ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-ЖА V. TRSTENJAK

представено на 4 юни 2009 година ( 1 )

Дело C-536/07

Комисия на Европейските общности

срещу

Федерална репу-блика Германия

Съдържание

I — Въведение II — Правна уредба III — Факти IV — Досъдебна процедура V — Производство пред Съда и искания на страните VI — Основни доводи на страните А — По допустимостта на иска Б — По основателността на иска VII — От правна страна А — По допустимостта на иска Б — По основателността на иска 1. Встъпителни бележки 2. Положението на град Кьолн като възложител по отношение на GKM-GbR 3. Основният договор от 6 август 2004 г. като смесен договор за строителство и услуги 4. Определяне на основния предмет на смесения основен договор от 6 август 2004 г. 5. Заключение VIII — По съдебните разноски IX — Заключение

„Неизпълнение на задължения от държава членка — Обществени поръчки за строителство — Директива 93/37/ЕИО — Договор между публичноправна структура и частно предприятие за отдаване под наем на първата на изложбени халета, които трябва да бъдат построени от второто — Възнаграждение за частното предприятие посредством изплащането на месечен наем в продължение на 30 години“

I — Въведение

1. В основата на настоящото дело стои иск за установяване на неизпълнение, подаден от Комисията съгласно член 226 ЕО, която иска от Съда на Европейските общности да установи, че тъй като град Кьолн е сключил с Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (наричано по-нататък GKM-GbR) договор за изграждане и последващо тридесетгодишно прехвърляне на правото на ползване на четири изложбени халета заедно с пристройките и инфраструктурата, без да проведе процедурата по възлагане на обществена поръчка с отправяне на европейска покана за представяне на оферти, предвидена в член 7, във връзка с член 11 от Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство ( 2 ), Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задълженията си по тези разпоредби.

2. При разглеждането на този иск най-напред трябва да се изясни дали действието на твърдяното нарушение при възлагането е било напълно изчерпано преди изтичането на срока, определен в мотивираното становище на Комисията, което би имало за последица отхвърлянето на иска като недопустим. След това трябва да се установи дали по смисъла на правото в областта на обществените поръчки е налице обществена поръчка за строителство с град Кьолн като възлагащ орган.

II — Правна уредба

3. Второ и десето съображение от Директива 93/37/ЕИО гласят: „Едновременното постигане на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги по отношение на обществените поръчки за строителство, възложени в държави членки от името на държавата или на регионални или местни власти, или на други публичноправни субекти, включва не само премахването на ограниченията, но също така и координирането на националните процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство. […] За да се развитие ефективна конкуренция в областта на обществените поръчки, е необходимо планираните от възлагащите органи на държавите членки поръчки да се обявят в цялата Общност. Информацията в тези обявления трябва да дава възможност на установените в Общността предприятия да преценят дали предложените поръчки представляват интерес за тях и за тази цел е подходящо да им бъде дадена достатъчна информация за строителните работи, които трябва да се извършат, и за свързаните с това условия […]“ [неофициален превод]

4. Член 1 от Директива 93/37 определя: „За целите на настоящата директива: а) „обществени поръчки за строителство“ са възмездни договори, сключени в писмена форма между предприемач и възлагащ орган, както е определен съгласно буква б), които имат за предмет изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите, посочени в приложение II, или на строеж, както е определен съгласно буква в) по-долу, или изпълнение на строителни дейности по изграждане, с каквито и да е средства, на строеж в съответствие с изискванията на възлагащия орган; б) „Възлагащи органи“ са държавата, регионалните или местните органи, публичноправните организации или сдружения на един или няколко такива органа или от една или няколко публичноправни организации. „Публичноправна организация“ е всяка организация: — която e създадена със специфичната цел да задоволява нужди от обществен интерес, без да има промишлен или търговски характер, и — има правосубектност и е — финансирана в по-голямата част от държавата, регионалните или местните органи или други публичноправни организации или е под управителния надзор на последните; или има управителен, ръководен или надзорен орган, повече от половината членове на който са назначени от държавата, регионалните или местните органи или от други публичноправни организации. в) „строеж“ означава резултатът от строителни или монтажни работи, който като цяло е достатъчен сам по себе си за изпълнението на дадена икономическа и техническа функция; […] д) „открити процедури“ са тези национални процедури, при които всички заинтересовани доставчици могат да представят оферти за участие в обществена поръчка; е) „ограничени процедури“ са тези национални процедури, за които оферти могат да представят само онези доставчици, които са поканени от възлагащите органи; ж) „процедури на договаряне“ са тези национални процедури, при които възлагащите органи се обръщат към доставчици по свой избор и договарят условията на поръчката с един или повече от тях; […]“ [неофициален превод]

5. Съгласно член 6 от Директива 93/37/ЕИО този принцип не намира приложение при поръчки за строителство, чиято стойност не надвишава 5000000 EUR.

6. Според член 7, параграф 1 от Директива 93/37/ЕИО при възлагане на обществени поръчки за строителство възлагащите органи трябва да приложат споменатите в член 1 открити, ограничени процедури или процедури на договаряне във форма, съответстваща на тази директива. Член 7, алинея 2 съдържа след това изброяване на случаите, при които чрез процедура на договаряне с публикуване на обявление за обществена поръчка могат да бъдат възлагани обществени поръчки за строителство, докато параграф 3 предвижда случаите, при които могат да бъдат възлагани обществени поръчки за строителство, прибягвайки до процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка. Съгласно член 7, параграф 4 от същата директива във всички останали случаи възлагащите органи трябва да възложат своите обществени поръчки за строителство чрез провеждане на открита или ограничена процедура.

7. Член 11 от Директива 93/37/ЕИО гласи: „1) Възлагащите органи оповестяват чрез необвързващо обявление съществените характеристики на обществените поръчки за строителство, които възнамеряват да възложат, ако тяхната стойност е не по-малка от установения в член 6, параграф 1 праг. 2) Възлагащи органи, които възнамеряват да възложат поръчка за строителство чрез провеждане на открита, ограничена или — в споменатите в член 7, параграф 2 случаи — процедура на договаряне, оповестяват своето намерение чрез обявление. […]“ [неофициален превод]

8. Член 1 от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги ( 3 ) определя следното: „За целите на настоящата директива а) „обществени поръчки за услуги“ са възмездни договори, сключени в писмена форма между доставчик на услуги и възлагащ орган, с изключение на: […] (iii) поръчки за услуги за придобиване или наемане, независимо от финансовите условия, на земя, съществуващи сгради или други недвижими имоти, както и на права върху тях; въпреки това договорите за финансови услуги, сключени едновременно, предварително или след договора за придобиване или наемане, независимо под каква форма, са предмет на настоящата директива; […]“

III — Факти

9. Настоящият иск за установяване на неизпълнение на задължения се отнася до построяването по инициатива на град Кьолн на четири изложбени халета заедно с пристройките и прилежащата към тях инфраструктура от частно предприятие — GKM-GbR. Като ползвател на изложбените халета от самото начало е предвидено Kölnmesse GmbH — частноправно дружество, от което град Кьолн притежава 79%, а провинция Северен Рейн Вестфалия — 20%, и чийто предмет на дейност съгласно дружествения договор е организирането и провеждането на панаири и изложби за насърчаване на промишлеността, търговията и занаятчийството.

10. Първите планове за построяването на четири изложбени халета в панаирната зона на град Кьолн са развити от Kölnmesse GmbH още през деветдесетте години. Изхождайки от констатацията, че „Rheinhallen“ (изложбени халета 1, 2, 3 и 5), ползвани от Kölnmesse GmbH в качеството му на приобретател на правото на строеж от град Кьолн, вече не отговарят на поставените от Kölnmesse GmbH изисквания, през 2000/2001 г. последното изготвя генерален план, който inter alia предвижда построяването на четири изложбени халета до 2012 г. През 2003 г. този генерален план е одобрен от град Кьолн, тъй като той иска да предостави от началото на 2008 г. ползваните от Kölnmesse GmbH Rheinhallen на телевизионния оператор RTL, за да осуети предстоящото оттегляне на последния от Кьолн. При тези обстоятелства Kölnmesse GmbH и град Кьолн постигат съгласие да ускорят предвиденото в генералния план построяване на четири изложбени халета заедно с пристройките и инфраструктурата.

11. В крайна сметка град Кьолн и Kölnmesse GmbH приемат модел на финансиране на споменатия строителен проект, според който нито град Кьолн, нито самото Kölnmesse GmbH, а по-точно едно частно предприятие — GKM-GbR, като изпълнител на проекта ще построи изложбените халета заедно с необходимата инфраструктура, за да я даде след това под наем на град Кьолн. Като втора стъпка град Кьолн ще пренаеме изложбените халета на Kölnmesse GmbH, което чрез организирането и провеждането на панаири и изложби трябва да събере необходимите приходи за осигуряване на сумите, дължими от град Кьолн на GKM-GbR.

12. Този модел на финансиране води до сложна съвкупност от договорни и вещноправни отношения, в центъра на които се намира град Кьолн. На 6 август 2004 г. той сключва най-напред с GKM-GbR договор, наречен „Договор за наем на земя с четири изложбени халета, сграда с вход от север, булевард и свързващ път пред паркинга, пет свързващи сгради между изложбените халета, паркоместа и външни съоръжения в Köln-Deutz, улица Deutz-Müllheimer и др.“ (наричан по-нататък „основният договор“), според който GKM-GbR ще даде под наем на град Кьолн панаирната площ заедно с подлежащите на изграждане изложбени халета 8, 9, 10 и 11, заедно със свързващите сгради, инфраструктурата и най-малко 505 паркоместа, както и външните съоръжения. За начална дата на договора за наем е определен с нормален фиксиран срок от 30 години. Като насрещна престация град Кьолн се задължава да изплаща месечно възнаграждение в размер на 1725000 EUR, като през първите 13 месеца от времетраенето на договора не се дължи наем.

13. На тази база на 11 август 2004 г. град Кьолн сключва „договор за пренаемане“ ( 4 ) с Kölnmesse GmbH, в който пренаемането на тези изложбени халета заедно със свързващите сгради на Kölnmesse GmbH е уредено при максимално идентични условия (наричан по-нататък „договор за пренаемане“). Съобразно с това за пренаемането на изложбените халета заедно с пристройките и инфраструктурата е договорен нормален фиксиран срок от 30 години, а също и месечен наем от 1730000 EUR, при което през първите 13 месеца от времетраенето на договора не се дължи наем.

14. За по-лесно изпълнение на договорните отношения, произтичащи от основния договор и от договора за пренаемане, град Кьолн и Kölnmesse GmbH сключват на 11 и 16 август 2004 г. и споразумение за изпълнение на договора за пренаемане, с което град Кьолн упълномощава Kölnmesse GmbH да упражнява и осъществява повечето права и задължения, които град Кьолн е поел по отношение на GKM-GbR, с цел по-лесното провеждане на разговорите по съгласуване и приемане с GKM-GbR, получаването на технически указания, упражняването на права и задължения във връзка с довършителните работи и дефекти и като цяло, за да се избегнат неблагоприятни правни последици за страните в отношенията между тях. Изрично са изключени обаче „наемните плащания“, които трябва да се уредят отделно в рамките на съответните договорни отношения. Освен това за упражняването на преобразуващи права (отказ, прекратяване и др.) на град Кьолн чрез Kölnmesse GmbH винаги е необходимо предварителното съгласие на града.

