ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Е. SHARPSTON

представено на 11 юли 2019 година ( 1 )

Дeло C‑298/18

Reiner Grafe,

Jürgen Pohle

срещу

Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH,

OSL Bus GmbH

(Преюдициално запитване, отправено от Arbeitsgericht Cottbus (Съд по трудови спорове Котбус, Германия)

„Преюдициално запитване — Социална политика — Директива 2001/23/EC — Прехвърляне на предприятия или стопански дейности — Гарантиране на правата на работниците и служителите — Извършване на услуги по обществен превоз с автобус — Поемане от ново предприятие на дейности, извършвани от друго предприятие, вследствие на процедура за възлагане на обществена поръчка“

1. Директива 2001/23/ЕО ( 2 ) кодифицира Директива 77/187/ЕИО относно сближаването на законодателствата на държавите членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от предприятия или стопански дейности ( 3 ). Настоящото преюдициално запитване от Arbeitsgericht Cottbus (Съд по трудови спорове Котбус, Германия) е отправено по дело, образувано от г‑н Grafe и г‑н Pohle срещу Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH (наричано по-нататък „SBN“) — бивш оператор на районна автобусна услуга, и OSL Bus GmbH (наричано по-нататък „OSL Bus“) — новият оператор на тази услуга.

2. Запитващата юрисдикция иска указания дали е налице прехвърляне на предприятие по смисъла на Директива 2001/23, когато няма значително прехвърляне на материални активи, но по-голямата част от персонала, нает от бившия оператор, е наета от новия оператор. Тя също така повдига въпроса дали решение на Съда, Liikenne ( 4 ), което се отнася до прилагането на законодателството на Съюза относно правата на служителите в случаите на прехвърляне на предприятия, свързани с извършването на обществена услуга за автобусен транспорт, следва да се прилага в настоящия случай.

Директива 2001/23

3. В съображенията на Директива 2001/23 е посочено следното. Първо, при смяна на работодателя е необходимо да се осигури закрила на работниците и служителите, в частност за да се гарантират техните права ( 5 ). Второ, Хартата на Общността за основните социални права на работниците ( 6 ) предвижда, че „завършването на вътрешния пазар трябва да доведе до подобряване на условията за живот и труд на работниците в Европейската общност [съществуващата тогава]. Подобряването трябва да включва при необходимост развитие на определени аспекти от трудовоправната уредба, като например процедурите за колективни уволнения или тези, отнасящи се до несъстоятелността […]“ ( 7 ). Трето, Директива 77/187 е приета през 1977 г., за да насърчи и хармонизирането на националните закони, които гарантират правата на работниците и служителите ( 8 ).

4. Член 1, параграф 1, буква а) предвижда, че Директива 2001/23 се прилага към всички прехвърляния на предприятия, стопански дейности или обособени части от предприятия или стопански дейности на друг работодател в резултат на юридическо прехвърляне или сливане. Съгласно член 1, параграф 1, буква б) „[…] по смисъла на [Директива 2001/23] прехвърляне е налице, когато има прехвърляне на стопански субект, който запазва своята идентичност, което означава организирано групиране на ресурси с цел извършване на стопанска дейност, независимо от това дали дейността е основна или спомагателна“. Съгласно член 1, параграф 1, буква в) Директивата се прилага към публични и частни предприятия, които извършват стопанска дейност, независимо дали са създадени със стопанска или нестопанска цел. Съгласно член 1, параграф 2 Директива 2001/23 се прилага в случаите и доколкото прехвърляното предприятие, стопанска дейност или прехвърляната част от предприятие или стопанска дейност се намира на територията, обхваната от приложното поле на Договора.

5. В член 2 са заложени следните определения. „Прехвърлител“ е „физическо или юридическо лице, което поради прехвърляне по смисъла на член 1, параграф 1 престава да бъде работодател по отношение на предприятието, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност“; „приобретател“ означава „физическо или юридическо лице, ко[е]то поради прехвърляне по смисъла на член 1, параграф 1 става работодател по отношение на предприятието, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност“; а „работник или служител“ е „лице, което в съответната държава членка е защитено съгласно националното трудово законодателство“ ( 9 ).

6. Съгласно член 3, параграф 1, първа алинея „правата и задълженията на прехвърлителя във връзка със съществуващите към датата на прехвърлянето трудови договори или трудови правоотношения се прехвърлят на приобретателя по силата на прехвърлителната сделка“. Съгласно член 3, параграф 3, първа алинея „след извършване на прехвърлянето, приобретателят продължава да спазва условията на всеки колективен трудов договор по същия начин, както те са били приложими към прехвърлителя по силата на този колективен трудов договор, до датата на прекратяване или изтичане на срока на колективния трудов договор или до датата на влизане в сила или на прилагане на друг колективен трудов договор“.

Директива 92/50

7. Директива 92/50/ЕИО на Съвета относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги ( 10 ) определя правилата, които възлагащите органи следва да прилагат, когато възлагат договори за услуги. По времето, когато възлагащият орган в главното производство организира процедурата за възлагането на обществена поръчка за предоставяне на автобусни услуги в окръга обаче, тази директива е била заменена с Директива 2014/24/ЕС за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО ( 11 ). Затова в настоящото заключение ще се позовавам на последната директива.

Факти, производство и преюдициални въпроси

8. SBN сключва договор с Landkreis Oberspreewald-Lausitz (териториален окръг Обершпреевалд-Лаузиц, наричан по-нататък „Landkreis“ или „възлагащият орган“), съгласно който от 1 август 2008 г. започва експлоатация на системата за обществен автобусен транспорт в този окръг. През септември 2016 г. Landkreis обявява нова процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на автобусни услуги. SBN не участва в тази процедура. Впоследствие SBN решава да прекрати стопанската си дейност и уведомява всички свои работници за едностранно прекратяване на трудовите им правоотношения.

