ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н M. WATHELET

представено на 11 април 2013 година ( 1 )

Дело C-576/10

Европейска комисия

срещу

Кралство Нидерландия

„Неизпълнение на задължения от държава членка — Директива 2004/18/ЕО — Прилагане във времето — Концесия за строителство — Принципи на възлагане на обществени поръчки — Възмезден договор — Пряк икономически интерес — Концесия за неопределен срок — Собственост върху строежа — Община Айндховен“

I – Въведение: фактическа обстановка и производство

А – Кратко припомняне на фактите

1. С настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения Европейската комисия упреква Кралство Нидерландия, че е нарушило правото на Съюза в областта на обществените поръчки, като не е изпълнило при възлагането на твърдяна концесия за строителство от община Айндховен задълженията си по член 2 и дял III от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки ( 2 ).

2. В основата на спора е решението на община Айндховен (наричана по-нататък „общината“) от 7 август 2001 г. за изпълнение на строителен проект на нейна територия върху терен, разположен между съществуващия квартал Doornakkers и новия жилищен квартал Tongelresche Akkers ( 3 ). Целта на общината е да благоустрои посочения терен (наричан по-нататък „център Doornakkers“), нейна собственост, като предостави по-специално на живущите в двата квартала достъп до определени социални и културни услуги (здравен, развлекателен, интеграционен и учебен център (наричан по-нататък „SPILcentrum“), както и търговски център с апартаменти и жилища).

3. На 12 септември 2001 г. общинският съвет одобрява изработените от службите на общината градоустройствени планове във връзка с проекта за центъра Doornakkers (приложение 2 към писмената защита). В тези планове се съдържат насоки за благоустройството на квартала под формата на схема и се предвиждат инфраструктури и оборудване за свързване на съществуващия квартал Doornakkers с новия жилищен квартал Tongelresche Akkers. В първия е включено изграждането на здравен център, търговски площи и апартаменти. Във втория са предвидени развлекателни инфраструктури, оборудвани по-специално със спортни съоръжения.

4. На 11 април 2002 г. общинските служби издават становище със заглавие „Избор на инвеститор за кварталния център Doornakkers“ ( 4 ). Това становище информира общинския съвет за критериите, които следва да бъдат прилагани при избор на купувач на терените, върху които ще бъде осъществен проектът за центъра Doornakkers. В становището се уточнява също, че предложеният на бъдещия купувач договор за продажба на парцелите трябва да отговаря на „рамковите условия и насоки, определени от общината, и по-специално на спецификацията“, както и че трябва „да съответства на […] желанията на крайните купувачи/ползватели“ ( 5 ).

5. От своя страна рамковите условия и насоките уточняват по-специално функциите и височините на постройките в съответствие с градоустройствения план. Те предвиждат строеж на апартаменти и жилища, разширяване на съществуващия здравен център, зона за връзка между двата главни обекта, добра достъпност, подземен паркинг, съобразен с общинските норми за паркиране, запазване на ценните зелени площи, както и създаване на площад и нов парк в квартала.

6. Съгласно становището, озаглавено „Избор на инвеститор за кварталния център Doornakkers“, се предлага да бъдат поканени на събеседване бъдещите инвеститори на проекта — дружествата Hurks и Haagdijk BV. С решение от 23 април 2002 г. общинският съвет решава да приеме становището.

7. Поради това в средата на май 2002 г. общината отправя покана по телефона към Hurks и Haagdijk BV за среща, насрочена за 11 юни 2002 г.

8. На тази среща се обсъждат основно посочените по-горе рамкови решения и насоките, както и документ със заглавие „Сведения на вниманието на кандидат-инвеститорите, участници в процедура на подбор“.

9. На 15 юли 2003 г. общината в крайна сметка избира дружеството Hurks като бъдещ изпълнител, с когото да сключи договор за покупко-продажба за съответните парцели ( 6 ).

10. От юли 2003 г. до октомври 2005 г. Hurks уточнява своите проекти за строеж в общ план, изработен с помощта на екип от архитекти. Този общ план включва многобройни подробни скици с размерите, разположението и проводимостта на сградите, които следва да се реализират в съответствие с рамковите условия и насоките на общината. Планът е завършен на 26 октомври 2005 г. и одобрен от общината на 14 февруари 2006 г.

11. За осъществяването на този план общината и Hurks сключват „договор за сътрудничество“, подписан от Hurks на 12 юни 2007 г., а от общината — на 16 юли 2007 г.

12. Успоредно с тези преговори на 13 февруари 2007 г. общината избира Woonbedrijf за собственик на SPILcentrum. На 15 април 2008 г. между общината и Woonbedrijf е подписан договор за сътрудничество.

Б – Досъдебна процедура

13. Вследствие на жалба за нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки, допуснато от общината във връзка с проекта за центъра Doornakkers, на 2 юли 2008 г. Комисията изпраща до нидерландското правителство писмо, в което иска информация относно този център. Нидерландското правителство отговаря с писмо от 19 декември 2008 г.

14. Тъй като счита отговорите за недостатъчни, на 24 февруари 2009 г. Комисията отправя до нидерландското правителство официално уведомително писмо, основано на нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки и по-специално на Директива 2004/18. Нидерландското правителство изпраща своя отговор с писмо от 30 юни 2009 г. Тъй като намира предоставените от нидерландското правителство отговори за незадоволителни, на 9 октомври 2009 г. Комисията издава мотивирано становище.

15. Тъй като при изтичането на определения в мотивираното становище срок нидерландското правителство не променя позицията си, Комисията започва настоящото производство.

II – Правна уредба

16. Член 1, параграфи 2 и 3 от Директива 2004/18 предвижда: а) „Обществени поръчки“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива. б) „Обществени поръчки за строителство“ са обществени поръчки с обект изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите по смисъла на приложение I, или строеж, или извършване, независимо с какви средства, на строеж, отговарящ на изискванията на възлагащия орган. „Строеж“ е резултатът от строителство, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа функция. […] 3. „Концесията за строителство“ представлява договор от същия вид като обществените поръчки за строителство с изключение на факта, че насрещната престация за строителството, което трябва да се извърши, се състои или единствено в право да се експлоатира строежа, или в това право заедно с плащане“.

17. Член 2 съдържа принципите на възлагане на обществени поръчки, които гласят, че „[в]ъзлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.

18. Член 16 от своя страна уточнява, че Директива 2004/18 „не се прилага за обществени поръчки за: а) придобиване или наемане, независимо с какви финансови средства, на земя, съществуващи сгради или други недвижими имоти, както и на права върху тях“.

19. Накрая, в дял III от Директива 2004/18 се съдържат специалните правила, приложими в областта на концесиите за строителство.

III – Анализ

А – Правните въпроси, които трябва да се разгледат

20. Преди да разгледа спора по същество, Съдът трябва да анализира три довода, с които нидерландското правителство обвързва допустимостта на иска: — използването от страна на Комисията на документи, получени или открити от нея след издаване на мотивираното становище, — разширяване на предмета на спора в исковата молба на Комисията, — прилагането ratione temporis на Директива 2004/18.

21. Според Комисията, чийто анализ споделям, последният довод се отнася до съществото, а не до допустимостта на иска. Поради това най-напред ще разгледам двата въпроса, които засягат допустимостта на спора, след което ще се спра на въпроса за прилагането на Директива 2004/18 във времето, както и на останалите въпроси по същество.

22. По същество страните спорят главно относно понятието „концесия за строителство“ по смисъла на Директива 2004/18. Според нидерландското правителство Комисията не е доказала съществуването на обществена поръчка за строителство, а следователно, по аргумент за по-силното основание —– и на концесия за строителство.

Б – По допустимостта

23. Според постоянната съдебна практика редовността на досъдебната процедура съставлява съществена гаранция, предвидена в ДФЕС, не само за защита на правата на съответната държава членка, но и за да се гарантира, че предметът на спора в евентуалното съдебно производство ще бъде ясно определен ( 7 ).

24. В това отношение следва да се напомни, че „съгласно постоянната съдебна практика изпратеното от Комисията до държавата членка официално уведомително писмо, а впоследствие и мотивираното становище на Комисията определят предмета на спора, който не може след това да бъде разширяван. Всъщност възможността засегнатата държава членка да изложи своето становище — дори ако тя счита, че не трябва да се възползва от тази възможност — съставлява основополагаща нарочна гаранция, предвидена в Договора, и нейното съблюдаване е съществено изискване относно редовния ход на производството за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка. Следователно мотивираното становище и искът на Комисията трябва да се основават на същите твърдения за нарушения както официалното уведомително писмо, с което започва досъдебното производство“ ( 8 ).

1. Спорни документи

25. Нидерландското правителство счита, че Комисията се стреми да докаже твърдяното неизпълнение на задължения, като се основава на документи, предадени ѝ от него или представени от нея след издаване на мотивираното становище. Тъй като нидерландското правителство не било имало възможност да изложи становището си по тези документи в досъдебната фаза, Комисията била нарушила правото му на защита.

а) За какви спорни документи става въпрос?

26. Както беше припомнено по-горе, официалното уведомително писмо датира от 24 февруари 2009 г. Нидерландското правителство отговаря на това писмо на 30 юни 2009 г. Комисията връчва своето мотивирано становище на 9 октомври 2009 г.

27. Въпреки това с писмо от 12 май 2010 г. Комисията отправя ново искане за сведения до Кралство Нидерландия. Нидерландското правителство отговаря на това искане на 11 юни 2010 г., като предоставя поредица от документи. В отговора си министърът на външните работи уточнява, че Комисията не може да използва тези сведения в настоящото производство.

28. Независимо от това един от тези документи е използван от Комисията, както и останалите три документа, получени от нея чрез собствени проверки, извършени след изпращането на мотивираното становище, като по отношение на тези документи Комисията твърди, че се намират на разположение на „широката общественост“. Четирите спорни документа са съответно: — договор за сътрудничество между Woonbedrijf, бъдещия собственик на SPILcentrum, и общината от 15 април 2008 г. (приложение 5 към исковата молба), — информационно писмо на общинския съвет от 18 март 2008 г. (приложение 18 към исковата молба), — наредба на министъра на жилищната политика, общностите и интеграцията от 6 октомври 2009 г., озаглавена „Временен режим за насърчаване на проектите за строителство на жилища за 2009 г.“ и публикувана в Staatscourant на 12 октомври 2009 г. (приложение 19 към исковата молба), — комюнике от интернет страницата на министерството на жилищната политика, благоустройството и околната среда от 14 декември 2009 г. (приложение 20 към исковата молба).

б) Въздействие на използването на тези документи от Комисията върху редовността на процедурата?

29. Както припомних в точка 24 от настоящото заключение, мотивираното становище и искът на Комисията трябва да се основават на същите твърдения за нарушения както официалното уведомително писмо, с което започва досъдебното производство.

