ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

H. SAUGMANDSGAARD ØE

представено на 27 февруари 2020 година ( 1 )

Дело C‑649/18

A

срещу

Daniel B,

UD,

AFP,

B,

L

(Преюдициално запитване, отправено от Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж, Франция)

„Преюдициално запитване — Лекарствени продукти за хуманна употреба, за които не се изисква задължително лекарско предписание — Онлайн продажба — Реклама на уебсайта на аптека — Ограничения — Задължение да се изиска попълване на здравен въпросник от пациента преди потвърждаването на първата му поръчка на уебсайта на аптека — Свободно движение на стоки — Член 34 ДФЕС — Условия за продажба — Пречки — Член 36 ДФЕС — Обосноваване — Защита на достойното упражняване на професията на фармацевта — Предотвратяване на злоупотребата с лекарствени продукти — Защита на общественото здраве —Директива 2000/31/ЕО — Електронна търговия — Член 2, буква а) —Услуга на информационното общество — Член 2, буква з) —Координирана област — Член 3 — Принцип на страната на произход — Изключения — Обосноваване — Опазване на общественото здраве — Задължение за информация и за нотификация — Директива 2001/83/ЕО — Кодекс на Общността относно лекарствени продукти за хуманна употреба — Член 85в, параграф 2 — Възможност за държавите членки да налагат обосновани от съображения за защита на общественото здраве условия за доставките на дребно на тяхна територия на лекарствени продукти, продавани онлайн“

I. Въведение

1. Преюдициалното запитване, отправено от Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж, Франция), се отнася до тълкуването на член 3 от Директива 2000/31/ЕО за електронната търговия ( 2 ), на член 85в от Директива 2001/83/ЕО за утвърждаване на кодекс на Общността относно лекарствени продукти за хуманна употреба ( 3 ) и на членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС.

2. Запитването е отправено в рамките на спор между A, учредено по нидерландското право дружество, което стопанисва установена в Нидерландия аптека и интернет сайт, специално насочен към френските клиенти, от една страна, и няколко осъществяващи аптечна дейност лица и сдружения, които представляват професионалните интереси на установените във Франция фармацевти, от друга страна. Този уебсайт представлява портал за продажби, в който се предлагат лекарствени продукти, за които не се изисква задължително лекарско предписание, както и дрогерийни продукти. Осъществяващите аптечна дейност лица и сдруженията, посочени по-горе, упрекват A в действия на нелоялна конкуренция, като е популяризирало този уебсайт сред френските клиенти чрез широкомащабна рекламна кампания. Освен това А не изпълнявало предвиденото във френската правна уредба задължение да осигури попълването на здравен въпросник от всеки пациент преди потвърждаването на първата му поръчка.

3. С настоящото дело Съдът е приканен да уточни до каква степен държава членка е оправомощена да създаде правна уредба, от една страна, относно рекламата, направена от установени в други държави членки фармацевти на техните услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти, които могат да бъдат продавани без лекарско предписание, и от друга страна, относно процедурата за онлайн поръчване на такива лекарствени продукти.

II. Правна уредба

А. Правото на Съюза

1. Директива 2000/31

4. Член 1, параграфи 1 и 2 от Директива 2000/31 гласи: „1. Настоящата директива има за цел да допринесе за нормалното функциониране на вътрешния пазар, като осигурява свободното движение на услуги на информационното общество между държавите членки. 2. Настоящата директива сближава, до степен, необходима за постигането на целта, посочена в параграф 1, определени национални разпоредби за услугите на информационното общество по отношение на вътрешния пазар, установяване на доставчиците на услуги, търговските съобщения, електронните договори, отговорността на посредниците, кодекси за поведение, извънсъдебно уреждане на спорове, средства за правна защита и сътрудничество между държавите членки“.

5. Член 2, буква а) от Директива 2000/31 определя понятието „услуги на информационното общество“ чрез позоваване на член 1, точка 2 от Директива 98/34/ЕО ( 4 ), изменена с Директива 98/48/ЕО ( 5 ). Последната разпоредба се отнася до „каквато и да е услуга на информационното общество, тоест, каквато и да е услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба от получателя на услугите“. Член 1, параграф 1, буква б) от Директива (ЕС) 2015/1535 ( 6 ), която заменя Директива 98/34, възпроизвежда същото определение. Съгласно член 10, втора алинея от Директива 2015/1535 „[п]озоваванията на отменената директива се считат за позовавания на настоящата директива и се четат съгласно таблицата на съответствието в приложение IV“.

6. Член 2, буква з) от Директива 2000/31 определя понятието „координирана област“ като „изисквания, предвидени в правните системи на държавите членки, приложими към доставчиците на услуги на информационното общество или услуги на информационното общество, независимо дали са от общ характер или специално предназначени за тях“. В тази разпоредба е уточнено, че: „i) координираната област се отнася до изисквания, на които доставчикът на услуги трябва да отговаря по отношение на: – достъпа до дейност за предоставяне на услуги на информационното общество, като изисквания за квалификации, разрешително или нотификация, – извършване на дейност за предоставяне на услуги на информационното общество, като изисквания за поведението на доставчика на услуги, качеството или съдържанието на услугата, включително по отношение на рекламата и договорите, или изисквания за отговорността на доставчика на услуги; ii) координираната област не обхваща изисквания като: – изисквания приложими към стоките като такива, – изисквания приложими към доставката на стоки, – изисквания приложими към услугите, които не са предоставени по електронен път“.

7. Член 3 от Директива 2000/31, озаглавен „Вътрешен пазар“, гласи: „1. Всяка държава членка гарантира, че услугите на информационното общество, които се предоставят от доставчика на услуги, който е установен на нейна територия, съответстват на националните разпоредби на съответната държава членка, които са част от координираната област. 2. Държавите членки не могат, по причини, свързани с координираната област, да ограничават свободата на предоставяне на услуги на информационното общество от друга държава членка. 3. Параграфи 1 и 2 не се прилагат за областите, посочени в приложението. 4. Държавите членки не могат да предприемат мерки за дерогиране от параграф 2 по отношение на дадена услуга на информационното общество, ако са изпълнени следните условия: a) мерките трябва да бъдат: i) необходими поради една от следните причини: – обществен ред, по-специално предотвратяване, разследване, разкриване и съдебно преследване на престъпления, включително защита на непълнолетните и борбата срещу подстрекаване към омраза на расова, сексуална, религиозна основа или на основа националност, и накърняване на човешкото достойнство на отделни лица, – опазване на общественото здраве, – обществена сигурност, включително гарантиране на националната сигурност и отбрана, – защита на потребителите, включително инвеститорите; ii) предприети срещу услуга на информационното общество, която е в ущърб на целите, посочени в i) или които представляват сериозен риск за накърняването на тези цели; iii) пропорционални на тези цели; б) преди да се предприемат посочените мерки и без да се засягат съдебните процедури, включително предварителните процесуални действия, извършвани в рамките на следствието, държавата членка е: – помолила държавата членка, посочена в параграф 1, да предприеме мерки, и последната не е предприела такива или предприетите мерки са били недостатъчни, – нотифицирала Комисията и държавата членка, посочена в параграф 1, за намерението ѝ да предприеме такива мерки. […]“.

8. Член 8, параграф 1 от тази директива предвижда, че „[д]ържавите членки гарантират, че ползването на търговски съобщения, които са част от или съставляват услуга на информационното общество, предоставена от член на регламентирана професионална гилдия, е разрешено при спазване на професионалните правила, по-специално по отношение на независимостта, достойнството и честта на професията, професионалната тайна и лоялност към клиентите и други членове на професионалната гилдия“.

