ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Е. ТАНЧЕВ

представено на 26 юли 2017 година ( 1 )

Дело C‑277/16

Polkomtel sp. z o.o.

срещу

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej

(Преюдициално запитване, отправено от Sąd Najwyższy (Върховен съд, Полша)

„Електронни съобщителни мрежи — Директива 2002/21/EО (Рамкова директива) — Директива 2002/19/EО (Директива за достъпа) — Предоставяне на едро на услуга за терминиране на гласови повиквания в мобилни мрежи — Задължение за ориентиране на цените към себестойността — Определяне на цени, които са по-ниски от направените от съответния оператор разходи за предоставяне на услугата за терминиране — Пазарен анализ“

1. С настоящото преюдициално запитване Sąd Najwyższy (Върховен съд, Полша) иска от Съда да изясни до каква степен и при какви условия Директива 2002/19/ЕО (наричана по-нататък „Директивата за достъпа“) ( 2 ) оправомощава националните регулаторни органи (наричани по-нататък „НРО“) да контролират цените, които предприятията, осъществяващи електронни съобщения, прилагат за предоставяне на услуги за достъп или взаимосвързаност.

2. Предмет на разглеждане в настоящия случай е предоставянето на услуга на едро за терминиране на гласови повиквания в мобилни мрежи. Когато абонат на една мобилна мрежа се обажда на абонат на друга мобилна мрежа, входящото повикване се пренася до мрежата на викания потребител. Предоставянето на едро на услуга за терминиране на гласови повиквания е необходимо за „довеждането“ на входящото повикване до крайната точка в мрежата, където се намира виканият потребител. В Европейския съюз цената за терминиране се определя от повикваната мрежа и се плаща от повикващата мрежа. Поради това един от основните проблеми за конкуренцията са високите цени за терминиране, които впоследствие се прехвърлят към крайните потребители под формата на високи цени за повиквания ( 3 ).

3. Ето защо член 13 от Директивата за достъпа оправомощава НРО да прилагат мерки за ценови контрол върху услугите за взаимосвързаност. Мерките за ценови контрол могат обаче да се налагат само когато оператор е определен като притежаващ значителна пазарна сила в резултат на пазарен анализ, извършен в съответствие с член 16 от Директива 2002/21/ЕО (наричана по-нататък „Рамковата директива“) ( 4 ), и само когато същият този оператор може „да поддържа прекомерно завишени цени или да прилага ценови натиск в ущърб на крайните потребители“. Съгласно член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа мерките за пазарен контрол могат да бъдат по-специално под формата на „задължения за ориентация на цените към себестойността“.

4. Основният въпрос в разглежданото преюдициално запитване е дали когато налагат задължение на оператор със значителна пазарна сила за ориентиране на цените му към себестойността, НРО могат да го задължат да определи цени, които са по-ниски от направените от него разходи за предоставяне на услуги за терминиране. От Съда се иска също да установи по-специално и колко често след определянето на такива ориентирани към себестойността цени даден НРО може да изисква тяхното коригиране и коя процедура трябва да се следва за тази цел.

I. Правна уредба

1. Правото на Съюза

5. Съгласно член 16 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“): „Свободата на стопанската инициатива се признава в съответствие с правото на Съюза и с националните законодателства и практики“.

6. Член 8 от Рамковата директива предвижда: „1. Държавите членки гарантират, че при изпълнение на регулаторните задачи, определени в настоящата директива и Специфични директиви, националните регулаторни [органи] предприемат всички разумни мерки, насочени към постигането на целите, посочени в параграфи 2, 3 и 4. Такива мерки са пропорционални на тези цели. […] 2. Националните регулаторни [органи] насърчават конкуренцията при доставката на електронни съобщителни мрежи, електронни съобщителни услуги и свързани съоръжения и услуги чрез, inter alia: […] б) гарантиране, че [няма да се допуска нарушаване или ограничаване] на конкуренцията в сектора на електронните съобщения; в) насърчаване на ефективни инвестиции в инфраструктурата, стимулиране на иновациите […] […]“.

7. Член 16 от Рамковата директива гласи: „1. [Във възможно най-кратки срокове] след приемането на препоръката или на [евентуална] нейна актуализация, националните регулаторни [органи] извършват анализ на релевантните пазари, съобразявайки се максимално с насоките. Държавите членки гарантират, че този анализ се провежда, когато е целесъобразно, в сътрудничество с националните [органи] за защита на конкуренцията. 2. Когато от [националния регулаторен орган] се изисква съгласно член 16, 17, 18 или 19 от Директива 2002/22/ЕО (Директива за универсалната услуга), или съгласно член 7 или 8 от [Директивата за достъпа], да определи дали да наложи, поддържа, измени или отмени задължения, наложени на дадени предприятия, той определя въз основа на направения от него пазарен анализ, посочен в параграф 1 от настоящия член, дали релевантният пазар е ефективно конкурентен. 3. Когато [национален регулаторен орган] заключи, че пазарът е ефективно конкурентен, той не налага или поддържа нито едно от специфичните регулаторни задължения, посочени в параграф 2 от настоящия член. В случаи, когато специфични за сектора регулаторни задължения вече са налице, органът отменя тези задължения, наложени на предприятия в рамките на същия този релевантен пазар. Страните, засегнати от такава отмяна на задължения, получават подходящо предизвестие. 4. Когато [национален регулаторен орган] определи, че даден релевантен пазар не е ефективно конкурентен, той определя предприятията със значителна пазарна сила на този пазар в съответствие с член 14 и налага на такива предприятия целесъобразни специфични регулаторни задължения, посочени параграф 2 от настоящия член или поддържа, или изменя такива задължения, когато такива вече съществуват. […]“.

8. Член 8 от Директивата за достъпа предвижда: „1. Държавите членки гарантират, че националните регулаторни органи са оправомощени да налагат задълженията, определени в членове от 9 до 13. 2. Когато даден оператор е определен като притежаващ значителна пазарна сила на конкретен пазар в резултат на анализ на пазара, извършен в съответствие с член 16 от [Рамковата директива], националните регулаторни органи налагат при необходимост задълженията, предвидени в членове от 9 до 13 от настоящата директива. […] 4. Наложените в съответствие с настоящия член задължения се основават на характера на възникналия проблем и са пропорционални и обосновани в светлината на целите, посочени в член 8 от [Рамковата директива]. Такива задължения се налагат само след съгласуване в съответствие с разпоредбите на членове 6 и 7 от посочената директива. […]“.

9. Член 13 от Директивата за достъпа гласи: „1. В съответствие с разпоредбите на член 8 националните регулаторни органи могат да налагат задължения във връзка с възстановяването на разходите и ценовия контрол, включително задължения за ориентация на цените към себестойността и задължения във връзка със системите за отчитане на разходите при предоставянето на определени видове взаимосвързаност и/или достъп в случаите, когато анализът на пазара разкрива, че липсата на ефективна конкуренция означава възможност на съответния оператор да поддържа прекомерно завишени цени или да прилага ценови натиск в ущърб на крайните потребители. Националните регулаторни органи вземат предвид направените от оператора инвестиции и допускат разумна възвръщаемост на капитала, отчитайки също така съществуващите рискове. 2. Националните регулаторни органи гарантират, че всички наложени механизми за възстановяване на разходите или ценови методологии допринасят за повишаване на ефективността и устойчивата конкуренция и максимална полза за потребителите. В тази връзка националните регулаторни органи могат да вземат предвид съществуващите цени на сравними конкурентни пазари. 3. Когато на операторите е наложено задължение за ориентиране на цените към себестойността, върху тях пада тежестта да докажат, че [цените им са ориентирани към] себестойността, [като се отчита] разумната възвръщаемост от инвестицията. За целите на изчисляването на разходите за ефективно предоставяне на услуги националните регулаторни органи могат да използват методи за отчитане на разходите, независими от методите, прилагани от съответното предприятие. Националните регулаторни органи могат да изискват от операторите пълна обосновка на техните цени и корекция на цените при необходимост. […]“.

