ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

H. SAUGMANDSGAARD ØE

представено на 15 юли 2021 година ( 1 )

Дело C‑401/19

Република Полша

срещу

Европейски парламент

Съвет на Европейския съюз

„Жалба за отмяна — Директива (ЕС) 2019/790 — Авторско право и сродни права — Използване на защитено съдържание от доставчици на онлайн услуги за споделяне на съдържание — Публично разгласяване — Отговорност на тези доставчици — Член 17 — Освобождаване от отговорност — Параграф 4, буква б) и буква в), in fine — Филтриране на съдържанието, публикувано онлайн от потребителите — Свобода на изразяване на мнение и свобода на информация — Харта на основните права на Европейския съюз — Член 11, параграф 1 — Съвместимост — Гаранции, съпътстващи това филтриране“

I. Въведение

1. С настоящата жалба, подадена на основание член 263 ДФЕС, Република Полша иска от Съда, главно, да отмени член 17, параграф 4, буква б) и буква в), in fine от Директива (ЕС) 2019/790 на Европейския парламент и на Съвета от 17 април 2019 година относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар и за изменение на директиви 96/9/ЕО и 2001/29/ЕО ( 2 ), а при условията на евентуалност — да отмени член 17 изцяло.

2. С жалбата от Съда се иска да разгледа въпроса за отговорността, която носят доставчиците на онлайн услуги за споделяне, когато потребителите на тези услуги качват онлайн ( 3 ) защитено от авторското право или сродните му права съдържание.

3. Тази проблематика вече е била отнесена до Съда по съединени дела C‑682/18, YouTube, и C‑683/18, Cyando, от гледна точка на рамката, създадена от Директива 2000/31/ЕО за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия) ( 4 ) и от Директива 2001/29/ЕО относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество ( 5 ). Този път трябва да се разгледа член 17 от Директива 2019/790, който предвижда нов режим на отговорност, приложим към доставчиците на онлайн услуги за споделяне.

4. Както ще бъде обяснено в настоящото заключение, тази разпоредба налага на посочените доставчици задължения за контрол на съдържанието, което потребителите на техните услуги публикуват онлайн, за да предотвратят качването на закриляни произведения и обекти, които правоносителите не желаят да правят достъпни чрез тези услуги. По правило този предварителен контрол следва да е под формата на филтриране на съдържанието, извършено с помощта на инструменти на информационните технологии.

5. Това филтриране обаче повдига изтъкнати от жалбоподателя сложни въпроси относно свободата на изразяване на мнение и свободата на информация на потребителите на услугите за споделяне, гарантирани в член 11 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“). В продължение на решенията си Scarlet Extended ( 6 ), SABAM ( 7 ) и Glawischnig-Piesczek ( 8 ) Съдът ще трябва да определи дали, и евентуално при какви условия, такова филтриране е съвместимо с посочените свободи. Това означава той да вземе предвид както предимствата, така и рисковете, до които води подобно филтриране, и в този контекст да гарантира поддържането на „справедливо равновесие“ между, от една страна, интереса на правоносителите от ефективна защита на интелектуалната им собственост, и от друга страна, интереса на тези потребители и на обществеността като цяло от свободното движение на информацията онлайн.

6. В настоящото заключение ще обясня, че според мен при съблюдаване на свободата на изразяване на мнение законодателят на Съюза може да наложи някои задължения за контрол и филтриране на някои онлайн посредници, при условие обаче тези задължения да са съпътствани от достатъчно гаранции, за да се сведе до минимум въздействието на подобно филтриране върху посочената свобода. Тъй като според мен член 17 от Директива 2019/790 съдържа такива гаранции, ще предложа на Съда да постанови, че тази разпоредба е валидна, и поради това да отхвърли жалбата на Република Полша ( 9 ).

II. Правна уредба

А. Директива 2000/31

7. Член 14 от Директива 2000/31, озаглавен „Съхраняване на информация“, предвижда в параграф 1: „Когато се предоставя услуга на информационното общество, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна [от] получателя на услугата, държавите членки гарантират, че доставчикът на услуги не носи отговорност за информацията, съхранена по молба на получателя на услугата, при условие че: a) доставчикът няма сведения за незаконна[та] дейност или информация, а във връзка с искове за щети, не е запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация; или б) доставчикът, при получаването на такива сведения или запознаването с такива факти, действа експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до информацията“.

8. Член 15 от тази директива, озаглавен „Отсъствие на общо задължение за контрол“, предвижда в параграф 1: „Държавите членки не налагат общо задължение на доставчиците при предоставянето на услугите по членове 12, 13 и 14 да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, нито общо задължение да търсят активно факти или обстоятелства за незаконна дейност“.

Б. Директива 2001/29

9. Член 3 от Директива 2001/29, озаглавен „Право на публично разгласяване на произведения и право на предоставяне на публично разположение на други закриляни обекти“, предвижда в параграфи 1 и 2: „1. Държавите членки предоставят на авторите изключително право да разрешават или забраняват публичното разгласяване на техни произведения по жичен или безжичен път, включително предоставяне на публично разположение на техни произведения по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него. 2. Държавите членки предвиждат […] изключително право да разрешават или забраняват предоставяне на публично разположение по жичен или безжичен път по такъв начин, че всеки да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него: a) за изпълнителите — на фиксиранията на техните изпълнения; б) за продуценти на звукозаписи — на техните звукозаписи; в) за продуцентите — на първото фиксиране на филми, на оригинала и копията на техните филми; г) за радио- и телевизионните организации — за фиксирането на техните излъчвания, независимо дали тези излъчвания са предавани по жичен път или по въздуха, включително чрез кабел или спътник“.

10. Член 5 от тази директива, озаглавен „Изключения и ограничения“, предвижда в параграф 3: „Държавите членки могат да предвидят изключения или ограничения по отношение на правата, предвидени в членове 2 и 3, в следните случаи: […] г) цитати за целите като критика или обзор, […]; […] к) използване за целите на карикатурата, пародията или имитацията; […]“.

В. Директива 2019/790

11. Член 17 от Директива 2019/790, озаглавен „Използване на защитено съдържание от доставчици на онлайн услуги за споделяне на съдържание“, гласи: „1. Държавите членки предвиждат, че доставчикът на онлайн услуга за споделяне на съдържание извършва публично разгласяване или предоставяне на публично разположение за целите на настоящата директива, когато дава достъп на обществеността до защитени с авторско право произведения или до други защитени обекти, качени от нейните ползватели. Следователно доставчикът на онлайн услуга за споделяне на съдържание получава разрешение от правоносителите, посочени в член 3, параграфи 1 и 2 от [Директива 2001/29], например чрез сключване на лицензионно споразумение, за публично разгласяване или предоставяне на публично разположение на произведения или други обекти. 2. Държавите членки предвиждат, че когато доставчик на онлайн услуга за споделяне на съдържание получи разрешение, например чрез сключването на лицензионно споразумение, това разрешение обхваща също така действия, извършвани от ползватели на услугите, попадащи в обхвата на член 3 от [Директива 2001/29], когато те не действат на търговска основа или когато тяхната дейност не генерира значителни приходи. 3. Когато доставчик на онлайн услуга за споделяне на съдържание извършва действие по публично разгласяване или действие по предоставяне на публично разположение при условията, установени в настоящата директива, ограничението на отговорността по член 14, параграф 1 от [Директива 2000/31] не се прилага за ситуациите, обхванати от настоящия член. Първа алинея от настоящия параграф не засяга евентуалното прилагане на член 14, параграф 1 от [Директива 2000/31] по отношение на тези доставчици на услуги за цели, които попадат извън обхвата на настоящата директива. 4. Ако не е дадено разрешение, доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание носят отговорност за неправомерни действия по публично разгласяване, включително предоставяне на публично разположение, на защитени от авторското право произведения и други обекти, освен ако доставчиците на услуги докажат, че: a) са положили всички възможни усилия за получаване на разрешение; и б) в съответствие с високите секторни стандарти за дължима професионална грижа са положили всички възможни усилия, за да се гарантира неналичността на конкретните произведения и други обекти, за които правоносителите са предоставили на доставчиците на услуги съответната и необходима информация; и във всеки случай в) са действали експедитивно, след като са получили достатъчно обосновано уведомление от страна на правоносителите, за да преустановят достъпа до или да премахнат от своите уебсайтове произведенията или другите обекти, за които е постъпило уведомлението, и са положили максимални усилия за предотвратяване на бъдещото им качване в съответствие с буква б). 5. Когато се определя дали доставчикът на услуги е изпълнил задълженията си по параграф 4 и с оглед принципа на пропорционалност, наред с другото, се вземат предвид следните елементи: a) видът, публиката и размерът на услугата, както и видът произведения или други обекти, качени от ползвателите на услугата; и б) наличието на подходящи и ефективни средства и тяхната цена за доставчиците на услуги. […] 7. Сътрудничеството между доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание и правоносителите не води до предотвратяване на наличието на произведения или други обекти, качвани от ползватели, които не нарушават авторското право и сродните му права, включително когато тези произведения или други обекти са обхванати от изключение или ограничение. Държавите членки гарантират, че при качването и предоставянето на публично разположение на съдържание, генерирано от потребителите, в онлайн услугите за споделяне на съдържание, потребителите във всяка държава членка могат да разчитат на което и да е от следните съществуващи изключения или ограничения: a) цитиране, критика, обзор; б) използване с цел карикатура, пародия или имитация. 8. Прилагането на настоящия член не води до общо задължение за контрол. Държавите членки предвиждат, че доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание предоставят на правоносителите по тяхно искане адекватна информация относно функционирането на техните практики във връзка със сътрудничеството, посочено в параграф 4, а когато между доставчиците на услуги и правоносителите се сключват лицензионни споразумения — информация относно използването на съдържанието, обхванато от споразуменията. 9. Държавите членки предвиждат доставчикът на онлайн услуга за споделяне на съдържание да въвежда ефективен и експедитивен механизъм за подаване на жалби и за правна защита, който е на разположение на ползвателите на услугата в случай на спорове относно преустановяването на достъпа до или премахването на произведения или други обекти, качени от тях. Когато правоносителите поискат да бъде преустановен достъпа до техни конкретни произведения или други обекти или тези произведения или други обекти да бъдат премахнати, те надлежно обосновават причините за своите искания. Жалбите, подадени чрез предвидения в първа алинея механизъм, се обработват без ненужно забавяне, а решенията за преустановяване на достъпа до или за отстраняване на каченото съдържание подлежат на човешка преценка. Държавите членки гарантират също така, че са налице механизми за извънсъдебно решаване на спорове. Тези механизми дават възможност споровете да бъдат разрешавани безпристрастно и не трябва да лишават ползвателя от правната защита, предоставяна от националното право, без да се засягат правата на ползвателите да прибягват до ефективни средства за правна защита. По-конкретно държавите членки гарантират, че ползвателите имат достъп до съд или друг компетентен правораздавателен орган, за да се позовават на приложимостта на изключение или ограничение по отношение на правилата на авторското право и сродните му права. Настоящата директива по никакъв начин не засяга законното използване, като например използването съгласно изключенията или ограниченията, предвидени в правото на Съюза […]. Доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание информират своите потребители в своите общи условия, че те могат да използват произведения и други обекти съгласно изключенията или ограниченията на авторското право и сродните му права, предвидени в правото на Съюза. 10. Считано от 6 юни 2019 г., Комисията, в сътрудничество с държавите членки, организира диалози със заинтересованите страни за обсъждане на най-добрите практики за сътрудничество между доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание и правоносителите. Комисията, в консултация с доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание, правоносителите, сдруженията на ползвателите и други съответни заинтересовани страни и като взема предвид резултатите от диалозите със заинтересованите страни, издава насоки за прилагането на настоящия член, по-специално по отношение на сътрудничеството, посочено в параграф 4. Когато се обсъждат най-добрите практики, се обръща специално внимание, наред с другото, на необходимостта от баланс между основните права и използването на изключения и ограничения. За целите на диалога със заинтересованите страни сдруженията на ползвателите имат достъп до подходяща информация от доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание относно функционирането на техните практики във връзка с параграф 4“.

