РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (втори състав)

28 юни 2016 година ( *1 )

„Конкуренция — Картели — Португалски и испански пазар на телекомуникациите — Клауза за неизвършване на конкурентна дейност на иберийския пазар, включена в договора за придобиване от Telefónica на притежавания от Portugal Telecom дял в бразилския мобилен телефонен оператор Vivo — Правна уговорка „доколкото е разрешено от закона“ — Задължение за мотивиране — Нарушение с оглед на целта — Съпътстващо ограничение — Потенциална конкуренция — Нарушение с оглед на резултатите — Изчисляване на размера на глобата — Искане за изслушване на свидетели“

По дело T‑208/13

Portugal Telecom SGPS, SA, установено в Лисабон (Португалия), за което се явяват N. Mimoso Ruiz и R. Bordalo Junqueiro, адвокати,

жалбоподател,

срещу

Европейска комисия, за която се явяват първоначално C. Giolito, C. Urraca Caviedes и T. Christoforou, впоследствие C. Giolito, C. Urraca Caviedes и P. Costa de Oliveira, в качеството на представители, подпомагани от M. Marques Mendes, адвокат,

ответник,

с предмет, като главно искане, отмяна на Решение C(2013) 306 окончателен на Комисията от 23 януари 2013 година относно производство по член 101 ДФЕС (преписка COMP/39.839 — Telefónica/Portugal Telecom) и, при условията на евентуалност, искане за намаляване на глобата,

ОБЩИЯТ СЪД (втори състав),

състоящ се от: M. E. Martins Ribeiro (докладчик), председател, S. Gervasoni и L. Madise, съдии,

секретар: J. Palacio González, главен администратор,

предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 22 май 2015 г.,

постанови настоящото

Решение

Обстоятелства, предхождащи спора

1 В основата на настоящия спор във връзка с Решение C(2013) 306 окончателен на Комисията от 23 януари 2013 година относно производство по член 101 ДФЕС (преписка COMP/39.839 — Telefónica/Portugal Telecom) (наричано по-нататък „обжалваното решение“) стои клауза (наричана по-нататък „клаузата“), включена в член 9 от споразумението за закупуване на акции (наричано по-нататък „споразумението“), което е подписано от Telefónica, SA (наричано по-нататък „Telefónica“) и жалбоподателя, Portugal Telecom SGPS, SA (наричано по-нататък „PT“), на 28 юли 2010 г. и чийто предмет е изключителният контрол на Telefónica върху бразилския мобилен мрежов оператор Vivo Participações, SA (наричано по-нататък „Vivo“). Клаузата гласи следното (съображение 1 от обжалваното решение): „Девет — Неизвършване на конкурентна дейност Доколкото е разрешено от закона, всяка страна се въздържа от участие или инвестиране, пряко или непряко посредством дъщерно дружество, в какъвто и да било проект в сектора на телекомуникациите (включително фиксирани и мобилни телефонни услуги, услуги за достъп до интернет и телевизионни услуги, с изключение на инвестициите или дейностите в ход към деня на подписване на настоящото споразумение), който може да доведе до конкуриране с другата страна на иберийския пазар, за период от време, започващ в деня [на окончателното сключване на сделката на 27 септември 2010 г.] и приключващ на 31 декември 2011 г.“

2 В съответствие с предварителното си заключение в изложението на възраженията от 21 октомври 2011 г. Европейската комисия приема, че като се имат предвид клаузата и обстоятелствата (икономическият и правен контекст, в който се вписва случаят, и поведението на страните), клаузата е равносилна на споразумение за подялба на пазарите с цел ограничаване на конкуренцията на вътрешния пазар в нарушение на член 101 ДФЕС (съображения 2 и 434 от обжалваното решение).

А – Представяне на PT и Telefónica

3 Групата Portugal Telecom е създадена през 1994 г. след сливането на три публични дружества и е приватизирана на пет етапа от 1995 г. до 2000 г. След приключването на петия и последен етап на приватизацията през 2000 г. португалската държава притежава 500 акции от категория „A“ (наричани по-нататък „привилегированите акции“), които ѝ предоставят някои специални права, включително право на вето върху промените в устава и други важни решения. На 12 декември 2000 г. Portugal Telecom, SA се преструктурира в холдингово дружество и приема наименованието PT (съображения 21, 22 и 23 от обжалваното решение).

4 PT е най-големият телекомуникационен оператор в Португалия и има стратегическо присъствие в други страни, по-специално в Бразилия и Субсахарска Африка. В Бразилия основните активи на PT представляват 50 % от дяловете в съвместното предприятие, контролиращо Vivo до придобиването на последното от Telefónica. След като прехвърля дяловото си участие във Vivo на 28 юли 2010 г., PT установява стратегическо партньорство с Oi, един от основните доставчици на електронни съобщителни услуги в Бразилия (съображения 24 и 25 от обжалваното решение).

5 PT прехвърля дяловото си участие от 0,20 % в Telefónica през 2010 г. и не контролира никое испанско дружество. PT предоставя телекомуникационни услуги на своите мултинационални португалски клиенти, извършващи дейност на испанския пазар, като използва мрежите на други оператори и по-специално на Telefónica (съображения 27, 28 и 233 от обжалваното решение).

6 Telefónica е бившият испански държавен телекомуникационен монополист, приватизиран изцяло през 1997 г., и най-големият телекомуникационен оператор в Испания. Telefónica развива международно присъствие в редица страни от Европейския съюз, Латинска Америка и Африка и е една от най-големите европейски телекомуникационни групи (съображения 12 и 16 от обжалваното решение).

7 Към момента на приемане на решението, което е предмет на настоящия спор, Telefónica притежава 2 % от капитала на PT. Към момента на настъпване на фактите, предмет на посоченото решение, Telefónica притежава миноритарен дял в Zon Multimedia (наричано по-нататък „Zon“) — конкурентно на PT дружество, което извършва дейност в сектора на електронните съобщителни услуги и което е създадено в резултат на отделянето през ноември 2007 г. на PT Multimedia от неговото дружество майка PT. Отделно от дяловете си в португалски дружества, Telefónica започва да развива пряко присъствие в Португалия чрез две от дъщерните си дружества и португалския филиал на едното от тях (съображения 18—20 и 215 от обжалваното решение).

8 Освен това, в зависимост от съответния момент, Telefónica определя един или двама членове на съвета на директорите на PT. Към момента на окончателното сключване на сделката за покупката на Vivo, а именно 27 септември 2010 г. (вж. т. 25 по-долу), двама от членовете на съвета на директорите на PT са били определени от Telefónica (бележка под линия 67 от обжалваното решение).

Б – Преговори и подписване на споразумението

9 Vivo е един от основните мобилни телекомуникационни оператори в Бразилия. Към момента на подписване на споразумението на 28 юли 2010 г. Vivo се контролира съвместно от Telefónica и PT посредством инвестиционното дружество Brasilcel NV (наричано по-нататък „Brasilcel“), регистрирано в Нидерландия (съображение 33 от обжалваното решение).

10 На 6 май 2010 г. Telefónica отправя „враждебна“ публична оферта в размер на 5,7 милиарда евро за покупката на дяловото участие от 50 %, което PT тогава притежава в Brasilcel. Офертата по-специално съдържа разпоредба, съгласно която „Telefónica няма да налага на Portugal Telecom каквато и да било клауза за неизвършване на конкурентна дейност или за непривличане“. Тази първа оферта е отхвърлена единодушно от членовете на съвета на директорите на PT (съображения 35 и 36 от обжалваното решение).

11 След провеждането на среща между страните на 31 май 2010 г., на 1 юни 2010 г. в 02,53 ч. PT изпраща на Telefónica електронно съобщение с проект на втора оферта за покупката на дяловото му участие във Vivo. Клаузата за първи път е включена в този проект (съображение 38 от обжалваното решение).

12 Първият проект на клауза гласи следното (съображение 39 от обжалваното решение): „Неизвършване на конкурентна дейност Всяка страна се въздържа от участие или инвестиране, пряко или непряко посредством дъщерно дружество, в какъвто и да било проект в сектора на телекомуникациите (включително фиксирани и мобилни телефонни услуги, услуги за достъп до интернет и телевизионни услуги), който може да доведе до конкуриране с другата страна на иберийския пазар, за период от време, започващ в деня на приемането на офертата и приключващ i) на 31 декември 2011 г. или ii) в момента на действителното прехвърляне на последната част от алтернативните акции „B“.

13 В изпратено до PT електронно съобщение на 1 юни 2010 г. в 12,21 ч. Telefónica предлага да се нанесе изменение в клаузата, като се добави изразът „с изключение на инвестициите или дейностите в ход към деня на подписване на настоящото споразумение“, с цел от приложното ѝ поле да се изключат дейностите, вече извършвани от всяка от страните на националния пазар на другата страна. Това изменение е включено във втората оферта, носеща дата 1 юни 2010 г. (съображение 40 от обжалваното решение).

14 Освен първия проект на клауза, във втората оферта се предвижда увеличаване на цената на 6,5 милиарда евро, опция за обратно изкупуване в полза на PT — по силата на която то може да изкупи обратно акциите си, притежавани от Telefónica — и задължение на Telefónica да закупи акциите, притежавани от PT в дружеството Dedic SA, което е бразилски оператор на телефонни центрове. Освен това във втората оферта се запазва предвиденото задължение на Telefónica да не налага „на Portugal Telecom каквато и да било клауза за неизвършване на конкурентна дейност или за непривличане“, което задължение вече е било включено в първата оферта (съображения 41 и 42 от обжалваното решение).

15 Вечерта на 1 юни 2010 г. съветът на директорите на PT съобщава, че според него отправената от Telefónica втора оферта не отразява истинската стойност на Vivo. Същевременно той решава да представи решението си на общото събрание на дружеството на 30 юни 2010 г. (съображение 45 от обжалваното решение).

16 Втората оферта е разгласена публично от страните чрез поместването ѝ на съответните им интернет сайтове, както и чрез съобщаването ѝ на испанските и португалските борсови органи. Освен това съдържанието на клаузата, включена във втората оферта, също е разгласено публично в брошура, която на 9 юни 2010 г. съветът на директорите на PT изпраща на акционерите на последното дружество във връзка с подготовката на общото му събрание, предвидено за 30 юни 2010 г. (съображения 128 и 129 от обжалваното решение).

17 На 29 юни 2010 г. Telefónica представя трета оферта в размер на 7,15 милиарда евро, която впрочем съдържа същите условия като втората оферта (съображение 46 от обжалваното решение).

18 На 30 юни 2010 г. редовното общо събрание на PT одобрява третата оферта, оправена от Telefónica. Португалското правителство обаче упражнява правото, с което се ползват притежаваните от него привилегировани акции в PT (вж. т. 3 по-горе), за да блокира сделката, и Telefónica удължава срока на валидност на третата оферта до 16 юли 2010 г. (съображения 47 и 48 от обжалваното решение).

19 В решението си от 8 юли 2010 г., Комисия/Португалия (C‑171/08, Сб., EU:C:2010:412), Съдът приема, че като е запазила особени права в PT като предвидените в устава на това дружество в полза на държавата и на други публичноправни субекти — права, предоставени във връзка с привилегировани акции на държавата в PT, Португалската република не е изпълнила задълженията си по член 56 ЕО (съображение 50 от обжалваното решение).

20 На 16 юли 2010 г. PT иска от Telefónica да удължи валидността на офертата си до 28 юли 2010 г., но Telefónica възразява срещу това и офертата се обезсилва (съображение 51 от обжалваното решение).

