ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н D. RUIZ-JARABO COLOMER

представено на 14 май 2009 година ( 1 )

Дело C-192/08

TeliaSonera Finland Oyj

„Сектор на далекосъобщенията — Електронни съобщения — Директива 2002/19/ЕО — Член 4, параграф 1 — Мрежи и услуги — Споразумения за взаимосвързаност между далекосъобщителни предприятия — Задължение за добросъвестно договаряне — Понятие „оператор на обществени съобщителни мрежи“ — Членове 5 и 8 — Компетентност на националните регулаторни органи — Предприятие без значителна пазарна сила“

I — Въведение

1. Korkein hallinto-oikeus (Върховен административен съд), Финландия, иска от Съда да се произнесе по тълкуването на член 4, параграф 1 и членове 5 и 8 от Директива 2002/19/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях ( 2 ) (наричана по-нататък „Директивата за достъпа“ или „Директива 2002/19“).

2. Конкретен интерес за него представлява обхватът на задължението за взаимосвързаност, което се съдържа в член 4, параграф 1 от Директива 2002/19, за да се определи дали съответстват на директивата широките разпоредби на финландското законодателство, според които такова задължение имат всички далекосъобщителни предприятия, независимо дали предоставят обществени мрежи или услуги, както и без оглед на това дали са със значителна пазарна сила.

3. След либерализацията на сектора Съдът разреши на националните регулаторни органи да наложат ex ante определени задължения на операторите със значителна пазарна сила ( 3 ), упълномощавайки ги по силата на преходните разпоредби на Директивата за достъпа и на Директива 2002/21/ЕО относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (наричана по-нататък „Рамковата директива“ или „Директива 2002/21“) ( 4 ) да осигуряват взаимосвързаност между мрежи без предварителен анализ на пазара ( 5 ). Съдът отхвърли също и автоматичната намеса на законодателната власт, с която се ограничава гъвкавостта, необходима за функционирането на тези органи ( 6 ).

4. Засегнатата тук проблематика обаче навежда на мисълта, че спорът между стари и нови оператори отстъпва пред този за ограниченията на администрацията, когато са постигнати високи равнища на либерализация, поради което общественият контрол върху пазара трябва да бъде ограничен, за да не се наруши равновесието между търсене и предлагане.

5. На практика нито една от главните страни в спора по главното производство не е получила статут на „оператор със значителна пазарна сила“, което до известна степен илюстрира успеха на кампанията на Общността срещу монополите, която направи възможно дадено далекосъобщително предприятие — което се опитва да разшири своята дейност чрез друго предприятие, за което не е признато, че притежава господстващо положение върху определен пазарен сегмент — да може да получи от последното техническа помощ ( 7 ).

6. Ако приеме, че независимо от своята пазарна сила предприятията трябва да сключват споразумения, Съдът, следвайки подхода на запитващата юрисдикция, би трябвало да очертае правомощията, които общностната правна уредба предоставя на независимия национален орган, за да установи дали се спазва задължението за взаимосвързаност и ако е необходимо, да предприеме съответните мерки.

7. В основата на настоящото дело е правото на държавите членки да дадат по-широко тълкуване на разпоредбите на директивите за далекосъобщенията, към което следва да се подходи с предпазливостта, налагана от уместната употреба на дефинициите ( 8 ) в дадена техническа област ( 9 ) и строгото отграничаване на задължението за договаряне на взаимосвързаност.

II — Приложима правна уредба

А — Общностно право

1. Принципът на лоялно сътрудничество

8. Съгласно член 10 ЕО „[д]ържавите членки вземат всички подходящи мерки, било общи или специални, за да осигурят изпълнението на задълженията, възникващи от настоящия договор или от действие, предприето от институциите на Общността“, като „действат за постигането на целите на Общността“. Също така „[т]е се въздържат от каквато и да била мярка, която би могла да застраши постигането на целите“ на Съюза.

2. Директива 2002/19

а) Предпоставки

9. С изготвянето през 1987 г. на Зелена книга за далекосъобщенията ( 10 ) започва установяването на европейски конкурентен и хармонизиран пазар, основан върху свободния избор на оператори.

10. Премахването на административното регулиране на сектора доведе до дълбока промяна в правната му концепция; така, основан на възгледа, че управлението на сектора трябва да се запази за публичните органи, той се промени в съответствие с принципите, залегнали в Директива 90/388 ( 11 ), по посока към премахване на специалните и изключителни права с оглед неспособността на традиционната система на държавни монополи да удовлетвори изискванията на ползвателите, които са все по-многобройни след революционното развитие в сектора, но и с оглед на високата степен на политическо влияние в техните решения ( 12 ).

11. Рамковата директива 90/387 ( 13 ) допринесе за конвергенцията и подпомогна навлизането на нови участници в областта на далекосъобщенията и контрола за установяване на трудно постижимо равновесие, тъй като крехките му основи се оказаха нестабилни в резултат на фактическото преимущество на предишния обществен оператор вследствие на правата, които последният дълго време притежава, както и поради задълбочените му познания за пазара.

12. Хармонизирането следователно трябваше да позволи достъп и локализиране на инфраструктурите, гарантирайки взаимосвързаност между обществените мрежи и техните доставчици ( 14 ). За тази цел бе приета Директива 97/33 ( 15 ), която предоставя на лицензираните доставчици на обществени мрежи и/или далекосъобщителни услуги ( 16 ) правото, както и съответното задължение, да договарят тяхната взаимосвързаност, за да се гарантира предосатвянето на тези мрежи и услуги в цялата Общност (член 4, параграф 1), добавяйки, че доставчиците със значителна пазарна сила трябва да удовлетворяват всякакви разумни заявки за свързване (член 4, параграф 2).

б) Съдържание

13. Директивата за достъпа е част от така наречената „нова регулаторна рамка“ ( 17 ), приета на 7 март 2002 г. и публикувана на ( 18 )

14. В съответствие с Рамковата директива, която зададе ритъма, и предвид опита от Директива 97/33, Директивата за достъпа е насочена към хармонизиране на взаимосвързаността с двуяката цел да я направи съвместима с принципите на вътрешния пазар и да бъде в интерес на потребителите, защитавайки едновременно устойчивата конкуренция и оперативната съвместимост на услугите.

15. Съгласно член 4, параграф 1 от Директива 2002/19: „Операторите на обществени съобщителни мрежи имат право, а по молба на оправомощени за целта други предприятия — и задължението да договарят взаимосвързаността си с оглед на предоставянето на обществени електронни съобщителни услуги, за да се гарантира предоставяне и оперативна съвместимост на услугите в цялата Общност. Операторите предлагат достъп и взаимосвързаност на другите предприятия при условия, които съответстват на задълженията, наложени от националните регулаторни органи съгласно членове 5, 6, 7 и 8.“

16. Член 5, параграф 1, първа алинея от директивата предвижда, че действайки за постигане на целите, посочени в член 8 от Директива 2002/21, националните регулаторни органи трябва да насърчават и да гарантират достъп и взаимосвързаност, както и оперативна съвместимост на услугите, като изпълняват отговорностите си по начин, който утвърждава ефективността и устойчивата конкуренция и осигурява максимална полза за крайните потребители. По-конкретно, без да се нарушават мерките, които могат да се предприемат по отношение на предприятията със значителна пазарна сила в съответствие с член 8, националните регулаторни органи могат да налагат някои задължения, които трябва да бъдат обективни, прозрачни, пропорционални и да не допускат дискриминация (член 5, параграф 3): а) за предприятията, които контролират достъпа до крайните потребители: задължения за гарантиране на връзка от край до край, включително, по основателни причини, задължения да постигнат взаимосвързаност между своите мрежи, ако тя още не е изградена; б) за операторите: задължение за предоставяне на достъп до друга инфраструктура, посочена в част II от приложение I, при справедливи и разумни условия, за да се гарантира достъп на крайните потребители до цифрови радио- и телевизионни разпръсквателни услуги, определени от държавите членки.

17. В член 8 са изложени подробно действията ( 19 ), които регулаторните органи могат да предприемат по своя инициатива, но само по отношение на предприятията със значителна пазарна сила — определение, което се дава след анализ на пазара по смисъла на член 16 от Рамковата директива.

