а от друга страна, че такова намаляване на свой ред би накарало Общия съд да приеме, че вече не е уместно да упражни своето правомощие за пълен съдебен контрол. Тази хипотеза е още по-правдоподобна, доколкото, от една страна изглежда, че по собствена инициатива и при упражняването на своето правомощие за пълен съдебен контрол Общият съд е извършил преизчисление на размера на глобата, което е довело до нейното определяне в размер, чувствително по-нисък от възприетия от Комисията, а от друга страна, не е изложил причините, поради които променя крайния размер на наложената глоба, въпреки че отхвърля всички основания в подкрепа на исканията за отмяна на спорното решение и всички оплаквания в подкрепа на искането на LG за намаляване на размера на глобата.

129. От гореизложеното следва, че настоящото основание не може от самото начало да бъде отхвърлено като несъстоятелно. Ето защо се налага да се разгледа неговата основателност.

2. По основателността на четвъртото основание

130. Най-напред отбелязвам, че четвъртото основание по необходимост почива на предпоставката, че Общият съд взел предвид предполагаемото антиконкурентно намерение на LG както при проверката дали Комисията е определила глобата, така и при упражняване на правомощието си за пълен съдебен контрол. Всъщност LG се основава на тази предпоставка, за да изтъкне, че в съдебното решение има вътрешно противоречие, доколкото Общият съд твърдял, че антиконкурентното намерение на LG не било взето предвид при квалифицирането на поведението като злоупотреба.

131. В това отношение е необходимо най-напред да се отбележи, че в точки 196 и 197 от обжалваното съдебно решение( ), Общият съд приема, че в спорното решение Комисията не се е основала на намерението, антиконкурентната стратегия или недобросъвестността на LG, за да обоснове извода си за наличието на нарушение на правото на конкуренцията. По този начин Общият съд изрично отхвърля довода на LG, че спорното решение е опорочено от грешка при прилагане на правото, доколкото Комисията определила разглежданата практика като злоупотреба, като се основавала по-специално на антиконкурентното му намерение( ).

132. По-нататък констатирам, че нито една от частите от съдебното решение, посочени в четвъртото основание, не се позовава изрично на предполагаемо антиконкурентно намерение на LG. Следователно единствените елементи, които биха могли да подкрепят твърдението на LG, че Общият съд взел предвид неговото предполагаемо антиконкурентно намерение, според LG са, от една страна, използването на изрази, които намекват за такова намерение (в точки 339, 368 и 374 от обжалваното съдебно решение в рамките на първата част), а от друга страна, още по-имплицитно, позоваването на преценка по справедливост на тежестта на нарушението, доколкото в това отношение било релевантно антиконкурентното намерение (в точки 398 и 404 от обжалваното съдебно решение, в рамките на втората част).

133. По изложените по-нататък причини смятам, че нито един от тези два елемента не е достатъчен, за да докаже, че предполагаемото антиконкурентно намерение на LG е взето предвид от Общия съд и следователно че двете части на четвъртото основание би трябвало да се отхвърлят като неоснователни.

а) По първата част

134. В първата част от четвъртото основание LG по същество твърди, че Общият съд допуснал грешка в преценката, когато разглеждал законосъобразна ли е наложената от Комисията глоба. По този повод то излага две оплаквания, първото за грешка в преценката в точка 339 от обжалваното съдебно решение при анализа на въпроса за новостта на правната теория, на която се основава спорното решение, и второто за грешка в преценката, допусната в точки 368 и 374 от обжалваното съдебно решение при анализа на твърденията за непропорционалния характер на коефициента за тежест.

135. Първо, що се отнася до оплакването относно точка 339 от обжалваното съдебно решение, констатирам, че тази точка е част от анализа на Общия съд във връзка с оплакването на LG, според което като му наложила глоба, Комисията допуснала грешка при прилагане на правото и в преценката, поради факта, че укоримото в спорното решение поведение представлява нова категория злоупотреба, чиято незаконосъобразност не му била известна. Всъщност Общият съд припомня, че разглежданото поведение „може да породи антиконкурентни последици, като отстрани конкуренцията на [съответния пазар], създа[вайки] пречки за навлизането на пазара, без да са налице обективни основания“. Ето защо в светлината на тази констатация и за да отговори на довода, че това поведение следва да бъде квалифицирано като нова злоупотреба, Общият съд приема, че „съдилищата на Съюза вече са установили характера на злоупотреба на поведение като това на жалбоподателя, което има за цел да държи конкурентите далеч от пазара“( ).