21 На 27 юли 2010 г. се провежда нова среща между PT и Telefónica, на която Telefónica предлага на PT, от една страна, в началото на клаузата да се добави изразът „доколкото е разрешено от закона“, и от друга страна, продължителността на действие на клаузата да се определи от „момента [на окончателното сключване на сделката на 27 септември 2010 г.] до 31 декември 2011 г.“ (съображения 52 и 53 от обжалваното решение).

22 На 28 юли 2010 г. Telefónica и PT сключват споразумението, по силата на което Telefónica получава изключителния контрол върху Vivo, чрез придобиването на 50 % от капитала на Brasilcel срещу сумата от 7,5 милиарда евро (съображение 54 от обжалваното решение).

23 В член 9 от споразумението е включена следната клауза (съображение 55 от обжалваното решение): „Девет — Неизвършване на конкурентна дейност Доколкото е разрешено от закона, всяка страна се въздържа от участие или инвестиране, пряко или непряко посредством дъщерно дружество, в какъвто и да било проект в сектора на телекомуникациите (включително фиксирани и мобилни телефонни услуги, услуги за достъп до интернет и телевизионни услуги, с изключение на инвестициите или дейностите в ход към деня на подписване на настоящото споразумение), който може да доведе до конкуриране с другата страна на иберийския пазар, за период от време, започващ в деня [на окончателното сключване на сделката на 27 септември 2010 г.] и приключващ на 31 декември 2011 г.“

24 За разлика от втората оферта (т. 14 по-горе), в споразумението вече не се предвижда опция за обратно изкупуване в полза на PT, по силата на която то може да изкупи обратно акциите си, притежавани от Telefónica. От друга страна обаче, в споразумението по-специално се предвижда, на първо място, подаване на оставка от определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT (член 3, параграф 6 от споразумението), на второ място, програма за индустриално партньорство между двете предприятия (член 6 от споразумението), при условие че не се конкурират в Бразилия (член 7 от споразумението), и на трето място, евентуално придобиване от Telefónica на бразилското дружество Dedic, специализирано в предоставянето на услуги, свързани с телефонни центрове (член 10 от споразумението) (съображения 56—61 от обжалваното решение).

25 Окончателното сключване на сделката става на 27 септември 2010 г. чрез „нотариален акт за прехвърляне на акции“ и „потвърждаващ нотариален акт“ (съображение 63 от обжалваното решение).

26 В деня на подписване на споразумението, а именно 28 юли 2010 г., PT обявява и че същия ден е сключило меморандум за разбирателство, с който се определят приложимите правила за започването на стратегическо партньорство с Oi (вж. т. 4 по-горе), и че се надява да придобие 22,38 % от дяловете на групата Oi, за да играе важна роля в неговото управление (съображение 62 от обжалваното решение).

27 На 29 юли и на 18 август 2010 г. Agência National de Telecommunicações (Anatel, бразилски орган за регулиране на телекомуникациите) и Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, бразилски орган по конкуренция) са уведомени за сделката Vivo, а в статия, публикувана в пресата на 23 август 2010 г. Telefónica потвърждава, че споразумението съдържа клауза за неизвършване на конкурентна дейност (съображения 103, 130 и 491 от обжалваното решение).

В – Факти, настъпили след сключването на споразумението

28 На 26 и 29 октомври 2010 г. се провеждат два телефонни разговора между Telefónica и PT (съображения 113 и 124 от обжалваното решение).

29 На 19 януари 2011 г. Комисията започва процедурата (вж. т. 31 по-долу), вследствие на което на 4 февруари 2011 г. Telefónica и PT подписват споразумение с цел да премахнат клаузата (съображение 125 от обжалваното решение), което гласи следното: „Преамбюл: Като се има предвид, че на 28 юни 2010 г. [PT] и Telefónica сключиха споразумение (наричано по-нататък „споразумението“) за продажбата на 50 % (петдесет процента) от капитала на учреденото по нидерландското право дружество [Brasilcel] (наричано по-нататък „Brasilcel“ или „дружеството“) от [PT] на Telefónica. Като се има предвид, че член девет от споразумението съдържа клауза за неизвършване на конкурентна дейност, по силата на която, доколкото е разрешено от закона, всяка от страните се задължава да не се конкурира с другата страна на иберийския пазар, считано от момента на сключването на сделката (определен в споразумението) до 31 декември 2011 г. Като се има предвид, че преди това член девет от споразумението бе замислен от страните във връзка с евентуална опция в полза на PT за обратно изкупуване на притежаваните от Telefónica акции в посоченото дружество и че този член бе запазен в окончателното споразумение при условие, че съответства на правната уредба, въпреки отпадането in fine на въпросната опция. Като се има предвид, че страните желаят писмено да удостоверят факта, че гореспоменатият член девет не е приложим, че никога не е привеждан в изпълнение и че съответно не е имал никакво отражение върху съответните търговски решения на страните. Като се има предвид, че на 24 януари и на 21 януари 2011 г. Telefónica и съответно PT бяха уведомени за започването от Европейската комисия на официална процедура срещу тях във връзка с горепосочения член девет. С оглед на гореизложеното, страните се споразумяват за следното: Член 1. Изменение на споразумението и ограничаване на правата Споразумението се изменя като член девет от него се премахва изцяло. Този член се счита за нищожен и несъществуващ. Страните потвърждават неотменимо и окончателно, че член девет няма да предоставя каквото и да било право или да налага каквото и да било задължение на страните или на която и да било трета страна. Член 2. Приложимо право Настоящото споразумение, както и всеки спор, свързан с неговото изпълнение, или всяка последица, свързана с каквото и да било нарушаване на неговите разпоредби, ще се уреждат по португалското право и ще се тълкуват в съответствие с него“.

Г – Производство пред Комисията

30 Наличието на клаузата е установено през септември 2010 г. от испанския орган по конкуренция, който уведомява за това португалския орган по конкуренция и Комисията, като е решено разследването да се повери на нея (съображение 3 от обжалваното решение).

31 На 19 януари 2011 г. Комисията образува производство срещу Telefónica и PT на основание член 11, параграф 6 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) и член 2, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (ОВ L 123, стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 242) (съображение 5 от обжалваното решение).

32 На основание член 18, параграф 2 от Регламент № 1/2003 в рамките на разследването Комисията изпраща искания за предоставяне на информация до страните на 5 януари, 1 април, 25 май, 10 юни и 24 юни 2011 г. и 5 септември 2012 г., както и до някои от техните мултинационални клиенти на 20 април 2011 г. Проведени са също така срещи с PT на 17 март и 8 септември 2011 г. и 27 септември 2012 г., както и с Telefónica на 21 март и 7 септември 2011 г. и 27 септември 2012 г. (съображение 6 от обжалваното решение).

33 На 21 октомври 2011 г. Комисията приема изложение на възраженията, като на 4 ноември 2011 г. страните получават достъп до преписката, а на 7 ноември 2011 г. получават съответните документи. На 13 януари 2012 г. Telefónica и PT отговарят на изложението на възраженията, но не правят искане за изслушване (съображения 7, 8 и 9 от обжалваното решение).

34 На 23 януари 2013 г. Комисията приема обжалваното решение.

Обжалваното решение

35 Комисията посочва, че случаят в основата на обжалваното решение се отнася до съдържащата се в споразумението клауза (т. 1, 22 и 23 по-горе) (съображение 1 от обжалваното решение).

36 Съгласно дадените от Комисията пояснения, в изложението на възраженията тя приема, че предвид клаузата и обстоятелствата (икономическият и правен контекст, в който се вписва случаят, и поведението на страните), клаузата е равносилна на споразумение за подялба на пазарите с цел ограничаване на конкуренцията на вътрешния пазар в нарушение на член 101 ДФЕС, и в обжалваното решение потвърждава това заключение (съображение 2 от обжалваното решение).

37 На първо място, Комисията анализира фактическата обстановка при провеждането на преговорите между страните, довели до включването на клаузата в окончателната редакция на споразумението, фактите след неговото подписване (вж. т. 10—29 по-горе) и изложените от страните доводи относно обстановката и фактите (съображения 29—130 от обжалваното решение).

38 На второ място, по отношение на приложното поле на клаузата и на съответните пазари Комисията приема, че предвид текста на клаузата (т. 1 и 23 по-горе) последната засяга всеки проект, свързан с електронни съобщителни услуги, при условие че едната или другата от страните предоставя или може да предоставя такава услуга. Поради това, а и както следва от текста ѝ, клаузата засяга фиксираните и мобилните телефонни услуги, услугите за достъп до интернет и телевизионните услуги, а също и радиоразпръсквателните услуги, които се считат за комуникационни услуги, макар да не са упоменати в клаузата. От друга страна обаче, Комисията прави уточнението, че съгласно текста на клаузата всяка упражнявана дейност и всяка извършена инвестиция преди подписването на споразумението, а именно 28 юли 2010 г., са изключени от приложното поле на клаузата (съображения 132—136 и 185 от обжалваното решение).

39 По отношение на последния аспект Комисията отбелязва, че глобалните телекомуникационни услуги и услугите за международен пренос на едро са изключени от приложното поле на клаузата поради присъствието на всяка от страните на пазарите на посочените услуги на Иберийския полуостров към момента на подписване на споразумението (съображения 173, 174, 184 и 185 от обжалваното решение).

40 Що се отнася до географския обхват на клаузата, Комисията тълкува израза „иберийски пазар“ като визиращ испанския и португалския пазар. Според Комисията, с оглед на търговските дейности на страните — изразяващи се в присъствие на повечето от пазарите на електронните съобщителни услуги в страната по произход на всяка от тях и слабо присъствие, а дори и липса на присъствие в страната по произход на другата страна (т. 3—7 по-горе) — географското приложно поле на клаузата засяга Португалия в случая на Telefónica и Испания в случая на PT (съображения 137—140 от обжалваното решение).

41 Комисията съответно заключава, че клаузата се прилага за всички пазари на електронни телекомуникационни услуги и на телевизионни услуги в Испания и Португалия, с изключение на пазарите на предоставяне на глобални телекомуникационни услуги и на услуги по международен пренос на едро (съображение 185 от обжалваното решение).

42 На трето място, според Комисията няма съмнение, че клаузата представлява споразумение по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС, тъй като е налице сключено и подписано от страните писмено споразумение, чието съществуване не може да се отрече, и че в допълнение клаузата е била включена в нотариален акт, в чийто преамбюл се отбелязва, че към акта е приложен екземпляр от споразумението (съображение 237 от обжалваното решение).

43 Първо, с оглед на съдебната практика относно ограниченията на конкуренцията с оглед на целта, след като анализира доводите на страните, Комисията приема, че клаузата представлява ограничение с оглед на целта, като се имат предвид съдържанието на споразумението, преследваните с клаузата цели, икономическия и правен контекст, в който клаузата се вписва, поведението, реалните действия на страните и, накрая, намерението на последните (съображения 238—242 и 243—356 от обжалваното решение).

44 Що се отнася до целта на клаузата, Комисията съответно стига до извода, че с оглед на приложното ѝ поле клаузата забранява на PT да прониква на някой от испанските телекомуникационни пазари, а на Telefónica — да разширява ограниченото си присъствие на португалските телекомуникационни пазари, при това през целия период на прилагане на клаузата, така че вместо да се конкурират взаимно и да се държат като съперници — каквото поведение обикновено се очаква на пазар, който е отворен и на който има конкуренция — Telefónica и PT преднамерено са се договорили с цел да премахнат и ограничат всякаква конкуренция на съответните им пазари, поради което клаузата представлява споразумение за подялба на пазарите (съображение 353 от обжалваното решение).