18. За да се разсеят всякакви съмнения, ограничаването на адресатите на задълженията е изразено по-ясно в член 8, параграф 3 ( 20 ), където се посочва, че националните регулаторни органи не налагат задълженията, предвидени в членове 9—13, на оператори, които не са определени в съответствие с параграф 2, или казано по друг начин, които нямат значителна пазарна сила.

19. Сред мерките, които Директивата за достъпа предвижда специално по отношение на предприятията със значителна пазарна сила, тази по член 12, параграф 1 се отличава особено, тъй като съгласно член 8 националните регулаторни органи могат да налагат задължения на операторите да изпълняват разумни искания за достъп и използване на специфични мрежови елементи и свързаната с тях инфраструктура, inter alia в случаите, когато националните регулаторни органи смятат, че отказът на достъп или необоснованите условия със сходен ефект биха попречили на установяването на устойчив конкурентен пазар на дребно или не биха били в интерес на крайните потребители. От операторите може да се изисква: „[…] а) да предоставят на трети страни достъп до специфични мрежови елементи и/или инфраструктура, включително незащитен достъп до абонатни линии; б) да водят добросъвестно преговорите с предприятията, които искат достъп; […] д) да предоставят открит достъп до технически интерфейси, протоколи или други ключови технологии, които са незаменими за осигуряването на оперативна съвместимост на услугите, както и до виртуални мрежови услуги; […] ж) да предоставят определени услуги за осигуряване на оперативна съвместимост на услугите „от край до край“; за потребителите, включително инфраструктура за услуги в интелигентни мрежи или роуминг в мобилни мрежи; з) да предоставят достъп до системи за оперативна поддръжка или сходни програмни системи за осигуряване на лоялна конкуренция при предоставянето на услуги; и) да осигуряват взаимосвързаност между мрежи или мрежова инфраструктура; […]“

Б — Национално право

20. Директивата за достъпа и Рамковата директива са транспонирани във Финландия с Vienstintämarkkinalaki (Закон за пазара на далекосъобщенията) ( 21 ).

21. Член 2, параграф 13 от Vienstintämarkkinalaki дефинира взаимосвързаността като физическа и логическа връзка между различни мрежи и услуги, за да се гарантира достъп на потребителите, дори те да са на друго далекосъобщително предприятие, което по смисъла на член 2, параграф 21 включва както предприятията, предоставящи мрежа, така и предприятията, предоставящи услуги.

22. Член 39 от посочения закон регулира задълженията на тези предприятия по отношение на взаимосвързаността, а в член 39, параграф 1 се разглежда нейното договаряне. Съгласно член 39, параграф 2 Vienstintävirasto (финландският регулаторен орган) може да задължи ( 22 ) предприятие със значителна пазарна сила да свърже съобщителната си мрежа или услуги със съобщителната мрежа или услуги на друго предприятие. В член 39, параграф 3 Vienstintävirasto е оправомощен ( 23 ) да налага подобно задължение и на предприятия, които нямат значителна пазарна сила, при условие че контролират връзките на потребителите към съобщителната мрежа и ако това е крайно необходимо, за да се гарантира взаимосвързаността.

III — Обстоятелства

23. iMEZ Ab предоставя услуги, свързани с предаването на текстови (SMS) и мултимедийни съобщения (MMS) чрез софтуер, с който неговите клиенти се свързват с потребители на мобилен телефон (краен потребител), за да може информацията да преминава, както от софтуера към телефона, така и в обратна посока, тъй като системата позволява крайният потребител да получи съобщението и да отговори.

24. Предприятието няма собствена радиомрежа, но разполага със съобщителни центрове — Short Message Service Center (SMSC) и Multimedia Messaging Service Center (MMSC). За предоставянето на своите услуги iMEZ е сключило във Финландия договор с предприятието Elisa Oyj, което извършва мобилни телефони услуги, а в Швеция — договори с всички оператори на мобилни телефонни мрежи, получавайки от Kommunikations-myndigheten PTS (шведския регулаторен орган) Mobile Network Code.

25. Мобилната телефонна мрежа на предприятието TeliaSonera Finland Oyj, което се слива с Sonera Mobile Networks Oy, позволява изпращането на текстови и мултимедийни съобщения, както и обработката на данни.

26. За целите на възникналия спор TeliaSonera Finland Oyj не се разглежда изрично като предприятие със значителна пазарна сила, но неговата мобилна телефонна мрежа покрива цялата територия на Финландия, което е причина iMEZ Ab да се опита да постигне взаимосвързаност.

27. След неуспешното приключване на преговорите iMEZ Ab иска на 7 август 2006 г. от финландския регулаторен орган да задължи TeliaSonera Finland Oyj добросъвестно да договори взаимосвързаност и да предложи разумно споразумение, а в случай на неуспех — да наложи решение за предаване на SMS и MMS съобщения. Алтернативно, то иска Vienstintävirasto да обяви TeliaSonera Finland Oyj за предприятие със значителна пазарна сила, за да гарантира по този начин взаимосвързаност.

28. С решение от 11 декември 2006 г. финландският регулаторен орган обявява, че TeliaSonera Finland Oyj не е спазило задължението си за договаряне, предвидено в член 39 от Vienstintämarkkinalaki, предлагайки на iMEZ Ab взаимосвързваност при нереципрочни условия, тъй като за предаваните чрез мрежата на TeliaSonera Finland Oyj съобщения би следвало да се заплаща, докато предаваните чрез iMEZ Ab съобщения са безплатни.

29. Vienstintävirasto поддържа тезата, че TeliaSonera Finland Oyj трябва да поправи създалото се положение и да договари добросъвестно ( 24 ) взаимосвързаност за текстовите и мултимедийните съобщения, като разпорежда да се гарантира оперативна съвместимост на тези услуги в полза на потребителите.

IV — Спорът по главното производство, исканията на страните и преюдициалните въпроси

30. TeliaSonera Finland Oy обжалва решението от 11 декември 2006 г. пред националните юрисдикции, като се позовава на нищожността му по отношение на договарянето, тъй като Viestintävirasto не бил компетентен да принуждава TeliaSonera Finland Oyj да осъществи контакт с iMEZ след неуспешните опити за установяване на търговски взаимоотношения.

31. iMEZ Ab иска решението да бъде отхвърлено и поддържа, че TeliaSonera Finland Oyj следва да бъде задължено да продължи да договаря, тъй като с постигнатото до този момент не се гарантира функционирането на неговите услуги.

32. Korkein hallinto-oikeus спира производството и на основание член 234 ЕО отправя до Съда следните преюдициални въпроси: „1) Трябва ли член 4, параграф 1 от Директива 2002/19/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа), във връзка, от една страна, със съображения 5, 6 и 8 от преамбюла ѝ и от друга страна, с членове 5 и 8 от нея, да се тълкува в смисъл, че: а) национално законодателство може да предвижда по смисъла на член 39, параграф 1 от Закона за пазара на далекосъобщенията, че всяко далекосъобщително предприятие е длъжно да договаря взаимосвързаност с друго далекосъобщително предприятие, и при положителен отговор на този въпрос, б) национален регулаторен орган може да счита, че задължението за договаряне не е спазено, когато далекосъобщителното предприятие, което няма значителна пазарна сила, е предложило на друго предприятие взаимосвързаност при условия, които според този орган са изцяло едностранно наложени и могат да възпрепятстват развитието на конкуретен пазар на дребно, когато тези условия всъщност са попречили на второто предприятие да предложи на своите клиенти възможността да изпращат мултимедийни съобщения до крайните потребители, включени в мрежата на това далекосъобщително предприятие, и при положителен отговор и на този въпрос, в) със свое решение национален регулаторен орган може да разпореди на посоченото далекосъобщително предприятие, което няма значителна пазарна сила, да договаря добросъвестно взаимосвързаност на услугите относно SMS и MMS съобщенията между системите на съответните две предприятия, така че при търговските преговори да се отчитат целите на взаимосвързаността, както и при преговорите да се изхожда от постулата, че доброто функциониране на услугите относно SMS и MMS съобщенията между посочените системи може да се гарантира при разумни условия, даващи възможност на потребителите да ползват съобщителните услуги на далекосъобщителните предприятия? 2) Зависи ли отговорът на тези въпроси от характера на мрежата на iMEZ Ab и от това дали iMEZ трябва да се счита за оператор на обществени електронни съобщителни мрежи?“

V — Производство пред Съда

33. Актът за преюдициално запитване е заведен в секретариата на Съда на 8 май 2008 г.