2. Полското право

10. Член 40 от Закона за електронните съобщения от 16 юли 2004 г. ( 5 ) в редакцията му, приложима към момента на настъпване на обстоятелствата по главното производство (наричан по-нататък „ЗЕС“), гласи: „1. Председателят на [Комисията за регулиране на съобщенията] може при условията по член 24, точка 2, буква а) да приеме решение, с което да наложи на оператор със значителна пазарна сила задължение за определяне на цените за достъп до електронни съобщителни мрежи с оглед на себестойността на услугата. 2. Операторът, на когото е наложено задължението по параграф 1, представя на председателя на [Комисията за регулиране на съобщенията] обосновка за размера на определените с оглед на себестойността на услугата цени. 3. За да прецени дали размерът на цените е определен правилно от оператора по параграф 1, председателят на [Комисията за регулиране на съобщенията] може да вземе предвид размера или метода за определяне на цените на сравними конкурентни пазари или други способи за оценяване на обосноваността на размера на тези цени. 4. В случай че при преценката по параграф 3 се установи, че операторът е определил неправилно размера на цените, председателят на [Комисията за регулиране на съобщенията] определя размера на цените или тяхното минимално и максимално равнище, като прилага методите по параграф 3 и като се стреми да повиши ефективността и устойчивата конкуренция, както и да оптимизира ползата за крайните потребители“.

II. Фактите, главното производство и преюдициалните въпроси

11. С решение от 19 юли 2006 г. ( 6 ), прието на основание член 40 от ЗЕС, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (председателят на Комисията за регулиране на съобщенията, наричан по-нататък „председателят на КРС“) установява, че осъществяващото електронни съобщения предприятие Polkomtel Sp. z o.o. (наричано по-нататък „Polkomtel“) е оператор, притежаващ значителна пазарна сила на пазара за услуги за терминиране на гласови повиквания в собствена обществена мобилна мрежа. С оглед на това решението налага на Polkomtel задължение да ориентира към себестойността цената на предоставяната от него услуга за терминиране на гласови повиквания ([Mobile Termination Rate] наричана по-нататък „MTR цената“). Това решение е все още в сила.

12. В отговор на зададен му в съдебното заседание въпрос на Съда председателят на КРС пояснява, че през 2007 г. е приел решение, с което е определил MTR цената на Polkomtel за следващите три години, т.е. до май 2010 г. Решението определя MTR цената на Polkomtel да е 0,44 PLN (полски злоти) за минута. Тя обаче трябва постепенно да се намали в течение на тригодишния период.

13. В съдебното заседание председателят на КРС пояснява също и че през 2008 г. е приел още едно решение за определяне на MTR цената на Polkomtel (наричано по-нататък „решението MTR от 2008 г.“). Това решение определя MTR цената за третото тримесечие на 2008 г. да е 0,33 PLN за минута, за първото полугодие на 2009 г. -0,21 PLN за минута, и за третото тримесечие на 2009 г. и след това -0,1677 PLN за минута.

14. Както председателят на КРС, така и Polkomtel отбелязват в съдебното заседание, че Polkomtel е водило и е спечелило дело пред полските съдилища за отмяна на решението MTR от 2008 г.

15. Накрая, на 9 декември 2009 г., след като Polkomtel представя удостоверяващи себестойността на услугите му данни, председателят на КРС приема решение, с което определя MTR цената на Polkomtel да е 0,1677 PLN за минута ( 7 ) („наричано по-нататък „решението MTR от 2009 г.“). Определената с това решение MTR цена съответства следователно на тази, определена с решението MTR от 2008 г. за третото тримесечие на 2009 г.

16. В решението MTR от 2009 г. председателят на КРС излага резултатите от проверката на данните, които Polkomtel е предоставило, за да обоснове себестойността на услугата. Той изтъква, че съгласно член 40 ЗЕС всички направени от оператора разходи могат да бъдат възстановени (докато друга разпоредба на ЗЕС, а именно член 39, допуска възстановяване само на обоснованите от оператора разходи). Председателят на КЕС констатира, че направените от Polkomtel разходи за предоставяне на разглежданата услуга възлизат на 0,1690 PLN за минута.

17. При все това обаче председателят на КРС не определя MTR цената на Polkomtel да е 0,1690 PLN за минута. В съответствие с член 40, параграфи 3 и 4 ЗЕС той всъщност решава да изчисли MTR цената на Polkomtel въз основа на средната стойност от MTR цената на трите действащи оператора, а именно Polkomtel, Orange и T-Mobile. MTR цената за мрежата на Orange е 0,1676 PLN за минута, а за мрежата на T-Mobile -0,1667 PLN за минута. Поради това с решението MTR от 2009 г. председателят на КРС определя MTR цената на Polkomtel да е 0,1677 PLN за минута.

18. Polkomtel обжалва решението MTR от 2009 г. пред Sąd Okręgowy w Warszawie (Варшавски окръжен съд, Полша). С решение от 27 май 2013 г. този съд изменя частично обжалваното решение. Той определя MTR цената на Polkomtel да е 0,1690 PLN за минута, т.е. на равнището на себестойността на предоставяната от Polkomtel услуга за терминиране. Sąd Okręgowy w Warszawie приема, че когато на оператор със значителна пазарна сила е наложено задължението по член 40 ЗЕС, председателят на КРС не може да коригира MTR цената му, като я определи на равнище под направените за предоставяне на въпросната услуга разходи.

19. Polkomtel и председателят на КРС обжалват решението на Sąd Okręgowy w Warszawie (Варшавски окръжен съд) пред Sąd Apelacyjny w Warszawie (Апелативен съд Варшава, Полша). С решение от 7 май 2014 г. Sąd Apelacyjny w Warszawie (Апелативен съд Варшава) уважава жалбата на председателя на КРС и отхвърля жалбата на Polkomtel. Sąd Apelacyjny w Warszawie (Апелативен съд Варшава) приема, че когато на оператор със значителна пазарна сила е наложено задължението по член 40 ЗЕС, председателят на КРС може да определи MTR цената му под себестойността на предоставяната от него услуга, при условие че така би повишил ефективността, би благоприятствал устойчивата конкуренция и би оптимизирал ползите за крайните потребители. В това отношение Sąd Apelacyjny w Warszawie (Апелативен съд Варшава) се позовава на член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа, който предвижда, че върху този оператор пада тежестта да докаже, че цената му е ориентирана към себестойността. Следователно, когато операторът не изпълни свързаното с тази тежест задължение, съответният НРО може с решение да определи неговата MTR цена. Освен това според Sąd Apelacyjny w Warszawie (Апелативен съд Варшава) председателят на КРС може да наложи на Polkomtel задължение да представя ежегодно обосновка на размера на MTR цената, за да може председателят на КРС да упражни регулаторните си правомощия.