2. Директива 2001/83

9. Съгласно член 85в, параграфи 1 и 2 от Директива 2001/83: „1. Без да се засяга националното законодателство, забраняващо предлагането за продажба на потребителите от разстояние на лекарствени продукти, за които се изисква лекарско предписание, чрез услугите на информационното общество, държавите членки гарантират, че лекарствените продукти се предлагат за продажба на потребителите от разстояние чрез услугите на информационното общество по смисъла на Директива [98/34] при следните условия: a) физическото или юридическото лице, което предлага лекарствените продукти, е получило разрешение или право да доставя лекарствени продукти на потребители и от разстояние съгласно националното законодателство на държавата членка, в която е установено; б) лицето, посочено в буква а), е предоставило на държавата членка, в която е установено, най-малко следната информация: […] в) лекарствените продукти съответстват на изискванията на националното законодателство на държавата членка на местоназначение в съответствие с член 6, параграф 1; г) без да се засягат изискванията за информация, предвидени в Директива [2000/31], уебсайтът, на който се предлагат лекарствените продукти, съдържа най-малко: […] 2. Държавите членки имат право да налагат условия, обосновани от съображения за закрила на общественото здраве и свързани с доставките на дребно на своя територия на лекарствени продукти за продажба на потребителите от разстояние чрез услугите на информационното общество“.

10. Член 86, параграф 1 от тази директива, с който започва дял VIII от същата, озаглавен „Реклама“, гласи: „По смисъла на настоящия дял „реклама на лекарствени продукти“ включва всяка форма на информация по домовете, агитационна активност или стимулиране, предназначени да пропагандират предписването, доставката, продажбата или употребата на лекарствени продукти; в частност се включват: – реклама на лекарствени продукти сред населението, […]“.

Б. Френското право

1. Кодекс за общественото здравеопазване

11. Съгласно член R. 4235‑22 от Кодекса за общественото здравеопазване „[н]а фармацевтите се забранява да привличат клиенти чрез процедури и методи, противоречащи на достойнството на професията“.

12. Член R. 4235‑64 от този кодекс предвижда, че „[ф]армацевтът не трябва да насърчава пациентите си да злоупотребяват с лекарствени продукти чрез никакви процедури и методи“.

2. Наредба от 28 ноември 2016 г. относно добрите практики при разпространението на лекарствени продукти

13. От представената на Съда преписка е видно, че Наредбата от 28 ноември 2016 г. на министъра по социалните въпроси и здравеопазването относно добрите практики при разпространението на лекарствени продукти в аптеките, имащи право да приготвят лекарства, взаимоспомагателните аптеки и аптеките за оказване на спешна помощ в мините, споменати в член L. 5121‑5 от Кодекса за общественото здравеопазване (JORF от 1 декември 2016 г., текст № 25, (наричана по-нататък „Наредбата относно добрите практики при разпространението на лекарствени продукти“) съдържа приложение, раздел 7 от което, озаглавен „Допълнителни правила за електронната търговия с лекарствени продукти“, предвижда в точка 7.1, озаглавена „Фармацевтична консултация“: „Уебсайтът за електронна търговия с лекарствени продукти трябва да е създаден така, че нито един лекарствен продукт да не може да бъде отпуснат, без се осигури интерактивно взаимодействие между пациента и фармацевта от съответната аптека преди потвърждаването на поръчката. При това положение автоматизираният отговор на поставен от пациента въпрос не е достатъчен, за да се осигури адекватна информация и консултация, съобразени с конкретния случай на пациента. Фармацевтът трябва да разполага с някои лични данни на пациента, за да може да се увери, че поръчката съответства на здравословното състояние на същия и за да открие евентуално противопоказания. Преди потвърждаването на първата поръчка фармацевтът предоставя онлайн въпросник, чрез който се изясняват възрастта, теглото, ръстът, полът, текущото лечение, предходните алергични прояви, противопоказанията и евентуално бременността или кърменето на пациента. Пациентът трябва да удостовери истинността на тази информация. Въпросникът се попълва по време на първата поръчка, в хода на процедурата по потвърждаването ѝ. Лекарствен продукт не може да се достави, ако въпросникът не бъде попълнен. Фармацевтът потвърждава въпросника след попълването му, с което удостоверява, че се е запознал с предоставената от пациента информация преди потвърждаването на поръчката. За всяка поръчка се предлага актуализиране на информацията във въпросника. […]“.

3. Наредба от 28 ноември 2016 г. относно техническите правила, приложими за уебсайтовете за електронна търговия с лекарствени продукти

14. Както е видно от представената на Съда преписка, Наредбата от 28 ноември 2016 г. на министъра по социалните въпроси и здравеопазването относно техническите правила, приложими за уебсайтовете за електронна търговия с лекарствени продукти, предвидени в член L. 5125‑39 от Кодекса за общественото здравеопазване (JORF от 1 декември 2016 г., текст № 26, наричана по-нататък „Наредбата относно техническите правила“), съдържа приложение, раздел 1 от което, озаглавен „Функционалност на уебсайтовете за електронна търговия с лекарствени продукти“, предвижда, че „[у]лесняването на търсенето чрез купуването на услуга по каталогизиране в търсачките или онлайн инструментите за сравнение на цените е забранено“.

III. Спорът в главното производство, преюдициалният въпрос и производството пред Съда

15. Дружеството А е регистрирано в Нидерландия по нидерландското право за осъществяване на аптечна дейност. Това дружество извършва също така онлайн продажба на лекарствени и дрогерийни продукти посредством няколко уебсайта, един от които е предназначен по-специално за френските потребители ( 7 ). За лекарствените средства, продавани чрез този сайт, е издадено разрешение за търговия във Франция и за тях не се изисква задължително лекарско предписание.

16. А осъществява рекламна кампания за предлаганите по този начин продукти за продажба на френските потребители. Тази кампания се състои във включване на рекламни проспекти в колетните пратки, изпращани от други оператори за продажба от разстояние (метод, известен като „asilage“), изпращане на рекламни брошури по пощата, публикуване на посочения по-горе уебсайт на оферти на промоционални продажби, състоящи се в отстъпка от общата цена на поръчката при превишаването на определена стойност, както и в купуване на възмездната услуга по каталогизиране в търсачките по ключови думи „lasante.net“ посредством „Google Adwords“.

17. Daniel B, UD, AFP, B и L, които управляват аптеки, имащи право да приготвят лекарства, или са представляващи професионалните интереси на фармацевтите сдружения (наричани по-нататък „Daniel B и др.“), предявяват иск срещу дружество A пред Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж, Франция). Daniel B и др. искат по-специално поправяне на вредите, които считат, че са претърпели от нелоялната конкуренция, осъществявана от А чрез неправомерно извлеченото предимство от неспазването на приложимата френска правна уредба в областта на рекламата и онлайн продажбата на лекарствени продукти.

18. А от своя страна поддържа по-специално, че тази правна уредба е неприложима спрямо него, тъй като то е законно регистрирано в Нидерландия за осъществяване на дейност като аптека, имаща право да приготвя лекарства, и че то продава своите продукти на френските граждани чрез електронна търговия.