34. В рамките на срока, посочен в член 23 от Статута на Съда, становища представят iMEZ Ab, правителствата на Финландия, Италия, Литва, Нидерландия, Полша и Румъния, както и Комисията.

35. По време на съдебното заседание, което се проведе на 2 април 2009 г., представителите на TeliaSonera, iMEZ Ab, Република Финландия и Комисията изложиха устно своите доводи, след което се премина към съставяне на настоящото заключение.

VI — Анализ на преюдициалните въпроси

36. Преюдициалното запитване на Korkein hallinto-oikeus разкрива два аспекта, които, макар и свързани, от юридическа гледна точка следва да се разгледат отделно.

37. С първи въпрос, буква а) и втори въпрос се иска да бъде установен видът предприятия, които съгласно член 4, параграф 1 от Директивата за достъпа са задължени да договарят взаимосвързаност, докато първи въпрос, букви б) и в) се отнася до компетентността на националните регулаторни органи.

38. С оглед систематизация би било уместно да се преподредят и прегупират многобройните въпроси, които са отправени, започвайки най-напред с анализа на първи въпрос, буква а) и втори въпрос, тъй като отговорът им обуславя обхвата на правомощията на регулаторния орган по разглежданото дело.

А –Предварителни бележки относно свободната конкуренция и нормативната уредба в сектора

39. Далекосъобщенията, които традиционно бяха под правителствена закрила, отбелязаха икономически растеж благодарение на своята либерализация, за осъществяването на която нормите на Договора от Рим сами по себе си се оказаха недостатъчни.

40. Според мен в условията на държавен монопол няма лидери, а ръководители, няма клиенти, а администрирани лица, или казано накратко — няма пазар, а публичноправно управление, поради което членове 81 ЕО и 82 ЕО се оказават непригодни да предоставят на потенциалните оператори формули за разрешаване на въпроса, свързан с навлизането им на пазара, подвластен до този момент на непостоянството на предишната система.

41. Поради това катарзисът на сектора се нуждаеше от външен тласък, за който общностният законодател, склонен към специфични форми на намеса, допринесе, въвеждайки минимални изисквания, с които най-напред се преодоля безизходицата, свързана с достъпа, а впоследствие се насърчи свободният избор на потребителите.

42. По този начин се въведе частично регулиране, при което конкуренцията се очерта като най-ефикасния инструмент, обоснован от премахването на известни недостатъци на пазара, като например нерентабилния характер от дублирането на инфраструктура или невъзможността ползата, която тя носи за обществото като цяло, да се отнема постепенно от лицето, което я изгражда или поддържа, като законът за търсенето и предлагането в конкретния случай не компенсира правилното разпределение на средствата ( 25 ).

43. Борбата с тези структурни недостатъци е насочена в две допълнителни направления: от една страна — защита на конкуренцията, която свежда до минимум намесата, насочена е към установяване на неутрална среда, в която никой не се намесва в стратегиите на предприятията, и следи за конкурентния процес на пазара, а от друга страна — регулиране ad hoc на далекосъобщенията, което стана причина за наличието на администрация, насърчава включването на по-голям брой промишлени отрасли, като се защитават слабите, и в крайна сметка е насочено към незабавно постигане на целите на директивите.

44. Двата вида уредба се различават по методите, които прилагат за постигането на целите им.

45. „Новото регулиране“ е свързано ex ante с предварително определени пазари, но асиметрично — тъй като интензитетът на списъка със задължения, които създава, зависи от силата на предприятието — и е преходно именно поради факта, че засяга свободната търговия.

46. Тези предпоставки са с обратен знак в конкурентното право, тъй като то в повечето случаи се прилага a posteriori по отношение на пазари, които предстои да бъдат правно регулирани ( 26 ), без да се прави разлика между операторите, които нарушават правилата му, и е предвидено като постоянно действащо.

47. Очевидно, след като първоначалните трудности се преодолеят и конкуренцията се превърне в гръбнака на електронните съобщения, „шоковото лечение“ на сектора губи сила, с което се обяснява и ясното намаляване на стремежа към регулиране ( 27 ), както предвещават и настоящите предложения за изменения, защото, като се изключат някои проектозакони в тази област ( 28 ), тенденцията, която се забелязва, е към смекчаване на нормативната уредба по отношение на намесата ( 29 ).

Б –Оператори на обществени мрежи като адресати на задължението да договарят взаимосвързаност

48. Съдът не може да определи дали iMEZ Ab е оператор на обществени електронни съобщителни мрежи, тъй като този въпрос е от изключителната компетентност на националния съд. Той обаче би следвало да го улесни, като му даде указания как да направи тази преценка.

49. За тази цел следва да се проучи приложното поле по отношение на лицата на член 4, параграф 1 от Директивата за достъпа, за да се провери дали задължението за договаряне на взаимосвързаност се отнася за всяко предприятие, лицензирано в областта на съобщенията, или само за операторите, което обаче, както правилно отбеляза Korkein hallinto-oikeus, означава да се определи естеството на мрежите. След като се изясни това, значение придобива въпросът за разграничението в зависимост от значителната пазарна сила.

1. Положително отграничаване

50. Формулировката на член 4, параграф 1 от Директива 2002/19 предвижда договаряне на взаимосвързаност с всички „оператори на обществени съобщителни мрежи“, като отбелязва двустранната връзка, която предполага предимства за едната страна и често недостатъци за другата ( 30 ).

51. Член 2, буква в) от Директива 2002/19 дава ясно описание на понятието „оператор“, ограничавайки го до „предприятие, което предоставя или е лицензирано да предоставя обществена съобщителна мрежа или нейната инфраструктура“, и приемайки по този начин, че паралелно с него съществуват и предприятия, които предоставят други услуги.

52. Въпреки че както посочва Съдът, смисълът на думите невинаги е подходяща аксиома за тълкуване, в конкретния случай текстовете на различните езици водят до единодушно решение, тъй като единствено операторите, които управляват горепосочените обществени съобщителни мрежи, се подчиняват на това задължение.

53. Следователно трябва да се изясни дали операторите на тяхната инфраструктура ( 31 ) са освободени от задължението за договаряне по смисъла на член 4 от Директивата за достъпа ( 32 ).

54. Дори да е възможно да се направи разграничение между двоякия характер на понятията „оператори на обществени далекосъобщителни мрежи“ и „оператори на тяхната инфраструктура“, договарянето се отнася за всички, тъй като в директивата се използва едно и също понятие „оператор“ и за двата вида оператори. Не бива да се забравя също, че „операторите на тяхната инфраструктура“, благодарение на своето устройство, качества или, казано накратко, заради технологията, която осигуряват, имат незаменим принос за функционирането на мрежата.

2. Отрицателно отграничение

55. Останалите предприятия от сектора остават настрана — те са освободени посредством систематично тълкуване на Директивата за достъпа, където в член 2, буква б) понятието „взаимосвързаност“ се определя като „физическата и логическата връзка на обществените съобщителни мрежи, които се използват от същото или друго предприятие […]“. Ако взаимосвързаността, както се посочва във формулировката на дефиницията, засяга единствено тези мрежи, то логично е отговорност за нея да носят изключително операторите, на които те принадлежат или които предоставят тяхната инфраструктура.

56. Следователно, тъй като доставчиците на съобщителни услуги не спадат към категорията „оператори на обществени съобщителни мрежи“, те са освободени от изискването да се опитват да сключат споразумение за взаимосвързаност.

57. Подобна идея се подкрепя от историческото тълкуване, което разкрива разликата между член 4, параграф 1 от Директива 97/33, предвиждащ, че задължението за договаряне на взаимосвързаност обхваща и „органите, които са лицензирани да предоставят обществени далекосъобщителни мрежи и/или общественодостъпни далекосъобщителни услуги“ [неофициален превод] ( 33 ), и същия член от Директива 2002/19, който се ограничава до „оператори на обществени съобщителни мрежи“.

58. В становището си по настоящото преюдициално запитване, след съпоставка между директивата от 1997 г. и директивата от 2002 г. Нидерландия поддържа обратната теза, доколкото Директивата за достъпа изрично се позовава на предхождащата я директива ( 34 ).