136. Макар наистина изразът „[поведение], което има за цел да държи конкурентите далеч“ (в текста на английски език, който е езикът на производството — „conduct […] seeking to keep competitors away from the market“) да носи двусмислие и, изваден от контекста, да може действително да се възприеме като намек за наличието на антиконкурентно намерение, той все пак трябва да се преценява в своя конкретен контекст( ).

137. Тази формулировка е вдъхновена от точка 164 от решение AstraZeneca/Комисия( ), в която Съдът по-специално уточнява при преценка за новостта на разглежданите злоупотреби и техните последици, че „[AstraZeneca] е съзнавала силно антиконкурентното естество на поведението си и би трябвало да е допускала, че то е несъвместимо с нормите на конкурентното право на Съюза“( ). От това следва, че в рамките на тази съдебна практика намерението има различен нюанс в сравнение с понятието за намерение, разбирано като наличието на „търговска стратегия, преследвана от дадено предприятие“. Всъщност, когато Общият съд се позовава на намерение в точки 196 и 197 от обжалваното съдебно решение, той го прави като се основава на „някои субективни фактори, като например мотивите в основата на разглежданата търговска стратегия“ (вж. т. 191 от обжалваното съдебно решение)( ). Когато обаче се позовава на поведение, което „има за цел да държи конкурентите далеч от пазара“, става въпрос за обективна преценка, свързана с въпроса дали с оглед на всички релевантни обстоятелства дадено поведение е в състояние да ограничи конкуренцията.

138. Ето защо смятам, че първото оплакване от първата част, изведено от грешка в преценката в точка 339 от обжалваното съдебно решение при анализа относно квалифицирането на разглежданото поведение като ново, следва да се отхвърли.

139. Второ, що се отнася до оплакването, свързано с точки 368 и 374 от обжалваното съдебно решение, констатирам, че тези точки са част от анализа на Общия съд относно оплакването за предполагаемо непропорционалния характер на коефициента за тежест, възприет от Комисията при определяне на размера на глобата.

140. В това отношение в началото отбелязвам, че в точка 366 от обжалваното съдебно решение Общият съд припомня, че за да определи степента на тежест на разглежданото нарушение, Комисията взема предвид четири фактора, а именно естеството на нарушението, положението на LG на съответните пазари, географския обхват на нарушението и начина на извършване на нарушението. Налага се констатацията, че сред тези фактори, взети предвид от Комисията при определяне на степента на тежест, няма субективен елемент, какъвто е наличието на намерение при поведението( ).

141. Този извод не може да се засегне от изложения от LG довод, че са налице две позовавания, а именно в точки 368 и 374 от обжалваното съдебно решение, които, взети поотделно, биха могли да внушат, че е взет предвид субективен фактор, който разкрива намерение.

142. По-точно, от една страна, в точка 368 от обжалваното съдебно решение, както в цитираната по-горе точка 339, Общият съд заявява, че „съдилищата на Съюза многократно са осъждали поведение като това на [LG], което има за цел да държи конкурентите далеч от пазара“. Тази препратка към същия израз, използван в разгледаната по-горе точка 339 от обжалваното съдебно решение, се дължи на факта, че LG препраща към доводите, изложени в подкрепа на основанието за предполагаемо новия и безпрецедентен характер на делото, за да оспори твърдяната непропорционалност на коефициента за тежест, възприет от Комисията. От това следва, че анализът в точки 135 и 136 от настоящото заключение се прилага mutatis mutandis.

143. От друга страна, в точка 374 от обжалваното съдебно решение Комисията е искала да отговори на довода на LG, че коефициентът за тежест също бил непропорционален в светлината на нейната практика при подобни случаи на прилагане на член 102 ДФЕС и поради това нарушавал принципа на равно третиране. Именно в този контекст Общият съд посочва, че „премахването на железопътната линия с цел да се задържат конкурентите далеч от пазара като им се предоставят по-неизгодни условия за достъп до него, не представлява [отказ за достъп до основна инфраструктура]“( ).

144. Макар изразът „с цел да“ действително да е двусмислен и поради това би могъл да се разбира в смисъл, че се отнася до антиконкурентно намерение, мисля, че става въпрос за не толкова умела формулировка от страна на Общия съд, доколкото в тази част от обжалваното съдебно решение той само преповтаря аанализа си относно квалификацията на поведението като злоупотреба с господстващо положение, според която разглежданото поведение не може да се квалифицира като „отказ за достъп“. Именно по тази причина този израз е предхождан от израза „в настоящия случай бе установено, в рамките на анализа на първото основание на жалбата“.