15. При подготовката за сключването на тези договори, още в края на 2003 г. град Кьолн и Kölnmesse GmbH прехвърлят на частния инвеститор земята, необходима за построяването на новите изложбени халета, така че към момента на сключването на „договорите за наем“ тя е била собственост на GKM-GbR.

16. На 30 ноември 2005 г. изложбените халета са официално предадени от GKM-GbR на град Кьолн.

IV — Досъдебна процедура

17. След като на 7 септември 2005 г. постъпва жалба, според която при възлагането на поръчката за строителство на новите изложбени халета в Кьолн е нарушено общностното право, с писмо от Комисията информира Федералната репу-блика, че може да е нарушила член 7 във връзка с член 11 на Директива 93/37, като участващите в този строителен проект възлагащи органи са пропуснали да обявят европейска поръчка за построяването и отдаването под наем или друг вид предоставяне на изложбените халета чрез провеждане на открита или ограничена процедура. Поради това правителството на Федерална репу-блика Германия е поканено съгласно член 226 ЕО в двумесечен срок да изрази становище по този въпрос и да представи сключените между страните договори, както и всички останали относими документи.

18. В своя отговор от 15 февруари 2006 г. Федерална репу-блика Германия изтъква, че Kölnmesse не е възлагащ орган по смисъла на член 1, буква б) от Директива 93/37; следователно не е налице нарушение на общностното право. В отговор на допълнителното официално уведомително писмо на Комисията от , с което от Федералната репу-блика се изискват допълнителни данни, както и отново всички относими документи, с писмо от последната потвърждава по същество становището си относно позицията на Kölnmesse като възлагащ орган и добавя, че във връзка със съответния строителен проект град Кьолн е осъществявал само правни сделки, които не попадат в обхвата на правото в областта на обществените поръчки. Федерална репу-блика Германия също така изтъква, че няма достъп до договорите и останалите документи на Kölnmesse, тъй като все пак става дума за частен икономически субект. Съобразно с това Федерална репу-блика Германия представя само основния договор, договора за пренаемане, споразумението за изпълнение на договора за пренаемане, доклад на областната управа на град Кьолн от и „Letter of intent“ от от град Кьолн до Kölnmesse GmbH.

19. С писмо от 18 октомври 2006 г. Комисията изпраща на Федерална репу-блика Германия мотивирано становище съгласно член 226, параграф 1 ЕО. В отговор на това становище с писмо от Федерална репу-блика Германия потвърждава позицията си относно липсата на материално нарушение на общностното право и изтъква като нов аргумент, че договорът за закупуване на земя, сключен на при подготовката на договорите за наем между Kölnmesse GmbH и GKM-GbR, съдържа същевременно задължение на GKM-GbR за съответно застрояване на продадената панаирна площ. Освен това Федерална репу-блика Германия изтъква, че поръчката за строителство на Kölnmesse GmbH е завършена с изграждане и предаване на изложбени халета на , следователно преди изтичането на срока, определен в мотивираното становище. Дори да има нарушение на нормите на правото в областта на обществените поръчки, откриването и продължаването на производството по установяване на неизпълнение на задължения е недопустимо поради предхождащото завършване на оспорваните строителни работи. Същевременно Федерална репу-блика Германия представя извлечение от пет страници от нотариалния акт за закупуване на земя от

20. Накрая, като се позовава на устното обещание на кмета на град Кьолн, изразено пред члена на Европейската комисия, отговорен за вътрешния пазар, McCreevy, „за в бъдеще да се въздържаме от подобни договорни отношения и в съответствие с действащото право да възлагаме европейска обществена поръчка, когато се надвишават определените в директивата за обществените поръчки прагове“, в следващо писмо от 18 април 2007 г., Федерална репу-блика Германия моли Комисията да прекрати производството.

V — Производство пред Съда и искания на страните

21. С искова молба, подадена на 30 ноември 2007 г. в секретариата на Съда, Комисията иска: — да установи, че тъй като град Кьолн е сключил договора от 6 август 2004 г. с Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR, (понастоящем Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11), без да проведе процедурата по възлагане на обществена поръчка с отправяне на европейска покана за представяне на оферти в съответствие с член 7 от Директива 93/37 във връзка с член 11 от нея, Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задълженията си по тези разпоредби, — да осъди Федерална репу-блика Германия да заплати съдебните разноски.

22. В писмената си защита, депозирана на 25 февруари 2008 г., Федерална репу-блика Германия моли Съда: — да отхвърли иска, — да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.

23. След подаването на репликата на Комисията на 30 април 2008 г. и дупликата на Федерална репу-блика Германия на , писмената фаза на производството приключва.

24. В съдебното заседание от 25 март 2009 г. представителите на Комисията и на Федерална репу-блика Германия представят становищата си.

VI — Основни доводи на страните

25. Комисията счита, че тъй като град Кьолн в качеството си на възлагащ орган е сключил основния договор от 6 август 2004 г., който е в пряка икономическа връзка с предхождащото сключване на договора за закупуване на земя между Kölnmesse GmbH и GkM-GbR, без да се проведе процедура по възлагане на обществена поръчка, Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задълженията си по членове 7 и 11 от Директива 93/37.

26. Федерална репу-блика Германия изтъква няколко оплаквания, свързани с допустимостта на иска, и поддържа освен това, че последният е неоснователен.

А — По допустимостта на иска

27. На първо място, Федерална репу-блика Германия обосновава недопустимостта на иска за установяване на неизпълнение с мотива, че твърдяното нарушение при възлагането е преустановено преди изтичането на срока, определен в мотивираното становище. Към момента на изтичането на този срок строителните работи вече са били завършени и предадени на град Кьолн в качеството му на основен наемател. По този начин „същественото действие“ на оспорвания договор, съответно на оспорваното възлагане на обществена поръчка, е прекратено преди края на срока, така че последващият иск на Комисията трябва да бъде отхвърлен като недопустим съобразно постоянната практика на Съда.

28. Федерална репу-блика Германия счита, че във фазата на проверката на допустимостта трябва да се направи разлика между „потенциално нарушаващото правото в областта на обществените поръчки“ и „законосъобразното“ действие на оспорваното възлагане на обществена поръчка, при което само първото е от съществено значение при преценката относно спазването на срока. Към това „потенциално нарушаващо правото в областта на обществените поръчки“ действие принадлежат в частност строителните работи, които трябва да бъдат извършени от изпълнителя. От друга страна, „законното“ действие на възлагането на обществена поръчка за строителство, което е неотносимо към проверката на допустимостта, обхваща характеризираното като неутрално задължение на възлагащия орган да заплати възнаграждение. Понеже в разглеждания случай строителните работи са извършени напълно преди изтичането на определения в мотивираното становище срок, искът за установяване на неизпълнение трябва да се отхвърли като недопустим. Обстоятелството, че след изтичането на този срок град Кьолн все още има „неутрално“ задължение за плащане, не е вече релевантно във фазата на проверката на допустимостта.

29. Срещу тези твърдения за недопустимост Комисията възразява с довода, че в тежест на Федерална репу-блика Германия е да докаже, че GKM-GbR е извършило всички релевантни строителни работи преди изтичането на срока. Освен това основният договор от 6 август 2004 г. урежда редица договорни задължения както на GKM-GbR, така и на град Кьолн, които трябва да бъдат изпълнени в хода на изпълнението на договора и съответно след изтичането на срока, определен в мотивираното становище. Искът за установяване на неизпълнение на правото в областта на обществените поръчки е недопустим поради прекратяване на нарушението преди изтичането на определения с мотивираното становище срок само тогава, когато цялото действие на спорния договор е изчерпано към изтичането на определения с мотивираното становище срок, което категорично не е налице в настоящия случай.

Б — По основателността на иска

30. Федерална репу-блика Германия счита иска за установяване на неизпълнение и за неоснователен, тъй като спорният договор от 6 август 2004 г. не представлява обществена поръчка за строителство, а — функционално погледнато — само договор за финансово осигуряване на сключения между GKM-GbR и град Кьолн договор за прехвърляне на правото на ползване на подлежащите на изграждане изложбени халета, при което впрочем Kölnmesse GmbH не може да бъде квалифицирано като публичноправна организация според директивите за обществените поръчки. Дори този функционален анализ да не бъде възприет, по форма и съдържание спорният договор трябва да се квалифицира като договор за наем. В зависимост от гледната точка наемното отношение, съответно услугата за финансиране, определя основния предмет на договора от , като по този начин той се изключва по необходимост от приложното поле на Директива 93/37.

31. Комисията възразява, че основният договор от 6 август 2004 г. по същество цели изпълнението на строителни работи — и по-специално изграждането на изложбените халета заедно с пристройките и инфраструктурата — и следователно трябвало да бъде определен като поръчка за строителство, при която като пряк съдоговорител на GKM-GbR град Кьолн трябва да се разглежда и като релевантния възлагащ орган. При сключването на основния договор от следователно става въпрос за обществена поръчка за строителство, която е възложена от град Кьолн в нарушение на правото в областта на обществените поръчки поради неприлагане на необходимата за това процедура по възлагане на европейска обществена поръчка.

VII — От правна страна

А — По допустимостта на иска

32. На първо място, Федерална репу-блика Германия изтъква, че предявеният от Комисията иск за установяване на неизпълнение бил недопустим, защото твърдяното нарушение при възлагането било напълно преустановено преди изтичането на срока, определен в мотивираното становище.

33. Според постоянната съдебна практика искът за установяване на неизпълнение съгласно член 226 ЕО може да се предяви само тогава, когато засегнатата държава членка не се е съобразила с мотивираното становище на Комисията в определения в него срок. В това отношение наличието на неизпълнение на задължение следва да се преценява с оглед на положението, в което се намира държавата членка при изтичането на този срок ( 5 ).

34. Съобразно с тези общи разпоредби, искът за установяване на неизпълнение трябва да се отхвърли като недопустим, ако се установи, че при изтичането на срока, посочен в мотивираното становище, твърдяното нарушение не поражда повече действие ( 6 ). Досъдебната процедура е насочена именно към отстраняване на нарушението на общностното право преди съдебното производство, така че — по смисъла на тази цел — в случай на пълно преустановяване на нарушението преди изтичането на определения за това срок в мотивираното становище липсва основание за продължаване на производството по иска за установяване на неизпълнение ( 7 ).

35. Този принцип се потвърждава от по-прецизния анализ на текста на член 226, параграф 2 ЕО, според който Комисията може да сезира Съда, когато държавата членка не изпълни мотивираното становище в определения от Комисията срок. По аргумент на противното следва, че Комисията вече няма право да предявява иск за установяване на неизпълнение, когато твърдяното нарушение е приключило или е преустановено ( 8 ).

36. Що се отнася до исковете по член 226 ЕО за установяване на неизпълнение на правото в областта на обществените поръчки, последният указва, че такъв иск трябва да бъде отхвърлен като недопустим, ако при изтичането на определения в мотивираното становище срок е изчерпано цялото действие на договора, сключен в нарушение на съответната директива за обществените поръчки ( 9 ). От друга страна е неотносимо обстоятелството, че процедурата по възлагане на обществена поръчка вече е напълно приключила преди изтичането на срока, определен от мотивираното становище ( 10 ).