19. С решение от 11 юли 2017 г. Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) приема, че създаването на френския уебсайт на А се урежда от нидерландското право. Според тази юрисдикция обаче членове R. 4235‑22 и R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване са приложими към дружествата, установени в други държави членки, които продават онлайн лекарствени продукти на френските пациенти. Като разпространило обаче над три милиона рекламни брошури извън аптеката си, А е привлякло френски клиенти чрез недостойни за професията на фармацевта методи в нарушение на тези разпоредби. Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) приема, че доколкото неспазването на тази правна уредба е предоставило на А икономическо предимство спрямо останалите оператори на пазара, то представлява нелоялна конкуренция.

20. А подава жалба пред Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж), като поддържа, че членове R. 4235‑22 и R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване са неприложими спрямо него. Тези разпоредби представлявали пречки за принципа за прилагане на правилата на държавата по произход, въведен с член 3 от Директива 2001/83, член 85в от Директива 2000/31, както и член 34 ДФЕС. Тези пречки не били обосновани от съображения за защита на общественото здраве.

21. Daniel B и др. искат от Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж) да потвърди съдебното решение на Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) в частта, в която се прилага френското право за рекламата на лекарствени продукти и се квалифицира като нелоялна конкуренция мащабната рекламна кампания на А поради противоречието ѝ с достойното упражняване на професията на фармацевта и поради съдържанието ѝ, насърчаващо злоупотребата с лекарствени продукти. Daniel B и др. искат това съдебно решение да бъде изменено в останалата му част, като твърдят, че към използването от А на възмездната услуга по каталогизиране следва да се приложат разпоредбите на Кодекса за общественото здравеопазване и Наредбата относно добрите практики при разпространението на лекарствени продукти. Те твърдят, че произтичащите от Кодекса за общественото здравеопазване ограничения на рекламата при онлайн продажбата на лекарствени продукти са обосновани от целта за защита на достойното и почтено упражняване на професията на фармацевта. Тези ограничения били пропорционални на преследването на тази цел, която, от своя страна, е свързана със защитата на общественото здраве.

22. При тези обстоятелства с определение от 28 септември 2018 г., постъпило в Съда на 15 октомври 2018 г., Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос: „[Е]вропейската правна уредба, и по-специално: – член 34 ДФЕС, – разпоредбите на член 85в от Директива [2001/83], [и] – клаузата за вътрешния пазар по член 3 от Директива [2000/31] позволяват [ли] на държава членка на [Европейския съюз] да наложи на своя територия на фармацевтите, граждани на друга държава — членка на Съюза, специфични правила относно: – забраната за привличане на клиенти чрез процедури и методи, считани за противоречащи на достойнството на професията по смисъла на действащия член R 4235‑22 от Кодекса за общественото здравеопазване, – забраната за насърчаване на пациентите да злоупотребяват с лекарствени продукти по смисъла на действащия член R 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване, – задължението за спазване на добрите практики на разпространение на лекарствени продукти, определени от публичните органи на държавата членка, изискващи включването на здравен въпросник в процедурата за онлайн поръчка на лекарствени продукти и забраняващи използването на възмездната услуга по каталогизиране по смисъла на действащата наредба на министъра по социалните въпроси и здравеопазването от 28 ноември 2016 г.[?]“.

23. Писмени становища представят A, Daniel B и др., френското, гръцкото, испанското и нидерландското правителство, както и Европейската комисия. Същите страни и заинтересовани лица, с изключение на нидерландското правителство, са представлявани в съдебното заседание за изслушване на устните състезания, проведено на 3 октомври 2019 г.

IV. Анализ

А. Предварителни бележки

24. Условията за достъп до професията фармацевт са хармонизирани на равнището на Съюза ( 8 ), докато тези относно упражняването на тази професия са от компетентността на държавите членки. Приетите в тази връзка правни норми се различават в отделните държави членки както от гледна точка на тяхната интензивност, така и по отношение на предвидените в тях условия ( 9 ). Когато фармацевт упражнява дейността си трансгранично, като продава лекарствени продукти по интернет ( 10 ), се поставя въпросът дали той трябва да се съобразява с изискванията, които са в сила в държавата членка, в която е установен, или с тези в държавата членка по местоназначение.

25. В това отношение член 85в, параграф 1 от Директива 2001/83 задължава всяка държава членка да разреши предлагането на лекарствени продукти, за които не се изисква лекарско предписание, чрез услуги за онлайн продажба, предоставяни от установен в друга държава членка доставчик, при условие че са изпълнени условията, посочени в тази разпоредба ( 11 ). По-специално доставчикът трябва да е получил разрешение или право да доставя лекарствени продукти на потребители от разстояние съгласно националното законодателство на държавата членка, в която е установен. Лекарствените продукти, предлагани за дистанционна продажба, трябва да притежават разрешение за търговия в държавата членка по местоназначение. Ако тези условия са изпълнени, може ли последната държава членка все пак да определи условията за извършване на дейностите по онлайн продажба на лекарствени продукти на пациентите, намиращи се на нейна територия? По-специално доколко принципът, наречен принцип на „държавата по произход“, произтичащ от член 3 от Директива 2000/31, както и основните свободи, гарантирани от Договора, допускат това?

26. Такава е общата тематика по настоящото дело. То се отнася по-конкретно до съответствието с правото на Съюза на законови или подзаконови разпоредби на държава членка, които, от една страна, ограничават възможностите за извършване на реклама, целяща да ориентира пациентите на тази държава членка към уебсайта на аптека, за да закупуват от него лекарствени и дрогерийни продукти, и от друга страна, определят правила относно процедурата за онлайн поръчване на лекарствени продукти. В случая тези разпоредби са приложени по отношение на установена в Нидерландия аптека, стремяща се да рекламира сред френските потребители дейността си по онлайн продажба посредством специално създаден за това уебсайт. Предлаганите за продажба на този сайт лекарствени продукти са разрешени във Франция, където могат да бъдат предоставени без лекарско предписание.

27. Националните разпоредби, чиято съвместимост с правото на Съюза Съдът е приканен да разгледа, могат да бъдат разделени в три категории.

28. Първата категория включва разпоредби, забраняващи при определени обстоятелства рекламата чрез физически носители на услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти, предоставяни от аптека. В това отношение Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) осъжда A за това, че в нарушение на член R. 4235‑22 от Кодекса за общественото здравеопазване е разпространило в широк според съда мащаб рекламни брошури, и така е осъществило рекламна дейност, противоречаща на достойнството на професията фармацевт. Освен това посоченият съд го упреква, че както е видно от представената на Съда преписка, е предложило промоции под формата на намаление на цената на цялата онлайн поръчка на лекарства и дрогерийни продукти, когато стойността ѝ надхвърли определени прагове. Според същия съд по естеството си тези промоции насърчават злоупотребата с лекарствени продукти по смисъла на член R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване. От Съда се иска да определи дали направените от Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) тълкуване и прилагане на посочените законодателни разпоредби са съвместими с правото на Съюза (раздел В).

29. Втората категория включва разпоредби, ограничаващи осъществяваната по интернет реклама на същите услуги. В това отношение припомням, че Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) е счел за незаконни свързаните със стойността на поръчката промоции и поради това че те се предлагат на уебсайта на А. За сметка на това този съд не е осъдил закупуването от дружеството на услуга по каталогизиране от „Google Adwords“ ( 12 ). Daniel B и др. искат изменение на първоинстанционното решение по този въпрос. При това положение Съдът ще трябва да определи и дали промоциите, публикувани на уебсайта на A, както и забраната за ползване на възмездната услуга по каталогизиране, предвидена в Наредбата относно техническите правила ( 13 ), са в съответствие с правото на Съюза (раздел Г).