20. Polkomtel обжалва решението на Apelacyjny w Warszawie (Апелативен съд Варшава) пред Sąd Najwyższy (Върховен съд).

21. Sąd Najwyższy (Върховен съд) спира производството и поставя на Съда следните преюдициални въпроси: „1) Трябва ли член 13 във връзка с член 8, параграф 4 от [Директивата за достъпа] в първоначалната им редакция да се тълкуват в смисъл, че когато на оператор със значителна пазарна сила се наложи задължение за ориентиране на цените на предоставяни от него услуги към себестойността им, националният регулаторен орган може — с цел да повиши ефективността и да благоприятства устойчивата конкуренция — да му определи цени за тези услуги под себестойността им, след като провери включените в нея разходи и установи, че те са пряко свързани с услугите? 2) Трябва ли член 13, параграф 3 и член 8, параграф 4 от [Директивата за достъпа] в първоначалната им редакция и във връзка с член 16 от [Хартата] да се тълкуват в смисъл, че националният регулаторен орган може да наложи на оператор — който е длъжен да ориентира цените на услугите си към себестойността им — задължение да определя тези цени ежегодно и въз основа на най-актуалните данни за разходите си, като преди да започне да прилага в търговската си дейност така определените от него цени, да трябва да ги съобщи на националния регулаторен орган, заедно с обосновка за разходите си? 3) Трябва ли член 13, параграф 3 от [Директивата за достъпа] в първоначалната му редакция и във връзка с член 16 от [Хартата] да се тълкува в смисъл, че националният регулаторен орган може да наложи на оператор — който е длъжен да ориентира цените на услугите си към себестойността им — да промени съответно цените си само в случаите, когато първо сам ги е определил, а след това е започнал да ги прилага, или също и в случаите, когато операторът прилага вече определени от националния регулаторен орган цени, но от обосновката за разходите за периода след определянето им е видно, че вече определената от националния регулаторен орган цена е по-висока от направените от оператора разходи?“.

22. Писмени становища представят Polkomtel, председателят на КРС, Италианската република, Кралство Нидерландия, Република Полша и Европейската комисия. В заседанието на 11 май 2017 г. устни становища излагат Polkomtel, председателят на КРС, Република Полша и Европейската комисия.

III. Анализ

1. По първия въпрос

23. С първия въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 13 във връзка с член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа трябва да се тълкува в смисъл, че даден НРО може да наложи на оператор със значителна пазарна сила задължение за определяне на цени за услуги под равнището на разходите, които операторът направил за предоставянето им и които същият НРО е проверил.

24. Следва да отбележа, че в решението MTR от 2009 г. председателят на КРС проверява предоставените от Polkomtel данни като обосновка за MTR цените си и констатира, че разходите за предоставяне на услуги за терминиране на гласови повиквания в собствена мобилна мрежа възлизат на 0,1690 PLN за минута. С мотива обаче, че следва да се насърчава ефективността и да се благоприятства устойчивата конкуренция, решението определя за Polkomtel MTR цена в размер на 0,1677 PLN за минута, т.е. на равнище, по-ниско от направените от този оператор разходи. Тъй като MTR цените на другите два действащи оператора — Orange и T-Mobile, са в размер съответно на 0,1676 PLN за минута и на 0,1667 PLN за минута, MTR цената на Polkomtel е определена като средна стойност на определените за трите действащи оператора MTR цени.

25. Polkomtel поддържа, че оператор със значителна пазарна сила не може да бъде задължен да определя цени, по-ниски от направените за предоставянето на въпросните услуги разходи. Член 13 от Директивата за достъпа не предвиждал, че цените могат да бъдат определени под себестойността на услугите. Целта на посоченото в параграф 1 от тази разпоредба задължение за ориентиране на цените към себестойността била само да се избегнат прекомерно високи цени. Polkomtel освен това твърди, че член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа изисквал от оператора да докаже наличието на причинно-следствена връзка между специфичните разходи и предоставяните услуги. От него не се изисквало да установи, че разходите му са като на ефективен оператор.

26. Председателят на КРС твърди, че НРО може да наложи на оператор със значителна пазарна сила задължение за установяване на цените на равнище, по-ниско от направените за предоставянето на въпросните услуги разходи. Член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа допускал НРО да наложи задължения за ориентиране на цените към себестойността. В член 13, параграфи 2 и 3 от тази директива се споменавало за повишаване на ефективността и благоприятстване на устойчивата конкуренция, както и за разходи за ефективно предоставяне на услуги. В член 8 от Рамковата директива се споменавало и за насърчаване на конкуренцията. Следователно оператор със значителна пазарна сила можел да бъде задължен да определи цени, по-ниски от равнището на направените разходи, когато тези разходи превишават направените от ефективен оператор разходи за предоставянето на тези услуги.

27. Италианското и полското правителство, както и Комисията споделят становището на председателя на КРС. Нидерландското правителство не представя становище по първия преюдициален въпрос.

28. Считам, че член 13 във връзка с член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа трябва да се тълкува в смисъл, че НРО може, с цел да способства за повишаване на ефективността, да наложи на оператор, за когото е установено, че е притежава значителна пазарна сила, задължение да определи цена за предоставяна от него конкретна услуга под нейната себестойност.

29. Член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа предвижда, че даден НРО може да наложи на оператор със значителна пазарна сила „задължения във връзка с възстановяването на разходите и ценовия контрол, включително задължения за ориентация на цените към себестойността“.

30. В член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа не се съдържа определение на понятието „ориентация на цените към себестойността“. Задължението за „ориентация на цените към себестойността“ би могло да е задължение за определяне на цени на равнище, което съвпада с размера на извършените от съответния оператор разходи за предоставяне на въпросната услуга (в този случай има „ориентация на цените към себестойността“ в смисъл, че те съвпадат със сумата на направените разходи). Посоченото задължение би могло да е задължение за определяне на цените на равнище, което не само покрива всички направени разходи, но и позволява малък марж на печалба (в този случай има „ориентация на цените към себестойността“ в смисъл, че те превишават незначително направените разходи). Накрая, задължението би могло да е за определяне на цени на равнище, което не покрива всички направени от съответния оператор разходи за предоставяне на въпросната услуга, но би покрило направените от ефективен оператор разходи за предоставянето ѝ с или без малък марж на печалба (в този случай цените са „ориентирани“ към разходите за ефективно предлагане на въпросната услуга).

31. На първо място, следва да се подчертае, че предвиденото в член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа задължение за „ориентация на цените към себестойността“ не може да се разглежда като задължение за определяне на цени на равнище, позволяващо възстановяване на всички направени от оператора разходи за предоставяне на въпросната услуга.

32. Това е така, защото член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа установява задължение „за ориентация на цените към себестойността“. Той не установява задължение за „възстановяване“ на всички направени разходи.

33. Вярно е, че член 13, параграф 1 съдържа позоваване на задължения „във връзка с възстановяването на разходите“, от които като пример може да се разглежда задължението за „ориентация на цените към себестойността“. Задължението за „ориентация на цените към себестойността“ обаче може да се разглежда и като пример за мерките за „ценови контрол“, също посочени в член 13, параграф 1 (тъй като съгласно тази разпоредба НРО може „да нал[ожи] задължения във връзка с възстановяването на разходите и ценовия контрол, включително задължения за ориентация на цените към себестойността“) ( 8 ).

34. На второ място, дори предвиденото в член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа задължение за „ориентация на цените към себестойността“ да трябва да се разглежда като задължение за възстановяване на всички направени от съответния оператор разходи за предоставяне на въпросната услуга, то пак би било задължение, което НРО могат да налагат да оператори със значителна пазарна сила. То не може да бъде задължение, което НРО са длъжни да налагат на такива оператори при определени обстоятелства, а именно когато се прилагат прекомерно завишени цени или когато е налице ценови натиск.

35. Това е така, къй като в член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа изрично се посочва, че НРО „мо[же]“ да наложи задължение за ориентиране на цените към себестойността.

36. Когато в резултат на извършения в съответствие с член 16 от Рамковата директива пазарен анализ се установи, че даден пазар не е ефективно конкурентен, съответният НРО разполага с широко право на преценка при избора на коригираща мярка, която да наложи на оператора, определен като притежаващ значителна пазарна сила ( 9 ). Съгласно член 16, параграф 4 от Рамковата директива и член 8, параграф 2 от Директивата за достъпа съответните НРО „налагат“ задължение на такъв оператор. Те могат обаче да изберат всяко задължение от посочените по-специално в членове 9—13 от Директивата за достъпа. Те могат дори „при изключителни обстоятелства“ да решат да наложат коригираща мярка, която не е посочена в Директивата за достъпа, при условие че Комисията разреши такава коригираща мярка ( 10 ).

