ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. SZPUNAR

представено на 10 септември 2019 година ( 1 )

Дело C‑263/18

Nederlands Uitgeversverbond,

Groep Algemene Uitgevers

срещу

Tom Kabinet Internet BV,

Tom Kabinet Holding BV,

Tom Kabinet Uitgeverij BV

(Преюдициално запитване, отправено от Rechtbank Den Haag (Първоинстанционен съд Хага, Нидерландия)

„Директива 2001/29/ЕО — Информационно общество — Хармонизиране на някои аспекти на авторското право и сродните му права — Електронни книги — Виртуален магазин за „употребявани“ електронни книги — Член 2 — Възпроизвеждане — Действия, необходими за осигуряване на правомерно използване — Член 3 — Публично разгласяване — Предоставяне на разположение — Член 4 — Разпространение — Безсрочно предоставяне за ползване на електронни книги, което се извършва онлайн посредством изтегляне — Изчерпване — Член 5 — Изключения и ограничения — Обхват“

Въведение

1. Идеята за изчерпването на правото на разпространение, която се появява най-напред в доктрината ( 2 ), е въведена в началото на XX век по пътя на съдебната практика ( 3 ). Съгласно това правило, след като копието на защитено с авторско право произведение бъде правомерно пуснато в обращение, притежателят на авторските права вече не може да се противопостави на препродажбата на това копие от неговия приобретател. Аргументът е, че авторското право няма предимство пред правото на собственост, което този приобретател има върху копието на въпросното произведение като обект. Впрочем пускането в обращение на копие от произведението от автора или с неговото съгласие предполага, че същият е получил възнаграждението, което му се полага за това копие.

2. Пак по пътя на съдебната практика правилото за изчерпване на правото на разпространение на защитени с авторско право обекти е въведено и в правото на Съюза. Всъщност това правило вече съществува в правния ред на държавите членки, като Съдът разширява обхвата му до цялата територия на Европейския съюз ( 4 ). Тази съдебна практика е мотивирана преди всичко с грижата да се гарантира ефективността на свободното движение на стоките.

3. Оттогава изчерпването на правото на разпространение се признава както на равнището на международното право, така и на равнището на Съюза и на държавите членки ( 5 ).

4. Цифровизирането на подлежащо на защита с авторско право съдържание и появата на нови средства, които правят възможно предоставянето на подобно съдържание онлайн, обаче нарушават равновесието между интересите на носителите на правата и тези на ползвателите на защитени обекти, равновесие, поддържано отчасти благодарение на принципа на изчерпване на правото на разпространение.

5. От една страна, става възможно срещу незначителен разход да се създават напълно точни копия на цифровите файлове, съдържащи защитени обекти, и да се прехвърлят без допълнителни усилия и разноски с помощта на интернет. Тази промяна застрашава възможността за носителите на авторски права да получават подобаващо възнаграждение за своите творби и има голям принос за развитието на пиратството.

6. От друга страна, модерните технически средства дават възможност на носителите на правата да упражняват задълбочен контрол върху начина, по който ползвателите използват произведенията им, включително в личната си сфера, и да разработват модели на търговия, чрез които пълното владение върху копието на дадено произведение се преобразува, често без това да се заявява открито, в обикновено, ограничено и условно право на използване.

7. Задачата на Съда ще е да реши дали с оглед на това развитие правилото за изчерпване на правото на разпространение, установено в реалния свят на копията обекти, може да се приложи и към виртуалния свят на копията — цифрови файлове.

Правна уредба

Международното право

8. Член 6 от Договора на Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) за авторското право, приет в Женева на 20 декември 1996 г. ( 6 ) (наричан по-нататък „ДАП“), озаглавен „Право на разпространение“, гласи: „1. Авторите на литературни и художествени произведения имат изключителното право да разрешават предоставянето на неограничен кръг от лица на оригинала или екземпляри от своите произведения чрез продажба или друго прехвърляне на собственост. 2. Никоя разпоредба на настоящия договор не ограничава възможността на договарящите се страни да определят евентуални условия, при които правото по параграф 1 се погасява след първата продажба или друга сделка, с която се прехвърля собствеността върху оригинала на произведението или екземпляр от него със съгласието на автора“.

9. В приложената към ДАП съвместна декларация по членове 6 и 7 от него се уточнява: „Изразите „екземпляри“ и „оригинал и екземпляри“, като предмет на правото на разпространение и правото на отдаване под наем, предвидено в посочените членове, се отнасят изключително до записани екземпляри, които могат да бъдат пуснати в оборот като материални предмети“.

10. Член 8, параграф 1 от ДАП гласи: „[…] авторите на литературни и художествени произведения имат изключителното право да разрешават разгласяването на своите произведения, по безжичен път или чрез кабел, включително и да предлагат достъп до своите произведения на неограничен кръг лица по начин, позволяващ достъпът до тези произведения да бъде осъществен от място и по време, индивидуално избрани от всеки от тях“.

Правото на Съюза

11. Съгласно член 2 от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество ( 7 ): „Държавите членки предвиждат изключителното право да разрешават или забраняват пряко или непряко, временно или постоянно възпроизвеждане по какъвто и да е начин и под каквато и да е форма, изцяло или частично: а) за авторите — на техните произведения; […]“.

12. Член 3, параграф 1 от тази директива гласи: „Държавите членки предоставят на авторите изключително право да разрешават или забраняват публичното разгласяване на техни произведения по жичен или безжичен път, включително предоставяне на публично разположение на техни произведения по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него“.

13. Накрая, съгласно член 4 от същата директива: „1. Държавите членки предвиждат за авторите по отношение на оригинала на техните произведения или на техни копия изключителното право да разрешават или забраняват всякаква форма на публично разпространяване чрез продажба или по друг начин. 2. Правото на разпространение не се изчерпва в Общността по отношение на оригинала или копия от произведението, освен когато първата продажба или друго прехвърляне на собствеността в Общността на този обект се извършва от притежателя на права или с неговото съгласие“.

Нидерландското право

14. Член 1 от Auteurswet (Закон за авторското право) гласи: „Авторското право е изключителното право на автора на литературно, научно или художествено произведение или на негов правоприемник, да публикува това произведение и да го възпроизвежда при спазване на предвидените в закона ограничения“.

15. Съгласно член 12, параграф 1, точка 1 от този закон: „1. Под публикуване на литературно, научно или художествено произведение се разбира по-специално: 1°. публикуване на възпроизвеждане на произведението в неговата цялост или на части от него; […]“.

16. Съгласно член 12b от същия закон: „Ако копие на литературно, научно или художествено произведение е пуснато на пазара чрез прехвърляне на собствеността за първи път в държава — членка на Европейския съюз, или в държава — членка на Европейското икономическо пространство, от неговия автор или от правоприемника му или с тяхно съгласие, пускането на пазара на въпросното копие по друг начин, с изключение на неговото наемане или заемане, не представлява нарушение на авторското право“.

Фактите, производството и преюдициалните въпроси

17. Nederlands Uitgeversverbond (наричано по-нататък „NUV“) и Groep Algemene Uitgevers (наричано по-нататък „GAU“), ищци в главното производство, са сдружения, чиято цел е да защитават интересите на нидерландските издатели.

18. Tom Kabinet Internet BV (наричано по-нататък „Tom Kabinet“), ответник в главното производство ( 8 ), е дружество по нидерландското право. Tom Kabinet поддържа интернет сайт, предоставящ онлайн магазин за употребявани електронни книги. Начинът, по който функционира този магазин, се променя в хода на главното производство. Понастоящем като част от тази услуга, наречена „читателски клуб“ (leesclub), Tom Kabinet препродава на регистрираните на сайта му физически лица електронни книги, които дружеството закупува било от официалните разпространители, било от други физически лица. Цените на Tom Kabinet са по-ниски от цените на официалните разпространители. На сайта на Tom Kabinet физическите лица, закупили от него електронни книги, биват насърчавани да му ги продават обратно, след като ги прочетат, като това им носи „кредити“, които впоследствие им дават възможност да закупуват други книги. При закупуването на електронни книги от физически лица Tom Kabinet изисква от тях да изтрият собственото си копие ( 9 ) и поставя върху копията, които препродава, цифров воден знак (digital watermark), за да гарантира тяхната законност.

