РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (девети състав)

7 май 2015 година ( *1 )

„Марка на Общността — Производство по възражение — Заявка за фигуративна марка на Общността „GELENKGOLD“ — По-ранна фигуративна марка на Общността, изобразяваща тигър — Относително основание за отказ — Вероятност от объркване — Изменение в отличителния характер на по-ранната марка — Сходство на знаците във фонетично отношение — Член 8, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009“

По дело T‑599/13

Cosmowell GmbH, установено Санкт Йохан ин Тирол (Австрия), за което се явява J. Sachs, адвокат,

жалбоподател,

срещу

Служба за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП), за която се явява D. Walicka, в качеството на представител,

ответник,

другата страна в производството пред апелативния състав на СХВП, встъпила в производството пред Общия съд, е

Haw Par Corp. Ltd, установено в Сингапур (Сингапур), за което се явяват C. Schultze, J. Ossing, R.‑D. Härer, C. Weber, H. Ranzinger, C. Brockmann и C. Gehweiler, адвокати,

с предмет жалба срещу решение на четвърти състав на СХВП от 5 септември 2013 г. (преписка R 2013/2012‑4), постановено в производство по възражение между Haw Par Corp. Ltd и Cosmowell GmbH,

ОБЩИЯТ СЪД (девети състав),

състоящ се от: G. Berardis (докладчик), председател, O. Czúcz и A. Popescu, съдии,

секретар: J. Weychert, администратор,

предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 11 ноември 2013 г.,

предвид писмения отговор на СХВП, подаден в секретариата на Общия съд на 27 февруари 2014 г.,

предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 21 февруари 2014 г.,

предвид писмената реплика, подадена в секретариата на Общия съд на 16 май 2014 г.,

предвид писмената дуплика на встъпилата страна, подадена в секретариата на Общия съд на 24 юли 2014 г.,

след съдебното заседание от 22 януари 2015 г., в което встъпилата страна не взема участие,

постанови настоящото

Решение

Обстоятелства, предхождащи спора

1 На 11 май 2011 г. жалбоподателят Cosmowell GmbH подава до Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) заявка за регистрация на марка на Общността на основание на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (ОВ L 78, стр. 1).

2 Марката, чиято регистрация се иска, е следният фигуративен знак:

3 Стоките, за които се иска регистрация, спадат по-специално към клас 5 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и отговарят на следното описание: „фармацевтични и ветеринарни препарати, диетични продукти за медицински цели, хранителни вещества, хранителни добавки за медицински цели, хранителни добавки за немедицински цели, минерални хранителни добавки“.

4 Заявката за марка на Общността е публикувана в Бюлетин на марките на Общността № 118/2011 от 27 юни 2011 г.

5 На 14 септември 2011 г. на основание член 41 от Регламент № 207/2009 встъпилата страна Haw Par Corp. Ltd подава възражение срещу регистрацията на заявената марка, а именно за посочените в точка 3 по-горе стоки.

6 Възражението се основава по-специално на по-ранната фигуративна марка на Общността, регистрирана на 25 ноември 1998 г. под № 228288 и подновена до 16 април 2016 г., възпроизведена по-долу:

7 По-ранната марка обзозначава по-специално стоки от клас 5 по смисъла на Ницската спогодба, отговарящи на следното описание: „фармацевтични продукти; медицински и лекарствени продукти за хората; гипс, бандажи и превързочни материали; медицински гипс, бандажи и превързочни материали; дезинфектанти; препарати за унищожаване на вредни животни; фунгициди, хербициди; инсектициди“.

8 В подкрепа на възражението е изтъкнато основанието по член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.

9 На 30 август 2012 г. отделът по споровете уважава изцяло възражението.

10 На 29 октомври 2012 г. жалбоподателят подава пред СХВП жалба на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 срещу решението на отдела по споровете.

11 С решение от 5 септември 2013 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) четвърти апелативен състав на СХВП отхвърля жалбата като потвърждава наличието на вероятност от объркване. За тази цел апелативният състав по-специално приема следното: — съответните потребители проявяват повишено внимание и съответната територия е тази на целия Европейския съюз, въпреки че е целесъобразно да се вземат предвид преди всичко немскоговорeщите потребители, — посочените стоки отчасти са идентични и отчасти сходни, — сравнението между знаците, при което трябва да се вземе предвид по-ранната марка, както е регистрирана, а не както се твърди, че е използвана, води до извода, че тя има средна степен на визуално сходство и висока степен на концептуално сходство, като не е възможно сравнение във фонетично отношение, — по-ранната марка има средна степен на присъщ отличителен характер, — съществува вероятност от объркване в общественото съзнание, независимо от това дали тази марка е придобила по-силен отличителен характер чрез използването ѝ в Германия.

Искания на страните

12 Жалбоподателят моли Общия съд: — да отмени обжалваното решение, — да отхвърли възражението, — да осъди встъпилата страна да заплати направените от жалбоподателя съдебни разноски, включително тези в производството пред апелативния състав.