37. Що се отнася до мерките за ценови контрол, в съображение 20 от Директивата за достъпа се посочва, че регулаторната намеса „може да бъде относително лека, като например задължение за разумност на цените за избор на носител […], или много по-сериозна, като например задължение за ориентиране на цените към себестойността“, като по този начин се признава, че НРО разполагат с широко право на преценка при налагането на мерки за ценови контрол във всеки конкретен случай. Това им право на преценка при избора на мерки за ценови контрол е признато от Съда ( 11 ).

38. Поради това считам, че член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа допуска на оператор, за когото е установено, че притежава значителна пазарна сила, да се наложи задължение да определи цени, по-ниски от разходите си.

39. На трето място, считам, че макар да разполагат с широко право на преценка при налагането на мерки за ценови контрол, НРО следва по правило да определят цените въз основа на разходите на ефективен оператор, а не въз основа на направените от съответния оператор разходи. Това означава, че регулираните цени могат да бъдат по-ниски от равнището на направените от съответния оператор разходи.

40. Следва да отбележа, че в член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа липсва определение на понятието „себестойност“, към която цените следва да са ориентирани.

41. В член 13, параграф 3 от тази директива, който се отнася до задължението за прилагане на ориентирани към себестойността цени, обаче се посочва, че една от „целите“ на НРО при това положение е „изчисляването на разходите за ефективно предоставяне на услуги“ ( 12 ).

42. Освен това точка 1 от Препоръката за цените за терминиране предвижда, че „НРО следва да определят цени за терминиране въз основа на разходите, направени от ефективен оператор“ ( 13 ). В това отношение следва да се подчертае, че макар, както беше вече посочено по-горе, НРО да разполагат с широко право на преценка по отношение на коригиращите мерки, член 19, параграф 1 от Рамковата директива предвижда, че НРО следва „да отчитат в максимална степен“ издадените от Комисията препоръки, а в случай че НРО предпочете да не спази дадена препоръка, той следва да „информира Комисията, като мотивира своята позиция“. В този смисъл в решение Koninklijke KPN и др. Съдът приема, че „когато налага задължения за ценови контрол и отчитане на разходите в съответствие с член 13 от Директивата за достъпа, НРО е длъжен по принцип да следва указанията, съдържащи се в [Препоръката за цените за терминиране]. Той може да се отклони от тях, като мотивира своята позиция, само ако смята, в рамките на преценката си на конкретна ситуация, че моделът […], определен в тази Препоръка, не е приспособен към обстоятелствата“ ( 14 ).

43. Причината, поради която в Препоръката за цените за терминиране се посочва, че цените за терминиране следва да се основават на направените от ефективен оператор разходи, е че, както беше отбелязано по-горе, „прекомерната цена е основната грижа на регулаторните органи по отношение на конкуренцията“, още повече че високите цени за терминиране могат да се прехвърлят на крайните потребители и „в крайна сметка се възстановяват чрез по-високи [цени] за повиквания“ ( 15 ).

44. Този извод е в съответствие с член 13, параграф 2 от Директивата за достъпа, който гласи, че „всички наложени механизми за възстановяване на разходите или ценови методологии допринасят за повишаване на ефективността и устойчивата конкуренция и максимална полза за потребителите“ ( 16 ). Той е в съответствие и с член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа, съгласно който наложените въз основа по-специално на член 13 от тази директива задължения следва да бъдат „обосновани в светлината на целите, посочени в член 8 от [Рамковата директива]“. Сред тези цели са липса на „нарушаване или ограничаване на конкуренцията“ и „насърчаване на ефективни инвестиции в инфраструктурата“ ( 17 ).

45. Следователно, ако направените от съответния оператор разходи превишават тези на ефективен оператор, цената, определена въз основа на разходите на последния, може да бъде по-ниска от тази, определена въз основа на разходите на първия. Според мен това не противоречи на член 13 от Директивата за достъпа, тъй като, както беше пояснено по-горе, разходите на ефективен оператор съгласно тази разпоредба трябва да се използват „като правило“ за определяне на ориентирани към себестойността цени. Както обаче е приел Съдът в решение Koninklijke KPN и др., това не засяга свободата на НРО да определят цени, по-високи от разходите на ефективен оператор в конкретна ситуация, когато смятат, че подобна методология е целесъобразна, и мотивират позицията си ( 18 ).

46. Бих искал все пак да отбележа, че според мен наложените съгласно член 13 от Директивата за достъпа ориентирани към себестойността цени не могат да бъдат по-ниски от направените от ефективен оператор разходи за предоставянето на въпросната услуга ( 19 ). Това е така, тъй като налагането на цени, по-ниски от разходите на ефективен оператор за предоставянето на въпросната услуга, може да разубеди съответния оператор да поддържа мрежата си и да развива инфраструктура от следващо поколение. То може също така да разубеди конкуриращи се оператори да изградят собствена мрежова инфраструктура, което е сред посочените в член 8, параграф 2 от Рамковата директива цели. Това е така и защото на съответния оператор съгласно член 13, параграфи 1 и 3 от Директивата за достъпа следва да се даде възможност за „разумна възвръщаемост“ на капитала или инвестициите.

47. В случая следва да се отбележи, че съгласно акта за преюдициално запитване не е установено, че Polkomtel е направило по-големи разходи от тези на ефективен оператор. Поради това за Polkomtel MTR цената е определена като средна стойност на неговата MTR цена и тази на конкурентите му, използвани като критерий за сравнение — Orange и T-Mobile ( 20 ). На Съда не е представена информация относно начина на изчисляване на MTR цените за Orange и T-Mobile. По-специално не е представена информация дали MTR цените на Orange и T-Mobile са били определени свободно или от председателя на КРС ( 21 ). Ако са определени от председателя на КРС, възможно е да са били изчислени въз основа на разходите на ефективен оператор.

48. Поради това запитващата юрисдикция следва да провери дали MTR цената на Polkomtel е основана на направените от ефективен оператор разходи за предоставянето на едро на услуги за терминиране на гласови повиквания в мобилна мрежа. Ако случаят не е такъв, запитващата юрисдикция следва да провери дали е било подходящо да се отклони от препоръчания в Препоръката за цените за терминиране модел и дали са били изложени доводи за подобен подход в решението MTR от 2009 г. В това отношение следва да се отбележи, че в съдебното заседание представителят на председателя на КРС заявява, че в решението MTR от 2009 г. е използван сравнителен метод, тъй като съгласно Препоръката за цените за терминиране на НРО се разрешава преходен период за прилагане на цени за терминиране, основани на ефективни разходи, и че решението MTR от 2009 г.е било прието през този преходен период, който продължава до 31 декември 2012 г. ( 22 )

49. Следователно на първия въпрос следва да се отговори, че член 13 от Директивата за достъпа във връзка с член 8, параграф 4 от същата директива трябва да се тълкува в смисъл, че когато даден НРО наложи на оператор, за когото е установено, че притежава значителна пазарна сила, задължение за ориентиране на цените към себестойността, тези цени като правило могат да бъдат по-ниски от направените от съответния оператор разходи за предоставяне на въпросната услуга, при условие че не са определени под разходите за предоставянето ѝ от ефективен оператор. Това обаче не засяга правото на съответния НРО в някои случаи да определя цени, по-високи от разходите на ефективен оператор за предоставянето на въпросната услуга, ако счита една такава методология за целесъобразна и мотивира използването ѝ.