37. Следователно решаващ за преценката на предявеното от Федерална репу-блика Германия възражение за недопустимост е отговорът на въпроса дали оспорваният от Комисията основен договор от 6 август 2004 г. все още се е намирал в стадий на изпълнение при изтичането на срока, определен в мотивираното становище, а именно

38. Моето убеждение е, че на 18 декември 2006 г. правно релевантното изпълнение на основния договор все още не е било напълно приключило.

39. Въпреки че съгласно постоянната съдебна практика в производството по установяване на неизпълнение на задължения Комисията е длъжна да докаже наличието на твърдяното неизпълнение на задължения и да представи на Съда необходимите доказателства, въз основа на които последният да провери дали то е налице ( 11 ), в хода на проверката на предявеното от държава членка възражение за недопустимост поради навременното преустановяване на нарушението тежестта на доказване — съобразно принципа reus in exceptione fit actor — принципно се обръща.

40. Като доказателство за приключването на материалните строителни работи към 1 декември 2005 г., Федерална репу-блика Германия представя „Протокол за приемане на наемен обект северно разширение на панаирни сгради в град Кьолн“ от , както и статии в пресата относно откриване на панаир на

41. Тези документи съставляват доказателство, че към този момент работите по изложбените халета, пристройките и инфраструктурата са завършени в по-голямата им част, но все пак протоколът за приемане също така изброява редица довършителни работи и дефекти, които трябва да бъдат уредени. Този протокол за приемане също така споменава други, неприложени „протоколи за констатиране на изпълнението от 30 октомври 2005 г. и “, които също съдържат данни за довършителни работи и дефекти, подлежащи на уреждане. Представените документи не съдържат конкретни данни относно датата на извършване на тези довършителни работи. По този въпрос протоколът за приемане само посочва, че наемодателят цели да уреди възможно най-много строителни работи и дефекти преди Освен това град Кьолн обръща внимание на това, че поради панаирни дейности в периода от до отстраняването на дефектите и приключването на довършителните работи е невъзможно или е възможно в много ограничена степен и след специална уговорка, което указва, че извършването на довършителните работи би могло да се проточи най-малко с няколко месеца.

42. Основният договор също така предвижда редица задължения на GKM-GbR по цялостна поддръжка и въвеждане в изправност, според който GKM-GbR може да бъде задължено през цялото времетраене на договора да извърши работи с по-голям или по-малък обхват по носещите части, фасадите, покривите на изложбените халета и пристройките, както и по изолацията на частите от тези сгради, които са в контакт със земята. С оглед на факта, че в приложение II към Директива 93/37 реставрирането и поддръжката на фасадите, изолацията срещу вода и влага, както и покривните работи изрично са причислени към сградостроителството и гражданското строителството и особено към строителство на сгради (жилищни и други), тези уредени от договора работи трябва да бъдат квалифицирани като част от „строителните работи“ по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37 и следователно са релевантни във фазата на проверката на допустимостта.

43. Следователно въз основа на видната от преписката информация не може да се изключи, че и след изтичането на срока, определен в мотивираното становище, GKM-GbR е извършило или е договорно задължено занапред да извърши строителни работи с по-голям или по-малък обхват, както и работи по въвеждане в изправност, които са причислени към сградостроителството.

44. Освен това трябва да се подчертае, че дължимото по силата на договора насрещно задължение — подлежащата на месечно плащане сума — трябва да бъде изпълнявано непрекъснато от 1 януари 2007 г. в продължение на период от почти 29 години, следователно далеч след изтичането на определения в мотивираното становище срок.

45. Трябва да бъдат отхвърлени доводите на Федерална репу-блика Германия, че във фазата на проверката на допустимостта на иска за установяване на неизпълнение на правото в областта на обществените поръчки за строителство е определящ само моментът на завършване от изпълнителя на строителните работи, докато моментът на заплащане на насрещното парично задължение от възлагащия орган не е относим в това отношение.

46. Такава разлика между „нарушаващо правото в областта на обществените поръчки“ и „правно неутрално“ действие на договор, сключен в нарушение на правото в областта на обществените поръчки, не следва нито от текста на Директива 93/37, нито от практиката на Съда.

47. Според член 1, буква а) от Директива 93/37 обществената поръчка за строителство е възмезден договор между предприемача и възлагащия орган за извършването на определени строителни работи. Тъй като обществената поръчка за строителство според тази дефиниция трябва да бъде квалифицирана като синалагматичен договор по същество, във фазата на проверката на допустимостта от систематична гледна точка не може да се прави разлика между дължимите от предприемача строителни работи и задължението за плащане на възлагащия орган. Защото именно задължението за плащане на възлагащия орган води до това, че дължимите от предприемача строителни дейности по изграждане попадат в рамките на правото в областта на обществените поръчки. При тези обстоятелства генералният адвокат Léger в своето заключение по дело Ordine degli Architetti и др. ( 12 ) правилно констатира, че дискриминиращите възлагания на обществени поръчки от възлагащите органи са недопустими по смисъла на директивите за обществените поръчки именно поради това че са свързани с плащане на избраните предприемачи.

48. Също така трябва да се обърне внимание на това, че Директива 93/37 — както следва от нейното десето съображение — служи за насърчаване на ефективна конкуренция в областта на обществените поръчки за строителство. Ако една обществена поръчка бъде възложена без съответната процедурата по възлагане и следователно без предварителна конкуренция, възлагащият орган редовно ще плаща повече, отколкото ако беше възложил поръчката в съответствие с правото в областта на обществените поръчки. По този начин последиците от нарушение при възлагането се проявяват именно в задълженията за плащане на възлагащия орган, така че последното трудно може да се класифицира като „неутрално“ действие на договора, сключен в нарушение на правото в областта на обществените поръчки.

49. Следователно в рамките на проверката дали един договор към момента на изтичането на определения от Комисията срок вече е изчерпал своето действие, насрещното (парично) задължение на възлагащия орган не може да бъде категоризирано като „неутрално според правото в областта на обществените поръчки“. Следователно и продължаващото съществуване на договорно задължение за плащане на възлагащия орган трябва да бъде оценено като правно релевантно действие на договора, сключен в нарушение на съответната директива за обществените поръчки.

50. Тази оценка намира подкрепа в досегашната практика на Съда относно допустимостта на иск за установяване на неизпълнение на правото в областта на обществените поръчки, която изрично се основава на момента на пълното изпълнение на сключения в нарушение на правото в областта на обществените поръчки договор ( 13 ), респективно на момента на изчерпване на цялото действие на този договор или на спорната поръчка ( 14 ). Този критерий важи независимо от това, дали става въпрос за възлагане на поръчка за доставка, поръчка за услуга или поръчка за строителство, и в този смисъл безспорно е характерен за цялата област на правото в областта на обществените поръчки.

51. В светлината на този критерий не може да бъде поставяно под съмнение по-нататъшното съществуване на твърдяното нарушение, ако при изтичането на срока, определен от Комисията, уговорените в нарушение на правото в областта на обществените поръчки строителни работи не са напълно извършени, и то независимо от обхвата на оставащите работи. Извършването на строителните работи след изтичането на определения срок следователно включва per se по-нататъшното съществуване на твърдяното нарушение, така че за него не трябва да се привеждат допълнителни признаци или доказателства, дори и когато става въпрос за строителни работи с относително малък обхват ( 15 ). Ако пък дължимите строителни работи са извършени напълно, трябва да се провери дали договорът още произвежда друго правно релевантно действие.

52. Изричното потвърждаване на принципа, че във фазата на проверката на допустимостта се изследва действието на договора в неговата цялост, се намира в Решение от 11 октомври 2007 г. по дело C-237/05, Комисия/Гърция ( 16 ). По това дело, в рамките на иск за установяване на неизпълнение на правото в областта на обществените поръчки, Съдът е трябвало да отсъди относно прилагането на Директива 92/50 към рамково споразумение, сключено на между компетентните гръцки власти и Общогръцката конфедерация на земеделските кооперативи (PASEGES), а също и към договорите за изпълнение към това рамково споразумение, сключени между членовете на PASEGES и гръцките власти. Договорите за изпълнение предвиждат по-специално, че местните съюзи на земеделските кооперативи ще обучават засегнатите земеделски стопани относно новата система за администриране и контрол във връзка с правото в областта на помощите и ще подпомага земеделските стопани при подготовката и подаването на молби за помощи. PASEGES трябва да координира работата на своите членове. Твърдяното от Комисията нарушение при възлагането се отнася изключително до помощта при подготовката на молбите за помощи, оказана от съюзите на земеделските кооперативи, докато определеният от мотивираното становище срок изтича едва на В рамките на фазата на проверка на допустимостта на иска за установяване на нарушение Съдът най-напред повтаря общия принцип, че такъв иск е недопустим, когато при изтичането на определения в мотивираното становище срок вече е било изчерпано цялото действие на съответния договор. Следователно трябва да се докаже, дали към изтичането на определения в мотивираното становище срок, оспорваните договори поне частично се намират в процес на изпълнение. В последващия анализ на фактите Съдът изтъква, че спорните договори съдържат клауза, според която те ще прекратят действието си, когато на подалите съответна молба земеделски стопани се изплати цялата финансова помощ. Понеже поисканите през 2001 г. помощи са напълно изплатени през следващата година, следователно преди изтичането на определения в мотивираното становище срок, и поради това договорите изцяло са прекратили действието си, Съдът установява, че при изтичането на определения срок цялото действие на рамковото споразумение и спорните договори вече е било изчерпано, така че искът е отхвърлен като недопустим

53. Следователно в това решение от 11 октомври 2007 г. Съдът е взел под внимание не момента на предоставяне на услугата от изпълнителя, а по-скоро цялостното прекратяване на договора, до което се е стигнало едва след изплащането на поисканите помощи.

54. Докато при проверката на допустимостта на иска за установяване на неизпълнение на правото в областта на обществените поръчки за строителство се взема под внимание договорът за възлагане като цяло, също така се държи сметка за обстоятелството, че понастоящем дори много големи строителни работи могат да бъдат осъществени в максимална степен за относително кратко време, докато Комисията получава сведения за твърдяното нарушение при възлагането само чрез жалба и следователно със закъснение. В настоящия случай от преписката също следва, че Комисията е информирана с жалба чак на 7 септември 2005 г. за възможно нарушаване на правото в областта на обществените поръчки при построяването на изложбените халета, като последните вече са били пуснати в експлоатация през декември 2005 г., следователно само няколко месеца по-късно. Този пример ясно показва, че една прекомерно ограничителна проверка на допустимостта, при която се вземат под внимание само строителните работи, които трябва да бъдат извършени от изпълнителя, би осуетила ефективното действие на директивите за обществените поръчки за строителство.

55. При тези обстоятелства от процесуалноправна гледна точка трябва също да се подчертае, че изтичането на срока, определен от Комисията в мотивираното становище, и последващото предявяване на иск не водят непременно до действителното спиране на оспорваните строителни работи. Следователно, ако при изтичането на определения от Комисията срок един строеж е изграден например до 85% и възлагащият орган оспорва нарушаването при възлагане на поръчки за строителство, в обичайния случай строителните работи ще бъдат напълно приключени към момента на обявяване на решението в последващото производство по установяване на неизпълнение на задължения. В това отношение чисто фактологически един такъв случай в крайна сметка не се отличава от случая, при който към момента на изтичане на определения от Комисията срок строителните работи са били напълно извършени, но възложителят все още не е изпълнил задължението си за плащане и поради тази причина договорът произвежда действие към момента на изтичане на определения срок.