III. Обстоятелства в основата на жалбата

А. Предложение за директива относно авторското право в цифровия единен пазар

12. На 14 септември 2016 г. Европейската комисия представи Предложение за директива относно авторското право в цифровия единен пазар ( 10 ). Това предложение има за цел да адаптира правилата на Съюза в областта на литературната и художествената собственост — авторското право и сродните му права, — и по-специално Директива 2001/29, към еволюцията на цифровите технологии ( 11 ). То има за цел също по-нататъшното хармонизиране в тази област по начин, който — макар да продължава да гарантира висока степен на закрила на интелектуалната собственост — осигурява широка достъпност на творческото съдържание в целия Съюз и поддържа в цифровата среда „справедливо равновесие“ с други обществени интереси.

13. В този контекст член 13 от предложението цели по-конкретно да поправи „Value Gap“, а именно получаваната разлика между стойността, която доставчиците на онлайн услуги за споделяне извличат от закриляните произведения и обекти, и доходите, които изплащат на правоносителите ( 12 ).

14. В това отношение следва да се припомни, че въпросните услуги, които са характерни за интерактивния „Web 2.0“ и най-познати примери за които са YouTube ( 13 ), Soundcloud и Pinterest, позволяват на всеки автоматично да публикува онлайн желаното от него съдържание без предварителен подбор от страна на доставчиците им. Съдържанието, публикувано в интернет от ползвателите на тези услуги — обикновено обозначено като „user-generated content“ или „user-uploaded content“ — впоследствие може да бъде преглеждано чрез streaming (поточно предаване) от интернет сайтовете или свързани с тези услуги приложения за интелигентни устройства — като това се улеснява от функциите за индексиране, търсене и препоръчване, които обикновено се намират на сайта или приложението — при това най-често безплатно — като доставчиците на същите услуги обичайно получават възнаграждение от продажбата на рекламно пространство. Така в интернет се предоставя на публично разположение огромен обем съдържание ( 14 ), включително значителен дял произведения и други закриляни обекти.

15. От 2015 г. нататък обаче правоносителите, и по-специално тези от музикалната индустрия, изтъкват, че докато тези услуги за споделяне фактически заемат важно място в онлайн разпространението на произведения и други закриляни обекти и докато доставчиците им извличат значителни приходи от реклама, последните не заплащат справедливо възнаграждение на правоносителите. Приходите, които същите доставчици им изплащат, по-специално били незначителни в сравнение с тези, които доставчиците на услуги за стрийминг на музика — като Spotify — им плащат, въпреки че потребителите често възприемат тези два вида услуги като еквивалентни източници на достъп до посочените обекти. Това също така водело до нелоялна конкуренция между посочените услуги ( 15 ).

16. За да се разбере добре доводът за „Value Gap“, трябва отново да се разгледа приложимата правна уредба преди приемането на Директива 2019/790 и несигурността около нея.

17. От една страна, член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 признава на авторите изключително право да разрешават или забраняват всякакво „публично разгласяване“ на техни произведения, включително „предоставянето на публично разположение“ на тези произведения по такъв начин, че всеки да може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него ( 16 ). Подобни права се признават на притежателите на сродни права върху техните защитени обекти ( 17 ) по силата на член 3, параграф 2 от тази директива ( 18 ). Следователно по принцип ( 19 ) трето лице не може да „разгласява публично“ закриляно произведение или закрилян обект, без преди това да е получило разрешение от притежателя или притежателите на права върху това произведение или обект, което разрешение обикновено е под формата на лицензионен договор и се предоставя срещу възнаграждение ( 20 ). Макар впрочем винаги да е било ясно, че публикуването онлайн от ползвател на закриляно произведение или закрилян обект чрез услуга за споделяне представлява действие на „публично разгласяване“, което изисква такова предварително разрешение, въпросът дали самите доставчици на тези услуги трябва да сключват лицензионни споразумения и да заплащат възнаграждение на притежателите на права е бил предмет на спор между въпросните доставчици и правоносителите ( 21 ).

18. От друга страна, член 14 от Директива 2000/31 съдържа „сигурна зона“ (safe harbour) за доставчиците на услуги на информационното общество, състояща се в съхраняването на съдържание, предоставяно от трети лица. По същество тази разпоредба предвижда, че доставчикът на такава услуга е освободен от всякаква отговорност, която би могла да произтече ( 22 ) от незаконно съдържание, съхранено от него по искане на получателите на услугата, при условие че доставчикът няма сведения, че то е такова, или съответно го е премахнал експедитивно. И тук обаче има спор около въпроса дали доставчиците на онлайн услуги за споделяне могат да се ползват от това освобождаване в областта на авторското право ( 23 ).

19. Тези спорове бяха още по-оживени, тъй като Съдът досега не бе имал повод да се произнесе по тях ( 24 ).

20. В този контекст някои доставчици на услуги за споделяне просто отказват да сключват лицензионни споразумения с притежателите на права върху закриляни произведения и обекти, публикувани онлайн от потребителите на техните услуги, тъй като считат, че не са длъжни да го правят. Други доставчици на услуги все пак приемат да сключат такива споразумения, но според правоносителите условията по тези споразумения не са справедливи, тъй като те не могат да преговарят на равна основа с посочените доставчици ( 25 ).

21. След като това бе припомнено, предложението за директива следователно има за цел, от една страна, правоносителите да могат да получат по-добро възнаграждение за използването чрез онлайн услугите за споделяне на техните произведения и други закриляни обекти, като се потвърждава задължението на доставчиците на услугите да сключват лицензионни споразумения с тези правоносители ( 26 ).

22. От друга страна, това предложение има за цел да позволи на правоносителите да контролират по-лесно използването на техните закриляни произведения и обекти чрез въпросните услуги. В това отношение член 13 от него задължава доставчиците на посочените услуги по същество да използват инструментите за автоматично разпознаване на съдържание, които вече са въведени доброволно от някои от тях, т.е. инструменти на информационните технологии, чието функциониране ще бъде описано по-нататък ( 27 ), които могат да се използват по-специално в момента на публикуване онлайн на съдържание от потребител — откъдето произтича общото обозначение на тези инструменти с термина „Upload filter“ (филтри при качване) — за да се провери с помощта на автоматизиран процес дали съдържанието включва произведение или друг закрилян обект и ако е необходимо, да се блокира разпространението му ( 28 ).

23. Предложението за директива, и по-специално член 13 от нея, предизвиква множество разисквания в Парламента и Съвета в рамките на законодателния процес. Този процес освен това се отличава с интензивни лобистки кампании от страна на засегнатите икономически оператори и от демонстративни прояви на противопоставяне на част от гражданското общество, академичните среди и защитниците на свободата на изразяване на мнение, изтъкващи вредните последици, които според тях би могло да има за тази свобода задължаването на доставчиците на услуги за споделяне да въведат „upload filters“ ( 29 ).

24. Предложението за директива в крайна сметка е одобрено от Парламента на 26 март 2019 г., а от Съвета — на 16 април 2019 г. ( 30 ) Това предложение е прието официално като Директива 2019/790 на 17 април 2019 г. Тя е трябвало да бъде транспонирана от държавите членки до 7 юни 2021 г. ( 31 )

Б. Член 17 от Директива 2019/790

25. В хода на законодателния процес член 13 от предложението за директива претърпява различни промени. В много по-различна редакция той е приет като член 17 от Директива 2019/790. Струва ми се уместно още на този етап да представя някои от основните му аспекти.

26. Първо, както е видно от заглавието му, член 17 от Директива 2019/790 се отнася до „доставчици на онлайн услуги за споделяне на съдържание“ ( 32 ). Това понятие е дефинирано в член 2, точка 6, първа алинея от Директивата като обозначаващо всеки „доставчик на услуга на информационното общество, основната цел или една от основните цели на когото е да съхранява и да предоставя достъп на публиката до голям брой защитени от авторското право произведения или други защитени обекти, качени от ползватели на услугата на този доставчик, които той организира и популяризира с цел реализиране на печалба“. Независимо от отворения характер на използваните изрази, от това определение ясно следва, че член 17 се отнася до „големите“ доставчици на услуги за споделяне, считани за свързани с „Value Gap“ ( 33 ) и чието функциониране това определение очевидно се стреми да отрази ( 34 ).

27. Второ, в член 17, параграф 1, първа алинея от Директива 2019/790 се посочва, че доставчик на услуги за споделяне „извършва публично разгласяване или предоставяне на публично разположение за целите на настоящата директива, когато дава достъп на обществеността до защитени с авторско право произведения или до други защитени обекти, качени от нейните ползватели“. При това положение, както се уточнява във втора алинея от този параграф, тези доставчици по принцип трябва да получат разрешение от правоносителите, например чрез сключване на лицензионно споразумение, за използването чрез техните услуги на защитено съдържание, публикувано онлайн от потребителите ( 35 ). По този начин законодателят на Съюза решава ex lege спора, посочен в точка 17 от настоящото заключение в полза на тези правоносители ( 36 ).

28. Това задължение е пряко свързано с основната цел, която преследва член 17 от Директива 2019/790, а именно „да се изгради добре функциониращ и справедлив пазар за авторското право“ ( 37 ), като се насърчи развитието на „пазара за лицензиране между правоносителите и доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание“. Става въпрос за укрепване на позицията на правоносителите при договарянето (или предоговарянето) на лицензионни споразумения с посочените доставчици, за да се гарантира, че тези споразумения са „справедливи“ и поддържат „разумен баланс между двете страни“ ( 38 ), и така да се разреши проблемът с „Value Gap“. Преговорната позиция на посочените правоносители е допълнително укрепена, тъй като по принцип те от своя страна не са длъжни да сключват такива споразумения с доставчиците ( 39 ).

29. Трето, в член 17, параграф 3 от Директива 2019/790 се уточнява, че когато доставчик на услуги за споделяне извършва действие по „публично разгласяване“ или „предоставяне на публично разположение“ при условията, определени в параграф 1 от този член, освобождаването от отговорност, предвидено в член 14 от Директива 2000/31, не се прилага ( 40 ).

30. Четвърто, в член 17, параграф 4 се уточнява, че когато доставчиците на услуги за споделяне не са получили разрешение от правоносителите, те носят отговорност за „неправомерните“ ( 41 ) действия по публично разгласяване, осъществени посредством техните услуги. Става въпрос за логическа последица от изложеното по-горе: тъй като вече се счита, че тези доставчици осъществяват действия по „публично разгласяване“, когато„предоставят достъп“ до произведенията и другите закриляни обекти, качени от потребителите на техните услуги, те носят пряка (или „първична“) отговорност при незаконно „разгласяване“.

31. По принцип пряката отговорност на лицето, извършило незаконно действие на „публично разгласяване“, е обективна отговорност ( 42 ). Следователно доставчиците на услуги за споделяне би трябвало автоматично да носят отговорност всеки път, когато закриляно произведение или закрилян обект се качва незаконно в интернет чрез техните услуги. На това основание те биха могли по-специално да бъдат осъдени да заплатят на съответните правоносители обезщетение за вреди, което може да е в значителен размер ( 43 ).