9. На 19 януари 2017 г. SBN сключва споразумение за социален план с работническия съвет в рамките на предприятието. В социалния план се предвижда, че ако работниците не получат от новия оператор предложение за преназначаване на работа или ако при преназначаването си претърпят финансови загуби, ще им бъдат изплатени обезщетения в различни размери.

10. Договорът за извършване на автобусни превози от 1 август 2017 г. е възложен на Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH (наричано по-нататък „KVG“) — дъщерно дружество, изцяло притежавано от Rhenus Veniro GmbH & Co. Kg. За целите на предоставяне на транспортната услуга последното създава ново дъщерно дружество, изцяло притежавано от него — OSL Bus. OSL Bus преназначава голяма част от водачите на автобуси и част от служителите на ръководни длъжности на бившия оператор SBN. С писмо от 10 април 2017 г. новият оператор уведомява SBN, че няма да закупи, наеме или да използва по друг начин материалните активи — автобуси, депа, работилници и оперативни съоръжения, които са собственост на последния.

11. Г‑н Grafe работи в SBN (или неговя законен праводател) на пълно работно време като водач на автобус и ръководител на работници от 16 юли 1978 г. С писмо от 27 януари 2017 г. SBN прекратява неговото трудово правоотношение, считано от 31 август 2017 г. От 1 септември 2017 г. той е назначен в OSL Bus като водач на автобус. OSL Bus не признава времето, прослужено от него в SBN. Затова той го третира като новоназначен работник с възнаграждение по началната тарифа на заплащане съгласно колективния трудов договор, сключен с OSL Bus. Г‑н Grafe оспорва уволнението си от SBN и претендира, че за целите на определяне на категорията на неговото заплащане новият оператор е длъжен да признае прослуженото от него време при предишния оператор. Както г‑н Grafe, така и SBN смятат, че трудовото правоотношение е прехвърлено на OSL Bus чрез прехвърляне на предприятие.

12. Г‑н Pohle работи в SBN на пълно работно време като водач на автобус и ръководител на работници от 6 ноември 1979 г. С писмо от 27 януари 2017 г. SBN прекратява трудовото правоотношение на г‑н Pohle, считано от 31 август 2017 г. Г‑н Pohle не получава предложение за работа от новия оператор. Г‑н Pohle оспорва решението на SBN. При условията на евентуалност той иска да му бъде изплатено обезщетение в размер на 68034,56 EUR съгласно социалния план, сключен между SBN и неговия работнически съвет.

13. В насрещния си иск SBN твърди, че трудовото правоотношение с г‑н Pohle е прехвърлено на новия оператор, тъй като е налице прехвърляне на предприятие по смисъла на Директива 2001/23. Поради това SBN не дължи обезщетение на г‑н Pohle. OSL Bus твърди, че не е налице прехвърляне на предприятие. То не било поело никакви материални активи на предприятието SBN, а фактът, че OSL Bus е назначило много от служителите, не бил от решаващо значение за предоставянето на автобусни транспортни услуги.

14. В решение Liikenne ( 12 ) Съдът постановява, че автобусните превози не могат да бъдат разглеждани като дейност, която по същество зависи от човешка работна сила, тъй като изискват в значителна степен влагането на материали и експлоатацията на съоръжения. Съдът подчертава, че в сектор като обществения превоз на пътници по редовните автобусни линии, в който материалните активи са от съществено значение за осъществяването на дейността, обстоятелството, че тези активи, които са необходимо средство за нормалното осъществяване на стопанската дейност не преминават в значителен обем от предишния към новия изпълнител, изключва възможността тази стопанска единица да запази своята идентичност ( 13 ).

15. Запитващата юрисдикция приема довода на SBN от главното производство, че условията, свързани с експлоатацията на разглежданите автобусни услуги, са различни от тези, на които се основава решение на Съда Liikenne ( 14 ). Тези условия включвали: (i) законови изисквания, развитие на техниката и опазване на околната среда като например стандарта „Евро 6“ за емисии ( 15 ); (ii) договора за извършване на съответните автобусни услуги за срок от 10 години; и (iii) условия за възлагане на поръчката, които предвиждат, че автобусите не могат да бъдат на повече от 15 години (от датата на първоначалната регистрация) ( 16 ), всички използвани автобуси трябва да имат еднообразен основен дизайн, автобусите трябва да отговарят на нормата „Евро 6“ ( 17 ), а от 1 януари 2018 г. 40 % от използваните превозни средства трябвало да бъдат с нисък под или нисък праг (този дял нараства до 70 % от 1 януари 2022 г.) ( 18 ). Така от новия оператор е разумно да се очаква, че ще откаже да поеме наличните автобуси, които е използвал бившият оператор.

16. Запитващата юрисдикция стига до следните изводи. Първо, за автобуси, които по принцип са неподходящи за по-нататъшна експлоатация или могат да се използват само в много ограничена степен, не може да се приеме, че имат определящо значение за новия оператор. Напротив, налага се задължителна подмяна на автобусите за извършването на автобусните превози в окръга. Второ, вече няма необходимост от автобусни депа. Трето, водачите на автобуси са от определящо значение за съответното предприятие. Условията за възлагане на обществената предвиждат, че „изпълнителя[т] трябва да гарантира, че неговият транспортен персонал отговаря на изискванията за осъществяване на привлекателен обществен превоз на пътници с широкообхватна насоченост към услугата и клиентите“. Водачите на автобуси са най-важният, при това дефицитен ресурс, особено в селските райони. На последно място, поради дългогодишно натрупаните си местни познания и своето „ноу-хау“ за маршрутните линии водачите на автобуси не са лесно заменим ресурс.

17. Общественият автобусен транспорт в Landkreis Oberspreewald-Lausitz се осъществява от SBN до 31 юли 2017 г. От 1 август 2017 г. започва обслужването му от новия оператор. Запитващата юрисдикция посочва, че за гладкото прехвърляне на превозите в окръга е било без значение какви автобуси се експлоатират, но е имало значение какви водачи се наемат.