45 По отношение на последния аспект Комисията отбелязва, че клаузата освен това е можела да забави интеграцията в сектора на електронните съобщителни услуги, тъй като процесът на интеграция на посочения пазар щял да бъде сериозно нарушен, ако традиционни оператори като Telefónica и PT могат да укрепят своята вече много силна позиция на пазара, участвайки в тайни практики с цел да защитят първоначалните си пазари и да не допуснат навлизането на други оператори на тях (съображения 354 и 355 от обжалваното решение).

46 Второ, след като припомня, че съгласно съдебната практика отчитането на конкретните последици на дадено споразумение е излишно, ако е доказано, че то представлява ограничение на конкуренцията с оглед на целта, каквото според Комисията е положението в разглеждания случай, в отговор на доводите на страните тя същевременно посочва, най-напред, че клаузата е била приета от двама конкуренти, поради което е била годна да породи антиконкурентни последици; по-нататък, че дори ако клаузата се разглежда като негодна да породи последици, това не е пречка тя да може да се счита за представляваща ограничение с оглед на целта, тъй като, ако с дадено споразумение се цели ограничаване на конкуренцията, за наличието на нарушение е без значение дали сключването на споразумението е било или не е било в търговски интерес на договарящите се страни, поради което възможността клаузата, с която се цели ограничаване на конкуренцията, да се окаже негодна да породи последици в търговски интерес на Telefónica или на PT, е напълно ирелевантна; и накрая, че страните по никакъв начин не са доказали започването от тях на нови дейности в Испания или в Португалия, позволяващи да се опровергае привеждането в изпълнение на клаузата, като това само по себе си не доказвало, че клаузата е била приведена в изпълнение, но било признак, че може да е станало (съображения 240 и 357—365 от обжалваното решение).

47 Според Комисията в разглеждания случай трябва да се приеме, че не е необходимо да се доказва наличието на каквито и да било отрицателни последици за конкуренцията, тъй като антиконкурентната цел на клаузата е била установена и съответно няма нужда да се извършва подробна преценка на всеки от разглежданите телекомуникационни пазари и на последиците от клаузата в рамките на всеки от тях (съображение 366 от обжалваното решение).

48 Трето, Комисията посочва, че клаузата не може да се разглежда като съпътстващо ограничение към сделката Vivo, тъй като засяга иберийския пазар, докато сделката Vivo се отнася за оператор, чиято дейност е ограничена до Бразилия, и че клаузата не може да се счита за необходима за реализирането на сделката (съображения 367—433 от обжалваното решение).

49 Комисията стига до заключението, че клаузата въвежда задължение страните да не извършват конкурентна дейност и представлява споразумение за подялба на пазарите с цел ограничаване на конкуренцията на вътрешния пазар и че поради това с нея се нарушава член 101 ДФЕС, като се има предвид съдържанието на споразумението (и по-специално редакцията на клаузата, която оставя само малко, дори никакви съмнения относно естеството ѝ) и икономическия и правен контекст, в който се вписва споразумението (например пазарите на електронните съобщителни услуги, които са либерализирани), и поведението и реалните действия на страните (по-специално отмяната на клаузата от тяхна страна едва на 4 февруари 2011 г. вследствие на започването на производството от Комисията на 19 януари 2011 г., а не вследствие на проведените телефонни разговори през октомври 2010 г., противно на твърденията на страните) (съображение 434 от обжалваното решение).

50 Четвърто, Комисията уточнява, че клаузата не отговаря на условията по член 101, параграф 3 ДФЕС (съображения 436—446 от обжалваното решение) и че може да засегне търговията между държави членки (съображения 447—453 от обжалваното решение).

51 Пето, що се отнася до продължителността на нарушението, Комисията заключава, че тя обхваща периода от деня на окончателното сключване на сделката, а именно 27 септември 2010 г. (вж. т. 25 по-горе), до деня, в който клаузата е била отменена, а именно 4 февруари 2011 г. (вж. т. 29 по-горе) (съображения 454—465 от обжалваното решение).

52 Шесто, що се отнася до изчисляването на размера на глобите, в обжалваното решение Комисията прилага разпоредбите от Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 (ОВ C 210, 2006 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките“).

53 За да определи основния размер на налаганата глоба, Комисията взема предвид стойността на продажбите на обхванатите от клаузата услуги, така както са определени в раздел 5 от обжалваното решение (вж. т. 38—40 по-горе), и по-специално за всяка страна единствено стойността на собствените ѝ продажби в нейната страна по произход (съображения 478—483 от обжалваното решение).

54 Комисията също така припомня, че по принцип отчита продажбите, реализирани от предприятията през последната пълна година на тяхното участие в нарушението, но че в разглеждания случай нарушението е продължило по-малко от година и е било извършено между 2010 г. и 2011 г. Комисията съответно използва продажбите на предприятията през 2011 г., които са по-слаби от продажбите, регистрирани от страните през 2010 г. (съображение 484 от обжалваното решение).

55 Що се отнася до тежестта на нарушението, определяща процента от стойността на продажбите, който трябва да се вземе предвид за определянето на основния размер на глобата, Комисията припомня, че нарушението се състои в споразумение за неизвършване на конкурентна дейност и за подялба на испанския и португалския пазар на електронни съобщителни услуги и телевизионни услуги, както и че Telefónica и PT са традиционните оператори в съответните си страни. Освен това Комисията отбелязва отчитането от нейна страна на факта, че клаузата не е пазена в тайна от страните (вж. т. 16 и 27 по-горе). С оглед на тези обстоятелства Комисията приема, че процентът от стойността на продажбите, който трябва да се вземе предвид, следва да бъде равен на 2 % за двете засегнати предприятия (съображения 489—491 и 493 от обжалваното решение).

56 По отношение на продължителността на нарушението Комисията отчита факта, че тя е обхванала периода от 27 септември 2010 г. (датата на нотариалното удостоверяване и съответно на окончателното сключване на сделката) до 4 февруари 2011 г. (датата на споразумението на страните за отмяна на клаузата) (съображение 492 от обжалваното решение).

57 Комисията не отчита никакво отегчаващо обстоятелство и приема, че датата на отмяна на клаузата, а именно 4 февруари 2011 г., представлява смекчаващо обстоятелство, като се има предвид, че тя следва едва с шестнадесет дни започването на производството и с 30 дни изпращането на първото искане за предоставяне на информация до страните. Тъй като освен това клаузата не е тайна, Комисията счита, че трябва да намали основния размер на налаганата глоба на страните с 20 % (съображения 496, 500 и 501 от обжалваното решение).

58 Окончателният размер на глобите възлиза на 66894000 EUR в случая на Telefónica и на 12290000 EUR в случая на PT (съображение 512 от обжалваното решение). Комисията уточнява, че тази сума не надхвърля 10 % от общия оборот, реализира от всяко от засегнатите предприятия (съображения 510 и 511 от обжалваното решение).

59 Диспозитивът на обжалваното решение гласи следното: „Член първи [Telefónica] и [PT] са нарушили член 101 [ДФЕС], тъй като са участвали в споразумение за неизвършване на конкурентна дейност, представляващо член девет от споразумението, сключено от тези дружества на 28 юли 2010 г. Нарушението е продължило от 27 септември 2010 г. до 4 февруари 2011 г. Член 2 „За посоченото в член 1 нарушение се налагат следните глоби: а) на [Telefónica]: 66894000 EUR б) на [PT]: 12290000 EUR […]“.

Производство и искания на страните

60 На 9 април 2013 г. жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд.

61 По предложение на съдията докладчик Общият съд (втори състав) решава да започне устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от Процедурния правилник на Общия съд от 2 май 1991 г., иска от страните да представят документи. Страните изпълняват това искане в определения срок.

62 По време на проведеното на 22 май 2015 г. съдебно заседание са изслушани устните състезания на страните и техните отговори на устно поставените от Общия съд въпроси.

63 Жалбоподателят иска от Общия съд: — да постанови, че настоящата жалба за отмяна е подадена надлежно и е допустима съгласно член 263 ДФЕС и за целите на член 264 ДФЕС, — да отмени обжалваното решение, — при условията на евентуалност, да намали размера на глобата, която му е наложена по силата на член 2 от обжалваното решение, — да осъди Комисията да заплати съдебните разноски в производството и разходите на жалбоподателя.

64 Комисията иска от Общия съд: — да обяви жалбата за недопустима, — при условията на евентуалност, да обяви, че жалбата е напълно лишена от правно основание, и да остави в сила решението в неговата цялост, както и наложената глоба в същия размер, — да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

От правна страна

А – По допустимостта

65 В подкрепа на жалбата си жалбоподателят формално изтъква две основания за отмяна, първото от които е изведено от нарушение на съществени процесуални правила, а именно липса на мотиви и недостатъчност на доказателствата, а второто — от нарушаване на Договора и на правната уредба по неговото прилагане, тъй като в решението била допусната явна грешка в преценката на фактите, доказателствата и достатъчността на доказателствата, както и грешка в тълкуването на член 101 ДФЕС и съответно нарушение на тази разпоредба, от неизпълнение на задължението за разследване и за произнасяне, от нарушение на принципа „in dubio pro reo“, от нарушение на принципите, които Комисията се задължила да следва при налагането на глоби, и от нарушение на принципа на пропорционалност.

66 В жалбата, преди изложението на същинските основания, са включени три встъпителни части, озаглавени „Факти“, „Предмет на жалбата“ и „Съществена част и основни пороци на решението“.

67 Комисията твърди, че поради липсата на яснота и разбираемост, както и поради начина на представяне на изтъкнатите основания, жалбата трябва да се обяви за недопустима по силата на член 44 от Процедурния правилник от 2 май 1991 г. Според Комисията е много трудно да се установи какво иска да изтъкне жалбоподателят като основания за отмяна, тъй като същинското изложение на основанията започва едва в точка 276 от жалбата и е предхождано от над 250 точки анализи, в които жалбоподателят не уточнява в какво според него се състои конкретно основанието или основанията за отмяна на обжалваното решение. Освен това в изложението на основанията за отмяна жалбоподателят не уточнявал доколко въпросните анализи са релевентни за конкретизирането на посочените основания за отмяна.

68 Следва да се припомни, че съгласно член 21 от Статута на Съда на Европейския съюз и член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник от 2 май 1991 г. исковата молба или жалбата трябва да посочва предмета на спора и кратко изложение на посочените основания. Това посочване трябва да е достатъчно ясно и точно, за да позволи на ответника да подготви защитата си, а на Общия съд — да се произнесе по иска или жалбата, ако е необходимо, без да разполага с други данни (решение от 30 януари 2007 г., France Télécom/Комисия, T‑340/03, Сб., EU:T:2007:22, т. 166). Освен това според съда на Съюза трябва да се признае, че излагането на основанията на жалбата не е свързано с терминологията и с изброяването в Процедурния правилник и че представянето на тези основания по същество, а не чрез правната им квалификация, може да бъде достатъчно, щом като основанията могат достатъчно ясно да се изведат от жалбата (вж. определение от 21 май 1999 г., Asia Motor France и др./Комисия, T‑154/98, Rec, EU:T:1999:109, т. 55 и цитираната съдебна практика).

69 От друга страна обаче, ако това не е така и ако в жалбата по-специално не се отправя конкретна критика срещу обжалваното решение, жалбата трябва да се обяви за недопустима (вж. в този смисъл определение от 20 януари 2012 г., Groupe Partouche/Комисия, T‑315/10, EU:T:2012:21, т. 22 и сл.).