59. Както обаче признава нидерландското правителство, Директивата за достъпа отменя Директива 97/33 и освен това, дори в съображение 8 от преамбюла на първата директива да се посочва, че „[…] следва да се запазят съществуващите права и задължения при договарянето на взаимосвързаността“ [неофциален превод], този текст трябва да се разглежда във връзка с посочената в него цел, че „останалите мрежови оператори трябва да могат да осигуряват пренос към тези клиенти и следователно да имат възможност да се свързват помежду си пряко или косвено […]“ [неофциален превод], подчертавайки, че взаимосвързаността се отнася до мрежовите оператори.

60. Като е пропуснато да се споменат „органи, които са лицензирани да предоставят далекосъобщителни услуги, достъпни за обществото“ [неофциален превод], в Директива 2002/19 се потвърждава по-благоприятната прогноза за конкуренцията в сравнение с преобладаващата към момента на публикуването на Директива 97/33, тъй като за разлика от предходното положение новият проект разчита в по-голяма степен на способността на пазара да превъзмогне нередностите, с които се сблъсква, което впрочем е логична последица от намаляването на административната намеса.

61. Не съм съгласен с твърдението, че член 7 от Директива 2002/19 установява неприкосновеност на всички задължения за взаимосвързаност, залегнали в Директива 97/33, тъй като заглавието на този член е „Преглед на предишни задължения за достъп и взаимосвързаност“, което е в противоречие с всеки опит да се запазят задълженията най-вече когато запазването на вече действащите задължения е в сила единствено до извършване на преглед „и вземане на решение в съответствие с параграф 3“.

3. Отхвърляне на широкото тълкуване

62. Нидерландия привежда довода, че макар и член 4 от Директивата за достъпа да се отнася само за „оператори на обществени съобщителни мрежи“, не съществуват пречки задължението за взаимосвързаност да обхване и „доставчиците на електронни съобщителни услуги“ по смисъла на член 6 от Директива 2002/20/ЕО (Директивата за разрешение) и част А, параграф 3 от нейното приложение — разпоредби, които дават значителна свобода на действие на държавите членки при устройването на далекосъобщителния сектор.

63. Би следвало да се помисли дали Директивата за достъпа позволява на държавите членки да разширяват задълженията, които тя налага, но благоразумието подсказва, че подобна мярка не бива да нарушава строгите условия на съдействието, за които Korkein hallinto-oikeus ( 35 ) се обръща към Съда, а те се свеждат до изискването взаимосвързаността да се договаря по смисъла на Директива 2002/19 — уредба, към която според мен трудно би могло да се приложи подобна гъвкавост, без да се изопачи техническият и юридическият ѝ смисъл или да се наруши конкуренцията.

64. На първо място, условията, свързани с общото разрешение за електронни съобщителни мрежи или услуги, предвидени в Директива 2002/20, и в частност задълженията, които съгласно член 5, параграфи 1 и 2 и членове 6 и 8 от Директива 2002/19/ЕО могат да се наложат на техните доставчици, „са законово отделени от правата и задълженията съгласно общото разрешение“ (член 6, параграф 2 от Директива 2002/20).

65. На второ място, сред изискванията, на които част А, параграф 3 от приложението към Директива 2002/20 подчинява общото разрешение, e оперативната съвместимост на услугите и взаимосвързаността на мрежите — изрази, които показват, че общностният законодател си служи прецизно с езика, тъй като при услугите е налице оперативна съвместимост, докато при мрежите взаимосвързаност ( 36 ), което в допълнение трябва да е „в съответствие с Директива 2002/19/ЕО“ ( 37 ), към която член 4, параграф 2, буква а) от Директивата за разрешение също препраща.

66. На трето място, предположението, че националните законодателни органи не са обвързани от членове 5—8 от Директива 2002/19 ( 38 ), поради това че последните се отнасят само за регулаторните органи, представлява необективен поглед върху директивата, тъй като пренебрегва не само обстоятелството, че предоставянето на контретни правомощия на националните регулатори предполага държавна намеса, но и не взема под внимание един съществен елемент, а именно че договарянето за сключване на евентуални споразумения за взаимосвързаност е предвидено като обща мярка в член 4 от директивата, а не в посочените ѝ други разпоредби ( 39 ).

67. На четвърто място, за тази цел Директивата за достъпа не изпълнява ролята на набор от минимални задължения, а съгласно съображение 14 от преамбюла си „[…] този набор от евентуални задължения […] [представлява] набор от максимални задължения на предприятията, за да се избегне свръхрегулирането […]“.

68. Въпреки че Директива 2002/19 се стреми към хармонизация и отхвърля в една отворена и конкурентна пазарна среда ограниченията за предприятията при договарянето, особено за транграничните им договорености ( 40 ), държавите членки не могат да разширяват по свое желание групата предприятия, които следва да договарят взаимосвързаност, защото ако това беше така, рискът от евентуално посегателство върху свободната конкуренция би се увеличил.

69. Член 39 от Vienstintämarkkinalaki надхвърля прага, посочен от Директива 2002/19, за задълженията на предприятията, разпростирайки задължението за договаряне на взаимосвързаност и върху операторите, които предоставят услуги — отличителен нюанс, който изрично беше признат от представителя на финландското правителство по време на садебното заседание ( 41 ).

70. Не е оправдано пазарната икономика да бъде ограничавана безпричинно, тъй като рестрикции по отношение на нея са допустими единствено когато съгласно принципите за адекватност и пропорционалност те са в интерес на преследваните от общностното право цели ( 42 ).

71. Освен това в съображение 19 на Директива 2002/19 се признава, че „[и]зискването за достъп до мрежовата инфраструктура може да се обоснове като средство за засилване на конкуренцията, но националните регулаторни органи следва да уравновесят правата на собствениците на инфраструктурата да я използват за собствена облага и правата на останалите доставчици на услуги да получат достъп до инфраструктурата, която има първостепенно значение за предоставянето на конкурентни услуги […]“.

72. В този контекст принципът на минимална намеса, отразяващ принципа на пропорционалност, чиито граници са ясно очертани в практиката на Съда ( 43 ), основаваща се на подходящия характер, необходимостта и съотношението между разходи и печалба, съветва да не се прилага погрешно задължението за договаряне, разбирано като мярка ex lege ( 44 ), по отношение на лица, различни от операторите на обществени мрежи.

73. Директивата за достъпа не е насочена към общо договаряне на взаимосвързаност между всички предприятия ( 45 ), а само между операторите на обществени съобщителни мрежи, което впрочем е логична предпоставка, когато е необходимо да се създадат условия за безпрепятствена конкуренция, поради което е необходимо да се вникне в основния замисъл на член 4 от Директива 2002/19, че тези мрежи са допълнение към далекосъобщителните услуги ( 46 ).

74. Като гарантира взаимосвързаността на мрежите или на тяхната инфраструктура, общностната система създава подходяща среда, с която да се гарантира, че впоследствие услугите ( 47 ) ще бъдат предоставяни свободно, като регулирането им се приспособява в по-висока степен към дисциплината на конкуренцията, отколкото към уредбата в отрасъла.

В — Значителна пазарна сила и договаряне на взаимосвързаност

75. Директивата за достъпа разглежда задължението за договаряне на взаимосвързаност в два аспекта: първо, като общо задължение и второ, като специфична мярка. Освен това, когато задължението е наложено с акт на регулаторен орган, директивата взима предвид обстоятелството дали предприятието, което е негов адресат, е със значителна пазарна сила.

1. Общо правно положение

76. Член 4 посочва в основни черти „[п]рава[та] и задължения[та] на предприятията“, като включва към договарянето на взаимосвързаност всички оператори на обществени съобщителни мрежи, независимо от тяхната търговска тежест.

77. Следователно става въпрос за приложимост, произтичаща пряко от общностното право, за която не е необходима никаква административна намеса.

2. Специални административни мерки

78. Член 5 определя „[п]равомощия[та] и отговорности[те] на националните регулаторни органи във връзка с достъпа и взаимосвързаността“, установявайки в някои случаи задължението за взаимосвързаност на мрежите.

79. Обхватът на тези правила е променлив — докато в член 4, който е пряко приложим, опитите за постигане на споразумения се възлагат на „операторите на обществени съобщителни мрежи“, член 5 насърчава националните регулаторни органи да гарантират правилното функциониране на пазара чрез конкретни, а не in abstracto решения.