30. Следователно „Комисията не може да иска установяване на неизпълнение на конкретно задължение […] във връзка с определено фактическо положение, непредявено в досъдебната процедура“ ( 9 ). Действително, всяко твърдение за конкретно нарушение трябва задължително да е било предявено в досъдебната фаза, за да се даде възможност на заинтересуваната държава членка да поправи така описаното конкретно положение или да изтъкне надлежно основанията си за защита в това отношение; тъй като такава защита може по-специално да накара Комисията да оттегли посоченото твърдение за нарушение и/или да допринесе за определяне на предмета на спора, с който впоследствие ще бъде сезиран Съдът ( 10 ).

31. Същевременно следва да се отбележи, че в разглеждания случай представените от Комисията документи, чието използване се оспорва от нидерландското правителство, се отнасят изключително до фактическото положение, предмет на досъдебната процедура. Те целят не да подкрепят ново твърдение за нарушение, а единствено да илюстрират вече направеното в тази процедура.

32. За по-голяма прецизност отбелязвам, че първите два документа датират от март и април 2008 г. и следователно предхождат официалното уведомително писмо. Те са в очевидна връзка с описаното в това писмо фактическо положение и поради естеството си не са били неизвестни на нидерландските органи.

33. Първият документ е договорът за сътрудничество, подписан между Woonbedrijf и общината на 15 април 2008 г. Woonbedrijf обаче е избран от общината за собственик на SPILcentrum още на 13 февруари 2007 г. Освен това, когато на 14 февруари 2006 г. общината решава да одобри общия план, предложен от Hurks, тя уточнява в решението си, че този план е изготвен от проектантска организация, в която по-специално са представени общината и Woonbedrijf. Следователно нидерландското правителство не е могло да не знае, че възникналите между Woonbedrijf и общината отношения са част от спора.

34. Вторият документ е информационното писмо на общинските органи във връзка със започнатото от общината изграждане на жилища за периода 2005-2010 г. Проектът, свързан с квартала Tongelresche Akkers и центъра Doornakkers, е споменат изрично няколко пъти. Както и при договора за сътрудничество между Woonbedrijf и общината, нидерландското правителство не е могло да не знае за евентуалното отражение на този документ върху спора, доколкото за общината изграждането на жилища е било пряко обвързано с получаването на държавна субсидия, а центърът Doornakkers е бил част от тази динамика.

35. Що се отнася до останалите два документа, констатирам, че става въпрос за общодостъпни документи, от които единият е административна наредба, публикувана в Staatscourant, а другият е информационна бележка, публикувана на интернет страницата на публичен орган. Първият урежда условията за получаване на помощи за програмата за изграждане на жилища, а вторият е обща информационна бележка във връзка с тази програма.

36. Следователно става въпрос за документи, които просто позволяват по-добро изясняване на фактическото положение, а не развиването на ново твърдение за нарушение. Напротив, те илюстрират единствено твърдението, направено в официалното уведомително писмо и мотивираното становище.

37. Накрая, следва да се напомни, че макар Комисията да е длъжна, естествено, да зачита правото на защита на нидерландското правителство, по силата на задължението за лоялно сътрудничество, възложено му съгласно член 4, параграф 3 от Договора за ЕС, същото трябва да подпомага Комисията при изпълнението на нейната задача. „Когато става дума за проверка на правилното практическо прилагане на националните разпоредби, които имат за цел да гарантират ефективното изпълнение на директивите […], Комисията, която не разполага със собствени правомощия за разследване в тази област, зависи в голяма степен от сведенията, предоставени от евентуалните жалбоподатели […], както и от самата държава членка […]. При такива обстоятелства националните власти всъщност следва първи да извършат необходимите проверки на място в дух на лоялно сътрудничество съгласно задължението на всяка държава членка, припомнено в точка 42 от настоящото решение, да подпомага Комисията при изпълнението на нейната обща задача […]“ ( 11 ).

38. Вследствие на това считам, че искът на Комисията не може да бъде обявен за недопустим поради използването на посочените по-горе документи от нея.

2. Ново твърдение за нарушение и разширяване на предмета на спора

39. Нидерландското правителство упреква по-нататък Комисията, че за първи път в исковата молба твърди наличието на „престация“ в полза на общината, за да докаже, че става въпрос за договор с определен паричен интерес, докато в досъдебната фаза Комисията разглеждала изключително съществуването на „насрещна престация“ от Hurks към общината. Следователно ставало въпрос за ново твърдение за нарушение, изведено от наличието на престация, която общината е получила, като по този начин се разширявал предметът на спора.

40. В това отношение в Решение по дело Комисия/Португалия ( 12 ) Съдът е уточнил, че фактът, че „в исковата си молба Комисията развива своите вече изложени по-общо в официалното уведомително писмо и в мотивираното становище доводи в подкрепа на искането си за установяване на твърдяното неизпълнение на задължения, като просто обяснява по-обстойно причините, поради които счита, че посоченият режим е несъвместим със свободното предоставяне на услуги, не изменя предмета на посочения иск за установяване на неизпълнение на задължения и следователно няма никакво значение за обхвата на спора“.

41. Не се присъединявам към становището на нидерландското правителство, според което този извод е неприложим към разглеждания случай. Както в официалното уведомително писмо, така и в мотивираното становище Комисията упреква Кралство Нидерландия в нарушение на правилата на Съюза в областта на обществените поръчки и по-точно на Директива 2004/18. От самото начало Комисията е счела, че сключеният между общината и Hurks договор представлява концесия за строителство по смисъла на член 1, параграф 3 от Директива 2004/18, за която е необходим договор с определен паричен интерес. Това условие е изрично анализирано от Комисията в мотивираното ѝ становище (стр. 7—9).

42. В исковата си молба ( 13 ) Комисията не прави никакво ново твърдение за нарушение. Тя актуализира своите доводи, като ги допълва с последното развитие на практиката на Съда във връзка с понятието „договор с определен паричен интерес“, което включва престация от страна на изпълнителя, предполагаща „пряк икономически интерес“ за възлагащия орган ( 14 ). Според мен по този начин Комисията само доразвива доводите в подкрепа на искането ѝ за установяване на твърдяното неизпълнение на задължения, които доводи вече са изложени в по-общи линии в официалното уведомително писмо и в мотивираното становище ( 15 ).

43. При това положение искът на Комисията ми се струва допустим.

В – Приложимост на Директива 2004/18 ratione temporis

44. Като предварителна бележка, както вече уточних, считам, че този въпрос не се отнася до допустимостта на иска, а до съществото на спора ( 16 ).

45. Съгласно член 80 от Директива 2004/18 същата е трябвало да бъде транспонирана най-късно до 31 януари 2006 г.

46. Според Комисията преговорите реално са започнали едва след приемането на общия план на 14 февруари 2006 г., т.е. след влизането в сила на Директива 2004/18. Нидерландското правителство, напротив, счита, че решението на общината от 23 април 2002 г. определя приложимата директива, защото именно в този момент общината е решила да не спази европейската процедура за възлагане на обществени поръчки, а да избере само двама кандидати. От своя страна изборът преговорите да продължат с Hurks е направен още на 15 юли 2003 г.

47. Поради това ключовите дати са следните: — 7 август 2001 г.: решение на община Айндховен за изпълнение на нейна територия на строителен проект в терен, намиращ се между съществуващия квартал Doornakkers и новия жилищен квартал Tongelresche Akkers ( 17 ), — 12 септември 2001 г.: общинският съвет одобрява градоустройствените планове, свързани с проекта за центъра Doornakkers и изработени от общината ( 18 ). Тези планове съдържат насоките за благоустройство на квартала под формата на схема. В тях са предвидени и инфраструктури и съоръжения за свързването на съществуващия квартал Doornakkers и новия жилищен квартал Tongelresche Akkers. В първия е включено изграждането на здравен център, търговски площи и апартаменти. Във втория са предвидени жилищни и развлекателни инфраструктури, оборудвани по-специално със спортни съоръжения, — 11 април 2002 г.: становище със заглавие „Избор на инвеститор за кварталния център Doornakkers“ ( 19 ). Това становище, съставено от вътрешните общински служби, информира общинския съвет за критериите, които следва да бъдат прилагани при избор на купувач на терените, върху които ще бъде осъществен проектът за центъра Doornakkers. В становището се уточнява също, че предложеният на бъдещия изпълнител договор за покупко-продажба на парцелите трябва да отговаря на „рамковите условия и насоки, определени от общината, и по-специално на спецификацията“, както и че трябва „да съответства на […] желанията на крайните купувачи/ползватели“ ( 20 ). Тези рамкови условия и насоки от своя страна уточняват по-специално функциите и височините на постройките в съответствие с градоустройствения план. Те предвиждат строеж на апартаменти и жилища, разширяване на съществуващия здравен център, зона за връзка между двата главни обекта, добра достъпност, подземен паркинг, съобразен с общинските норми за паркиране, запазване на ценните зелени площи, както и създаване на площад и нов парк в квартала. В него се препоръчва да бъдат одобрени две дружества — Hurks и Haagdijk, — 23 април 2002 г.: общинският съвет приема становището от 11 април 2002 г., — 11 юни 2002 г.: среща между общината и двамата инвеститори, избрани за изпълнението на проекта. На тази среща са обсъдени посочените по-горе рамкови условия и насоки, както и документ със заглавие „Сведения на вниманието на кандидат-инвеститорите, участници в процедура на подбор“ ( 21 ), — 15 юли 2003 г.: общината избира Hurks като изпълнител на проекта ( 22 ), — от юли 2003 г. до октомври 2005 г. Hurks изработва (с помощта на екип от архитекти) общ план, в който уточнява строителните си проекти. Този общ план включва многобройни подробни скици с размерите, разположението и проводимостта на сградите, които следва да се реализират в съответствие с рамковите условия и насоките на общината, — 31 януари 2006 г.: краен срок за транспониране на Директива 2004/18, — 14 февруари 2006 г.: общината одобрява общия план, изработен от Hurks, — 12 юни и 16 юли 2007 г.: подписване на „договора за сътрудничество“.

1. Принцип и изключение

48. Всяка от страните се позовава на Решение на Съда по дело Комисия/Франция ( 23 ) и на Решение по дело pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ).

49. В Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе, Съдът е изяснил въпроса за прилагането по време на Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 г. относно координирането на процедурите за възлагане от обществени поръчки в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникациите (ОВ L 199, стр. 84), като извежда едновременно принцип и изключение.

50. Що се отнася до принципа „[р]ешението на даден възлагащ орган относно вида на следваната процедура и относно това дали е необходимо да се пристъпи към предварително обявяване на тръжна процедура за възлагането на дадена обществена поръчка представлява отделна фаза на процедурата, по време на която се определят съществените характеристики на протичането на тази процедура, като поначало тази фаза е възможна само на етапа на обявяване на процедурата. Следователно, за да се прецени дали директива[та] […] е приложима към това решение […], по принцип следва да се вземе предвид моментът на приемане на въпросното решение.“ ( 25 ) В действителност „би било в противоречие с принципа на правна сигурност приложимото право да се определи по отношение на датата на възлагане на обществената поръчка, доколкото тази дата бележи края на процедурата, докато решението на възлагащия орган да действа със или без предварително обявяване на тръжна процедура поначало се взема в началния стадий на тази процедура“ ( 26 ).

