ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. WATHELET

представено на 4 октомври 2018 година ( 1 )

Дело C‑389/17

„Paysera LT“ UAB, по-рано „EVP International“ UAB

в присъствието на:

Lietuvos bankas

(Преюдициално запитване, отправено от Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Върховен административен съд, Литва)

„Преюдициално запитване — Институции за електронни пари — Директива 2009/110/ЕО — Правила във връзка със собствения капитал — Капитал, изискван за осъществяването на дейности, свързани с издаването на електронни пари — Понятие за дейност, свързана с издаването на електронни пари — Издаване на електронни пари в полза на продавача по номинална стойност на получените средства“

1. Фалшиви пари и дори пари без стойност ли са електронните пари? ( 2 )

2. Преюдициалното запитване, отправено от Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Върховен административен съд, Литва), се отнася до тълкуването на член 5, параграф 2 и на член 6, параграф 1, буква a) от Директива 2009/110/ЕО ( 3 ). То е отправено в рамките на спор между „Paysera LT“ UAB, по-рано „EVP International“ UAB (наричано по-нататък „Paysera“), и Lietuvos bankas ([Централната] банка на Литва) във връзка с методите за изчисляване на собствения капитал, които следва да се прилагат по отношение на някои платежни трансакции и за квалифицирането на определени трансакции като платежни услуги, „свързани с издаването на електронни пари“.

I. Правна уредба

А. Директива ДЕП II

3. Съгласно съображение 11 от Директива ДЕП II: „Необходим е режим на начален капитал, комбиниран с оборотен капитал за осигуряване на подходящо равнище на защита на потребителите, както и на стабилно и надеждно опериране на институциите за електронни пари. Поради спецификата на електронните пари следва да се предвиди допълнителен метод за изчисляване на оборотния капитал. Следва да бъдат запазени пълни надзорни правомощия, за да се гарантира, че към еднаквите по вид рискове се подхожда по еднакъв начин спрямо всички доставчици на платежни услуги, както и че методът на изчисляване обхваща специфичното бизнес положение на дадена институция за електронни пари. Освен това следва да се предвидят разпоредби, задължаващи платежните институции да съхраняват средствата на държателите на електронни пари отделно от тези средства, които се използват от институцията за електронни пари за други бизнес дейности. Институциите за електронни пари следва също така да се подчиняват на ефективни правила срещу изпирането на пари и финансирането на тероризъм“.

4. Съгласно член 2, точка 2 от Директива ДЕП II, озаглавен „Определения“, електронни пари „означава парична стойност, съхранявана в електронна, включително магнитна форма, представляваща вземане към издателя, която се издава при получаване на средства с цел извършване на платежни тран[с]акции по смисъла на член 4, точка 5 от Директива 2007/64/ЕО и се приема от физическо или юридическо лице, различно от издателя на електронни пари“.

5. Член 5, параграфи 2 и 3 от Директива ДЕП II, озаглавен „Собствен капитал“, гласи: „2. По отношение на дейностите, посочени в член 6, параграф 1, буква а), които не са свързани с издаването на електронни пари, изискваният[…]размер на собствения капитал на институцията за електронни пари се изчислява в съответствие с един от трите метода (А, Б или В), посочени в член 8, параграфи 1 и 2 от Директива 2007/64/ЕО. Подходящият метод се определя от компетентните органи съгласно националното законодателство. По отношение на дейността по издаване на електронни пари изискваният[…] размер на собствения капитал на институцията за електронни пари се изчислява[…] в съответствие с метод Г, посочен в параграф 3. Институциите за електронни пари разполагат по всяко време със собствен капитал, който надвишава или е равен на сбора на изисквания размер, посочен в първа и втора алинея. 3. Метод Г: Размерът на собствения капитал на институция за електронни пари за дейността издаване на електронни пари възлиза [най-малко] на 2 % от средната стойност на електронните пари в обращение“.

6. Член 6 от Директива ДЕП II, озаглавен „Дейности“, предвижда, в параграф 1, буква a): „1. Освен издаването на електронни пари институциите за електронни пари имат право да извършват следните дейности: а) предоставяне на платежни услуги, изброени в приложението към Директива 2007/64/ЕО“.

7. Член 11 от Директива ДЕП II, озаглавен „Издаване и обратно изкупуване“, гласи в параграфи 1 и 2: „1. Държавите членки гарантират, че издателите на електронни пари издават електронни пари по номинална стойност при получаване на средства. 2. Държавите членки гарантират, че по искане на държателя на електронни пари издателите на електронни пари изкупуват обратно, по всяко време и по номинална стойност, паричната стойност на държаните електронни пари“.

Б. Директива 2007/64/ЕО

8. Член 4, точки 3 и 5 от Директива 2007/64/ЕО ( 4 ), озаглавен „Определения“, се отнася до понятията „платежни услуги“ и „платежни тран[с]акции“: „3) „платежна услуга“: означава всяка една от стопанските дейности, изброени в приложението; […] 5) „платежна тран[с]акция“: означава действие от страна на платеца или получателя по внасяне, прехвърляне или теглене на средства, независимо от съответните задължения по основното правоотношение между платеца и получателя“.