3. Значителна пазарна сила

80. Както следва sensu contrario от неговия параграф 1, член 5 от Директивата за достъпа не се ограничава до предприятията с най-голяма пазарна сила. Както вече изтъкнах, подобно ограничение следва от член 8 от посочената директива, който заедно с член 12, параграф 1, буква б), предоставя на националните регулаторни органи редица инициативи, с които да се улесни достъпът до специфичната инфраструктура на мрежите.

81. От една страна, влиянието на предприятието определя приложното поле на член 5, който не прави разлика между своите адресати според тяхната значимост, както и на членове 8 и 12, които са предвидени за подобен вид предприятия.

82. Пазарната сила ( 48 ) осигурява следователно система от асиметрични правила за взаимосвързаност, чието правилно разбиране зависи от нейното дефиниране и признаване от компетентния орган ( 49 ), към което се добавя и динамичният характер на понятието и разпределението му по пазари, което би могло да доведе до положение, при което даден оператор може да притежава значителна пазарна сила в зависимост от сегментите, в които е съсредоточена дейността му.

83. По смисъла на Директива 97/33 предприятие със значителна пазарна сила е това, което притежава повече от 25% от съответния пазар, с изключение на случаите, когато поради възможността си да оказва влияние върху пазара, оборота си, контрола, който упражнява върху средствата за достъп до крайния потребител, и своите финансови ресурси и опит то заслужава въпросната квалификация, без да достигне този процент, или обратно, не отговаря на тези условия, въпреки че надвишава този процент (член 4, параграф 3).

84. Като препраща към Рамковата директива, Директивата за достъпа предоставя качеството на оператор със значителна пазарна сила на предприятия, които самостоятелно или съвместно с други имат положение, равностойно на господстващо, т.е. положение на икономическа сила, даващо им възможността да действат в осезателна степен независимо от конкурентите, клиентите и в крайна сметка — потребителите (член 14, параграф 2, първа алинея от Рамковата директива).

Г — Систематично тълкуване на Директивата за достъпа и връзката ѝ с националния закон

а) Член 4 от Директива 2002/19

85. За доставчиците на обществени съобщителни мрежи, на които подобно на TeliaSonera не е призната подобна пазарна сила чрез административен акт, задължението за осъществяване на взаимосвързаност се изпълнява само с нейното договаряне, без да е необходимо да се постигне споразумение.

86. Директива 97/33 обаче изисква от операторите с подобна пазарна сила да разглеждат всички разумни заявки за свързване (член 4, параграф 2). Подобни разпоредби се откриват и в Директивата за достъпа (член 4, параграф 1 и член 5, параграфи 1 и 4), която, както вече споменах, също въвежда специфични задължения за операторите със значителна пазарна сила (член 8 във връзка с член 12).

87. Не ми убягва обстоятелството, че съображение 1 на Директива 2002/19 подкрепя широкото тълкуване на тези задължения, като ги отнася и към мрежите и „достъпа и договореностите за взаимосвързаност между доставчиците на услуги“. В този смисъл съображения 5 и 6 посочват, че „предприятията, които получават молби за достъп или взаимосвързаност по принцип следва да сключват такива споразумения […]“, както и „преговорната сила на предприятията“, от което следва, че не се свеждат до „оператори на обществени мрежи“.

88. Спокойният размисъл обаче разкрива колко е непълно подобно първо впечатление, което трудно се съвместява с юридическите аксиоми на директивата, основаващи се на свободната търговия.

89. От съдебната практика също следва, че преамбюлът на общностен акт няма задължителна правна сила и не може да служи като основание за дерогиране на самите разпоредби на въпросния акт или за тълкуване в смисъл, който очевидно е в противоречие с техния текст ( 50 ).

90. Макар и на практика много далекосъобщителни предприятия да „предоставят мрежи“, като същевременно „предоставят услуги“, този двуяк характер на дейността им се проявява отчетливо в съображение 1 от преамбюла на Директивата за достъпа, с което се допускат споразумения, но между равни, а това означава, че се извършва разграничение между „мрежови оператори“ и „доставчици на услуги“.

91. Дори Telia Sonera да предава съобщения, като се ползва със статута на iMEZ Ab (като предприятие за предоставяне на услуги), на първото предприятие би следвало да се възложи задължението по член 4 от Директива 2002/19 единствено ако iMEZ Ab разполагаше с обществена съобщителна мрежа, тъй като в противен случай то би било обикновен ползвател ( 51 ) на мрежата на Telia Sonera, който не разполага с правото да иска взаимосвързаност.

92. Следователно, ако TeliaSonera изпълнява ролята на оператор на обществена съобщителна мрежа, да се изисква от него да договаря добросъвестно взаимосвързаност с iMEZ Ab означава, че последното предприятие има същия статут.

93. Член 39 от Vienstintämarkkinalaki не приема тази насока, а посочва, че договарянето на взаимосвързаност е задължително за всяко далекосъобщително предприятие. Проектозаконът, който е изготвен от правителството за представяне в парламента, разяснява подробно в изложението на мотивите относно член 39, параграф 1, че задължението за договаряне на взаимосвързаност се отнася за всички предприятия и съответства на задължението, залегнало в член 12, параграф 1, буква б) от Директивата за достъпа.

94. По този начин се изяснява настъпилото при разглеждането на делото по главното производство объркване, което iMEZ Ab посочва в писменото си становище, отбелязвайки неправилното препращане на член 39, параграф 1 от националния закон към член 12 от Директивата за достъпа, който, както вече изтъкнах, се ограничава само до предприятията със значително въздействие върху пазара, вместо да препрати към член 4, който е приложим за операторите на обществени мрежи, независимо от пазарната им сила.

95. Задължение на Korkein hallinto-oikeus е да установи дали „мрежите“ ( 52 ) на iMEZ Ab се вписват в дефиницията, която Рамковата директива дава за „обществени съобщителни мрежи“, като за целта следва да оцени функционалността им, и по-специално пригодността им да предоставят съобщителни услуги на обществото ( 53 ), както и инфраструктурата им, за да се насърчава или подпомага развитието им.

96. Друг надежден критерий ни предоставя определението на понятието „доставчик на мрежа“ (член 2, буква м) от Рамковата директива), което освен лицето, което създава мрежата или осигурява достъп на други до нея, обхваща и онези, които я оперират или контролират.

97. Финландският съд трябва да определи и характера на мрежите на iMEZ Ab, прибягвайки по пътя на изключването към понятието „електронни съобщителни услуги“ ( 54 ), за да констатира дали инфраструктурата му поддържа единствено функционирането на тези приложения или притежава капацитет, който е аналогичен на мрежовия.

98. Накрая, финландският съд следва да прецени дали Short Message Service Center (SMSC) и Multimedia Messaging Service Center (MMSC) се считат за обществени далекосъобщителни мрежи ( 55 ) или за елементи, които могат да бъдат включени в тях чрез интерфейс за взаимосвързаност ( 56 ), за да може iMEZ да получи статут на оператор ( 57 ).

99. iMEZ поддържа тезата, че шведският регулаторен орган (Kommunikations-myndigheten PTS) го признава за предприятие, което предоставя мрежа, предоставяйки му собствен Mobile Network Code ( 58 ).

100. При все това подобно обстоятелство, настъпило в Швеция, не би следвало да има трансгранично отражение и да окаже решителни последици върху финландския далекосъобщителен пазар ( 59 ), тъй като предоставянето на Mobile Network Code зависи от технически параметри, които общностното право не урежда ( 60 ) и чието оценяване по целесъобразност е от компетентността на всеки национален регулаторен орган с оглед, наред с други критерии ( 61 ), и на съответствието им с препоръките на Международния съюз по далекосъобщения (ITU) ( 62 ).

101. Следователно на втория въпрос и на първи въпрос, буква а) следва да се отговори, че тълкуване в съответствие с член 4 от Директивата за достъпа следва да бъде обусловено от задължението за договаряне на взаимосвързаност според естеството на мрежата на iMEZ Ab, тъй посоченият член го налага единствено по отношение на предприятия, които са характеризирани като „оператори на обществени електронни съобщителни мрежи“, независимо дали притежават значителна пазарна сила.

б) Член 5 от Директива 2002/19

102. Остава нерешен въпросът дали националните регулаторни органи биха могли да считат, че е нарушено задължението за договаряне, когато едно предприятие без значителна пазарна сила е предложило на друго предприятие взаимосвързаност при едностранно определени условия, които биха могли да възпрепятстват развитието на пазара на дребно, като не позволява на своите клиенти да ползват техните услуги (първи въпрос, буква б) от преюдициалното запитване).