18. При тези обстоятелства запитващата юрисдикция задава на Съда следните въпроси: „1. Представлява ли прехвърлянето на стопанската дейност по обслужването на автобусни линии от едно предприятие за автобусни превози на друго въз основа на процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно [Директива 2014/24] прехвърляне на стопанска дейност по смисъла на член 1, параграф 1 от [Директива 2001/23], независимо че между двете посочени предприятия не се прехвърлят значими материални активи, по-специално автобуси? 2 Дава ли твърдението — че при възлагането на обществена поръчка за услуга за определен срок автобусният парк повече не е от съществено значение за стойността на стопанската дейност въз основа на икономически разумно решение, предвид продължителността на експлоатацията му и по-строгите технически изисквания (допустимо равнище на отработените газове, автобуси с нисък под) — основание да не се следва практиката на [Съда], установена в решение от 25 януари 2001 г. (C‑172/99), в смисъл че при тези условия запазването на съществена част от трудовите правоотношения на персонала също може да доведе до прилагане на [Директива 2001/23]?“.

19. Писмени становища представят SBN, OSL Bus и Европейската комисия. Г‑н Grafe и г‑н Pohle не представят писмени становища и не присъстват на заседанието на 21 март 2019 г., на което SBN, OSL Bus и Комисията представят устни пледоарии.

Анализ

Предварителни бележки

20. Вярно е, че запитването не включва описание на националното законодателство. Също така не се посочва дали процедурата на възлагане на обществената поръчка, свързана с услугите за автобусни превози, извършвани от името на Landkreis Oberspreewald-Lausitz, отговаря на условията, установени в правото на Съюза. Въпреки това ми се струва, че Съдът разполага с достатъчно информация, за да се произнесе, и следователно тези пропуски не могат да лишат Съда от компетентност да отговори на отправените въпроси ( 19 ).

21. Позоваването от запитващата юрисдикция на Директива 92/50 налага да се отбележат две неща. Първо, от представената информация е видно, че тази директива вече не е била в сила, когато Landkreis Oberspreewald-Lausitz е обявил обществената поръчка ( 20 ). Второ, безспорно е, че разглежданите въпроси от правото на Съюза се отнасят единствено до тълкуването на Директива 2001/23 относно прехвърлянето на предприятия. Съдът вече ясно е посочил, че обстоятелството, че в някои случаи разпоредбите на Директива 2001/23 могат да се прилагат в контекста на сделка, която попада в обхвата на директивите за обществените поръчки, не поставя под въпрос нейните цели ( 21 ). Съдът не разполага с необходимата информация, за да провери дали съответните разпоредби на правото на Съюза в областта на обществените поръчки са били спазени, и не е необходимо той да се спира на този въпрос, за да се отговори на въпросите на запитващата юрисдикция.

22. Безспорно е, че прехвърлянето на дейността по извършване на обществен автобусен превоз от името на Landkreis Oberspreewald-Lausitz попада в приложното поле на член 1, параграф 1, буква а) от Директива 2001/23 ( 22 ). За целите на тази директива SBN е прехвърлителят, OSL Bus е приобретателят, а г‑н Grafe и г‑н Pohle са работници или служители по смисъла съответно на член 2, параграф 1, букви а), б) и г) от тази директива.

Преюдициалните въпроси

23. С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали прехвърлянето на предоставянето на услуга за автобусен превоз в селски райони от един оператор на друг в контекста на процедура за възлагане на обществена поръчка представлява прехвърляне на предприятие по смисъла на член 1, параграф 1, буква б) от Директива 2001/23, дори когато на новия оператор не са прехвърлени никакви материални активи (като самите автобуси). С втория въпрос по същество се пита дали в случаите на прехвърляне на предприятия, в които материалните активи вече не са от значение, е възможно отклонение от решение на Съда Liikenne ( 23 ). За отговора на първия въпрос е необходимо да се разгледа решението на Съда по това дело. Затова ще разгледам двата въпроса заедно.

24. Практическият въпрос в настоящия случай е дали OSL Bus придобива от бившия оператор правата и задълженията по трудовите договори на г‑н Grafe и г‑н Pohle ( 24 ).

25. В това отношение има някои допирни точки между SBN, OSL Bus и Комисията. Първо, всичките твърдят, че за да се определи дали има прехвърляне на предприятие по смисъла на член 1, параграф 1, буква б) от Директива 2001/23, е необходимо да се вземат предвид всички фактически обстоятелства, които характеризират съответната стопанска дейност. Тези обстоятелства трябва да се разглеждат като част от цялостния анализ на разглеждания случай и следователно не могат да се разглеждат поотделно. Второ, те признават, че Съдът е постановил, че в някои сектори, в които запазването на персонала на предприятието е от основно значение, предприятието може да запази своята идентичност след прехвърляне, ако новият оператор не само извършва същата дейност, но и запазва по същество същата група персонал.

26. SBN твърди, че е налице прехвърляне на предприятие. Самите автобуси (които са лесно заменими) имат по-малко значение от персонала. Едва след като пренаеме голяма част от съществуващия персонал на SBN, новият оператор можел да продължи да поддържа добре функциониращ автобусен превоз в Landkreis Oberspreewald-Lausitz.

27. OSL Bus твърди, че напротив, Директива 2001/23 не се прилага, когато не е налице значително прехвърляне на оперативни ресурси (в случая — автобусите) от бившия оператор на новия оператор. Автобусният превоз е именно един от секторите, които не разчитат основно на квалифициран персонал. Според това дружество в този сектор добавената стойност се създава по-специално от материалните активи — автобусите. Услугата не можела да се предоставя без тези активи. Затова от значение е дали автобусите са прехвърлени от старите на новите оператори.