30. Третата категория разпоредби се отнася до национална правна уредба, която регламентира процедурата на онлайн продажба на лекарствени продукти, за които не се изисква лекарско предписание. В това отношение запитващата юрисдикция посочва задължение, предвидено в Наредбата относно добрите практики при разпространението на лекарствени продукти, наложено на всички аптеки, които предлагат лекарствени продукти за продажба на дребно на френска територия посредством уебсайт, да изискват попълването от пациентите на здравен въпросник преди потвърждаването на първата им поръчка. Следователно отговорът на преюдициалния въпрос предполага също да се прецени дали правото на Съюза допуска налагането на такова задължение (раздел Д).

31. За всяка от така описаните категории национални норми следва най-напред да се определят разпоредбите на правото на Съюза, а именно на Директива 2000/31, на Директива 2001/83 или на Договора за функционирането на ЕС, с оглед на които трябва да се прецени съответствието на тези норми, а след това да се извърши посочената оценка.

32. Преди да се пристъпи към разглеждане по същество на преюдициалния въпрос, трябва да се отхвърли повдигнатото от френското правителство възражение срещу неговата допустимост (раздел Б).

Б. По допустимостта

33. Френското правителство твърди, че преюдициалният въпрос е недопустим, доколкото се отнася до тълкуването на разпоредбите на Директива 2000/31. То твърди, че разпоредбите на дадена директива не могат да бъдат противопоставени от частноправен субект на друг частноправен субект в рамките на хоризонтален спор, за да се попречи на прилагането на противоречащата на тази директива национална правна уредба ( 14 ). Така този аспект на преюдициалния въпрос имал хипотетичен характер.

34. Не считам този довод за убедителен.

35. Първо, макар да е безспорно, че дадена директива не може сама по себе си да създава задължения за частноправен субект и следователно на нея сама по себе си не може да се направи позоваване срещу частноправен субект, Съдът многократно е постановявал, че националните юрисдикции трябва да тълкуват разпоредбите на националното си право, и по-специално тези, с които се транспонира дадена директива, доколкото е възможно, в светлината на текста и целта ѝ за постигане на предвидения в нея резултат ( 15 ).

36. В случая запитващата юрисдикция ще трябва да тълкува членове R. 4235‑22 и R. 4235‑64 Кодекса за общественото здравеопазване в съответствие с правото на Съюза и с оглед на това да определи дали следва да потвърди възприетото от Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) тълкуване.

37. Второ, при всички случаи Съдът е постановил, че неизпълнението на задължението за нотификация, предвидено в член 3, параграф 4, буква б) от Директива 2000/31, прави съответната национална правна уредба непротивопоставима на частноправните субекти както в рамките на наказателно производство, така и в рамките на спор между частноправни субекти ( 16 ). Следователно, доколкото преюдициалният въпрос повдига въпроса дали национални разпоредби, като разглежданите в главното производство, са обхванати от това задължение, отговорът на Съда несъмнено е релевантен за разрешаването на висящия пред запитващата юрисдикция спор.

В. По съвместимостта с правото на Съюза на ограниченията на физическата реклама на услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти

38. Членове R. 4235‑22 и R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване като цяло забраняват на фармацевтите да привличат клиенти чрез методи, които противоречат на достойнството на професията им, или по начин, насърчаващ злоупотребата с лекарствени продукти. В случая Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) тълкува и прилага тези разпоредби с цел по-конкретно да санкционира изпращането от А на повече от три милиона проспекта, включени в пратките на търговски партньори или поставени директно в пощенската кутия на потенциалните клиенти, както и предлаганите от последното промоции ( 17 ).

39. С оглед на това с преюдициалния въпрос Съдът се приканва да определи дали правото на Съюза допуска национална правна уредба, която забранява, от една страна, изпращането в широк мащаб на рекламни брошури, предназначени да привлекат потенциалните клиенти от една държава членка към уебсайта на установена в друга държава членка аптека, продаваща разрешени във Франция лекарствени продукти, които могат да бъдат отпускани без лекарско предписание, и от друга страна, промоциите под формата на отстъпки върху общата стойност на поръчката на такива лекарствени и дрогерийни продукти, които се предоставят, ако тази стойност надвиши определени прагове.

40. Най-напред следва да се определят инструментите на правото на Съюза, приложими към рекламните дейности, които, макар и да имат за предмет рекламирането на услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти, се извършват посредством физически носители. Според мен, противно на твърденията на A и на Комисията, такива дейности не попадат в приложното поле на член 3 от Директива 2000/31 (раздел 1). Те не се уреждат и от разпоредбите относно рекламата на лекарствени продукти, съдържащи се в Директива 2001/83 (раздел 2). При това положение държавите членки са свободни да ги регламентират в очертаните от Договора за функционирането на ЕС граници (раздел 3).

1. По неприложимостта на член 3 от Директива 2000/31

41. Съгласно член 2, буква а) от Директива 2000/31, който препраща към член 1, параграф 1, буква б) от Директива 2015/1535 ( 18 ), понятието „услуга на информационното общество“ включва „каквато и да е услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба от получателя на услугите“. Както е видно от съображение 18 от Директива 2000/31, това понятие обхваща онлайн продажбата на стоки. То включва и услуги, които не се заплащат от техните получатели, като онлайн предоставяне на търговски съобщения ( 19 ).

42. С оглед на това определение няма никакво съмнение, че предоставяните от А услуги за онлайн продажба на лекарствени и дрогерийни продукти представляват услуги на информационното общество ( 20 ). Осъществяваната от последното онлайн реклама, макар да е част от тези услуги за онлайн продажби, сама по себе си също може да се квалифицира като услуга на информационното общество.

43. В това отношение за тези услуги се прилага т.нар. принцип на „държавата по произход“, предвиден в член 3 от Директива 2000/31. Както следва от параграф 1 от същия член, този принцип предполага, че доставчикът на услуга на информационното общество трябва да спазва националните разпоредби, приложими в държавата членка, в която е установен (наричана също „държавата членка по произход“), по въпросите, попадащи в координираната област, както тя е определена в член 2, буква з) от Директива 2000/31. Съгласно член 3, параграф 2 от тази директива другите държави членки не могат по причини, свързани с координираната област, да ограничават свободата на предоставяне на такава услуга, освен ако това не е позволено при условията, посочени в параграф 4 от този член.

44. Според мен, както изтъкват Daniel B и др., определянето на условията, при които доставчикът на услуга за онлайн продажба може да рекламира своя интернет портал посредством физически носители, не попада в приложното поле на принципа на държавата по произход, закрепен в член 3 от Директива 2000/31.

45. Всъщност, от една страна, изпращането върху физически носители на търговски съобщения за услуги за онлайн продажби не може само по себе си да се квалифицира като услуга на информационното общество. Физическата реклама, която има за цел да насочи клиентите към уебсайта, чрез който доставчик предоставя услуги за онлайн продажби, не представлява услуга, предоставяна „по електронен път“.

46. От друга страна, принципът на държавата по произход не може да се приложи и по отношение на регулирането на такива търговски съобщения, поради това че подобно регулиране би ограничило свободното движение на тези услуги за онлайн продажба. Това е така, тъй като изискванията относно физическата реклама според мен не спадат към координираната област по смисъла на член 2, буква з) от Директива 2000/31.