103. Запазването на полезния характер на член 4 от Директива 2002/19 води до положителен отговор, след като се направи анализ дали операторът е действал добросъвестно ( 63 ), за да се установи дали действително е проявявал желание да достигне до споразумение, което би могло да се изведе от признаци като разумност и сериозност на предложенията му.

104. При все това, ако националният регулаторен орган констатира, че това задължение не е спазено, той не би могъл, позовавайки се единствено на член 4, да добави допълнителни условия, за да поправи това положение ( 64 ). Член 5, параграф 4 от Директивата за достъпа ( 65 ) обаче му дава такова право предвид възможността за намеса, която му предоставя член 20, параграф 1 от Рамковата директива ( 66 ).

105. Член 4 от Директива 2002/19 не възпрепятства националните регулаторни органи, в съответствие с член 5, да налагат на предприятията, контролиращи достъпа до крайните потребители, определени задължения, предназначени да гарантират връзката от край до край „[…] включително по основателни причини — задължения да постигнат взаимосвързаност между своите мрежи, ако тя още не е изградена“ ( 67 ).

106. В основата на тази разпоредба е доктрината за „essential facilities“ ( 68 ), тъй като се гарантира присъединяването на нови оператори, със същите прерогативи, към съществуващата инфраструктура, и въпреки че не се споменава договарянето на взаимосвързаност, отвореният характер на обявените мерки потвърждава, в рамките на списъка от предполагаеми мерки, договарянето ѝ, което е по-ограничено правомощие, отколкото директното ѝ приемане ( 69 ).

107. По дело, което не е свързано с далекосъобщенията ( 70 ), Съдът приема, че ако съоръжението се счита за „съществено“, собственикът му е длъжен да договори ползването му с други предприятия, при условие че естеството на дейността им изисква да е налице достъп до него; този принцип обаче е смекчен от редица условия, които изискват строго тълкуване и чието предназначение е да предотвратят злоупотреби с господстващото положение (член 82 ЕО).

108. В хипотезата на член 5 договарянето зависи от това дали TeliaSonera контролира основния ключ за достъп до крайните потребители. Единствено неговите мрежи се считат за „основни“, поради което това правило е приложимо, ако са крайно необходими за iMEZ Ab, тъй като не могат да бъдат възпроизведени по разумен начин, без да бъде възпрепятстван достъпът му или като бъде подложен на неприемливи ограничения. Korkein hallinto-oikeus не трябва да забравя търговските отношения между iMEZ Ab и Elisa Oyj, защото ако iMEZ Ab се ползваше от инфраструктурата на Elisa Oyj във Финландия, то би могло да удовлетвори всички изисквания на потребителите си.

109. Когато обаче се прави разлика между „достъп“ ( 71 ) и „взаимосвързаност“ ( 72 ), не се разпорежда взаимосвързаност на услугите, а само на мрежите или на тяхната инфраструктура, като се спазва последователно член 4 — разпоредба, на която се позовава запитващият съд, допълнена от член 5 от Директива 2002/19.

110. Взаимосвързаността се отнася до отношенията между частноправни лица, по характер се доближава до институт на частното право ( 73 ) и допуска техническо взаимодействие между мрежи, които са проектирани по различен начин.

111. От друга страна, понятието за достъп има по-широко правно действие от самата връзка между инфраструктури, понеже съдържа предоставянето на съвкупност от инфраструктури или услуги и в крайна сметка включва „взаимосвързаността“, представляваща специфична форма на достъп, която се прилага между операторите на обществени мрежи (член 2, буква б) от Директива 2002/19).

112. Тези уточнения внасят яснота по първи въпрос, буква в), в смисъл че националните регулаторни органи, след като установят, че член 4 от Директива 2002/19 е нарушен, не могат да задължат далекосъобщително предприятие да договаря добросъвестно взаимосвързаност на своята система за текстови и мултимедийни съобщения със системата на друго предприятие, което също извършва такова предаване на съобщения.

113. Съгласно член 5, параграф 4 от Директива 2002/19 обаче те са оправомощени да изискват от всеки оператор на обществени мрежи, който контролира достъпа от край до край, да договаря добросъвестно взаимосвързаността на своите мрежи с мрежите на друг оператор (в случая текстови и мултимедийни съобщения) в интерес на оперативната съвместимост на тези услуги, по разумен начин, в полза на крайните потребители и при условие че са изпълнени останалите изисквания по този член.

114. Не трябва да се забравя, че съгласно член 7, параграф 3 от Рамковата директива националният регулаторен орган следва да съобщи „дадена мярка“, както и да я обоснове пред Комисията и националните регулаторни органи на други държави членки, за да изложат съответните бележки, ако считат за целесъобразно.

в) Членове 8 и 12 от Директива 2002/19

115. Макар и член 39, параграф 1 от Vienstintämarkkinalaki да се позовава на член 12 от Директива 2002/19, тъй като не е установено положението на TeliaSonera на пазара ( 74 ), прилагането на членове 8 и 12 от Директива 2002/19 трябва да се изключи, тъй като те се отнасят само до взаимосвързаността и достъпа на предприятия, които са със значителна сила в отрасъла, което, повтарям, в случая не е така.

VII — Заключение

116. По изложените съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от Korkein hallinto-oikeus, по следния начин: „1) Член 4, параграф 1 от Директива 2002/19/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях, във връзка със съображения 5, 6 и 8, както и с членове 8 и 5 от тази директива, следва да се тълкува в смисъл, че: а) национално законодателство може да наложи задължение за договаряне на взаимосвързаност на всяко предприятие, независимо от неговата пазарна сила, при условие че то е оператор на обществени далекосъобщителни мрежи. б) национален регулаторен орган може да приеме, че задължението за добросъвестно договаряне на взаимосвързаност не е спазено, когато оператор на обществени далекосъобщителни мрежи, който не притежава значителна пазарна сила, предлага на друг оператор взаимосвързаност при условия, които според регулаторните органи са едностранно наложени и могат да възпрепятстват развитието на конкурентния пазар на дребно, когато на практика тези условия са пречка друг оператор на обществени далекосъобщителни мрежи да предоставя на своите клиенти възможността да изпращат мултимедийни съобщения на крайни клиенти, които са свързани с мрежата на оператора. в) национален регулаторен орган не трябва да налага договаряне на взаимосвързаност на системи за обслужване на текстови и мултимедийни съобщения, дори да е оправомощен съгласно член 5, параграф 4 от Директива 2002/19 да изисква от предприятие, което е оператор на обществени мрежи и е без значителна пазарна сила, но контролира достъпа от край до край, да договаря добросъвестно взаимосвързаността на своите мрежи с мрежите на друго предприятие, за да гарантира оперативна съвместимост на услугите за съобщения при разумни условия и в полза на крайните потребители, при условие че са изпълнени останалите изисквания на член 5 от Директивата за достъпа и на член 7, параграф 3 от Рамковата директива. 2) Тълкуване в съответствие с член 4 от Директивата за достъпа трябва да обуслови задължението за договаряне на взаимосвързаност на естеството на мрежата на iMEZ Ab, тъй като посоченият член позволява налагането на това задължение единствено на предприятия, квалифицирани като „оператори на обществени електронни съобщителни мрежи“, независимо от тяхната пазарна сила. Националният съд трябва да установи дали „мрежите“ на iMEZ Ab се включват в дефиницията, която предлага Рамковата директива за „обществени съобщителни мрежи“, за което следва да прецени тяхната функционалност, и по-специално ползата от тях за предоставяне на съобщителни услуги на обществото или, като инфраструктура, за подпомогане на тяхното функциониране.“

( 1 ) Език на оригиналния текст: испански.

( 2 ) ОВ L 108, стр. 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 169.

( 3 ) По искане на испанския върховен съд в решението от 13 декември 2001 г. по дело Telefónica de España, (С-79/00, Recueil, стр. I-10075) се разглеждат правомощията на тези органи съгласно Директива 97/33/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от относно взаимната свързаност в далекосъобщенията с оглед осигуряване на универсалната услуга и оперативната съвместимост чрез прилагане на принципите за предоставяне на отворена мрежа (ОВ L 199, стр. 32), която предшества Директивата за достъпа.