28. Комисията също твърди, че от решение на Съда Liikenne ( 25 ) следва, че автобусният превоз не е сектор, в който извършването на услугата зависи от персонала. Задача на националния съд според Комисията е да определи дали има достатъчно фактори, които да сочат, че е извършено прехвърляне. Според нея значението на обстоятелството, че не са прехвърлени никакви материални активи, не може да се опровергае от обстоятелството, че бившият оператор е извършвал въпросната дейност с материални активи, които са загубили по-голямата част от своята материална стойност поради своята възраст и са остарели в резултат на технически подобрения, направени в този сектор.

29. Струва ми се, че за да се гарантира, че Директива 2001/23 се прилага по еднакъв начин, Съдът по същество е подходил към въпроса за установяване налице ли е прехвърляне по смисъла на член 1, параграф 1, буква б) от посочената директива, изследвайки дали въпросният стопански субект запазва своята идентичност ( 26 ). Този подход осигурява еднакво прилагане въпреки разликите между текстовете на различните езици на тази директива и разликите в законодателствата на държавите членки по въпроса какво представлява законно прехвърляне. Съдът е дал достатъчно гъвкаво тълкуване в съответствие с целта на Директива 2001/23 ( 27 ).

30. За да се прецени дали даден стопански субект запазва идентичността си, следва да се вземе предвид съвкупността от фактически обстоятелства, характеризиращи съответната сделка, сред които фигурират по-специално видът на съответното предприятие или стопанска дейност, наличието или липсата на прехвърляне на материални активи, като сгради и движими вещи, стойността на нематериалните активи към момента на прехвърлянето, поемането или не на съществена част от заетите лица от новия работодател, наличието или липсата на прехвърляне на клиенти, както и степента на сходство между дейностите, упражнявани преди и след прехвърлянето, и продължителността на евентуалното преустановяване на тези дейности. Тези елементи трябва да се разгледат в рамките на цялостната преценка на конкретните обстоятелства и поради това не могат да се преценяват поотделно. Съдът е приел в частност че при преценката на фактическите обстоятелства, характеризиращи съответната сделка, националният съд трябва по-специално да вземе предвид вида на съответното предприятие или стопанска дейност ( 28 ). Оттук следва, че значението, което съответно следва да се придаде на различните критерии, за да се прецени има ли прехвърляне по смисъла на Директива 2001/23, неминуемо варира в зависимост от извършваната дейност и дори от производствените или оперативните методи, използвани във въпросното предприятие, стопанска дейност или част от стопанска дейност ( 29 ).

31. В настоящия случай трудността е в това да се установи как да се приложи този критерий, по-специално при определяне на значението, което трябва да се придаде на различните фактори в тази преценка. Струва ми се, че въпросът не е само в това дали персоналът или материалните активи (автобусите) са били прехвърлени на новия оператор. По-скоро отправната точка на всяка преценка следва да бъде целта на Директива 2001/23, която е да се осигури закрила на работниците и служителите при смяна на работодателя, в частност за да се гарантират техните права ( 30 ). Затова според мен решението на този въпрос изисква по-нюансиран подход от предложения от страните в това производство.

32. Съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2001/23 задълженията по трудов договор (или трудово правоотношение) към датата на прехвърлянето автоматично се прехвърлят на приобретателя в деня на прехвърлянето.

33. Законодателната история потвърждава, че при прехвърлянето на предприятие в основата на Директива 2001/23 стои защитата на трудовото правоотношение между прехвърлителя и работниците или служителите, които са прехвърлени на новия оператор ( 31 ). Затова преценката дали идентичността на въпросния стопански субект е запазена и преценката на съпровождащите факти и обстоятелства трябва да се извършват в съответствие с тази основна цел.

34. От практиката на Съда следва, че тази преценка непременно следва да бъде гъвкава. Така значението, което трябва да се придаде на елементите на тази преценка, варира в зависимост от конкретния случай. От една страна, Съдът е постановил, че в случаите, когато дейността зависи основно от работната сила, идентичността на даден стопански субект не може да се запази, ако съществената част от неговия персонал не бъде поета от новия оператор ( 32 ). От друга страна, когато определена дейност зависи основно от оборудването, обстоятелството, че бившите работници на дадено предприятие не са поети от новото предприятие за извършването на тази дейност, не е достатъчно, за да се изключи наличието на прехвърляне на предприятие по смисъла на Директива 2001/23 ( 33 ).

35. В настоящия случай запитващата юрисдикция посочва, че работната сила (водачите на автобуси и управленският персонал) е от значение, за да се гарантира, че осъществяването на местни автобусни превози в Landkreis Oberspreewald-Lausitz ще бъде прехвърлено безпроблемно между стария и новия оператор ( 34 ). В преюдициалното запитване обаче се посочва, че автобусите и другите материални активи са от основно значение за предприятието, по-специално към момента, когато компетентният орган е обявил процедурата за възлагане на обществена поръчка.

36. Ето защо смятам, че SBN и OSL Bus не могат да бъдат прави, доколкото двамата ответници по главното производство твърдят, че следва автоматично да се приеме, че е налице (или обратно — че не е налице) прехвърляне на предприятие в зависимост от това дали е налице един от установените от Съда фактори. Преценката, която трябва да се извърши, е по-сложна.

37. В решение Schmidt ( 35 ) Съдът специално разглежда въпроса дали липсата на каквото и да е прехвърляне на материални активи изключва наличието на прехвърляне по смисъла на Директива 77/187 ( 36 ). Съдът категорично дава отрицателен отговор на този въпрос. Той отбеляза, че по-ранната съдебна практика е изброила прехвърлянето на такива активи сред „различните фактори, които трябва да бъдат взети предвид от националния съд, когато се прави преценка на сложна сделка като цяло, за да се реши дали действително е било прехвърлено предприятие“ ( 37 ). Въпреки това обстоятелството, че прехвърлянето на материални активи е един от изброените фактори, само по себе си не означава, че ако липсва такова прехвърляне на активи, може да се заключи, че не е извършено прехвърляне на предприятие. Съдът припомня, че преди това е постановил (в решение Spijkers ( 38 )), че този фактор сам по себе си не е от решаващо значение. Поради това той заключава, че целта на Директивата, а именно защитата на работниците, „не може да зависи изключително от разглеждането на [този] фактор“ ( 39 ).