47. В това отношение отбелязвам, че координираната област обхваща изискванията, на които доставчикът на услуги трябва да отговаря както по отношение на достъпа до дейност по предоставяне на услуга на информационното общество, така и по отношение на извършването на тази дейност. Съгласно подточка i) от тази разпоредба изискванията, свързани с извършването на дейност по предоставяне на услуга на информационното общество, обхващат изискванията относно качеството или съдържанието на услугата, „включително по отношение на рекламата“. В съображение 21 от Директива 2000/31 обаче се посочва, че координираната област „обхваща само изисквания във връзка с онлайн дейности“, като по-конкретно „онлайн реклама“.

48. Това тълкуване се подкрепя и от факта, че доставката на поръчани онлайн стоки като физическа сделка, идваща след доставката на услуга на информационното общество, е изрично изключена от координираната област съгласно член 2, буква з), подточка ii) от Директива 2000/31 ( 21 ). Струва ми се, че същата логика предполага, че физическата реклама преди предоставянето на такава услуга също не попада в координираната област.

49. Подобно изключване ми изглежда още по-обосновано, тъй като осъществяваната от доставчика физическа реклама на предоставяните от него услуги за онлайн продажба не може да се счита за неразделна част от тези услуги. Всъщност тази реклама може да се отдели от бъдещото и хипотетично събитие, каквото представлява онлайн продажбата на адресатите на рекламните проспекти. При тези условия изпращането на търговски съобщения върху физически носители не е неразделна част от предоставянето на услугата на информационното общество, каквато е онлайн продажбата на стоки.

2. По неприложимостта на дялове VIII и VIIIa от Директива 2001/83

50. Дялове VIII и VIIIa от Директива 2001/83, озаглавени съответно „Реклама“ „и „Информация и реклама“, съдържат редица разпоредби, уреждащи рекламата на лекарствени продукти. Съгласно съдебната практика тези разпоредби представляват изчерпателна хармонизация в областта на рекламата на лекарствени продукти ( 22 ).

51. Според мен, както по същество изтъква Комисията, разпоредбите на дялове VIII и VIIIa от Директива 2001/83 не хармонизират рекламния сектор, независимо дали рекламата се извършва на физически или електронни носители, що се отнася до услугите за онлайн продажба на лекарствени продукти ( 23 ). В това отношение припомням, че както е видно от представената на Съда преписка, рекламната кампания на A е целяла да насърчи не покупката на определени лекарствени продукти, а използването на услугите за онлайн продажба, предлагани от това дружество за цяла гама от лекарствени и дрогерийни продукти. Фактът, че разпространяваните рекламни проспекти, както отбелязват Daniel B и др., дават евентуално като пример един или друг широко използван лекарствен продукт, не поставя под съмнение тази констатация.

52. В това отношение текстът на член 86, параграф 1 от тази директива несъмнено не е убедителен, доколкото определя като „реклама на лекарствени продукти“„всяка форма на информация по домовете, агитационна активност или стимулиране, предназначени да пропагандират предписването, доставката, продажбата или употребата на лекарствени продукти“. Всъщност на пръв поглед това определение не изключва непременно рекламирането на консумацията на определени лекарствени продукти, а това на закупуването на неопределени лекарствени продукти от конкретна аптека. Отбелязвам обаче, че нито една от формите на установяване на контакт с потенциални клиенти, изброени като примери в член 86, параграф 1 от посочената директива, не се отнася до рекламата на определена аптека. Освен това всички разпоредби на членове 86—100 от същата директива се отнасят до рекламата на даден лекарствен продукт. Те целят да регламентират съдържанието на рекламното съобщение, както и реда за рекламиране на лекарствените продукти. Тези разпоредби нямат за цел да уредят рекламата на услугите на аптека, нито по-конкретно рекламата на нейните услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти.

53. С други думи, разпоредбите на дялове VIII и VIIIa от Директива 2001/83 хармонизират само — и то изчерпателно — условията, при които държавите членки могат да ограничат рекламата на лекарствени продукти. Това хармонизиране не засяга възможността държавите членки да регулират в границите, определени от Договора за функционирането на ЕС и евентуално в други актове на вторичното право, областите, които то не обхваща, като например рекламата на определена аптека или на предоставяните от нея услуги за онлайн продажба.

54. Този извод не се поставя под въпрос от обстоятелството, че в решение Deutscher Apothekerverband ( 24 ) Съдът приема, че член 88, параграф 1 от Директива 2001/83, който забранява рекламата на отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти, не допуска абсолютна забрана за реклама на услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти, доколкото тя се прилага за лекарствени продукти, за които не се изисква лекарско предписание. Според мен следваният от Съда подход означава единствено че подобна забрана, макар да не се отнася до рекламата на лекарствените продукти като такива, на практика я възпрепятства, когато разглежданите лекарствени продукти се продават онлайн. От това по никакъв начин не следва, че всяка форма на ограничение на рекламата на услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти, за които не се изисква лекарско предписание, е забранена, тъй като не е изрично разрешена от разпоредбите на дялове VIII и VIIIa от Директива 2001/83.

55. За сметка на това правилата относно рекламата на услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти, доколкото създават рамка за онлайн продажбата на лекарствени продукти на пациентите, биха могли да представляват условия за продажбата на дребно на територията на държава членка на лекарствени продукти за продажба на потребителите от разстояние чрез услугите на информационното общество. Съгласно член 85в, параграф 2 от Директива 2001/83 държавите членки имат право да налагат такива условия, стига те да са обосновани от съображения за защита на общественото здраве.

56. В това отношение в съображение 21 от Директива 2011/62, с което е въведен член 85в от Директива 2001/83, се посочва, че с параграф 2 от този член законодателят на Съюза е искал „да се вземе предвид фактът, че специалните условия за продажба на дребно на лекарствени продукти на населението не са хармонизирани на равнището на Съюза и следователно държавите членки могат да налагат условия за продажба на лекарствени продукти на населението в рамките на [Договора за функционирането на ЕС]“. В този смисъл член 85в, параграф 2 от Директива 2001/83 трябва да се разглежда само като признаване на компетентността на държавите членки да регламентират условията за продажба на дребно на лекарствени продукти при спазване на Договора за функционирането на ЕС, и по-специално на основните свободи, които той гарантира.

3. По прилагането на член 34 ДФЕС

57. При положение, както следва от изложеното по-горе, че физическата реклама на предоставяните от аптека услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти не е хармонизирана на равнището на Съюза, националните разпоредби, които като членове R. 4235‑22 и R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване, както са тълкувани и прилагани от Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж), ограничават възможностите за реклама на тези услуги, трябва да се разглеждат с оглед на гарантираните от Договора за функционирането на ЕС основни свободи.

а) По необходимостта от разглеждане с оглед на свободното движение на стоки и/или на свободното предоставяне на услуги

58. Страните и заинтересованите лица, представили становища пред Съда, спорят по въпроса дали национални мерки като тези в главното производство, забраняващи на аптеките да изпращат многобройни рекламни проспекти и да предлагат отстъпки при достигането на определена сума при закупуване на стоки чрез уебсайта им, трябва да се разглеждат с оглед на гарантираното в член 34 ДФЕС свободно движение на стоки, както предлага запитващата юрисдикция, на свободното предоставяне на услуги, предвидено в член 56 ДФЕС, или пък с оглед на тези две свободи последователно.

59. A, гръцкото правителство и Комисията анализират разглежданите мерки от гледна точка на член 34 ДФЕС ( 25 ), докато испанското и нидерландското правителство ги разглеждат с оглед на член 56 ДФЕС. Като поддържа, че тези мерки представляват условия за продажба, които не попадат в приложното поле на член 34 ДФЕС, френското правителство приканва Съда да прецени съответствието им с член 56 ДФЕС.