51. Същевременно, и именно в това се състои изключението, „ако [започнатите впоследствие преговори] съдържат съществено различни характеристики по отношение на вече проведените преговори и поради това може да свидетелстват за желанието на страните да предоговорят съществените условия на договора, […] е възможно да бъде оправдано прилагането [на разпоредбите на последваща директива]“ ( 27 ).

52. Понятията „съществено различни характеристики“ и „съществени условия на договора“ от своя страна са доразвити в Решението по дело pressetext Nachrichtenagentur, посочено по-горе. За да попадне в обхвата на изключението, необходимото изменение трябва да засяга съществен елемент на договора, като например: — условия, които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, или да позволят приемане на оферта, различна от първоначално приетата ( 28 ), — значително разширяване на обхвата на обществената поръчка до услуги, които първоначално не са предвидени ( 29 ), — промяна, която води до изменение в икономическото равновесие на договора в полза на изпълнителя по начин, който не е предвиден първоначално ( 30 ), — замяна, непредвидена в първоначалния договор, на съдоговорителя, на който възлагащият орган първоначално възлага обществената поръчка, с нов съдоговорител ( 31 ), — цената.

2. Приложение към разглеждания случай

53. На пръв поглед изведеното от Съда изключение в Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе, не изглежда приложимо в този си вид към настоящия спор. Действително изключението се отнася до положения, при които договорът е съществено изменен. Изглежда обаче, че единственият договор, подписан между общината и Hurks, датира от лятото на 2007 г.

54. От преписката по делото обаче безспорно е видно, че страните вече са договорили всички съществени въпроси преди подписването на договора за сътрудничество. Комисията впрочем не се позовава, стриктно погледнато, на наличието на нови преговори между страните. Въпреки това тя счита, че определени съществени елементи на договора са били определени едва след изтичането на срока за транспониране на Директива 2004/18. Затова според Комисията е необходимо да се приложи по аналогия изводът от Решението по дело Комисия/Франция, посочено по-горе ( 32 ).

55. Аз не правя същия извод.

а) Принципът

56. Според Съда приложима е директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на тръжна процедура за възлагане на обществена поръчка. Това правило се основава на принципа на правна сигурност, който не допуска определянето на приложимото право по отношение на датата на възлагане на обществената поръчка, доколкото тази дата бележи края на процедурата, а решението на възлагащия орган да действа със или без предварително обявяване на тръжна процедура поначало се взема в началния стадий на тази процедура ( 33 ).

57. Следователно мисля, че не трябва да фокусираме вниманието си върху съществуването на договор във формалния смисъл на думата, а напротив, в хода на развитието във времето на преписката да установим момента, в който публичният орган взема „решението […] относно вида на следваната процедура и относно това дали е необходимо да се пристъпи към предварително обявяване на тръжна процедура за възлагането на дадена обществена поръчка“ ( 34 ).

58. Това тълкуване намира потвърждение в Решение по дело Hochtief и Linde-Kca-Dresden. В това решение Съдът потвърждава, че когато „решението на възлагащия орган да отхвърли предложението на консорциума, съставен от жалбоподателите по главното производство, и да продължи процедурата с двамата кандидати, квалифицирани като подходящи, е взето преди датата на изтичане на срока за транспониране на Директива 2004/18 […] би противоречало на принципа на правна сигурност приложимото […] право да се определя в зависимост от датата на възлагане на обществената поръчка, докато решението, срещу което в случая се твърди нарушение на общностното право, е било взето преди датата [на изтичане на срока за транспониране]“ ( 35 ).

59. В разглеждания случай решението по смисъла на цитираната по-горе съдебна практика безспорно е прието от общината на 23 април 2002 г.

60. Градоустройственият план във връзка с проекта за центъра Doornakkers вече е бил одобрен от общината на 12 септември 2001 г. Към тази дата основните линии на проекта са били известни (инфраструктури и съоръжения, необходими за свързване на съществуващия квартал с новия квартал, видове сгради, които ще бъдат изградени и т.н.).

61. На 23 април 2002 г. е определен методът на подбор на инвеститора, който ще осъществи проекта. Действително на тази дата общината одобрява становището на своите служби, озаглавено „Избор на инвеститор за кварталния център Doornakkers“. В този документ ролята на инвеститора и методът на подбор са изрично определени (вж. членове 1.3 и 2). Двамата предварително избрани кандидати вече са представени и изрично е отхвърлено прилагането на правилата относно обществените поръчки: „съгласно условията на процедурата за подбор общината ще определи кандидат-инвеститор, с когото би могла да сключи договор за инвестиция. За общината това е търсеният съдоговорител по договор за покупко-продажба на терени под условия. Тези условия трябва да гарантират, че планираният квартален център е изграден в съответствие с изискванията и желанията на общината и техническата спецификация, както и при зачитане на желанията на крайните купувачи/потребители. Фактът, че общината е избрала продажба под условия предполага, че няма да има възлагане на обществена поръчка и че правилата относно обществените поръчки не се прилагат“ ( 36 ).

62. Несъмнено тук става въпрос за „решението на възлагащ[ия] орган относно вида на следваната процедура и относно това дали е необходимо да се пристъпи към предварително обявяване на тръжна процедура за възлагането на дадена обществена поръчка“ ( 37 ).

б) Изключението

63. При това положение остава въпросът дали сме в обхвата на посоченото по-горе изключение. В това отношение в производството по иск за установяване на неизпълнение на задължения Комисията трябва да докаже, че съществени елементи са били изменени след 31 януари 2006 г. — датата, на която изтича срокът за транспониране на Директива 2004/18 и която страните считат за „ключова“.

64. Комисията посочва два елемента: разпределянето на финансовия риск за определени части от проекта, свързани със SPILcentrum, и поемането на разходите за благоустрояване на обществените пространства.

i) SPILcentrum

65. От целия проект именно SPILcentrum е инфраструктурата с най-несигурна рентабилност. По тази причина Hurks не желае да поеме финансовия риск самό. Общината обаче системно отказва да поеме част от този риск. Поради това накрая Hurks приема да осъществи изграждането на центъра за своя сметка и на свой риск. В замяна на това общината избира дружество за жилищно строителство, Woonbedrijf, за бъдещ собственик на SPILcentrum. Срещу това въпросното дружество ще получи еднократна субсидия в размер на 2,41 милиона евро.

66. Според Комисията този елемент е съществен за сътрудничеството между Hurks и общината. Той обаче е могъл да бъде окончателно определен едва в момента на избора на Woonbedrijf за собственик на 13 февруари 2007 г.

ii) Благоустрояването на обществените пространства

67. В член 4.2 от приетото на 23 април 2002 г. становище на общината се уточнява, че „инвеститорът освен това се стреми към благоустрояване на обществените пространства“. Съгласно подписания между страните договор за сътрудничество обаче обществените пространства остават собственост на общината и тя поема „за своя сметка и на свой риск задължението да направи годна за застрояване и обитаема“ устройствената зона (с изключение на парцела, предназначен за търговски център) (членове 8.1 и 8.2 от договора за сътрудничество).

68. Съгласно член 1.1 от договора за сътрудничество понятието „да се направи обитаем“ означава „по-специално благоустрояване на пътищата и техните основи, площадите, тротоарите, озеленените и обществените площадки, включително зелена система, улично оборудване и съоръжения“.

69. Според Комисията става въпрос за съществен елемент от сътрудничеството, договорен между страните след изтичане на срока за транспониране на Директива 2004/18.

в) Преценка

70. Фактът, че разпределението на финансовия риск за определени части от проекта, отнасящи се до SPILcentrum, и поемането на разходите за благоустрояването на обществените пространства е могло да бъде окончателно решено след решението от 23 април 2002 г., не ми се струва определящ.

71. Ако се спрем например на очертаните от Съда елементи в Решението по дело pressetext Nachrichtenagentur, посочено по-горе, нито една от двете посочени от Комисията точки не изглежда да обосновава нова процедура за възлагане на обществена поръчка: — по отношение на целия проект тези две точки нямаше да са достатъчни, за да доведат до „допускането на оференти, различни от [тези, които биха били] първоначално допуснати […]“ ( 38 ), — в никакъв случай обхватът на обществената поръчка не е значително разширен до услуги, които не са предвидени първоначално ( 39 ), — изменението, свързано с благоустрояването на обществените пространства, не води до значителна промяна на икономическото равновесие на договора в полза на спечелилия поръчката участник по начин, който не е предвиден в условията на първоначалната обществена поръчка ( 40 ), — не е налице замяна на съдоговорителя, на който възлагащият орган първоначално възлага обществената поръчка, с нов съдоговорител ( 41 ), — цената вече е определена, както Комисията сама признава ( 42 ).

72. Напротив, както Комисията сама изтъква, за да докаже съществуването на обществена поръчка за строителство (което е парадоксално), „съпоставката между член 1.1 от договора за сътрудничество и информационния документ, съобщен от общината на кандидат-инвеститорите през юни 2002 г., показва, че в основни линии, предназначението на бъдещите сгради е определено от общината още през 2002 г.“ ( 43 ).

73. В точка 43 от исковата си молба Комисията дори квалифицира като „подробности“ елементите, които ще бъдат определени в хода на преговорите след решението от 23 април 2002 г. В точка 67 от исковата си молба тя оспорва и обстоятелството, че предметът на договора за сътрудничество е просто продажба на терени предвид задълженията, наложени на инвеститорите при „неформалната“ процедура на подбор. Според Комисията „инвеститорите са били длъжни да изработят своите планове въз основа на определена концепция, наложена от общината, а именно модел от типа „везна“, като всяка от двете ѝ страни представлява ядро, снабдено с услуги. Ако ставаше въпрос за обикновена продажба на терени, нямаше да е предвидено каквото и да било задължение от този тип“.

74. Затова към този момент от анализа си считам, че Комисията не е предоставила необходимите и достатъчни елементи, за да докаже прилагането на Директива 2004/18, на която се позовава в подкрепа на своя иск. В производството по иск с основание член 258 ДФЕС обаче именно тя носи тежестта за доказване на неизпълнението на задължения ( 44 ).

75. Да се възприеме тезата на Комисията би довело впрочем до положение, лишено от смисъл и противоречащо на преследваната от законодателя цел. Действително, ако следваме разсъжденията на Комисията, датата, която трябва да вземе предвид за определяне на приложимата директива, би трябвало да бъде датата на приемане на общия план от общината, т.е. 14 февруари 2006 г. Този план обаче, изработен от Hurks, е представен като същински строителен план. Член 2 от договора за сътрудничество, който определя предмета на същия, изрично уточнява, че този договор урежда „изключителните форми и условия на сътрудничество между страните с цел осъществяване на проекта в съответствие с общия план и другите проектни документи“ ( 45 ).