38. Запитващата юрисдикция посочва в своето запитване, че придобиването от OSL Bus на използвания от SBN автобусен парк е било на практика изключено, тъй като условията, които са се прилагали за обслужването на автобусните линии в Landkreis Obersprewald-Lausitz, са били променени. Вече се прилагат по-строги изисквания по отношение на емисиите. Не е позволено автобусите в експлоатация да са на повече от 15 години (автобусите на SBN били средно на по 13 години към момента на поемане на автобусната услуга от новия оператор). Голяма част от използваните превозни средства трябва да бъдат подходящи за достъп за лица с увреждания. Налице е обща тенденция към използване на електрически автобуси вместо на автобуси, ползващи дизелово гориво или бензин, като запитващата юрисдикция взела предвид факта, че договорът на новия оператор е за срок от 10 години. По отношение на персонала запитващата юрисдикция приема довода на SBN, че „водачите на автобуси са от определящо значение за стопанския субект“. Условията за възлагане на обществената поръчка изисквали „изпълнителя[т] да гарантира, че неговият транспортен персонал отговаря на изискванията за осъществяване на привлекателен обществен превоз на пътници с широкообхватна насоченост към услугата и клиентите“. Запитващата юрисдикция изразява също така становището, че в селските райони като Landkreis Oberspreewald-Lausitz опитните водачи на автобуси са „най-важният, при това дефицитен, ресурс“ ( 40 ).

39. Дали въпросната стопанска дейност е запазила своята идентичност в крайна сметка е фактически въпрос и следователно той е от компетентността на запитващата юрисдикция. Съгласно установената съдебна практика индикация за запазването на идентичността е включително това дали новият работодател действително продължава или възобновява същата или сходна дейност ( 41 ).

40. В настоящия случай в запитването се посочва, че новият оператор — OSL Bus, предоставя услуги по автобусен превоз, които по същество са сходни на тези, извършвани от бившия оператор SBN. Не е имало прекъсване в обслужването ( 42 ). Услугата се е предоставяла на същия клиент — възлагащият орган, вероятно за обслужването на много от същите маршрутни линии за много от същите пътници.

41. С оглед на това от определящо значение ли е фактът, че не е имало прехвърляне на материални активи?

42. OSL Bus поставя специален акцент върху това, което описва като „добавената стойност на материалните активи на бившия оператор“. То твърди, че факторите, посочени от запитващата юрисдикция в нейното запитване, са неотносими. Случаят следва да се прецени по абстрактен начин и от решаващо значение било дали материалните активи са прехвърлени на новия оператор.

43. Не мога да се съглася с това.

44. Прехвърлянето на предприятие не се извършва по абстрактен начин. Точно обраното: елементите, посочени от запитващата юрисдикция, съответстват на факторите, определени от този Съд като релевантни в обширната му съдебна практика. Именно защото прехвърлянето на дадено предприятие има реални и практически последици не само за участващите субекти, но и за техните работници или служители, законодателят на Съюза е решил да приеме мерки в тази област. Поради това би било превратно тези случаи да се изследват от една чисто абстрактна гледна точка. Прилаганият от Съда критерий по съществото си е един практически критерий, основан на реалността: има ли „прехвърляне на стопански субект, който запазва своята идентичност“ по смисъла на член 1, параграф 1, буква б) от Директива 2001/23?“. Тази преценка не може да се ограничи само до това да се определи дали материалните активи са прехвърлени от стария на новия оператор.

45. Следва ли непременно от решение Liikenne ( 43 ), че тъй като съществуващият парк от (стари) автобуси не е бил прехвърлен на новия оператор от предишния оператор, в случая не е имало прехвърляне на предприятие?

46. Решение Liikenne ( 44 ) се отнася до договор с продължителност от три години за автобусни превози по седем регионални автобусни линии. Старият оператор (Hakunilan Liikenne, наричано по-нататък „HL“) обслужва линиите с 26 автобуса. Докато чака доставката на 22 нови поръчани автобуса, новият оператор (Liikenne) наема два автобуса от HL за срок от два или три месеца и закупува от него няколко униформи ( 45 ). Той не придобива за постоянно никакви превозни средства или други значими активи.

47. Най-напред Съдът прави редица общи бележки, които следват установената съдебна практика. Те включват посочване на целите на Директива 2001/23; какво е предприятие по смисъла на тази директива; описание на теста и критериите за преценката налице ли е „прехвърляне“ по смисъла на член 1, параграф 1, буква б), и припомняне, че националният съд е този, който трябва да прецени фактите във всеки конкретен случай ( 46 ).