13 На първо място, в отговор на въпрос, поставен от Общия съд, в съдебното заседание жалбоподателят коригира второто си искане, за да ограничи отхвърлянето на възражението в частта, в която то се основава на по-ранната марка, възпроизведена по-горе в точка 6, но не и на останалите марки, посочени от встъпилата страна в подкрепа на възражението, които не са разглеждани в обжалваното решение.

14 На второ място, в съдебното заседание жалбоподателят допълва своите искания, като моли и СХВП да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.

15 СХВП и встъпилата страна молят Общия съд: — да отхвърли жалбата, — да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

16 В съдебното заседание СХВП, първо, повдига възражение за недопустимост на второто искане на жалбоподателя, изложено в жалбата, и второ, по отношение на допустимостта ratione temporis на новото искане на жалбоподателя за разноски се осланя на разумната преценка на Общия съд.

От правна страна

17 Жалбоподателят изтъква едно основание, изведено от нарушението на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.

18 Той твърди по същество, че при сравняването на конфликтните знаци апелативният състав не е взел предвид заявената марка в нейната цялост. Освен това апелативният състав е допуснал грешка, като е приел, че не е възможно двата конфликтни знака да се сравняват във фонетично отношение, тъй като по-ранната марка е чисто фигуративна, и не е отчел формата, под която по-ранната марка действително е използвана.

19 СХВП и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.

20 Съгласно член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 при възражение на притежателя на по-ранна марка се отказва регистрация на заявената марка, когато поради своята идентичност или сходство с по-ранната марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на хората на територията, на която е защитена по-ранната марка. Вероятността от объркване включва възможност за свързване с по-ранната марка.

21 Съгласно постоянната съдебна практика вероятността от объркване представлява вероятността потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Според същата тази съдебна практика вероятността от объркване следва да се преценява цялостно според възприятието, което съответните потребители имат за разглежданите знаци и стоки или услуги, и като се отчитат всички релевантни фактори в конкретния случай, по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и сходството на обозначените с тях стоки или услуги (вж. решение от 9 юли 2003 г., Laboratorios RTB/СХВП — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec, EU:T:2003:199, т. 30—33 и цитираната съдебна практика).

Относно съответните потребители

22 Според съдебната практика в рамките на цялостната преценка на вероятността от объркване следва да се вземе предвид средният потребител на съответната категория стоки, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен. Трябва да се отчете и фактът, че степента на внимание на средния потребител може да се променя в зависимост от категорията разглеждани стоки или услуги (вж. решение от 13 февруари 2007 г., Mundipharma/СХВП — Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Сб., EU:T:2007:46, т. 42 и цитираната съдебна практика).

23 В настоящия случай в точка 18 от обжалваното решение, от една страна, апелативният състав посочва, че тъй като по-ранната марка е марка на Общността, съответната територия е тази на Съюза, въпреки че се вземат предвид „преди всичко“ възприятията на немскоговорещите потребители. От друга страна, в посочената точка 18 и в точки 30 и 31 от същото решение, той по същество приема, че съответните потребители, включващи както широк кръг потребители, така и специалисти в областта на фармацевтиката, медицината и ветеринарната медицина, проявяват по-висока степен на внимание, тъй като обхванатите от конфликтните марки стоки имат в по-голяма или по-малка степен влияние върху човешкото здраве и домашните животни.

24 Следва да се потвърдят констатациите на апелативния състав за съответната територия и за равнището на внимание на потребителите, като се има предвид, че последните са в съответствие със съдебната практика (вж. в този смисъл решения от 15 декември 2010 г., Novartis/СХВП — Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Сб., EU:T:2010:520, т. 26 и цитираната съдебна практика и от 11 юни 2014 г., Golam/СХВП — meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, EU:T:2014:440, т. 30—32).

Относно сравнението между стоките

25 Съгласно постоянната съдебна практика, за да се прецени сходството между разглежданите стоки или услуги, следва да се вземат предвид всички релевантни фактори, които характеризират връзката между тези стоки или услуги. Тези фактори включват по-специално тяхното естество, предназначение и употреба, както и техния конкурентен или допълващ характер. Могат да бъдат отчетени и други фактори, като например каналите за разпространение на съответните стоки (вж. решение от 11 юли 2007 г., El Corte Inglés/СХВП — Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Сб., EU:T:2007:219, т. 37 и цитираната съдебна практика).

26 В случая в точка 19 от обжалваното решение апелативният състав потвърждава неоспорените пред него изводи на отдела по споровете, че „фармацевтичните и ветеринарни препарати“, обхванати от заявената марка, са идентични със защитените от по-ранната марка „фармацевтични препарати“, докато между другите разглеждани стоки е налице сходство.