9. Член 8 от Директива ДПУ, озаглавен „Изчисляване на собствения капитал“, предвижда в параграфи 1 и 2: „1. Независимо от изискванията за начален капитал, установени в член 6, държавите членки изискват от платежните институции да разполагат по всяко време със собствен капитал, изчислен по един от следните три метода, определен от компетентните органи в съответствие с националното законодателство: Метод A Собственият капитал на платежната институция представлява сума, равняваща се на най-малко 10 % от фиксираните разходи за предходната година. Компетентните органи могат да коригират това изискване в случай на съществена промяна в стопанската дейност на платежната институция спрямо предходната година. Когато платежна институция не осъществява стопанска дейност от една пълна година към датата на изчисляването, изискването е собственият капитал да е в размер на най-малко 10 % от съответните планирани в бизнес плана фиксирани разходи, освен ако компетентните органи изискат да се извърши корекция на този план. Метод Б Собственият капитал на платежна институция представлява сума, равняваща се най-малко на сбора от следните елементи, умножен по коефициента к, определен в параграф 2, където обемът на плащанията (ОП) представлява една дванадесета част от общата сума на извършените от платежната институция през предходната година платежни тран[с]акции: а) 4,0 % от частта от ОП до 5 милиона EUR, плюс б) 2,5 % от частта от ОП над 5 милиона EUR и до 10 милиона EUR, плюс в) 1 % от частта от ОП над 10 милиона EUR и до 100 милиона EUR, плюс г) 0,5 % от частта от ОП над 100 милиона EUR и до 250 милиона EUR, плюс д) 0,25 % от частта от ОП над 250 милиона EUR. Метод В Собственият капитал на платежна институция представлява сума, равняваща се най-малко на съответния показател, определен в буква а), умножен по коефициента за умножение, определен в буква б), и по коефициента к, определен в параграф 2: а) Съответният показател е сборът от следните елементи: – приходи от лихви; – разходи за лихви; – получени комисиони и такси; и – други приходи от дейността. Всеки елемент се включва в сбора с положителния или отрицателния си знак. При изчисляването на съответния показател не могат да се използват приходи от извънредни или нередовни пера. Разходите за възлагане на дейности на трети лица могат да намалят съответния показател, ако разходите са извършени от предприятие, което е обект на надзор съгласно настоящата директива. Съответният показател се изчислява въз основа на последното дванадесетмесечно наблюдение в края на предходната финансова година. Съответният показател се изчислява въз основа на предходната финансова година. Независимо от това, изчисленият по метод В собствен капитал не трябва да спада под 80 % от средната стойност за съответния показател през предходните три финансови години. При отсъствие на проверени от одитор данни могат да се използват бизнес прогнози. б) Коефициентът за умножение е: i) 10 % от частта от съответния показател до 2,5 милиона EUR, ii) 8 % от частта от съответния показател от 2,5 милиона EUR до 5 милиона EUR, iii) 6 % от частта от съответния показател от 5 милиона EUR до 25 милиона EUR, iv) 3 % от частта от съответния показател от 25 милиона EUR до 50 милиона EUR, v) 1,5 % над 50 милиона EUR. 2. Коефициентът к, който следва да се използва при методи Б и В, е: а) 0,5, когато платежната институция предоставя единствено платежната услуга, посочена в точка 6 от приложението; б) 0,8, когато платежната институция предоставя услугата, посочена в точка 7 от приложението; в) 1, когато платежната институция предоставя някоя от платежните услуги, посочени в точки 1—5 от приложението“.

10. В приложението към Директива ДПУ, озаглавено „Платежни услуги (член 4, [точка] 3)“, е посочен списъкът с дейностите, които се считат за такива: „1. Услуги, позволяващи внасянето на пари в наличност по платежна сметка, както и всички операции по обслужване на платежна сметка. 2. Услуги, позволяващи тегления на пари в наличност от платежна сметка, както и всички операции по обслужване на платежна сметка. 3. Изпълнение на платежни тран[с]акции, включително прехвърляне на средства по платежна сметка при доставчика на платежни услуги на ползвателя или друг доставчик на платежни услуги: – изпълнение на директни дебити, включително еднократни директни дебити; – изпълнение на платежни тран[с]акции чрез платежни карти или подобни средства; – изпълнение на кредитни преводи, включително нареждания за периодични преводи. 4. Изпълнение на платежни тран[с]акции, когато средствата са част от отпусната на ползвател на платежни услуги кредитна линия: – изпълнение на директни дебити, включително еднократни директни дебити; – изпълнение на платежни тран[с]акции чрез платежни карти или подобни средства; – изпълнение на кредитни преводи, включително платежни нареждания за периодични преводи. 5. Издаване и/или придобиване на платежни инструменти. 6. Налични парични преводи. 7. Изпълнение на платежни тран[с]акции, при които съгласието на платеца за изпълнение на платежната тран[с]акция е дадено посредством каквото и да [е] средство за телекомуникация, цифрово или ИТ устройство и плащането е извършено на оператора на телекомуникационна или ИТ система или мрежа, който действа единствено като посредник между ползвателя на платежната услуга и доставчика на стоките и услугите“.

II. Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос

11. Paysera е литовско дружество, което притежава издаден от Банката на Литва лиценз за извършване на дейност като институция за електронни пари и платежна институция, съгласно който дружеството е лицензирано да издава електронни пари и да предоставя услуги, свързани с издаването на такива пари, както и други платежни услуги.

12. След извършена от Надзорния съвет на Банката на Литва проверка на дейността на жалбоподателя в главното производство, в обжалваното решение се установява, че жалбоподателят не е спазил методите за изчисляване на размера на изисквания собствен капитал, тъй като Банката на Литва приема, че разглежданите услуги не са свързани с издаването на електронни пари.

13. Всъщност за услугите, свързани с издаването на електронни пари, се изисква поддържане на собствен капитал, изчислен съгласно метод Г, определен в член 5, параграф 3 от Директива ДЕП II, съгласно който оборотният капитал на тези институции е в по-малък размер, отколкото ако те предоставяха платежни услуги, които не са свързани с издаването на електронни пари и за които необходимият собствен капитал се изчислява в съответствие с методи A, Б и В, определени в член 8, параграфи 1 и 2 от Директива ДПУ.