32. Тъй като обаче, от една страна, именно потребителите на услугите за споделяне публикуват онлайн намиращото се там съдържание, без доставчиците на услугите да осъществяват предварителен подбор в това отношение ( 44 ), и от друга страна, тези доставчици вероятно няма да могат да получат разрешение от всички правоносители за всички настоящи и бъдещи произведения и други закриляни обекти, които е възможно да бъдат качени там ( 45 ), подобна обективна отговорност би принудила посочените доставчици да променят напълно икономическия модел — и по този начин да се откажат от самия модел на интерактивния „Web 2.0“.

33. При това положение законодателят на Съюза е счел, че за същите доставчици следва да се предвиди специален механизъм за отговорност ( 46 ). Съгласно член 17, параграф 4 от Директива 2019/790 в случай на незаконно „публично разгласяване“, осъществено посредством техните услуги, те могат да се освободят от отговорност, като докажат, че: „a) са положили всички възможни усилия за получаване на разрешение; и б) в съответствие с високите секторни стандарти за дължима професионална грижа са положили всички възможни усилия, за да се гарантира неналичността на конкретните произведения и други обекти, за които правоносителите са предоставили на доставчиците на услуги съответната и необходима информация; и във всеки случай в) са действали експедитивно, след като са получили достатъчно обосновано уведомление от страна на правоносителите, за да преустановят достъпа до или да премахнат от своите уебсайтове произведенията или другите обекти, за които е постъпило уведомлението, и са положили максимални усилия за предотвратяване на бъдещото им качване в съответствие с буква б)“.

34. В центъра на настоящата жалба са две от тези кумулативни условия. Останалите параграфи на член 17 от Директива 2019/790 ще бъдат представени в хода на разглеждането на жалбата ( 47 ).

IV. Производството пред Съда и исканията на страните

35. На 24 май 2019 г. Република Полша подава настоящата жалба в секретариата на Съда.

36. Република Полша иска от Съда: – да отмени член 17, параграф 4, буква б) и буква в), in fine — а именно в частта, съдържаща израза „и са положили максимални усилия за предотвратяване на бъдещото им качване в съответствие с буква б)“ — от Директива 2019/790, – при условията на евентуалност — ако според Съда обжалваните разпоредби не могат да бъдат отделени от останалата част на член 17 от тази директива, без да се измени същността му — да отмени този член изцяло, – да осъди Парламента и Съвета да заплатят съдебните разноски.

37. Парламентът иска от Съда: – да отхвърли жалбата като неоснователна, – да осъди Република Полша да заплати съдебните разноски.

38. Съветът иска от Съда: – да отхвърли главното искане като недопустимо, – при условията на евентуалност, да отхвърли цялата жалба като неоснователна, – да осъди Република Полша да заплати съдебните разноски.

39. С решение на председателя на Съда от 17 октомври 2019 г. Кралство Испания, Френската република, Португалската република и Европейската комисия са допуснати да встъпят в подкрепа на исканията на Парламента и Съвета. Всички встъпили страни представят писмени становища при встъпване, с изключение на Португалската република.

40. Страните и встъпилите страни, с изключение на португалското правителство, са представлявани в проведеното на 10 ноември 2020 г. съдебно заседание за изслушване на устните състезания.

V. Анализ

41. В подкрепа на жалбата си Република Полша изтъква само едно основание, а именно нарушение на правото на свобода на изразяване на мнение и свобода на информация, гарантирано в член 11, параграф 1 от Хартата ( 48 ). Преди да разгледам това основание по същество (дял Б), ще разгледам накратко допустимостта на жалбата (дял А).

А. По допустимостта

42. Парламентът, Съветът, френското правителство и Комисията изтъкват, че главното искане в жалбата, доколкото цели отмяната само на от член 17, параграф 4, буква б) и буква в), in fine от Директива 2019/790, е недопустимо. Аз също съм на това мнение.

43. Всъщност съгласно постоянната практика на Съда частичната отмяна на акт на Съюза е възможна само ако елементите, чиято отмяна се иска, са отделими от останалата част на акта. Това изискване не е изпълнено, когато частичната отмяна би довела до изменение на неговата същност ( 49 ).

44. Отмяната само на член 17, параграф 4, буква б) и буква в), in fine от Директива 2019/790 впрочем би променила същността на член 17. Както изтъкват Парламентът, Съветът, френското правителство и Комисията, различните разпоредби на посочения член 17 в тяхната съвкупност представляват „сложен“ режим на отговорност, отразяващ желания от законодателя на Съюза баланс между правата и интересите на доставчиците на услуги за споделяне, потребителите на техните услуги и правоносителите. Отмяната само на обжалваните разпоредби би довела до замяна на този режим на отговорност с режим, който е едновременно съществено различен и значително по-благоприятен за тези доставчици. С други думи, извършването на такава частична отмяна би означавало Съдът да преразгледа същия член 17, което той не може да направи в производство за отмяна по член 263 ДФЕС.

45. Между страните обаче е безспорно, че направеното от жалбоподателя искане при условията на евентуалност за цялостна отмяна на член 17 от Директива 2019/790 е допустимо. Всъщност колкото и важен да е този член, отмяната му не би изменила същността на посочената директива. Многобройните ѝ членове имат различен предмет и са обособени в различни дялове и глави. В това отношение член 17 от посочената директива е отделим от останалите ѝ членове, които биха могли да продължат да съществуват, ако той бъде отменен ( 50 ).

Б. По същество

46. Единственото основание, изтъкнато от Република Полша, може да бъде обобщено с няколко думи. По същество тя твърди, че съгласно член 17, параграф 4, буква б) и буква в), in fine от Директива 2019/790, за да се освободят от каквато и да е отговорност в случай на незаконно „публично разгласяване“ чрез техните услуги на произведения или други закриляни обекти, доставчиците на услуги за споделяне трябва да извършват предварителен контрол на съдържанието, което потребителите желаят да публикуват онлайн. За тази цел те трябва да използват инструменти на информационните технологии, позволяващи автоматичното филтриране на посоченото съдържание. Този предварителен контрол обаче представлявал ограничаване на упражняването на правото на свобода на изразяване на мнение, гарантирано в член 11 от Хартата. Ограничаването не било съвместимо с този правен акт, тъй като засягало „основното съдържание“ на посоченото основно право или най-малкото не зачитало принципа на пропорционалност.

47. В своя защита Парламентът и Съветът, подкрепяни от испанското и френското правителство и от Комисията, оспорват всеки един от тези аспекти. Ето защо ще ги разгледам последователно в следващите раздели. Най-напред ще се спра на обхвата на обжалваните разпоредби (раздел 1). След това ще разгледам въпроса за ограничаването на упражняването на правото на свобода на изразяване на мнение и свобода на информация (раздел 2) и накрая — въпроса за съвместимостта на това ограничаване с Хартата (раздел 3).

1. Обхватът на обжалваните разпоредби

48. За да се разбере добре обхватът на условията за освобождаване от отговорност, предвидени в член 17, параграф 4, буква б) и буква в), in fine от Директива 2019/790, като обект за сравнение е полезно да се имат предвид условията по член 14 от Директива 2000/31. По същество съгласно този член доставчикът се освобождава от всякаква отговорност, която може да произтече от незаконна информация, съхранявана от него по молба на потребител на услугата му, при условие че, първо, няма сведения за това или, второ, според случая експедитивно е премахнал тази информация или е блокирал достъпа до нея. На практика от такъв доставчик не се очаква да наблюдава наличната на сървърите му информация и да търси активно намиращата се на тях незаконна такава ( 51 ). Когато обаче узнае за съществуването и местоположението на такава незаконна информация — обикновено в резултат на изпратено от трето лице уведомление — този доставчик трябва да реагира, като премахне въпросната информация или блокира достъпа до нея по система за „уведомление и изтегляне“ (notice and take down) ( 52 ).

49. Напротив, както изтъква жалбоподателят, за да изпълнят предвидените в обжалваните разпоредби условия, доставчиците на услуги за споделяне трябва да извършват превантивен контрол върху публикуваната онлайн информация от потребителите на тези услуги (подточка а). За да упражняват такъв контрол обаче, в много случаи тези доставчици трябва да използват инструменти на информационните технологии, позволяващи автоматичното филтриране на посоченото съдържание (подточка б).

а) Превантивен контрол върху съдържанието, публикувано онлайн от потребителите…

50. На първо място, припомням, че от една страна, съгласно член 17, параграф 4, буква б) от Директива 2019/790 доставчиците на услуги за споделяне трябва „в съответствие с високите секторни стандарти за дължима професионална грижа [да] са положили всички възможни усилия“, за да се „гарантира неналичността“ на конкретни произведения и други закриляни обекти, за които правоносителите са предоставили на доставчиците на услуги съответната и необходима информация.

51. От друга страна, съгласно буква в) от този параграф, след като са получили достатъчно обосновано уведомление от страна на правоносителите за наличието на произведения или други закриляни обекти в рамките на предоставяните от тях услуги, същите тези доставчици трябва не само да действат експедитивно, за да преустановят достъпа до тези обекти или да ги премахнат от своите уебсайтове ( 53 ), но и да положат „максимални усилия“ за „предотвратяване на бъдещото им качване“ — този път по логика „уведомление и постоянно блокиране“ (notice-and-stay-down).

52. Накратко, обжалваните разпоредби налагат на доставчиците на услуги за споделяне задължения за полагане на дължима грижа — или с други думи, задължения за използване на средства ( 54 ) — при осъществяването на контрола върху техните услуги. За да се „гарантира неналичността“ на произведенията и другите закриляни обекти, идентифицирани от правоносителите и „за предотвратяване на бъдещото им качване“, тези доставчици трябва да предприемат „всички стъпки, които добросъвестен оператор би предприел“ ( 55 ), за да откриват и блокират или премахват активно сред съвкупността от съдържание, публикувано от потребителите онлайн, онова, което възпроизвежда въпросните обекти ( 56 ).

53. Това тълкуване се потвърждава от целта, преследвана в член 17 от Директива 2019/790. Всъщност при действието на член 14 от Директива 2000/31 правоносителите трябва да наблюдават услугите за споделяне и чрез уведомления да съобщават на доставчиците им за предоставяното чрез тях съдържание, нарушаващо права, за да могат последните да го премахнат. Както обаче припомня Съветът, при приемането на посочения член 17 законодателят на Съюза е счел, че такава система създава прекомерна тежест за правоносителите и не им позволява да контролират ефективно използването чрез тези услуги на техните произведения и други закриляни обекти ( 57 ). По-специално премахнатото съдържание често бива качвано отново онлайн малко по-късно, което ги принуждава да подават нови и нови уведомления ( 58 ). За да се разреши проблемът, обжалваните разпоредби прехвърлят на същите тези доставчици задължението да контролират своите услуги ( 59 ).

54. На второ място, както изтъква Република Полша, за да изпълнят целите на обжалваните разпоредби, доставчиците на услуги за споделяне трябва се стремят да предотвратяват — ex ante — публикуването онлайн на съдържание, нарушаващо права, а не просто да премахват — ex post — това съдържание.