19. На 1 юли 2014 г. NUV и GAU предявяват иск срещу Tom Kabinet пред съдията по обезпечителното производство към Rechtbank Amsterdam (Първоинстанционен съд Амстердам, Нидерландия), който отхвърля искането им, тъй като на пръв поглед не установява достатъчна вероятност за наличие на нарушение на авторското право ( 10 ). NUV и GAU подават въззивна жалба срещу това решение пред Gerechtshof te Amsterdam (Апелативен съд Амстердам, Нидерландия), който потвърждава решението на съдията по обезпечителното производство, като едновременно с това забранява на Tom Kabinet да предлага онлайн услуга, позволяваща продажбата на неправомерно изтеглени електронни книги. Срещу решението на Gerechtshof te Amsterdam (Апелативен съд Амстердам) няма подадена касационна жалба.

20. В междинното си решение запитващата юрисдикция приема, че въпросните книги трябва да се разглеждат като „произведения“ по смисъла на Директива 2001/29 и че предлагането на електронни книги, които могат да бъдат изтеглени при обстоятелства като разглежданите в главното производство, не представлява публично разгласяване на тези произведения по смисъла на член 3, параграф 1 от тази директива. Тя обаче отбелязва, че отговорът на въпросите дали, от една страна, предоставянето на електронна книга за безсрочно ползване, което се извършва онлайн посредством изтегляне, може да представлява форма на разпространение по смисъла на член 4, параграф 1 от Директива 2001/29, и от друга страна, дали по този начин правото на разпространение може да бъде изчерпано по смисъла на член 4, параграф 2 от тази директива, не е очевиден. Освен това запитващата юрисдикция иска да се установи дали в случай на препродажба носителят на авторските права може да се противопостави на действията по възпроизвеждане, необходими за предаването на екземпляра, по отношение на който правото на разпространение евентуално е изчерпано, между последващи приобретатели.

21. При тези обстоятелства запитващата юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси: „1) Трябва ли член 4, параграф 1 от Директива [2001/29] да се тълкува в смисъл, че по смисъла на тази разпоредба изразът „по отношение на оригинала на техните произведения или на техни копия […] всякаква форма на публично разпространяване чрез продажба или по друг начин“означава и безсрочното предоставяне за ползване на електронни книги (т.е. на дигитални копия на защитени с авторски права книги), което се извършва онлайн посредством изтегляне на цена, при която притежателят на авторското право получава възнаграждение, съответстващо на икономическата стойност на копието на притежаваното от него произведение? 2) Ако отговорът на първия въпрос е положителен: изчерпано ли е в Съюза правото на разпространение по отношение на оригинала или на копия от произведение по смисъла на член 4, параграф 2 от [Директива 2001/29], когато първата продажба или друго прехвърляне на собствеността в Съюза — като в настоящия случай това означава безсрочно предоставяне за ползване на електронни книги (т.е. дигитални копия на защитени с авторски права книги), извършвано онлайн посредством изтегляне на цена, при която притежателят на авторското право получава възнаграждение, съответстващо на икономическата стойност на копието на притежаваното от него произведение — се извършва от притежателя на правата или с негово съгласие? 3) Трябва ли член 2 от [Директива 2001/29] да се тълкува в смисъл, че прехвърляне на собствеността между последващи приобретатели на правомерно придобит екземпляр, по отношение на който правото на разпространение е изчерпано, съдържа разрешение за посочените в тази разпоредба действия по възпроизвеждане, доколкото действията по възпроизвеждане са необходими за правомерното използване на екземпляра, и евентуално при какви условия? 4) Трябва ли член 5 от [Директива 2001/29] да се тълкува в смисъл, че притежателят на авторските права вече не може да се противопостави на необходимите за прехвърлянето на собствеността между последващите приобретатели действия по възпроизвеждане по отношение на правомерно придобит екземпляр, за който е изчерпано правото на разпространение, и евентуално при какви условия?“.

22. Преюдициалното запитване е внесено в Съда на 16 април 2018 г. Писмени становища представят страните в главното производство, чешкото, датското, германското, испанското, френското, италианското и португалското правителство, правителството на Обединеното кралство и Европейската комисия. Страните в главното производство, белгийското, чешкото, датското, германското и испанското правителство, както и Комисията са представлявани в съдебното заседание, проведено на 2 април 2019 г.

Анализ

Предварителни бележки

23. Запитващата юрисдикция поставя на Съда четири преюдициални въпроса, с които иска да се установи дали предоставянето за безсрочно ползване на електронни книги посредством изтегляне онлайн е обхванато от правото на разпространение по смисъла на член 4 от Директива 2001/29, дали това право се изчерпва предвид обстоятелството, че подобно предоставяне се извършва със съгласието на автора, и дали действията по възпроизвеждане, необходими за евентуално последващо прехвърляне на придобита по такъв начин електронна книга, са правомерни. Освен това някои от страните, представили становища по настоящото дело, и по-специално NUV и GAU, датското и германското правителство и Комисията, считат, че обхватът на въпросите следва да се разшири с включването на точка, целяща да се установи дали въпросните действия са обхванати от правото на публично разгласяване, предвидено в член 3 от Директива 2001/29.

24. Впрочем считам, че всички тези въпроси трябва да бъдат анализирани заедно, тъй като представляват неделима част от един-единствен комплексен въпрос: трябва ли предоставянето на защитени произведения на ползвателите посредством изтегляне онлайн да се разглежда като отнасящо се до правото на разпространение, последицата от което би била изчерпването на посоченото право с първоначалното предоставяне, извършено със съгласието на автора? Разглеждането на посочените действия като отнасящи се до правото на публично разгласяване изключва по-специално възможността те да бъдат отнесени към правото на разпространение, и обратно. Впрочем не ми се струва нито логично, нито уместно да се прави разграничение между правото на разпространение и изчерпването на това право, тъй като тези две понятия обхващат едни и същи действия ( 11 ). Накрая, доколкото възпроизвеждането на произведението е необходимо за всяко предаване на електронен файл от разстояние, въпросът за правото на възпроизвеждане е неизменна част от всяка дискусия по въпроса за евентуалното изчерпване на правото на разпространение онлайн.

25. В настоящото заключение ще анализирам аргументите, изведени от тълкуването на закона и на съдебната практика, както и аргументите от телеологично естество, които трябва да насочат Съда при отговора на преюдициалните въпроси.

Текстовете

26. Може да се разграничат две основни форми за получаване на публичен достъп до защитени с авторско право произведения. Първата се състои в представяне на произведението пред публика. Това е най-старата форма, появила се много преди самото авторско право. Става дума за театрални или оперни представления, изложби на произведения на пластичните изкуства или филмови прожекции. Представянето се организира от носителя на авторските права, а публиката трябва да отиде на избраното от него място и в избраното от него време, за да получи достъп до представянето.

27. Появата на радио- и телевизионното разпръскване прави възможно представянето от разстояние, като по този начин освобождава публиката от задължението да отиде до мястото, където се осъществява това представяне, но запазва ограничението във времето. Последното е премахнато едва с появата най-напред на телевизионните услуги по заявка, а по-късно и на интернет. Тези технически средства позволяват представянето да се извършва не само от разстояние, но и в желания от зрителите момент.

28. Общото между тези начини за достъп до произведенията е, че възможността публиката да достигне до тях е обусловена от предоставянето им на разположение от носителите на авторските права върху тези произведения. С други думи, носителите на правата решават дали и с какво техническо средство произведението да стане достъпно на публиката. Това право за вземане на решения е от ключово значение от гледна точка на възможността за носителя на правата да извлича печалба от произведението си. Всъщност всяко представяне или всеки достъп на определен потребител до произведението обикновено предполага възнаграждение за посочения носител.

29. Втората форма на достъп се състои в безсрочното или временното придобиване от определени потребители на екземпляри (оригинал или копия) от произведения. Това е обичайната форма на достъп до литературните произведения, но също и до музикалните и аудиовизуалните такива (под формата на звукозаписи или видеозаписи), както и до някои произведения на пластичните изкуства.