70 Впрочем не е приемливо както институцията ответник, така и Общият съд да правят предположения относно обосновките и конкретните съображения от фактическо или правно естество, които биха могли да стоят в основата на доводите на жалбоподателя. Всъщност член 44, параграф 1 от Процедурния правилник от 2 май 1991 г. има за цел да предотврати именно подобно положение, което е източник на правна несигурност и е несъвместимо с доброто правораздаване (вж. в този смисъл определение от 19 май 2008 г., TF1/Комисия, T‑144/04, Сб., EU:T:2008:155, т. 57).

71 Накрая, трябва да се отбележи, че обстоятелства, съдържащи се в жалба за отмяна в раздел „Факти“, „Предмет на жалбата“ или пък „Съществена част и основни пороци на решението“, на пръв поглед са предназначени не за формиране на самостоятелни основания, които евентуално да доведат до отмяна на обжалваното решение, а по-скоро за описание на фактите и оспорвания акт. Не е възможно обаче a priori да се изключи възможността тази част от жалбата да съдържа изложение на едно или повече основания за отмяна. Същевременно, едва доколкото ясно и еднозначно от съдържащ се в тези раздели откъс следва, че отделно от описателното му предназначение, чрез него се оспорва правомерността на направените в обжалваното решение констатации, този откъс евентуално може да се счита за представляващ основание, независимо от структурата на жалбата и мястото му в общата ѝ подредба (вж. в този смисъл решения от 14 декември 2005 г., Honeywell/Комисия, T‑209/01, Rec, EU:T:2005:455, т. 106 и от 1 юли 2008 г., Комисия/D, T‑262/06 P, СбПС, EU:T:2008:239, т. 52).

72 В разглеждания случай трябва да се констатира липса на яснота в жалбата, по-специално тъй като в повече от 200 точки жалбоподателят излага „[с]ъществена[та] част и основни[те] пороци на решението“, преди да стигне до същинските „основания“. Видно е, че тъй като тези „основания“ са развити много сбито, в тези около 200 точки трябва да се идентифицират твърденията и доводите в подкрепа на изтъкнатите основания.

73 Впрочем, както жалбоподателят посочва в точка 69 от писмената реплика и потвърждава в съдебното заседание, изглежда това е било намерението му. Противно на твърденията на Комисията, в частта относно „[с]ъществена[та] част и основни[те] пороци на решението“ е възможно да се идентифицират критиките, които жалбоподателят отправя срещу обжалваното решение, и разпоредбите, които според него са нарушени. Следователно не може да се твърди, както прави Комисията, че „от жалбата ясно личи пълната липса на правни съображения, чрез които може да се оспори законосъобразността на [обжалваното] решение“. Освен това трябва да се отбележи, че Комисията е могла да формулира отговор по направените от жалбоподателя оплаквания.

74 Следователно направеното от Комисията възражение за недопустимост трябва да се отхвърли и жалбата да се обяви за допустима.

75 Трябва обаче да се отбележи, че макар в около 200-те точки, предхождащи изложението на същинските основания на жалбата, да могат да се идентифицират критиките, които жалбоподателят отправя срещу обжалваното решение, и разпоредбите, които според него са нарушени, писмените му становища се отличават с липса на съответствие между критиките му и изтъкнатите основания и известна липса на стегнатост. При това положение трябва да се припомни, че задължението на Общия съд да мотивира своите решения не може да се тълкува като налагащо той да отговаря в подробности на всеки изложен от страните довод, особено ако последният не е достатъчно ясен и точен и не почива на обстойно изложени доказателства (решения от 11 септември 2003 г., Белгия/Комисия, C‑197/99 P, Rec, EU:C:2003:444, т. 81 и от 11 януари 2007 г., Technische Glaswerke Ilmenau/Комисия, C‑404/04 P, EU:C:2007:6, т. 90). Освен това от постоянната съдебна практика следва, че задължението за мотивиране не задължава Общия съд да направи изложение, което да следва изчерпателно и едно по едно всички логически разсъждения, направени от страните по спора, и че мотивирането следователно може да бъде имплицитно, при условие че позволява на заинтересуваните лица да научат причините, поради които Общият съд не е уважил доводите им, а на Съда — да разполага с достатъчно елементи, за да упражни своя контрол (вж. решение от 16 юли 2009 г., Комисия/Schneider Electric, C‑440/07 P, Сб., EU:C:2009:459, т. 135 и цитираната съдебна практика).

Б – По съществото на спора

1. По исканията за отмяна на обжалваното решение

76 В подкрепа на искането си за отмяна на обжалваното решение жалбоподателят изтъква едно основание, изведено от нарушение на съществени процесуални правила, и едно основание, изведено от нарушение на член 101 ДФЕС и на правилата, които трябва да се съблюдават при прилагането му.

а) По основанието, изведено от нарушение на съществени процесуални правила

77 Що се отнася до нарушението на съществени процесуални правила, жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е опорочено от липса на мотиви и от недостатъчност на доказателствата, като обаче последното твърдение — както жалбоподателят потвърди в съдебното заседание — трябва да се разгледа при анализа на второто основание за отмяна, изведено от нарушение на член 101 ДФЕС.

78 Що се отнася до твърдяната липса на мотиви, следва да се припомни, че предвиденото в член 296 ДФЕС задължение за мотивиране представлява съществено процесуално изискване, което трябва да се разграничава от въпроса за обосноваността на мотивите, тъй като той спада към законосъобразността по същество на спорния акт (решения от 2 април 1998 г., Комисия/Sytraval и Brink’s France, C‑367/95 P, Rec, EU:C:1998:154, т. 67, от 22 март 2001 г., Франция/Комисия, C‑17/99, Rec, EU:C:2001:178, т. 35 и от 29 септември 2011 г., Elf Aquitaine/Комисия, C‑521/09 P, Сб., EU:C:2011:620, т. 146).

79 В разглеждания случай, първо, трябва да се констатира, че жалбоподателят засяга въпроса за липсата на мотиви на обжалваното решение в раздел „Липса на мотиви“ в частта от жалбата си, озаглавена „Основания за отмяна“. По-нататък следва да се разгледат съдържащите с в този раздел оплаквания. Второ, видно е, че в целия текст на жалбата си жалбоподателят отправя критики, които могат да се оприличат на свързани с мотивите оплаквания, които обаче в действителност засягат — без това да се отнася за оплакванията, разглеждани в точки 165—168, 220—224 и 254—256 по-долу — въпроса за обосноваността на обжалваното решение и които съответно трябва да се разгледат при анализа на въпросите по същество, за които се отнасят.

80 В рамките на критиките си, които формално спадат към основанието, изведено от неизпълнение на задължението за мотивиране, след като припомня, че посоченото задължение е предвидено в член 296 ДФЕС, жалбоподателят единствено твърди, че „в мотивите на обжалваното решение има пропуски, неточности и грешки по съществени въпроси, което непоправимо засяга направените в него заключения“, и „като пример“ посочва заключенията на Комисията, съдържащи се в съображения 264 и сл. и 353 и сл. от обжалваното решение. От изявленията му обаче следва, че в действителност той не критикува мотивите, а обосноваността на съдържащите се в посочените съображения изводи, както той освен това потвърди в съдебното заседание и това бе отбелязано в протокола.

81 Следователно, доколкото не е свързано с оплакванията, с които в действителност се оспорва обосноваността на обжалваното решение, и без да се засяга анализът в точки 165—168, 220—224 и 254—256 по-долу, основанието, изведено от нарушение на съществени процесуални правила, трябва да се отхвърли, без да е необходимо да се анализират доводите на жалбоподателя, които формално спадат към това основание във връзка със задължението за мотивиране.

б) По основанието, изведено от нарушение на член 101 ДФЕС и на правната уредба по неговото прилагане

82 Според жалбоподателя, като се имат предвид естеството на клаузата, обстоятелствата и правния и икономически контекст, в който тя се вписва, нито клаузата, нито задължението страните да се въздържат от конкуриране на иберийския пазар трябва да се считат за ограничения на конкуренцията с оглед на целта.

83 Жалбоподателят съответно упреква Комисията, че е нарушила член 101 ДФЕС, квалифицирайки клаузата като ограничение на конкуренцията с оглед на целта. В този контекст жалбоподателят твърди, че Комисията не е представила доказателства за извършването на нарушението и че посочената институция е допуснала явна грешка в преценката на фактите, доказателствата и достатъчността на доказателствата, грешка при прилагането на член 101 ДФЕС и нарушение на Договора, не е изпълнила задължението за разследване и за произнасяне и, накрая, е нарушила принципа in dubio pro reo.

84 Както жалбоподателят потвърди в съдебното заседание, развитите от него правни и фактически доводи в подкрепа на това основание по същество са следните: клаузата не е имала никаква връзка със сделката Vivo, а е била свързана с опцията за обратно изкупуване от PT на дяловете му, притежавани от Telefónica (наричана по-нататък „опцията за изкупуване“), която се съдържала във втората и третата оферта, но вече не присъствала в окончателната редакция на споразумението, или с подаването на оставка от определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, което е било предвидено в споразумението; клаузата съдържала две отделни задължения, а именно основно задължение за самооценка и вторично задължение за неизвършване на конкурентна дейност, като второто ставало обвързващо само ако законосъобразността му бъде установена при изпълнението на първото; клаузата не можела да представлява ограничение на конкуренцията с оглед на целта, тъй като Комисията не доказала, че Telefónica и PT са били потенциални конкуренти и че съответно с клаузата може да се ограничи конкуренцията, и накрая, тъй като клаузата не представлявала ограничение на конкуренцията с оглед на целта, Комисията трябвало да анализира последиците от нея.

Предварителни бележки

85 Следва да се припомни, че за да попадне в приложното поле на забраната по член 101, параграф 1 ДФЕС, съответното споразумение, решение на сдружение на предприятия или съгласувана практика трябва да има „за своя цел или резултат“ предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар.

86 В това отношение от практиката на Съда следва, че при някои видове съгласуване между предприятия степента на вредност за конкуренцията е достатъчна, за да може да се счита, че не е необходимо да се разгледат техните последици (вж. решение от 11 септември 2014 г., CB/Комисия, C‑67/13 P, Сб., EU:C:2014:2204, т. 49 и цитираната съдебна практика).

87 Тази съдебна практика следва от обстоятелството, че определени форми на съгласуване между предприятията могат по самото си естество да се разглеждат като увреждащи доброто функциониране на нормалната конкуренция (вж. решение CB/Комисия, т. 86 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 50 и цитираната съдебна практика).

88 Ето защо е прието, че за някои тайни действия, като например водещите до хоризонтално определяне на цените от картелите, е допустимо да се счита, че могат да имат толкова негативни последици — по-специално върху цената, количеството или качеството на стоките и услугите — че за целите на прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС е възможно да се приеме за ненужно доказването на конкретните им последици върху пазара. Всъщност опитът показва, че подобни действия водят до намаляване на производството и увеличаване на цените, при което се стига до лошо разпределяне на ресурсите в ущърб по-специално на потребителите (решение CB/Комисия, т. 86 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 51).

89 Напротив, когато от анализа на вид съгласуване между предприятия не следва, че то в достатъчна степен вреди на конкуренцията, трябва да се разгледат последиците от него, а за да се забрани, е необходимо да са налице обстоятелства, с които се установява, че всъщност конкуренцията е била в значителна степен или предотвратена, или ограничена, или нарушена (вж. решение CB/Комисия, т. 86 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 52 и цитираната съдебна практика).