55. В това отношение от съображение 66 от Директива 2019/790 следва, че съгласно член 17, параграф 4, буква б) от тази директива доставчиците на услуги за споделяне трябва да се стремят да „избегнат“ чрез техните услуги „да бъдат качени“ произведения и други закриляни обекти, идентифицирани от правоносителите. Буква в) от този параграф е още по-ясна по отношение на естеството на очакваните мерки, тъй като в нея се посочва, че доставчиците трябва да положат усилия за „предотвратяване“ на бъдещото „качване“ на закриляните произведения или обекти, за които е постъпило уведомление от правоносителите. С вметнатия израз „в съответствие с буква б)“ освен това се подчертава, че в тези две точки от доставчиците се очаква едно и също: те трябва да се стремят да предотвратят публикуването онлайн — или качването отново онлайн при „stay-down“ — на определено незаконно съдържание чрез техните услуги.

56. Това тълкуване се потвърждава и от целта, преследвана с член 17 от Директива 2019/790, а именно да се позволи на правоносителите да контролират по-лесно използването на техните произведения чрез услугите за споделяне. Както изтъква Съветът, тази разпоредба има за цел отново да потвърди в цифровата среда изключителния характер на правото на „публично разгласяване“. Целта на задълженията за полагане на дължима грижа, наложени с обжалваните разпоредби на доставчиците на услуги за споделяне, е да се гарантира, че тези правоносители могат ефективно „да се противопоставят на евентуалното публично разгласяване на тяхното произведение от възможните му ползватели“ ( 60 ) чрез тези услуги. Следователно, както подчертават Парламентът и Съветът, доставчиците трябва да се намесят преди публикуването на съдържанието онлайн, т.е. преди закриляните произведения или обекти, които то евентуално възпроизвежда, действително да бъдат „публично разгласени“ в нарушение на това изключително право.

б) …за който в много случаи ще бъде необходимо да се използват инструменти за филтриране

57. На този етап от настоящото заключение ми се струва полезно да обясня, че определен брой инструменти на информационните технологии позволяват автоматично да се открива публикуването или наличието на дадена информация на сървър. По-специално за тази цел съществуват инструменти за автоматично разпознаване на съдържание (Automatic Content Recognition или „ACR“), които се основават на различни техники, а именно — от най-простата към най-сложната — „цифрово хеширане“ (hashing), „цифрово маркиране“ (watermarking) и „цифров отпечатък“ (fingerprinting) ( 61 ).

58. От втората половина на първото десетилетие на XXI век обаче такива инструменти, които използват по-специално последната техника ( 62 ), са въведени доброволно от някои доставчици на услуги за споделяне именно ( 63 ) за да търсят активно нарушаващото права съдържание чрез техните услуги ( 64 ). Всъщност инструментите за разпознаване чрез „цифров отпечатък“ могат да филтрират автоматично произведения и други закриляни обекти на правоносителите сред каченото чрез посочените услуги съдържание, сравнявайки това съдържание към момента на публикуването му или след това с референтна информация, предоставена от посочените притежатели ( 65 ). Когато това сравнение установи съответствие („match“), посочените инструменти по принцип дават възможност на съответните правоносители да решат ръчно или автоматично да блокират въпросното съдържание, да разрешат публикуването му онлайн и да следят популярността му посредством статистически данни за аудиторията или пък да го „монетизират“ чрез добавяне на реклами ( 66 ).

59. Предложението за директива отчита тези технологични разработки. Анализът на въздействието подчертава ефикасността на инструментите за разпознаване чрез „цифров отпечатък“ при нарушаването на права и нарасналата им наличност на пазара. Ще припомня съответно ( 67 ), че това предложение се стреми да направи задължително въвеждането на такива инструменти от доставчиците на услуги за споделяне, тъй като целта е да се принудят онези, които все още не са го направили, да се „осъвременят“, а другите — да бъдат задължени да предоставят на правоносителите прозрачен достъп до инструментите им за разпознаване ( 68 ).

60. Както не пропускат да подчертаят Парламентът, Съветът и испанското правителство, окончателната редакция на Директива 2019/790 вече не съдържа изрични позовавания на инструментите за автоматично разпознаване на съдържание. Член 17, параграф 4, букви б) и в) от тази директива са формулирани общо. Тези разпоредби формално не задължават доставчиците на услуги за споделяне да следват конкретни мерки или техники за постигане на преследваните с тях цели ( 69 ).

61. Според ответниците и встъпилите страни обжалваните разпоредби съответно не задължават тези доставчици да използват такива инструменти. Доставчиците разполагали със „свобода на действие“ по отношение на мерките и техниките, които следва да приложат, за да постигнат посочените в тези разпоредби цели. В този контекст въпросните доставчици можели да „изберат“ да използват подобни инструменти — или да продължат да го правят, що се отнася до тези, които вече го правят — и дори да разработят „новаторски разрешения“ ( 70 ). Във всеки случай съгласно член 17, параграф 5 от Директива 2019/790 изискваните от същите доставчици мерки трябвало да се преценяват във всеки отделен случай в светлината на принципа на пропорционалност.

62. При това положение, както твърди Република Полша, според мен обжалваните разпоредби действително задължават доставчиците на услуги за споделяне в голям брой случаи да използват тези инструменти за разпознаване на съдържание ( 71 ). Според мен между предложението за директива и приемането му като Директива 2019/790 законодателят на Съюза само е променил метода. Вместо да предвиди пряко задължение за въвеждане на такива инструменти, той ги налага косвено посредством предвидените в тези разпоредби условия за освобождаване от отговорност.

63. Всъщност, от една страна, както правилно подчертава жалбоподателят, следва да се има предвид фактическият контекст, в който се вписват обжалваните разпоредби. Член 17 от Директива 2019/790 се отнася за доставчиците на услуги, които съхраняват и предоставят на обществеността достъп до „голям брой защитени от авторското право произведения или други защитени обекти“. С други думи, става въпрос за оператори, управляващи голям, дори огромен обем съдържание. Освен това тези услуги за споделяне се предоставят без прекъсване и са отворени към значителен брой потребители, като по този начин във всеки момент може да се публикува онлайн значително количество ново съдържание.

64. В такъв контекст ми се струва очевидно, както изтъква жалбоподателят, че доставчиците на услуги за споделяне не биха могли чрез своите служители да проверяват цялото или дори по-голямата част от публикуваното онлайн съдържание ( 72 ), което впрочем Парламентът признава. Ето защо ми е трудно да си представя с какви средства, различни от използването на инструмент за автоматично разпознаване, който им позволява да филтрират качваното съдържание чрез техните услуги, тези доставчици биха могли разумно „да гарантират неналичността“ на закриляните произведения и обекти, идентифицирани от правоносителите, и „да предотвратяват бъдещото им качване“ чрез своите услуги в съответствие с преследваните с обжалваните разпоредби цели ( 73 ), а отбелязването от Парламента и Съвета на евентуални „новаторски разрешения“ оказва в това отношение само доста относителна помощ ( 74 ). Освен това в съдебното заседание ответниците и встъпилите страни неохотно признават в отговор на въпросите на Съда, че тези инструменти често фактически ще са абсолютно необходими в това отношение ( 75 ).

65. От друга страна, припомням, че за да изпълнят наложените им задължения за полагане на дължима грижа съгласно текста на член 17, параграф 4, буква б) от Директива 2019/790, доставчиците на услуги за споделяне трябва да вземат мерки, които да отговарят на „високите секторни стандарти за дължима професионална грижа“. Както се уточнява в съображение 66, втора алинея от тази директива, в това отношение трябва да се вземат предвид „най-добрите практики в отрасъла“ и „съвременното състояние на [познанията]“.

66. Както обаче обясних в точка 58 от настоящото заключение, инструментите за разпознаване чрез „цифров отпечатък“ вече се използват от различни доставчици на услуги за споделяне за няколко вида съдържание ( 76 ). Следователно, за да изпълнят произтичащите от обжалваните разпоредби задължения за полагане на дължима грижа, другите доставчици, приемащи такова съдържание чрез своите услуги, изглежда, са длъжни да съобразят „най-добрите практики в отрасъла“ и „съвременното състояние на [познанията]“, като въведат такива инструменти, за да филтрират посочените категории съдържание.

67. Наистина, както подчертават ответниците и встъпилите страни, съгласно член 17, параграф 5 от Директива 2019/790 очакваните мерки от доставчиците на услуги за споделяне трябва във всеки отделен случай да бъдат в съответствие с принципа на пропорционалност. В това отношение трябва да се вземат предвид по-специално, първо, „видът, публиката и размерът на услугата, както и видът произведения или други обекти, качени от ползвателите на услугата“, и второ, „наличието на подходящи и ефективни средства и тяхната цена за доставчиците на услуги“ ( 77 ). В този контекст не може да се изключи възможността в някои особени случаи изискването от някои доставчици да използват определен инструмент за разпознаване на съдържание да се окаже в противоречие с този принцип. Изглежда също така, че при сегашното състояние на технологиите тези инструменти нито са адаптирани, нито са ефикасни, що се отнася до определени видове закриляни произведения и обекти ( 78 ).

68. Отделно от тези особени случаи, според мен е ясно, че във всички хипотези, при които на пазара са налице различни подходящи и ефективни инструменти и те не са неразумно скъпи, доставчиците на услуги за споделяне a priori са длъжни да ги въведат, за да докажат, че са положили „всички възможни усилия“ за предотвратяване на публикуването онлайн на незаконно съдържание, и по този начин да изпълнят обжалваните разпоредби ( 79 ). В съответствие с принципа на пропорционалност те могат, ако е необходимо, да изберат измежду наличните средства онези, които са най-подходящи с оглед на тяхното положение и ресурсите, с които разполагат ( 80 ), а най-състоятелните измежду тях могат дори сами да разработят такъв инструмент.

69. Накратко, за да докажат съгласно обжалваните разпоредби, че „в съответствие с високите секторни стандарти за дължима професионална грижа са положили всички възможни усилия“, „за да се гарантира неналичността“ на закриляните произведения и обекти, идентифицирани от правоносителите, и за „предотвратяване на бъдещото им качване“ чрез техните услуги, доставчиците на услуги за споделяне в много случаи трябва да въведат инструменти за автоматично разпознаване на съдържанието, за да филтрират съдържанието, което потребителите на услугите им публикуват онлайн, и при необходимост да блокират част от него преди качването му ( 81 ).

2. Наличието на ограничаване на упражняването на правото на свобода на изразяване на мнение и свобода на информация

70. След като обхватът на обжалваните разпоредби бе изяснен, сега следва да се пристъпи към разглеждането на тези разпоредби от гледна точка на правото на свобода на изразяване на мнение и свобода на информация.

71. Гарантираното от член 11 от Хартата право, което „включва свободата [на всеки] да отстоява своето мнение, да получава и да разпространява информация и идеи без намеса на публичните власти и независимо от границите“ ( 82 ), съответства на правото, предвидено в член 10 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. (наричана по-нататък „ЕКПЧ“). По силата на член 52, параграф 3 от Хартата тези права следователно имат същия смисъл или поне същия обхват. От това следва, че член 11 от Хартата трябва да се тълкува в светлината на член 10 от ЕКПЧ и на свързаната с него практика на Европейския съд по правата на човека (наричан по-нататък „ЕСПЧ“).

72. Това основно право безспорно е релевантно в случая. Всъщност, както посочват Република Полша и Комисията в съответните си становища, услугите за споделяне, посочени в член 17 от Директива 2019/790, са от особено значение за свободата на получаване и на разпространяване на информация или идеи.