145. Следователно в точка 374 от обжалваното съдебно решение Общият съд не е извършил нова преценка относно наличието на намерение при нарушението, която би могла да се възприеме като противоречива, а се ограничава да повтори заключението, което вече е направил при анализа на първото основание, и по-конкретно в точка 98 от обжалваното съдебно решение, според което „разглежданото поведение […] не може да се анализира в светлината на установената съдебна практика в областта на отказа да се предостави достъп до основни инфраструктури […]“.

146. На трето място, от съображения за изчерпателност е необходимо да се припомни, че за целите на настоящото обжалване не следва да се разглежда твърдението за противоречие в мотивите от гледна точка на предполагаемо неизпълнение на задължението на мотивиране от страна на Общия съд, доколкото от мотивите на спорното решение се установява ясно и непротиворечиво, че субективните елементи като намерението, антиконкурентната стратегия или недобросъвестността на LG не са били взети предвид при установяване на нарушението. Следователно няма вътрешно противоречие, което да е пречка да се разберат правилно причините, на които се опира анализът на Общия съд в това отношение( ).

147. Предвид гореизложеното предлагам да се отхвърли второто оплакване от първата част, изведено от грешка в преценката при анализа относно предполагаемия непропорционален характер на коефициента за тежест, възприет от Комисията, както и тази първа част в нейната цялост.

б) По втората част

148. Във втората част от четвъртото основание LG твърди по същество, че Общият съд допуснал грешка в преценката при упражняване на своето правомощие за пълен съдебен контрол, като презумирал наличието на антиконкурентно намерение при преценката за тежестта на нарушението.

1) По преценката на антиконкурентното намерение

149. Най-напред припомням, че съгласно постоянната съдебна практика, на която Общият съд изрично се позовава в точка 390 от обжалваното съдебно решение, когато упражнява правомощието си за пълен съдебен контрол, съдът на Съюза е оправомощен не само да извършва контрол за законност на санкцията, но и да замени със собствената си преценка за определянето на размера на тази санкция преценката на Комисията, която е издала акта, в който първоначално е определен посоченият размер, като е изключено обаче всякакво изменение на съставните елементи на законосъобразно установеното от Комисията нарушение в разглежданото от Общия съд решение( ).

150. От това следва, че доколкото в точки 196 и 197 от обжалваното съдебно решение( ), Общият съд приема, че Комисията правилно не се е основала в спорното решение по-конкретно на антиконкурентното намерение на LG, за да обоснове извода си за наличие на нарушение на правото на конкуренцията, Общият съд не е оправомощен да измени този „съставен елемент на нарушението“, като вземе предвид такова намерение в рамките на правомощието си за пълен съдебен контрол.

151. Както вече беше посочено по-конкретно в точка 132 от настоящото заключение, терминът „намерение“ не фигурира изобщо в частта от решението, посветена на упражняването на правомощието за пълен съдебен контрол, а именно точки 389—406 от обжалваното съдебно решение. От друга страна, в жалбата LG не уточнява коя част от анализа на Общия съд била опорочена от съображения, свързани с намерението при разглежданото поведение, но в съдебното заседание посочва, че съображенията, свързани с намерението, били присъщи на преценката за тежестта на поведението.

152. В това отношение припомням, че съгласно практиката на Съда правомощието за пълен съдебен контрол, признато на съда на Съюза по силата на член 31 от Регламент № 1/2003 в съответствие с член 261 ДФЕС, му позволява да излезе от рамките на обикновения контрол за законосъобразност на санкцията и да замени преценката на Комисията със своята преценка и в резултат на това да отмени, намали или увеличи наложената глоба или периодична имуществена санкция. Въпреки че упражняването на пълния съдебен контрол не е равнозначно на служебен контрол и че производството е състезателно, съдът на Съюза е длъжен, при упражняване на предвидените в членове 261 ДФЕС и 263 ДФЕС правомощия, да разгледа всяко твърдение за нарушение, правно или фактическо, с което се цели да се докаже, че размерът на глобата не съответства на тежестта и на продължителността на нарушението( ). Следователно упражняването на пълния съдебен контрол предполага да се вземе предвид тежестта на извършеното нарушение, както и неговата продължителност при спазване по-специално на принципите на пропорционалност, на индивидуализиране на санкциите и на равно третиране( ). Всъщност Общият съд е упражнил пълен съдебен контрол на основата на тези два критерия относно тежестта и продължителността на нарушението( ).

153. Що се отнася до тежестта на нарушението, която е релевантният критерий в рамките на настоящата част, както се установява от точка 399 от обжалваното съдебно решение, Общият съд е приел за уместно да вземе предвид три елемента, а именно естеството на нарушението, положението на LG на съответните пазари, както и географския обхват на това нарушение. Наличието на намерение при нарушението по своето естество обаче би могло да се нареди сред взетите предвид елементи само при преценката на първия елемент, а именно естеството на нарушението.