27 Следва да се приеме тази констатация, която е в съответствие със съдебната практика (вж. в този смисъл решения от 29 февруари 2012 г., Certmedica International и Lehning entreprise/СХВП — Lehning entreprise и Certmedica International (L112), T‑77/10 и T‑78/10, EU:T:2012:95, т. 93 и 94 и от 11 юни 2014 г., Golam/СХВП — Pentafarma (METABOL), T‑486/12, EU:T:2014:508, т. 40) и която впрочем не се оспорва от страните.

Относно сравнението между знаците

28 Цялостната преценка на вероятността от объркване, що се отнася до визуалното, фонетичното или концептуалното сходство между конфликтните знаци, трябва да се основава върху създаденото от тях общо впечатление, като по-специално се държи сметка за техните отличителни и доминиращи елементи. Възприемането на марките, което средният потребител има за съответните стоки или услуги, играе решаваща роля в цялостната преценка на тази вероятност от объркване. В това отношение средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните ѝ детайли (вж. решение от 12 юни 2007 г., СХВП/Shaker, C‑334/05 P, Сб., EU:C:2007:333, т. 35 и цитираната съдебна практика).

29 Преценката на сходството между две марки не може да се ограничи до отчитане само на един компонент от комбинирана марка и до сравняването му с друга марка. Напротив, сравнението следва да се извършва, като всяка от съответните марки се разглежда в нейната цялост, което не означава, че общото впечатление, създадено в паметта на съответните потребители от дадена комбинирана марка, не може при определени обстоятелства да бъде доминирано от един или няколко от нейните компоненти (вж. решение СХВП/Shaker, точка 28 по-горе, EU:C:2007:333, т. 41 и цитираната съдебна практика). Само ако всички други компоненти на марката са незначителни, преценката на сходството би могла да се направи единствено въз основа на доминиращия елемент (решение СХВП/Shaker, точка 28 по-горе, EU:C:2007:333, т. 42). Такъв може да бъде по-специално случаят, когато този компонент може сам да доминира в представата за тази марка в паметта на съответните потребители, така че всички останали компоненти на марката да са незначителни за цялостното впечатление, което тя създава (решение от 20 септември 2007 г., Nestlé/СХВП, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, т. 42 и 43).

30 В случая апелативният състав, от една страна, припомня, че при сравняването на знаците трябва се вземат предвид само знаците, както са регистрирани в СХВП, и от друга страна, приема, че тези знаци имат средна степен на визуално сходство, висока степен на концептуално сходство, като не е възможно да се направи сравнение във фонетично отношение.

31 На първо място, жалбоподателят твърди, че е необходимо да се отчита формата, под която по-ранната марка е била използвана от встъпилата страна, и на второ място, оспорва извършената от апелативния състав преценка на трите сходства.

32 СХВП и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.

Относно доводите на жалбоподателя за формата, под която по-ранната марка е била използвана

33 Жалбоподателят поддържа, че при преценката на сходството между конфликтните знаци апелативният състав не е взел предвид факта, че встъпилата страна не е използвала по-ранната марка, така както е регистрирана, тоест като чисто фигуративна марка, състояща се от изображение на тигър. Всъщност към това изображение встъпилата страна е прибавила словния елемент „tiger balm“, както и писмени знаци на Далечния изток, което намалява сходството на знаците особено доколкото заявената марка не препраща към източната култура.

34 СХВП и встъпилата страна възразяват, че апелативният състав правилно е сравнявал конфликтните знаци въз основа на формата, под която са регистрирани в СХВП.

35 Настоящите доводи на жалбоподателя не можели да се приемат. Всъщност от съдебната практика е видно, че по принцип преценката за вероятността от объркване се извършва въз основа на сравнение между заявената марка, както е описана в регистъра на СХВП, и по-ранната марка, както е регистрирана (вж. в този смисъл решения от 13 септември 2007 г., Il Ponte Finanziaria/СХВП, C‑234/06 P, Сб., EU:C:2007:514, т. 62 и от 7 февруари 2012 г., Dosenbach-Ochsner/СХВП — Sisma (Изображение на правоъгълник със слонове), T‑424/10, Сб., EU:T:2012:58, т. 38).

36 Този извод е в съответствие с принципа, че ако страната, която е подала заявка за марка на Общността, предмет на производство по възражение въз основа на по-ранна марка, счита, че последната марка е използвана само под форма, която променя отличителния ѝ характер, тя може да поиска доказателства за реално използване на по-ранната марка съгласно член 42, параграф 2 от Регламент № 207/2009. При проверката на такова искане СХВП може да прецени посочения в член 15, параграф 1, буква a) от този регламент въпрос дали по-ранната марка е била реално използвана само под форма, която се различава от тази, под която е била регистрирана и която променя отличителния характер. Ако случаят е такъв възражението се отхвърля, без СХВП да се произнася по евентуалното наличие на вероятност от объркване.

37 В случая жалбоподателят не е поискал изрично пред отдела по споровете встъпилата страна да представи доказателства за реалното използване на по-ранната марка. В това отношение следва да се припомни, че за разлика от заявеното от жалбоподателя в съдебно заседание, становището му по възражението, представеното на 20 февруари 2012 г. пред СХВП, не съдържа такова искане, а само се поддържа, че при оценката на вероятността от объркване следва да се вземе предвид формата, под която по-ранната марка е била използвана.