76. Ако приемането на общия план беше решението, определящо приложимата директива, това би означавало, че евентуалната покана към кандидатите в такъв случай би била основана на плановете на изпълнител, избран извън процедура на възлагане на обществена поръчка, който би могъл да не бъде одобрен след процедурата на подбор. Кой инвеститор би се съгласил да изработи подобен общ план, без да има гаранцията, че ще бъде изпълнител на проекта? Кой инвеститор би разрешил на свой конкурент да използва собствените му планове?

77. Несъмнено, както правната сигурност не допуска определянето на приложимото право по отношение на датата на възлагане на обществената поръчка ( 46 ), тя не допуска приложимото право да се определя спрямо датата, на която са приети от публичния орган плановете на предварително избрания инвеститор.

78. Освен това правилото, изведено от Съда в горепосоченото Решение по дело Комисия/Франция, е в защита и на интересите на конкурентите. Действително определянето на приложимата директива в зависимост от решението дали да се проведе процедура по възлагане на обществена поръчка позволява да се придаде полезно действие на евентуалните жалби от страна на конкурентите, които в противен случай щяха фактически да бъдат отхвърлени с решението на публичния орган да не провежда тръжна процедура при възлагането на обществената поръчка.

79. Отхвърляйки тезата, според която приложимото право се определя от решението на възлагащия орган да възложи обществената поръчка, това правило води до положителната последица, че предоставя разумен срок за оспорване на решенията на възлагащите органи от страна на увредените лица.

80. Следователно, тъй като Комисията не е предоставила елементи, които могат да докажат факта, че Директива 2004/18, на която тя се позовава в подкрепа на иска си, е била приложима и тъй като е потвърдила в съдебно заседание, че искът ѝ се основава само на въпросната директива (макар приложимите определения и принципи според нея да са идентични с Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 г. за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство ( 47 )), считам, че искът следва да се отхвърли.

81. Въпреки това, в случай че Съдът не споделя разсъжденията ми и приеме, че Директива 2004/18 е приложима, ще анализирам по-нататък въпросите по същество, повдигнати в настоящия спор.

Г – По същество

82. За да се приеме, че е налице неизпълнение на задължения от страна на Кралство Нидерландия, следва да се определи естеството на договора, сключен между общината, от една страна, и Hurks, от друга страна, за благоустрояване на центъра Doornakkers: дали става въпрос за обикновена продажба на терени или за концесия за строителство по смисъла на Директива 2004/18 ( 48 )?

1. Преценка

83. Трите условия, необходими за наличието на концесия за строителство, следват от определенията за „обществени поръчки за строителство“ и за „концесия за строителство“, съдържащи се съответно в член 1, параграф 2, букви а) и б) и в член 1, параграф 3 от Директива 2004/18. Те са следните: — писмен договор между възлагащ орган и икономически оператор (член 1, параграф 2, буква а), — обществена поръчка с обект изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите по смисъла на приложение I към Директива 2004/18, или строеж, или извършване, независимо с какви средства, на строеж, отговарящ на изискванията на възлагащия орган (член 1, параграф 2, буква б), — договор с определен паричен интерес, при който насрещната престация по необходимост се състои или единствено в правото да се експлоатира строежът, или в това право заедно с плащане (член 1, параграф 3).

84. Тъй като съществуването на писмен договор между общината и Hurks не се оспорва, ще бъдат разгледани единствено второто и третото условие.

а) Обществена поръчка за строителство

85. Съществуването на концесия за строителство по необходимост и на първо място предполага съществуването на обществена поръчка за строителство. В член 1, параграф 2, буква б) от Директива 2004/18 са предвидени три хипотези. Обектът на обществената поръчка трябва да бъде: — изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите по смисъла на приложение I към Директива 2004/18 или строеж (като строежът е резултатът едновременно от наземно и високо строителство, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа функция), — или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите по смисъла на приложение I към Директива 2004/18 или строеж, — или извършване, независимо с какви средства, на строеж, отговарящ на изискванията на възлагащия орган.

86. Според нидерландското правителство сключеният между общината и Hurks договор не попада в нито една от трите категории, доколкото става въпрос за обикновена продажба на терени. А този вид сделки са изрично изключени от приложно поле на Директива 2004/18 по силата на член 16 от нея.

87. Разбира се, постигнатите между общината и Hurks договорености се отнасят до продажбата на няколко терена собственост на общината. От тълкуването на „договора за сътрудничество“ и от съвкупността от правоотношения и икономически отношения между Hurks и общината обаче следва, че тук става въпрос единствено за акцесорен елемент на договора. Освен това Съдът е приел, че е не уместно да се изключва изначално прилагането на Директива 2004/18, когато процедурата за възлагане на обществена поръчка предвижда продажбата на терен, който впоследствие ще бъде обект на обществена поръчка за строителство ( 49 ). По аргумент за по-силното основание този извод може да се приложи, когато двете операции са предвидени в един и същ договор, както в разглеждания случай.

88. Съгласно клаузите на договора за сътрудничество, подписан между общината и Hurks: — „[с]траните целят благоустрояване и изграждане на нов център в полза на живущите в новия жилищен квартал Tongelresche Akkers и в съществуващия квартал Doornakkers […]“ (клауза B), — „[о]бщината и Hurks постигнаха съгласие за организацията и осъществяването на функциите, изброени в клауза B от настоящия […]“ — а именно здравен, развлекателен, интеграционен и учебен център с апартаменти, разширяване на съществуващия здравен център с подземен паркинг, търговски център с жилища и подземен паркинг, жилища (клауза F).

89. Самият предмет на договора е определен без каквото и да било споменаване на продажбата на терени. Според член 2 от договора за сътрудничество той цели уреждането на „изключителните форми и условия на сътрудничество между страните с цел изпълнението на проекта в съответствие с общия план и другите проектни документи“. Въпросният проект от своя страна обаче е определен в договора като „реорганизиране на устройствената зона“, което означава, че ще трябва по-специално посочената зона „да се пригоди за застрояване и да стане обитаема“ в съответствие с условията на договора (член 1.1 от договора за сътрудничество).

90. Посоченият договор предвижда и създаването на „проектен екип“, съставен от „проектна група“ и няколко „работни групи“, чиято роля е да изработят документите по планиране — а именно окончателния проект на градоустройствения план, местния благоустройствен план, техническите спецификации, необходимите документи за събаряне на сгради, план за благоустройство на обществените пространства и т.н. (член 5 от договора за сътрудничество) — и да подготвят вземането на решение от страните, като е определено, че проектната група се председателства от общинския ръководител на проекти (член 3 от посочения договор).

91. Накрая, член 7.5 от посочения договор, посветен на продажбата на терени, изрично обвързва прехвърлянето на същите с поемане на задължение от страна на Hurks, определено в член 6, да „построи сгради върху парцелите в съответствие с проектните документи и графика“.

92. От процесуалните документи става ясно освен това, че цената на терените възлиза на 5616024 EUR ( 50 ), а изпълнението на проекта е оценено на 28186000 EUR (приложение 7 от исковата молба).

93. Следователно от договора за сътрудничество може да се направи извод, че неговият предмет не е основно продажба на терени, а преди всичко изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите, споменати в приложение I към Директива 2004/18, а именно, за да посочим само един пример, строителни работи или строеж по смисъла на посочената директива ( 51 ).

94. Мисля, че предвиденият в разглеждания договор за сътрудничество проект освен това попада в третата хипотеза по член 1, параграф 2, буква б) от Директива 2004/18, а именно „извършване, независимо с какви средства, на строеж, отговарящ на изискванията на възлагащия орган“.

95. Действително, ако разгледаме уточненията, направени в Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе, на което се позовават Комисията и нидерландското правителство, „за да може да се приеме, че възлагащият орган е уточнил своите изисквания по смисъла на [член 1, параграф 2, буква б) от Директива 2004/18], той трябва да е взел мерки за определяне на характеристиките на строежа или поне да упражнява решаващо влияние върху проектирането му“ ( 52 ). Това означава, че „обикновеният факт, че при упражняването на своите правомощия в областта на градоустройството публичноправен орган разглежда някои строителни планове, които са му предоставени, или взема решение в изпълнение на правомощия в тази област, не отговаря на условието, свързано с „изискванията на възлагащия орган“ по смисъла на посочената разпоредба“ ( 53 ).

96. В това отношение споделям становището на Комисията. От договора за сътрудничество, подписан от двете страни, от другите посочени в договора документи (общ план, проектни документи и т.н.) и от информационния документ, издаден от общината през юни 2002 г. — т.е. още в началото на проекта — до двамата кандидат-инвеститори, следва че общината е взела решение не само за благоустрояване на разглежданата територия, но и за предназначението на бъдещите сгради.

97. От документа със заглавие „Център Doornakkers — програма“ ( 54 ) може да се види по-специално, че броят на сградите, чието изграждане се предвижда, е посочен с точност, както и броят на помещенията, функцията на всяко едно от тях и дори тяхната площ. Посочен е и броят на местата за паркиране, които трябва да бъдат осигурени към всеки обект ( 55 ).

98. Съдът вече е имал повод обаче да уточни, че спецификациите, „отнасящи се до точното описание на сградите, които трябва да бъдат построени, на тяхното качество и оборудването им, отиват отвъд обичайните изисквания на един наемател по отношение на нов недвижим имот с определен размер“ ( 56 ). Следователно според Съда договор, който съдържа подобни спецификации, със сигурност „има за първостепенна цел изграждането на [сграда] в съответствие с изискванията на [възлагащия орган]“ ( 57 ).

99. При тези обстоятелства, които са сходни с обстоятелствата в разглеждания случай, Съдът е приел, че доколкото посочените сгради представляват „строеж“ по смисъла на приложимата директива, са предназначени да изпълняват сами по себе си икономическа функция, стойността им надвишава прага, предвиден в Директива 93/37 за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, и сключеният договор е възмезден, същият трябва да се квалифицира като „обществена поръчка за строителство“. Същите констатации се налагат и в случая.

100. Накрая, съставът и задачите, възложени на „проектния екип“, определен в член 3 от договора за сътрудничество, свидетелстват и за желанието на общината да запази активна роля в развитието на проекта, надхвърляща простото разглеждане на представените ѝ строителните планове или вземането на решение в изпълнение на правомощията ѝ в областта на градоустройството. Всъщност именно този „екип“, председателстван от общинския ръководител на проекти, трябва да изработи и определи проектните документи, в които се включват не само, наред с другото, градоустройственият план и местният благоустройствен план, но и временният и окончателният проект на различните функции, техническата спецификация, чертежите на различните функции, програмата за строителство и програмата за комуникация (вж. членове 5.1—5.3 от договора за сътрудничество). Освен това евентуалните отклонения от общия план, констатирани от проектната група, трябва да бъдат представени на общината за одобрение (член 5.4 от договора).