14. Надзорният съвет не признава по-специално следните извършвани от жалбоподателя дейности като платежни услуги, свързани с издаването на електронни пари: – плащания (преводи), извършени от държател на електронни пари от сметката му за електронни пари, открита в неговата институция за електронни пари, по сметки на трети лица в кредитни институции (наричани по-нататък „услуга I“) и – събирането на плащания за стоки и/или услуги, доставени или предоставени от клиентите на институция за електронни пари (търговците) — притежатели на сметки за електронни пари, от лицата, които придобиват такива стоки или услуги, които не участват в системата за електронни пари (наричано по-нататък „услуга II“).

15. Поради това запитващата юрисдикция иска да установи дали тези две услуги трябва да се квалифицират като услуги, свързани с издаването на електронни пари.

16. При това положение Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Върховен административен съд, Литва) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос: „Трябва ли член 5, параграф 2 във връзка с член 6, параграф 1, буква а) от [Директива ДЕП II] да се тълкува в смисъл, че при обстоятелства като тези по настоящото дело следните трансакции се считат за платежни услуги, свързани (или не) с издаването на електронни пари: a) платежна трансакция, при която по искане (нареждане) на държателя на електронни пари към институцията за електронни пари (издателя) електронните пари (средства, които могат да бъдат обратно изкупени) се прехвърлят по номинална стойност по банкова сметка на трето лице; и б) платежна трансакция, при която по нареждане на продавача купувачът (платецът) на стоки и/или услуги плаща за стоките и/или услугите, като извършва прехвърляне/плащане на средства към институция за електронни пари (издател на електронни пари), която при получаване на средствата издава електронни пари в полза на продавача (държателя на електронни пари) по номинална стойност на получените средства?“.

III. Производство пред Съда

17. Нито една от страните в главното производство не счита за необходимо да представи становище в настоящото производство. Литовското правителство, полското правителство и Европейската комисия представят писмени становища. Литовското правителство и Комисията участват в проведеното на 27 юни 2018 г. съдебно заседание.

IV. Анализ

А. Обобщено представяне на доводите на страните

18. На първо място, литовското правителство счита, противно на запитващата юрисдикция, че понятието „издаване на електронни пари“ не може да включва ефективното издаване и обратно изкупуване на електронни пари.

19. Дейността по издаване на електронни пари би трябвало да се разглежда само като размяна на номинално образувана парична стойност чрез прехвърляне на тази стойност на електронен носител, за да могат лицата, като приемат електроните пари — издадени от институцията за електронни пари — като форма на плащане, да извършват помежду си платежни трансакции с тази стойност. Освен това, след като държателят на електронни пари е изкупил обратно електронните пари, които притежава, по номинална парична стойност, той не би могъл повече да извършва платежни трансакции с електронни пари с тази парична стойност.

20. На второ място, относно понятието за платежни услуги, свързани с издаването на електронни пари, литовското правителство твърди, че в резултат от прилагането на различни методи за изчисляване на собствения капитал, институциите за електронни пари, предоставящи платежни услуги, които не са свързани с издаването на електронни пари, имат нужда от по-голям оборотен капитал в сравнение с институциите за електронни пари, които не предоставят платежни услуги, несвързани с издаването на такива пари.

21. Основният критерий, за да се прецени дали конкретни платежни услуги трябва да се считат свързани с издаването на електронни пари, бил степента на потенциалния риск във всеки конкретен случай. Това се потвърждавало от предложението на Комисията от 9 октомври 2008 г. ( 5 ), съдържащо по-специално изменение на изискванията относно оборотния капитал в предложението за нова директива, с нови методи за изчисляване, основаващи се на естеството на институциите за електронни пари и на естеството на риска.

22. Следователно на институциите, предоставящи платежни услуги, които не са свързани с издаването на електронни пари, ще бъдат наложени по-големи изисквания в областта на изчисляване на капитала, тъй като те предоставят по-широк спектър платежни услуги.

23. Литовското правителство припомня, първо, че приемането на Директива ДЕП II е позволило на институциите за електронна търговия да развият дейността си, за да предоставят, освен услугите, тясно свързани с издаване на електронни пари, и платежните услуги, изброени в приложението към Директива ДПУ, и по-специално отпускането на някои кредити.

24. Второ, ако се предоставят платежни услуги, които не са свързани с издаването на електронни пари, евентуалният риск обхваща не само държателите на електронни пари, но и третите лица, които не участват в системата (като кръгът на тези трети лица би могъл да бъде много широк и неопределен) и които следователно не са сключили договор с институция за електронни пари — поради това защитата на интересите им ще бъде по-ограничена.

25. Според литовското правителство, за да се приеме, че дадена услуга е свързана с издаването на електронни пари, трябвало да бъдат изпълнени две кумулативни условия: i) електронните пари трябва да бъдат издадени в момента на услугата и ii) услугата трябва да се извърши между участници в системата за електронни пари.

26. Относно отношението между услуга I и издаването на електронни пари, според литовското правителство няма съмнение, че преди да започне осъществяването на услуга I, електронните пари вече трябва да са издадени, и смята, че услуга I съответства на превод като предвидения в точка 3, трето тире от приложението към Директива ДПУ.