30. В този случай, макар че първото предоставяне на публично разположение, разбира се, зависи от волята на носителя на авторските права, потребителят, след като веднъж придобие даден екземпляр, може да го ползва независимо от тази воля. При това положение възнаграждението на носителя на авторските права трябва да бъде организирано по различен начин. Всъщност, тъй като не е в състояние да контролира, а следователно и да осребрява всеки достъп до произведението от определен потребител, той трябва да се удовлетворява от цената, получавана от продажбата на всеки екземпляр от произведението ( 12 ).

31. Тези два начина за публичен достъп до произведенията са подчинени на две изключителни права на носителите на авторските права, наречени в актовете, относими към настоящото дело, право на публично разгласяване ( 13 ) и право на разпространение ( 14 ). Въпросът, който възниква, е кое от тези права урежда публичното предоставяне посредством изтегляне онлайн на защитени с авторско право произведения ( 15 ).

32. Отговорът не е еднозначен a priori, тъй като този начин на предоставяне съчетава двете форми на публичен достъп до произведенията. На първо място, произведението се предоставя на разположение на публиката онлайн и всеки може да има достъп до него. По-нататък, вместо да се възползва от произведението от разстояние, както при „класическото“ публично разгласяване, ползвателят, с разрешението на носителя на авторските права, сам прави копие на това произведение, което съхранява на собствения си компютър ( 16 ) и до което впоследствие има достъп, по принцип независещ от предоставянето на разположение, осъществявано от посочения носител на правата. Следователно от момента, в който ползвателят осъществи това възпроизвеждане, изтеглянето се доближава до действие по разпространяване.

33. Авторите на ДАП са били наясно с този смесен характер на изтеглянето. Съгласно издаденото от СОИС ръководство за тълкуване на ДАП ( 17 ), предвид „хибридния характер“ на предоставянето на произведенията на разположение онлайн за този начин на предаване не може да се избира между защита чрез „право, свързано с копие“ или „право, несвързано с копие“. Поради това се допуска приемането на „рамково разрешение“, което дава предимство на правото на публично разгласяване, без да изключва прилагането на правото на разпространение.

34. Тъй като обаче ДАП установява минимално равнище на защита, на договарящите страни се забранява да определят по-ниско равнище за тази защита. Прилагането на правото на разпространение, ограничено от правилото за неговото изчерпване, вместо на правото на публично разгласяване, за което не съществува подобно правило, обаче означава да се намали равнището на защита под определения с ДАП праг.

35. Нещо повече, в съвместната декларация по членове 6 и 7 от ДАП прилагането на тези разпоредби се ограничава до „записани екземпляри, които могат да бъдат пуснати в оборот като материални предмети“. Разбира се, тази декларация има само тълкувателен характер и отразява разбирането на тези членове от договарящите се страни към момента на подписването на ДАП. Следователно би могло да се изтъкне, че от 1996 г. — годината на подписване на ДАП — пазарната реалност се е променила значително, което може да е основание за различен подход.

36. Тъй като обаче Европейският съюз е страна по ДАП, същият е включен в правната система на Съюза, по-специално с Директива 2001/29 ( 18 ). Впрочем при приемането на тази директива законодателят на Съюза, изглежда, изразява ясно подкрепата си за прилагането на правото на публично разгласяване към предоставянето на произведения посредством изтегляне онлайн, както и за ограничаването на правото на разпространение, и следователно на неговото изчерпване, само до копията на материален носител. По-конкретно, изтеглянето е обхванато от правото на предоставяне на произведенията на публично разположение, предвидено в член 3, параграф 2 от тази директива.

37. Това личи достатъчно ясно от съвместния прочит на съображения 24, 25, 28 и 29 от Директива 2001/29. Съгласно тези съображения: „(24) Правото да се предоставят на разположение на публиката закриляни обекти, посочени в член 3, параграф 2, следва да се разбира като обхващащо всички действия на предоставяне на такъв обект на разположение на публиката, която не присъства на мястото, откъдето произхожда актът на предоставяне на разположение[,] и като необхващащо други действия. (25) […] Следва да бъде ясно, че всички притежатели на права, признати съгласно настоящата директива, имат изключителното право да предоставят на разположение на публиката произведения, закриляни от авторското право или друг закрилян обект, чрез интерактивни предавания при поискване. Такива интерактивни предавания при поискване се характеризират с факта, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, което той избира индивидуално. […] (28) Закрилата на авторското право съгласно настоящата директива включва изключителното право върху контрола на разпространението на произведение върху материализиран носител. Първата продажба в Общността на оригинала на произведение или на копия от него от притежателя на правото или с негово съгласие изчерпва правото на контрол върху препродажбата на този предмет в Общността. […] (29) Въпросът за изчерпване на правото не възниква в случая на услуги, и по-специално на онлайн услуги. Това също се прилага за материализирано копие на произведение или друг обект, реализиран[о] от ползвател на такава услуга със съгласието на притежателя на право[то]. […] За разлика от CD-ROM или CD-I, при които интелектуалната собственост е включена в материалния носител, а именно стока, всяка онлайн услуга е в действителност акт, който следва да подлежи на разрешително, когато авторското право или сродните му права предвиждат това“ ( 19 ).

38. Вярно е, че тези съображения съдържат някои неясноти. По-специално, споменаването на услугите в съображение 29 може да изглежда неуместно. Всъщност онлайн търговията в известна степен размива разграничението между стоки и услуги. В този смисъл Директива 2000/31/ЕО ( 20 ) квалифицира като „услуга на информационното общество“, наред с другото, продажбата на стоки онлайн ( 21 ). Буквалното разбиране на тази квалификация би могло да доведе до абсурдния резултат продажбата на CD или на хартиена книга онлайн да не води до изчерпване на правото на разпространение.

39. В тези съображения обаче разграничителната линия, която по волята на законодателя на Съюза съществува между правото на публично разгласяване (под формата на предоставяне на разположение на публиката) и правото на разпространение, е ясно посочена. Така правото на публично разгласяване се прилага за всички форми на използване на произведенията онлайн: както тези, които не са свързани с копие, така и тези, които почиват на създаването на подобно копие. По-специално съображение 29 е пределно ясно в това отношение. Ако в това съображение се говори само за материализираните копия, създадени от ползвателя с разрешението на носителя на правата, това е защото то предвижда изчерпване на правото на разпространение само за копията на материален носител. Очевидно е обаче, че става дума за копия, получени чрез изтегляне.

40. Следва да се отбележи още, че прилагането на правото на публично разгласяване към действия като извършваните от Tom Kabinet може да породи съмнения с оглед на определението за публично разгласяване, възприето от Съда в неговата практика. Не е изненада, че съгласно тази практика публичното разгласяване обхваща акт на разгласяване и публика, като тази публика е съставена от доста голям брой лица ( 22 ).

41. При оригиналното предоставяне на разположение посредством изтегляне, което се извършва от носителя на авторските права, това не поражда проблем, тъй като е възможно да се създадат толкова копия, колкото са приобретателите, желаещи да придобият някое от тях. Положението е различно при последващото предоставяне от даден ползвател на придобито от него копие. Всъщност в модела, който би произтекъл от прилагането на правилото за изчерпване на правото на разпространение, този ползвател ще може да предостави само едно копие, което да достигне един-единствен приобретател. Тогава може да възникне въпросът дали в този случай е налице публично разгласяване, доколкото произведението може да бъде разпространено до едно-единствено лице.

42. Не споделям становището на Комисията по този въпрос, че самото предоставяне на разположение, т.е. предлагането на копието за препродажба, представлява действие по разгласяване. Това важи за ситуацията, при която ползвателят стига директно до произведението, предоставено на разположение на публиката например на уебсайт. Обратно, когато достъпът изисква придобиването на копие, действието по разгласяване се извършва в момента на неговото изтегляне. Ако следваме предложения от Комисията подход, всяко предложение за придобиване на копия от произведение, в това число на материални копия, би представлявало публично разгласяване и правото на разпространение би било изпразнено от съдържание. Следователно може би трябва да се внесе уточнение в определението за „публично разгласяване“ в ситуация, при която предоставянето на разположение се извършва посредством изтегляне. Всъщност от значение е не броят на лицата, до които се извършва разгласяването, а че лицето в основата на това разгласяване изпраща предложението си до лица извън личното му обкръжение. Следователно в този случай публика може да е и един-единствен приобретател.