38 Според постоянната съдебна практика обаче въпросът за доказване на реалното използване на по-ранната марка трябва да бъде поставен изрично и своевременно пред отдела по споровете, като реалното използване на по-ранната марка представлява въпрос, който, след като веднъж е повдигнат от заявителя на марката, следва да получи отговор, преди да бъде взето решение по същинското възражение (вж. в този смисъл решение от 22 март 2007 г., Saint-Gobain Pam/СХВП — Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Сб., EU:T:2007:96, т. 34 и 37 и цитираната съдебна практика).

39 Поради това този въпрос не може да се постави за първи път нито пред апелативния състав (вж. в този смисъл решение PAM PLUVIAL, точка 38 по-горе, EU:T:2007:96, т. 39), нито пред Общия съд (вж. в този смисъл решение от 7 ноември 2007 г., NV Marly/СХВП — Erdal (Top iX), T‑57/06, EU:T:2007:333, т. 18).

40 Освен това следва да се отхвърли доводът, който жалбоподателят извежда от решение от 18 юли 2013 г., Specsavers International Healthcare и др. (C‑252/12, Rec, EU:C:2013:497). Всъщност в това решение Съдът посочва, че когато марка на Общността е регистрирана черно-бяла, а не цветна, но притежателят ѝ широко я използва в определен цвят или в определено съчетание от цветове, така че в съзнанието на значителен дял от потребителите тя вече се свързва с този цвят или с това съчетание от цветове, цветът или цветовете, които трето лице използва за представяне на знак, за който се твърди, че нарушава правата върху посочената марка, са релевантни в рамките на цялостната преценка относно вероятността от объркване или на цялостната преценка относно неоснователната полза по смисъла на тази разпоредба (решение Specsavers International Healthcare и др., цитирано по-горе, EU:C:2013:497, т. 37 и 41). Обстоятелствата на настоящия случай обаче са различни от тези, по които се е произнесъл Съдът в посоченото решение, тъй като жалбоподателят твърди, че по-ранната марка на встъпилата страна не трябва да бъде защитена, както е била регистрирана, а само така, както е била използвана. Напротив, разгледаният от Съда въпрос се отнася по-специално до това дали вероятността от объркване между две марки е по-висока поради обстоятелството, че по-късната марка възпроизвежда не само формата на по-ранната марка, както е регистрирана, но и цветовете, с които последната марка е била реално използвана.

41 С оглед на гореизложеното настоящите аргументи на жалбоподателя следва да се отхвърлят и да се установи дали е обоснована преценката на сходството на знаците, извършена от апелативния състав въз основа на по-ранната марка, както е регистрирана, а именно под чисто фигуративна форма на изображение на тигър.

Относно визуалното сравнение

42 В точка 25 от обжалваното решение апелативният състав приема, че конфликтните знаци имат средна степен на визуално сходство, тъй като произтичащото от фигуративните елементи сходство не се неутрализира от обстоятелството, че единствено заявената марка има словен елемент.

43 На първо място, жалбоподателят твърди, че изображенията на тигър във всеки един от конфликтните знаци са различни, що се отнася по-специално до посоката на скока, който извършва животното, видимостта на ноктите, шарките на козината и цвета на върха на опашката. Тези разлики били още по-важни, като се има предвид, че при двата разглеждани знака ставало въпрос за реалистични изображения на тигър. На второ място, той подчертава, че само заявената марка съдържа словен елемент, а именно думата „gelenkgold“, който има средно отличителен характер и не е незначителен.

44 СХВП и встъпилата страна отбелязват, че словният елемент на комбинираната марка не е непременно доминиращ при нея, фигуративният елемент може да запази самостоятелна отличителна позиция, и че фигуративните елементи на конфликтните знаци, въпреки малките им различия, остават в съзнанието на съответните потребители като изображения на тигър, който скача с отворена уста и вдигната опашка.

45 Първо следва да се припомни, че от точки 22—25 от обжалваното решение е видно, че апелативният състав е извършил визуално сравнение на конфликтните знаци, като, от една страна, е отчел всички елементи на заявената марка, а от друга страна, фигуративния елемент, от който се състои по-ранната марка. Този подход следва да бъде одобрен, тъй като при заявената марка словният елемент „gelenkgold“ не е никак пренебрежим по смисъла на припомнената в точка 29 по-горе съдебна практика, както не е никак пренебрежимо изображението на тигър.

46 Освен това в заявената марка изображението на тигър има подобен размер и заема позиция, която задължително се забелязва от съответните потребители.