27. За да извършват преводи към банкови сметки, клиентите на кредитните институции приемали не електронни пари, а средства, получени след като електронните пари са преобразувани в тяхната номинална парична стойност. Ето защо услуга I била трансакцията, чрез която институцията за електронни пари (издателят) по искане на държателя на електронни пари прехвърля електронните пари, след като ги е преобразувала в тяхната номинална парична стойност по сметката на трето лице в кредитна институция.

28. Поради това платежната трансакция се извършвала между държателя на електронните пари и трето лице. Следователно ставало въпрос за „изходящо“ плащане. Можело да се приеме, че такова плащане е свързано с издаването на електронни пари само ако е било извършено между двама участници в системата за електронни пари.

29. Литовското правителство подчертава също че услуга I не е свързана с обратно изкупуване на електронни пари или не се разглежда като идентична на него. Всъщност съгласно член 11, параграф 2 от Директива ДЕП II обратно изкупуване на електронни пари било само възстановяването на държателя на електронни пари на парични средства по номинална стойност.

30. Впрочем това определение съответствало на целите на Директива ДЕП II, изложени в нейния преамбюл, които били насочени към запазване и укрепване на доверието на държателите на електронни пари, които по всяко време могат да си ги получат обратно по номинална стойност.

31. В случая на услуга I електронните пари не били възстановявани на държателя на електронни пари по номиналната им стойност. Целта на държателя на електронни пари била да извършва плащанията и да погасява задълженията за стоки и услуги. Впрочем начинът и формата на обратното изкупуване на парите имали определящо значение, за да се установи дали конкретна услуга трябва да се разглежда като обратно изкупуване на електронни пари или като платежна услуга, която не е свързана с издаването на електронни пари.

32. Във връзка с отношението между услуга II и издаването на електронни пари, литовското правителство припомня, че тя се предоставя по следния начин: 1) по нареждане на продавача купувачът превежда средствата за придобитите стоки или услуги по банковата сметка на заявителя и 2) след като средствата са получени, институцията за електронни пари веднага издава електронни пари, които внася по сметката за електронни пари на търговеца.

33. В този смисъл, на първо място, било безспорно, че при услуга II получените от наредителя средства се преобразуват в електронни пари и се внасят по сметката на държателя на електронни пари. Самото плащане обаче се извършвало най-напред по номинална стойност, а не в електронни пари. Платежната трансакция се считала за завършена в момента, в който институцията за електронни пари получи средствата по сметката си в кредитна институция. Електронните пари се издавали едва след това. Това последващо издаване на електронните пари било само резултат от факта, че между доставчика на стоки и/или доставчика на услуги, от една страна, и институцията за електронни пари, от друга страна, е сключен съответен договор. Услуга II не отговаряла и на въведения от литовското правителство втори критерий, доколкото се осъществявала между трето лице и държателя на електронни пари.

34. На второ място, в случая ставало въпрос за „входящо“ плащане в системата за електронни пари, а не за плащане, „извършено“ в рамките на тази система, между участниците в нея.

35. При това положение за услуга II също не можело да се приеме, че е услуга, свързана с издаването на електронни пари.

36. Според полското правителство най-напред трябва да се приеме, че изразът „платежни услуги, които не са свързани с издаването на електронни пари“, се отнася до платежните услуги, посочени в Директива ДПУ и предоставяни от дадена институция, без издаване на електронни пари, за осъществяването на тези платежни услуги. A contrario, платежни услуги, свързани с издаването на електронни пари, били платежните услуги, извършени с издаване на електронни пари от дадена институция за електронни пари.

37. В този смисъл институция за електронни пари, извършваща дейността по издаване на електронни пари и за доставка на платежни услуги, свързани с това издаване, била длъжна да поддържа собствен капитал, най-малко на равнището, изчислено съгласно предвидения в Директива ДЕП II метод Г.

38. Ако обаче тази институция предоставя и други платежни услуги, по-специално що се отнася до плащанията в безналични пари, тогава минималните равнища на изисквания собствен капитал трябвало да се изчисляват в съответствие с метод А, Б или В, определени в член 8, параграфи 1 и 2 от Директива ДПУ.

39. Това тълкуване се потвърждавало от член 2, параграф 2 от Директива ДЕП II, в който се определят електронните пари.

40. Първо, електронните пари не могли да се приравнят и идентифицират с безналичните пари. Всъщност последните представлявали счетоводно записване в счетоводните регистри на платежната институция или на банката по банковата сметка на клиента, указващо наличието на задължение на платежната институция да заплати (да възстанови) определена парична сума. Заплащането, извършено в безналични пари и следователно с посредничеството на платежни институции или на банки, не съставлявало де юре предоставяне на парична услуга, разглеждана като прехвърляне на контрола върху парите в брой, а само като прехвърляне на вземането, свързано с плащането на определена парична сума и свързаното с него разплащане, съчетани с промяната на длъжника, ако платецът и получателят на плащането действат с други платежни институции или банки.

41. Второ, за разлика от безналичните пари, електронните пари не били счетоводно записване, изразяващо задължението за плащане на пари в брой, а парична стойност, издадена и съхранявана в електронна, в това число магнитна, форма, свързана със задължението на издателя за нейното системно изкупуване от държателя. В този смисъл то се състояло в прехвърляне на контрола върху парични стойности от платеца към получателя на плащането.

42. Поради това електронните пари приличали на парите в брой, които също функционират чрез прехвърляне на контрола. Разликата се състояла в нематериалния характер на тези пари и в липсата на общо задължение да бъдат приети.