90 Съгласно практиката на Съда, за да се прецени дали определено споразумение между предприятия или решение на сдружение на предприятия е вредно в достатъчна степен — така че да се счете за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС — следва да се разгледат съдържанието на неговите разпоредби, преследваните с него цели и икономическият и правен контекст, в който то се вписва. При преценката на този контекст следва също така да се вземе под внимание естеството на засегнатите стоки или услуги, както и реалните условия на функционирането и структурата на въпросния пазар или пазари (вж. решение CB/Комисия, т. 86 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 53 и цитираната съдебна практика).

91 Освен това, макар и намерението на страните да не представлява необходим елемент за установяване на ограничителния характер на даден вид съгласуване между предприятия, няма забрана органите в областта на конкуренцията или националните юрисдикции и тези на Съюза да го вземат предвид (вж. решение CB/Комисия, т. 86 по-горе, EU:C:2014:2204, т. 54 и цитираната съдебна практика).

92 Именно с оглед на тези принципи трябва да се анализират изложените от жалбоподателя доводи.

По твърдението, че клаузата била свързана с опцията за изкупуване или с подаването на оставка от определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT

93 Жалбоподателят твърди, че клаузата нямала никаква връзка със сделката Vivo, а било свързана с опцията за изкупуване, която се съдържала във втората и третата оферта — последната се изразявала само в увеличаване на цената, без да е изготвяна нова редакция на текста на споразумението — и вече не присъствала в окончателната редакция на споразумението, както и с подаването на оставка от определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, което било предвидено в споразумението.

94 Жалбоподателят подчертава, че опцията за изкупуване и клаузата се появяват едновременно във втората оферта, и твърди, че задължението за неизвършване на конкурентна дейност било типично за придобиване на активи като това чрез опцията за изкупуване, където имало риск прехвърлителят да оперира в прехвърляния сектор, който познава добре.

95 Поради обявеното на 23 юни 2010 г. намаляване на дяловото участие на Telefónica в капитала на PT на около 2 %, в четвъртата оферта вече нямало опция за изкупуване, а задължение за Telefónica да предприеме действия с цел двамата му представители в съвета на директорите на PT да се откажат от тази длъжност. Същевременно поради наличието на трудности в преговорния процес, някои разпоредби от предходните оферти не били обсъждани отново, поради което клаузата била запазена, като бил добавен изразът „доколкото е разрешено от закона“.

96 В съдебното заседание, в отговор на въпрос на Общия съд, жалбоподателят посочва, че не твърди, че клаузата трябвало да се квалифицира като съпътстващо ограничение към напускането на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT. Същевременно по същество от доводите му е видно, че той твърди, че той е обвързал ангажимента за неизвършване на конкурентна дейност, от една страна, с опцията за изкупуване на акциите му, притежавани от Telefónica, и от друга страна, с подаване на оставка от определените от последното дружество членове на неговия съвет на директорите. Освен това според жалбоподателя, когато опцията за изкупуване била премахната от проекта за споразумение към момента на отправяне на четвъртата оферта, изразът „доколкото е разрешено от закона“ е бил включен в нея, преобразувайки по този начин клаузата за неизвършване на конкурентна дейност в клауза за самооценка. При това положение и тъй като с тези доводи жалбоподателя твърди, че е избегнал възможността за прилагане на член 101 ДФЕС към клаузата, трябва да се вземе предвид следното.

97 От практиката на Съда следва, че ако поради своята неутралност или положителното си въздействие върху конкуренцията дадена операция или дейност не се обхваща от предвидената в член 101, параграф 1 ДФЕС принципна забрана, тази забрана не важи и за ограничаването на търговската самостоятелност на един или повече участници в тази операция или дейност, ако то е обективно необходимо за осъществяването на посочената операция или дейност и пропорционално на нейните цели (вж. решение от 11 септември 2014 г., MasterCard и др./Комисия, C‑382/12 P, Сб., EU:C:2014:2201, т. 89 и цитираната съдебна практика).

98 Всъщност, ако такова ограничение не може да бъде отделено от основната операция или дейност, без да се застрашат нейното съществуване и цели, съвместимостта му с член 101 ДФЕС следва да се прецени заедно със съвместимостта на основната операция или дейност, по отношение на която е съпътстващо, независимо че на пръв поглед такова ограничение, разгледано самостоятелно, може да изглежда обхванато от принципната забрана по член 101, параграф 1 ДФЕС (решение MasterCard и др./Комисия, т. 97 по-горе, EU:C:2014:2201, т. 90).

99 Следователно понятието за съпътстващо ограничение обхваща всички ограничения, които са пряко свързани с реализирането на основната операция и са необходими за него (решения от 18 септември 2001 г., M6 и др./Комисия, T‑112/99, Rec, EU:T:2001:215, т. 104 и от 29 юни 2012 г., E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, T‑360/09, Сб., EU:T:2012:332, т. 62).

100 Под ограничение, пряко свързано с реализирането на основната операция, следва да се разбира всяко ограничение, което по важност е подчинено по отношение на реализирането на тази операция и което очевидно е свързано с последната (решения M6 и др./Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2001:215, т. 105 и E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2012:332, т. 63).

101 Що се отнася до условието, свързано с необходимостта от ограничение, то предполага двойна проверка. Всъщност следва да се провери, от една страна, дали ограничението е обективно необходимо за реализирането на основната операция, и от друга страна, дали е пропорционално по отношение на нея (решения M6 и др./Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2001:215, т. 106 и E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2012:332, т. 64).

102 По отношение на обективната необходимост от дадено ограничение следва да се подчертае, че доколкото в конкурентното право на Съюза не може да се приеме съществуването на „правило за рационалност“, би било погрешно при квалифицирането на съпътстващите ограничения условието за обективна необходимост да се тълкува в смисъл, че предполага претегляне на положителното и отрицателното въздействие на дадено споразумение върху конкуренцията (решения M6 и др./Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2001:215, т. 107 и E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2012:332, т. 65).

103 Тази позиция е обоснована не само за да се зачете полезното действие на член 101, параграф 3 ДФЕС, но и по съображения за съгласуваност. Всъщност, след като член 101, параграф 1 ДФЕС не изисква анализ на благоприятните и неблагоприятните последици за конкуренцията от едно основно ограничение, същата констатация се налага по отношение на анализа на съпътстващото ограничение (решения M6 и др./Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2001:215, т. 108 и E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2012:332, т. 66).

104 Ето защо проверката на обективната необходимост от дадено ограничение по отношение на основната операция може да е само относително абстрактна. Не става въпрос да се анализира дали с оглед на конкурентната ситуация на разглеждания пазар ограничението е абсолютно необходимо за търговския успех на основната операция, а да се определи дали в конкретните рамки на основната операция ограничението е необходимо за нейното реализиране. Ако се окаже, че при липсата на такова ограничение реализирането на основната операция е трудно или дори невъзможно, ограничението може да се счита за обективно необходимо за нейното реализиране (решения M6 и др./Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2001:215, т. 109 и E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2012:332, т. 67).

105 След като дадено ограничение е обективно необходимо за реализирането на основната операция, важно е да се провери дали продължителността и материалното и териториалното приложно поле на ограничението не надхвърлят необходимото, за да се реализира посочената операция. Ако продължителността и приложното поле на ограничението надхвърлят необходимото за реализирането на операцията, ограничението трябва да се разгледа отделно в рамките на член 101, параграф 3 ДФЕС (решение E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2012:332, т. 68).

106 Следва да се отбележи, че доколкото преценката на съпътстващия характер на конкретен ангажимент спрямо основната операция предполага сложен икономически анализ от страна на ответника, съдебният контрол на тази преценка се свежда до проверка дали са спазени процесуалните правила, дали мотивите са достатъчни и фактите са установени точно, дали не е налице явна грешка в преценката или злоупотреба с власт (решение E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2012:332, т. 69).

107 Ако се установи, че съответното ограничение е пряко свързано с реализирането на основната операция и е необходимо за него, съвместимостта на това ограничение с правилата на конкуренцията трябва да се разгледа заедно със съвместимостта на основната операция. Съответно, ако основната операция не попада в обхвата на предвидената в член 101, параграф 1 ДФЕС забрана, това важи и по отношение на ограниченията, които са пряко свързани с тази операция и необходими за нея. Напротив, ако основната операция представлява ограничение по смисъла на тази разпоредба, но попада в обхвата на някое от предвидените в член 101, параграф 3 ДФЕС освобождавания, това освобождаване обхваща и посочените съпътстващи ограничения (решение E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия, т. 99 по-горе, EU:T:2012:332, т. 70).

108 Освен това трябва да са отбележи, че в решение от 11 юли 1985 г., Remia и др./Комисия (42/84, Rec, EU:C:1985:327, т. 17—20), Съдът анализира клауза за неизвършване на конкурентна дейност, включена в договор за прехвърляне на предприятие. След като констатира, че само по себе си включването им в договор за прехвърляне на предприятие не извежда клаузите за неизвършване на конкурентна дейност от приложното поле на член 101, параграф 1 ДФЕС, Съдът посочва, че за да се прецени дали такива клаузи попадат или не в обхвата на въведената с този член забрана, трябва да се анализира каква би била конкуренцията, ако тях ги няма. Съдът уточнява, че в такава хипотеза, ако продавачът и купувачът останат конкуренти след прехвърлянето, споразумението за прехвърляне на предприятие не може да се реализира, тъй като купувачът, познавайки изключително добре особеностите на прехвърленото предприятие, запазва възможността отново да привлече към себе си бившите си клиенти, поради което в този случай клаузите за неизвършване на конкурентна дейност по принцип служат за гарантиране на възможността за извършване на прехвърлянето и на неговата ефективност, като се уточнява, че те същевременно трябва да са необходими за прехвърлянето на съответното предприятие и че тяхната продължителност и приложно поле трябва да бъдат строго ограничени до тази цел.

109 Що се отнася до опцията за изкупуване и напускането на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, трябва да се отбележи, че в точки 20 и 76 от жалбата жалбоподателят твърди, че по отношение на тези два елемента клаузата е имала цел, сравнима с тази на клаузите за неизвършване на конкурентна дейност, включвани в споразуменията за прехвърляне на предприятия, а именно Telefónica да не може да си послужи с информацията, получена благодарение на присъствието ѝ в съвета на директорите на PT, за да се конкурира с PT.

110 От една страна, що се отнася до опцията за изкупуване, трябва да се отбележи, че в окончателната редакция на споразумението тя вече не е присъствала, поради което не би могла да обоснове наличието на клаузата, което впрочем е причината Комисията да не е проучвала дали клаузата може да се квалифицира като съпътстващо ограничение към опцията за изкупуване (вж. съображение 390 от обжалваното решение). Освен това при всички положения трябва да се констатира, че жалбоподателят единствено, първо, твърди, че „задължението за неизвършване на конкурентна дейност [било] в интерес PT и типично за придобиване на активи с особеностите на придобиване чрез упражняване на опция за изкупуване, по-специално за придобиване, водещо до засилване на контрола и предполагащо значителна инвестиция и риск прехвърлителят да оперира в прехвърляния сектор, който познава добре“, второ, подчертава размера на дяловото участие, който трябвало да бъде предмет на опцията за изкупуване (10 %), и трето, твърди, че „PT има[ло] навика да използва този вид клаузи при споразумения за покупка и за продажба на акции, тъй като клаузите [били] ограничени във времето и не вред[ели] на дейностите в ход“ и че „PT има[ло] интерес да се защити в краткосрочен план след упражняването на опцията за изкупуване“.

111 Жалбоподателят обаче не обяснява защо и как конкретно в разглеждания случай продажбата от Telefónica на притежаваните от него акции в PT би могла да породи риск прехвърлителят да продължи да оперира в съответния сектор, който познава добре, нито конкретно от какво е трябвало да се защити поради упражняването на опцията за изкупуване.