47 На второ място, следва да се потвърди съдържащата се в точка 24 от обжалваното решение констатация на апелативния състав, че по същество разликите между разглежданите две изображения на тигър не се отразяват особено на визуалното сходство на знаците. Всъщност средният потребител рядко има възможност да направи пряко сравнение между различните знаци и трябва да се довери на запаметения от него несъвършен образ (вж. решение от 26 април 2007 г., Alcon/СХВП, C‑412/05 P, Сб., EU:C:2007:252, т. 60 и цитераната съдебна практика).

48 На трето място е необходимо да се припомни, че според постоянната съдебна практика, когато дадена марка е съставена от словни и фигуративни елементи, по принцип първите са по-отличителни от вторите, тъй като средният потребител ще направи по-лесно връзка с разглежданата стока, цитирайки името, отколкото описвайки фигуративния елемент на марката (вж. решение от 7 февруари 2013 г., AMC-Representações Têxteis/СХВП — MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, EU:T:2013:68, т. 29 и цитираната практика). Такъв е настоящият случай, доколкото думата „gelenkgold“ заема важно място в заявената марка и е изписана наклонено надясно и нагоре, с получерен шрифт и с широк черен кант около буквите, които се появяват в бяло.

49 С оглед на тези съображения следва да се приеме за неправилна констатацията на апелативния състав, че конфликтните знаци имат средна степен на визуално сходство, тъй като в действителност тази степен е ниска.

Относно фонетичното сравнение

50 В точка 26 от обжалваното решение, апелативният състав приема, че не е възможно конфликтните знаци да се сравнят във фонетично отношение, доколкото по-ранната марка не съдържа словни елементи.

51 Жалбоподателят упреква апелативния състав, че не е взел под внимание словния елемент на заявената марка, който позволява да се изключи наличието на фонетично сходство.

52 СХВП и встъпилата страна поддържат, че апелативният състав правилно заключава, че в случая е невъзможно фонетично сравнение.

53 В това отношение, на първо място, от съдебната практика е видно, че когато чисто фигуративна марка представлява форма, която съответните потребители могат лесно да разпознаят и свържат с точна и конкретна дума, именно тази дума описва посочената марка, докато, ако фигуративната марка съдържа и словен елемент, по принцип чрез използването на този елемент посочените потребители ще се позовават на тази марка.

54 Първо, в решение от 7 септември 2006 г., L & D/СХВП — Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Rec, EU:T:2006:245, т. 96) Общият съд е постановил, че съществува фонетична разлика между конфликтните знаци, доколкото по-ранната марка, която е чисто фигуративна и се състои от изображението на ела, може да бъде изразена устно благодарение на описанието на знака, докато заявената марка, която се състои от фигуративен елемент във формата на ела, сходен с този на по-ранната марка, и словния елемент „aire limpio“, може да се изрази устно чрез използването на този словен елемент. Същият извод е направен в решение от 2 юли 2009 г., Fitoussi/СХВП — Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, EU:T:2009:244, т. 43) по отношение на по-ранна чисто фигуративна марка, изобразяваща звезда и заявената марка, която освен звезда съдържа и словния елемент „ibiza republic“.

55 Второ, в решение от 14 декември 2006 г., Mast-Jägermeister/СХВП — Licorera Zacapaneca (VENADO с рамка и др.) (T‑81/03, T‑82/03 и T‑103/03, Сб., EU:T:2006:397, т. 93 и 94) Общият съд е признал наличието на фонетично сходство, от една страна, между заявената марка, съставена от глава на елен и словния елемент „venado“, и от друга страна, по-ранна чисто фигуративна марка, изобразяваща глава на елен. Всъщност е посочено, че испанските потребители могат да използват думата „venado“ (елен, едър дивеч) за описание на по-ранната марка, която не съдържа словни елементи. Подобна е аргументацията в решение от 17 април 2008 г., Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./СХВП — Pelikan (Изображение на пеликан) (T‑389/03, EU:T:2008:114, т. 93 и 94) по отношение на по-ранните фигуративни марки, съдържащи изображение на пеликан и словния елемент „pelikan“ и заявената марка, съставена единствено от изображение на пеликан. За тази цел е отчетено обстоятелството, че на използваните от съответните потребители езици изображението на пеликан е изразено устно с дума, която има твърде голяма степен на сходство с посочения словен елемент.

56 На второ място, следва да се отбележи, че посочената от СХВП съдебна практика не поставя под съмнение посочения в точка 53 по-горе принцип.