43. Паричната стойност се издавала в замяна на пари в брой или на безналични пари и водела до задължение за изкупуване на паричната стойност. Изкупуването се осъществявало чрез заплащането с пари в брой или с безналична стойност, съответстващи на стойността на електронните пари, издадени в замяна на обратното изкупуване по издадената парична стойност. След издаването на електронни пари издателят (институцията за електронни пари) извършвал в някакъв смисъл продажба на паричната стойност, тоест той я предоставял на разположение на купувача, в замяна на плащането на определена парична сума и същевременно се ангажирал да закупи тези парични стойности от всеки от техните титуляри.

44. Така електронните пари се издавали с цел извършване на платежни трансакции. Следователно не можело да се приемат за електронни пари паричните стойности, издадени с други цели, или паричните стойности, чрез които не е възможно да се извършват платежни трансакции. За електронни пари можело също да се говори само когато те се приемали поне от две лица, и нито едно от тях не е техен издател.

45. Поради това, ако замисълът на дадена платежна услуга предполага, че всички платежни трансакции ще бъдат извършени с безналични пари, създадени след закупуването на електронни пари, това би означавало, че съответната услуга не може да се счита за услуга, свързана с издаването на електронни пари.

46. Ето защо не можело да се разглеждат като услуги, свързани с издаването на електронни пари, услугите, които се извършват чрез използването на безналични пари, създадени в резултат на предварително преобразуване на електронни пари в банкови пари, с цел впоследствие по банковата сметка на получателя на плащането да се появят безналични пари. Поради сходни съображения, не можело да се приемат за услуги, свързани с издаването на електронни пари, и платежните услуги, които се състоят в приемането на плащания в безналични пари, а след това получените средства се преобразуват в електронни пари.

47. Следователно предоставените от жалбоподателя в главното производство услуги нямали характер на платежни услуги, свързани с издаването на електронни пари, тъй като те са изпълнени чрез използването на безналични пари.

48. Комисията твърди по същество, че следвало да се прецени във всеки отделен случай дали съответните платежни услуги са самостоятелни или спомагателни услуги.

49. Услуга I се отнасяла до платежна трансакция, с която по нареждане на държателя на електронни пари институцията за електронни пари изкупува обратно средствата по тяхната номинална стойност и ги прехвърля по банковата сметка на трето лице, което се потвърждавало от член 5, параграф 2 от Директива ДЕП II.

50. Услуга II се отнасяла до платежна услуга, с която по нареждане на продавача купувачът на стоките и/или услугите прехвърля средства за тези стоки и/или услуги на институцията за електронни пари, която, след като получи тези средства, издава електронни пари в полза на продавача по номиналната стойност на получените средства.

51. Комисията счита, че предоставянето на платежни услуги, независимо от това дали те са свързани с издаването на електронни пари, трябва да се преценява от гледна точка на институцията за електронни пари. В рамките на услуга II институцията за електронни пари получавала от купувача на стоките и/или услугите средства в полза на държателя на електронни пари и издавала отново електронни пари. Ето защо тази услуга била необходима, за да позволи издаването на електронни пари. Не ставало въпрос за самостоятелна услуга.

52. При това положение услуги I и II трябвало да се считат за платежни услуги, свързани с издаването на електронни пари.

Б. Преценка

1. Предварителни бележки

53. Вместо въведение, бих дал няколко известни примера за електронни пари, като Proton в Белгия, miniCASH в Люксембург, Monеo във Франция или Geldkarte в Германия (всички на носител под формата на карта), но и PayPal на световно равнище (парите се съхраняват само в мрежа, а носителят е „цифров“ или виртуален) — докато биткойн не е електронни пари ( 6 ).

54. Целта на преюдициалния въпрос е да се тълкува изразът „дейностите, посочени в член 6, параграф 1, буква а) [от Директива ДЕП II], които не са свързани с издаването на електронни пари“, използван в член 5, параграф 2 от посочената директива.

55. Така разглежданото дело поставя въпроса дали въз основа на тази разпоредба: i) платежна трансакция, с която по искане на държателя на електронни пари до институцията за електронни пари, електронните пари (средствата, подлежащи на обратно изкупуване) се прехвърлят по номинална стойност по банковата сметка на трето лице, и ii) платежна трансакция, с която по нареждане на продавача купувачът на стоки и/или услуги прехвърля за тези закупени стоки и/или услуги, средства на институцията за електронни пари (издател на електронни пари), която, след получаването на тези средства издава електронни пари в полза на продавача (държател на тези пари) по номиналната стойност на получените средства, трябва да се считат за дейности, „свързани с издаването на електронни пари“.

56. Залогът е голям, тъй като в зависимост от това дали се предоставят или не услуги, свързани с издаването на електронни пари от съответната институция, изискванията във връзка със собствения капитал сe различават, в съответствие с член 5, параграф 2 от Директива ДЕП II.

57. Така, институциите за електронни пари, които извършват дейности по предоставяне на услуги, свързани с издаването на електронни пари, трябва да изчисляват собствения си капитал съгласно метод Г ( 7 ), докато за тези, осъществяващи дейности, които не са свързани с издаването на електронни пари, изчисляването на собствения капитал трябва да става съгласно метод А, Б или В ( 8 ), които в сравнение с метод Г съдържат по-строги изисквания относно собствения капитал.

2. Текстът на Директива ДЕП II

58. Въпросите на запитващата юрисдикция са свързани с факта, че член 5, параграф 2 и член 6, параграф 1, буква a) от Директива ДЕП II не определят ( 9 )„дейностите, които не са свързани с издаването на електронни пари“ (член 5, параграф 2), нито „дейностите, свързани“ с него, нито дори „платежните услуги“ (член 6, параграф 1, буква a), които институциите за електронни пари могат да извършват, като последната разпоредба само препраща към списък, съдържащ се в приложението към Директива ДПУ ( 10 ).