112 Освен това, макар да подчертава факта, че опцията за изкупуване и клаузата за неизвършване на конкурентна дейност са се появили едновременно в рамките на втората оферта — което предполагало наличието на връзка между тях — жалбоподателят не доказва, че включването на двете е било свързано. Жалбоподателят съответно само твърди, че връзката на клаузата с опцията за изкупуване е видна от кореспонденцията, разменена между Telefónica и PT на 1 юни 2010 г. между 02,53 ч. и 17,00 ч., в резултат на която цената по втората оферта била увеличена. Посочената кореспонденция, представена от Комисията в отговор на въпрос на Общия съд, представлява размяна на електронни съобщения между Telefónica и PT, съдържащи последователните редакции на споразумението с отбелязване на измененията. Макар безспорно в тези редакции да присъстват опцията за изкупуване и клаузата за неизвършване на конкурентна дейност, те същевременно не позволяват да се установи наличието на връзка на зависимост на клаузата спрямо опцията за изкупуване.

113 При това положение се налага изводът, че възможността клаузата да се квалифицира като съпътстващо ограничение към опцията за изкупуване не може да се приеме.

114 От друга страна, що се отнася до напускането на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, жалбоподателят подчертава факта, че те са могли да имат достъп до чувствителна информация, без обаче да доказва, че е съществувала реална опасност Telefónica да използва информацията, получена от определените от него членове на съвета на директорите на PT, в ущърб на PT след напускането на тези членове.

115 Освен това трябва да се констатира, че жалбоподателят не представя доказателства, с които може да се оборят съдържащите се в съображения 391—401 от обжалваното решение изводи на Комисията, че клаузата не може да се обоснове като съпътстващо ограничение към напускането на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT.

116 Всъщност Комисията по-специално твърди, че португалското дружествено право, и по-специално членове 64, 254 и 398 от португалския търговски кодекс, задължават членовете на съответния съвет на директорите да не използват информацията, до която са имали достъп в това си качество за цели, различни от осигуряването на правилното функциониране на дружеството (съображение 395 от обжалваното решение). Впрочем жалбоподателят не обяснява защо при наличие на такова правно задължение клаузата е била необходима, за да се защити информацията, предоставена на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, след като те напуснат този съвет.

117 Що се отнася до твърдяната необходимост да се защити поверителната информация, до която определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT имали достъп, Комисията също така отбелязва, че тази информация е била предоставена на посочените членове преди сделката Vivo, че към този момент никакъв ангажимент за неизвършване на конкурентна дейност не е бил счетен за нужен и че страните не са доказали защо излизането на Telefónica от съвета на директорите на PT да поражда необходимост от приемане на ангажимент за неизвършване на конкурентна дейност (съображения 393 и 394 от обжалваното решение).

118 От горния анализ следва, че жалбоподателят не е доказал, че клаузата е била съпътстващо ограничение към напускането на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT.

119 Освен това трябва да се отбележи, че жалбоподателят също така не оспорва съдържащите се в съображения 402—404 от обжалваното решение изводи на Комисията, съгласно които, дори да се допусне, че ангажимент за неизвършване на конкурентна дейност е бил необходим във връзка с реализирането на напускането на съвета на директорите на PT от определените от Telefónica членове, за да се осигури защитата на предоставената на посочения орган поверителна информация, такъв ангажимент трябвало да се ограничи до строго необходимото, което не е така в случая на клаузата, която има двустранен характер и съответно не забранява единствено на Telefónica да се конкурира с PT, но и на PT — да се конкурира с Telefónica.

120 Накрая, при всички положения, както основателно подчертава Комисията в съображения 386 и 387 от обжалваното решение, трябва да се отбележи, че въпросът дали дадено ограничение може да се квалифицира като съпътстващо трябва да се анализира спрямо основното задължение. Впрочем в разглеждания случай основната операция, спрямо която трябва да се прецени клаузата за неизвършване на конкурентна дейност, не е нито опцията за изкупуване, нито напускането на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, а сделката Vivo. Жалбоподателят обаче не посочва нито едно доказателство, че клаузата е била необходима, за да може сделката да се реализира.

121 Видно от гореизложените съображения, жалбоподателят не е доказал, че клаузата трябвало да се квалифицира като съпътстващо ограничение към опцията за изкупуване, докато последната е присъствала в споразумението, което трябвало да се отчете при преценката на обстоятелствата около споразумението. Жалбоподателят също така не е доказал, че клаузата е била съпътстващо ограничение към предвиденото в окончателната редакция на споразумението напускане на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, поради което клаузата не трябвало да попада в обхвата на предвидената в член 101 ДФЕС забрана.

По твърдението, че клаузата съдържа задължение за самооценка

122 Жалбоподателят твърди, че клаузата не съдържа никакво несъвместимо с член 101 ДФЕС задължение за неизвършване на конкурентна дейност: въведеното с клаузата задължение за неизвършване на конкурентна дейност било подчинено на условието да бъде оценено и потвърдено от двете страни и тъй като тази оценка била извършена и било констатирано, че задължението за неизвършване на конкурентна дейност не е допустимо, то престанало да съществува, без изобщо да е пораждало последици. Във всяко отношение това тълкуване се явявало най-правдоподобното тълкуване на въпросната разпоредба.

123 Според жалбоподателя поради наличието на израза „доколкото е разрешено от закона“ клаузата всъщност съдържа две задължения, а именно вторично задължение за неизвършване на конкурентна дейност и основно задължение за самооценка, изискващо страните да оценят законосъобразността на задължението за неизвършване на конкурентна дейност и ако в резултат на извършването на предвидения в клаузата тест за самооценка се окаже, че задължението за неизвършване на конкурентна дейност не е законосъобразно, то автоматично се обезсилва.

124 В хода на проведените на 26 и 29 октомври 2010 г. телефонни разговори страните извършили предвидения в клаузата тест за самооценка и стигнали да извода, че ограничението на конкуренцията не е допустимо. Те съответно обсъдили въпроса дали клаузата трябва да се отмени, но такова разрешение им изглеждало трудно съвместимо с наличието на задължението за самооценка, което вече се съдържало в клаузата. Поради това PT приело, че наложеното с клаузата задължение било изпълнено с извършването на теста за самооценка и че компетентните органи трябвало да бъдат уведомени за резултата от въпросния тест. Именно в този контекст трябвало да се разгледа сключеното между страните на 4 февруари 2011 г. споразумение, с което клаузата се премахвала и се потвърждавало, че тя никога не е налагала задължение за неизвършване на конкурентна дейност на никоя от страните.

125 В крайна сметка задължението за неизвършване на конкурентна дейност не можело да породи последици, преди да бъде потвърдено, и съответно не можело да бъде квалифицирано като ограничение с оглед на целта. При всички положения, дори това да било така, то било обезсилено на 29 октомври 2010 г., считано от която дата за двете страни било ясно, че не могат да се позовават на споразумението, за да се въздържат от взаимно конкуриране.

126 В рамките на настоящата жалба жалбоподателят оспорва някои от съдържащите се в обжалваното решение изводи на Комисията, без обаче да представя конкретни доказателства или поне релевантни доводи, с които тези изводи може да се поставят под въпрос. В доводите си жалбоподателят по същество засяга следните аспекти: първо, съдържащият се в съображение 255 от обжалваното решение извод, че текстът на клаузата разкрива антиконкурентния ѝ характер, бил погрешен, второ, страните основателно можели да имат съмнения относно възможността клаузата да се окаже законосъобразна в качеството ѝ на съпътстващо ограничение към опцията за изкупуване или към напускането на определените от Telefónica членове на съвета на директорите, трето, условията около договарянето на споразумението обосновавали отлагането за по-късен момент на проверката на тази възможност, четвърто, аудиоконференциите от октомври 2010 г. доказвали, че предвиденият в клаузата тест за самооценка бил извършен, пето, сключеното на 4 февруари 2011 г. споразумение за премахване на клаузата потвърждавало, че тестът за самооценка бил извършен и че клаузата никога не породила и най-малката последица, шесто, Комисията тълкувала неправилно отговорите на PT на искането за предоставяне на информация от 5 януари 2011 г., и накрая, седмо, страните при всички положения разполагали с достатъчно доводи, за да не спазват клаузата.

127 На първо място, твърдението на жалбоподателя, че съдържащият се в съображение 255 от обжалваното решение извод е неправилен, спада към доводите му, чрез които уточнява, че противно на твърденията на Комисията, той не разглежда клаузата като обикновено задължение за самооценка, а твърди, че клаузата съдържа две задължения — едното предварително, а другото окончателно: предварителното задължение за самооценка се състояло в това да се провери дали задължението за неизвършване на конкурентна дейност е възможно, докато последното не можело да се породи, без страните да са проверили, че то е такова. Включването на израза „доколкото е разрешено от закона“ всъщност означавало, че никоя от страните не е имала право да изисква от другата да се въздържа от конкуренция с нея, без преди това да е била потвърдена законосъобразността на това поведение, тъй като задължението страните да не се конкурират зависело от изпълнението на задължението за оценка на законосъобразността на това ограничение.

128 Задължението за неизвършване на конкурентна дейност съответно не се смесвало със задължението за самооценка и резултатът от самооценката, извършена в хода на аудиоконференциите през октомври 2010 г., бил, че задължението за неизвършване на конкурентна дейност не е законосъобразно. Целта на споразумението за отмяна била премахване на клаузата, за да се отстранят съмненията и окончателно да бъде отхвърлено виждането, че между страните съществува някакво споразумение за неизвършване на конкурентна дейност, а не премахване на задължението за самооценка.

129 Трябва да се отбележи, както прави Комисията, че разграничението, което жалбоподателят твърди, че е извършил — между съдържащия се в съображение 76 от обжалваното решение довод, че „според страните клаузата не налага задължение за неизвършване на конкурентна дейност, а в нея се предвижда обикновено задължение за самооценка на законосъобразността и обхвата на ангажимента за неизвършване на конкурентна дейност“, и довода, че „клаузата съдържа задължение за неизвършване на конкурентна дейност, чиято законосъобразност зависи от потвърждението на страните“ — е напълно ирелевантно. И с двата довода по същество се твърди, че благодарение на израза „доколкото е разрешено от закона“ предвиденото в клаузата задължение за неизвършване на конкурентна дейност не е можело да произведе действие, преди законосъобразността му да бъде анализирана от страните. В допълнение, противно на това, което изглежда претендира жалбоподателят, твърдяното уточнение, че клаузата не съдържа задължение за самооценка, а предварително задължение за самооценка и последващо задължение за неизвършване на конкурентна дейност, не позволява да се отхвърлят съдържащите се в обжалваното решение аргументи на Комисията.

130 Така, що се отнася до съдържащия се в съображение 255 от обжалваното решение извод на Комисията, твърдяното уточнение на жалбоподателя, че според него клаузата не съдържа само задължение за самооценка, но и — вторично — задължение за неизвършване на конкурентна дейност, с нищо не променя факта, че очевидно в текста на клаузата по никакъв начин не се споменава какъвто и да било тест за самооценка, и съответно с това уточнение не могат да се подкрепят твърденията на страните, че клаузата съдържа задължение такъв тест действително да се извърши.