57 Всъщност, първо, СХВП посочва решение от 25 март 2010 г., Nestlé/СХВП — Master Beverage Industries (Golden Eagle и Golden Eagle Deluxe) (T‑5/08—T‑7/08, Сб., EU:T:2010:123), постановено по дела, по които става въпрос за сравнение, от една страна, на две комбинирани марки, съдържащи словните елементи „golden eagle“ или „golden eagle deluxe“ и фигуративни елементи, изобразяващи кафе на зърна и чаша за кафе, и от друга страна, по-ранна чисто фигуративна марка, която само съдържа същите тези фигуративни елементи. Апелативният състав изключва наличието на вероятност от объркване, тъй като знаците не са сходни (решение Golden Eagle и Golden Eagle Deluxe, цитирано по-горе, EU:T:2010:123, т. 19). Жалбоподателят, притежател на по-ранната марка, упреква апелативния състав, че не е извършил фонетично сравнение между знаците, което било възможно въпреки лисата на словни елементи в посочената марка. Общият съд отхвърля този аргумент, който по същество цели да се установи фонетично сходство въз основа на идентичност на фигуративните елементи на знаците, като не приема че такова сравнение е невъзможно, а счита, че то не е релевантно. В това отношение той изтъква, че за да посочат заявените марки, съответните потребители ще цитират техния словен елемент, а няма да опишат фигуративния им елемент (решение Golden Eagle и Golden Eagle Deluxe, цитирано по-горе, EU:T:2010:123, т. 66 и 67).

58 От това следва, че по делата, по които е постановено решение Golden Eagle и Golden Eagle Deluxe, точка 57 по-горе (EU:T:2010:123), посоченото от съответния жалбоподател фонетично сравнение не е било релевантно, тъй като това сравнение с оглед на обстоятелствата по конкретния случай не би позволило да се обори изводът на апелативния състав, че конфликните знаци са различни. Следователно по никакъв начин не може да се приеме, че посоченото решение се отклонява от принципа и съдебната практика, посочени по-горе в точки 53—55, точно обратното, това решение представлява приложение на посочения принцип.

59 Второ, СХВП се позовава на решение Изображение на правоъгълник със слонове, точка 35 по-горе (EU:T:2012:58), постановено по дело, по което се разглежда чисто фигуративна марка, представляваща няколко слона в правоъгълник, предмет на производство за обявяване на недействителност, основано на по-ранни чисто фигуративни марки, изобразяващи слон, и на по-ранна чисто словна марка „ELEFANTEN“. Жалбоподателят, притежател на по-ранните марки, твърди по-специално, че апелативният състав неправилно е посочил наличието на фонетична разлика между конфликтните знаци. В това отношение Общият съд, основавайки се на решение Golden Eagle и Golden Eagle Deluxe, точка 57 по-горе (EU:T:2010:123), приема, че това сходство не е релевантно, доколкото по същество в резултат от липсата на словни елементи в оспорваната марка тя може да бъде произнесена само чрез описание на нейното визуално или концептуално съдържание. Фонетичното сравнение на знаците няма самостоятелна стойност по отношение на визуалното и концептуалното сравнение (вж. в този смисъл решение Изображение на правоъгълник със слонове, точка 57 по-горе, EU:T:2012:58, т. 45 и 46).

60 Следва да се подчертае, че решение Изображение на правоъгълник със слонове, точка 35 по-горе (EU:T:2012:58) се отнася до конкретен случай, при който чисто фигуративен знак трябва да бъде сравнен с други чисто фигуративни знаци и чисто словен знак, чието значение съответства с това на посочените фигуративни знаци. Единствено при тези обстоятелства Общият съд приема, че фонетичното сравнение е без значение и не добавя нищо към другите две сравнения.

61 Следователно решение Изображение на правоъгълник със слонове, точка 35 по-горе (EU:T:2012:58), не може да се тълкува в смисъл, че поставя под съмнение принципа, припомнен по-горе в точка 53.

62 На трето място, следва да се посочи, че макар в решение от 17 май 2013 г., Sanofi Pasteur MSD/СХВП — Mundipharma (Изображение на два кръстосани сърпа) (T‑502/11, EU:T:2013:263, т. 49) Общият съд да потвърждава констатацията на апелативния състав, че не може да се извърши сравнение на конфликтните знаци във фонетично отношение, той все пак уточнява, че става въпрос за знаци, които не са чисто фигуративни, но и абстрактни. Посоченият по-горе в точка 53 принцип обаче се отнася до чисто фигуративни знаци, които, както изображението на тигър в случая, не са абстрактни, а могат да бъдат пряко свързани с точна и конкретна дума.

63 Освен това следва да се отбележи, че посоченият принцип не влиза изобщо в противоречие със съдебната практика, изведена от решение от 8 октомври 2014 г., Fuchs/СХВП — Les Complices (Разположена в кръг звезда) (T‑342/12, Сб., EU:T:2014:858, т. 46—48). Всъщност, макар наистина в този случай Общият съд да потвърждава, че не е възможно да се направи фонетично сравнение между двете чисто фигуративни марки, и двете, изобразяващи звезда, той все пак припомня съдебната практика, че по отношение на фигуративните марки по принцип фонетичното сравнение е ирелевантно, а не невъзможно. При всички положения решение Разположена в кръг звезда, цитирано по-горе (EU:T:2014:858), разглежда хипотезата, при която всички конфликтни знаци са чисто фигуративни, докато посочената по-горе в точка 53 хипотеза, която е от значение за целите на настоящото дело, се отнася до фонетично сравнение между чисто фигуративна марка и фигуративна марка, съдържаща и словен елемент.