59. Ще отбележа само че в текста става въпрос за дейности, „свързани“ или не, което според мен изключва довода на литовското правителство, че за да бъдат обхванати от член 5, параграф 2 от Директива ДЕП II, съответните трансакции трябва да бъдат изцяло „включени“ в системата за електронни пари.

60. Други членове от Директива ДЕП II заслужават анализ.

61. Член 1, параграф 1 от Директива ДЕП II, който определя приложното ѝ поле (както и регулаторния ѝ обхват) предвижда, че с този акт на Съюза се установяват „правилата за […] издаване на електронни пари“. Член 11, параграф 1 от същата директива, който се съдържа в дял III, озаглавен „Издаване и обратно изкупуване“, изисква издаването на електронни пари да се извършва по номинална стойност при получаване на средства. Член 11, параграф 2 от тази директива изисква обратното изкупуване на електронните пари да се извършва по номинална стойност и по всяко време по искане на държателя на тези пари.

62. За да се разгледат тези разпоредби на член 11 във връзка с другите разпоредби на Директива ДЕП II, смятам, че запитващата юрисдикция има право, като приема, че „издаването на електронни пари“ по смисъла на посочената директива обхваща по-специално издаването на тези пари и обратното им изкупуване.

63. Всъщност по същия начин може да се приеме, че целта на електронните пари (която може да се изведе от съдържащото се в член 2, параграф 2 от Директива ДЕП II определение, а именно осъществяване на платежни трансакции) не означава, че само извършените чрез електронни пари платежни трансакции се отнасят до платежните услуги, свързани със съответното издаване на електронни пари. Очевидно е, че издаването на тези пари и обратното им изкупуване обикновено се извършват под формата на платежни трансакции от друг източник на средства ( 11 ).

64. Мисля (както Комисията), че и от понятието за електронни пари, определено в член 2, параграф 2 от Директива ДЕП II, който препраща към платежните трансакции, определени в член 4, точка 5 от Директива ДПУ ( 12 ), следва, че свързаните с електронни пари платежни услуги обхващат услугите, свързани не само с издаването, но и с обратното изкупуване на електронни пари.

65. Литовското правителство твърди, че член 11, параграфи 1 и 2 от Директива ДЕП II прокарвал ясно разграничение между издаването и обратното изкупуване, които следователно не можело да се приемат за свързани.

66. Този довод не би могъл да се приеме.

67. Всъщност следва да се подчертае, че безспорно издаването и обратното изкупуване наистина са две отделни действия и затова са уредени съответно в тези параграфи 1 и 2 от член 11. Ясно е обаче, че волята на законодателя на Съюза е била все пак те да са тясно свързани.

68. Член 11, параграф 2 от Директива ДЕП II гласи, че „[д]ържавите членки гарантират, че издателите на електронни пари изкупуват обратно, по всяко време […] паричната стойност на държаните електронни пари“. Следователно правото на обратно изкупуване възниква автоматично и е безусловно. Тоест вече не става въпрос за самостоятелно действие.

69. От това следва, че за да бъде „свързана“, съответната платежна услуга трябва да бъде абсолютно необходима за издаването или обратното изкупуване на електронни пари.

70. Съгласен съм с Комисията, че от Директива ДЕП II следва, че платежните услуги — свързани или не — могат да бъдат предоставени извън системата за електронни пари.

71. Нормално е както издаването, така и обратното изкупуване на електронни пари винаги да имат определена връзка с класическа банкова сметка. Следователно, противно на твърденията на литовското правителство, в това отношение е без значение дали лицето загубва възможността да плати с електронни пари.

72. Ето защо издаването на електронни пари и обратното им изкупуване са отделни, но не самостоятелни действия.

73. Всъщност понятието „възможност за възстановяване“ се разглежда като възможността потребителят да получи обратно своите електронни пари по всяко време чрез кредитен превод или в брой ( 13 ).

74. С други думи, издаването на електронни пари съставлява само една част от процеса, като другата част съответства на обратното изкупуване на тези пари ( 14 ).

75. Тази двойственост е обяснена добре от P. Storrer, който пише (по-специално във връзка с транспонирането на Директива ДЕП II във френското право), че „[е]лектронните парични единици са наречени единици стойност, като всяка една съставлява вземане, материализирано в ценна книга […] понятието за вземане от издателя е характерно за електронните пари и позволява те да се разграничат от безналичните пари, които не могат да се отделят от това, в което се съдържат, сметката […] [Става въпрос само за] два различни аспекта на една и съща [дългова] ценна книга — Вземането за електронни пари има два различни аспекта, в зависимост от това дали се разглежда положението на държателя: вземане за обратно изкупуване […], или това на приемащия: вземане за преобразуване […] Смятам […], че по естеството си електронните пари подлежат на обратно изкупуване, което впрочем се подчинява на подробно уреден режим, съставляващ най-главното в договорното право относно електронните пари […] [Е]лектронните пари, изглежда, подлежат на обратно изкупуване по-скоро по естеството си, отколкото по силата на уреждащия ги режим. Това се дължи на факта, че тази възможност за възстановяване е не толкова следствие от квалификацията на продукта, идентифициран като електронни пари, а по-скоро добавя допълнителен критерий към него“ ( 15 ).

76. За да се върна на член 11, параграф 2 от Директива ДЕП II, ще отбележа, че той задължава държавите членки да гарантират, че по искане на държателя на електронни пари издателите на електронни пари ще изкупуват обратно, по всяко време и по номинална стойност, паричната стойност на държаните електронни пари (аналогично правило е наложено за издаването на тези пари в параграф 1 от посочения член). Освен това както издаването на електронни пари, така и обратното им изкупуване се извършват чрез платежни трансакции от друг източник на средства (например чрез трансакция с платежна карта или с разплащателна трансакция по кредитен превод).