73. Както твърди жалбоподателят, публикуването онлайн на съдържание чрез посочените услуги — независимо дали става въпрос за видеоклипове, фотографии, текстове и т.н. — е част от упражняването на правото на свобода на изразяване на мнение и свобода на информация ( 83 ). Такова публикуване онлайн може да се отнася и до други сходни свободи. По-специално, когато въпросното съдържание представлява художествено изразяване на качващите го потребители, публикуването му онлайн е част от упражняването на свободата на изкуствата, гарантирана в член 13 от Хартата и в член 10 от ЕКПЧ ( 84 ).

74. Бих искал да уточня, че това е така независимо дали въпросното съдържание нарушава авторски права. Според мен изтъкнатият от Парламента довод в обратния смисъл се основава на твърде обща правна преценка. Всъщност фактът, че дадена информация е защитена с авторски права, не води до изключването ѝ поначало от приложното поле на свободата на изразяване на мнение ( 85 ). Макар по принцип да е обосновано разпространението на такава информация да се ограничава, този въпрос е от значение едва на етапа на разглеждане на условията за допустимост на подобно ограничаване на тази свобода ( 86 ).

75. Според жалбоподателя обаче мерките за филтриране, които доставчиците на услуги за споделяне са принудени да въведат, за да изпълнят член 17, параграф 4, буква б) и буква в), in fine от Директива 2019/790, представляват по естеството си „превантивни мерки“ за контрол върху информацията на потребителите. Тези мерки щели да доведат до „предварителни ограничения“ по смисъла на практиката на ЕСПЧ, свързана с член 10 от ЕКПЧ. Следователно обжалваните разпоредби водели до въвеждането на „автоматизирана обща цензура с превантивен характер“ върху услугите за споделяне, осъществявана от доставчиците им. По този начин посочените разпоредби съставлявали особено тежка „намеса“ на законодателя на Съюза в свободата на изразяване на мнение и свободата на информация на посочените потребители.

76. Ответниците и встъпилите страни обаче оспорват тезата, че обжалваните разпоредби водят до такава „цензура“ или до каквато и да е „намеса“ в посочената свобода. По-специално според Съвета тези разпоредби — или най-общо член 17 от Директива 2019/790 — нямат за цел да ограничат ex ante информацията, която може да бъде разпространявана чрез тези услуги. Потребителите оставали свободни да качват чрез тях желаното от тях съдържание. Във всички случаи, в които публикуваното онлайн съдържание е защитено с авторски права, същите доставчици просто трябвало да получат разрешение от съответните правоносители, а в противен случай щели да носят отговорност ex post.

77. Също като жалбоподателя считам, че обжалваните разпоредби действително водят до „намеса“ в свободата на изразяване на мнение на потребителите на услугите за споделяне. Държа обаче веднага да направя терминологично уточнение. Думата „цензура“ несъмнено има няколко значения. При това положение от становището на жалбоподателя ясно личи, че с нея той има предвид идеята за предварителен контрол на информацията преди разпространението ѝ. В този контекст твърденията на Парламента, Съвета и испанското правителство, че терминът „цензура“ не бил релевантен в случая, тъй като член 17 от Директива 2019/790 не предполагал никакъв „политически или морален“ контрол върху публикуваната онлайн информация чрез услугите за споделяне, според мен са неотносими. За да се избегне всякакво допълнително объркване, в настоящия раздел ще използвам само понятията „превантивни мерки“ и „предварителни ограничения“.

78. След като това уточнение бе направено, член 17 от Директива 2019/790 не предвижда просто, както твърди Съветът, че доставчиците на услуги за споделяне трябва да получат разрешение за защитеното съдържание, публикувано онлайн от потребителите на техните услуги, а в противен случай носят пряка отговорност. Както обясних в предходния раздел, обжалваните разпоредби предвиждат също, че посочените доставчици са освободени от тази отговорност, когато полагат „всички възможни усилия“, за да предотвратят публикуването онлайн от тези потребители на съдържание, възпроизвеждащо произведенията и другите закриляни обекти, идентифицирани от правоносителите. Така същите доставчици трябва да извършват превантивно филтриране и превантивно блокиране на въпросното съдържание.

79. Както обаче изтъква жалбоподателят, по естеството си филтрирането е „превантивна мярка“ за контрол върху разпространяваната информация чрез тези услуги, а мерките за блокиране, които могат да произтекат от него, представляват „предварителни ограничения“ по смисъла на практиката на ЕСПЧ по член 10 от ЕКПЧ ( 87 ): не с цел репресия, а с цел да се предотвратят евентуални нарушения на авторското право, информацията, която потребителите възнамеряват да публикуват онлайн, се проверява, като тази, за която се счита, че може да доведе до такова нарушение, се ограничава преди разпространението ѝ ( 88 ).

80. В тези случаи, противно на твърденията на Съвета, потребителите не са „свободни“ да публикуват желаното от тях съдържание чрез услугите за споделяне. Приложените от доставчиците им мерки за филтриране и блокиране ще ограничават съдържанието, което те могат да качат. От това следва, че е налице „намеса“ в упражняването на свободата на комуникация на посочените потребители. Освен това филтрирането и блокирането на съдържанието преди разпространението му водят до „намеса“ в свободата на обществеността да получава информация ( 89 ).

81. Парламентът и Съветът възразяват, че доставчиците на услуги за споделяне могат в качеството си на частни оператори свободно да избират информацията, която желаят да бъде разпространена чрез техните услуги, и съответно да вземат решение за филтриране и блокиране на съдържание. Дори да се допуснело, че това представлява „намеса“ в свободата на изразяване на мнение на потребителите, отговорност за нея във всички случаи не носел законодателят на Съюза.

82. Според мен в този довод се смесват две хипотези. Вярно е, че доставчиците на услуги за споделяне могат в рамките на свободата на стопанска инициатива и на свободата на договаряне, гарантирани им с член 16 от Хартата, в условията за ползване на техните услуги или пък в „правилата на общността“ да определят политика по отношение на съдържанието и по собствена инициатива да прилагат форма на „саморегулиране“, като извършват филтриране и блокиране на съдържание, което според тях нарушава тези правила. В тази хипотеза няма „намеса на държавните власти“ по смисъла на член 10 от ЕКПЧ и на член 11 от Хартата в свободата на изразяване на мнение на потребителите ( 90 ).

83. В случая обаче според мен не става въпрос за „саморегулиране“ на доставчиците на услуги за споделяне. Независимо дали забраната за публикуване онлайн на нарушаващо права съдържание е включена в общите им условия на използване или в техните „правила на общността“, филтрирането и блокирането на съдържание се извършва с цел да се спазят изискванията на обжалваните разпоредби ( 91 ).

84. Ето защо, според мен, отговорност за „намесата“ в свободата на изразяване на мнение на потребителите действително е възможно да носи законодателят на Съюза. Освен това самите Парламент и Съвет признават, че обжалваните разпоредби по същество имат за цел да възложат на доставчиците на услуги за споделяне задачата да контролират извършените посредством тези услуги нарушения на авторското право. В известен смисъл законодателят е делегирал на тези доставчици задачата да контролират правилното прилагане на авторското право в цифровата среда. Законодателят обаче не може да извършва такова делегиране и да прехвърля същевременно всякаква отговорност върху посочените доставчици за произтичащата от това намеса в основните права на потребителите ( 92 ).

85. Убеждението ми в това отношение не отслабва поради твърдението на Съвета, че обжалваните разпоредби не „задължавали“ доставчиците на услуги за споделяне да извършват филтриране и блокиране на съдържанието, публикувано онлайн от ползвателите на техните услуги, тъй като член 17, параграф 4 от Директива 2019/790 не налагал stricto sensu никакво „задължение“ на тези доставчици, а само предвиждал механизъм за освобождаване от отговорност, който те щели да имат „възможност“ да използват, когато не са получили разрешение от правоносителите.

86. Всъщност според мен, за да се прецени съвместимостта на член 17 от Директива 2019/790 с член 11 от Хартата, следва да се вземе предвид не само съдържанието му, но и конкретните последици от него. Като се има предвид обаче, от една страна, че доставчиците на услуги за споделяне няма да могат да получат разрешение от правоносителите за определен брой произведения и други закриляни обекти ( 93 ), докато, от друга страна, потребителите биха могли евентуално все пак да качат в интернет голямо количество съдържание, възпроизвеждащо въпросните обекти, прибягването до предвидения в член 17, параграф 4 от Директива 2019/790 механизъм за освобождаване ще бъде за тези доставчици не „възможност“, а необходимост, освен ако не поемат прекомерен риск от понасяне на отговорност. Следователно в много случаи предвидените в обжалваните разпоредби условия за освобождаване на практика ще представляват истински задължения за посочените доставчици. Освен това отбелязвам, че в самия параграф 5 от същия член 17 се отбелязват „задълженията [на доставчиците на услуги за споделяне] по параграф 4“ (курсивът е мой).

87. Според мен такъв механизъм за отговорност/освобождаване е също толкова ефикасна техника, колкото и пряко задължение, за да бъдат принудени съответните икономически оператори да извършват превантивно филтриране на съдържанието на техните ползватели. Както посочих в точка 62 от настоящото заключение, законодателят на Съюза просто е променил метода в това отношение. Тези различни методи обаче водят до едни и същи последици и поради тази причина трябва да се разглеждат по един и същ начин от гледна точка на основните права ( 94 ).

3. Съвместимостта на това ограничаване с Хартата

88. От предходния раздел следва, както твърди Република Полша, че обжалваните разпоредби водят до ограничаване на упражняването на правото на свобода на изразяване на мнение, гарантирано в член 11 от Хартата.

89. Свободата на изразяване на мнение обаче не е абсолютно право. Съгласно член 52, параграф 1 от Хартата ограничения при упражняването на тази свобода са допустими, при условие, първо, да са „предвидени в закон“, второ, да зачитат „основното съдържание“ на тази свобода и трето, да са съобразени с принципа на пропорционалност.

90. Аналогично, съгласно член 10, параграф 2 от ЕКПЧ и свързаната с него практика на ЕСПЧ намеса в свободата на изразяване на мнение е допустима, стига, първо, да е „предвидена от закона“, второ, да преследва една или повече законосъобразни цели, определени в посочения параграф 2, и трето, да е „необходима в едно демократично общество“ ( 95 ). Макар тези условия да се различават частично във формулировката си от предвидените в член 52, параграф 1 от Хартата, отново трябва да се приеме, че те имат един и същ смисъл или поне един и същ обхват ( 96 ).

91. Ето защо в следващите раздели ще разгледам спазването на трите условия, предвидени в член 52, параграф 1 от Хартата, като същевременно те ще бъдат тълкувани във връзка с относимата практика на ЕСПЧ. В този контекст ще изложа причините, поради които разглежданото ограничаване е „предвидено в закон“ (подточка а), защо зачита „основното съдържание“ на правото на свобода на изразяване на мнение (подточка б) и защо, стига член 17 от Директива 2019/790 да се тълкува правилно, зачита принципа на пропорционалност (подточка в).

а) Разглежданото ограничаване е „предвидено в закон“

92. Съгласно постоянната практика на Съда, условието всяко ограничаване на упражняването на основните права да е „предвидено в закон“ по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата, разглеждано с оглед на практиката на ЕСПЧ относно предвиденото в член 10, параграф 2 от ЕКПЧ еквивалентно условие, предполага не само че това ограничаване трябва да има законово основание („наличие на закон“), но и че това законово основание трябва да притежава някои качества като достъпност и предвидимост („качество на закон“) ( 97 ).

93. В случая, от една страна, разглежданото ограничаване явно има законово основание, тъй като произтича от разпоредби, приети от законодателя на Съюза.