2. По втория въпрос

50. С втория въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа, във връзка с член 8, параграф 4 от същата директива и член 16 от Хартата, трябва да се тълкува в смисъл, че когато наложи на оператор, за когото е установено, че притежава значителна пазарна сила, задължение за определяне на ориентирани към себестойността цени, НРО може да му наложи и задължение за ежегодно коригиране на цените въз основа на актуализирана информация за разходите и за съобщаването на тези цени преди прилагането им.

51. Според Polkomtel, когато оператор със значителна пазарна сила бил задължен да определи цените на услугите си, като ги ориентира към себестойността, не може да бъде задължен да коригира ежегодно тези цени и да съобщава коригираните цени на съответния НРО, за да ги провери преди прилагането им. Задължението за ориентирани към себестойността цени можело да бъде наложено само при спазване на сложна процедура, която включвала извършването на пазарен анализ по смисъла на член 16 от Рамковата директива. Такъв пазарен анализ трябвало да се извършва веднъж на всеки три години съгласно член 16, параграф 6 от Рамковата директива, изменена с Директива 2009/140/ЕО ( 23 ) (за която Polkomtel признава, че не е приложима към момента на настъпване на обстоятелствата по главното производство) и веднъж на всеки две години съгласно националното право. Нямало пречка обаче съответният НРО да извършва по-често пазарни анализи. Точно обратното, съответният НРО не можел да изисква от оператора да коригира определени от него и ориентирани към себестойността цени, без да извърши нов пазарен анализ. При наличието обаче на конкурентен пазар регулираните цени можело да се запазят. По-специално член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа не можел да се тълкува в смисъл, че налага на съответния оператор задължение за ежегодно коригиране на ориентирани към себестойността цени.

52. Нидерландското правителство споделя становището на Polkomtel. То изтъква по-специално че НРО трябва да извършват веднъж на всеки три години анализ на пазарите на услугите за терминиране на гласови повиквания в мобилни мрежи. Поради това НРО следвало да определят максимални цени за следващите три години. Ако започнели да изискват ежегодно коригиране на цените, НРО щели да нарушат предвиденото в член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа изискване за пропорционалност, лишавайки операторите от правна сигурност и застрашавайки така инвестициите им.

53. Според председателя на КРС от оператор, на когото е наложено задължение за ориентиране на цените към себестойността, може да се изисква да коригира и представя ежегодно тези цени за проверка от съответния НРО, преди да започне да ги прилага. Това било така, защото член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа оправомощавал НРО да изискват от съответния оператор да представя обосновка на цените си по всяко време и при необходимост да ги коригира. ЗЕС оправомощавал председателя на КРС единствено да изисква обосновка на цените и при необходимост тяхната корекция веднъж годишно. Следователно ЗЕС бил съобразен с член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа и осигурявал на операторите правна сигурност. Той бил в съответствие и с предвиденото в член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа изискване за пропорционалност.

54. Италианското и полското правителство, както и Комисията споделят становището на председателя на КРС.

55. По мое мнение член 13, параграф 3 във връзка с член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа трябва да се тълкува в смисъл, че когато на оператор е наложено задължение за ориентиране на цените към себестойността, този оператор може да бъде задължен да коригира цените си веднъж годишно въз основа на актуализирани данни за разходите и да представя тези цени на съответния НРО за проверка.

56. Член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа предвижда, че „[к]огато на операторите е наложено задължение за ориентиране на цените към себестойността“ ( 24 ), т.е. когато това задължение вече е наложено на оператор, „[НРО] могат да изискват от операторите пълна обосновка на техните цени и корекция на цените при необходимост“.

57. Следва да се отбележи, че както изтъква Комисията, в член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа не се посочва колко често съответният НРО може да изисква обосновка и при необходимост може да изисква корекция на вече определени цени ( 25 ).

58. Следователно трябва да се вземе предвид член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа, който предвижда, че задължения като това за ориентиране на цените към себестойността „се основават на характера на възникналия проблем и са пропорционални и обосновани в светлината на целите, посочени в член 8 от [Рамковата директива]“. Считам, че член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа трябва да се прилага не само по отношение на първоначалното налагане на задължението за ориентиране на цените към себестойността, но и по отношение на корекцията на така определените цени съгласно член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа. Следователно честотата, с която може да се изисква обосновката и корекцията на определени по-рано ориентирани към себестойността цени, трябва да бъде подходяща в разглеждания случай (да се „основав[а] на характера на възникналия проблем“), пропорционална и насочена към постигане на посочените в Рамковата директива цели.

59. Следва да се отбележи, че една от характеристиките на пазарите на електронни съобщения е бързото им развитие в резултат на технологичните разработки. В съдебното заседание Комисията пояснява, че такива пазари се „характеризират с бързо развитие и технологичен напредък“, докато председателят на КРС подчертава, че „технологичните разработки, които се появяват внезапно, променят из основи функционирането на съответния пазар“ ( 26 ). С оглед на тези характеристики на пазара считам, че задължение за ежегодно коригиране на установени по-рано цени не може да се разглежда като прекомерно или непропорционално.

60. Освен това следва да се подчертае, че липсата на навременно коригиране на ориентирани към себестойността цени може да доведе до нарушаване или ограничаване на конкуренцията, което трябва да се избягва съгласно член 8, параграф 2, буква б) от Рамковата директива. Всъщност, ако след определянето на ориентираните към себестойността цени разходите намалеят значително, при неизвършване на своевременна корекция съответният оператор би могъл да прилага прекомерно високи цени. Ако пък след определянето на ориентирани към себестойността цени разходите се увеличат, съответният оператор може да срещне трудности при поддръжката на инфраструктурата или инвестирането в нови технологии.

61. Следователно според мен от оператор, на когото вече е наложено задължение да ориентира цените на предоставяните от него услуги към себестойността им, може да се изисква да представя обосновка за цените си и при необходимост да ги коригира ежегодно.

62. Тук следва да се разгледа въпросът дали, преди да пристъпят към такава годишна корекция на ориентирани към себестойността цени, НРО са длъжни да извършат пазарен анализ по смисъла на член 16 от Рамковата директива.

63. Най-напред следва да отбележа, че задължение за ориентиране на цени към себестойността може да се наложи едва на последния етап от състоящия се от три етапа процес ( 27 ).

64. На първо място, трябва да се установят и определят пазарите, подлежащи на регулиране ex ante, т.е. да се обоснове налагането на регулаторни задължения. На равнището на Съюза Комисията приема препоръка на основание член 15, параграф 1 от Рамковата директива. В препоръката се посочват пазарите, които могат да подлежат на регулиране ex ante ( 28 ). Тогава НРО следва да установят и определят релевантните пазари на националната си територия. Съгласно член 15, параграф 3 от Рамковата директива те следва да направят това, като „отчитат максимално“ приетата от Комисията препоръка.

65. На второ място, съгласно член 16, параграфи 1 и 2 от Рамковата директива съответният НРО извършва анализ на релевантния пазар, за да определи дали този пазар е ефективно конкурентен, тоест дали оператор (самостоятелно или съвместно с други) притежава значителна пазарна сила на този пазар ( 29 ).

66. На трето място, когато НРО установи, че даден оператор притежава значителна пазарна сила на релевантния пазар, той налага на този оператор съгласно член 16, параграфи 2 и 4 от Рамковата директива целесъобразни задължения. Такова задължение е предвиденото в член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа задължение за ориентиране на цените към себестойността.

67. Според мен НРО могат да изискват ежегодна корекция на ориентирани към себестойността цени, без да извършват пазарен анализ по смисъла на член 16 от Рамковата директива.