77. Поради това платежните услуги, „които не са [свързани с] издаването на електронни пари“, посочени в член 5, параграф 2 от Директива ДЕП II, би трябвало също да включват платежните услуги, които не са свързани с обратното изкупуване на електронни пари.

78. Доколкото платежните услуги, свързани с издаването (или с обратното изкупуване) на електронни пари, не са определени по друг начин от Директива ДЕП II, считам (както Комисията), че за платежни услуги, „[свързани] с издаването на електронни пари“ (член 5, параграф 2 от Директива ДЕП II) следва да се считат всички платежни услуги, които са необходими за издаването или обратното изкупуване на електронни пари. С други думи, тези услуги трябва да имат спомагателен характер при издаването на електронни пари.

79. При това положение следва да се прецени във всеки отделен случай дали разглежданите платежни услуги са самостоятелни или спомагателни. Ако платежната услуга е предоставена, за да позволи издаването или обратното изкупуване на електронни пари, трябва да се приеме, че тази услуга е свързана с него.

3. Приложение по отношение на двете трансакции, разглеждани по настоящото дело

80. Първият случай, посочен в преюдициалния въпрос, се отнася до платежна трансакция, с която по нареждане на държателя на електронни пари институцията за електронни пари изкупува обратно средствата по номиналната им стойност и ги прехвърля по тази стойност по банковата сметка на трето лице.

81. Прехвърлянето на средства, произхождащи от обратно изкупуване, извършено от институция за електронни пари, е тясно свързано с издаването на електронни пари, което, както вече отбелязах, би трябвало да включва и обратното изкупуване.

82. Прехвърлянето на тези обратно изкупени средства обаче би трябвало бъде част само от една и съща трансакция, която извършва институцията за електронни пари. Ако прехвърлянето на обратно изкупените средства по друга банкова сметка не е предмет на една и съща трансакция, ще трябва да се приеме, че посоченото прехвърляне е самостоятелна платежна услуга.

83. Съгласно член 7, параграф 1 от Директива ДЕП II институцията за електронни пари е длъжна да прилага защитни мерки по отношение на средствата, получени в замяна на издадени електронни пари, в съответствие с член 9, параграфи 1 и 2 от Директива ДПУ.

84. Споделям становището на Комисията, според което това означава, че институцията за електронни пари има задължение ( 16 ) да приложи защитни мерки по отношение на тези средства до размера на депозираните по сметките на институцията електронни пари. Подобно задължение за защита на средствата обаче не съществува, след като електронните пари са изкупени обратно. Тази уредба може да се основава на факта, че прехвърлянето на средствата трябва да се осъществи веднага след като институцията за електронни пари изкупи обратно средствата на държателя на електронни пари. Ако обратно изкупените средства бъдат задържани по-дълго от институцията за електронни пари, член 7, параграф 3 от Директива ДЕП II предвижда, че се прилагат предвидените в член 9 от Директива ДПУ изисквания във връзка със защитата. От това следва, че за да може да се предостави самостоятелна платежна услуга в съответствие с разпоредбите на Директива ДПУ, средствата трябва да бъдат защитени.

85. Поради това запитващата юрисдикция е права за извода в акта за преюдициално запитване, че доколкото издаването на електронни пари обхваща и обратното изкупуване на пари, предвидено в член 11, параграф 2 от Директива ДЕП II, съответната платежна услуга (услуга I) следва да се приеме за платежна трансакция, „свързана с издаването на електронни пари“ по смисъла на членове 5 и 6 от тази директива, когато обратно изкупените средства са прехвърлени по искане на титуляря на електронни пари по банкова сметка на трето лице.

86. Вторият случай, посочен от запитващата юрисдикция, се отнася до платежна услуга, при която по нареждане на продавача купувачът (платецът) на стоките и/или услугите прехвърля средства за тези стоки и/или услуги на институцията за електронни пари (издател на електронни пари), която след получаването на тези средства издава електронни пари в полза на продавача (държател на електронни пари) по номиналната стойност на получените средства.

87. Както правилно отбелязва Комисията, предоставянето на платежни услуги, независимо дали те са свързани или не с издаването на електронни пари, трябва да се преценява от гледната точка на институцията за електронни пари.

88. В конкретния случай институцията за електронни пари получава средства от купувача на стоките и/или услугите и ги прехвърля на продавача, като издава електронни пари. В този случай платежната услуга, във връзка с която институцията за електронни пари получава средства и издава електронни пари, е необходима за самото издаване на електронни пари; тоест не става въпрос за самостоятелна услуга.

89. Поради това отново съм съгласен със запитващата юрисдикция, че обстоятелството, че като прехвърлят (плащат) средствата на жалбоподателя (институцията за електронни пари), купувачите (платци) на стоки и/или услуги нямат за цел издаването на електронни пари, а плащането на стоките и/или услугите, не е показателно. Тези купувачи (платци) извършват съответните плащания на жалбоподателя за закупените стоки и/или услуги по нареждане на търговеца (клиент на жалбоподателя), а този търговец е сключил договор с жалбоподателя, който след получаване на съответните средства от купувачите веднага издава електронни пари по номиналната стойност на получените средства. Следователно целта на купувачите не изключва наличието на пряка връзка между платежната трансакция и издаването на електронни пари.