56. С оглед на всичко казано дотук стигам до заключението, че при проверката на допустимостта на иска за установяване на неизпълнение на правото в областта на обществените поръчки за строителство трябва да бъде установено дали договорът, сключен при нарушаване на правото в областта на обществените поръчки, е изчерпал своето действие преди изтичането на определения от Комисията срок. За такова действие се счита и заплащането от възлагащия орган на парично задължение.

57. Следователно в обобщение трябва да се отбележи, че възражението за недопустимост поради преустановяване на нарушението преди изтичането на определения в мотивираното становище срок трябва да се отхвърли, ако в края на този срок договорът поне частично все още е бил в процес на изпълнение, при което изпълнението на насрещното (парично) задължение на възлагащия орган също трябва да бъде прието за изпълнение на договора, релевантно по делото.

58. В светлината на тази обстановка, в разглеждания случай обстоятелството, че град Кьолн е изпълнил дължимото месечно (парично) насрещно задължение след изтичането на определения срок, съответно е бил задължен да го изпълни, е достатъчно за констатацията, че при изтичането на срока, определен в мотивираното становище, договорът от 6 август 2004 г. все още е бил в процес на изпълнение поне частично и следователно е имал правно релевантно действие.

59. Предвид всички изложени по-горе съображения предявеното от Федерална репу-блика Германия възражение за недопустимост поради преустановяване на твърдяното нарушение преди изтичането на срока, определен в мотивираното становище, не може да бъде прието. Затова смятам, че няма пречка за допустимостта на настоящия иск.

Б — По основателността на иска

1. Встъпителни бележки

60. Изложените от Федерална репу-блика Германия аргументи за неоснователност на настоящия иск за установяване на нарушение по същество се основават на виждането, че на KGM-GbR не е възложена обществена поръчка за строителство по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37 и — при условията на евентуалност — че възлагането на поръчката във всеки случай не е извършено от град Кьолн със спорния договор от 6 август 2004 г. Федерална репу-блика Германия подкрепя тези основни доводи като окачествява основния договор от като договор за наем, съответно договор за финансиране.

61. С оглед на уговореното в него дългосрочно прехвърляне на правото на ползване е безспорно, че договорът от 6 август 2004 г. съдържа важен елемент на услуга. Следователно по-нататък трябва да се установи дали и доколко този договор освен това притежава елементите на фактическия състав на обществена поръчка за строителство и дали доказаните елементи на поръчката за строителство са достатъчни, за да подведат целия (смесен) договор в приложната област на Директива 93/37. Преюдициален по отношение на тези въпроси обаче е аргументът на Федерална репу-блика Германия, че в настоящия случай не град Кьолн, а по-скоро Kölnmesse GmbH трябва да се счита за реалния възложител от гледна точка на правото в областта на обществените поръчки.

2. Положението на град Кьолн като възложител по отношение на GKM-GbR

а) Град Кьолн трябва да бъде квалифициран като възложител по отношение на GKM-GbR

62. Безспорно е, че основният договор от 6 август 2004 г. е сключен между град Кьолн и GKM-GbR и че във връзка с него град Кьолн е сключил договор за пренаемане с Kölnmesse GmbH. Като се позовава на функционалното определение на понятието „възлагащ орган“ в практиката на Съда, както и на очевидната в тази практика готовност на Съда да извърши изчерпателен цялостен анализ на сложните юридически конструкции в областта на обществените поръчки, за да разкрие истинската правна природа на възложената поръчка и впоследствие да контролира тяхната законосъобразност, Федерална репу-блика Германия твърди, че функционално и от съвместния прочит на правото в областта на обществените поръчки, Kölnmesse GmbH трябва да бъде определено в настоящия случай като действителния възлагащ орган по отношение на GKM-GbR.

63. Макар и наистина Съдът по-рано вече да е изяснил, че понятието „възлагащ орган“ трябва да се тълкува не формално, а функционално ( 17 ), трябва да се подчертае, че в основата на тази съдебна практика не стои общ принцип на правото в областта на обществените поръчки, според който елементите на фактическия състав на „възлагащия орган“ трябва да се проверяват чисто функционално и без оглед на юридическата конструкция в областта на обществените поръчки, избрана за възлагането на поръчката. Тази практика по-скоро свидетелства за стремежа на Съда да разбие затворените национални пазари на обществени поръчки и — съобразно с целите на директивите за обществени поръчки, формулирани в съображенията — да ги отвори за общия пазар ( 18 ). При тези обстоятелства Съдът е възприел функционално тълкуване на фактическия състав на понятието „възлагащ орган“, според което при квалифицирането на национална организация като възлагащ орган по смисъла на общностното право в областта на обществените поръчки е ирелевантно дали съгласно съответното национално право това свойство е свързано с определена институционална характеристика ( 19 ).

64. Също и в делата, в които при контрола за законосъобразност Съдът е взел предвид причините за сложната юридическата конструкция в областта на обществените поръчки, той винаги е целял да гарантира действието на приложимите директиви за обществени поръчки в светлината на едновременното реализиране на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги ( 20 ).

65. В разглеждания случай няма основания при телеологичното тълкуване на Директива 93/36 да не бъде взета под внимание избраната от GKM-GbR, град Кьолн и Kölnmesse GmbH договорна конструкция с град Кьолн като основен възлагащ орган.

66. От една страна, трябва да се обърне внимание именно на това, че град Кьолн не е прехвърлил на Kölnmesse GmbH своите права и задължения по „договора за наем“ от 6 август 2004 г., така че липсва пряка договорна връзка между Kölnmesse GmbH и GKM-GbR ( 21 ). Наистина задълженията от договора от по същество са отразени в „договора за пренаемане“, сключен между град Кьолн и Kölnmesse GmbH, и споразумението за изпълнение на договора за пренаемане съдържа клауза, служеща за координиране и улеснено осъществяване на отношенията, свързани с основния договор и с договора за пренаемане, но в края на краищата съгласно договора от само град Кьолн има непосредствени права и задължения спрямо GKM-GbR ( 22 ). Освен това точно преди сключването на тези договори е уговорено, че фактическото поемане на задълженията за плащане на град Кьолн от Kölnmesse GmbH ще бъде прекратено от 2012 г., ако се установи, че Kölnmesse GmbH не може да натрупа достатъчно приходи за финансирането на дължимото месечно плащане ( 23 ).

67. От друга страна, би противоречало на реализирането на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги в областта на обществените поръчки, ако чрез твърде широко тълкуване на функционалното понятие за възлагащ орган възлагащите органи получат възможността чрез сложни договорни конструкции да прикрият идентичността на реалния възлагащ орган и по този начин да придобият процесуалноправно предимство. При производства по установяване на неизпълнение на задължения в рамките на правото в областта на обществените поръчки често преобладава състояние на асиметрично разпределение на информацията, при което Комисията невинаги разполага с необходимите данни относно разкриването на договорната конструкция, избрана от участниците. Ако функционалното тълкуване на понятието за възлагащ орган в правото в областта на обществените поръчки би довело до това, че страна, която не е пряко упълномощена от договора за възлагане на поръчка, встъпи като „действителен (функционален) възложител“ на мястото на „страната по договора, официално възлагаща поръчката“, много искове за установяване на нарушения на правото в областта на обществените поръчки биха били неуспешни поради строго прилаганата в производствата по установяване на неизпълнение на задължения ( 24 ) процесуалноправна забрана за промяна или разширяване на предмета на спора, например тъй като предварителното производство може да се основава на „погрешния“ възлагащ орган или „погрешния“ договор за поръчка ( 25 ).

68. В разглеждания случай аргументите на Федерална репу-блика Германия относно качеството на Kölnmesse GmbH като възлагащ орган се свеждат в крайна сметка също до процесуалноправното твърдение за нарушение, че в исковата си молба Комисията не е сезирала за възможно нарушение на директивата за обществени поръчки от Kölnmesse GmbH. Понеже обхватът на проверката на Съда в производството по установяване на неизпълнение на задължения било ограничено до тези основания на исковата молба, които Комисията ясно е изложила в нея, въпросът — както се твърди в довода на Федерална репу-блика Германия — дали Kölnmesse GmbH е трябвало като действителен възлагащ орган да обяви обществена поръчка за спорния договор, не бил предмет на настоящото производство по установяване на неизпълнение на задължения.

69. Поради вече споменатите основания аргументите на Федерална репу-блика Германия относно качеството на Kölnmesse GmbH като възлагащ орган са неправилни. Положението на град Кьолн като страна по договора и възлагащ орган по отношение на GKM-GbR не може да бъде оспорено нито чрез позоваване на функционалното определение на понятието „възлагащ орган“, нито в рамките на телеологичното тълкуване на Директива 93/37.

70. Тези разсъждения ме водят до заключението, че в разглеждания случай като възлагащ орган на GKM-GbR по силата на договора трябва да се определи не Kölnmesse GmbH, а по-скоро град Кьолн.

б) При условията на алтернативност: в случай че Kölnmesse GmbH бъде определен като „действителен“ възлагащ орган по отношение на GKM-GbR

71. В случай че Съдът стигне до различна преценка относно качеството на Kölnmesse GmbH като възлагащ орган, ще разясня по-нататък при условията на алтернативност и накратко произтичащите от това последици.

72. Съгласно постоянна съдебна практика от член 38, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник следва, че исковата молба или жалбата трябва да посочва предмета на спора и да съдържа кратко изложение на правните основания, като това посочване трябва да е достатъчно ясно и точно, за да позволи на ответника да подготви защитата си, а на Съда — да упражни контрол. От това произтича, че съществените правни и фактически обстоятелства, на които искът или жалбата се основава, трябва да изпъкват по логичен и разбираем начин от текста на самата искова молба или жалба и че исканията в нея трябва да са формулирани по недвусмислен начин, за да не се произнесе Съдът ultra petita или да пропусне да се произнесе по някое твърдение за нарушение ( 26 ).

73. Както в предварителното производство, така и в исковата си молба Комисията изтъква, че тъй като на 6 август 2004 г. град Кьолн е сключил договор с GKM-GbR, без да се приложи процедура по възлагане на обществена поръчка с отправяне на европейска покана за представяне на оферти в съответствие с разпоредбата на член 7 от Директива 93/37/ЕИО, разглеждан във връзка с член 11 от нея, Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задълженията си по тези разпоредби. По този начин Комисията недвусмислено е установила петитума на исковата молба, в смисъл че само договорът, сключен от град Кьолн на , съставлява предметът на висящото производство по установяване на неизпълнение на задължения.

74. Ако стигне до заключението, че Kölnmesse GmbH трябва да бъде смятано за действителен възлагащ орган, Съдът трябва да отхвърли иска за установяване на неизпълнение, предявен от Комисията в настоящото производство.