Междинно заключение

101. Смятам, че първото условие, определено в Директива 2004/18, за наличието на концесия за строителство, т.е. съществуването на обществена поръчка за строителство, е спазено и Комисията представя достатъчно доказателство за това. Разглежданият проект съответства най-малкото на първата и третата хипотеза, предвидени в член 1, параграф 2, буква б) от Директива 2004/18. Той действително се отнася до изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите по смисъла на приложение I към Директива 2004/18, и/или строеж по смисъла на същата директива и извършване, независимо с какви средства, на строеж, отговарящ на изискванията на възлагащия орган.

102. Уточнявам също, доколкото е необходимо, че не може да се възприеме тезата на нидерландското правителство, че трите положения, предвидени в член 1, параграф 2, буква б) от Директива 2004/18, се изключват взаимно.

103. Както отбелязва Комисията, Съдът вече е имал повод да уточни, че „градоустройствени строителни работи като изброените в член 4 от Закон № 847/64 представляват наземно и високо строителство и следователно спадат към дейностите, посочени в приложение II към Директива ?2004/18], или пък представляват строеж, който е предназначен да изпълнява сам по себе си икономическа и техническа функция. Следователно те отговарят най-малкото на критериите, посочени в първото и второто тире на [член 1, параграф 2, буква б) от Директива 2004/18]“ ( 58 ).

104. Следователно обстоятелството, че планираните от общината по настоящото дело строителни работи отговарят на няколко предвидени в директивата случая, не може да доведе до отказ от прилагането ѝ.

б) Възмезден договор

105. Третото условие, на което трябва да отговаря договорът, за да съответства на определението за „концесия за строителство“, е да бъде възмезден.

106. Съгласно постоянната съдебна практика възмездният характер на договора предполага, че сключилият обществената поръчка възлагащ орган ще получи по силата на тази поръчка определена престация срещу насрещното му задължение към спечелилия поръчката участник ( 59 ). По отношение на възлагащия орган тази престация се състои в извършването на целените от него строителни работи ( 60 ).

i) Престация и пряк икономически интерес

107. В разглеждания случай задължението за извършване на съответните строителни работи е изрично предвидено в член 7.5 от договора за сътрудничество, съгласно който „Hurks се задължава по отношение на общината да построи сгради върху парцелите в съответствие с проектните документи и графика“.

108. Въпреки това в Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе, Съдът уточнява, че тази престация трябва „да бъде в пряк икономически интерес за възлагащия орган“ ( 61 ).

109. Вместо да си служи с понятието за пряк икономически интерес, в заключението си по дело Helmut Müller, посочено по-горе, генералният адвокат Mengozzi от своя страна развива изискването за „пряка връзка между публичноправния орган и строителните работи или строежите, които следва да бъдат извършени“, така че „да се съчетаят противоположните поначало императивни изисквания за предотвратяване на злоупотреби, от една страна, и избягване на неконтролирано разширяване на приложното поле на Директива [2004/18]“ ( 62 ).

110. Според генералния адвокат Mengozzi съществуването на пряка връзка може да бъде констатирано: — когато публичноправният орган придобива пряко собствеността върху имота или строежите, които следва да бъдат изградени. Сходни с това са и положения, при които, макар публичноправният орган да не придобива собствеността върху имота, се възползва от пряко икономическо предимство благодарение на тях, като например право на ползване на имота ( 63 ), — когато за извършването на строежа или строителните работи публичноправният орган използва публични средства или в по-общ смисъл публични ресурси (като безвъзмездно предоставяне на терени) ( 64 ), — когато строителните работи или строежи, които следва да се реализират, са резултат от инициатива на самия публичноправен орган ( 65 ). Тази остатъчна категория обаче трябва да се разграничава от „обикновеното преследване на общия интерес чрез прибягване до обичайните правомощия в областта на градоустройството“, за да се стигне до прилагане на Директива 2004/18 ( 66 ).

111. Както вече посочих в точка 108 от настоящото заключение, в Решение по делото Helmut Müller, посочено по-горе, Съдът не възприема критерия за пряката връзка. Обратно, той решава да се позове единствено на понятието „пряк икономически интерес“. По този начин ми се струва, че Съдът изключва остатъчната категория, посочена по-горе — а именно хипотезата на инициатива на възлагащия орган — и вследствие на това очертава по-ограничително приложното поле на Директива 2004/18.

112. Това тълкуване въпреки всичко оставя известна свобода на преценка на публичните органи. Действително в Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе, Съдът изключва от понятието за пряк икономически интерес единствено обикновеното упражняване на регулаторни правомощия в областта на градоустройството, насочено към реализирането на общия интерес. По отношение на останалото, Съдът илюстрира мисълта си, като посочва пет неизчерпателно изброени примера. Става дума за случаите, когато: — възлагащият орган става собственик на построеното или на строежа, предмет на поръчката ( 67 ), — възлагащият орган разполага с правно основание, което да му гарантира, че строежите — предмет на поръчката, ще бъдат на негово разположение предвид тяхното обществено предназначение ( 68 ), — възлагащият орган може да извлече икономически предимства от бъдещото използване или прехвърляне на строежа ( 69 ), — възлагащият орган е участвал финансово в извършването на строежа ( 70 ), — възлагащият орган поема рискове в случай на икономически провал на строежа ( 71 ).

113. Съдът не посочва случая, споменат от генералния адвокат Mengozzi, когато извършването на строителни работи или строежи е резултат от инициатива на самия публичноправен орган ( 72 ). За сметка на това, Съдът като него изключва хипотезата, в която публичноправнят орган просто упражнява регулаторните си правомощия в областта на градоустройството, насочени към реализирането на общия интерес ( 73 ). Какво е положението в настоящия случай?

114. Безспорно е, че в разглеждания случай общината не е станала собственик на сградите и че впрочем не е имала такова намерение.

115. Същевременно създадените от нея отношения по повод на центъра Doornakkers, независимо дали с Hurks или с други участници като Woonbedrijf ( 74 ), показват известна намеса, която надхвърля обикновеното задължение за градоустройствена последователност в развитието на част от населеното място ( 75 ).

116. Действително е уместно да не се пренебрегва обстоятелството, че функциите на осъществявания проект са определени с точност от общината и включват здравен център, развлекателен център, интеграционен и учебен център (SPILcentrum) с апартаменти, разширение на съществуващия здравен център с подземен паркинг, търговски център с жилища, подземен паркинг и допълнителни жилища (клауза B от договора за сътрудничество).

117. Договорите относно ползването и финансирането на SPILcentrum показват и прекия икономически интерес на общината от проекта.

118. Всъщност, както вече имах повод да обясня по-горе ( 76 ), Hurks не желае самό да понесе финансовия риск за SPILcentrum поради несигурната му рентабилност. В крайна сметка дружеството се съгласява да изгради центъра за своя сметка и на свой риск, защото в замяна на това общината е одобрила дружеството за недвижими имоти Woonbedrijf като бъдещ собственик на SPILcentrum, и то още на 13 февруари 2007 г. ( 77 ). Следователно Hurks е било сигурно, че най-нерентабилната сграда ще бъде използвана.

119. Woonbedrijf от своя страна получава еднократна субсидия за експлоатация от общината в размер на 2,41 милиона евро за трите нерентабилни функции на SPILcentrum: спортна зала, зала за срещи и пространство за младежта ( 78 ).

120. Нидерландското правителство потвърждава използването на спортната зала и на залата за срещи от асоциацията Sportbedrijf De Karpen. Освен това то уточнява, че въпросната асоциация „принадлежи“ на общината ( 79 ).

121. С определянето на Woonbedrijf за собственик на SPILcentrum, споразумението, подписано от това дружество за жилищно строителство и общината на 15 април 2008 г., и използването на спортната зала и залата за срещи от асоциацията Sportbedrijf De Karpen, общината е гарантирала общественото предназначение на SPILcentrum.

122. Това е и втората проява на прекия икономически интерес, посочен от Съда в Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе. Всъщност прекият икономически интерес „се установява и ако е предвидено, че възлагащият орган ще разполага с правно основание, което да му гарантира, че строежите, представляващи предмет на поръчката, ще бъдат на негово разположение предвид тяхното обществено предназначение“ ( 80 ).

123. Разбира се, не самата община е ползвател на постройките, а асоциация, която „принадлежи“ на нея (според израза на нидерландското правителство). Съдът обаче вече е приел, че държавата може се „материализира“ чрез други организации, различни от собствените ѝ структури. Така в областта на държавните помощи „[щ]о се отнася до [условието, свързано с намесата на държавата или чрез държавни ресурси], от постоянната съдебна практика следва, че не е необходимо да се прави разграничение между случаите, в които помощта е предоставена пряко от държавата, и случаите, в които тя е предоставена посредством публична или частна организация, определена или учредена от държавата“ ( 81 ). Mutatis mutandis, същите съображения могат да бъдат приложени в разглеждания случай.

124. На следващо място, смятам, че може да се приеме и че общината е участвала финансово в проекта (четвърти пример, посочен от Съда в Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе, точка 52), доколкото Hurks се съгласява да изгради на свой риск SPILcentrum едва в момента, в който общината му гарантира, че Woonbedrijf ще бъде собственик на посочения център. В замяна на това обаче Woonbedrijf получава от общината субсидия за експлоатация от над 2 милиона евро.

125. В тази сделка може да се види и финансова печалба за общината, доколкото тя възлага на инвеститорите разходите за инфраструктури, които тя самата е трябвало да изгради и финансира, ако не беше сключила договора за сътрудничество. Да припомним, че разширението на здравния център се оценява на 8400000 EUR, а изграждането на SPILcentrum — на 7386500 EUR, от които 3738500 EUR за функциите, които могат да бъдат поети от общината (училище, спортна зала и младежки център) ( 82 ).

126. Накрая, освен че допринасят за общия интерес или за доброто градоустройствено планиране, няколко от предвидените функции (и по-специално здравният и търговският център) визират дейности от икономически характер, които могат да донесат на общината финансови приходи под формата на различни такси и разходи. С други думи, за да перифразираме Съда, възлагащият орган в лицето на общината ще се ползва от икономически предимства от бъдещото използване (или прехвърляне) на строежа (трети пример, посочен от Съда в точка 52 от Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе).

127. Следователно предвид елементите от преписката по делото смятам, че в разглеждания случай наличието на пряк икономически интерес за общината е доказан в достатъчна степен: общината е надхвърлила значително обикновеното задължение „да осигури зачитането […] на градоустройственото развитие или съгласуваност на част от населено място“ ( 83 ).

ii) Насрещна престация

128. Както припомних преди това, възмездният характер на даден договор за концесия означава, че възлагащият орган, който е възложил обществена поръчка, получава престация по силата на тази поръчка срещу насрещна престация.

129. Ако за възлагащия орган престацията се изразява в осъществяването на строителните работи, за спечелилия обществената поръчка насрещната престация се изразява в правото да експлоатира строежа, или в това право заедно с плащане (член 1, параграф 3 от Директива 2004/18).

130. Във връзка с правоотношенията, породени между общината и Hurks, си задавам въпроса преди всичко за самото съществуване на „право на експлоатация“, което да е било предоставено на Hurks, след като същото е собственик на терените и на бъдещите сгради. Както обясни нидерландското правителство в хода на съдебното заседание, експлоатация означава извличане на ползите и понасяне на неудобствата от строеж на трето лице. В настоящия случай положението не е такова.