60. В това отношение припомням, че онлайн продажбата на лекарствени продукти представлява „услуга на информационното общество“ по смисъла на член 1, параграф 1 от Директива 2015/1535. Тя трябва също така да се счита за „услуга“ по член 56 ДФЕС. При това положение провежданата от A рекламна кампания, като популяризира определен канал за продажба — неговия предназначен за френските потребители интернет портал — има за цел да се привлекат тези потребители, за да закупят лекарствените и дрогерийните продукти, които това дружество предлага. Тези две категории продукти представляват „стоки“ по смисъла на член 34 ДФЕС ( 26 ). Следователно разглежданите мерки могат да попаднат в приложното поле както на член 34 ДФЕС, доколкото се отнасят до условията за търговия на стоки, така и на член 56 ДФЕС, доколкото ограничават средствата за една аптека да представи услугите си за онлайн продажба на лекарствени продукти.

61. Съгласно постоянната съдебна практика, когато национална мярка е свързана както със свободното движение на стоки, така и с друга основна свобода, Съдът по принцип я разглежда по отношение само на една от тези две основни свободи, ако се окаже, че едната от тях има изцяло вторично значение по отношение на другата и може да се свърже с нея ( 27 ).

62. Съдът вече е постановил, че макар условията за търговия на стока по принцип да попадат в обхвата на свободното движение на стоки, а не на свободното предоставяне на услуги, не може да се изключи възможността продажбата на продукт да се придружава от дейност, включваща свързани с „услуги“ аспекти. Във всеки конкретен случай следва да се установи дали тази дейност е или не е изцяло второстепенна спрямо елементите, отнасящи се до свободното движение на стоки ( 28 ).

63. В приложение на тези принципи Съдът разглежда национални мерки, уреждащи рекламирането от предприятие на стоките, които то предлага за продажба, единствено от гледна точка на свободното движение на стоки ( 29 ). Разпространението на рекламни съобщения се разглежда не като цел само по себе си, а по-скоро като второстепенен елемент по отношение на продажбата на разглежданите стоки ( 30 ). Съдът също така преценява само с оглед на член 34 ДФЕС националните мерки, уреждащи продажбата на стоки по интернет, която при все това представлява услуга на информационното общество ( 31 ).

64. Приложен в настоящия случай, този подход според мен обосновава извода, че макар рекламната кампания да има за цел да популяризира не конкретните стоки, предлагани за продажба от A, а предоставяните от него услуги за онлайн продажба, разпространяването на рекламни съобщения е съпътстващо продажбата на тези стоки.

65. Изводът, че разглежданите в главното производство мерки, произтичащи от прилагането на членове R. 4235‑22 и R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване, трябва да се преценяват само с оглед на член 34 ДФЕС, не се опровергава от решение Gourmet International Products ( 32 ), на което френското правителство се позовава в подкрепа на тезата, че тези мерки трябва да се преценяват и с оглед на член 56 ДФЕС.

66. В това решение Съдът разглежда последователно от гледна точка на свободното движение на стоки и на свободното предоставяне на услуги национална правна уредба, която ограничава възможностите за реклама на алкохолни напитки ( 33 ). Съдът действа по същия начин в решения De Agostini и TV‑Shop ( 34 ) и ARD ( 35 ), що се отнася до национални правни уредби относно телевизионната реклама на продукти. В тях Съдът приема, че макар тези национални правни уредби да могат да представляват условия за продажба, които не попадат в приложното поле на свободното движение на стоки, те трябва да се преценяват с оглед на свободното предоставяне на услуги.

67. За разлика от настоящото дело, свързано с рекламата, която аптека осъществява за собствените си услуги за онлайн продажба, тези решения се отнасят до рекламни услуги, предоставяни от установен в една държава членка доставчик на установен в друга държава членка получател (рекламодател) ( 36 ). В такъв контекст условията за трансграничното предоставяне на рекламна услуга не могат да се считат за съпътстващи продажбата на стоки от рекламодателя.

68. От това следва, че разглежданите в главното производство мерки, изведени от прилагането на членове R. 4235‑22 и R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване, трябва да се преценяват с оглед на член 34 ДФЕС, без да е необходимо да се проверява и съответствието им с член 56 ДФЕС.

б) По квалифицирането на разглежданите мерки като „мерки с равностоен ефект“

69. Член 34 ДФЕС забранява между държавите членки количествените ограничения върху вноса и всички мерки, имащи равностоен ефект. С решение Dassonville ( 37 ) Съдът приема, че всяка мярка на държава членка, която може пряко или непряко, действително или потенциално да възпрепятства търговията в рамките на Съюза, представлява мярка с равностоен на количествени ограничения ефект по смисъла на тази разпоредба.

70. Съгласно съдебната практика, произтичаща от решение Keck и Mithouard ( 38 ), прилагането по отношение на стоки с произход от други държави членки на национални разпоредби, които ограничават или забраняват някои условия за продажба, не може пряко или непряко, действително или потенциално да възпрепятства търговията между държавите членки по смисъла на тази съдебна практика, доколкото те се прилагат към всички заинтересовани оператори, които упражняват своята дейност на националната територия, и доколкото засягат по един и същи начин от правна и фактическа гледна точка търгуването на националните продукти и на продуктите с произход от други държави членки.

71. Съдът многократно е разглеждал националните правни уредби, ограничаващи възможността дадено предприятие да прави реклама, като мерки, ограничаващи някои условия за продажба ( 39 ). Следователно те не попадат в приложното поле на член 34 ДФЕС, когато двете посочени по-горе условия са изпълнени.

72. Първото от тези условия в случая явно е изпълнено. Всъщност запитващата юрисдикция изхожда от принципа, че както приема Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж), членове R. 4235‑22 и R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване се прилагат за всички аптеки, които продават лекарствени продукти на френските потребители, независимо дали са установени във Франция, или в друга държава членка.

73. По-деликатен е въпросът дали е изпълнено и второто от посочените условия. В това отношение Съдът многократно е постановявал, че национални разпоредби, с които се забраняват някои видове реклама в определени сектори, засягат по един и същ начин от правна и фактическа гледна точка търговията на продукти с произход от други държави членки и на национални продукти, така че те представляват условия за продажба, които не попадат в приложното поле на член 34 ДФЕС ( 40 ). Това важи по-специално за етично правило, което забранява на фармацевтите да рекламират извън аптеката си дрогерийните продукти, които имат право да търгуват ( 41 ).

74. При все това Съдът не разглежда по същия начин националните разпоредби, които предвиждат пълна забрана на рекламата или поне на определена форма на популяризиране на стока, продавана законно в съответната държава членка.

75. Този подход свидетелства за признаването от Съда на важното значение на рекламата, за да се позволи на стоки с произход от една държава членка да имат достъп до пазара на друга държава членка ( 42 ). Това важи на още по-силно основание, когато рекламата се отнася до портала за онлайн продажба на предприятие. Продажбата чрез интернет всъщност представлява особено ефикасен начин за търговия в една държава членка на лекарствени продукти с произход от друга държава членка ( 43 ). В това отношение A твърди, че рекламата е единственото средство, с което разполага установена в друга държава членка аптека, за да привлече френската клиентела към своя уебсайт, при липсата на видимостта, която предлага съществуването на физическа аптека във Франция.