131 На второ място, трябва да се констатира, че другите доводи на жалбоподателя също не може да се приемат. Всъщност от анализа на доказателствата, посочени от жалбоподателя в рамките на настоящото производство по обжалване, е видно, че той не може да обори надлежно извършения от Комисията анализ, съгласно който виждането, че клаузата съдържа задължение за самооценка, че тази самооценка е била извършена и че задължението за неизвършване на конкурентна дейност никога не е станало ефективно, поради което нямало нарушение на член 101 ДФЕС, не може да се приеме. Жалбоподателят твърди единствено че задължението за неизвършване на конкурентна дейност е било подчинено на проверка на неговата реализируемост, но не представя никакви доказателства, с които могат да се оспорят представените от Комисията доказателства с цел да се покаже, че отникъде не следва, че клаузата е съдържала задължение за самооценка, от което е зависело влизането в сила на задължението за неизвършване на конкурентна дейност.

132 Първо, жалбоподателят изтъква обстоятелства, от които според него е видно, че тълкуването, че клаузата съдържа задължение за самооценка на законосъобразността на задължението за неизвършване на конкурентна дейност, се подкрепя от наличието на основателно съмнение относно възможността за квалифициране на задължението за неизвършване на конкурентна дейност като съпътстващо ограничение към опцията за изкупуване или към напускането на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT. Жалбоподателят съответно твърди, че като се имат предвид контекстът и натискът при преговорите, той е счел за разумно да остави настрана задължението за неизвършване на конкурентна дейност, докато се проверят последиците от премахването на опцията за изкупуване и запазването на задължението за подаване на оставка от определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT.

133 Тези доводи трябва да се отхвърлят.

134 От една страна, що се отнася до опцията за изкупуване, трябва да се припомни, че тя е била предвидена във втората и третата оферта (съображения 41 и 46 от обжалваното решение) и в четвъртата оферта вече е отсъствала, тъй като междувременно Telefónica продава по-голямата част от дяловото си участие в PT, което първоначално е възлизало на около 10 % (съображение 18 от обжалваното решение).

135 Жалбоподателят съответно твърди, че поради краткостта на промеждутъка от време, изминал между получаването на четвъртата оферта и подписването на споразумението, а именно 24 часа, страните не са имали време да проверят дали клаузата все още е можела да бъде законосъобразна без опцията за изкупуване, поради което преобразували клаузата в клауза за самооценка, за да отложат за по-късно проверката на нейната законосъобразност.

136 Същевременно от направените в точки 110—113 по-горе констатации следва, че жалбоподателят не е успял да докаже, че клаузата е можело да се квалифицира като съпътстващо ограничение към опцията за изкупуване, когато се е съдържала в споразумението, или че в това отношение е можело да има основателно съмнение, поради което всякакви доводи, основаващи се на това виждане, не могат да се приемат.

137 От друга страна, що се отнася до предвиденото в споразумението напускане на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, в точки 114—118 по-горе също така бе констатирано, че не е доказано, че клаузата е била съпътстващо ограничение към въпросното напускане, поради което евентуално съмнение в това отношение не може да подкрепи тезата, че на практика с клаузата било въведено задължение за самооценка на законосъобразността на такова ограничение.

138 В този контекст, както отбелязва Комисията в съображение 376 (б) от обжалваното решение, също така трябва да се отбележи, че в доводите на жалбоподателя има противоречие, тъй като твърденията, от една страна, че клаузата можела да се счита за съпътстващо ограничение към напускането на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, и от друга страна, че тестът за самооценка дал възможност да се установи, че клаузата не е в съответствие с правото в областта на конкуренцията, са несъвместими, тъй като, ако клаузата е била законосъобразна в качеството ѝ на съпътстващо ограничение към напускането на определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, твърденият тест за самооценка е нямало да стигне до заключението, че клаузата е незаконосъобразна.

139 Освен това трябва да се отбележи, че макар да изтъква твърдените затруднения във връзка с правния въпрос дали клаузата е могла да се квалифицира като съпътстващо ограничение към подаването на оставка от определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, жалбоподателят, както основателно посочва Комисията, никога не е твърдял, че претендираната оценка на законосъобразността на клаузата в хода на аудиоконференциите през октомври 2010 г. е била продължителна или трудна, а напротив, твърди, че два телефонни разговора са били достатъчни за постигането на съгласие по въпроса между страните.

140 От гореизложеното следва, че твърдяната правна сложност на въпросите, свързани с възможността за квалифициране на клаузата като съпътстващо ограничение към опцията за изкупуване или към подаването на оставка от определените от Telefónica членове на съвета на директорите на PT, не може да се приеме за обстоятелство, подкрепящо доводите, че с вметнатия израз „доколкото е разрешено от закона“ в клаузата било въведено задължение за самооценка на законосъобразността на задължението за неизвършване на конкурентна дейност.

141 Второ, жалбоподателят твърди, че условията около преговорите по споразумението оправдавали добавянето на задължение за самооценка, предхождащо задължението за неизвършване на конкурентна дейност. При анализа на четвъртата оферта страните се стремели да не преразглеждат клаузите, произтичащи от предходните оферти, и ги променяли единствено ако това било абсолютно необходимо, за да се съобрази предложението със съществените особености на сделката. Включването на израза „доколкото е разрешено от закона“ съответно се дължало на промяната на обстоятелствата поради отпадането на опцията за изкупуване, но с оглед на множеството ограничения в преговорите a priori не било възможно да се потвърди законосъобразността на запазването на споразумението за неизвършване на конкурентна дейност в първоначално предвидената редакция.

142 Жалбоподателят освен това твърди, че споразумението е подписано по-малко от 24 часа след получаването на четвъртата оферта. Като се има предвид, че на дневен ред било приключването на придобиването на Vivo и на Oi, през този промеждутък от време клаузата била последната грижа на PT, като нищо не доказвало, че страните са обсъждали окончателната редакция на клаузата, и всичко показвало, че по отношение на нея те не са предприели нищо.

143 Тези доводите също не са убедителни.

144 Най-напред, що се отнася до отпадането на опцията за изкупуване, трябва да се припомни, че още на 23 юни 2010 г. Telefónica обявява, че е свело дяловото си участие в PT до почти 2 %, поради което, както основателно подчертава Комисията, именно от тази дата — по-специално повече от месец след изпращането на четвъртата оферта на 27 юли и подписването на споразумението на 28 юли 2010 г. — страните са знаели за отпадането на всякаква евентуална връзка между опцията за изкупуване и клаузата. Следователно жалбоподателят не може да твърди, че страните са разполагали със срок от едва 24 часа, за да преценят последиците от отпадането на опцията за изкупуване.

145 По-нататък, трябва да се отбележи, че жалбоподателят не опровергава представените от Комисията доказателства с цел да докаже, че страните са изменяли условията на споразумението до приключването на преговорите — а именно нанасянето на изменения в клаузи 6 и 7 от споразумението между представянето на четвъртата оферта и подписването на споразумението — и че самата клауза е била обсъждана и изменяна, що се отнася до нейната продължителност, почти до подписването на споразумението. Жалбоподателят само твърди, че „нищо не доказва, че страните са обсъждали окончателната редакция на [клаузата], и всичко показва, че по отношение на нея те не са предприели нищо“. Освен това не може да се приеме твърдението на жалбоподателя в точка 34 от писмената реплика, че изменението на клаузата — изразяващо се в преместване на датата на влизането ѝ в сила от „датата на подписването на настоящото споразумение“ на „датата [на окончателното сключване на сделката]“ — било просто логично изменение, а дори и автоматична поправка. Формулировката „датата на подписването на настоящото споразумение“ всъщност означавала, че клаузата влиза в сила към момента на подписването на споразумението, тоест на 28 юли 2010 г., докато формулировката „датата [на окончателното сключване на сделката]“ означава, че клаузата влиза в сила към момента на окончателното сключване на сделката на 27 септември 2010 г. (вж. т. 22 и 25 по-горе).

146 Накрая, като цяло доводите на жалбоподателя, обосновани с твърдяната трудност на преговорните условия, трябва да се отхвърлят. Както Комисията основателно отбелязва в съображение 249 от обжалваното решение и в точка 49 от писмената защита, просто не е правдоподобно предприятия като Telefónica и PT, които имат достъп до комплексно правно обслужване и го използват, да са „претупали“ обсъждането и изменението на текста на споразумението, и по-специално на клаузата. Жалбоподателят освен това по никакъв начин не опровергава това твърдение, а само още веднъж изтъква, че „вероятността в началото страните да са имали достъп до комплексно правно обслужване и да са го използвали най-малкото е несигурна и обективно ограничена“.

147 Трето, жалбоподателят твърди, че тестът за самооценка, който се твърди, че е предвиден в клаузата, е бил извършен в хода на проведените на 26 и 29 октомври 2010 г. аудиоконференции. Доколкото жалбоподателят обаче не оспорва отново извършения от Комисията анализ, по-специално в съображения 102—124 от обжалваното решение — съгласно който изложените от страните обстоятелства не позволяват да се заключи, че „отпадането“ на клаузата, считано от 29 октомври 2010 г., е било доказано, че самооценката е била предвидена в клаузата или че твърдяната самооценка е имала някакви последици (съображение 124 от обжалваното решение) — твърденията му още веднъж трябва да се отхвърлят. Жалбоподателят всъщност само твърди, че „доказателствата за контактите и доказателствата за съдържанието [са] едни и същи и [че] [са] непротиворечив[и]“, че „не изглежда разумно да се счита, че [аудиоконференциите] са имали цел, различна от обсъждането на [клаузата], и че в тях е била потвърдена законосъобразността на задължението за неизвършване на конкурентна дейност“, че „[н]яма доказателство, което да подкрепя толкова абсурдна теза“ и че „[н]апротив, всичко показва, че съвместното обсъждане е могло да доведе само до един извод[, а именно] че задължението за неизвършване на конкурентна дейност противоречи на закона и е неефективно“.

148 Жалбоподателят освен това не опровергава твърденията на Комисията, че ако в клаузата наистина се е предвиждало задължение за самооценка, би било логично не само това да се отбележи в нея, но и в клаузата да се предвиди дата за тази цел — а не фиксирана дата за влизане в сила — или пък че страните ще извършат тази самооценка възможно най-бързо след подписването на споразумението и при всички положения преди предвиденото влизане в сила на клаузата в момента на окончателното сключване на сделката на 27 септември 2010 г. (съображения 250—255 и 309 и сл. от обжалваното решение). Доколкото жалбоподателят посочва единствено че „страните могат да счетат за необходимо да определят срок, като също така могат да решат да не определят такъв“, че тъй като предвиденото в клаузата задължение за неизвършване на конкурентна дейност не било обвързващо, докато законосъобразността му не бъде потвърдена, PT не счело за спешно изясняването на този въпрос, тъй като тази тема „била забравена“, и че при обстоятелствата в разглеждания случай „неполагането на прекомерно усърдие от страните за изясняването на въпроса е разбираемо“, трябва да се констатира, че жалбоподателят не е дал обяснение нито за липсата на дата за теста за самооценка, нито за допуснатото забавяне при твърдяното му извършване.