131. Въпреки това, ако беше налице „експлоатация“ по смисъла на Директива 2004/18, настоящият спор би поставял още два въпроса. На първо място, предоставянето на концесия за строителство — и следователно на правото на експлоатация на строежа — за неопределен срок съвместимо ли е с правото на Съюза? На второ място, налице ли е насрещна престация, когато концесионерът е или ще стане собственик на терена и/или на сградата?

– Концесия за строителство и неопределен срок?

132. В предварителен порядък споделям становището на Комисията, която смята, че Директива 2004/18 не съдържа никакво указание по отношение на факта, че срокът на концесията трябва да бъде ограничен.

133. Съдът от своя страна вече е имал повод да се произнесе по този въпрос. Имам предвид посочените по-горе решения, съответно по дело pressetext Nachrichtenagentur и по дело Helmut Müller. Според нидерландското правителство от точка 79 от посоченото решение по дело Helmut Müller следва, че сключването на договор за концесия за неопределен срок самό по себе си е в противоречие с правото на Съюза.

134. От своя страна не мога да не отбележа липсата на ясно потвърждение от страна на Съда, доколкото той е избрал да се изрази в условно наклонение, като е уточнил, че „във всички случаи, що се отнася до продължителността на концесиите, сериозни мотиви, сред които фигурира по-специално запазването на конкуренцията, навеждат на мисълта, че предоставянето на концесии за неограничен срок би било в противоречие с правния ред на Съюза“ ( 84 ).

135. Освен това Съдът препраща към точка 73 от Решение по дело pressetext Nachrichtenagentur, посочено по-горе, в което е потвърдил, че „практиката да се сключва договор за неопределен срок за обществена поръчка за услуги сама по себе си не е присъща на системата и на крайната цел на общностните правила в областта на обществените поръчки“. Същевременно тази точка от решението не може да бъде отделена от следващата точка, която представлява извода от съображенията на Съда. В тази точка Съдът постановява, че „[п]ри все това действащото общностно право не предвижда забрана за сключване на договори за неопределен срок за обществени поръчки за услуги“ ( 85 ).

136. От произнасянето на това решение обаче правото на Съюза не е било изменяно. Обратно на рамковите споразумения, европейският законодател все още не е определил времеви ограничения за договорите за концесия ( 86 ). Въпреки това подобно ограничение фигурира в Предложението за Директива на Европейския парламент и на Съвета за възлагане на договори за концесия ( 87 ), което в момента се обсъжда. Ако това изменение бъде прието, тогава правото на Съюза ще налага времево ограничение. Самият текст вече няма да допуска никакво съмнение относно тълкуването на понятието, назовано от Съда „системата и […] цел[та] на общностните правила в областта на обществените поръчки“ ( 88 ).

137. На следващо място, вярно е, че практиката да се сключва договор за неопределен срок за обществена поръчка в дългосрочен план може да има за последица възпрепятстване на конкуренцията между потенциалните доставчици и да затруднява прилагането на разпоредбите на директивите на Съюза, които гарантират публичността на процедурите за възлагане на обществени поръчки ( 89 ). Въпреки това ми се струва, че категоричното изключване на договорите с неопределен срок от приложното поле на Директива 2004/18 води до още по-голям риск, тъй като е и по-разпространен: рискът от заобикаляне на същите правила.

138. Както отбелязва Комисията в своята искова молба, ако такива договори за концесия с неопределен срок бъдат изключени от приложното поле на Директива 2004/18, за страните би било достатъчно да сключат писмен възмезден договор, но за неопределен срок, за да избегнат правилата за равнопоставеност, прозрачност и недопускане на дискриминация, които са в основата на правилата в областта на обществените поръчки.

139. Накрая, следва да се изясни какво точно обхваща понятието „неопределен срок“. Според мен това понятие трябва да се разграничи от понятието „неограничен срок“, което е единственото, непознаващо граници. Обратно на това, договор с неопределен срок е договор, чийто срок не е изначално определен, но който може да бъде прекратен на определени основания, предвидени в договора, със или без предизвестие, със или без обезщетение.

140. Следователно по тези различни съображения смятам, че концесията за неопределен срок, определена в предходната точка, може да бъде включена в обхвата на Директива 2004/18.

141. Въпреки това в разглеждания случай не се намираме в тази хипотеза, защото на Hurks е предоставена не концесия за неопределен срок, а собствеността върху терените и бъдещите сгради. Следователно в полза на дружеството Hurks не е прехвърлено право с неопределен срок, а право „с неограничен срок“. Обратно, за общината срокът на договора е ясно определен. С построяването на сградите, предвидени в договора за сътрудничество, договорът е изпълнен и правата и задълженията на страните са погасени. Преди този срок единствените клаузи за прекратяване на договора за сътрудничество визират условията, абсолютно необходими за осъществяването на проекта, като получаване на валидно разрешение за строеж ( 90 ) или платежоспособността на предприемача ( 91 ).

142. В действителност единственият въпрос, който възниква в случая при разглеждането на насрещната престация, необходима, за да се превърне договорът за концесия във възмезден договор, е този за собствеността върху целия обект.

– Концесия за строителство и собственост?

143. Според Комисията прехвърлянето на собствеността върху терените на Hurks е било съпроводено с едновременно прехвърляне на право на експлоатация за неопределен срок, защото обикновената продажба на терените на Hurks сама по себе си не би позволила осъществяването на строителните работи, предвидени в договора за сътрудничество.

144. Съгласно член 7, параграфи 2 и 3 от договора за сътрудничество обаче наличието на разрешение за строеж, за да се реализира строежът, е предвидено като прекратително или отлагателно условие за продажбата на терените в зависимост от съответните елементи. Осъществяването на строителните работи следователно е било възможно единствено поради задължението на общината, по силата на член 6 от договора за сътрудничество, да осигури пълно съдействие.

145. Според нидерландското правителство е необходимо да се направи разграничение между експлоатацията в качеството на собственик и експлоатацията в качеството на концесионер. В първия случай експлоатацията се осъществява на основание правото на собственост на собственика. Във втория случай експлоатацията е на основание концесия, предоставена на концесионера от собственика. В случая, тъй като общината е прехвърлила собствеността върху земите на Hurks, нидерландското правителство смята, че посоченото дружество експлоатира земите в качеството си на собственик, а не по силата на концесия. В подкрепа на доводите си нидерландското правителство отново се позовава на решението по дело Helmut Müller, посочено по-горе.

146. В заключението си по дело Helmut Müller, посочено по-горе, генералният адвокат Mengozzi изразява мнение, че макар понятието „право на експлоатация“, използвано в Директива 2004/18 в нейното определение за концесия за строителство, да може да се тълкува широко, му се струва, „че с оглед на смисъла и структурата на въпросната правна норма трябва да се изключи възможността за наличие на концесия за строителство, при която на концесионера е признато правото на собственост върху извършените строежи“ ( 92 ).

147. Решението на Съда съдържа повече нюанси. Разбира се, „за да може възлагащ орган да прехвърли на своя съдоговорител правото да експлоатира даден строеж по смисъла на [член 1, параграф 3 от Директива 2004/18], е необходимо този възлагащ орган да може да се разпорежда с експлоатацията на въпросния строеж“ ( 93 ). Според Съда обаче „обикновено не е такъв случаят, когато правото на експлоатация произтича единствено от правото на собственост на съответния оператор“, защото „докато операторът разполага с правото да експлоатира земята, на която е собственик, по принцип е изключена възможността публичен орган да предостави концесия относно тази експлоатация“ ( 94 ).

148. Следователно, макар принципът да е изключване на концесията, когато „строителят“ е собственик на терените, използването на изразите „обикновено“ и „по принцип“ навежда на възможността за изключение.

149. Съдът обаче не е дал никакво указание за възможните изключения. Единствената предоставена насока се изразява в обяснение на правилото: възлагащият орган не може да се разпорежда със строежа, когато „когато правото на експлоатация произтича единствено от правото на собственост на съответния оператор“ ( 95 ).

150. Трябва да признаем, че доктрината също е разделена по отношение на тази формулировка.

151. Според някои отговорът е ясен: ако публичният орган не остава или не става собственик на строежа, предмет на договора, не е налице концесия, доколкото органът не може да предостави вещ, върху която не притежава никакво право ( 96 ). Както вече уточних преди това обаче, Директива 2004/18 предвижда, че възлагащият орган трябва да предостави на концесионера като насрещна престация срещу реализирането на строежа правото да го експлоатира или това право заедно с плащане (член 1, параграф 3 от Директива 2004/18). Правото на собственост включва правото на експлоатация. Следователно, ако първото право бъде прехвърлено, второто вече не може да бъде прехвърлено.

152. За поддръжниците на тази теза, която бих квалифицирал като ограничителна, концесионерът по необходимост отстъпва собствеността на възлагащия орган и запазва управлението на вещта, по-специално за да я предостави на разположение на обществеността и да получи заплащане на цена в замяна на същото ( 97 ).

153. Въпреки това според други Директива 2004/18 насърчава по-широко понятие за концесията ( 98 ). Според тези автори експлоатацията на строежа предполага правото да се извличат ползите от него, без непременно това да се осъществява чрез събиране на такси, заплащани от ползвателите. Според това тълкуване правото на експлоатация може да бъде включено от инвеститора в цената, на която терените, жилищата или други сгради ще бъдат продадени. В този случай собствеността върху имота не остава или не се връща на възлагащия орган, но въпреки това съдоговорителят е могъл да експлоатира чрез продажба построената сграда.

154. Това тълкуване би съответствало на определенията в Директива 2004/18, тъй като концесията за строителство е определена чрез препращане към обществените поръчки за „строителство“. Вярно е обаче, че определението за обществени поръчки за строителство не съдържа задължение строежът да остане или да стане собственост на възлагащия орган. За авторите, застъпващи широкото тълкуване на понятието за концесия, при това положение не е необходимо да се прави разграничение между двата вида поръчки в зависимост от титуляра на правото на собственост ( 99 ).

155. Според други пък въпросът не е разрешен и би било полезно да се даде разяснение в това отношение ( 100 ).

156. Споделям последното становище.

157. Ако тръгнем от рамката, очертана от Съда в Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе — възлагащият орган не може да се разпорежда със строежа, когато „правото на експлоатация произтича единствено от правото на собственост на съответния оператор“ ( 101 ) — е уместно да се запитаме от какво би могло да произтича правото на експлоатация, ако не от правото на собственост.

158. В разглеждания случай от какъв друг източник може да произтича правото на експлоатация?

159. Като се изключи правото на собственост, упражнено върху терените и сградите — независимо дали това право е придобито преди или едновременно с операциите, или дали инвеститорът го е придобил от трето лице или от публичноправния орган — евентуално виждам единствено получаването на необходимите разрешения за осъществяване на предвидените в договора за сътрудничество строителни работи.