48. Това е откъсът от решението, който може да предизвика затруднения: „39. Автобусният превоз обаче не може да се разглежда като дейност, която зависи основно от работната сила, тъй като за нея се изискват значителни съоръжения и оборудване (вж. как се достига до същия извод по отношение на работата на превозните средства в мините, решение по дело Allen ( 47 ), т. 30). Следователно фактът, че материалните активи, използвани за експлоатацията на съответните автобусни маршрути, не са прехвърлени от стария на новия изпълнител, представлява обстоятелство, което трябва да се вземе предвид. 40. По време на съдебното заседание представителят на ответниците по главното производство подчерта икономическата стойност на договора между възлагащия орган YTV и Liikenne и заяви, че това е значителен нематериален актив. Тази стойност не може да се отрече, но в контекста на възлагането на договора, който трябва да бъде подновен, стойността на този нематериален актив по принцип пада до нула при изтичане на срока на действие на стария договор, тъй като процедурата за възлагане по необходимост започва наново. 41. Ако процедура за възлагане като разглежданата в главното производство предвижда новият изпълнител да поеме съществуващите договори с клиенти или ако по-голямата част от клиентите могат да се считат за „вътрешни“, следва все пак да се приеме, че е налице прехвърляне на клиенти. 42. В сектор като обществения превоз на пътници по редовните автобусни линии обаче, в който материалните активи са от съществено значение за осъществяването на дейността, обстоятелството, че тези активи, които са необходими за нормалното осъществяване на стопанската дейност, не преминават в значителен обем от предишния към новия изпълнител, трябва да доведе до извода, че този стопански субект не запазва своята идентичност. 43. Следователно в положение като това по главното производство Директива 77/187 не се прилага при липсата на прехвърляне на значими материални активи от стария на новия изпълнител“ [неофициален превод].

49. Затова даденият на националния съд отговор е, че „[…] в положение като това в главното производство Директива 77/187 не се прилага, когато между тези две предприятия няма прехвърляне на значими материални активи“ ( 48 ).

50. Като се имат предвид откъсите, които току-що цитирах от решението по дело Liikenne, бих искала с уважение да поздравя Arbeitsgericht Cottbus (Съд по трудови спорове Котбус) за неговата лоялност и здрав разум при отправянето на настоящото запитване.

51. Означава ли решение на Съда Liikenne, че в настоящия случай националният съд не може да стигне до различен извод при други фактически обстоятелства, при които смяната на оператор на услуга по автобусен превоз в окръга също не включва прехвърляне на съществуващия автобусен парк от стария оператор на новия оператор?

52. Не мисля така.

53. Според мен е ясно, че фактите по настоящото дело значително се различават в някои решаващи аспекти от фактите в основата на решение Liikenne.

54. Разбира се, не е възможно да се извършва автобусен превоз, без автобуси и без водачи, които да ги управляват. При все това нищо във фактическите обстоятелства по делото Liikenne, както са представени в заключението на генералния адвокат Léger ( 49 ) и в съдебното решение ( 50 ), не показва, че решението на новия оператор да не придобие автобусния парк на стария оператор е продиктувано от правни, технически или екологични съображения. Liikenne изглежда е разполагало с почти всички необходими автобуси за обслужване на седемте допълнителни линии, чието обслужване поема (за кратък период от време то взима под наем два автобуса от HL), и вече е било поръчало 22 нови автобуса. Защо тогава (от търговска гледна точка) да придобива и съществуващия парк от 26 автобуса на HL?

55. В настоящия случай предложеният договор за възлагане на обществената поръчка е с повече от три пъти по-дълъг срок на действие (10, а не 3 години). Договорът е за обслужване на автобусните превози на цял окръг, при което лесната взаимозаменяемост на автобусите между различните маршрутни линии вероятно има значение. Може да се предполага, че въпросът дали съществуващият автобусен парк би могъл на практика да се използва за целия срок на договора е бил разглеждан. Двадесет години след настъпването на фактическите обстоятелства, анализирани в решение Liikenne ( 51 ), условията за възлагане на обществени поръчки съвсем ясно указват на потенциалните участници, че капиталовото оборудване (автобусите), което ще се използва през новия 10‑годишен период на обществената поръчка, трябва да отговаря на специфични нови (по-високи) технически и екологични стандарти.

56. Следователно запитването съдържа достатъчно данни, за да се заключи (разбира се, след извършването на всички необходими допълнителни проверки от националния съд в качеството му на единствен съдия по фактите), че — независимо от размера на автобусния парк, който вече притежава новият оператор — няма никаква логика този оператор да поеме съществуващия автобусен парк на стария оператор, тъй като той не би бил в състояние да използва тези автобуси за изпълнението на новите си договорни и правни задължения. Въпросните превозни средства са близо до края на разрешения си срок на експлоатация и не отговарят на правните, техническите и екологичните изисквания, посочени в условията за възлагане на обществената поръчка. Ако съществуващият автобусен парк бе прехвърлен, той не би бил (използвайки формулировката на т. 42 от решение Liikenne ( 52 )) „необходим за нормалното осъществяване на стопанската дейност“. Той би бил използван за скрап.

57. В случаи, при които поради правни технически и екологични ограничения не би било икономически обосновано новият оператор да придобие материалните активи на стария оператор, считам, че правилният подход за националния съд, когато преценява дали е налице прехвърляне на предприятие, попадащо в обхвата на Директива 2001/23, е да пренебрегне случилото се с материалните активи и да се концентрира върху другите елементи на сделката. Както Съдът приема в решение Liikenne ( 53 ) и поставяйки израза, който се отнася до „материалните активи“, в квадратни скоби, „за да се прецени дали предпоставките за прехвърляне на стопански субект са налице, следва да се вземе предвид съвкупността от фактически обстоятелства, характеризиращи съответната сделка, сред които фигурират по-специално видът на съответното предприятие или стопанска дейност, [наличието или липсата на прехвърляне на материални активи като сгради и движими вещи,] стойността на нематериалните активи към момента на прехвърлянето, поемането или не на съществена част от заетите лица от новия работодател, наличието или липсата на прехвърляне на клиенти, както и степента на сходство между дейностите, упражнявани преди и след прехвърлянето, и продължителността на евентуалното преустановяване на тези дейности. Тези елементи трябва да се разгледат в рамките на цялостната преценка на конкретните обстоятелства и поради това не могат да се преценяват поотделно (вж. по-специално решения Spijkers[ ( 54 )], т. 13, и Süzen ( 55 ), т. 14)“.