154. Налага се обаче констатацията, че в точка 400 от обжалваното съдебно решение — точката, в която Общият съд развива своя анализ относно естеството на нарушението — той се позовава на обективни съображения, които нямат никаква пряка или косвена връзка с предполагаемо антиконкурентно намерение.

155. От това следва, че противно на твърдяното от LG, Общият съд не се е основал на предполагаемо антиконкурентно намерение, за да извърши преценка по справедливост „с оглед на тежестта […] на нарушението“, и следователно тази втора част от първото основание също би трябвало да се отхвърли като неоснователна.

156. Въпреки това от съображения за изчерпателност и пълнота на изложението бих желал да направя две уточнения по преценката на подходящия размер на глобата и по задължението за мотивиране при упражняване на правомощието за пълен съдебен контрол.

2) По преценката на подходящия размер на глобата

157. От една страна, съгласно постоянната съдебна практика, когато се произнася по правни въпроси в рамките на производство по обжалване на съдебен акт на Общия съд, Съдът не може по съображения за справедливост да замести със своя преценката на Общия съд, който, упражнявайки пълен съдебен контрол, се е произнесъл по размера на глобите, наложени на предприятия за извършени от тях нарушения на правото на Съюза. Съдът би имал основание да установи, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото предвид неподходящия размер на глобата, само ако размерът на санкцията е не просто неподходящ, но и прекомерен до степен на непропорционалност( ).

158. В случая LG оспорва извършената от Общия съд преценка относно размера на наложената глоба с оглед на обстоятелствата по случая, без обаче да доказва или поне да твърди, че този размер е не просто неподходящ, но и прекомерен до степен на непропорционалност. Ето защо Съдът би могъл да отхвърли и тази част като недопустима.

3) По задължението за мотивиране

159. От друга страна, припомням, че съгласно постоянната съдебна практика, когато упражнява правомощието си за пълен съдебен контрол, Общият съд е обвързан от определени задължения, сред които е задължението му за мотивиране, предвидено в член 36 от Статута на Съда на Европейския съюз, приложим за Общия съд съгласно член 53, първа алинея от същия статут( ).

160. В случая в точки 400—402 от обжалваното съдебно решение Общият съд се е ограничил до много неясни мотиви, които не позволяват да се разбере как е достигнал до направеното значително намаление на размера на глобата. Тази липса на мотиви е още по-изненадваща, тъй като Общият съд потвърждава спорното решение, като отхвърля всички повдигнати от LG основания. В рамките на своето правомощие за пълен съдебен контрол Общият съд действително може да измени оспорения акт, по-специално като намали размера на наложената глоба дори и без да отменя този акт, но това не означава, че такова изменение на глобата не трябва да бъде мотивирано така, че да позволи да се установят причините, обосноваващи такова изменение на глобата, без все пак да е необходимо да се извършват точни аритметични изчисления.

161. В случая обаче LG не излага твърдения за липса на мотиви, а Комисията, която също би имала правен интерес да се позове на нарушение на задължението за мотивиране, не е подала инцидентна жалба, ограничена до оспорване на глобата.

162. При тези особени обстоятелства, според мен Съдът не следва да установи служебно нарушение на задължението за мотивиране. Ако Съдът приеме обаче служебно, че упражняването на пълен съдебен контрол не е мотивирано в достатъчна степен, доколкото Общият съд е компетентен да прецени тежестта на неправомерното поведение, делото следва да бъде върнато на Общия съд, за да мотивира по-подробно извършеното изчисление( ). Безспорно в такава хипотеза, за да се спазят принципът за забрана на reformatio in pejus( ) и принципите на защита на оправданите правни очаквания и на правна сигурност, предвид липсата на оспорване от страна на Комисията, Общият съд не може да увеличи размера на глобата над размера, определен в обжалваното съдебно решение.

VI. По съдебните разноски

163. По силата на член 184, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда, когато жалбата е неоснователна, Съдът се произнася по съдебните разноски. В съответствие с член 138, параграф 1 от този правилник, приложим към производството по обжалване по силата на член 184, параграф 1 от въпросния правилник, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като според мен LG е загубило делото, предлагам да бъде осъдено да понесе съдебните разноски по обжалването.

VII. Заключение

164. По гореизложените съображения предлагам на Съда да се произнесе, както следва:

„– Отхвърля жалбата и

– осъжда Lietuvos geležinkeliai AB да заплати освен направените от него съдебни разноски и тези на Европейската комисия“.