64 С оглед на гореизложените съображения следва да се отбележи, че апелативният състав неправилно приема в случая, че не е възможно конфликтните знаци да бъдат сравнени във фонетично отношение.

65 Като се има предвид обстоятелството, че съответните потребители ще се позовават на заявената марка, произнасяйки нейния словен елемент „gelenkgold“, докато, що се отнася до по-ранната марка, може да се произнесе само думата „тигър“, следва да се заключи, че конфликтните знаци са различни във фонетично отношение, противно на приетото от апелативния състав.

Относно концептуалното сравнение

66 В точка 27 от обжалваното решение апелативният състав приема, че конфликтните знаци имат висока степен на концептуално сходство, тъй като и двата се свързват с идеята за скачащ тигър, който внушава сила и ловкост. Той добавя, че немскоговорeщите потребители ще разберат словния елемент „gelenkgold“ на заявената марка като загатване за здрави стави, което засилва понятието за ловкост, предавано чрез изображенията на тигри.

67 Жалбоподателят по същество твърди, че изображението на тигър във всеки един от конфликтните знаци не е основание за концептуално сходство, позволяващо да се установи вероятност от объркване. Освен това той упреква апелативния състав, че не е взел предвид словния елемент в заявената марка, чието значение не би могло да се разбере от потребителите, които не говорят немски език, освен евентуално думата „gold“.

68 СХВП поддържа, че преценката на апелативния състав е обоснована, и уточнява, че потребителите, които не говорят немски, не биха разбрали думата „gelenkgold“.

69 Встъпилата страна добавя, че словният елемент „gelenkgold“ е твърде слабо отличителен по отношение на стоките, обхванати от конфликтните марки, докато с изображението на тигър случаят не бил такъв.

70 На първо място, що се отнася до съответните потребители, които разбират немски език и поради това разпознават в думата „gelenkgold“, свързването на думите „gelenk“ (става) и „gold“ (злато), наличието само в заявена марка на този словен елемент, който не препраща пряко към същите понятия, с които се свързва изображението на тигър, е пречка да се приеме, че конфликтните знаци имат установената от апелативния състав висока степен на концептуално сходство. Всъщност по отношение на германските потребители тези знаци имат само средна степен на сходство.

71 На второ място, що се отнася до частта от съответните потребители, които не говорят немски език, следва да се отбележи, че от обжалваното решение не става ясно дали тази част е взета предвид от апелативния състав при неговата преценка за концептуалното сходство. Всъщност изводът му, че степента на концептуално сходство между конфликтните знаци е висока, следва пряко от констатацията му, че за немскоговорещите потребители думата „gelenkgold“ усилва посланието за ловкост, предавано с изображението на тигър. Второ, ако се предположи, че според апелативния състав изводът му за концептуалното сходство е валиден за всички съответни потребители, този извод не би могъл да се приеме по отношение на потребителите, които не говорят немски език. Всъщност тези потребители ще разпознаят в думата „gelenkgold“ думата „gold“, която не се съдържа в по-ранната марка. Следователно и за потребителите, които не говорят немски език, конфликтните знаци имат само средна степен на концептуално сходство.

72 С оглед на всичко изложено по-горе следва да се направи изводът, че конфликтните знаци имат ниска степен на визуално сходство и средна степен на концептуално сходство, при положение че са различни във фонетично отношение.

Относно вероятността от объркване

73 Цялостната преценка на вероятността от объркване предполага известна взаимозависимост между взетите предвид фактори, и по-специално сходството между марките и обозначените с тях стоки или услуги. Затова ниска степен на сходство между обозначените стоки или услуги може да се компенсира с висока степен на сходство между марките и обратно (решения от 29 септември 1998 г., Canon, C‑39/97, Rec, EU:C:1998:442, т. 17 и VENADO с рамка и др., точка 55 по-горе, EU:T:2006:397, т. 74).

74 Освен това вероятността от объркване е толкова по-голяма, колкото по-съществен е отличителният характер на по-ранната марка (решение от 11 ноември 1997 г., SABEL, C‑251/95, Rec, EU:C:1997:528, т. 24).

75 В точки 29—32 от обжалваното решение апелативният състав приема, че с оглед на констатациите му за идентичността или за сходството на стоките, за сходството на знаците и за нормално присъщ отличителен характер на по-ранната марка, съществува вероятност от объркване между конфликтните марки, въпреки повишеното внимание на съответните потребители и независимо от това дали по-ранната марка има по-силен отличителен характер поради използването ѝ от встъпилата страна в Германия.

76 Този извод на апелативния състав не следва да бъде потвърден. Всъщност той е достигнал до този извод, като е надценил степента на визуално и концептуално сходство между конфликтните знаци, неправилно е пренебрегнал разликите между тях във фонетично отношение и е решил да не разглежда доказателствата, представени от встъпилата страна с цел да докаже, че по-ранната марка притежава по-силен отличителен характер в резултат на използването ѝ от нея. Изводът за наличие на вероятност от объркване е особено засегнат от тези грешки предвид правилно установеното от апелативния състав повишено внимание на съответните потребители (вж. точка 23 по-горе).