58. Ще добавя, че анализ, който се концентрира само върху факта, че такива материални активи не са били прехвърлени, може да подкопае основната цел на Директива 2001/23. За новия оператор би било твърде лесно да структурира сделката по такъв начин, че да избегне приложението на Директивата, като не поеме материалните активи (всъщност изглежда доста вероятно да направи точно това). В резултат на това обаче новият оператор ще може да избегне задълженията, които иначе би поел по отношение на работниците или служителите на стария оператор. Ясно е, че това няма как да бъде правилно.

59. Предложеният от мен подход не противоречи на решение Liikenne ( 56 ). Всеки случай на прехвърляне на предприятия изисква от националния съд да прилага критериите, установени в практиката на Съда, спрямо конкретните факти по делото, с което е сезиран. Както посочих, фактите и обстоятелствата по делото Liikenne ( 57 ) се различават съществено от тези по настоящото дело. Мотивите на решение Liikenne ( 58 ) могат да останат непроменени, но в настоящия случай се налага един различен извод въз основа на едни твърде различни факти.

60. Ето защо считам, че за да прецени дали даден стопански субект е запазил своята идентичност и следователно дали е налице прехвърляне на предприятие по смисъла на член 1, параграф 1, буква б) от Директива 2001/23, националният съд следва: i) да държи в пълна степен сметка за основната цел на тази директива да осигури закрила на работниците и служителите и да гарантира техните права при смяна на работодателя и ii) да прецени всички факти и обстоятелства, свързани с разглежданата сделка, включително правните, техническите и екологичните ограничения, свързани с осъществяването на въпросната стопанска дейност. Фактът, че не са прехвърлени значими материални активи, е релевантен, но не непременно определящ.

Заключение

61. С оглед на всички изложени съображения считам, че Съдът следва да отговори на въпросите, поставени от Arbeitsgericht Cottbus (Съд по трудови спорове Котбус, Германия), както следва: „За да прецени дали даден стопански субект е запазил своята идентичност и следователно дали е налице прехвърляне на предприятие по смисъла на член 1, параграф 1, буква б) от Директива 2001/23/ЕО от 12 март 2001 година относно сближаването на законодателствата на държавите членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от предприятия или стопански дейности, националният съд следва: – да държи в пълна степен сметка за основната цел на тази директива да осигури закрила на работниците и служителите и да гарантира техните права при смяна на работодателя и – да прецени всички факти и обстоятелства, свързани с разглежданата сделка, включително правните, техническите и екологичните ограничения, свързани с осъществяването на въпросната стопанска дейност. Когато прехвърлянето на значими материални активи е на практика изключено от наличието на такива правни, технически и екологични ограничения, националният съд не следва да разглежда този аспект от сделката като непременно определящ при вземането на решение дали е извършено прехвърляне на предприятие по смисъла на член 1, параграф 1, буква б) от Директива 2001/23“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: английски.

( 2 ) Директива на Съвета от 12 март 2001 година относно сближаването на законодателствата на държавите членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопанска дейност или части от предприятия или стопанска дейност (ОВ L 82, 2001 г., стр. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 20). Въпреки че в своето запитване запитващата юрисдикция споменава Директива 77/187, всъщност в сила към съответния момент е Директива 2001/23: вж. т. 8—17 по-долу.

( 3 ) Директива на Съвета от 14 февруари 1977 година (ОВ L 61, 1977 г., стр. 26).

( 4 ) Решение от 25 януари 2001 г. (C‑172/99, EU:C:2001:59).

( 5 ) Съображение 3.

( 6 ) Хартата на Общността за основните социални права на работниците е приета на 9 декември 1989 г., вж. по-специално точки 7, 17 и 18 от нея.

( 7 ) Съображение 5.

( 8 ) Съображение 6.

( 9 ) Член 2, параграф 1, букви а), б) и г).

( 10 ) Директива от 18 юни 1992 година (ОВ L 209, 1992 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50). Тази директива е отменена и заменена с Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116).

( 11 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65).

( 12 ) Решение от 25 януари 2001 г. (C‑172/99, EU:C:2001:59).

( 13 ) Решение от 25 януари 2001 г., Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59, т. 39 и 42).

( 14 ) Решение от 25 януари 2001 г. (C‑172/99, EU:C:2001:59).

( 15 ) Запитващата юрисдикция твърди, че тръжните изисквания в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка предвиждат, че автобусите трябва да отговарят на актуалните европейски стандарти. Автобуси с дългогодишна експлоатация в обществения превоз вероятно вече нямало да могат да отговарят на тези изисквания. От съображения за опазване на околната среда било по-вероятно да се използват електрически автобуси, а не превозни средства, използващи дизелово гориво или бензин. Повечето дизелови превозни средства вероятно щели да бъдат забранени (особено в централните части на градовете) поради замърсяването с азотен оксид. Оттук на практика следвало, че спечелилият обществената поръчка не би придобил наличните автобуси.

( 16 ) Автобусите на SBN са били средно на 13 години.

( 17 ) Автобусите на SBN отговарят на стандарта „Евро 3“ или „Евро 4“, но не отговарят на стандарта „Евро 6“.

( 18 ) Нито един от автобусите на SBN не отговаря на изискванията за достъпност.

( 19 ) Вж. например решение от 1 декември 2005 г., Burtscher (C‑213/04, EU:C:2005:731, т. 33).

( 20 ) Вж. т. 7, 9 и 10 по-горе.

( 21 ) Решение от 25 януари 2001 г., Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59, т. 22; вж. и т. 25). Следвайки консултативните становища на съда на ЕАСТ (E-2/95 Eidesund/Stavanger Catering A/S, Сборник на съда на ЕАСТ, 1 юли 1995 г., 31 декември 1996 г., стр. 1, т. 50, и E-3/96, Ask и др./ABB Offshore Technology AS и Aker Offshore Partner AS, Сборник на съда на ЕАСТ, 1997 г., стр. 1, т. 33), това решение установява също, че обстоятелствата, при които договор е възложен в рамките на процедура за обществена поръчка, не изключват приложението на правилата за защита на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, вж. т. 21 от решението..