( 4 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 г. (ОВ L 108, стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195).

( 5 ) Макар и в Директивата за достъпа, както и в Рамковата директива, да се обръща внимание, че трябва да се извърши пазарен анализ, за Решение от 14 юни 2007 г. по дело Telefónica 02/Czech Republic, (C-64/06, Сборник, стр. I-4887) такъв не бе изискан, тъй като задължението не е включено в Директива 97/33, която се прилага ratione tempore.

( 6 ) В заключението ми от 10 юни 2008 г. по дело Комисия/Полша (C-227/07), последвано от Решението на Съда от (Сборник, стр. I-08403), се позовавам на противоречието, което възниква от стимулирането на процеса на отваряне, постановявайки със закон договаряне на достъп до мрежите, без да се анализира предварително дали конкуренцията го изисква, тъй като се ограничава непосредственият характер на споразуменията.

( 7 ) Не ми убягва новаторският характер на обсъжданата технология (мобилни телефонни мрежи, позволяващи да се извършва предаване на съобщения), която за разлика от мрежата за фиксирани телефонни мрежи поставя началото на нова епоха, когато всеки оператор може да я прилага.

( 8 ) Biondi, B. Arte y Ciencia del Derecho. Ariel, Barcelona, 1953, р. 88 et 112 изтъква, че за разлика от някогашното право, чиято ясна терминология го правеше разбираемо за всеки, при което дефинициите бяха излишни, техническите термини променят изначалния смисъл и го усложняват.

( 9 ) Armstrong, M. et J. Vickers. Competition and Regulation in Telecommunications, — In: eds. Bishop, M., J. Kay et C. Mayer. The regulatory Challenge. Oxford University Press, 1995, р. 284 предупреждават, че понякога е трудно „[…] to distinguish between (i) the public network and its operation; (ii) customers’apparatus attached to the network; and (iii) services provided over the network“.

( 10 ) Зелена книга за развитието на общия пазар на далекосъобщителни услуги и оборудване, Брюксел, 16 декември 1987 г., СОМ(87) 290 окончателен, стр. 6, 16 и сл., допълнена с някои предложения, които да гарантират уеднаквяването на механизмите за лицензиране в националните законодателства, като залегналите в Зелената книга за либерализирането на далекосъобщителната инфраструктура и мрежите за кабелна телевизия, част II, Брюксел, , СОМ(94) 682, окончателен, стр. 61 и сл.

( 11 ) Директива 90/388/ЕИО на Комисията от 28 юни 1990 година относно конкуренцията в областта на далекосъобщенията (ОВ L 192, стр. 10).

( 12 ) Положение, за което се предупреждава в съображение второ и седмо от Директива 90/388.

( 13 ) Директива 90/387/ЕИО на Съвета от 28 юни 1990 година относно установяването на вътрешния далекосъобщителен пазар при изпълнение на предложение за открита далекосъобщителна мрежа (ОВ L 192, стр. 1).

( 14 ) На това задължение се позовавам в заключението ми от 1 април 2008 г., което предшества Решение на Съда от по дело Arcor и др. (C-152/07—C-154/07, Сборник, стр. I-05959).

( 15 ) Посочена по-горе в бележка под линия 3.

( 16 ) Курсивът е мой.

( 17 ) Използвам този израз в заключението ми от 28 юни 2007 г., последвано от Решение от по дело Deutsche Telekom, (C-262/06, Сборник, стр. I-10057), както и в заключението ми по дело Комисия/Полша, посочено по-горе, като се позовавам на четири директиви на Европейския парламент и на Съвета: анализираната Директива 2002/19, Директива 2002/20/ЕО относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги, Директива 2002/21 и Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги.

( 18 ) ОВ L 108, съответно стр. 7, 21, 33 и 51; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 213.

( 19 ) Подробно изредени в членове 9—13 от Директива 2002/19, на които се позовава член 8, параграф 1.

( 20 ) Без да се нарушава гъвкавостта, която се включва в изброените хипотези.

( 21 ) Закон 393/2003.

( 22 ) Чрез решение, прието на основание член 18.

( 23 ) В този случай, на основание на член 19.

( 24 ) За да се оцени основателността на исканията на страните, Vienstintävirasto проучва дали на практика биха представлявали пречка за оперативната съвместимост на услугите и следователно дали биха затруднили развитието на устойчив конкурентен пазар във вреда на крайните потребители.

( 25 ) Calviño Santamaría, N. Regulación y competencia en telecomunicaciones; los retos derivados del nuevo marco normativo. — Telecomunicaciones y audiovisual: regulación, competencia y tecnología. 9/10, 2006, No 832, р. 60—63.

( 26 ) Saracci, F. L’interconnexion, objet du droit communautaire des télécommunications: exemple de régulation (application comparée France-Italie). Atelier national de reproduction de thèses, 2004, р. 101.

( 27 ) Съобщение на Комисията до Европейския парламент, Съвета, Европейския икономически и социален комитет и Комитета на регионите от 19 март 2008 г. (COM(2008) 153, окончателен) — Доклад за напредъка на единния европейски пазар на електронни съобщения през 2007 г. (13-ти доклад) отбелязва, че крайната цел, която трябва да се постигне, е да се премахне икономическата регулаторна рамка ex ante, при условие че конкуренцията е достатъчно развита.

( 28 ) Напр. предложението за регламент на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Европейски орган за пазара на електронни съобщения (SEC(2007) 1472 и SEC(2007) 1473).

( 29 ) Или най-малкото да се измести фокусът на защитата от операторите към стандартизацията на универсалната услуга и следователно в полза на гражданите, каквато е целта на предложението за директива на Европейския парламент и на Съвета за изменение на Директива 2002/22/ЕО, Директива 2002/58/ЕО относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации (ОВ L 201, стр. 37; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 36, стр. 63) и Регламент (ЕО) 2006/2004 за сътрудничеството между националните органи, отговорни за прилагане на законодателството за защита на потребителите (ОВ L 364, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 12, стр. 69) (SEC(2007) 1472 и SEC(2007) 1473). Със същата цел, а именно да се създаде гъвкавост, предложението за Директива на Европейския парламент и на Съвета за изменение на Директива 2002/21, Директива 2002/19 и Директива 2002/20/ЕО (SEC(2007) 1472 и SEC(2007) 1473) се отнася включително за съкращаването на необходимите административни ресурси, за да се приложи икономическо регулиране, като процедурата за пазарен анализ, улеснявайки и правейки по-ефективен достъпа до радиочестоти.

( 30 ) В Allegro ma non troppo. Crítica, Biblioteca de bolsillo, Barcelona, 2001 италианският икономически историк Карло Мария Чипола разказва с остър сарказъм за „законите на човешката глупост“, като класифицира хората в четири категории чрез едно просто уравнение за загуби и печалби: „наивният“ действа в своя вреда, облагодетелствайки останалите хора; „интелигентният“ действа така, че да облагодетелства себе си и да създаде облаги и за останалите хора; „злодеят“ придобива печалбите си, навреждайки на останалите хора; накрая Чипола обособява в категорията на „глупака“ — нелепо същество, което вреди на останалите, без да спечели нищо — подкатегорията „свръхглупак“, който поради невъобразимия начин, по който действа, злепоставя както останалите, така и себе си.

( 31 ) Тази дефиниция посочва, че „свързани съоръжения“ означава съоръжения, свързани с електронна съобщителна мрежа и/или електронна съобщителна услуга, които правят възможно и/или поддържат предоставянето на услуги посредством тази мрежа и/или услуга. Те включват системи за условен достъп и електронни програмни наръчници (член 2, буква д) от Рамковата директива).

( 32 ) Farr, S. et V. Oakley. EU Communications Law. 2. ed., Sweet & Maxwell, Londres, 2006, р. 234 освобождават от това задължение не само доставчиците на услуги, но и операторите на тяхната инфраструктура.

( 33 ) Което на практика означава никой да не бъде изключен.

( 34 ) Точка 46 от неговото писмено становище.

( 35 ) Който изразява с точност колебанията си по някои членове и съображения от Директивата за достъпа.

( 36 ) От което се стига до заключението, че технически няма взаимосвързаност на услугите, а само на мрежите.

( 37 ) Част А, параграф 3 от приложението in fine.

( 38 ) Както отново настоява Нидерландия в подкрепа на широкото тълкуване.