68. Първо, член 16, параграф 2 от Рамковата директива предвижда, че „когато от [даден НРО] се изисква съгласно […] член 8 от [Директивата за достъпа] да определи дали да наложи, поддържа, измени или отмени задължения, наложени на дадени предприятия, той определя въз основа на направения от него пазарен анализ, посочен в параграф 1 от настоящия член, дали релевантният пазар е ефективно конкурентен“. В член 16, параграф 1 от Рамковата директива се посочва, че във възможно най-кратки срокове след приемането от Комисията на препоръка за релевантните пазари на продукти и услуги, подлежащи на регулиране (което Комисията е направила три пъти досега) ( 30 ), НРО следва да извършат анализ на определените от Комисията в тази препоръка пазари. Ето защо считам, че член 16, параграф 2 от Рамковата директива не изисква от НРО да извършват нов пазарен анализ, когато искат да установят дали трябва да „изменят“ наложено по-рано задължение. По-скоро член 16, параграф 2 налага на НРО единствено задължението да се позоват на първоначалния анализ на пазара, който е довел до налагането например на задължение за ориентиране на цените към себестойността, и с оглед на актуализираната информация за разходите да проверят дали това задължение е все още подходящо.

69. Второ, в съображение 15 от Директивата за достъпа се посочва, че за да се наложи конкретно задължение на оператор, чиято значителна пазарна сила вече е била установена въз основа на пазарен анализ, не се изисква „допълнителен анализ на пазара“, а само „аргументи, че съответното задължение е подходящо и пропорционално по отношение на характера на възникналия проблем“. Следователно единствената цел на извършения в съответствие с член 16 от Рамковата директива анализ на пазара е да се установи дали даден пазар е ефективно конкурентен. Липсата на ефективна конкуренция може да се прояви по различен начин, като например, както се посочва в член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа, чрез наличието на „възможност на съответния оператор да поддържа прекомерно завишени цени или да прилага ценови натиск в ущърб на крайните потребители“. Ако това бъде установено, налагането на регулаторни задължения не изисква допълнителен пазарен анализ. С други думи, целта на пазарния анализ по смисъла на член 16 от Рамковата директива не е да се определи дали е подходяща конкретна коригираща мярка. Ето защо, след като не се изисква пазарен анализ, за да се определи дали следва да бъдат наложени ориентирани към себестойността цени, пазарен анализ не може да се изисква и за да се определи дали една година по-късно тези цени трябва да бъдат коригирани (запазени или отменени).

70. Очевидно това не означава, че вече наложени ориентирани към себестойността цени могат да се изменят без каквато и да е преценка на тяхната целесъобразност и пропорционалност. Според мен изискваната съгласно съображение 15 от Директивата за достъпа „обосновка“ на целесъобразността и пропорционалността за първоначалното налагане на задължението се прилага и за неговото изменение. Този извод е в съответствие с член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа, който изисква задълженията да бъдат „пропорционални“.

71. В това отношение следва да се отбележи, че макар член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа да възлага на съответния оператор „тежестта да докаж[e], че [цените са ориентирани към] себестойността“, тази разпоредба все пак се отнася до изчисляването „на разходите за ефективно предоставяне на услуги“, за което отговарят НРО. Според мен това означава, че НРО трябва да проверят предоставената от съответния оператор информация и да установят дали изчислените въз основа на първоначалния пазарен анализ цени ( 31 ) са се променили и дали следователно трябва да се коригират.

72. По мое мнение това е в съответствие със закрепената в член 16 от Хартата свобода на стопанска инициатива.

73. Закрилата, предоставена с член 16 от Хартата, включва свободата да се упражнява икономическа или търговска дейност, свободата на договаряне и свободната конкуренция. Свободата на договаряне включва свободното определяне на цената за конкретна престация ( 32 ). Според мен задължението за определяне на ориентирани към себестойността цени несъмнено съставлява намеса в свободата на стопанска инициатива. Поради това задължение за ежегодно коригиране на такива цени, без извършване от НРО на пазарен анализ, също съставлява намеса в тази свобода.

74. Член 52, параграф 1 от Хартата обаче допуска ограничаване на упражняването на закрепените в нея права и свободи, при условие че ограниченията са предвидени в закон и зачитат основното съдържание на същите права и свободи и че при спазване на принципа на пропорционалност тези ограничения са необходими и действително отговарят на признати от Съюза цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора ( 33 ). На първо място, следва да се отбележи, че в националното право, и по-специално в ЗЕС, са предвидени задължения за ориентиране на цените към себестойността и за ежегодна корекция на тези цени без провеждане на пазарен анализ от НРО. На второ място, тези задължения зачитат основното съдържание на свободата на стопанска инициатива, тъй като операторите все още имат възможност да предоставят въпросната услуга за взаимосвързаност (при положение че НРО не може да определя цени, по-ниски от равнището на разходите на ефективен оператор). Трето, членове 39 и 40 ЗЕС, които транспонират член 13 от Директивата за достъпа, преследват признати от Европейския съюз цели от общ интерес, като насърчаването на конкуренцията, посочено в член 8, параграф 2 от Рамковата директива. По-специално съгласно член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа задължението за ориентиране на цените към себестойността следва да възпрепятства операторите да поддържат прекомерно завишени цени или да прилагат ценови натиск. Четвърто, задължението за ежегодна корекция на цените и въз основа проверка на целесъобразността на такава корекция от съответния НРО с оглед на промените в разходите е в съответствие с изискването за пропорционалност, предвидено в член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа.

75. Ето защо на втория въпрос следва да се отговори, че член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа, във връзка с член 8, параграф 4 от същата директива и член 16 от Хартата, трябва да се тълкува в смисъл, че когато даден НРО наложи на оператор, за когото е установено, че притежава значителна пазарна сила, задължение да ориентира цените си към себестойността, може да изисква от него да предоставя пълна обосновка на цените си и при необходимост да ги коригира ежегодно. За да изискват такава корекция на цените, НРО не са длъжни да извършват пазарен анализ по смисъла на член 16 от Рамковата директива. Те обаче са длъжни да гарантират, че корекцията на цените е целесъобразна и пропорционална с оглед на промяната в разходите.

3. По третия въпрос

76. С третия въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали от оператор, на когото на основание член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа е наложено задължение за ориентиране на цените към себестойността, може да се изисква да коригира цените си на основание член 13, параграф 3 от тази директива единствено когато вече е започнал да прилага ориентирани към себестойността цени или и преди това ( 34 ).

77. Запитващата юрисдикция отбелязва, че текстът на член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа на полски език предвижда, че „[НРО] могат да изискват от предприятието пълна обосновка на прилаганите цени и корекция на цените при необходимост“ ( 35 ). Според запитващата юрисдикция от текста на полски език на тази разпоредба е видно, че НРО могат да изискват от оператор, на когото е наложено задължение за ориентиране на цените към себестойността, да коригира тези цени само след като същият е започнал да прилага ориентираните към себестойността цени, определени на основание член 13, параграф 1. Запитващата юрисдикция обаче посочва, че за разлика от текста на полски език, в текстовете на английски, немски и френски език на член 13, параграф 3, последно изречение не се споменават вече „прилагани“ цени. Поради това запитващата юрисдикция счита, че НРО могат да изискват от оператор, на когото е наложено задължение за ориентиране на цените към себестойността, да коригира тези цени на основание член 13, параграф 3 не само когато вече е започнал да прилага ориентирани към себестойността цени, но и преди това.

78. Следва да се отбележи, че например текстовете на датски, немски, френски, унгарски, италиански и шведски език ( 36 ) на член 13, параграф 3, последно изречение от Директивата за достъпа предвиждат, че НРО могат да изискват от операторите пълна обосновка на „техните цени“. В текстовете на посочените езици не се споменават „прилагани“ цени. В текста на испански език обаче се съдържа такова споменаване ( 37 ).