( 22 ) Решение от 11 юли 2018 г., Somoza Hermo и Ilunión Seguridad (C‑60/17, EU:C:2018:559, т. 26—28).

( 23 ) Решение от 25 януари 2001 г., Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59).

( 24 ) Вж. т. 11 и 12 по-горе.

( 25 ) Решение от 25 януари 2001 г. (C‑172/99, EU:C:2001:59).

( 26 ) Решение от 25 януари 2001 г., Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59, т. 27 и цитираната съдебна практика). Вж. наскоро решение от 11 юли 2018 г., Somoza Hermo и Ilunión Seguridad (C‑60/17, EU:C:2018:559, т. 28 и цитираната съдебна практика).

( 27 ) Решение от 20 януари 2011 г., CLECE (C‑463/09, EU:C:2011:24, т. 29 и цитираната съдебна практика).

( 28 ) Решение от 11 юли 2018 г., Somoza Hermo и Ilunión Seguridad (C‑60/17, EU:C:2018:559, т. 30 и 31 и цитираната съдебна практика).

( 29 ) Решение от 11 юли 2018 г., Somoza Hermo и Ilunión Seguridad (C‑60/17, EU:C:2018:559, т. 32 и цитираната съдебна практика).

( 30 ) Съображения 3, 5 и 6 от Директива 2001/23.

( 31 ) Вж. Обяснителния меморандум към предложението за директива на Комисията, COM (74) 351, окончателен/2 от 21 юни 1974 г., стр. 2, 3 и 5. През 70-те години прехвърлянето на предприятия, колективните уволнения и несъстоятелността на работодателя са трите основни въпроса на социалната политика, първоначално регулирани от Европейския съюз извън сферата на равенството между половете — вж. Резолюция на Съвета от 21 януари 1974 г. относно програма за социално действие (ОВ C 13, 1974 г., стр. 1).

( 32 ) Решение от 19 октомври 2017 г., Securitas (C‑200/16, EU:C:2017:780, т. 29).

( 33 ) Решение от 19 октомври 2017 г., Securitas (C‑200/16, EU:C:2017:780, т. 30).

( 34 ) В съдебното заседание Съдът бе информиран, че 85 % от персонала на бившия оператор е бил нает от новия оператор.

( 35 ) Решение от 14 април 1994 г. (C‑392/92, EU:C:1994:134).

( 36 ) Вж. точка 1 и бележка под линия 2 по-горе.

( 37 ) Решение от 14 април 1994 г., Schmidt (C‑392/92, EU:C:1994:134, т. 16).

( 38 ) Решение от 18 март 1986 г. (24/85, EU:C:1986:127, т. 12).

( 39 ) Решение от 14 април 1994 г., Schmidt (C‑392/92, EU:C:1994:134, т. 16). За съжаление английският превод на решението е незадоволителен (особено при използването на думата „subject-matter“ за „objet“). Перифразирала съм, за да изразя това, което считам, че е смисълът на оригиналния език, на който е изготвено съдебното решение (френски). Този текст гласи: „[…] La circonstance que la jurisprudence de la Cour cite le transfert de tels éléments au nombre des différents critères à prendre en compte par le juge national pour, dans le cadre de l'évaluation d'ensemble d'une opération complexe, apprécier la réalité d'un transfert d'entreprise ne permet pas de conclure que l'absence de ces éléments exclue l'existence d'un transfert. En effet, le maintien des droits des travailleurs qui, selon son intitulé même, est l'objet de la directive, ne saurait dépendre de la seule prise en considération d'un facteur dont la Cour a, d'ailleurs, déjà relevé qu'il n'était pas, à lui seul, déterminant (вж. решение от 18 март 1986 г., Spijkers,24/85, EU:C:1986:127, т. 12).

( 40 ) Вж. т. 15 и 16 по-горе.

( 41 ) Решение от 14 април 1994 г., Schmidt (C‑392/92, EU:C:1994:134, т. 17).

( 42 ) SBN престава да предоставя автобусните услуги на възлагащия орган на 31 юли 2017 г. OSL Bus започва да предоставя автобусни услуги на 1 август 2017 г.

( 43 ) Решение от 25 януари 2001 г. (C‑172/99, EU:C:2001:59).

( 44 ) Решение от 25 януари 2001 г. (C‑172/99, EU:C:2001:59).

( 45 ) Заключение на генералния адвокат Léger по дело Liikenne (C‑172/99, EU:C:2000:563, т. 10). Тези факти са посочени отново в т. 9 и 10 от съдебното решение.

( 46 ) Решение от 25 януари 2001 г., Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59, по-специално т. 19, 26, 27, 31, 33 и 35).

( 47 ) Решение от 2 декември 1999 г., Allen и др. (C‑234/98, EU:C:1999:594).

( 48 ) Решение от 25 януари 2001 г., Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59, т. 44 и т. 2, второ тире от диспозитива на съдебното решение (наричан по-нататък „диспозитивът“). Курсивът е мой.

( 49 ) Заключение на генералния адвокат Léger по дело Liikenne (C‑172/99, EU:C:2000:563, т. 8—14).

( 50 ) Решение от 25 януари 2001 г., Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59, т. 8—14).

( 51 ) Решение от 25 януари 2001 г., Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59).

( 52 ) Решение от 25 януари 2001 г., Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59).

( 53 ) Решение от 25 януари 2001 г., Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59, т. 33).

( 54 ) Решение от 18 март 1986 г., Spijkers (24/85, EU:C:1986:127).

( 55 ) Решение от 11 март 1997 г., Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141).

( 56 ) Решение от 25 януари 2001 г. (C‑172/99, EU:C:2001:59).

( 57 ) Решение от 25 януари 2001 г. (C‑172/99, EU:C:2001:59).

( 58 ) Решение от 25 януари 2001 г. (C‑172/99, EU:C:2001:59).