43. Извън обстоятелството, че волята на законодателя личи достатъчно ясно от съображенията на Директива 2001/29, прилагането на тази директива за произведения, предоставени на разположение на публиката посредством изтегляне онлайн, не се допуска и съгласно текста на член 4 от същата. Този член въвежда в полза на авторите правото да разрешават или забраняват разпространяването на техните произведения „чрез продажба или по друг начин“. Съдът е имал повод да уточни, че изразът „по друг начин“ следва да се разбира единствено като прехвърляне на собствеността ( 23 ). Така разпространяването включва прехвърлянето на собствеността върху екземпляра от въпросното произведение било чрез продажба, било с друго средство. При цифровия файл обаче е трудно да се говори за собственост ( 24 ). Той е дематериализиран и следователно не е вещ по смисъла на гражданското право. Файлът може да се разглежда по-скоро като чиста информация. Тази информация може да бъде защитена с различни права, но не и с правото на собственост.

44. Впрочем във всяка договорна ситуация прехвърлянето на собствеността изисква по-специално съгласието на двете страни по сделката, едната от които отстъпва на другата всички права върху обекта на собствеността. Всъщност в ситуацията на предоставяне на разположение на произведения посредством изтегляне онлайн съществуват множество споразумения, уреждащи правата и задълженията на страните. Тези споразумения могат да се отнесат към свободата на договаряне и не мисля, че евентуалното признаване на правилото за изчерпване на правото на разпространение може да ограничи тази свобода. Така, за разлика от ситуацията, която преобладава при материалните обекти, в случаите на предоставяне на дематериализирани произведения онлайн никога не е лесно да се установи със сигурност дали е налице прехвърляне на собственост и следователно изчерпване на правото на разпространение, тъй като страните по договора могат да определят по най-разнообразни начини реда и условията за използване на копието на произведението.

45. Накрая, считам, че и правото на възпроизвеждане, уредено с член 2 от Директива 2001/29, не допуска признаването на правилото за изчерпване на правото на разпространение по отношение на произведения, предоставяни посредством изтегляне онлайн.

46. Всъщност всяко изтегляне на цифров файл се състои в създаването на копие на посочения файл на компютъра приемник. Създаването на това копие обаче е действие по възпроизвеждане, подчинено на изключителното право на носителя на авторските права върху произведението, съдържащо се във въпросния файл. Това ясно личи от много широката формулировка на член 2 от Директива 2001/29, който обхваща възпроизвеждането „по какъвто и да е начин и под каквато и да е форма“ ( 25 ). Този подход се потвърждава от второто изречение на съвместната декларация по член 1, параграф 4 от ДАП, съгласно което „[с]ъхраняването на електронен носител на закриляно произведение в дигитална форма [представлява] възпроизвеждане по смисъла на член 9 от Бернската конвенция[ ( 26 )]“.

47. При предоставянето на произведения посредством изтегляне онлайн създаването на копие на произведението от оригиналния му приобретател се извършва със съгласието на носителя на авторските права като необходим елемент от тази форма на предоставяне на публично разположение. Това съгласие обаче не обхваща възпроизвеждането, което ще е необходимо за последващо прехвърляне в случай на препродажба на копието на произведението.

48. Това възпроизвеждане не може да се счита и за обхванато от правилото за изчерпване на правото на разпространение. Всъщност подобен извод би бил равнозначен на признаване на изчерпването на правото на възпроизвеждане. То обаче не може да бъде изчерпано. Така за всяко възпроизвеждане, което съпътства препродажбата на произведение в цифров формат, трябва или да е дадено разрешение от носителя на изключителното право на възпроизвеждане, или да се прилага някое от изключенията от посоченото изключително право ( 27 ).

49. Създаването на тези копия обаче не е обхванато от нито едно от изключенията от правото на възпроизвеждане по член 5 от Директива 2001/29. По-специално то не е обхванато от изключението по отношение на възпроизвеждането с преходен или инцидентен характер, представляващо неразделна част от технологичния процес, което се съдържа в член 5, параграф 1 от тази директива. Действително, първо, това възпроизвеждане не е нито временно, нито преходно, тъй като предназначението му е да остане на компютъра — приемник на изтеглянето ( 28 ). Дори ако копието, от което е направено изтеглянето, впоследствие бъде изтрито, преходен характер има не крайното възпроизвеждане, а най-много размножаването на копията. Второ, тези действия по възпроизвеждане не са лишени от самостоятелно стопанско значение съгласно изискванията на тази разпоредба. Напротив, целта на изтеглянето е именно да се създаде копие на цифровия файл (съдържащ въпросното произведение) на компютъра приемник. Следователно именно в действието по възпроизвеждане се заключава същественото стопанско значение на цялата операция.

50. В заключение, различните разпоредби на Директива 2001/29, разглеждани в светлината на съображенията от тази директива, както и на относимите разпоредби на ДАП, според мен не позволяват тълкуване в смисъл, че предоставянето на защитени с авторско право произведения посредством изтегляне онлайн е обхванато от правото на разпространение, предвидено в член 4 от тази директива, и от правилото за неговото изчерпване.

51. Струва ми се, че изводите, произтичащи от практиката на Съда, не поставят под съмнение тази констатация.

Съдебната практика

52. Съдът вече е имал повод да се произнесе по дела, отнасящи се до правни проблеми, близки до разглежданите в настоящото дело. Първото, което идва наум, разбира се, е делото, по което е постановено решение UsedSoft ( 29 ).

Компютърните програми

53. Това дело се отнася до въпроса дали предоставянето на копие от компютърна програма посредством изтегляне онлайн, придружено с лиценз за безсрочно използване на тази програма, изчерпва правото на разпространение на това копие съгласно член 4, параграф 2 от Директива 2009/24/ЕО ( 30 ).

54. Някои констатации на Съда в решение UsedSoft ( 31 ) несъмнено биха могли да се използват в подкрепа на признаването на прилагането на правилото за изчерпване на правото на разпространение не само за предоставянето на компютърни програми посредством изтегляне, но и за предоставяне на всички категории защитени с авторско право произведения.

55. Съдът например постановява, че прехвърлянето на копие от компютърна програма било посредством материален носител, било посредством изтегляне, придружено с лиценз за безсрочно използване на посочената програма, е равнозначно на прехвърляне на собствеността върху това копие и следователно на продажбата му по смисъла на член 4, параграф 2 от Директива 2009/24 ( 32 ). Според Съда всяко различно тълкуване би позволило на носителите на авторските права върху компютърните програми да заобиколят правилото за изчерпване на правото на разпространение и да осуетят полезното му действие, квалифицирайки договора не като „продажба“, а просто като „лиценз“ ( 33 ). Освен това, що се отнася до правото на публично разгласяване, уредено с член 3 от Директива 2001/29, Съдът постановява, че прехвърлянето на правото на собственост върху копие от компютърната програма преобразува публичното разгласяване в акт на разпространение по смисъла на член 4 от тази директива, което води до изчерпването на правото на разпространение съгласно член 4, параграф 2 от посочената директива ( 34 ). Накрая, Съдът констатира, че от икономическа гледна точка предаването на копие от компютърна програма онлайн е функционално равнозначно на предоставянето чрез материален носител ( 35 ).

56. Трябва обаче да се констатира, че тези свои съображения Съдът излага по повод специално законодателство, представляващо lex specialis по отношение на Директива 2001/29 ( 36 ) и отнасящо се до много специфична категория произведения, каквито са компютърните програми.

57. Вярно е, че съгласно член 1, параграф 1 от Директива 2009/24, който е отражение на член 4 от ДАП, компютърните програми се закрилят като литературни произведения. Според мен обаче тези разпоредби отразяват по-скоро волята на авторите на ДАП, а след това и тази на законодателя на Съюза, да не се създава отделна категория произведения, отколкото истинско сходство между компютърните програми и литературните произведения. Всъщност компютърните програми представляват поредици от указания, предназначени да бъдат изпълнявани от машина (компютър). Макар компютърната програма да може да се изрази на разбираем за човека, или поне за лицата с определена квалификация език (изходен код), не това е нейното предназначение. Предназначението ѝ е да бъде разбирана и изпълнявана от машината, като за ползвателя интересът произтича не от четенето на програмата, а от работата на тази машина. За ползвателя да прочете редовете от кода на дадена програма би било също толкова полезно, колкото да изпие чаша гориво, вместо да го налее в резервоара на автомобила си. Така компютърната програма е повече инструмент, отколкото произведение в прекия смисъл на думата. От това произтичат някои особености на компютърната програма като защитен с авторско право обект, които обосновават специфичното ѝ третиране от законова гледна точка.