75. В този случай трябва да се отговори на множе-ство други правни и фактически въпроси, които изобщо или почти не са били взети под внимание от страните в настоящото производство, като например въпроса дали Kölnmesse GmbH като панаирно дружество отговаря на критериите за възлагащ орган по смисъла на член 1, буква б) от Директива 93/37, така че европейските правила относно обществените поръчки да бъдат непосредствено приложими спрямо него.

76. На въпроса относно класифицирането на панаирното дружество като възлагащ орган според определението в директивите за обществени поръчки по принцип може да се отговори само с индивидуално решение за отделния случай и като се вземат под внимание всички конкретни обстоятелства. По отношение на Kölnmesse GmbH във всеки случай трябва да се констатира, че преписката по делото съдържа множе-ство елементи, които изглежда по принцип дават възможност за класифицирането на Kölnmesse GmbH като възлагащ орган по смисъла на член 1, буква б) от Директива 93/37.

77. Според член 1, буква б) от Директива 93/37 за публичноправна организация и следователно за възлагащ орган се приема всяка организация с юридическа правосубектност, която е учредена със специална цел, за да задоволява нужди от обществен интерес, и която е собственост или се финансира предимно от държавата, регионалните или местните органи или други публичноправни организации.

78. В хода на проверката дали панаирно дружество като Kölnmesse GmbH отговаря на трите основни критерия за възлагащ орган, предпоставките за наличието на юридическа правосубектност и обществен контрол не би трябвало да пораждат много въпроси. Освен това в своите решения по дело Agorá и Excelsior Съдът е изяснил, че дейностите по организация на панаирни мероприятия, изложби и други подобни инициативи трябва да се разглеждат като задоволяващи нужди от обществен интерес ( 27 ).

79. Въпреки че понятието за публичноправна организация трябва да бъде подложено на функционално ( 28 ) и по принцип на широко тълкуване ( 29 ), би трябвало да има по малка яснота по въпроса дали панаирно дружество като Kölnmesse GmbH отговаря също на критериите за липса на търговска и/или индустриална дейност, още повече че в Решение по дело Agorá и Решение по дело Excelsior Съдът е изключил класифицирането на Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano (образуванието, което отговаря за Миланския международен панаир) като публичноправна организация по смисъла на член 1, буква б) от Директива 92/50, тъй като последното извършва дейност от търговско и/или индустриално естество ( 30 ).

80. Анализът в основата на Решение по дело Agorá и Решение по дело Excelsior обаче в това отношение изглежда не може да бъде отнесен направо към германски панаирни дружества като Kölnmesse GmbH, още повече че в най-новата си практика относно критерия за липсата на търговски и индустриален характер на дейността на публичноправните организации — особено в Решение по дело Aigner ( 31 ) и Решение по дело Korhonen ( 32 ) — Съдът обръща особено внимание на въпроса, дали съответната публичноправна организация упражнява своята дейност в условията на конкуренция или не. Съществени признаци за търговското и/или индустриалното естество на извършваните дейности в тази връзка се състоят особено в това въпросната организация да развива дейност при нормални пазарни условия, да има стопанска цел и действително сама да покрива възникналите от дейността ѝ загуби ( 33 ).

81. При тези обстоятелства, по отношение на германските панаирни дружества по принцип трябва да се обърне внимание на това, че те по правило се използват от провинциите и общините като инструмент за регионално подпомагане на икономиката, за да увеличат привлекателността на съответния икономически център. В това отношение такива панаирни дружества са особено сходни с организациите за подпомагане на икономиката, които изрично са определени в Раздел III.2 от приложение I към Директива 93/37 като публичноправни организации съгласно член 1, буква б) ( 34 ).

82. Доколкото намиращите се в собственост на публичната власт панаирни дружества се използват като инструмент за подпомагане на икономиката, тяхната дейност освен това не се съсредоточава само върху гарантирането на възможно най-висока търговска печалба ( 35 ). В тази връзка градовете и общините влияят на германския панаирен пазар чрез осигуряването на финансова подкрепа и поемането на гаранция в полза на панаирните дружества, така че последните в крайна сметка се ползват с особено положение в областта на конкуренцията ( 36 ).

83. В рамките на телеологичното тълкуване на директивите за обществените поръчки това особено положение в областта на конкуренцията на намиращите се в собственост на публичната власт германски панаирни дружества — като се имат предвид Решение по дело Aigner и Решение по дело Korhonen — представлява съществена индикация за липсата на търговски и/или индустриален характер на неговата дейност ( 37 ).

84. Според тази съдебна практика целта на директивите в областта на възлагане на обществените поръчки е да се изключи едновременно опасността да бъдат предпочетени национални оференти или кандидати при възлаганията на поръчки от възлагащите органи и възможността структура, финансирана или контролирана от държавата, регионални или местни органи или други публичноправни организации, да се ръководи от съображения, които не са икономически ( 38 ).

85. Следователно, ако в конкретен случай се установи, че панаирното дружество не развива дейност при нормални пазарни условия и не покрива самó в пълен обем възникналите от дейността му загуби, би съществувала реална опасност при процедурата по възлагане да придобият значение съображения, които не са икономически, и поради това процедурата да се проведе при икономически неоправдани условия ( 39 ). В такъв случай според мен тяхната дейност трябва да се класифицира като такава, при която липсва търговски и/или индустриален характер, така че такова панаирно дружество — при наличието на останалите елементи на фактическия състав — да бъде квалифицирано като възлагащ орган по смисъла на директивите за обществените поръчки.

3. Основният договор от 6 август 2004 г. като смесен договор за строителство и услуги

86. Както вече поясних, в разглеждания случай от гледна точка на правото в областта на обществените поръчки град Кьолн трябва да се разглежда като възлагащ орган и страна по договора с GKM-GbR ( 40 ). Следователно по-нататък трябва да се определи дали сключеният между град Кьолн и GKM-GbR договор от 6 август 2004 г. притежава съществените елементи на фактическия състав на обществената поръчка по смисъла на член 1, параграф 1, буква а) от Директива 93/37.

87. Според постоянната съдебна практика определението за обществена поръчка за строителство по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37 попада в обхвата на общностното право ( 41 ). Следователно за отговора на въпроса дали на GKM-GbR е възложена обществена поръчка за строителство са ирелевантни както германското право, така и избраното от страните наименование на договора.

88. В тази връзка не трябва да се пренебрегва обстоятелството, че разглежданият случай също е свързан с проблематиката на contractus simulatus, като в националните законодателства правната класификация на такъв договор също се съобразява главно с фактическото му съдържание ( 42 ).

89. Според член 1, буква а) от Директива 93/37 наличието на обществената поръчка за строителство предполага сключването между предприемач и възлагащ орган на възмезден договор в писмена форма за изпълнението или изпълнението и проектирането на определени строителните работи, точно определени в директивата, независимо с какви средства, в съответствие с определените от възлагащия орган изисквания.

90. Това понятие за обществена поръчка за строителство трябва да се тълкува от гледна точка на целите на Директива 93/37, която — както следва от нейните съображения — служи за едновременното постигане на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги по отношение на обществените поръчки за строителство ( 43 ) и за осигуряване на ефективна конкуренция на съответните пазари ( 44 ). Постигането на тези цели може да бъде възпрепятствано по същия начин и когато възлагащият орган поръчва извършването на строеж, след чието завършване по отношение на него ще му бъдат предоставени — в по-голям или по-малък обем — вещни или облигационни права. Опасността от нарушаване на конкуренцията чрез предпочитането на едни участници на пазара по отношение на други е всъщност винаги налице, когато възлагащ орган решава да възложи на дадено предприятие извършването на строеж, независимо поради какви съображения и в какъв контекст следва да се построи сградата и какво е нейното предназначение ( 45 ).

91. Следователно за отговора на въпроса, дали с основния договор от 6 август 2004 г. град Кьолн е възложил на GKM-GbR поръчката за построяването на изложбените халета, не е определящо обстоятелството, че GKM-GbR като изпълнител е реализирало строежа върху своя собствена земя, докато на град Кьолн е било предоставено на първо място само дългосрочно облигационно право на ползване върху съответните сгради ( 46 ). Също не е решаващо дали в края на краищата правото на обратно изкупуване по съдебен ред на земята и изложбените халета е предоставено на Kölnmesse GmbH или на град Кьолн ( 47 ).

92. В Решение по дело Aurox от 18 януари 2007 г. Съдът е постановил, че споразумението, с което френският град Руан е възложил на смесено дружество за извършване на благоустройствена дейност да изгради център за отдих, представлява обществена поръчка по смисъла на член 1, буква а) от директивата, въпреки че важни части от този център е трябвало да бъдат продадени на трети лица, а определените за града части е следвало да му бъдат прехвърлени едва след тяхното изграждане. Доводът, че нито тази част от центъра, определена за продажба на трети лица, нито частта, която едва след своето изграждане трябва да бъде прехвърлена на града, представляват предмет на обществена поръчка за строителство по смисъла на член 1, буква а) от директивата, е отхвърлен от Съда с аргумента, че е без значение дали е предвидено, че община Руан е или ще бъде собственик на цялата сграда или на част от нея ( 48 ).

93. За отговора на въпроса дали един договор притежава съществените белези на фактическия състав на поръчка за строителство по смисъла на правото в областта на обществените поръчки е решаващо обстоятелството, че договорът е с предмет възмездното построяване на сграда.

94. Следователно в настоящия случай за класифицирането на основния договор от 6 август 2004 г. с оглед на правото в областта на обществените поръчки е определящо дали този договор — освен елементите на наем — също урежда изпълнението (и проектирането) на изложбените халета в съответствие с определените от град Кьолн изисквания.

95. Въпреки, че основният договор от 6 август 2004 г. е бил наречен „договор за наем на земя с четири изложбени халета, сграда с вход от север, булевард и свързващ път пред паркинга, пет свързващи сгради между изложбените халета, паркоместа и външни съоръжения в Köln-Deutz, улица Deutz-Müllheimer и др.“ и не съдържа изрично формулирано задължение на GKM-GbR за построяване на съответните сгради, все пак изпълнението на наемните задължения непременно предпоставя предварителното извършване на целия строеж. Към момента на сключването на договора „наемните“ сгради трябва да бъдат напълно построени, така че задължението за изграждане на съответните халета заедно с пристройките и инфраструктурата се съдържа в основния договор индиректно, но неоспоримо.

96. Този анализ намира потвърждение в различни повече или по-малко изрични препратки към задължението на GKM-GbR за построяване на сградите, което прави впечатление при по-точен анализ на текста на основния договор от 6 август 2004 г.

97. Важен признак представлява заглавието на параграф 2 от този договор, който гласи: „Изпълнение, оборудване и ползване на наемния обект“. В това отношение изразът „изпълнение на обекта“ недвусмислено препраща към задължението на GKM-GbR за изпълнение на строителството на изложбени халета според описаните в тази част от договора изисквания. Това особено проличава от параграф 2, точка 1 от договора, където в уводното изречение става въпрос наистина само за „предоставяне на разположение“ на съответните обекти, но във връзка с констатациите за оборудване, размер, вид и качество на изложбените халета е определено, че GKM-GbR дължи „изпълнение най-малко със средно качество“, което от своя страна естествено отново се отнася до изпълнението на строителството. Особено подробните ( 49 )„указания за качество“, установени в тази част от договора, в това отношение действително трябва да бъдат тълкувани като изисквания към изпълнителя на проекта относно задължението на GKM-GbR да осъществи строителството на изложбените халета.