94. Що се отнася, от друга страна, до „качеството“ на това законово основание, припомням, че съгласно практиката на Съда ( 98 ) и тази на ЕСПЧ ( 99 ), законовото основание, което води до ограничаване на упражняването на основно право, трябва да бъде достатъчно достъпно и предвидимо, що се отнася до последиците от него, тоест да бъде формулирано достатъчно ясно и точно, за да позволи на заинтересованите лица, при необходимост прибягвайки до компетентен съвет, да съобразят своето поведение.

95. Считам впрочем, че обжалваните разпоредби са достатъчно ясни и точни, за да отговорят на този стандарт. Несъмнено определението за „доставчик на онлайн услуга за споделяне на съдържание“, предвидено в член 2, точка 6 от Директива 2019/790, и обжалваните разпоредби съдържат няколко отворени понятия — „голям брой защитени от авторското право произведения или други защитени обекти“, „всички възможни усилия“, „високи[…] секторни стандарти за дължима професионална грижа“ и т.н. — създаващи известна степен на несигурност по отношение на съответните икономически оператори и на наложените им задължения във всяко положение. Съгласно дадените от Парламента и Съвета разяснения обаче използването на тези понятия има за цел да гарантира възможността разглежданите разпоредби да се адаптират към различни видове оператори и положения, както и към развитието на практиката и технологиите, за да устоят на изпитанията на времето. Съгласно практиката на ЕСПЧ обаче законодателят на Съюза може, без да наруши изискването за „предвидимост“, да реши да придаде на приеманите от него текстове известна гъвкавост вместо абсолютна правна сигурност ( 100 ). Освен това дадените в настоящото заключение пояснения и тези, които Съдът ще даде в предстоящото си решение и в други бъдещи решения, ще допринесат за уточняването на тези понятия и за премахване на съмненията около тях — а с това също се изпълнява изискването за „предвидимост“ ( 101 ).

96. След това уточнение ще отбележа, че Съдът ( 102 ) и ЕСПЧ ( 103 ) обвързват с изискването за „предвидимост“ и въпроса дали законното основание, водещо до намесата, съдържа достатъчни гаранции срещу риска от засягане на основните права чрез произвол или злоупотреба (в съответствие с принципа на „върховенство на правото“). В случая този аспект се оспорва от жалбоподателя.

97. Въпросът дали обжалваните разпоредби съдържат достатъчно гаранции, за да се защити свободата на изразяване на мнение на потребителите на услугите за споделяне срещу прекомерни или произволни мерки за филтриране и блокиране, обаче е свързан и с пропорционалния характер на ограничаването, произтичащо от тези разпоредби ( 104 ). Ето защо, за да се избегнат повторения, ще оставя разглеждането на този въпрос за анализа на условието за спазване на принципа на пропорционалност ( 105 ).

б) Разглежданото ограничаване зачита „основното съдържание“ на правото на свобода на изразяване на мнение

98. Следва да се припомни, че условието по член 52, параграф 1 от Хартата, съгласно което всяко ограничаване на упражняването на правата и свободите, признати от този акт, трябва „да зачита основното съдържание на същите права и свободи“, означава, че когато дадена мярка засяга това „основно съдържание“, тя не може да се счита за обоснована. В такъв случай се приема, че тази мярка противоречи на Хартата и, в хипотезата на акт на Съюза, трябва да бъде отменена или обявена за невалидна, без да е необходимо да се разглежда условието за спазване на принципа на пропорционалност ( 106 ).

99. Всъщност законодателят на Съюза може да ограничи упражняването на някои основни права в общ интерес, за да защити други права и интереси. Той може да направи това по-специално за да защити друго основно право. В този контекст той разполага с известна свобода на преценка, за да претегли и намери „справедливо равновесие“ между различните разглеждани права и интереси ( 107 ). Тази свобода на преценка обаче има абсолютна граница.„Основното съдържание“ на основно право представлява „недосегаемо ядро“, което трябва да остане свободно от всякаква намеса. Следователно никоя цел, колкото и легитимна да е тя, не обосновава извършването на някои — изключително тежки —посегателства срещу основните права. С други думи, целта не оправдава всяко средство.

100. В случая според Република Полша обжалваните разпоредби засягат „основното съдържание“ на правото на свобода на изразяване на мнение. Всъщност превантивният контрол, който съгласно тези разпоредби трябва да се осъществява от доставчиците на услуги за споделяне върху съдържанието, публикувано онлайн от потребителите им, поставял под въпрос това право като такова, тъй като предполагал намеса в посоченото съдържание и евентуалното му блокиране още преди неговото разпространение.

101. Също като ответниците и встъпилите страни, аз не споделям това мнение.

102. Несъмнено превантивните мерки за контрол върху информацията по принцип се считат за особено сериозна намеса в свободата на изразяване на мнение ( 108 ), поради крайностите, до които могат да доведат. Тези превантивни мерки по принцип се отричат в едно демократично общество, тъй като се счита, че ограничавайки определена информация още преди разпространението ѝ, тези мерки възпрепятстват всякакъв публичен дебат по съдържанието, лишавайки по този начин свободата на изразяване на мнение от самата ѝ функция на вектор на плурализма ( 109 ). Поради тези причини, както подчертава жалбоподателят, множество държави членки забраняват в своите конституции генерализирания предварителен контрол върху информацията.

103. Тези съображения са напълно релевантни за интернет. Както изтъква жалбоподателят, тази мрежа има особено значение за свободата на получаване или разпространяване на информация или идеи ( 110 ). Същото се отнася по-специално за големите платформи и социални мрежи, които, позволявайки на всеки да публикува онлайн желаното от него съдържание, а на потребителите — да получат достъп до него, представляват „безпрецедентни“ инструменти за упражняването на тази свобода ( 111 ). В това отношение посочените платформи участват във форма на „демократизиране“ на създаването на информация и макар да са управлявани от частни оператори фактически са станали съществена инфраструктура за изразяването онлайн ( 112 ). Следователно при сегашното състояние на средствата за комуникация правото на свобода на изразяване на мнение предполага по-специално свободата на достъп до тези платформи и на изразяване в тях, по принцип, без намеса на публичните власти ( 113 ).

104. Ако обаче тези власти налагат, пряко или непряко ( 114 ), на контролиращите тези инфраструктури междинни доставчици задължението да контролират предварително, като цяло, съдържанието на ползвателите на техните услуги в издирване на всякакъв вид информация, която е незаконосъобразна, а дори просто нежелателна, тази свобода на комуникация би била поставена под въпрос като такава. Според мен в такъв случай би било засегнато „основното съдържание“ на правото на свобода на изразяване на мнение, предвидено в член 11 от Хартата.

105. В този контекст член 15 от Директива 2000/31 според мен е от основно значение. Като предвижда, че на междинните доставчици не може да бъде наложено „общо задължение […] да контролират информацията, която пренасят или съхраняват“, тази разпоредба не допуска подлагането на онлайн информацията на генерализиран предварителен контрол, възложен на тези посредници. По този начин тя гарантира, че интернет остава свободно и открито пространство ( 115 ).

106. Поради тази причина съм склонен да разглеждам предвидената в посочения член 15 забрана като общ принцип на правото, регулиращо интернет, тъй като той конкретизира основната свобода на комуникация в цифровата среда ( 116 ). Впрочем бих искал да отбележа, че в практиката си Съдът вече е сближил зачитането на тази свобода и посочената забрана ( 117 ). Всъщност едното не може без другото. Според мен от това следва, че посочената забрана надхвърля рамката на въпросния член 15 и е задължителна не само за държавите членки, но и за законодателя на Съюза.

107. Въпреки това, противно на твърденията на жалбоподателя, основното право на свобода на изразяване на мнение, конкретизирано със забраната за налагане на „общи задължения за контрол“, не възпрепятства всички видове задължения за контрол.

108. Всъщност, както припомня Комисията, Съдът приема в практиката си относно разпорежданията, които могат да бъдат постановени срещу онлайн посредници ( 118 ), че е възможно такъв посредник да бъде задължен да „предотвратява“ определени нарушения, като упражнява целенасочена форма на контрол върху услугата си ( 119 ). Така той разграничава„общите“ задължения за контрол от тези, които се прилагат в „конкретни“ случаи ( 120 ). Аналогично, ЕСПЧ не счита превантивните мерки за контрол върху информацията, включително задълженията за блокиране, за несъвместими сами по себе си с член 10 от ЕКПЧ, стига те да се вписват в конкретна рамка ( 121 ). В решение Delfi AS. c/у Естония този съд дори приема, че от някои междинни доставчици може да се очаква да контролират активно своите услуги с цел издирване на някои видове незаконна информация ( 122 ).

109. Жалбоподателят възразява, че именно наложеното на доставчиците на услуги за споделяне задължение за контрол въз основа на обжалваните разпоредби е „общо“. Всъщност, за „да се гарантира неналичността“ на произведения и други закриляни обекти, идентифицирани от правоносителите, и за „предотвратяване на бъдещото им качване“ чрез техните услуги, доставчиците трябва на практика да филтрират цялото съдържание, качвано от всички потребители.

110. Също като ответниците и встъпилите страни обаче считам, че тези разпоредби в действителност налагат „конкретно“ задължение за контрол ( 123 ). Трябва обаче да призная, че практиката на Съда ( 124 ) е претърпяла скорошно развитие по отношение на критерия, разграничаващ „общото“ от „конкретното“.

111. Първоначално Съдът изглежда се придържа към количеството информация, подлежаща на проверка. В решение L’Oréal и др. ( 125 ) Съдът приема, че оператор на електронен пазар не може да бъде задължаван да извършва „активен контрол на всички данни на всеки от неговите клиенти, който да предотврати всяко бъдещо нарушение на права върху интелектуалната собственост“. В решение Scarlet Extended той приeма, че доставчик на интернет услуги не може да бъде задължаван чрез разпореждане да въведе система за филтриране „на всички електронни съобщения, пренасяни посредством предлаганите от него услуги“ и следователно „без разграничение към всички свои клиенти“ с цел да „се идентифицира в мрежата на този доставчик движението на електронни файлове, съдържащи музикално, кинематографско или аудио-визуално произведение, за което ищецът твърди, че притежава права върху интелектуална собственост, за да се блокира прехвърлянето на файлове, чийто обмен нарушава авторското право“ ( 126 ). В решение SABAM ( 127 ) Съдът възприема същата логика по отношение на задължението на оператора на платформа на социална мрежа да въведе сходна система за филтриране. Накрая в решение Mc Fadden ( 128 ) Съдът приема, че оператор на безжична локална мрежа не може да бъде задължаван да контролира „цялата пренасяна информация“ чрез тази мрежа, макар да става въпрос за блокиране на копия от едно-единствено музикално произведение, идентифицирано от правоносителя ( 129 ).

112. Понастоящем Съдът, изглежда, се придържа към точността на онова, което се търси. В това отношение в решение Glawischnig-Piesczek ( 130 ), което този път се отнася за клевета, Съдът приема, че задължението операторът на социална мрежа да контролира цялата публикувана в тази мрежа информация ( 131 ) трябва да се счита за „конкретен случай“, тъй като става въпрос за търсене и блокиране на „точно определена“ клеветническа информация ( 132 ), че доставчикът не е длъжен да извършва „самостоятелна преценка“ на законността на филтрираната информация и че, напротив, той може „да използва автоматизирани техники и средства за търсене“ ( 133 ).