58. Така, първо, използването на дадена компютърна програма изисква тя да се зареди на компютъра, на който е предназначена да функционира. Поради това няма никакво значение дали тази програма се разпространява на материален носител (например CD-ROM) или посредством изтегляне, тъй като във всички случаи копието на програмата трябва да се зареди на компютър, независимо дали е записано на материален носител или не; тя не е използваема сама по себе си. Това не се важи за други категории произведения, като, разбира се, книгите, но също и произведенията на оптични дискове (CD или DVD), които за разлика от изтеглените произведения не изискват преминаване през компютър.

59. Второ, тъй като компютърната програма е инструмент, тя често има нужда от допълнителни услуги по поддръжка и актуализиране, услуги, които обикновено са част от договор за използване, наречен „лиценз“. Съществуването на такъв лиценз не зависи от начина — материален или нематериален — по който се разпространява програмата. Именно това налага Съдът да приложи широко определение на понятието „продажба“ ( 37 ). В противен случай всяко предоставяне на компютърна програма както посредством изтегляне, така и на материален носител, би могло да се разглежда като лиценз, без никога да води до изчерпване на правото на разпространение, което би осуетило полезното действие на член 4, параграф 2 от Директива 2009/24. За сметка на това при други категории произведения разпространяването на материален носител обикновено не е придружено с лиценз, както може да е при предоставянето посредством изтегляне.

60. Тези два специфични аспекта на компютърните програми позволяват на Съда да констатира, че от икономическа гледна точка предоставянето посредством изтегляне е функционално равнозначно на предоставянето върху материален носител ( 38 ). При други категории произведения, макар основната полза от тях, а именно запознаването с произведението, да е една и съща, независимо как точно са предоставени на ползвателите, осъществяването на това запознаване може да е различно в зависимост от начина на записване (цифров или аналогов) и на предоставяне.

61. Трето, ползата от литературните, музикалните или кинематографичните произведения често се изчерпва, така да се каже, след един-единствен прочит, изслушване или гледане. Следователно потребителят е готов да се освободи от своето копие на произведението след това първо запознаване, доколкото е задоволил изцяло свързаните с произведението потребности. Не такъв е случаят с компютърните програми, които обикновено са предназначени за дългосрочно използване. Следователно компютърните програми подлежат в много по-малка степен на бързо пускане в обращение на пазара на употребявани стоки, отколкото произведенията от други категории.

62. Освен това като инструменти, принадлежащи на сектор, в който техническият напредък е изключително динамичен, компютърните програми обикновено остаряват бързо, въпреки евентуалните актуализации. Следователно, ако ползвателят желае да препродаде своето копие на компютърна програма, може да се предположи, че то вече не му носи ползи, като това често се дължи на неговото (относително) остаряване. Поради това придобиването на употребявана програма е по-малко полезно от придобиването на напълно осъвременена от техническа гледна точка нова програма. Може да се каже, че загубата на стойност при литературните, музикалните или кинематографичните произведения на материален носител поради износването на посочения материален носител има за аналог моралното остаряване при компютърните програми. За сметка на това литературните, музикалните или кинематографичните произведения без материален носител съхраняват изцяло своята полезност, независимо от изминалото време и броя на последователните приобретатели. Поради това пазарът на употребявани нематериални копия на литературни и други произведения може да засегне много по-сериозно интересите на носителите на авторските права, отколкото пазарът на употребявани компютърни програми.

63. Следователно Съдът преценява въпроса за изчерпването на правото на разпространение на компютърните програми при предоставяне посредством изтегляне с оглед на специфичните обстоятелства при тази категория произведения, които са различни от обстоятелствата при литературните, музикалните или кинематографичните произведения. Към тези фактически разлики се добавят и нормативните различия между Директива 2009/24 и Директива 2001/29.

64. На първо място, Директива 2009/24 не предвижда за авторите на компютърни програми изключително право да разрешават или забраняват публичното разгласяване или предоставянето на разположение на публиката. Единствените права, които се уреждат с тази директива, са правото на възпроизвеждане, правото на преработване и правото да се извършва или да се разрешава „всяка форма на публично разпространение“ на оригинална компютърна програма или на копия от нея ( 39 ). Поради това Съдът е принуден да разглежда предоставянето на компютърна програма посредством изтегляне онлайн като отнасящо се до правото на разпространение по смисъла на Директива 2009/24; в противен случай щеше да се наложи да се приеме, че специалната уредба за компютърните програми не предоставя изключително право, което да обхваща най-разпространеното техническо средство за тяхното предоставяне, понастоящем изтеглянето. Прилагането на предвиденото в Директива 2001/29 право на публично разгласяване би поставило под въпрос характера на lex specialis, присъщ на Директива 2009/24 ( 40 ) и на нейните подробни правила, пригодени към спецификите на компютърните програми като обект на закрила ( 41 ).

65. На второ място, за разлика от Директива 2001/29 Директива 2009/24 не съдържа нито една разпоредба, която да указва, че правилото за изчерпване на правото на разпространение, предвидено изрично в член 4, параграф 2 от нея, се ограничава до копията върху материален носител ( 42 ).

66. Накрая, на трето място, член 5, параграф 1 от Директива 2009/24 съдържа изключение от правото на възпроизвеждане за действия, които са „необходими за използването на компютърната програма в съответствие с нейното предназначение от лицето, което законно я е придобило“. Тази разпоредба позволява на Съда да постанови, че приобретателят на употребявана компютърна програма може да извърши необходимото за изтеглянето ѝ възпроизвеждане, без да наруши изключителното право на автора на посочената програма ( 43 ). Директива 2001/29 обаче не съдържа аналогично изключение ( 44 ).

67. В настоящото дело Tom Kabinet твърди, че електронната книга представлява компютърна програма и че следователно за нея трябва пряко да се приложи решение UsedSoft. Този довод обаче не може да бъде приет. Електронната книга не е компютърна програма, т.е. набор от указания, даващи възможност на компютъра да извършва определени операции, а цифров файл, съдържащ данни, които компютърът трябва да обработи. Следователно няма никаква причина за нея да се прилага специалната правна уредба, предназначена за компютърните програми, както е тълкувана от Съда. Освен това електронната книга е защитена с авторско право не като обикновен цифров файл, а поради съдържанието ѝ, тоест литературното произведение, което съдържа. Тази защита обаче попада в приложното поле на Директива 2001/29.

Отдаването в заем на електронни книги

68. В решение Vereniging Openbare Bibliotheken ( 45 ) Съдът постановява, че правото на отдаване в заем по член 3 от Директива 2006/115/ЕО ( 46 ), както и предвиденото в член 6 от тази директива изключение от правото на публично отдаване в заем може да се приложат по отношение на електронните книги. Впрочем както в член 4 от Директива 2001/29, така и в член 3, параграф 1, буква а) от Директива 2006/115 става дума за оригинала и за копията на произведението. При това положение може да се предложи да се направи аналогия между отдаването в заем на електронни книги и тяхното разпространение, доколкото и двете се състоят в изтегляне на цифрово копие.

69. Разрешението, което Съдът възприема в решение Vereniging Openbare Bibliotheken ( 47 ), обаче е изготвено в правна среда, различна от тази по настоящото дело. Всъщност правото на отдаване в заем — за разлика от правото на отдаване под наем, също уредено в член 3 от Директива 2006/115, и от правото на разпространение, за което става въпрос в настоящото дело — не попада в приложното поле на ДАП. Съдът специално подчертава тази разлика, като заключава, че ДАП допуска тълкуване на Директива 2006/115, съгласно което отдаването в заем на електронни книги влиза в обхвата на правото на отдаване в заем ( 48 ). За правото на разпространение обаче не може да се направи същият извод ( 49 ).

70. Впрочем изключението от правото на публично отдаване в заем, предвидено в член 6 от Директива 2006/115, изпълнява цел на обществената политика, поради което се изисква компенсация за авторите. Това не важи за правилото за изчерпване на правото на разпространение, чиято обосновка е от съвсем различно естество и е свързана със собствеността и търговията със съдържащи защитени произведения материални обекти.