98. Действително, в параграф 2, точка 1 от договора също е споменато, че подробното техническо описание и проектните документи трябва да бъдат изработени заедно от страните по договора, но от изложението на фактите от Федерална репу-блика Германия ясно следва, че GKM-GbR е построило изложбените халета заедно с пристройките и инфраструктурата според зададените изисквания и следователно „по поръчка“ ( 50 ).

99. Определянето на привлечения от GKM-GbR главен предприемач като „подизпълнител“ на GKM-GbR в отношенията с град Кьолн ( 51 ) също отново ясно показва, както правилно изтъква Комисията, съществуването на договорно задължение на GKM-GbR спрямо град Кьолн за построяване на сграда.

100. Моето убеждение е, че основният договор от 6 август 2004 г. следователно съдържа подробни правила относно изпълнението на строителството на изложбените халета заедно с пристройките и инфраструктурата съгласно определените от град Кьолн изисквания, така че в договора е налице задължение на GKM-GbR за построяването на изложбените халета и други сгради в съответствие с него, което предхожда наемните задължения и чието съдържание е подробно уредено.

101. Следователно основният договор от 6 август 2004 г. притежава съществените елементи от фактическия състав на обществена поръчка за строителство по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37.

102. Все пак не трябва да се пропуска, че освен задължението на GKM-GbR за изпълнение на строителство основният договор изрично установява изрично и неговото задължение за временно предоставяне на подлежащите на построяване сгради на град Кьолн. Такава форма на дългосрочно прехвърляне на правото на ползване за определен срок трябва да бъде квалифицирано като наем и следователно като услуга, така че основният договор съдържа както елемент на строителство, така и елемент на услуга.

103. Като междинно заключение трябва да се посочи, че основният договор от 6 август 2004 г. е с предмет изпълнението на строителни работи и на услуга и следователно от гледна точка на правото в областта на обществените поръчки трябва да бъде класифициран като смесен или комбиниран договор.

4. Определяне на основния предмет на смесения основен договор от 6 август 2004 г.

104. Когато един договор същевременно притежава елементи на обществена поръчка за строителство и елементи на услуга, според постоянната съдебна практика основният предмет на договора определя коя от директивите на Общността относно обществените поръчки следва да се прилага по принцип ( 52 ). Това изискване за анализ на същността с цел разграничаване на материалния обхват на Директива 93/37 за координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство и на Директива 92/50 относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги е изрично установено в съображение шестнадесет от последната директива с указание, че един договор може да се класифицира като обществена поръчка за строителство, ако предметът му предвижда на първо място построяване на сграда. Доколкото са странична дейност и не съставляват предмет на договора, тези строителни работи не могат да обосноват класифицирането на договора като обществена поръчка за строителство ( 53 ).

105. За разлика от смесената поръчка за услуга и доставка, при която съгласно член 2 от Директива 92/50 определянето на центъра на тежестта трябва да се основава изключително на стойността на съответната услуга ( 54 ), при наличието на смесена поръчка за услуга и строителство освен съпоставката на съответните цени, трябва да бъде извършен обективен анализ на поръчката в нейната цялост ( 55 ).

106. В разглеждания случай общата абсолютна стойност на възнаграждението, дължимо от град Кьолн за период от 30 години — без съобразяване с бъдещи „увеличения на наемните цени“, — може относително лесно да бъде изчислено на 598575000 EUR. Но като се има предвид липсата на обективни договорни критерии, почти невъзможно е точното числено разпределение на тази сума посредством съдържащите се в договора от 6 август 2004 г. елементи на поръчка за строителство и услуга.

107. Въпреки това преписката по делото съдържа достатъчно други критерии, които правят възможно определянето на основния предмет на договора от 6 август 2004 г. в рамките на обективно проучване на цялата обществена поръчка.

108. Установено е, че още през 90-те години на миналия век Kölnmesse GmbH разработва планове за построяването на изложбените халета и че поради редица събития през 2003 г. плановете много бързо придобиват конкретна форма. При тези обстоятелства Kölnmesse GmbH и град Кьолн съвместно и спешно търсят подходящ модел на финансиране, съответно на инвестиране с цел обезпечаването на бързото изграждане на изложбените халета, като в крайна сметка решават да сключат основния договор от 6 август 2004 г. с GKM-GbR ( 56 ). Следователно при подготовката за сключването на договора на преден план недвусмислено стои бързото изграждане на изложбените халета в съответствие с определените от град Кьолн изисквания и следователно извършването на строителните работи от GKM-GbR.

109. Следва да се подчертае, че изискванията на град Кьолн относно изграждането на изложбените халета от GKM-GbR — доколкото е видно от преписката по делото — далеч надвишават обичайните изисквания на наемателя на нова сграда, което отново отмества центъра на тежестта в посока на обществена поръчка за строителство ( 57 ).

110. Освен това преписката по делото съдържа ясни указания относно съществуването на споразумение между страните участнички, според което след изтичането на тридесетгодишния срок на договора, на Kölnmesse GmbH трябва да бъде предоставена възможността да купи земята заедно с изложбените халета на определената преди сключването на основния договор цена от 70 милиона евро, която би отговаряла на предполагаемата бъдеща стойност на земята (без пристройките). Действително съответните уговорки не са били изрично потвърдени в договора от 6 август 2004 г., но от публичните изявления на компетентния за преговорите по договора ковчежник (Stadtkämmerer) на град Кьолн ( 58 ) и от доклада на Bezirksregierung Köln (областната управа на град Кьолн) от относно построяването на изложбените халета ( 59 ) недвусмислено следва убеждението на град Кьолн, че юридически е гарантирал на Kölnmesse GmbH правото на преимуществено изкупуване на предварително определена цена от 70 милиона евро.

111. От доклада на Bezirksregierung Köln от 27 януари 2006 г. относно построяването на изложбените халета, който между другото съдържа хронологичен обзор на преговорите по договора с GKM-GbR, следва, че в края на 2003 г. е изработен „проект на договор за наем“ със срок от 30 години и годишен „наем“ от 20,7 милиона евро, следователно 1,725 милиона евро месечно, при което „цената от 70 милиона евро за придобиване през 2036 г.“ е включена в „стойността на офертата“. Макар споменатото в проекта право на закупуване никога да не е било обвързваща част от договора, е установено, че нареченият в проекта „наем“ на стойност от 1,725 милиона евро в края на краищата е бил уговорен в основния договор от Съобразно с това определеният в основния договор режим на плащане на възнаграждение за град Кьолн недвусмислено се основава на залегналото в проекта на договора изчисление, според което при изтичането на договора GKM-GbR ще преотстъпи на Kölnmesse GmbH панаирната площ на цена за придобиване от около 70 милиона евро ( 60 ). Този анализ не противоречи на 13-месечното освобождаване от плащане на наем — очевидно допълнително уговорено — още повече защото Федерална репу-блика Германия не е изтъкнала това нито в рамките на обсъждането и тълкуването на освобождаването от плащане на наем, нито в рамките на изчерпателния анализ на възможността за обратно или преимуществено изкупуване. Според Федералната репу-блика — както в писмената дуплика, така и в съдебното заседание — гарантирането на такова освобождаване от плащане на наем е абсолютно обичаен пазарен похват, с който формално може да се увеличи доходността на обект под наем в интерес на наемодателя.

112. Може да остане без разглеждане въпросът дали в крайна сметка на Kölnmesse GmbH е предоставено правото на обратно изкупуване по съдебен ред на предварително определена цена (на терена) от 70 милиона евро. Важно е, че град Кьолн и GKM-GbR са сключили договора с очевидното предположение, че панаирната площ, която GKM-GbR е закупило в незастроено състояние малко преди това от град Кьолн, съответно Kölnmesse GmbH, за 67 милиона евро, след изтичането на договора ще може да бъде придобита от Kölnmesse GmbH заедно с изложбените халета за 70 милиона евро, така че разглежданата договорноправна конструкция в крайна сметка се основава на това предположение.

113. От тези констатации според мен следва, че дължимото от град Кьолн месечно възнаграждение трябва да се разглежда на първо място като разсрочено плащане на извършените от GKM-GbR строителни работи. От гледна точка на избраните от страните условия за плащане на възнаграждение, основният договор от 6 август 2004 г. изглежда по същество като договор за строителство с клауза за разтеглено във времето възнаграждение, при което едновременното прехвърляне на правото на ползване по същество е обусловено със срока на действие на клауза за разтеглено във времето възнаграждение и следователно неоспоримо следва от същинския предмет — именно поръчка за строителство — на основния договор.

114. Този анализ намира потвърждение в договорното правило относно разпределението на евентуално увеличаване или намаляване на строителните разходи, които се налагат поради адаптирането на плановете за разрешение и изпълнение от страна на строителя въз основа на изискванията на властите, строителните инженери или предприятията за доставка и събиране на отпадъци. Според основния договор ( 61 ) град Кьолн и GKM-GbR трябва да се споразумеят за изравняване на строителните разходи на GKM-GbR в случай на увеличението или намаляването им, което в крайна сметка включва икономическо разпределение на риска, което отговаря на разпределението на риска между възлагащ орган и изпълнител в рамките на възлагане на обществена поръчка.

115. В рамките на обективното проучване на цялата операция и особено на уговорената в разглеждания случай договорноправна конструкция, се налага изводът, че главната цел на сключения между GKM-GbR и град Кьолн договор е не толкова срочното прехвърляне на правото на ползване върху подлежащите на построяване сгради, а по-скоро построяването им. Съобразно с това, сключването на договора от 6 август 2004 г. на първо място е насочено към осигуряване на строителни услуги от град Кьолн, докато дългосрочното прехвърляне на правото на ползване на подлежащите на построяване сгради служи по същество като помощна конструкция за финансирането на тези строителни услуги. В това отношение месечно дължимата „наемна цена“ от 1,725 милиона евро на първо място трябва да се разглежда като насрещно задължение за осъществената от GKM-GbR строителна услуга, при което 30-годишната продължителност на това плащане и свързаното с него прехвърляне на правото на ползване може да се обясни предимно с финансово-технически причини.

116. Предвид гореизложените съображения стигам до заключението, че съдържащите се в основния договор от 6 август 2004 г. елементи на обществена поръчка за строителство оформят основния предмет на този договор, така че той попада в материалното приложно поле на Директива 93/37.

5. Заключение

117. Предвид предходните съображения следва, че спорният договор от 6 август 2004 г. трябва да се класифицира като обществена поръчка за строителство по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37, която в съответствие с член 7, параграф 4 от тази директива град Кьолн като възлагащ орган е трябвало да възложи в рамките на открита или ограничена процедура при спазване на установената в член 11 разпоредба за обявяване.

VIII — По съдебните разноски

118. По силата на член 69, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Федерална репу-блика Германия е загубила делото, тя трябва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.

IX — Заключение

119. В светлината на изложените по-горе съображения предлагам на Съда: 1) Да приеме за установено, че тъй като град Кьолн е сключил пряко с Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR договора от 6 август 2004 г., без да проведе процедура по възлагане на обществена поръчка на общностно равнище в съответствие с член 7 във връзка с член 11 от Директива 93/37/ЕИО на Съвета от за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство и при спазване на действащите разпоредби за обявяване, Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задълженията си по горепосочените разпоредби от директивата. 2) Да осъди Федерална репу-блика Германия да заплати съдебните разноски.