90. Поради това считам, че съответната втора платежна услуга (услуга II) също трябва да се счита за дейност, „свързана с издаването на електронни пари“.

V. Заключение

91. Поради изложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Върховен административен съд, Литва) преюдициален въпрос по следния начин: „Член 5, параграф 2 от Директива 2009/110/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 година относно предприемането, упражняването и пруденциалния надзор на дейността на институциите за електронни пари и за изменение на директиви 2005/60/ЕО и 2006/48/ЕО, и за отмяна на Директива 2000/46/ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че при обстоятелствата по делото за платежни услуги, свързани с издаването на електронни пари, се приемат платежните услуги: а) с които държателят на електронни пари иска от институцията за електронни пари, която издава електронните пари, да извърши една-единствена трансакция, обхващаща едновременно обратното изкупуване на електронни пари и прехвърлянето на средства по банковата сметка на трето лице, и б) с които по нареждане на продавача купувачът (платецът) на стоките и/или услугите прехвърля средства за стоките и/или услугите на институцията за електронни пари (издател на електронни пари), която след получаването на тези средства издава електронни пари в полза на продавача (държател на електронни пари) по номиналната стойност на получените средства“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: френски.

( 2 ) Макар вторият израз да се свързва по-скоро с биткойн (Storrer, P. Droit de la monnaie électronique. RB-Edition, 2014, p. 23). Вж. бележка под линия 6 от настоящото заключение.

( 3 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 година относно предприемането, упражняването и пруденциалния надзор на дейността на институциите за електронни пари и за изменение на директиви 2005/60/ЕО и 2006/48/ЕО, и за отмяна на Директива 2000/46/ЕО (ОВ L 263, 2009 г., стр. 7; наричана по-нататък „Директива ДЕП II“).

( 4 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 13 ноември 2007 година относно платежните услуги във вътрешния пазар, за изменение на директиви 97/7/ЕО, 2002/65/ЕО, 2005/60/ЕО и 2006/48/ЕО и за отмяна на Директива 97/5/ЕО (ОВ L 319, 2007 г., стр. 1 и поправка в ОВ L 187, 18.7.2009 г., стр. 5; наричана по-нататък „Директива ДПУ“).

( 5 ) Предложение за Директива на Европейския парламент и на Съвета относно предприемането, упражняването и надзора на дейността на институциите за електронни пари, за изменение на Директиви 2005/60/ЕО и 2006/48/ЕО и за отмяна на Директива 2000/46/ЕО (COM(2008) 627 окончателен).

( 6 ) Макар много хора да мислят (неправилно), че това е така. По-скоро става въпрос за виртуални пари, които „не отговарят и на определението на платежно средство по смисъла на Финансовия и паричен кодекс, и по-специално на определението за електронни пари, доколкото биткойн не е издаден срещу […] предаване на средства. Освен това, за разлика от електронните пари, биткойн не е съчетан с правна гаранция за обратно изкупуване по всяко време и по номинална стойност“ (Banque de France, Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles: l’exemple du bitcoin, Focus no 10, 5 décembre 2013).

( 7 ) Изложен в член 5, параграф 3 от Директива ДЕП II.

( 8 ) Посочени в член 8, параграфи 1 и 2 от Директива ДПУ.

( 9 ) Същото се отнася и за предходната директива (Директива 2000/46 на Европейския парламент и на Съвета от 18 септември 2000 година относно предприемането, упражняването и надзора над дейността на институциите за електронни пари (OВ L 275, 2000 г., стр. 39; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 4, стр. 15). Вж. например, Vereecken, M. Monnaie électronique: commentaire des directives européennes. — Euredia. No. 2004/1, 43—79, който, ще допълня, все още често е относим и за разпоредбите от (новата) Директива ДЕП II.

( 10 ) Следва да се подчертае, че макар това приложение да уточнява дейностите, които издателите на електронни пари имат право да извършват, в него изобщо не се посочва дали тези дейности са свързани или не с издаването на електронни пари.

( 11 ) Вж. член 11, параграфи 1 и 2 от Директива ДЕП II.

( 12 ) Платежните трансакции са определени в член 4, точка 5 от Директива ДПУ като „действие от страна на платеца или получателя по внасяне, прехвърляне или теглене на средства, независимо от съответните задължения по основното правоотношение между платеца и получателя“.

( 13 ) Вж. член 5 от Предложението на Комисията (COM(2008) 627 окончателен), цитирано в бележка под линия 5 от настоящото заключение.

( 14 ) Във връзка с принципа на възстановяване вж. по-специално Poullet, C. et Vuitton, R. La remboursabilité de la monnaie électronique. — Bulletin du Cercle François Laurent, No. 3, 2004, 93—147.

( 15 ) Вж. Storrer, P. Droit de la monnaie électronique. RB Édition, Paris 2014, 61—65. Вж. също Lasserre Capdeville, J. Le droit régissant le paiement par monnaie électronique en France. — Revue Lamy Droit des affaires, No. 73, 07-08.2012, 93—97. За Австрия, вж. Gerhartinger, H. Elektronisches Geld im österreichischen Bank- und Privatrecht. Bank Verlag Wien, Köln 2010. Вж. също Bulearcă, A. Electronic Money, Means of Payment in Domestic and International Economic Exchanges. Statutory Changes at EU and EEA Leve“. — In: Sararu, C.‑S. (ed.), Studies of Business Law — Recent Developments and Perspectives. Peter Lang, Frankfurt am Mein 2013, 195—210, който разглежда също транспонирането на Директива ДЕП II в Румъния.

( 16 ) Когато прилага методите, предвидени в член 9, параграф 1, буква a), б) или в) от Директива ДПУ.