113. Това развитие на практиката на Съда ( 134 ) според мен е обосновано. По-нататък ще уточня свързаните с това ограничения ( 135 ), но тук ще отбележа, че разглеждането на задължение за контрол като „общо“, тъй като фактически принуждава междинния доставчик да извършва филтриране с помощта на инструменти на информационните технологии на цялата информация, публикувана онлайн от потребителите на услугата му, дори да става въпрос за издирване на конкретни нарушения, би означавало, за съжаление, да не се вземе предвид технологичното развитие, което прави възможно подобно филтриране, и да се лиши законодателят на Съюза от полезно средство за борба с някои видове незаконно съдържание.

114. В случая, за да се постигнат посочените в обжалваните разпоредби цели, доставчиците на услуги за споделяне действително трябва да контролират цялото съдържание, което техните потребители публикуват онлайн. Сред това съдържание обаче трябва да се издирят „конкретните произведения или други обекти“, за които правоносителите предварително са им дали „съответната и необходима информация“ (член 17, параграф 4, буква б) от Директива 2019/790) или „достатъчно обосновано уведомление“ (буква в) от същия параграф 4). По-нататък в настоящото заключение ( 136 )ще обясня по-точно какво съдържание трябва да бъде блокирано. Според мен обаче на този етап от анализа посочените елементи са достатъчни, за да се докаже, че посочените разпоредби действително предвиждат, непряко, задължение за„конкретен“ контрол, и да се изключи засягане на „основното съдържание“ на правото на свобода на изразяване на мнение ( 137 ).

115. Накрая ще уточня, че макар законодателят на Съюза да не може да делегира на онлайн посредници задачата да извършват генерализиран предварителен контрол на информацията, споделяна или предавана чрез техните услуги, според мен той може, без да засегне „основното съдържание“ на свободата на изразяване на мнение, да реши да наложи на някои онлайн посредници някои мерки за активен контрол по отношение на някоя конкретна незаконна информация. Отбелязвам впрочем, че в това отношение член 17 от Директива 2019/790 се вписва в поредицата от съобщения и препоръки на Комисията ( 138 ) и нови правила ( 139 ), които целят в този смисъл да накарат някои посредници — по-специално големите „платформи“ — да дадат своя принос в борбата с някои видове незаконно съдържание. Във всеки отделен случай обаче трябва да се гарантира спазването на принципа на пропорционалност. Такава форма на делегиране на контрола на законността онлайн ( 140 ) на някои посредници се съпътства по-специално от рискове за свободата на изразяване на мнение на потребителите на техните услуги и следователно не може да се извършва без достатъчно гаранции за тези потребители ( 141 ).

в) Разглежданото ограничаване е съобразено с принципа на пропорционалност

116. Сега остава да се разгледа условието за спазване на принципа на пропорционалност, което съгласно текста на член 52, параграф 1 от Хартата се подразделя на две подусловия: разглежданото ограничаване трябва да бъде, първо, „необходимо“, и второ, „действително да отговаря на признати от Съюза цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора“.

117. Спазването на второто подусловие не е предмет на спор между страните. С оглед на общата цел, преследвана с член 17 от Директива 2019/790 ( 142 ), разглежданото ограничаване отговаря на „необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора“, а именно авторските и сродните права на притежателите им. Припомням, че интелектуалната собственост е защитена като основно право, по-специално ( 143 ) в член 17, параграф 2 от Хартата и в член 1 от Протокол № 1 към ЕКПЧ ( 144 ). В този смисъл обжалваните разпоредби представляват „позитивни мерки за защита“, приети от законодателя на Съюза, за да се осигури на посочените правоносители действителното и ефикасното упражняване на правата им върху интелектуална собственост в отношенията им с доставчиците на услуги за споделяне ( 145 ).

118. Страните обаче спорят по въпроса дали разглежданото ограничаване отговаря на първото подусловие. В това отношение уточнявам, че разглеждането на „необходимостта“ по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата от ограничаване на упражняването на гарантирано от нея основно право в действителност обхваща проверката на три кумулативни изисквания: трябва всъщност да се провери дали това ограничаване е 1) „подходящо“ 2) „необходимо“ и 3) „пропорционално“ stricto sensu ( 146 ). Ще разгледам последователно тези три изисквания в следващите раздели.

1) Разглежданото ограничаване е „подходящо“

119. Изискването разглежданото ограничаване да е „подходящо“, изглежда, не се оспорва от Република Полша. Във всички случаи, също като Парламента и Съвета, считам, че то е изпълнено.

120. Всъщност при анализа дали дадена мярка е подходяща Съдът трябва да провери не дали тази мярка представлява най-доброто средство за постигане на преследваната цел, а дали е годна да допринесе за постигането на тази цел ( 147 ).

121. В случая задълженията за контрол, които имат доставчиците на услуги за споделяне по силата на обжалваните разпоредби, впрочем са годни да допринесат за постигането на преследваната от законодателя на Съюза цел. Като прехвърлят на тези доставчици задачата да контролират своите услуги и да се борят активно срещу нарушаващото права съдържание, което може да се окаже при тях, тези разпоредби, от една страна, силно стимулират посочените доставчици да сключват лицензионни споразумения с правоносителите ( 148 ), и от друга страна, позволяват на тези правоносители да контролират по-лесно използването на техните закриляни произведения и обекти чрез посочените услуги ( 149 ).

2) Разглежданото ограничаване е „необходимо“

122. Република Полша обаче твърди, че ограничаването на упражняването на правото на свобода на изразяване на мнение, произтичащо от член 17, параграф 4, буква б) и буква в), in fine, от Директива 2019/790, надхвърля „необходимото“ за постигането на преследваната от законодателя на Съюза цел. Според нея задълженията, предвидени в буква а) и в буква в), in principio, от този параграф, са достатъчни в това отношение. От една страна, задължението на доставчиците на услуги за споделяне в съответствие с посочената буква а) да положат „всички възможни усилия“, за да получат разрешение от правоносителите, засилвало преговорната позиция на последните. От друга страна, задължението на същите тези доставчици по посочената буква в), in principio да действат експедитивно, след като са получили достатъчно обосновано уведомление, за да преустановят достъпа до или да премахнат от своите уебсайтове произведенията или другите закриляни обекти, за които е постъпило уведомлението, гарантирало ефективна защита на правата на тези правоносители.

123. Не споделям това мнение.

124. В това отношение припомням, че тестът за „необходимост“ се свежда до проверка дали съществуват алтернативни мерки, които да са също толкова ефикасни колкото избраната мярка, за да се постигне преследваната цел, но същевременно да са по-слабо ограничителни ( 150 ).

125. Както впрочем по същество твърдят Парламентът и Съветът, режим на отговорност, който налага единствено задълженията, предвидени в член 17, параграф 4, буква а) и буква в), in principio, от Директива 2019/790, очевидно не би бил също толкова ефикасен, за се постигане преследваната от законодателя на Съюза цел, колкото режим, в който освен това се предвиждат задълженията, произтичащи от буква б) и от буква в), in fine, от този параграф, дори ако първите задължения действително са по-слабо ограничителни за правото на свобода на изразяване на мнение от вторите ( 151 ).

126. Всъщност, от една страна, макар, както твърди жалбоподателят, задължението доставчиците на услуги за споделяне да положат „всички възможни усилия“, за да получат разрешение от правоносителите, вече да засилва само по себе си положението на тези правоносители за договарянето на лицензионни споразумения с посочените доставчици, член 17 от Директива 2019/790 няма за цел единствено да гарантира, че правоносителите получават справедливо възнаграждение за използването на техните произведения и други закриляни обекти чрез тези услуги. В по-общ план целта е да се гарантира, че същите правоносители могат действително да контролират подобно използване, и по-специално, ако желаят, да предотвратят достъпа до тези обекти чрез такива услуги.

127. В това отношение, от друга страна, не може да се отрече, както подчертават ответниците, че система за уведомление и изтегляне — като произтичащата от член 14 от Директива 2000/31 и възпроизведена по същество в член 17, параграф 4, буква в), in principio от Директива 2019/790 — не позволява на съответните правоносители да се противопоставят на използването на произведенията им чрез услугите за споделяне също толкова ефикасно, колкото система като произтичащата от обжалваните разпоредби, която освен това налага на доставчиците на тези услуги задължения за контрол.

3) Разглежданото ограничаване е „пропорционално“ stricto sensu

128. Съгласно постоянната практика на Съда ограничаване на упражняването на гарантирано от Хартата основно право се счита за „пропорционално“ в тесния смисъл на думата, ако причинените с разглежданата мярка неудобства не са несъразмерни спрямо преследваните цели ( 152 ).

129. В случая чрез обжалваните разпоредби се противопоставят, от една страна, правото на свобода на изразяване на мнение, гарантирано в член 11 от Хартата, и от друга страна, правото на интелектуална собственост, закриляно с член 17, параграф 2 от този акт. Както припомнят Парламентът, Съветът и испанското правителство, първото право няма „автоматично предимство“ пред второто ( 153 ). Следователно преценката на пропорционалността на тези разпоредби трябва да се извърши, ако прибегнем до използваната от Съда формулировка, „при спазване на необходимото съчетаване на изискванията, свързани със защитата на тези различни основни права“, и на „справедливо равновесие“ между тях ( 154 ). Впрочем в областта на авторското право Съдът поставя особен акцент върху необходимостта това „справедливо равновесие“ да се поддържа в цифровата среда ( 155 ).

130. Република Полша обаче изтъква, че именно законодателят на Съюза не е запазил това равновесие в член 17 от Директива 2019/790. Според нея вредата, причинена на свободата на изразяване на мнение с обжалваните разпоредби, е несъразмерна спрямо предимствата, които те могат да осигурят от гледна точка на защитата на правата върху интелектуална собственост.

131. От своя страна считам, също като Парламента, Съвета и Комисията, че законодателят на Съюза е можел да реши да преразгледа равновесието, присъщо на режима на отговорност, приложим към доставчиците на услуги за споделяне (подраздел i). Приетият нов режим на отговорност обаче създава значителни рискове за свободата на изразяване на мнение (подраздел ii), налагайки да се предвидят достатъчни гаранции за свеждане до минимум на тези рискове (подраздел iii), което според мен законодателят на Съюза е направил (подраздел iv).

i) Законодателят на Съюза легитимно е могъл да замени първоначално установеното равновесие с ново

132. Освобождаването от отговорност, предвидено за междинните доставчици в член 14 от Директива 2000/31, отразява равновесие — между, по-специално, свободата на изразяване на мнение и правата върху интелектуална собственост — което е желано от законодателя на Съюза при приемането на тази директива. По това време той е възнамерявал да насърчи развитието на посочените доставчици, за да стимулира като цяло растежа на електронната търговия и на „услугите на информационното общество“ на вътрешния пазар. Следователно е било важно на доставчиците на услуги да не се налага отговорност, която може да застраши дейността им. Интересите на правоносителите е трябвало да бъдат защитени и претеглени спрямо свободата на изразяване на мнение на интернет потребителите в рамките на системата за „уведомление и изтегляне“ и в рамките на разпорежданията, които е можело да бъдат постановени по отношение на тези доставчици ( 156 ).

133. Както изтъква Съветът, оттогава обстоятелствата без съмнение са се променили. Появата на „Web 2.0“ услугите води до предимства и до нови икономически и социални рискове, оказващи влияние върху различните засегнати интереси. В този контекст законодателят на Съюза е можел да преразгледа направения почти двадесет години по-рано избор, да прецени тази промяна в обстоятелствата и да оцени посочените предимства и рискове ( 157 ).