160. Не трябва обаче да се забравя, че Съдът в Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе, отхвърли тезата, според която присъщият на института на концесията икономически риск се изразява в несигурността на получаването на необходимите разрешения, свързани с градоустройството. Според Съда в тази хипотеза рискът е свързан не с експлоатацията, а с правомощията на възлагащия орган в областта на градоустройството ( 102 ). Освен това в разглеждания случай за инвеститора не съществува риск, тъй като договорът за сътрудничество изрично предвижда, че „договорите за продажба на въпросните парцели трябва да съдържат уговорка, че предаването [на терените] е обвързано с прекратителното условие да бъде издадено валидно разрешение за строеж към началната дата на строителните работи, предвидена в член 9.1“ ( 103 ) и че „предаването на парцела търговски център и на парцела жилища да бъде извършено най-късно до четири седмици след издаването на валидно разрешение за строеж за осъществяване на съответната функция“ ( 104 ).

161. Следователно по аналогия считам, че не можем да изведем от прекратителното условие, свързано с получаването на разрешения, източник на правото на експлоатация на строежите. При липса на разрешение, строежите просто няма да бъдат осъществени и продажбата на терените ще бъде евентуално развалена (вж. член 7, параграфи 2—4 от договора за сътрудничество).

162. Разбира се, общината е необходима на Hurks, за да му окаже помощ при получаване на разрешенията и необходимите дерогации за реализиране на строежите. Въпреки това изглежда, че разрешенията не се издават от общината. На това основание тя не може да бъде квалифицирана като „източник“ на правото на експлоатация.

163. В по-общ смисъл имам съмнения относно самото съществуване на случаи, при които правото на експлоатация не би произтичало единствено от правото на собственост на възлагащия орган или от правото на собственост на оператора.

164. Всъщност поначало различните класически хипотези на правото, които позволяват ползването на дадена вещ, без да се притежава право на собственост върху нея, произтичат винаги от разчленяването на тази собственост (независимо дали става въпрос например за сервитут, емфитевза, плодоползване). Ако концесионерът черпи своето право на експлоатация от някоя от тези хипотези (сервитут, емфитевза, плодоползване), той следователно не е собственик, поради което не се поставя въпросът за невъзможността за концесия.

165. Ако това право е предоставено от възлагащия орган, концесионерът не е собственик, той се ползва единствено с ограничено право на експлоатация и черпи правото си от предоставеното от възлагащия орган разрешение да експлоатира.

166. Обратно, ако концесионерът предоставя сервитут, плодоползване или право на емфитевза, той прави това в качеството си собственик и правото на експлоатация, което евентуално запазва, произтича от правото на собственост.

167. Несигурността, която предизвиква формулировката в Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе, относно въздействието на собствеността върху строежа по отношение на оператора, ми се струва много ограничена и запазена за ситуации, които не изглежда да са налице в разглеждания случай.

168. По подобие на генералните адвокати Mengozzi и Jääskinen и аз на свой ред подкрепям идеята Съдът категорично да изключи възможността за концесия за строителство, когато е признато право на собственост върху реализираните строежи на (предполагаемия) концесионер ( 105 ).

169. При всички положения, ако Съдът, в една или друга посока, отстрани несигурността относно въздействието на правото на собственост върху строежите по отношение на оператора, произтичаща от Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе, смятам, че при обстоятелствата в разглеждания случай Комисията не е доказала в достатъчна степен наличието на насрещна престация, а именно правото на експлоатация или това право заедно с плащане, в полза на дружеството Hurks, собственик на терените и на строежите, които ще бъдат изградени. Следователно не може да става въпрос за договор за концесия за строителство.

170. С оглед на последното съображение предлагам на Съда да отхвърли иска на Комисията.

171. Вярно е, че заключението ми съдържа риск от заобикаляне на правилата относно обществените поръчки посредством договори за продажба с прехвърляне на правото на собственост. Това положение със сигурност е незадоволително. Въпреки това става въпрос за съображение de lege ferenda.

172. В разглеждания случай Съдът трябва да се произнесе в ограничените параметри на иска за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка с оглед на действащото право и представените от Комисията доказателства. Ако намира, че описаният по-горе риск е значителен и неблагоприятен за Европейския съюз, Комисията е компетентна да използва правото си на законодателна инициатива за изменение на Директива 2004/18.

2. Обобщение

173. Приложима е директивата, която е действаща към момента на избора на възлагащия орган относно вида на процедурата, която ще следва, и на преценката му относно необходимостта от предварително обявяване на тръжна процедура за възлагане на обществена поръчка.

174. Според мен в разглеждания случай общината е взела това решение на 23 април 2002 г. Следователно по мое мнение Директива 2004/18 не е приложима. Комисията обаче основава иска си именно на тази директива.

175. От своя страна необходимите условия за наличието на концесия за строителство произтичат от определенията за „обществени поръчки за строителство“ и за „концесия за строителство“, съдържащи се съответно в член 1, параграф 2, букви а) и б) и в член 1, параграф 3 от Директива 2004/18. Тези условия са три. Необходимо е да е налице: — писмен договор между възлагащ орган и икономически оператор, — обществена поръчка с предмет изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите по смисъла на приложение I към Директива 2004/18, или строеж, или извършване, независимо с какви средства, на строеж, отговарящ на изискванията на възлагащия орган, — договор с определен паричен интерес, при който насрещната престация по необходимост се състои или само в предоставяне на право да се експлоатира строежът, или в това право заедно с плащане (член 1, параграф 3).

176. Според мен възмездният характер на договора предполага, от една страна, осъществяването на строеж от концесионера, от което възлагащият орган да има пряк икономически интерес, и от друга страна, насрещна престация за концесионера, а именно правото да експлоатира строежа или това право заедно с плащане в полза на концесионера. За да е изпълнено това условие при действащите текстове на приложимото законодателство, концесията може да бъде предоставена за неопределен срок, но не може да бъде предоставена за неограничено време, по-специално под формата на прехвърляне на правото на собственост на съдоговорителя.

177. Вследствие на това, тъй като Hurks черпи правото си на експлоатация от правото на собственост върху терените, закупени от общината, и следователно не го е получил по силата на договор за концесия за строителство, считам, че искът на Комисията е неоснователен.

IV – По разноските

178. Съгласно член 138 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Следователно Комисията трябва да понесе разноските на Кралство Нидерландия, тъй като последното е направило такова искане.

179. На основание член 140 от Процедурния правилник Федерална република Германия следва да понесе собствените си разноски.

V – Заключение

180. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда: — по главното искане, да отхвърли иска на Европейската комисия, тъй като Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки не е приложима ratione temporis, — при условията на евентуалност, да отхвърли иска на Комисията, тъй като Директива 2004/18 не е приложима и спорният договор не е договор за концесия за строителство, — при всички положения да осъди Комисията да заплати направените от Кралство Нидерландия съдебни разноски, а Федерална република Германия да понесе собствените си разноски.

( 1 ) Език на оригиналния текст: френски.

( 2 ) ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 10.7.2008 г., стр. 282.

( 3 ) Вж. становище на вътрешните общински служби от 26 юли 2001 г., одобрено от общинския съвет на 7 август 2001 г. (приложение 1 към писмената защита).

( 4 ) Вж. приложение 3 към писмената защита.

( 5 ) Вж. становище на вътрешните общински служби от 11 април 2002 г., одобрено от общинския съвет на 23 април 2002 г. (приложение 3 от писмената защита, стр. 5).

( 6 ) Вж. приложение 5 към писмената защита.

( 7 ) Вж. в този смисъл Решение от 9 ноември 1999 г. по дело Комисия/Италия (C-365/97, Recueil, стр. I-7773, точка 35), Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Португалия (C-392/99, Recueil, стр. I-3373, точка 133) и Решение от 6 септември 2012 г. по дело Комисия/Португалия (C-38/10, все още непубликувано в Сборника, точка 16).

( 8 ) Решение от 14 октомври 2010 г. по дело Комисия/Австрия (C-535/07, Сборник, стр. I-9483, точка 41). Курсивът е мой.

( 9 ) Решение от 26 април 2005 г. по дело Комисия/Ирландия (C-494/01, Recueil, стр. I-3331, точка 36).

( 10 ) Не споделям становището на нидерландското правителство, че изтъкнатата от Съда хипотеза по дело Комисия/Ирландия, посочено по-горе, е ограничена единствено до случай на „общо неизпълнение на задължение“ и засяга единствено „систематична и постоянна нагласа на търпимост“. Напротив, по същото дело чрез посочването на допълнителни елементи Комисията се стреми именно „да подкрепи тезата за общия и постоянен характер на твърдяното неизпълнение на задължения“. Вж. цитираното по-горе решение (точка 37).

( 11 ) Решение по дело Комисия/Ирландия, посочено по-горе (точки 42—45).

( 12 ) Решение от 18 ноември 2010 г. по дело Комисия/Португалия (C-458/08, Сборник, стр. I-11599, точка 47 и цитираната съдебна практика).

( 13 ) Вж. точки 156—160.

( 14 ) Решение от 25 март 2010 г. по дело Helmut Müller (C-451/08, Сборник, стр. I-2673).

( 15 ) По повод позоваването в исковата молба на Комисията на съдебна практика, която не е цитирана в досъдебната процедура за установяване на неизпълнение на задължения, Съдът е постановил, че „[к]ато се позовава в исковата си молба на решенията по т.нар. дела Открито небе, посочени по-горе, Комисията възнамерява просто да посочи най-новата съдебна практика във връзка с принципите, уреждащи изключителната външна компетентност на Общността, без да разширява, изменя или дори да стеснява предмета на спора, определен в мотивираното становище“. Решение от 14 юли 2005 г. по дело Комисия/Германия (C-433/03, Recueil, стр. I-6985, точка 29).

( 16 ) Вж. в този смисъл Решение от 5 октомври 2000 г. по дело Комисия/Франция (C-337/98, Recueil, стр. I-8377).

( 17 ) Вж. становище на общинските служби от 26 юли 2001 г., одобрено от общинския съвет на 7 август 2001 г. (приложение 1 от писмената защита).

( 18 ) Вж. приложение 2 към писмената защита.

( 19 ) Вж. приложение 4 към писмената защита.

( 20 ) Вж. становище на вътрешните общински служби от 11 април 2002 г., одобрено от общинския съвет на 23 април 2002 г. (приложение 4 към писмената защита, стр. 5).

( 21 ) Вж. приложение 4 към писмената защита.

( 22 ) Вж. приложение 5 към писмената защита.

( 23 ) Решение, посочено по-горе.

( 24 ) Решение от 19 юни 2008 г. (C-454/06, Сборник, стр. I-4401).

( 25 ) Решение Комисия/Франция, посочено по-горе (точки 36 и 37). Курсивът е мой.

( 26 ) Пак там (точка 40).

( 27 ) Пак там (точка 44).

( 28 ) Решение по дело pressetext Nachrichtenagentur, цитирано по-горе (точка 35).

( 29 ) Пак там (точка 36).