71. Tom Kabinet обаче правилно отбелязва, че Съдът, изглежда, приема изчерпването на правото на разпространение по отношение на електронните книги, като постановява в отговор на втория въпрос по дело Vereniging Openbare Bibliotheken, че „член 6 от Директива 2006/115[…] следва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността дадена държава членка да обвърже прилагането на член 6, параграф 1 от Директива 2006/115 с изпълнението на условието предоставеният от обществена библиотека екземпляр от книгата в дигитален формат да бъде пуснат в обращение в Европейския съюз чрез първа продажба или друго първо по ред прехвърляне на правото на собственост върху този екземпляр от притежателя на правото на разпространение или с неговото съгласие по смисъла на член 4, параграф 2 от Директива [2001/29]“ ( 50 ).

72. Всъщност подобно условие не би имало много смисъл без признаването на приложимостта на правото на разпространение и на правилото за неговото изчерпване по отношение на дематериализираните копия на електронните книги. Това би изисквало копието да се запише на материален носител, преди да се предостави на библиотеката, операция, която не би имала никакъв икономически смисъл и би била в противоречие с пазарните практики, доколкото електронните книги обикновено се предоставят посредством изтегляне. Ако в настоящото дело Съдът постанови, че правото на разпространение не се прилага за предоставянето на произведения посредством изтегляне, това условие би било лишено от смисъл. Не мисля обаче, че това единствено съображение на Съда по дело Vereniging Openbare Bibliotheken може да предопредели разрешението по настоящото дело.

Интернет връзките

73. Правото на публично разгласяване по принцип не подлежи на изчерпване ( 51 ). Съдът обаче постановява, че в интернет средата за някои действия, които могат да бъдат отнесени към това право, не се изисква разрешение от носителя на посоченото право. Става дума за хипервръзките ( 52 ), както и за връзките, използващи така наречената „framing“ техника ( 53 ), които насочват ползвателя към свободно достъпно съдържание в интернет със съгласието на носителя на авторските права. Според Съда за тези действия по разгласяване, които използват същото техническо средство като оригиналното разгласяване (интернет) и са насочени към същата публика (всички ползватели на интернет), не се изисква отделно разрешение от носителите на авторските права ( 54 ). В доктрината тази съдебна практика дори се възприема като утвърждаване на изчерпването на правото на публично разгласяване ( 55 ).

74. Без да влизам в дискусията относно последиците от нея и основателността на тезите в доктрината, ще отбележа, че във всички случаи тази съдебна практика не може да се приложи по аналогия към предоставянето на произведенията на разположение на публиката посредством изтегляне.

75. Всъщност, първо, съдебната практика относно интернет връзките се основава на схващането, че като прави дадено съдържание свободно достъпно в интернет, носителят на авторските права отчита факта, че всеки интернет потребител би могъл евентуално да получи достъп до тях ( 56 ). Това обаче не важи за изтеглянето. Като иска заплащане за всяко придобиване на цифрово копие от произведението, носителят на авторските права има предвид като целева публика на разгласяването само ползвателите, които са заплатили цената на копието от произведението, а не последващите ползватели, които не са заплатили тази цена или са я заплатили на лице, различно от посочения носител на правата ( 57 ). Следователно всяко последващо предоставяне на подобно копие трябва да се разглежда като разгласяване на нова публика.

76. Второ, макар при интернет връзките да е налице разгласяване, това е вторично разгласяване, в смисъл че е обвързано с оригиналното такова. Ако носителят на авторските права реши да изтегли произведението си от интернет, връзката престава да функционира. При това положение функционирането ѝ зависи от волята на посочения носител на правата. При изтеглянето обаче, освен ако не са взети специални технически мерки, носителят на авторските права губи фактическия контрол върху копието на своето произведение след изтеглянето му от даден ползвател. Неговото единствено средство за контрол е правният контрол, който произтича от изключителното му право.

Заключителни бележки

77. В обобщение на изложените по-горе съображения ще отбележа, че макар в практиката на Съда да са налице някои опити в посока признаване на изчерпването на авторските права в цифровата среда, от това не произтича, че подобно изчерпване трябва да бъде признато при обстоятелствата по настоящото дело.

78. Вярно е, че тази практика на Съда може да създаде впечатление за сложност и несъгласуваност и че изкушението да се опрости правното положение, като се приеме правилото за изчерпване на правото на разпространение в цифровата среда за всички категории произведения, е голямо ( 58 ). Считам обаче, че при липсата на уредена със закон цялостна нормативна уредба относно това правило разнообразието в съдебните разрешения е оправдано и дори неизбежно, когато става дума за различни фактически положения, уредени с различни законодателни актове и преследващи специфични цели. Считам, че само стремежът към съгласуваност не може да обоснове признаването на правилото за изчерпването по пътя на съдебната практика.

Равновесието на засегнатите интереси

79. Както посочих в уводната част на настоящото заключение, цифровизацията на съдържанието, включително на произведенията, защитени с авторско право, и преди всичко разработването на нови начини за предоставянето им на ползвателите, станали възможни благодарение на интернет, нарушават равновесието, което съществуваше в аналоговата среда между, от една страна, интересите на носителите на авторски права, и от друга страна, интересите на ползвателите на произведенията. Правилото за изчерпване на правото на разпространение е един от инструментите, които допринасят за поддържането на това равновесие. Въпросът, който възниква, е дали равновесието на засегнатите интереси изисква това правило да се прилага и при предоставянето на произведения посредством изтегляне.

80. В доктрината са изложени редица доводи в подкрепа на това прилагане ( 59 ).

81. Първо, съществуването на пазари на употребявани стоки засилвало конкуренцията, водело до намаляване на цените и повишавало достъпността на стоките със съответните очевидни ползи за потребителя. Тъй като употребяваните дематериализирани цифрови копия, за разлика от материалните такива, са идеални заместители на новите екземпляри, тази конкуренция била още по-силна.

82. Второ, достъпността на употребяваните копия на произведения на умерени цени насърчавала иновациите както от страната на носителите на авторските права (за да се конкурират с предлагането на употребявани стоки, вж. предходната точка), така и от страната на ползвателите и третите лица, като платформите за онлайн търговия.

83. Трето, липсата на контрол от страна на носителите на авторските права върху използването и съдбата на копието на произведението поради изчерпването на правото на разпространение засилвало защитата на личния живот на ползвателите. Всъщност предоставянето на произведенията посредством изтегляне позволява на разпространителите не само да установят идентичността на всеки приобретател, но и да събират информация за начина, по който използва произведението. Разпространителите на електронни книги могат по-специално да научат дали читателят е прочел книгата докрай или дали си е водил бележки. Контролът на разпространителите върху изтеглените копия им дава възможност и да прекратят договора, като направят неизползваемо уж „закупеното“ от ползвателя копие.

84. Четвърто и последно, изчерпването на правото на разпространение позволявало да се предотвратят антиконкурентните практики, изразяващи се в обвързване на ползвателите с разпространителите чрез увеличаване на разходите за смяна на разпространителя. Тези практики стават още по-видими, по-специално на пазара на електронни книги, когато придобиването и използването на подобна книга се обвързва с условия, например за създаване на профил при разпространителя и за притежаване на разпространяван от същото предприятие четец.

85. Впрочем някои от тези доводи засягат аспекти на общата икономическа политика (ценови равнища, конкуренция, иновации), които, разбира се, могат да бъдат взети предвид от законодателя, но според мен не трябва да насочват решенията на равнище съдебна практика.

86. Други доводи обаче се отнасят не до поведението на лицата, ползващи се с авторското право, а до това на разпространителите на произведенията. При това положение да се признае изчерпването на правото на разпространение с цел противодействие на това поведение, ще означава да се ограничат правата на авторите по причини, които нямат нищо общо с равновесието между тези права и правата на ползвателите. С други думи, авторското право ще служи за коригиране на твърдените нарушения на пазара на предоставяне на произведения.