79. Съгласно постоянната практика на Съда в случай на несъответствие между текстовете на различните езици на разпоредба от правото на Съюза съответната разпоредба трябва да се тълкува в зависимост от общата структура и целите на правната уредба, от която тя е част ( 38 ). В конкретния случай член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа гарантира, че операторът, на когото на основание член 13, параграф 1 е наложено задължение за ориентиране на цени към себестойността, действително прилага такива цени. Член 13, параграф 3 гарантира, че наложеното на основание член 13, параграф 1 задължение действително е изпълнено. Според мен това задължение не би могло да е действително изпълнено, ако съответният НРО не може да изисква от оператора да коригира цените си, както преди, така и след като започне да ги прилага. В това отношение следва да се подчертае, че член 8, параграф 1 от Рамковата директива оправомощава НРО да предприемат „всички разумни мерки“ за постигане на целите, предвидени в параграф 2 от тази разпоредба, и по-специално насърчаването на конкуренцията, при условие че тези мерки са пропорционални ( 39 ).

80. Следователно на третия въпрос следва да се отговори, че член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа трябва да се тълкува в смисъл, че когато на основание член 13, параграф 1 от същата директива на оператор е наложено задължение да ориентира цените си към себестойността, от този оператор може да се изисква да коригира тези си цени не само преди да е започнал да ги прилага, но и след това.

IV. Заключение

81. С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Sąd Najwyższy (Върховен съд, Полша) въпроси по следния начин: „1) Член 13 във връзка с член 8, параграф 4 от Директива 2002/19/EО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа) трябва да се тълкува в смисъл, че когато национален регулаторен орган наложи на оператор, за когото е установено, че притежава значителна пазарна сила, задължение за ориентиране на цените към себестойността, тези цени като правило могат да бъдат по-ниски от направените от съответния оператор разходи за предоставяне на въпросната услуга, при условие че не са определени под разходите за предоставянето ѝ от ефективен оператор. Това обаче не засяга правото на националния регулаторен орган в някои случаи да определя цени, по-високи от разходите на ефективен оператор за предоставянето на въпросната услуга, ако счита една такава методология за целесъобразна и мотивира използването ѝ. 2) Член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа, във връзка с член 8, параграф 4 от тази директива и член 16 от Хартата на основните права на Европейския съюз, трябва да се тълкува в смисъл, че когато национален регулаторен орган наложи на оператор, за когото е установено, че притежава значителна пазарна сила, задължение да ориентира цените си към себестойността, този национален регулаторен орган може да изиска от съответния оператор да предоставя пълна обосновка на цените си и при необходимост да ги коригира ежегодно. За да изискват такава корекция на цените, националните регулаторни органи не са длъжни да извършват пазарен анализ по смисъла на член 16 от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива). Те обаче са длъжни да гарантират, че корекцията на цените е целесъобразна и пропорционална с оглед на промяната в разходите. 3) Член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа трябва да се тълкува в смисъл, че когато на основание член 13, параграф 1 от същата директива на оператор е наложено задължение да ориентира цените си към себестойността, от този оператор може да се изисква да коригира тези си цени не само преди да е започнал да ги прилага, но и след това“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: английски.

( 2 ) Директива 2002/19/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа) (ОВ L 108, 2002 г., стр. 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 169).

( 3 ) Вж. съображение 7 от Препоръка на Комисията от 7 май 2009 година относно подхода за регулиране на цените за терминиране на фиксирана и мобилна връзка в ЕС (2009/396/EО) (наричана по-нататък „Препоръката за цените за терминиране“) (OВ L 124, 2009 г., стр. 67). Вж. също Marini Balestra, F. Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche. CEDAM, 2013, 86 et 87, както и Garzaniti, L. et O’Regan, M. (ed.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet. EU Competition Law and Regulation. 3. ed., Sweet & Maxwell, 2010, 4‑010.

( 4 ) Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) (ОВ L 108, 2002 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195).

( 5 ) Ustawa z dnia 16 lipca 2004 г. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800, изменен).

( 6 ) Както посочва председателят на КРС в писменото си становище и в отговор на въпрос на Съда в съдебното заседание.

( 7 ) Следва да се отбележи, че в съдебното заседание председателят на КРС признава, че не е уведомил Комисията за проекта на решението MTR от 2008 г. За разлика от това, както се посочва в акта за преюдициално запитване, решението MTR от 2009 г. е прието съгласно процедурата, предвидена в член 7 от Рамковата директива (вж. Решение на Комисията от 28 октомври 2009 г. по преписка PL/2009/0991, C(2009) 8536, SG-Greffe (2009) D/8051: Терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи — Подробности, свързани с мерките за ценови контрол).

( 8 ) Курсивът е мой.

( 9 ) Във връзка с това вж. Garzaniti, L., et O’Regan, M. (ed.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet. EU Competition Law and Regulation. 3. ed., Sweet & Maxwell, 2010, 1‑069: съгласно Рамковата директива и Директивата за достъпа, които са приети през 2002 г., „на НРО е предоставено широко право на преценка при избора им на коригиращи мерки, които могат да налагат на предприятия със значителна пазарна сила, за разлика от Регулаторната рамка от 1998 г., съгласно която на предприятие, за което е установено, че притежава значителна пазарна сила, се налагат всички предвидени в съответните директиви регулаторни задължения“.

( 10 ) Вж. член 8, параграф 3, втора алинея от Директивата за достъпа.

( 11 ) Решения на Съда от 24 април 2008 г., Arcor (C‑55/06, EU:C:2008:244, т. 153), от 3 декември 2009 г., Комисия/Германия (C‑424/07, EU:C:2009:749, т. 61), и от 15 септември 2016 г., Koninklijke KPN и др. (C‑28/15, EU:C:2016:692, т. 36).

( 12 ) Курсивът е мой.

( 13 ) Курсивът е мой.

( 14 ) Решение от 15 септември 2016 г., Koninklijke KPN и др. (C‑28/15, EU:C:2016:692, т. 38) (курсивът е мой).

( 15 ) Вж. съображение 7 от Препоръката за цените за терминиране. Вж. също съоръжение 9 от същата препоръка, което гласи, че „[в] една конкурентна среда операторите се конкурират въз основа на текущите разходи и не могат да бъдат компенсирани за разходи, които са били направени поради неефективност […]“.

( 16 ) Курсивът е мой.

( 17 ) Вж. член 8, параграф 2, букви б) и в) от Рамковата директива (курсивът е мой).

( 18 ) Решение на Съда от 15 септември 2016 г., Koninklijke KPN и др. (C‑28/15, EU:C:2016:692, т. 38).

( 19 ) Вж. Garzaniti, L. et O’Regan, M. (ed.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet EU Competition Law and Regulation, 3. ed., Sweet & Maxwell, 2010, 1‑278: оператори, на които е наложено задължение за ориентиране на цените към себестойността, могат все пак да увеличат цените, „ако от счетоводния анализ на разходите, одобрен от съответния НРО, са налице надеждни доказателства, че предложената цена ще бъде по-ниска от ефективните разходи на основните мрежови елементи и услугите са заявени, включително разумна възвръщаемост“; вж. също Marini Balestra, F. Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche. CEDAM, 2013, р. 175: „ориентирането на цените към себестойността е по принцип по-ниската граница, която НРО не могат да преминават: т.е. НРО не могат да налагат цени под разходите […] Това твърдение обаче не отчита факта, че разходите, така както се изчисляват от НРО, могат да бъдат по-ниски от действителните разходи, докато при прилаганата от НРО методика за отчитане на разходите се използват разходите за инфраструктура на ефективен оператор, а не тези на съответния оператор […]. Следователно НРО не може да установи цени, по-ниски от разходите, които той е изчислил, но може да установи цени, по-ниски от действителните разходи“ [свободен превод].