( 30 ) Пак там (точка 37).

( 31 ) Пак там (точка 40).

( 32 ) Вж. точка 46 от репликата на Комисията: „От практиката на Съда следва да се направи извод, че въз основа на принципите на равнопоставеност и прозрачност при процедурите за възлагане на обществени поръчки (вж. член 2 от Директива 2004/18) обществените поръчки следва да бъдат възложени наново, ако някое от съществените условия на обществената поръчка е изменено и води по този начин до сключване на нов договор, като това не изключва възможността тази позиция да се прилага по аналогия към други положения“ (курсивът е мой).

( 33 ) Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе (точка 40).

( 34 ) Пак там, точка 36.

( 35 ) Решение от 15 октомври 2009 г. по дело Hochtief и Linde-Kca-Dresden Hochtief (C-138/08, Сборник, стр. I-8991, точки 28 и 29).

( 36 ) Член 2.5 от становището със заглавие „Избор на инвеститор за кварталния център Doornakkers“ (приложение 4 от исковата молба).

( 37 ) Формулировка, използвана от Съда в точка 36 от Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе.

( 38 ) Решение по дело pressetext Nachrichtenagentur, посочено по-горе (точка 35).

( 39 ) Пак там (точка 36).

( 40 ) Пак там (точка 37).

( 41 ) Пак там (точка 40).

( 42 ) „В действителност, макар Hurks и общината да са постигнали споразумение относно цената и относно продажбата на земята от последната […]“ (точка 46 от исковата молба на Комисията).

( 43 ) Искова молба на Комисията (точки 77 и 78). Курсивът е мой.

( 44 ) Вж. в този смисъл по-специално Решение от 26 май 2011 г. по дело Комисия/Испания (С-306/08, все още непубликувано в Сборника стр . I-4541, точка 94).

( 45 ) Курсивът е мой.

( 46 ) Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе (точка 40).

( 47 ) ОВ L 199, стр. 54.

( 48 ) Не би могло да става въпрос за обществена поръчка за строителство в тесен смисъл, доколкото не е налице насрещна парична престация от страна на общината (по това понятие вж. заключението на генералния адвокат Jääskinen по дело Комисия/Испания, посочено по-горе).

( 49 ) Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 82).

( 50 ) В съдебното заседание нидерландското правителство потвърди, че е направена предварителна оценка на терените от независим експерт, като тази оценка не отчита евентуалното увеличение на стойността, което ще бъде реализирано впоследствие от инвеститора. Hurks не е получило никакво намаление в замяна на ползите, които би извлякла общината от осъществяването на проекта.

( 51 ) Във връзка с последната категория — строеж — основателно можем да се позовем на Решение по дело Auroux и др., в което също става въпрос за проект за съживяване на квартал със създаването на център за отдих, включващ по-специално изграждането на кинокомплекс и търговски обекти. Според Съда „[о]т член 1, буква в) от Директива 2004/18 следва, че наличието на строеж трябва да се преценява с оглед на икономическата или техническата функция на резултата от извършеното строителство (вж. Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Комисия/Италия, C-187/04 и C-188/04, точка 26). Както ясно се вижда от редица разпоредби на договора, изграждането на центъра за отдих е предназначено за помещаването на търговски дейности и услуги, поради което трябва да се приеме, че договорът изпълнява икономическа функция“ (Решение от 18 януари 2007 г. по дело Auroux и др., C-220/05, Сборник, стр. I-385, точка 41). В случая не може да се оспори, че няколко от сградите, разглеждани по настоящото дело, са предназначени за помещаване на търговски дейности или услуги (здравен център, SPILcentrum и т.н.) и следователно изпълняват икономическа функция.

( 52 ) Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 67). Курсивът е мой.

( 53 ) Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 68).

( 54 ) Приложение към „Информационната бележка до кандидат-инвеститорите, участващи в процедура на подбор“, издадена от общината по повод срещата от 11 юни 2002 г.

( 55 ) Вж. приложение 4 към писмената защита.

( 56 ) Решение от 29 октомври 2009 г. по дело Комисия/Германия (C-536/07, Сборник, стр. I-10355, точка 58).

( 57 ) Пак там, точка 59.

( 58 ) Решение от 12 юли 2001 г. по дело Ordine degli Architetti и др. (C-399/98, Recueil, стр. I-5409, точка 59).

( 59 ) По отношение на спечелилия поръчката участник насрещната престация се изразява в правото да експлоатира строежа или в това право заедно с плащане (член 1, параграф 3 от Директива 2004/18). Това изискване ще бъде разгледано впоследствие.

( 60 ) Вж. Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 48).

( 61 ) Пак там (точка 49).

( 62 ) Точка 54 от заключението.

( 63 ) Пак там, точка 55.

( 64 ) Пак там (точки 56—58).

( 65 ) Пак там (точка 59).

( 66 ) Пак там (точка 61).

( 67 ) Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 50).

( 68 ) Пак там (точка 51).

( 69 ) Пак там (точка 52).

( 70 ) Пак там (точка 52).

( 71 ) Пак там (точка 52).

( 72 ) Точка 59 от заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело Helmut Müller, посочено по-горе.

( 73 ) Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 57).

( 74 ) Вж. изложението по-долу (точки 118—121).

( 75 ) Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 55).

( 76 ) Вж. точки 12, 33 и 66 от настоящото заключение.

( 77 ) Вж. клаузите на договора за сътрудничество от 15 април 2008 г. между Woonbedrijf и общината (стр. 2) (приложение 5 към исковата молба на Комисията).

( 78 ) Споразумение, подписано между Woonbedrijf и общината на 15 април 2008 г.

( 79 ) Параграфи 17—20 от дупликата.

( 80 ) Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 51).

( 81 ) Решение от 15 юли 2004 г. по дело Pearle и др. (C-345/02, Recueil, стр. I-7139, точка 34 и цитираната съдебна практика).

( 82 ) Според статистическите данни, предоставени от нидерландското правителство в отговора му до Комисията от 19 декември 2008 г. (приложение 7 към исковата молба).

( 83 ) Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 55).

( 84 ) Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 79).

( 85 ) Решение по дело pressetext Nachrichtenagentur, посочено по-горе (точка 74). Макар спорът в основата на това решение да се отнася до обществена поръчка за услуги, ми се струва, че това обстоятелство не е пречка същото съображение да се отнесе към обществените поръчки за строителство. Впрочем по дело Helmut Müller, посочено по-горе, става въпрос за обществена поръчка за строителство.

( 86 ) Вж. член 32, параграф 2, четвърта алинея от Директива 2004/18.

( 87 ) Вж. член 16 от Предложението за директива на Европейския парламент и на Съвета за възлагане на договори за концесия (COM(2011) 897 окончателен) и изменение, предложено от Съвета (18007/12) (011/0437 (COD).

( 88 ) Решение по дело pressetext Nachrichtenagentur, посочено по-горе (точка 73).

( 89 ) Вж. в този смисъл Решение по дело pressetext Nachrichtenagentur, посочено по-горе (точка 73).

( 90 ) Вж. членове 7.2 и 7.3 от договора за сътрудничество, подписан между общината и Hurks.

( 91 ) Вж. член 12.2 от същия договор за сътрудничество.

( 92 ) Точка 90 от заключението.

( 93 ) Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 72).

( 94 ) Пак там (точки 73 и 74). Курсивът е мой.

( 95 ) Пак там (точка 73). Курсивът е мой.

( 96 ) „Решението по дело Helmut Müller [,посочено по-горе,] ни показа, че концесията е възможна само когато възлагащият орган запазва собствеността върху съответните строежи, като идеята е, че никой не може да прехвърли право, което сам не притежава или което вече не притежава“ (Llorens, F. et Soler-Couteaux, P., Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière — Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, novembre 2011, repère 10). В първия коментар на Решение по дело Helmut Müller, посочено по-горе, същите автори се изказват в същия смисъл: „Едно е сигурно: продажбата на терени не може да се приравни на концесия за строителство, ако бъдещият строеж остава в собственост (окончателно) на приобретателя. […] По този начин приключват дебатите по въпроса дали фактът, че приобретателят на терен, който ще експлоатира сградите, които възнамерява да изгради в него в качеството си на собственик, не може да се приравни на правото на експлоатация, характерно за концесията“. Авторите обаче изразяват съмнения относно хипотезата — близка до разглеждания случай — при която възлагащият орган участва във финансирането на постройките или е поел инициативата за тях. Въпреки това в този случай „договорът отново няма да е приравним на концесия, ако експлоатацията от приобретателя се осъществява изключително по отношение на строежите, които са негова собственост“ (Llorens, F. et Soler-Couteaux, P., La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller) — Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, mai 2010, repère 5). За критика на тази теза вж. Durviaux, A.-L., Droit européen des marchés publics et autres contrats publics — RTD eur., 2011, р. 423 à 447, sp. no13. В посока към ограничително тълкуване вж. също Fatôme, E. et Richer, L., Concession de travaux et droit d’exploitation — AJDA, 2012, р. 682: „Следователно, тъй като правото да се експлоатира вещта е правомощие, присъщо на правото на собственост върху тази вещ, изглежда логично да се смята, че за да може един договор да се квалифицира като концесия за строителство, е необходимо този договор да предвижда, че след като бъде реализиран от съдоговорителя, строежът ще стане собственост на възлагащия орган“. Вж. още Meister, M. Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de ‘travaux’ — Europe, mai 2010, р. 29.

( 97 ) Вж. в този смисъл Fatôme, E. et Richer, L., Concession de travaux et droit d’exploitation, цит.съч. От своя страна тези автори препращат към заключението, представено от генералния адвокат Jääskinen по дело Комисия/Испания, посочено по-горе.

( 98 ) Fatôme, E. et Richer, L., Concession de travaux et droit d’exploitation, цит. съч.

( 99 ) Вж. в този смисъл Llorens, F.et Soler-Couteaux, P., Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière —Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, novembre 2011, repère 10.

( 100 ) Brown, A., Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben C-451/08): clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements — P.P.L.R., 2010, 4, NA 125-130.

( 101 ) Точка 73. Курсивът е мой.

( 102 ) Пак там (точка 78).

( 103 ) Член 7.2 от договора за сътрудничество, подписан между общината и Hurks.

( 104 ) Член 7.3 от същия договор за сътрудничество.

( 105 ) Вж. заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело Helmut Müller, посочено по-горе (точка 90). Що се отнася до генералния адвокат Jääskinen, в заключението си по дело Комисия/Испания, посочено по-горе (точка 97 от заключението) той пише: „Дори да се допусне, че собствеността върху поземлените имоти, която строителният предприемач получава, съставлява предоставяне на право на експлоатация (което според мен не е вярно), това право се предоставя за неопределен период, поради което е в разрез с определението за концесия, дадено от Съда в Решение по дело Helmut Müller и в Решение по дело pressetext Nachrichtenagentur“ (курсивът е мой). За сметка на това, както беше обяснено по-горе, не споделям становището на Jääskinen относно въздействието на неопределения срок на договора върху квалификацията на сделката.