( 1 ) Език на оригиналния текст: немски.

( 2 ) ОВ L 199, стр. 54.

( 3 ) ОВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50.

( 4 ) Пълното заглавие на този договор е: „Договор за пренаемане на земя с четири изложбени халета, сграда с вход от север, булевард и свързващ път пред паркинга, пет свързващи сгради между изложбените халета, паркоместа и външни съоръжения в Köln-Deutz, улица Deutz-Müllheimer и др.“

( 5 ) Решение от 17 юли 2008 г. по дело Комисия/Австрия (C-311/07, Сборник, стр. I-0000, точка 26), Решение от по дело Комисия/Люксембург (C-319/06, Сборник, 2008 г., стр. I-4323, точка 72), Решение от по дело Комисия/Италия (C-412/04, Сборник, стр. I-619, точка 42), Решение от по дело Комисия/Италия (C-525/03, Recueil, стр. I-9405, точка 13 и сл.), Решение от по дело Комисия/Испания (C-29/01, Recueil, стр. I-2503, точка 11), Решение от по дело Комисия/Нидерландия (C-3/96, Recueil, стр. I-3031, точка 36) и Решение от по дело Комисия/Франция (C-60/96, Recueil, стр. I-3827, точка 15).

( 6 ) Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Комисия/Италия (посочено по-горе в бележка под линия 5, точка 16).

( 7 ) В този смисъл Заключение на генералния адвокат Lenz по дело Комисия/Италия, (C-362/90, Решение от 31 март 1992 г., Recueil, стр. I-2353, точка 11 и сл.).

( 8 ) В този смисъл Заключение на генералния адвокат Mengozzi по дело Комисия/Гърция (C-237/05, Решение от 11 октомври 2007 г., Сборник, стр. I-8203, точка 62).

( 9 ) Решение от 11 октомври 2007 г. по дело Комисия/Гърция (C-237/05, Сборник, стр. I-8203, точка 29) към Директива 92/50; вж. също Решение от по дело Комисия/Гърция (C-394/02, Recueil, стр. I-4713) във връзка с Директива 93/38/ЕИО на Съвета от относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и далекосъобщенията. В този смисъл и Lanaerts, K., D. Arts et I. Maselis. Procedural Law of the European Union. 2. ed., London, 2006, р. 159 sq., 5-052.

( 10 ) Съдът категорично е отхвърлил чисто формалния подход, според който общностното право относно обществените поръчки трябва да се разглежда като чисто процедурни правила, така че всички действия на нарушението срещу тези правила да се изчерпва автоматично с неговото извършване; вж. Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия (C-20/01 и C-28/01, Recueil, стр. I-3609, точки 31—37).

( 11 ) Решение от 23 октомври 1997 г. по дело Комисия/Франция (C-159/94, Recueil, стр. I-5815, точка 102) и Решение от по дело Комисия/Нидерландия (96/81, Recueil, стр. 1791, точка 6).

( 12 ) Заключение на генералния адвокат Léger по дело Ordine degli Architetti и др. (Решение от 12 юли 2001 г., C-399/98, Recueil, стp. I-5409, точка 94).

( 13 ) Решение по дело Комисия/Германия (посочено по-горе в бележка под линия 10, точки 35 и 36).

( 14 ) Решение от 28 октомври 1999 г. по дело Комисия/Австрия (С-328/96, Recueil, стр. I-7479, точки 42—45) и Решение от по дело Комисия/Италия (C-362/90, Recueil, стр. I-2353, точка 11).

( 15 ) Решението от 2 юни 2005 г. по дело Комисия/Гърция (цитирано по-горе в бележка под линия 9) трябва да се разбира в този смисъл. Съдът първо е установил, че иск за неизпълнение на правото в областта на обществените поръчки е недопустим, защото при изтичането на срока, определен в мотивираното становище, е изчерпано цялото действие на съответния договор. Понеже в оспорвания случай към изтичането на този срок договорените работи били приключени едва на 85%, възражението за недопустимост е отхвърлено.

( 16 ) Решение от 11 октомври 2007 г. по дело Комисия/Гърция (цитирано по-горе в бележка под линия 9, точка 29 и сл.).

( 17 ) Решение от 20 септември 1988 г. по дело Beentjes (31/87, Recueil, стр. 4635, точка 11), Решение от по дело BFI Holding (C-360/96, Recueil, стр. I-6821, точка 62), Решение от по дело Комисия/Франция (C-237/99, Recueil, стр. I-939, точка 43), Решение от по дело Universale-Bau и др. (C-470/99, Recueil, стр. I-11617, точка 53).

( 18 ) Срвн. Marx, F./H. Prieß. — In: Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe. Neuwied, 1999, р. 16.

( 19 ) Вж. Решение по дело Beentjes (цитирано по-горе в бележка под линия 17, точка 11), в което Съдът изтъква, че понятието за държава, използвано в член 1 на Директива 71/305/ЕИО на Съвета от 26 юли 1971 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 185, стр. 5), трябва да се разбира във функционален смисъл, защото целта на директивата, която е насочена към ефективното прилагане на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги в областта на обществените поръчки за строителство, би била изложена на риск, ако директивата беше неприложима само поради това че една поръчка за строителство е възложена от институция, която e учредена, за да изпълнява вменените ѝ от закона задачи, но формално не e част от държавната администрация.

( 20 ) Вж. Решение от 10 ноември 2005 г. по дело Комисия/Австрия (C-29/04, Recueil, стр. I-9705).

( 21 ) Случаят можеше да бъде решен по друг начин, ако град Кьолн беше действал още от самото начало за сметка на Kölnmesse GmbH и впоследствие беше прехвърлил на последното всички свои права и задължения, произтичащи от договора от 6 август 2004 г. В Решение от по дело Mannesmann Anlagenbau Austria и др. (C-44/96, Recueil, стр. I-73, точка 42 и сл.) Съдът в това отношение е констатирал, че разпоредбите на Директива 93/37 не се прилагат повече по отношение на възложената от възлагащ орган обществена поръчка за строителство, ако възлагащият орган преди построяването на сградата прехвърли произтичащите от обявлението свои права и задължения на предприятие, което не е възлагащ орган, доколкото от общия контекст следва, че поръчката е била възложена за сметка на това предприятие и се отнася до операция, която от началото в пълен обем е отговаряла на предмета на дейност на това предприятие. Вж. в това отношение и Bovis, C. Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG. — Common Market Law Review. 1999, р. 205, 212.

( 22 ) Със споразумението за изпълнение на договора за пренаемане град Кьолн е упълномощил Kölnmesse GmbH за цялостно упражняване на всичките права и изпълняване на всичките задължения, които град Кьолн е поел спрямо GKM-GbR, като изпълнението на преобразуващи права при всички случаи е възможно само с предварителното съгласие на град Кьолн. Следователно от тази договорна конструкция не следва, че град Кьолн е прехвърлил правата и задълженията си на Kölnmesse GmbH, а само, че последното може да упражнява тези права и задължения спрямо GKM-GbR от името на град Кьолн. Освен това град Кьолн е запазил правото си по всяко време да се откаже частично или изцяло от споразумението за изпълнение на договора за пренаемане и да забрани на Kölnmesse GmbH изпълнението на договорните права и задължения спрямо GKM-GbR от името на град Кьолн.

( 23 ) Това споразумение произтича по-специално от „Letter of intent“ от град Кьолн до Kölnmesse GmbH от 8 декември 2003 г., в което изрично е установено, че дължимият от Kölnmesse GmbH на град Кьолн наем трябва да бъде актуализиран в съответствие с промененото икономическо положение на предприятието, ако след 2012 г. Kölnmesse GmbH не успее да изравни възникналото увеличение на разходите чрез провеждане на допълнителни мероприятия. Това съгласие е изрично потвърдено в „Letter of intent“ от град Кьолн до Kölnmesse GmbH от , според което при определени икономически обстоятелства град Кьолн се задължава да актуализира наема (от пренаемането) за подлежащите на изграждане изложбени халета, дължим от Kölnmesse GmbH на град Кьолн.

( 24 ) Вж. Rengeling, H.-W., A. Middeke et M. Gellermann. Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union. München, 2003, § 23, 37, р. 426.

( 25 ) Според постоянната съдебна практика, предметът на предявения по силата на член 226 ЕО иск се очертава от предвидената в тази разпоредба досъдебна процедура, така че мотивираното становище на Комисията и искът трябва да се основават на същите твърдения за нарушение. Това изискване действително не означава, че формулировката на иска трябва напълно да съвпада с официалното уведомително писмо и диспозитива на мотивираното становище, но задължително условие е да не се разширява или променя предметът на спора. Напротив, ограничаване на предмета на спора е възможно (Решение от 9 ноември 1999 г. по дело Комисия/Италия C-365/97, Recueil, стр. I-7773, точки 23 и 25, Решение от по дело Комисия/Финландия, C-229/00, Recueil, стр. I-5727, точки 44 и 46, Решение от по дело Комисия/Германия, C-433/03, Recueil, стр. I-6985, точка 28). Разрешено е уточняване на първоначалните твърдения за нарушение на Комисията в нейната искова молба, разбира се, при условие че предметът на спора не се променя (вж. Решение от по дело Комисия/Финландия, C-195/04, Сборник, стр. I-3351, точка 18 с допълнителни аргументи).

( 26 ) Решение от 21 февруари 2008 г. по дело Комисия/Италия (цитирано по-горе в бележка под линия 5, точка 103) и Решение по дело Комисия/Финландия (цитирано по-горе в бележка под линия 25, точка 22). В този смисъл вж. също Решение от по дело Комисия/Франция (C-296/01, Recueil, стр. I-13909, точка 121) и Решение от по дело Meroni/Hohe Behörde (46/59 и 47/59, Recueil, стр. 853 и 854).

( 27 ) Решение от 10 май 2001 г. по съединени дела Agorà и Excelsior (C-223/99 и C-260/99, Recueil, стр. I-3605, точка 33 и сл). Съдът се мотивира именно с това, че като събира на едно място производител и търговец, организаторът на такива панаирни мероприятия не действа само в интерес на тези групи, но осигурява информация на потребителите, посещаващи тези мероприятия, която им дава възможност да направят своя избор при оптимални условия. Възникващият от това тласък за търговията може да се разглежда като попадащ в рамките на обществения интерес.

( 28 ) Решение от 13 декември 2007 г. по дело Bayerischer Rundfunk и др. (C-337/06, Сборник, стр. I-11173, точка 36 и сл.).

( 29 ) Решение от 27 февруари 2003 г. по дело Adolf Truley (C-373/00, Recueil, стр. I-1931, точка 43). В този смисъл и заключението на генералния адвокат Mazák от по дело Hans & Christophorus Oymanns (C-300/07, точка 27).