( 39 ) По-нататък се позовавам на двустранния характер на задължението за договаряне на взаимосвързаност, тъй като, от една страна, то представлява обща мярка на Директивата за достъпа, която произтича от нейния член 4, а от друга страна, може да бъде постановена от регулаторните органи като средство по смисъла на членове 8 и 12 от директивата с цялата свобода, която се допуска в националните закони или наредби.

( 40 ) Съображение 5 от преамбюла на Директива 2002/19.

( 41 ) В отговор на моя въпрос представителят на Република Финландия потвърди, че финландският закон за далекосъобщенията е по-либерален, тъй като Директивата за достъпа ограничава задължението за договаряне до операторите на обществени мрежи и не включва операторите, които предоставят услуги.

( 42 ) Поддържам този довод в заключението си по дело Комисия/Полша, посочено по-горе.

( 43 ) Решение от 17 декември 1970 г. по дело Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Recueil, стр. 1125), Решение от по дело Balkan (5/73, Recueil, стр. 1091), Решение от по дело Rutili (36/75, Recueil, стр. 1219), Решение от по дело Watson и Belmann (118/75, Recueil, стр. 1185), Решение от по дело Bela Mühle, (114/76, Recueil, стр. 1211), Решение от по дело Buitoni (122/78, Recueil, стр. 677), Решение от по дело Atalanta (240/78, Recueil, стр. 2137) и Решение от по дело Hauer (44/79, Recueil, стр. 3727).

( 44 ) За която настоявам, че произтича пряко от член 4 от Директива 2002/19.

( 45 ) Което е видно от нейното съображение 14.

( 46 ) Разпоредбата признава задължението за взаимосвързаност (на мрежите) „с цел да“ се предоставят съобщителни услуги.

( 47 ) Чрез тези мрежи, след като вече е налице взаимосвързаност.

( 48 ) Наименованието произтича от английския термин „significant market power“.

( 49 ) Процедура, която произтича от членове 15 и 16 на Рамковата директива и която безспорно е сложна, като се въздържам да я коментирам, тъй като не е разисквана по отношение на TeliaSonera Finland.

( 50 ) Решение от 19 ноември 1998 г. по дело Nilsson и др. (C-162/97, Recueil, стр. I-7477, точка 54) и Решение от по дело Manfredi (C-308/97, Recueil, стр. I-7685, точка 30).

( 51 ) Дефиниран в член 2, буква з) от Директива 2002/21 като „физическо лице или юридическо лице, което ползва или търси обществено достъпна електронна съобщителна услуга“, за разлика от крайния потребител, който е „ползвател, който не предоставя обществени съобщителни мрежи или обществено достъпни електронни съобщителни услуги“ (член 2, буква н) от Директива 2002/21).

( 52 ) Преюдициалното запитване определя като мрежа структурата (предполагам, че се отнася за SMSC и MMSC съобщителни центрове), която iMEZ Ab използва, за да разгърне дейността си, макар и неговите колебания да се отнасят главно до характера на iMEZ Ab, тъй като Korkein hallinto-oikeus, за разлика от други страни по това преюдициално производство, като финландското и германското правителство, изхожда от принципа, поддържан в настоящото заключение, че само операторите на обществени съобщителни мрежи могат да бъдат задължени да договарят, но не и другите предприятия.

( 53 ) Член 2, буква г) от Директива 2002/21.

( 54 ) Член 2, буква в) от Директива 2002/21.

( 55 ) Не бива да се отхвърля тази възможност. Поразителното развитие на технологиите изисква да се разграничим от подход, който е застинал на понятието „традиционни мрежи“, тъй като, както изтъкват Ariño, G., L. Aguilera et J.M. De la Cuétara. Las telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura. Marcial Pons, Madrid, 1996, р. 31, наред с обществените или частните мрежи цари голямо разнообразие според степента им на специализиране или в зависимост от компонентите, които я съставляват, като разнообразието и прогресът по никакъв начин не ѝ отнемат ключовия характер в цялата далекосъобщителна система.

( 56 ) Теза, която е защитена от iMEZ, в писменото изложение на нейните доводи.

( 57 ) Както подсказа литовското правителство — като предприятие, което предоставя инфраструктура.

( 58 ) Цифорвите кодове на MCC и MNC (акроними на английски език на Mobile Country Code и Mobile Network Code) се използват съвместно, за да се идентифицират държавата и мобилните телефонни оператори, които използват съобщителни мрежи.

( 59 ) Освен в случаите, когато не са налице технически и законодателни сходства между устройствата на iMEZ, които се използват във Финландия и в Швеция, тъй като двете законодателства черпят от един и същ общностен източник („новата регулаторна рамка“).

( 60 ) По време на съдебното заседание представителят на Комисията поддържа тезата, че те не са предмет на общностна хармонизация, а че критериите за предоставянето им са изключително от национална компетентност.

( 61 ) На уебстраницата на шведския регулатор (www.pts.se) може да се направи справка на английски език в доклада му от 23 декември 2008 г. „Plan of Mobile Networks Codes (MNC) according to ITU-T Recommendation E.212“.

( 62 ) В частност препоръка E.212 на Международния съюз по далекосъобщенията (ITU) е озаглавена „The international identification plan for mobile terminals and mobile user“.

( 63 ) При договарянето, което се изисква специално по смисъла на съображение 5 от преамбюла на Директива 2002/19.

( 64 ) С точна аргументация румънското правителство предупреждава за тези пречки в точки 71—73 от становището си.

( 65 ) „По отношение на достъпа и взаимосвързаността държавите членки гарантират, че националните регулаторни органи са оправомощени да се намесват по собствена инициатива при необходимост или при липса на споразумение между предприятията по молба на някоя от страните, за да осигурят изпълнението на целите на политиката, предвидени в член 8 от Директива 2002/21/ЕО (Рамкова директива) в съответствие с разпоредбите на настоящата директива и процедурите, предвидени в членове 6, 7, 20 и 21 от Директива 2002/21/ЕО (Рамкова директива).“

( 66 ) „В случай на спор във връзка със задължения, възникващи съгласно настоящата директива или специфичните директиви, между предприятия, предоставящи електронни съобщителни мрежи или услуги в една държава членка, съответният национален регулаторен орган, по молба на някоя от страните и при спазване на разпоредбите на параграф 2, издава задължително решение за разрешаване на спора във възможно най-кратък срок и в срок от не повече от четири месеца при изключителни обстоятелства. Съответните държави членки изискват всички страни да съдействат изцяло на националната регулаторна власт.“

( 67 ) В правителствения проект за Vienstintämarkkinalaki се посочва, че с член 39, параграф 3 се траспонира член 5, параграф 1, буква а) от Директивата за достъпа, като насърчава взаимосвързаността да се извършва при сходни условия.

( 68 ) На която се позовава литовското правителство в точка 38 от своето становище.

( 69 ) A maiori ad minus.

( 70 ) В заключението ми по дело Комисия/Полша, посочено по-горе, се позовавам на Решение от 26 ноември 1998 г. по дело Bronner (C-7/97, Recueil, стр. I-7791), в което се анализира предишната съдебна практика (Решение от по дело Commercial Solvents/Комисия, 6/73 и 7/73, Recueil, стр. 223, Решение от по дело CBEM, 311/84, Recueil, стр. 3261 и Решение от по дело RTE и ITP/Комисия, C-241/91 P и C-242/91 P, Recueil, стр. I-743) и в което по същество се приема, че собственикът на единствената система за разнасяне на вестници по домовете не извършва злоупотреба с господстващо положение, като не позволява друг издател да извършва разпространението, понеже съществуват и други алтернативни методи, като поща или продажба в магазини или будки, а и същевременно не са налице технически, законови или икономически пречки, които да възпрепятстват или затрудняват конкурентите да изградят своя собствена система за разпространение.

( 71 ) Дефиниран в член 2, буква а) от Директива 2002/19.

( 72 ) Член 2, буква б) от Директива 2002/19 внася нюанс в неговото съдържание.

( 73 ) Saracci, F. Op. cit. р. 106 и Strubel, X. Brèves observations sur la nature juridique du contrat d'interconnexion de réseaux de télécomunications. — Lex Electronica. No 4/1998, на www.lex-electronica.org.

( 74 ) Съгласно данните, които се съдържат във финландското решение от 11 декември 2006 г., предоставени от Korkein hallinto-oikeus.