87. Освен това се съмнявам, че правилото за изчерпване на правото на разпространение може само по себе си да разреши споменатите по-горе проблеми. Всъщност, макар по силата на това правило приобретателят на дематериализирано копие на дадено произведение да може да препродаде това копие, това не води автоматично до отмяна на всички договорни условия за използването му ( 60 ). Впрочем никак не е сигурно, че ползвателите непременно ще искат да се освободят от него. Всъщност разпространителите придружават тези ограничения и намеси в личния живот с предимства за ползвателите, които могат да изберат да понесат първите, за да се възползват от вторите.

88. Нещо повече, съществуват и сериозни доводи срещу прилагането на правилото за изчерпване на правото на разпространение по отношение на предоставянето на произведения посредством изтегляне.

89. На първо място, както вече споменах, дематериализираните цифрови копия не се увреждат при използване, което означава, че употребяваните копия представляват идеални заместители на новите такива. Към това се добавя улесняването на търговията с подобни копия, която не изисква нито усилия, нито допълнителни разходи. В този смисъл паралелният пазар на употребявани стоки може да засегне интересите на носителите на авторските права много по-съществено, отколкото пазарът на употребявани материални обекти.

90. Делото в главното производство е отличен пример за това. Както признава представителят на Tom Kabinet в съдебното заседание, дружеството понякога препродава електронни книги на цена, по-ниска от цената за придобиване. Рентабилността на подобен подход идва от това, че ползвателите на уебсайта му са насърчавани, след като приключат с четенето, да продадат обратно на Tom Kabinet електронните книги, които са придобили от дружеството, което впоследствие може да ги предлага на други клиенти. По този начин чрез поредица от няколко операции по обратна продажба и придобиване Tom Kabinet успява да извлече печалба от дейността си, единственият разход за която се състои в първото придобиване на електронната книга.

91. От това произтичат два риска за носителите на авторските права. Първият е рискът от конкуренцията на копията със същото качество, предлагани срещу част от оригиналната пазарна цена, а вторият — рискът от неконтролирано размножаване на копията в обращение. Действително осъществяването на множество продажби на дадено цифрово копие от произведението за кратък период на практика е равнозначно на размножаването на копия. Това е особено вярно, когато — както често се случва с книгите — потребностите на ползвателите бъдат задоволени след един-единствен прочит ( 61 ).

92. На второ място, риск от размножаване — този път реален — съществува и предвид факта, че изтеглянето се състои във възпроизвеждане на копието на компютъра приемник. Макар че по принцип след изтеглянето извършващото препродажбата лице е длъжно да изтрие собственото си копие, спазването на това задължение трудно може да се провери, по-специално при физическите лица ( 62 ).

93. Разбира се, този проблем е свързан повече с цифровизацията, отколкото с онлайн изтеглянето. Всъщност цифровото копие на материален носител може да бъде възпроизведено от собственика му (напълно правомерно действие съгласно изключението за копието за лично ползване), след което този ползвател може да препродаде материалното копие по силата на правилото за изчерпването. Подобно поведение може и да не е много почтено, но би било трудно да се обяви за незаконно. Освен това то трудно би могло да се забрани без намеса в личната сфера на ползвателя. Това обаче не важи за всички категории произведения, и по-специално за книгите ( 63 ), а и препродажбата на материално копие изисква поемането на разход (например за изпращане по пощата), което не съществува при дематериализираната търговия.

94. На трето място, не е сигурно, че след разрешаването на търговията с употребявани цифрови копия ще бъде винаги лесно и възможно да се разграничат законните копия, т.е. копията, придобити законно и препродадени съгласно правилата, от пиратските такива. Разбира се, за да са сигурни, професионалните платформи могат да използват технически средства, както прави Tom Kabinet съгласно информацията в преюдициалното запитване. Съмнително е обаче дали физическите лица ще положат същите усилия. Така признаването на правилото за изчерпване на правото на разпространение на дематериализирани копия може да допринесе за развитието на пиратството и да затрудни прилагането на мерките за борба с него.

95. На последно място, трябва да се има предвид, че изтеглянето с право на безсрочно използване като начин на предоставяне на съдържание онлайн е на път да се превърне в отживелица. Появяват се нови начини за достъп, като стрийминга („streaming“) или достъпа чрез абонамент, които получават широка подкрепа не само от носителите на авторските права и разпространителите, но и от ползвателите. Всъщност тези нови начини за достъп, от една страна, осигуряват по-високи доходи на първите, и от друга страна, предлагат на вторите по-гъвкав достъп до много повече съдържание. Вярно е, че тези нови средства за достъп не се отнасят изначално до електронните книги: трудно е да си представим стрийминг на книга. Въпреки това вече съществуват разрешения, които дават възможност на ползвателя да получи на цената на месечен или годишен абонамент достъп до цяла библиотека с електронни книги. Макар за този достъп все още да е необходимо книгата да се изтегли, няма плащане за всеки изтеглен обект и следователно в този случай би било трудно да се говори за „продажба“. Впрочем продажбата на копие от произведението е предпоставката за изчерпването на правото на разпространение.

96. При това положение, признавайки правилото за изчерпване на правото на разпространение в интернет средата, Съдът би разрешил проблем, който всъщност не се нуждае от разрешаване и който остава до голяма степен в миналото.

97. Тези съображения ме карат да заключа, че макар да са налице сериозни основания за признаването на правилото за изчерпване на правото на разпространение при изтегляне, съществуват и други, не по-малко убедителни мотиви срещу това признаване. Така равновесието между различните засегнати интереси не може да наклони везните в посока, различна от тази, която произтича от текста на действащите разпоредби.

Заключение

98. Гореизложените съображения ме карат да заключа, че съществуват доводи както от правен, така и от телеологичен характер в подкрепа на признаването на правилото за изчерпване на правото на разпространение по отношение на произведенията, предоставени за безсрочно използване посредством изтегляне онлайн ( 64 ). По-специално, безсрочното владение на копие от такова произведение от ползвателя е доказателство за сходството между този начин на предоставяне и разпространението на материални копия. Считам обаче, че съгласно действащото право на Съюза трябва да се даде предимство на доводите в обратен смисъл. Става дума по-специално за развитите в точки 36—49 от настоящото заключение доводи, отнасящи се до ясната воля на законодателя на Съюза да отнесе изтеглянето към правото на публично разгласяване, до ограничаването на правото на разпространение до действията по прехвърляне на собствеността върху дадено копие и до правото на възпроизвеждане. Телеологичните съображения, изложени в точки 89—96 от настоящото заключение, подкрепят тези правни доводи.

99. Поради тази причина предлагам на преюдициалните въпроси, поставени от Rechtbank Den Haag (Първоинстанционен съд Хага, Нидерландия), да се отговори по следния начин: „Член 3, параграф 1 и член 4 от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество трябва да се тълкуват в смисъл, че предоставянето за безсрочно ползване на електронни книги посредством изтегляне онлайн се отнася не до правото на разпространение по смисъла на член 4 от тази директива, а до правото на публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от тази директива“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: френски.

( 2 ) Kohler, J. Das Autorrecht: eine zivilistische Abhandlung. Jena, G. Fischer 1880.

( 3 ) Вж. по-специално решение на Reichsgericht (Имперски съд, Германия) от 16 юни 1906 г., I 5/06 Koenigs Kursbuch. Подобна идея възниква по същото време и в Съединените щати, където става известна като „first sale doctrine“, вж. Supreme Court of the United States (Върховен съд, САЩ) от 1 юни 1908 г., Bobbs-Merrill Co. с/у Straus, 210 U.S. 339 (1908).

( 4 ) Вж. по-специално решения от 8 юни 1971 г., Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59), и от 20 януари 1981 г., Musik-Vertrieb membran и K-tel International (55/80 и 57/80, EU:C:1981:10).

( 5 ) Вж. правната уредба по-долу.

( 6 ) Договор, одобрен с Решение 2000/278/ЕО на Съвета от 16 март 2000 година относно одобрението от името на Европейската общност на Договора на СОИС за авторското право и Договора на СОИС за изпълненията и фонограмите (ОВ L 89, 2000 г., стр. 6; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 20, стр. 212).

( 7 ) ОВ L 167, 2001 г., стр. 10; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 230.

( 8 ) От акта за преюдициално запитване е видно, че исканията срещу другите ответници, Tom Kabinet Holding BV и Tom Kabinet Uitgeverij BV, ще бъдат отхвърлени от запитващата юрисдикция.