134. В това отношение, както подчертават Парламентът, Съветът и френското правителство, законодателят на Съюза разполага с широко право на преценка в областите, в които неговите действия предполагат избор както от политическо, така и от икономическо или социално естество и в които е призван да извършва комплексни преценки и оценки ( 158 ). Адаптирането на авторското право към цифровата среда и установяването в тази област на режим на отговорност за онлайн услугите за споделяне, който осигурява справедливо равновесие между всички засегнати права и интереси, без съмнение е „сложна“ задача ( 159 ).

135. По подобен начин ЕСПЧ признава на публичните органи широка свобода на преценка, когато трябва да постигнат равновесие между различните защитени от ЕКПЧ права ( 160 ). В случая тази свобода на преценка придобива още по-голямо значение, тъй като законодателят на Съюза по принцип е трябвало да регулира не политически дебати, а използването на произведения и други закриляни обекти ( 161 ).

136. В широко разискван контекст ( 162 ) законодателят на Съюза е направил политически избор в полза на творческите индустрии. Той приема, че предходното равновесие между разглежданите права и интереси вече не е задоволително и че за да продължи да осигурява висока степен на защита на правоносителите ( 163 ), следва да въведе нов режим на отговорност за някои доставчици на „Web 2.0“ услуги, като им наложи определени задължения за контрол върху съдържанието, публикувано от потребителите на техните услуги. Предвид широката свобода на преценка, с която разполага законодателят, считам, че този избор по принцип не е непропорционален.

137. По-конкретно, пропорционалният характер на обжалваните разпоредби според мен почива на съвкупност от обстоятелства, изтъкнати от ответниците и от встъпилите страни, а именно, първо, значимостта на имуществената вреда, причинявана на правоносителите от незаконното публикуване онлайн на техните произведения чрез онлайн услугите за споделяне, с оглед на огромното количество качвано чрез тези услуги съдържание и бързината на обмена на информация в интернет ( 164 ), второ, обстоятелството, че поради същите причини системата за „уведомление и изтегляне“ трудно позволява на тези правоносители да контролират използването на произведенията им чрез посочените услуги, трето, затрудненията, с които те се сблъскват при предприемането на действия срещу носещите отговорност потребители, и четвърто, обстоятелството, че задълженията за контрол, засягат специфични междинни доставчици. По последния въпрос отбелязвам, че посредством извършваното от тях популяризиране на съдържанието доставчиците на услуги за споделяне ( 165 ) упражняват известно влияние върху информацията, до която обществеността има достъп. Тези аспекти целят в известна степен ( 166 ) да доближат тези доставчици до традиционните посредници като издателите, така че може да е пропорционално по отношение на тях да се въведе режим на специфична отговорност, различен от приложимия за останалите хостинг доставчици ( 167 ).

138. Освен това, както изтъкват испанското и френското правителство, в решение Delfi AS с/у Естония ЕСПЧ приема, че при претеглянето на свободата на изразяване на мнение по смисъла на член 10 от ЕКПЧ и гарантираното в член 8 от тази конвенция право на чест не е непропорционално да се приеме, че голям онлайн новинарски портал е отговорен за това, че не е възпрепятствал публикуването на определени видове незаконни коментари, оставени от потребители на неговия уебсайт под статия, или поне че не ги е премахнал по собствена инициатива в кратък срок.

139. В това решение ЕСПЧ впрочем отчита, първо, мащаба на вредата, причинена от такива коментари, като се има предвид скоростта на движение на информацията онлайн ( 168 ), и второ, факта, че макар да е възможно системата за „уведомление и изтегляне“ в редица случаи да представлява подходящ инструмент за претегляне на правата и интересите на всички заинтересовани лица, тя не е достатъчна, за да се преустанови тежкото увреждане, до което водят такива коментари ( 169 ). ЕСПЧ подчертава също, трето, че за пострадалото лице би било трудно да предприеме действия срещу авторите на коментарите, и четвърто, че операторът на новинарския портал оказва известно влияние върху коментарите на потребителите, така че може да е обосновано да се възприеме специфичен подход относно отговорността на такъв посредник ( 170 ). Поради това е възможна известна аналогия с настоящото дело ( 171 ).

ii) Рисковете, присъщи на режим на отговорност като произтичащия от обжалваните разпоредби

140. Както по същество твърди Парламентът, тъй като филтрирането, което трябва да извършат доставчиците на услуги за споделяне въз основа на обжалваните разпоредби, ще възпрепятства разпространяването чрез тези услуги на съдържание, нарушаващо авторското право или сродните му права, произтичащото от тези разпоредби ограничаване на упражняването на правото на свобода на изразяване на мнение, що се отнася до това съдържание, е обосновано.

141. Връзката, която законодателят на Съюза е установил в посочените разпоредби между отговорността на доставчиците на услуги за споделяне и ефикасността на това филтриране, обаче създава значителен риск за свободата на изразяване на мнение, а именно, риск от „прекомерното блокиране“ на законно съдържание.

142. Такъв риск от „прекомерно блокиране“ по принцип е налице, когато публичните органи държат междинните доставчици отговорни за незаконната информация, предоставена от потребителите на техните услуги. За да избегнат всякакъв риск от понасяне на отговорност, тези посредници могат да проявят склонност към демонстриране на усърдие и да блокират в прекомерна степен тази информация при най-малко съмнение в нейната законност ( 172 ).

143. В случая е налице по-специално риск доставчиците на услуги за споделяне, за да избегнат всякакъв риск от понасяне на отговорност към правоносителите, системно да възпрепятстват предоставянето на разположение чрез услугите им на всяко съдържание, възпроизвеждащо произведенията и другите закриляни обекти, за които са получили „съответната и необходима информация“ или „достатъчно обосновано уведомление“ от правоносителите, включително съдържание, които не нарушава техните права ( 173 ).

144. Всъщност, освен че някои потребители, които искат да публикуват онлайн съответното съдържание, биха могли да разполагат с лиценз за въпросните произведения и обекти, правоносителите нямат абсолютен монопол върху използването на техните закриляни обекти. В това отношение член 5, параграф 3 от Директива 2001/29 съдържа списък с изключения и ограничения на изключителното право на „публично разгласяване“. Тези изключения и ограничения по принцип осигуряват „справедливо равновесие“ между, от една страна, интереса на правоносителите от защитата на тяхната интелектуална собственост, и от друга страна, защитата на интересите и основните права на ползвателите на закриляни обекти, както и общия интерес ( 174 ) — а именно достъпът на обществеността до културата. По-специално, редица от посочените изключения и ограничения — сред които свързаните с цитирането, критиката и обзора ( 175 ) и свързаните с карикатурата, пародията и имитацията ( 176 ) — в съответното им приложно поле дават превес на правото на свобода на изразяване на мнение и творчество на потребителите пред интереса на тези правоносители.

145. Значителна част от публикуваното онлайн съдържание от потребителите на услугите за споделяне впрочем се изразява именно в използване и дори последващо творческо присвояване на произведения и други закриляни обекти, което може да се окаже обхванато от тези изключения и ограничения ( 177 ).

146. Все пак въпросът дали такова изключение или ограничение е приложимо към определено съдържание зависи от контекста и налага известен анализ ( 178 ). В различни случаи линията, разделяща законното използване от нарушението на права, може да се окаже спорна ( 179 ). Във всички тези неясни положения на доставчиците на услуги за споделяне може да им се стори по-лесно да възпрепятстват предоставянето на разположение на съответното съдържание, отколкото да трябва самостоятелно да обосновават прилагането на тези изключения или ограничения в евентуално производство за търсене на отговорност, инициирано от правоносителите ( 180 ).

147. Рискът от „прекомерно блокиране“, който описах по-горе, в случая се увеличава и от това, че условията за освобождаване, предвидени в член 17, параграф 4, буква б) и буква в), in fine, от Директива 2019/790, в множество случаи задължават de facto доставчиците на услуги за споделяне да използват инструменти за автоматично разпознаване на съдържание.

148. В това отношение следва да не се забравят ограниченията, присъщи на въпросните инструменти — ограничения, които жалбоподателят надлежно е подчертал и които освен това вече са установени от Съда в неговите решения Scarlet Extended и SABAM ( 181 ). Всъщност инструментите за автоматично разпознаване на съдържание откриват именно съдържание, а не нарушения на авторското право. Тези инструменти, по-специално функциониращите въз основа на техниката на „цифровия отпечатък“, могат да откриват съответствия, тоест да разпознаят, че съдържанието на даден файл, цялостно или частично, възпроизвежда съдържанието на референтен файл ( 182 ). Както изтъква Република Полша, понастоящем тези инструменти обаче не са в състояние да преценяват контекста, в който е използвано възпроизведеното произведение, и по-специално да разпознават прилагането на изключение или ограничение на авторското право ( 183 ). Рискът от „прекомерно блокиране“ е още по-голям, тъй като способността на посочените инструменти да разпознават съответствия при все по-кратки откъси (например няколко секунди за звукозапис) се увеличава. Следователно тяхното използване създава риск ползвателите да бъдат лишени от пространство за изразяване на мнение и творчество, позволено с посочените изключения и ограничения ( 184 ). Освен това способността на инструментите за автоматично разпознаване да идентифицират нарушаващо права съдържание зависи от точността и истинността на предоставената от правоносителите информация. Следователно използването на тези инструменти може да доведе до необосновани претенции, например във връзка с произведения, които са обществено достояние ( 185 ), въз основа на референтна информация, която е погрешна или чрез която се злоупотребява (т.нар. риск от „прекомерни претенции“) ( 186 ).

iii) Необходимостта да се предвидят достатъчни гаранции за свеждането до минимум на тези рискове

149. Като се имат предвид описаните в предходния подраздел рискове от „прекомерно блокиране“, режим на отговорност като произтичащия от обжалваните разпоредби според мен трябва да бъде съпътстван от достатъчни гаранции, за да се сведат до минимум тези рискове, и така да се гарантира, че обхватът на намесата в свободата на изразяване на мнение е ясно очертан ( 187 ). По принцип всякакъв вид делегиране от публичните органи на контрола на законността онлайн на междинните доставчици ( 188 ), приемащ формата на наложени пряко или непряко на тези посредници задължения за контрол, трябва да бъде съпътствано от такива гаранции.

150. По-конкретно считам, че такъв режим следва да се вписва в правна рамка, която установява ясни и точни правила, уреждащи обхвата и прилагането на мерките за филтриране, които трябва да приложат посочените доставчици на услуги, така че да се осигури на потребителите на тези услуги ефективна защита срещу злоупотребяващо или произволно блокиране на информацията, която желаят да публикуват онлайн ( 189 ).

151. Подчертавам също, че когато ограничаването на основните права произтича от самото законодателство на Съюза и поради това отговорността за ограничаването може да му се вмени, какъвто е настоящият случай ( 190 ), законодателят на Съюза носи голяма част от отговорността в това отношение. В такава хипотеза той не може напълно да остави на държавите членки — или a fortiori, на доставчиците на услуги, натоварени с прилагането на това законодателство — грижата за въвеждане на такива гаранции. Напротив, той трябва да определи поне същността им ( 191 ). При това положение, след като в конкретния случай става въпрос за директива, която освен това засяга техническа област, някои правила за прилагане трябва да бъдат уточнени от държавите членки, а също и от Комисията ( 192 ).

152. Ще добавя, че е абсолютно необходимо законодателят на Съюза да предвиди същността на тези гаранции, за да се осигури еднаквото прилагане