( 20 ) В акта за преюдициално запитване се подчертава, че „по настоящото дело не е установено, че разходите на Polkomtel, представляващи основа за установяване на цената на услугата, попадаща под действието на задължението по член 40 ЗЕС, са били формирани на по-високо от равнището, достатъчно за ефективното предоставяне на тази услуга. Председателят на КРС приема единствено че цената, ориентирана към себестойността въз основа на направените от Polkomtel разходи, трябва окончателно да бъде определена на по-ниско равнище поради необходимостта да се гарантират еднакви условия на конкуренция за всички оператори със значителна пазарна сила“ (курсивът е мой). Освен това в съдебното заседание председателят на КРС посочва, че при изготвяне на решението MTR от 2009 г. е приложена методология за определяне на критерии за сравнение.

( 21 ) Следва да отбележа посоченото в съдебното заседание от председателя на КРС, че към момента на настъпване на фактите по случая и тримата оператори, в това число и Polkomtel, притежават значителна пазарна сила в Полша. Всеки един от тях притежава дял от около 30 % и има наложено от председателя на КРС задължение.

( 22 ) Всъщност точка 11 от Препоръката за цените за терминиране предвижда, че „НРО следва да гарантират, че към декември 2012 г. цените за терминиране се прилагат на симетрично равнище съобразно ефективните разходи“. Освен това съгласно съображение 21 от тази препоръка „[п]реходен период до 31 декември 2012 г. следва да се счита за достатъчно дълъг, за да позволи на НРО да въведат модела за разходите“.

( 23 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година за изменение на директиви 2002/21, 2002/19 и 2002/20 (OВ L 337, 2009 г., стр. 37 и поправка в ОВ L 241, 2013 г., стр. 8).

( 24 ) Курсивът е мой.

( 25 ) Както отбелязва Polkomtel, не е от значение фактът, че съгласно член 16, параграф 6 от Рамковата директива, изменена с Директива 2009/140, НРО следва да извършват анализ на пазара веднъж на всеки три години. От Съда се иска да установи колко често НРО могат да изискват съгласно член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа корекция на ориентирани към себестойността цени. От него не се иска да установи колко често НРО може да извършва пазарен анализ по смисъла на член 16 от Рамковата директива.

( 26 ) Вж. също Garzaniti, L. et O’Regan, M. (ed.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet. EU Competition Law and Regulation. 3. ed., Sweet & Maxwell, 2010, 4‑015, в което се подчертава въздействието на технологичните разработки върху определението на пазара.

( 27 ) Вж. Garzaniti, L. et O’Regan, M. (ed.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet. EU Competition Law and Regulation. 3rd ed., Sweet & Maxwell, 2010, 1‑220—1‑226.

( 28 ) Препоръка на Комисията от 17 декември 2007 година относно релевантните пазари на продукти и услуги от сектора на електронните съобщения, подлежащи на регулиране ex ante в съответствие с Директива 2002/21 (2007/879/EО) (наричана по-нататък „Препоръката за пазарите“) (OВ L 344, 2007 г., стр. 65).

( 29 ) Понятието „значително влияние на пазара“, определено в член 14 от Рамковата директива, е равностойно на понятието „господстващо положение“ в конкурентното право. Вж. точка 70 от Насоките на Комисията относно анализа на пазара и оценяването на значителната пазарна сила в съответствие с [правото на Съюза] за електронните съобщителни мрежи и услуги (OВ C 165, 2002 г., стр. 6).

( 30 ) Първата препоръка за релевантните пазари на продукти и услуги, подлежащи на регулиране ex ante, е приета през 2003 г. (Препоръка на Комисията от 11 февруари 2003 година относно релевантните пазари на продукти и услуги от сектора на електронните съобщения, подлежащи на регулиране ex ante в съответствие с Директива 2002/21 (2003/311/EО), OВ L 114, 2003 г., стр. 45). Втората препоръка е приета през 2007 г. (цитираната по-горе в бележка под линия 28 Препоръка за пазарите). Третата е приета през 2014 г. (Препоръка на Комисията от 9 октомври 2014 година относно съответните пазари на продукти и услуги в сектора на електронните комуникации, подлежащ на регулиране ex ante в съответствие с Директива 2002/21 (2014/710/EU), OВ L 295, 2014 г., стр. 79).

( 31 ) Независимо от прилаганата методология за отчитане на разходите.

( 32 ) Решение от 22 януари 2013 г., Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, т. 42 и 43).

( 33 ) Решение от 21 декември 2016 г., AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, т. 70).

( 34 ) В мотивите на акта за преюдициално запитване се посочва, че с третия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи „дали разпоредбата на член 13, параграф 3 от Директивата за достъпа следва да се тълкува в смисъл, че задължението за коригиране от оператор […] със значителна пазарна сила на изчислените от него цени в изпълнение на наложеното на основание член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа задължение, се актуализира само […] след като така установените цени започнат да се прилагат в стопанския оборот, или […] [преди] операторът [да] прилага в стопанския оборот определени от [НРО] цени“ (курсивът е мой). Ето защо според мен запитващата юрисдикция не иска да се установи дали от съответния оператор може да се изисква на основание член 13, параграф 3 да коригира цените си, когато прилага свободно определени цени, както и когато прилага на основание член 13, параграф 1 цени, определени по-рано от НРО. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали от съответния оператор може да се изисква на основание член 13, параграф 3 да коригира цените си, след като е започнал да прилага предварително определени от НРО цени на основание член 13, параграф 1, както и преди да започне да прилага определени по-рано от НРО цени.

( 35 ) Курсивът е мой. Текстът на полски език на член 13, параграф 3, последно изречение от Директивата за достъпа е следният: „[k]rajowe organy regulacyjne mogą zażądać od danego operatora całościowego uzasadnienia stosowanych cen, a w razie potrzeby — odpowiedniego dostosowania tych cen“ (курсивът е мой).

( 36 ) Текстът на датски език е следният: „de nationale tilsynsmyndigheder kan anmode en udbyder om at fremlægge fuld dokumentation for priserne og om nødvendigt kræve, at priserne tilpasses“; текстът на немски език е следният: „die nationalen Regulierungsbehörden können von einem Betreiber die umfassende Rechtfertigung seiner Preise und gegebenenfalls deren Anpassung verlangen“; текстът на френски език е следният: „les autorités réglementaires nationales peuvent demander à une entreprise de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, en exiger l'adaptation“; текстът на унгарски език е следният: „a nemzeti szabályozó hatóságok megkövetelhetik az üzemeltetőtől, hogy árait teljeskörűen indokolja, és szükség szerint megkövetelhetik az árak kiigazítását is“; текстът на италиански език е следният: „le autorità nazionali di regolamentazione possono esigere che un operatore giustifichi pienamente i propri prezzi e, ove necessario, li adegui“; текстът на шведски език е следният: „de nationella regleringsmyndigheterna får ålägga en operatör att fullt ut motivera sina priser och, när så är lämpligt, kräva att priserna justeras“ (курсивът е мой).

( 37 ) Текстът на испански език е следният: „las autoridades nacionales de reglamentación podrán exigir a un operador que justifique plenamente los precios que aplica y, cuando proceda, ordenarle que los modifique“ (курсивът е мой).

( 38 ) Решение от 17 май 2017 г., ERGO Poist’ovňa (C‑48/16, EU:C:2017:377, т. 37).

( 39 ) Следва да отбележа, че в съдебното заседание представителите на председателя на КРС и на полското правителство посочват, че решение MTR от 2009 г. не е приложено с обратна сила.