( 9 ) Всъщност „прехвърлянето“ на цифров файл се състои в създаването на ново негово копие на компютъра приемник.

( 10 ) Съгласно преюдициалното запитване съдията по обезпечителното производство основава решението си по-специално на решение от 3 юли 2012 г., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 11 ) Вж. в този смисъл решение от 17 април 2008 г., Peek & Cloppenburg (C‑456/06, EU:C:2008:232, т. 34).

( 12 ) Впрочем от икономическа гледна точка правилото за изчерпване на правото на разпространение се основава именно на това схващане: след продажбата на екземпляра от произведението се приема, че носителят на авторските права е получил подходящото за този екземпляр възнаграждение.

( 13 ) Член 8 от ДАП и член 3 от Директива 2001/29.

( 14 ) Член 6 от ДАП и член 4 от Директива 2001/29.

( 15 ) За момента оставям настрана въпроса за действията по възпроизвеждане, също подчинени на изключително авторско право и необходими за тези два начина за предоставяне на публично разположение.

( 16 ) Под „компютър“ разбирам всяко устройство, което може да се свърже с интернет и да съхранява данни.

( 17 ) Guide des traités sur le droit d’auteur et les droits connexes administrés par l’OMPI. OMPI, Genève 2003, р. 210 sq.

( 18 ) Вж. съображение 15 от тази директива.

( 19 ) Курсивът е мой.

( 20 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия) (ОВ L 178, 2000 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 29, стр. 257).

( 21 ) Вж. съображение 18 от Директива 2000/31.

( 22 ) Вж. на последно място решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, т. 19 и 22).

( 23 ) Вж. решение от 17 април 2008 г., Peek & Cloppenburg (C‑456/06, EU:C:2008:232, диспозитив).

( 24 ) Като, разбира се, се изключат случаите, при които файлът е записан върху материален носител, като тогава правото на собственост се отнася до посочения носител.

( 25 ) В дело Infopaq Съдът, изглежда, няма никакво съмнение, че компютърното запаметяване на откъс от произведение представлява действие по възпроизвеждане, вж. решение от 16 юли 2009 г., Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465, т. 1 от диспозитива), както и заключението на генералния адвокат Trstenjak по това дело (C‑5/08, EU:C:2009:89, т. 52).

( 26 ) Бернска конвенция за закрила на литературните и художествени произведения, подписана в Берн на 9 септември 1886 г. (Парижки акт от 24 юли 1971 г.), изменена на 28 септември 1979 г.

( 27 ) Вж. в този смисъл решение от 12 октомври 2016 г., Ranks и Vasiļevičs (C‑166/15, EU:C:2016:762, т. 38).

( 28 ) Вж. в това отношение Von Lewinsky, S., M.Walter. European Copyright Law. Oxford University Press, Oxford, 2010, р. 1027.

( 29 ) Решение от 3 юли 2012 г. (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 30 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година относно правната закрила на компютърните програми (ОВ L 111, 2009 г., стр. 16).

( 31 ) Решение от 3 юли 2012 г. (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 32 ) Вж. решение от 3 юли 2012 г., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, т. 45—48).

( 33 ) Вж. решение от 3 юли 2012 г., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, т. 49).

( 34 ) Вж. решение от 3 юли 2012 г., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, т. 52).

( 35 ) Вж. решение от 3 юли 2012 г., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, т. 61).

( 36 ) Вж. решение от 3 юли 2012 г., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, т. 51).

( 37 ) Вж. решение от 3 юли 2012 г., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, т. 49).

( 38 ) Вж. решение от 3 юли 2012 г., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, т. 61).

( 39 ) Член 4, параграф 1, буква в) от Директива 2009/24.

( 40 ) Вж. в този смисъл решение от 3 юли 2012 г., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, т. 51).

( 41 ) Става въпрос за правилата относно авторството (член 2), изключенията (член 5) и декомпилацията (член 6).

( 42 ) Вж. решение от 3 юли 2012 г., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, т. 55).

( 43 ) Вж. решение от 3 юли 2012 г., UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, т. 81).

( 44 ) Извън съдържащото се в член 5, параграф 1 от Директива 2001/29, което обаче не се прилага за възпроизвеждането с постоянен характер, каквото е изтегленото копие.

( 45 ) Решение от 10 ноември 2016 г. (C‑174/15, EU:C:2016:856).

( 46 ) Директива на Европейския парламент и Съвета от 12 декември 2006 година за правото на отдаване под наем и в заем, както и за някои права, свързани с авторското право в областта на интелектуалната собственост (ОВ L 376, 2006 г., стр. 28; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 3, стр. 14).

( 47 ) Решение от 10 ноември 2016 г. (C‑174/15, EU:C:2016:856).

( 48 ) Решение от 10 ноември 2016 г., Vereniging Openbare Bibliotheken (C‑174/15, EU:C:2016:856, т. 39).

( 49 ) Вж. точки 33—35 от настоящото заключение.

( 50 ) Решение от 10 ноември 2016 г., Vereniging Openbare Bibliotheken (C‑174/15, EU:C:2016:856, т. 2 от диспозитива).

( 51 ) Вж. член 3, параграф 3 от Директива 2001/29.

( 52 ) Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76).

( 53 ) Определение от 21 октомври 2014 г., BestWater International (C‑348/13, непубликувано, EU:C:2014:2315).

( 54 ) Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 24, 27 и 28).

( 55 ) Вж. по-специално бележката на А. Lucas във връзка с решение Svensson и др., Propriétés intellectuelles, No. 51 (2014), р. 165 sq. и Rosén, J. How Much Communication to the Public Is „Communication to the Public“?. — In: Stamatoudi, I. A. (ed.), New Developments in EU and International Copyright Law. Wolters Kluwer, Alphen-sur-le-Rhin 2016, р. 331 sq.

( 56 ) Решение от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C‑466/12, EU:C:2014:76, т. 27).

( 57 ) Оставям настрана въпроса за безплатно разпространяваните произведения, който не е повдигнат в настоящото дело.

( 58 ) Вж. в този смисъл Sganga, C. A Plea for Digital Exhaustion in EU Copyright Law. — JIPITEC, 9/2018, р. 211.

( 59 ) Вж. по-специално Perzanowski, A., J., Schultz. Digital Exhaustion. — UCLA Law Review, 2011, No. 58, р. 889; Sganga, C., op. cit. За по-нюансиран подход към доводите за и против вж. Kerber, W. Exhaustion of Digital Goods: An Economic Perspective. — Intellectual Property Journal, 2016, No. 8, р. 149.

( 60 ) Авторското право по принцип не урежда договорите, с които произведенията се предоставят на разположение на крайния ползвател, вж. Lucas-Schloetter, A. La revente d’occasion de fichiers numériques contenant des œuvres protégées par le droit d’auteur. — Bernault, C., J.‑P. Clavier, A. Lucas-Schloetter, F.‑X. Lucas (dir). Mélanges en l’honneur du Professeur André Lucas. LexisNexis, Paris, 2014, р. 573 sq.

( 61 ) Същата констатация важи например и за кинематографичните произведения.

( 62 ) Макар дружеството Amazon да е патентовало система за търговия с употребявани цифрови стоки, която дава възможност за автоматично изтриване на оригиналното копие след изтегляне (Karapapa, S. Reconstructing copyright exhaustion in the online world. — Intellectual Property Quarterly, 4/2014, р. 307), подобни системи могат да се прилагат само от професионални платформи. Би било трудно да се изисква използването им от физически лица.

( 63 ) Електронните книги обикновено не се разпространяват на материален носител. От друга страна, сканирането на хартиена книга не води до създаване на електронна такава.

( 64 ) Вж. също, в допълнение към вече цитираните произведения, Bernabou, L. Digital Exhaustion of Copyright in the EU or Shall We Cease Being so Schizophrenic?. — Stamatoudi, I.A. (éd.), op.cit., р. 351; Von Lewinsky, S., M. Walter, op.cit., р. 987 sq.; Mezei, P, Copyright Exhaustion. Law and Policy in the United States and the European Union. Cambridge University Press, Cambridge, 2018, и Wójcik, A. The evolution of the copyright exhaustion doctrine in the European Union: limitations and controversy in the digital age. — Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, 2017, No. 1, р. 178.