( 30 ) Решение по дело Agorà и Excelsior (цитирано по-горе в бележка под линия 27), точка 35 и сл. В това отношение Съдът отбелязва, че организирането на панаири, изложби и подобни проекти представлява икономическа дейност, която се състои в предлагането на услуги на пазара. Тези услуги са възмездни и с тях се задоволяват икономически нужди. Дори и с нестопанска цел, съответният панаир работи съгласно член 1 от неговия устав съгласно критериите за производителност, ефикасност и икономичност и не е предвиден механизъм за покриване на евентуални финансови загуби, така че той сам носи икономическите рискове от своята дейност. Решаващо също е обстоятелството, че панаирът развива дейност в конкурентна среда. По отношение на тези критерии вж. Brown, A. Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character. PPLR, 2001, р. 107, 109.

( 31 ) Решение от 10 април 2008 г. по дело Aigner (C-393/06, Сборник, стр. I-2339, точка 41).

( 32 ) Решение от 22 май 2003 г. по дело Korhonen и др. (C-18/01, Recueil, стр. I-5321, точка 49). Вж. също Решение от по дело Комисия/Испания (C-283/00, Recueil, стр. I-11697, точка 81 и сл.).

( 33 ) Решение по дело Korhonen (цитирано по-горе в бележка под линия 32, точка 51).

( 34 ) В този смисъл вж. Marx, F. — In: Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A. 1. ed., § 98 Възлагащ орган, 32; Werner, M. — In: Byok, J. et W. Jaeger. Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg, 2000, § 98, 313; Byok, J et R. Goodarzi. Messegesellschaften und Auftragsvergabe. NVwZ, 2006, р. 281, 285. Вж. също Dreher, M. — In: Dreher, M. et K. Stockmann. Kartellvergaberecht, 4. ed., München 2008, § 98, точка 136, според който панаирните дружества трябва занапред съзнателно да бъдат класифицирани като възлагащ орган.

( 35 ) В този смисъл вж. Marx, F. et H. Prieß. Op. cit., р. 38 (бележка под линия 18), които обръщат внимание на това, че организирането на панаири и пазари принадлежи към дейностите с публичен характер и в обичайния случай може да бъде финансирано само чрез използването на значителни обществени средства. Според авторите решаващо за класификацията на такива панаирни дружества като възлагащ орган е обстоятелството, че такива дружества не представляват само търговски, респ. индустриални предприятия, ориентирани единствено към най-висока търговска печалба.

( 36 ) Вж. Byok, J. et R. Goodarzi. Op. cit. р. 281, 285 (бележка под линия 34) с много примери като доказателство за това особено положение в областта на конкуренцията.

( 37 ) Вж. в това отношение Dreher, M. Op.cit. § 98, 77 (бележка под линия 34), който обръща внимание на това, че липсващият търговски и/или индустриален характер в крайна сметка е еднозначен на наличието на създадено от държавата особено пазарно положение. Вж. също заключението на генералния адвокат Léger по дело Mannesmann Anlagenbau Austria (C-44/96, Решение от 15 януари 1998 г., Recueil, стр. I-73, точка 69), в което той изтъква, че общностният законодател възнамерява директивата за обществените поръчки да се прилага по отношение на организации, които извършват дейност от обществен интерес и които изцяло или отчасти не попадат под обхвата на пазарните закони.

( 38 ) Вж. по-специално Решение по дело Korhonen (цитирано по-горе в бележка под линия 32, точка 52) и Решение по дело Universale-Bau (цитирано по-горе в бележка под линия 17, точка 52).

( 39 ) Вж. в това отношение заключението на генералния адвокат Geelhoed по дело Комисия/Германия (C-126/03, Решение от 18 ноември 2004 г., Recueil, стр. I-11197, точка 32), който изтъква, че организация със стопанска цел, която сама понася свързаните с дейността си рискове, по правило не би провела процедури за възлагане при условия, които са икономически неоправдани.

( 40 ) Вж. по-горе точка 62 и сл. от настоящото заключение.

( 41 ) Решение на Съда от 18 януари 2007 г. по дело Auroux и др. (C-220/05, Recueil, стр. I-385, точка 40). Вж. към Директива 92/50 Решение от по дело Комисия/Франция (C-264/03, Recueil, стр. I-8831, точка 36).

( 42 ) Преценката, според която при наличието на contractus simulatus правната класификация на съответния договор се извършва на базата на действителното съдържание на договора, се намира в римската максима plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Юстинианов кодекс, книга 4, титул 22). В тази връзка член 117, алинея 2 от германския BGB предвижда, че когато фиктивна сделка прикрива друга правна сделка, се прилагат правилата, относими към прикритата правна сделка. При неформалните сделки, в съответствие с правилото falsa demonstratio non nocet, е в сила прикритата съгласувана правна сделка (вж. по този въпрос Larenz, K. et M. Wolf. Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9. ed., München, 2004, § 35, точка 34). Подобна на германската разпоредба се съдържа в член 50, парагарф 2 от словенския Obligacijski zakonik (Облигационен закон) (вж. по този въпрос Dolenc, M. — In: Juhart, M. et N. Plavšak (ed.). Obligacijski zakonik s komentarjem, 1, GV založba, Ljubljana, 2003, Art. 50, р. 203 (коментар). Член 916, алинея 1, второ изречение от австрийския ABGB в същия смисъл определя, че евентуално прикритата сделка трябва да бъде преценена по своята действителна същност. Тази основна уредба се открива и във френското и белгийското право, в които при правната класификация на договора съдилищата могат да не вземат под внимание избраното от страните наименование на договора, за да определят действителната правна същност на договора и следователно — приложимото право (за Франция вж. Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, 6. ed., Paris 2006, 3615. За Белгия вж. Cornelis, L. Algemene theorie van de verbintenis. Antwerpen, 2000, 229). Също според член 1281, алинея 2 от испанския Codigo Civil, в случай на противоречие явното намерение на страните по договора има предимство пред точния текст на съответния договор. От това правило в Решение от 28 май 1990 г. (кратко издание в: Moreno Gil, O. Código civil y jurisprudencia concordada. 4. ed., Madrid 2006, 4.230) Tribunal Supremo е заключил, че не избраното от страните име на договора, а по-скоро уговорените в договора задължения са релевантни за класификацията на договора.

( 43 ) Второ съображение на Директива 93/37.

( 44 ) Десето съображение от Директива 93/37.

( 45 ) В този смисъл вж. заключението на генералния адвокат Kokott по дело Auroux (C-220/05, Решение на Съда от 18 януари 2007 г., Сборник, стр. I-385, точка 43).

( 46 ) Така и Franke, H. — In: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union. Vol. 4, München, 30. ed., VI/2006, Vol. 8, Bauaufträge, 11, Egger, A. Europäisches Vergaberecht, 1. ed., Wien, 2008, 719, който в тази връзка изтъква, че определението за обществена поръчка за строителство по смисъла на правото в областта на обществените поръчки обхваща именно изграждане „без значение с какви средства“ и следователно трябвало да се прилага и към договорите за лизинг на недвижими имоти, когато лизингодателят построи сградата според изискванията на възлагащия орган/лизингополучателя.

( 47 ) В рамките на определянето в качествен смисъл на основния предмет на смесената поръчка за услуга и строителство може да придобие голямо значение констатацията, че страните са сключили договора при предположението за съществуване на такава възможност за обратно изкупуване. Вж. точка 110 и сл. от настоящото заключение.

( 48 ) Решение от 18 януари 2007 г. по дело Auroux (C-220/05, Сборник, стр. I-385, точка 47).

( 49 ) В това отношение се препраща по-специално към съдържащите се в плана техническо описание и схема на изпълнение, както и към подробните планове на сградите, схемите и другата проектна документация, която е приложена към договора и наброява повече от хиляда страници.

( 50 ) Така Федерална репу-блика Германия изрично е потвърдила в точка 67 от писмената си защита, че „изложбените халета са напълно изградени по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/39/ЕИО съобразно изискванията на Kölnmesse GmbH“.

( 51 ) Параграф 17, точка 2 от основния договор.

( 52 ) Решение от 21 февруари 2008 г. по дело Комисия/Италия (цитирано по-горе в бележка под линия 5, точка 47) и Решение по дело Auroux (цитирано по-горе в бележка под линия 48, точка 37). Вж. и Решение на Съда от по дело Gestión Hotelera Internacional (C-331/92, Recueil, стр. I-1329, точка 29).

( 53 ) Съдържанието на това съображение е прието в съображение 10 на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116) и е утвърдено както следва: „Обществените поръчки за услуги, по-специално в областта на услугите по управление на имущество, могат, при определени обстоятелства, да включват строителни работи. Въпреки това, доколкото такива строителни работи представляват странична дейност по отношение на основния обект на поръчката и са възможно следствие или допълнение към нея, то фактът, че такива строителни работи са включени в поръчката, не дава основание тя да се квалифицира като обществена поръчка за строителство“.

( 54 ) Вж. Решение от 11 май 2006 г. по дело Carbotermo (C-340/04, Recueil, стр. I-4137, точка 31) и Решение от по дело Teckal (C-107/98, Recueil, стр. I-8121, точка 38).

( 55 ) Решение от 21 февруари 2008 г. по дело Комисия/Италия (цитирано по-горе в бележка под линия 5, точка 48).

( 56 ) Вж. точка 10 и сл. от настоящото заключение.

( 57 ) По този въпрос вж. Trepte, P. Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide. 2. ed., Oxford, 2007, р. 246 sq., според който, за да бъде класифициран като обществена поръчка за строителство договорът, служещ за прехвърляне на правото на ползване върху недвижим имот, е от значение обстоятелството, че сградата е построена според подробните указания на възлагащия орган и изпълнителят на проекта не е построил съответната сграда без изричното съгласие от страна на възлагащия орган. В този смисъл вж. също Eschenbruch, K. Immobilienleasing und neues Vergaberecht. No 5, 2000, р. 8, 11, според който в случай на „лизинг на недвижим имот“ трябва да се предполага обществена поръчка за строителство, когато възлагащият орган оказва решаващо влияние върху архитектурата (дизайна) на сградата или когато по друг начин решително се намесва в планирането на обекта и не се ограничава до налагането на определени, специфични за обитателите, изисквания.

( 58 ) Като приложение I към исковата молба на Комисията е приложено публикуваното на 5/6 септември 2005 г. интервю на ковчежника (Stadtkämmerer) на град Кьолн с вестник Stadt-Anzeiger, чието съдържание е обстойно дискутирано и разгледано от Комисията и Федерална репу-блика Германия. В това интервю финансовият отговорник е потвърдил, че Stadtsparkasse (Общинската спестовна банка), посредник на GKM-GbR, е потвърдила твърдението си, че ще гарантира на Kölnmesse GmbH обратното изкупуване на панаирната площ за 50 милиона евро и че Kölnmesse GmbH е титуляр на правото, следващо от това съгласие. В това отношение той подчертава, че „след 30 години съществуването на панаира не може да бъде прекратено нито от икономическа, нито от юридическа гледна точка“.

( 59 ) Доклад на Bezirksregierung Köln [областната управа на град Кьолн] „Messe Köln:: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und kommunalrechtlichen Bewertungen“ от 27 януари 2006 г., в който между другото е било описано протичането на преговорите по договора.

( 60 ) В хода на съдебното заседание Федерална репу-блика Германия не може да даде обективно обяснение на въпроса защо изложеното от нея отпадане на възможността за обратно изкупуване не се е отразило на изчисляването на наема.

( 61 ) Параграф 2, точка 3, буква г) от основния договор от 6 август 2004 г.