76. В този смисъл в решение Gourmet International Products ( 44 ) се приема, че пълната забрана на всякаква реклама на алкохолни напитки към потребителите посредством съобщения в пресата, по радиото и телевизията, чрез директно изпращане на непоискани материали или чрез рекламни пана по обществените пътища може в по-голяма степен да затрудни достъпа до пазара на стоки с произход от други държави членки, отколкото достъпа на местни продукти, с които потребителят поначало е по-добре запознат ( 45 ).

77. Обратно, в решение Karner ( 46 ) Съдът приема, че забрана, която не се отнася до определена форма на реклама като такава, макар по принцип да може да ограничи общия обем на продажбите в разглежданата държава членка и следователно да намали и обема на продажбите на стоки с произход от други държави членки, не засяга в по-голяма степен търговията на продукти с произход от последните, отколкото търговията на национални продукти.

78. За да се определи дали национална мярка води до пълна забрана на рекламата, или поне на определена форма на реклама по смисъла на тази насока в съдебната практика, според мен от определението на Съда на сходно понятие, използвано в член 24, параграф 1 от Директива 2006/123/ЕО относно услугите на вътрешния пазар, могат по аналогия да се направят някои изводи ( 47 ). В съответствие с тази разпоредба държавите членки трябва да премахнат общите забрани на търговските съобщения на регламентираните професии. Според Съда в този контекст за общи забрани трябва да се считат не само правилата, които забраняват на членовете на такава професия да използват търговски съобщения, независимо от формата им, но и тези, които забраняват използване на една или няколко форми на търговски съобщения. В този смисъл понятието „обща забрана“ обхваща професионалните правила, които не допускат съобщаването в една или повече медии на информация относно доставчика или неговата дейност ( 48 ). Според мен това определение може да се използва в рамките на прилагането на член 34 ДФЕС.

79. В случая, на пръв поглед и както поддържат френското правителство и Комисията, забраната за извършване на реклама на услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти под формата на масово изпращане на проспекти по пощата, включително в съчетание с колетни пратки на търговски партньор и евентуално чрез предлагане на отстъпки, сама по себе си няма за последица да забрани напълно определена форма на реклама на тези продукти, а именно рекламата по пощата.

80. A обаче изтъква, че съгласно тълкуването и прилагането им от Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) членове R. 4235‑22 и R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване de facto водят до това всяка реклама от аптека да бъде квалифицирана като потенциално противоречаща на достойнството на професията, а всяка отстъпка от цени — като създаваща опасност от насърчаване на злоупотребата с лекарствени продукти ( 49 ). По-специално A упреква Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж), че не е извел никакъв критерий, позволяващ дадена рекламна практика да се квалифицира като „широкомащабна“, нито праг, над който се счита, че дадена промоция насърчава злоупотребата с лекарствени продукти. Нидерландското правителство счита също, че френското право забранява по общ начин всяка форма на реклама, която се практикува от фармацевти, както онлайн, така и извън интернет.

81. Daniel B и др. възразяват, че създаването на уебсайт на аптека може да доведе до съобщение в печатната преса, в което се посочва адресът на този сайт. Фармацевтите биха могли също да направят обяви за дейностите си по онлайн продажба в печатната преса ( 50 ). За сметка на това Daniel B и др. явно приемат, че френското право забранява на аптеките най-малкото изпращането на реклама по пощата до частни лица.

82. При тези условия Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж) следва да провери дали тези разпоредби, самостоятелно или във връзка с други законови или подзаконови разпоредби, водят до пълна забрана на осъществяваната по пощата реклама на услугите за онлайн продажба на лекарствени продукти. При утвърдителен отговор на този въпрос ограниченията, въведени с членове R. 4235‑22 и R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване, би трябвало да се квалифицират като мерки с равностоен ефект по смисъла на член 34 ДФЕС. При това положение запитващата юрисдикция следва да провери дали тези ограничения все пак са обосновани с едно от съображенията от общ интерес, изброени в член 36 ДФЕС, или с императивни изисквания ( 51 ).

в) По обосноваването на мерките с равностоен ефект

83. Френското правителство изтъква, че както е посочено в текста на член R. 4235‑22 от Кодекса за общественото здравеопазване, той има за цел да защити достойното упражняване на професията на фармацевта. Тази цел била свързана с преследването на по-широката цел за защита на общественото здраве. Член R. 4235‑64 от този кодекс имал за цел да предотврати прекомерната или неподходяща употреба на лекарствени продукти и следователно също допринасял за защитата на общественото здраве.

84. Защитата на общественото здраве представлява изрично призната в член 36 ДФЕС цел от общ интерес. Освен това Съдът вече е признал легитимността на по-специфичните цели, състоящи се в обезпечаване на независимостта, достойнството и доброто име на регламентираната професия ( 52 ), както и в предотвратяване на прекомерната или неправилна употреба на лекарствени продукти ( 53 ).

85. Посочените от френското правителство цели обаче биха могли да обосноват разглежданите мерки само ако са в състояние да гарантират осъществяването на тези цели и не надхвърлят необходимото за тяхното постигане ( 54 ).

86. Тежестта на доказване на годността и необходимостта от мярката за постигне на преследваните цели се носи от националните органи във всеки конкретен случай. При анализ на националната правна уредба с оглед на съображението за защита на здравето и живота на хората националната юрисдикция трябва да прецени обективно дали представените от съответната държава членка доказателства позволяват основателно да се приеме, че с избраните средства могат да бъдат осъществени преследваните цели, както и дали е възможно целите да бъдат постигнати с мерки, свързани с по-малко ограничения за свободното движение на стоки ( 55 ).

87. В рамките на тази проверка за пропорционалност следва да се отчита обстоятелството, че съгласно постоянната съдебна практика здравето и животът на хората се нареждат на първо място сред защитените от Договора за функционирането на ЕС ценности и интереси. Държавите членки трябва да решат в каква степен възнамеряват да осигурят защитата на общественото здраве и по какъв начин да се достигне тази степен. Тъй като тази степен може да бъде различна в различните държави членки, Съдът признава на държавите членки свобода на преценка по този въпрос ( 56 ).

88. Нещо повече, Съдът многократно подчертава твърде особения характер на лекарствените продукти, чието терапевтично действие ги разграничава съществено от другите стоки ( 57 ). Наличието на терапевтично действие означава, че ако се употребяват без необходимост или неправилно, дадени лекарствени продукти могат да увредят сериозно здравето, без пациентът да е в състояние да осъзнае това при приемането им ( 58 ).

89. Що се отнася до търговските съобщения, свързани с предоставянето на здравни грижи, в решение Vanderborght ( 59 ) Съдът приема, че интензивното използване на реклами или изборът на агресивни промоционални съобщения биха могли да навредят на защитата на здравето и да накърнят достойнството на зъболекарската професия, като уронят имиджа ѝ, като изменят връзката между лекарите по дентална медицина и техните пациенти, както и като благоприятстват извършването на неподходящи или излишни грижи. Както изтъква френското правителство, с оглед на отношението на доверие, което трябва да доминира и в отношението между фармацевта и неговия клиент, този извод е приложим по аналогия към рекламата, осъществявана от аптека за нейните услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти ( 60 ).