77 При тези обстоятелства единственото основание на жалбоподателя следва да бъде уважено.

Изводи относно изхода на делото

78 С оглед на всички изложени по-горе съображения следва да се уважи първото искане на жалбоподателя и да се отмени обжалваното решение.

79 Що се отнася до второто искане на жалбоподателя, след направеното в съдебно заседание уточнение, Общият съд да отхвърли възражението, доколкото то се основава на по-ранната марка, възпроизведена в точка 6 по-горе, следва да се отбележи, че става въпрос за искане за изменение (вж. по аналогия решение от 8 октомври 2014 г., Laboratoires Polive/СХВП — Arbora & Ausonia (DODIE), T‑77/13, EU:T:2014:862, т. 61).

80 В това отношение следва да се припомни, че признатото на Общия съд по силата на член 65, параграф 3 от Регламент № 207/2009 право да изменя решенията на апелативния състав, не означава, че той може да прави преценка, по която апелативният състав още не е изразил становище. Следователно упражняването на правото да измени решението трябва по принцип да се ограничи до положенията, при които Общият съд, след като е осъществил контрол върху направената от този състав преценка, въз основа на установените фактически и правни обстоятелства е в състояние да определи решението, което апелативният състав е трябвало да приеме (решение от 5 юли 2011 г., Edwin/СХВП, C‑263/09 P, Сб., EU:C:2011:452, т. 72).

81 В случая следва да се отбележи, че не са налице условията, при които Общият съд може да упражни правото си да измени решението. Всъщност апелативният състав не е разгледал въпроса дали по-ранната марка има по-силен отличителен характер в резултат от използването ѝ от встъпилата страна, въпреки че предвид посочената в точка 74 по-горе съдебна практика не е изключено това обстоятелство да доведе до извод за наличие на вероятност от объркване.

82 В това отношение следва да се припомни, че встъпилата страна, изглежда, иска от Общия съд с цел да отхвърли жалбата да вземе предвид доказателствата, които тя е представила пред отдела по споровете и апелативния състав, за да докаже такова използване на по-ранната марка.

83 Що се отнася до това искане, следва да се отбележи, че съображенията по този въпрос са без значение за законосъобразността на обжалваното решение, тъй като, видно от точка 32 от него, апелативният състав не се е произнесъл по посочените доказателства. Следователно Общият съд не може да вземе предвид настоящия довод на встъпилата страна (вж. по аналогия решение DODIE, точка 79 по-горе, EU:T:2014:862, т. 58).

84 С оглед гореизложеното, въпреки направените в съдебно заседания уточнения, второто искане на жалбоподателя следва да се отхвърли.

По съдебните разноски

85 Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Когато има няколко загубили делото страни, Общият съд взема решение по разпределянето на съдебните разноски.

86 След като СХВП и встъпилата страна са загубили делото в основната му част, те следва да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски в съответствие с искането на жалбоподателя, допълнено в съдебно заседание. В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика искането на спечелилата страна за съдебните разноски, уточнено едва в съдебното заседание, не е пречка същото да бъде уважено (вж. в този смисъл решения от 5 октомври 2005 г., Bunker & BKR/СХВП — Marine Stock (B.K.R.), T‑423/04, Rec, EU:T:2005:348, т. 84 и VENADO с рамка и др., точка 55 по-горе, EU:T:2006:397, т. 116).

87 Освен това, тъй като жалбоподателят иска СХВП и встъпилата страна да бъдат осъдени да заплатят и разноските, направени в производството пред апелативния състав, следва да се припомни, че съгласно член 136, параграф 2 от Процедурния правилник необходимите разходи, направени от страните във връзка с производството пред апелативния състав, подлежат на възстановяване. Следователно СХВП и встъпилата страна следва да бъдат осъдени да понесат и посочените съдебни разноски.

88 Що се отнася до разпределянето на съдебните разноски, с оглед на обстоятелствата в конкретния случай ще бъде справедливо СХВП и встъпилата страна да понесат освен собствените си съдебни разноски и половината от тези, направени от жалбоподателя както пред Общия съд, така и пред апелативния състав.

По изложените съображения ОБЩИЯТ СЪД (девети състав) реши:

1) Отменя решението на четвърти апелативен състав на Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) от 5 септември 2013 г. (преписка R 2013/2012‑4).

2) Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

3) СХВП понася направените от нея съдебни разноски и половината от тези на Cosmowell GmbH, направени както пред Общия съд, така и пред апелативния състав.

4) Haw Par Corp. Ltd понася направените от него съдебни разноски и половината от тези на Cosmowell, направени както пред Общия съд, така и пред апелативния състав.

Berardis Czúcz Popescu Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 7 май 2015 година. Подписи

( *1 ) Език на производството: немски.