149 Представената от Комисията като приложение B.1 към писмената защита клетвена декларация на г‑жа M. R. S. S. N. — която оглавява дирекцията в PT, отговаряща за конкуренцията, към момента на сключване на споразумението и на споразумението за премахване на клаузата — не променя тази констатация. В декларацията г‑жа M. R. S. S. N. настина потвърждава, че в проведените телефонни съвещания между Telefónica и PT през октомври 2010 г. е била оценена допустимостта на клаузата от гледна точка на правото в областта на конкуренцията; че в тези съвещания е направен изводът, че страните не могат да се ангажират с първоначално предвидените условия, и че също така в резултат от тези съвещания предвиденото с клаузата задължение може да се счита за изпълнено от момента, в който страните са извършили проверката на нейната законосъобразност и са заключили, че тя е с невъзможен предмет (вж. също съображение 117 от обжалваното решение). Впрочем, както подчертава Комисията (съображения 120 и 122 от обжалваното решение), тази декларация не е доказателство от съответния период за съдържанието на разговорите през октомври 2010 г., което би им придало по-висока доказателствена стойност (вж. в този смисъл решения от 11 март 1999 г., Ensidesa/Комисия, T‑157/94, Rec, EU:T:1999:54, т. 312 и от 16 декември 2003 г., Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied и Technische Unie/Комисия, T‑5/00 и T‑6/00, Rec, EU:T:2003:342, т. 181). Освен това, макар свидетелски показания, дадени от пряк свидетел на обстоятелствата, за които свидетелства, по принцип да трябва да се считат за доказателства с висока доказателствена стойност (решение от 3 март 2011 г., Siemens/Комисия, T‑110/07, Rec, EU:T:2011:68, т. 75), предвид трябва да се вземе и фактът, че въпросната декларация в разглеждания случай е била направена от лице, което може да има пряк интерес в делото и което не може да се квалифицира като независимо от жалбоподателя (вж. в този смисъл решение Siemens/Комисия, посочено по-горе, EU:T:2011:68, т. 69 и 70).

151 Четвърто, жалбоподателят оспорва преценката на Комисията (съображения 313—323 от обжалваното решение) относно споразумението за премахване на клаузата (вж. т. 29 по-горе). По същество, според Комисията споразумението за премахване не позволява да се приеме тезата, че клаузата съдържа задължение за самооценка, изпълнено в хода на телефонните разговори през октомври 2010 г., по-специално тъй като нито един текст от споразумението за премахване не дава възможност решението за премахване на клаузата да се свърже със задължение за самооценка (съображение 315 от обжалваното решение). В съображенията от споразумението за премахване се разясняват обстоятелствата, при които страните са стигнали до решението „да премахнат“ клаузата, без обаче да се отбелязват телефонните разговори от октомври (съображение 316 от обжалваното решение), като в текста на споразумението за премахване се посочва именно че клаузата съдържа задължение за неизвършване на конкурентна дейност, а не задължение за самооценка (съображения 317—322 от обжалваното решение).

152 Жалбоподателят твърди, че тълкуването на Комисията се основава на погрешната предпоставка, че според страните клаузата просто съдържа задължение за самооценка, при положение че PT винаги твърдяло, че клаузата съдържа две задължения — предварително задължение за самооценка и вторично задължение за неизвършване на конкурентна дейност. С оглед на това разбиране на нещата споразумението за премахване изобщо не било в противоречие с идеята, че клаузата въвежда задължение за самооценка.

153 Тези доводите трябва да се отхвърлят. Дори ако трябва да се вземе предвид тълкуването, че клаузата съдържа задължение за самооценка и задължение за неизвършване на конкурентна дейност, се налага констатацията, че обобщените в точка 151 по-горе доводи на Комисията остават валидни. Жалбоподателят освен това твърди единствено че споразумението за премахване „потвърждава“ тълкуването, извършено от страните в хода на аудиоконференциите през октомври 2010 г., и че съдържащата се в посоченото споразумение позиция, че клаузата „не може да бъде изпълнен[а] и никога не е била изпълняван[а]“, изглежда нелогична само ако клаузата се ограничи до задължение за самооценка — тъй като било нелогично да се твърди, че задължението не може да се изпълни и никога не е било изпълнявано, при положение че страните твърдят именно че тестът за самооценка, който се твърди, че е предвиден в клаузата, е бил извършен — но не ако се допусне, че клаузата съдържа задължение за самооценка и задължение за неизвършване на конкурентна дейност, тъй като в този случай не било нелогично да се твърди, че предвиденото в клаузата задължение не може да се изпълни и никога не е било изпълнявано.

154 Впрочем тези доводи с нищо не променят факта, че в споразумението изобщо не се споменава за аудиоконференциите от октомври 2010 г., за евентуално тълкуване на клаузата, възприето в хода на тези аудиоконференциите, за това, че със споразумението се потвърждава евентуален резултат от посочените конференции, или на-общо за това, че клаузата съдържа задължение за самооценка. Дори да се приеме претендираното разграничение, извършено от PT — между това да се твърди, че клаузата съдържа задължение за самооценка, и това да се твърди, че тя съдържа задължение за самооценка и задължение за неизвършване на конкурентна дейност — разпоредбите от споразумението за премахване, и по-специално позицията, че клаузата не може да бъде изпълнена и никога не е била изпълнявана, продължават да бъдат нелогични при такова тълкуване.

155 Пето, жалбоподателят твърди, че Комисията се заблуждава, приемайки в съображение 115 от обжалваното решение, че в отговора на PT на искането за предоставяне на информация от 5 януари 2011 г. не се отбелязва, че клаузата трябва да се тълкува като съдържаща задължението за извършване на тест за самооценка, и посочвайки в съображение 303 от обжалваното решение, че преди отговорите им на изложението на възраженията, страните не са твърдели, че клаузата предвижда задължение за извършване на самооценка.

156 Трябва да се отбележи, че в точки 30, 31 и 32 от отговора си на искането за предоставяне на информация PT посочва, че „[ф]акт е, че макар наличието на въпросната клауза да бе огласено от [него] на 9 юни 2010 г. (вж. приложение 10), тя бе забравена, тъй като предприятието не се чувстваше обвързано с нея и не разчиташе на възможността да изисква каквото и да било поведение от Telefónica, съответстващо на разпоредбите ѝ, поне не преди да бъде извършена оценка на нейната законосъобразност“. PT добавя, че „този въпрос става отново източник на безпокойство едва при появата на новините във вестниците на 23 и 24 август и 19 [октомври] 2010 г.“, че „след тези публикации [то] дава указания на адвокатите си да се свържат с адвокатите на Telefónica, за да изяснят въпроса“, и че „на 26 и 29 октомври 2010 г. се провеждат две аудиоконференции и се стига до извода, че клаузата за неизвършване на конкурентна дейност не е обоснована в достатъчна степен и че от нея няма никаква полза, поради което е по-добре да бъде отменена“.

157 Следователно, макар PT да не посочва изрично, че въведеното с клаузата основно задължение е задължение за самооценка, то все пак отбелязва, че „не се [е] чувства[ло] обвързано с нея и не [е] разчита[ло] на възможността да изисква каквото и да било поведение от Telefónica, съответстващо на разпоредбите ѝ, поне не преди да бъде извършена оценка на нейната законосъобразност“, което предполага наличието на замисъл за извършване на оценка на законосъобразността на клаузата преди влизането ѝ в сила.

158 Същевременно, макар твърдението на Комисията — а именно че преди отговорите им на изложението на възраженията страните не са твърдели, че клаузата предвижда задължение за извършване на самооценка — да трябва да се нюансира, не само че във въпросните изявления не се твърди, че клаузата е била обезсилена след твърдения тест за самооценка, но освен това обстоятелството, че PT вече е било намекнало в отговора си на искането за предоставяне на информация от 5 януари 2011 г., че законосъобразността на клаузата трябва да се потвърди преди влизането ѝ в сила, с нищо не променя факта, че в настоящото производство по обжалване пред Общия съд жалбоподателят не е доказал нито че клаузата съдържа задължение за самооценка, нито че клаузата е била обезсилена след твърдения тест за самооценка през октомври 2010 г.

159 Накрая, шесто, жалбоподателят твърди, че Комисията при всички положения трябвало да приеме, че клаузата е неефективна, тъй като страните разполагали с достатъчно доводи, за да не спазват задължението за неизвършване на конкурентна дейност. Така според жалбоподателя при запознаване с предоставените от Telefónica и PT разяснения било видно, че страните не са имали еднакви интереси по отношение на клаузата, тъй като Telefónica твърдяло, че я е приело, за да стане възможно реализирането на сделката Vivo, докато PT имало интерес от нея, за да се защити, поради наличието на опцията за изкупуване. Следователно двете страни имали различия относно това какво е разрешено от закона и съответно разполагали с достатъчно доводи една срещу друга, за да не спазват задължението за неизвършване на конкурентна дейност.

160 Тези твърдения трябва да се отхвърлят, без да е нужно да се анализират причините, които евентуално подкрепят факта, че страните разполагали с доста доводи, за да не спазват задължението за неизвършване на конкурентна дейност. Всъщност в това отношение е достатъчно да се припомни, че съгласно член 101, параграф 2 ДФЕС споразуменията, които са забранени в съответствие с този член, са нищожни, поради което никое предприятие не може да бъде задължавано да ги спазва. Всъщност, тъй като посочената в член 101, параграф 2 ДФЕС нищожност има абсолютен характер, нищожно споразумение по силата на тази разпоредба няма действие в отношенията между договарящите страни и не може да се противопоставя на трети лица (вж. по аналогия решение от 25 ноември 1971 г., Béguelin Import, 22/71, Rec, EU:C:1971:113, т. 29). Следователно твърдяното наличие на „доводи, за да не се спазва задължението за неизвършване на конкурентна дейност“, не може да доведе до неприлагане на забраната по член 101 ДФЕС към съответното споразумение.

161 Съгласно всички гореизложени съображения твърдението, че клаузата съдържа задължение за самооценка, трябва да се отхвърли.

По твърдението за нарушаване на член 101 ДФЕС, тъй като условията за потенциална конкуренция не били анализирани

162 Жалбоподателят твърди, че Комисията е допуснала грешка, тъй като не е анализирала условията за потенциална конкуренция, за да провери дали предвид структурата на съответните пазари и икономическия и правен контекст са съществували реални и конкретни възможности Telefónica и PT взаимно да се конкурират на съответните пазари, които се твърди, че са засегнати от клаузата. Освен това квалифицирането на ограничение на конкуренцията като „ограничение с оглед на целта“ зависело също и от годността му да породи ограничителни последици.

163 В това отношение жалбоподателят твърди, че поради правните и регулаторните пречки за навлизането и разгръщането на португалския пазар на електронни съобщителни услуги, както и поради пречките, присъщи за самата структура, характеристиките и особеностите на раглежданите пазари, страните не можело да се квалифицират като потенциални конкуренти.

164 Жалбоподателят освен това упреква Комисията, че в обжалваното решение игнорирала извършения от него изчерпателен анализ в отговора му на изложението на възраженията — на пазарите на електронни съобщителни услуги в Португалия и на пречките, правещи конкуренцията на тези пазари невъзможна — като се ограничила до излагането на общи доводи, които не съответствали на произтичащите от съдебната практика задължения, и не опровергала голяма част от развитите от жалбоподателя доводи.

165 На първо място, от доводите на жалбоподателя следва, че той по същество не оспорва официалните мотиви на обжалваното решение, а погрешното — според него — неизвършване от Комисията на проучване на структурата на засегнатите пазари и на реалните възможности за конкуриране на страните на тези пазари.

166 При всички положения, предвид съображения 265—278 от обжалваното решение, е видно, че Комисията е разяснила причините, поради което не е счела за необходимо да извършва подробен анализ на структурата на засегнатите пазари, и че е отговорила на доводите, изложени от страните в отговорите им на изложението на възраженията във връзка с наличието на потенциална конкуренция между тях и обобщени от нея в съображения 268—270 от обжалваното решение. Доколкото доводите на жалбоподателя могат да се разбират в смисъл, че той най-общо отправя критики във връзка с твърдяна непълнота на мотивите на обжалваното решение по този въпрос, тези доводи съответно не могат да се приемат.

167 По-специално, от една страна, в точки 136 и 318 от жалбата жалбоподателят твърди, че в обжалваното решение Комисията не опро