90. С оглед на тези съображения забраната за масово включване в колетните пратки на търговски партньори на рекламни брошури, когато според обстоятелствата тези брошури съобщават за промоции, основани на стойността на поръчката, на първо място, ми се струва годна да постигне целта за защита на достойното упражняване на професията на фармацевта. Както поддържа испанското правителство, подобно включване води до риска лекарствените продукти да се приравнят на обикновени блага, разглеждани по същия начин като потребителските стоки, например дрехи или обувки, доставени в колетни пратки на търговския партньор. Широкомащабното разпространение на рекламни проспекти в пощенските кутии на потенциалните потребители създава също търговска и меркантилна представа за професията на фармацевта, която може да промени начина, по който потребителите възприемат тази професия. Подобно на френското, гръцкото и испанското правителство считам, че държава членка има право да счита тази практика за противоречаща на достойнството на тази професия.

91. Впрочем член R. 4235‑22 от Кодекса за общественото здравеопазване съответства на правилата, установени от Кодекса на Общността за добро поведение по отношение на използваните от фармацевтите средства за комуникация ( 61 ), който Daniel B и др. прилагат към писмените си становища ( 62 ). Съгласно този кодекс „[к]огато рекламите и промоциите са разрешени, те трябва да съхранят професионалния образ, който се изисква от една аптека“.

92. Освен това, доколкото с предлаганите в рекламните проспекти и основани на стойността на поръчката промоции се цели именно да се насърчат покупките по-специално на лекарствени продукти на уебсайта на въпросната аптека и да бъдат изразходвани от пациентите суми, надхвърлящи определени прагове, забраната на тези промоции според мен е в състояние да постигне целта да се избегне насърчаването на прекомерната употреба на лекарствени продукти.

93. В това отношение трябва да се отхвърли изтъкнатият от A довод по същество, че в случая забраната на такива промоции не е нито полезна, нито a fortiori необходима за защитата на общественото здраве, доколкото това дружество, освен дрогерийни продукти, продава изключително лекарствени продукти, за които не се изисква лекарско предписание. Според A, след като такива лекарствени продукти представляват по-малък риск за здравето в сравнение с отпусканите по лекарско предписание лекарствени продукти, съображенията за общественото здраве не обосновават приемането на ограничителни мерки, предназначени да намалят или регулират потреблението им.

94. Както по същество изтъкват френското и гръцкото правителство в съдебното заседание, фактът, че отпускането на някои лекарствени продукти не изисква намесата на лекар, по никакъв начин не означава, че тези лекарствени продукти нямат нежелани странични ефекти и не представляват значителен риск за общественото здраве, особено ако се употребяват в прекомерно големи количества. Впрочем Съдът е признал риска, свързан с прекомерната употребата или злоупотребата с лекарствени продукти, без да го е ограничил до тези, за които се изисква лекарско предписание ( 63 ).

95. Що се отнася, на второ място, до необходимостта от разглежданите забрани, припомням, че в решение Vanderborght ( 64 ), Съдът е приел, че национално законодателство, което забранява по общ и абсолютен начин всяка форма на реклама, използвана от зъболекарите за популяризиране на дейността им по предоставяне на медицинска помощ, надхвърля необходимото за защита на общественото здраве и достойнството на зъболекарската професия. Обратно, според Съда национално законодателство, като урежда, при необходимост ограничително, формите и подробните ред и условия, при които зъболекарите могат да използват валидно комуникационните средства, включва по-малко ограничителни алтернативни мерки, които са съвместими с член 56 ДФЕС. Според мен това разсъждение може да се приложи и към ограниченията на формите и условията на рекламата, която могат да осъществяват аптеките за продаваните от тях стоки и за предоставяните от тях услуги.

96. Според Daniel B и др., както и според френското и гръцкото правителство членове R. 4235‑22 и R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване предвиждат единствено стриктна рамка на формите и условията на рекламата, която могат да извършват аптеките.

97. За сметка на това, както бе посочено по-горе ( 65 ), A се оплаква от кумулативния ефект на различните ограничения, които френското право поставя за рекламата на услугите за онлайн продажба на лекарствени продукти. Подобно на A нидерландското правителство иска да се установи дали френското законодателство на практика не съдържа обща забрана за рекламата от страна на фармацевтите. Комисията счита също, че френската правна уредба ограничава до голяма степен рекламата на повечето възможни носители. Нито една от тези страни и заинтересовани лица обаче не оспорва, както подчертават Daniel B и др. и Комисията, че рекламата на предоставяните от аптека услуги за онлайн продажба е възможна поне в печатната преса при спазването на определени условия.

98. При тези условия не изглежда, че установена в друга държава членка аптека е лишена от всякаква възможност да рекламира своите услуги за онлайн продажба, предназначени за френските потребители ( 66 ). При всички положения следва да се посочи, че делото в главното производство се отнася единствено до съвместимостта с правото на Съюза на забрана фармацевт да осъществява рекламна кампания на своите услуги за онлайн продажба, която се състои в изпращането до потребителите на непоискани рекламни проспекти, предлагащи евентуално отстъпки от цената на поръчаните лекарствени продукти. За разрешаването на спора по това дело не е необходимо да се отговори на въпроса дали разпоредбите на Кодекса за общественото здравеопазване, доколкото забраняват и други форми на реклама, са непропорционални.

99. Освен това A поддържа, че забраната за промоции, основани на стойността на поръчката, надхвърля необходимото за предотвратяване на злоупотребата с лекарствени продукти, тъй като се прилага дори когато поръчката включва само дрогерийни продукти. Представената на Съда преписка не позволява да се определи дали член R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване забранява такива промоции и когато стойността на поръчката, която се взема предвид, за да се определи получаването на отстъпка, се отнася само до дрогерийни продукти, като се изключват всякакви лекарствени продукти. Ако това е така, разглежданата забрана според мен би надхвърлила необходимото за предотвратяване на злоупотребата с лекарствени продукти. Считам, че забраната на промоциите, основани на стойността на поръчката, само доколкото тази поръчка включва лекарствени продукти, би била достатъчна за постигането на тази цел.

100. При всички случаи обаче забраната за масово изпращане до потенциалните потребители на рекламни проспекти, съдържащи промоции като разглежданите в главното производство, ми се струва сама по себе си обоснована от необходимостта да се защити достойното упражняване на професията на фармацевта.

Г. По съвместимостта с правото на Съюза на ограниченията върху цифровата реклама на услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти

101. Както е видно от акта за преюдициално запитване, Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) тълкува член R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване и като съдържащ забрана на промоциите, свързани със стойността на поръчката, когато те са публикувани на уебсайта на аптека. Освен това Наредбата относно техническите правила забранява на аптеките да използват възмездната услуга по каталогизиране в търсачките и в онлайн инструментите за сравнение на цени. Доколкото целта на тази техника е да привлече към уебсайта на аптека потенциални потребители, които търсят информация в интернет, използването на възмездната услуга по каталогизиране също има рекламен характер ( 67 ).

102. Поради изложените по-долу причини считам, че забраната за аптека да публикува на своя уебсайт промоции за лекарствени продукти и забраната да използва възмездната услуга по каталогизиране, попадат в приложното поле на член 3 от Директива 2000/31 (раздел 1). Тези забрани изхождат от държавата членка по местоназначение на услуга на информационното общество и ограничават свободното предоставяне на тази услуга по причина, свързана с координираната област, поради което те се допускат само при стриктните условия, посочени в параграф 4 от този член (раздели 2 и 3).

1. По приложимостта на член 3 от Директива 2000/31

103. Съгласно член 3, параграф 2 от Директива 2000/31 държавата членка по местоназначение на услуга на информационното общество по принцип не може да ограничава свободното предоставяне на тази услуга по причини, свързани с координираната област, определена в член 2, буква з) от тази директива.

104. Припомням, че координираната област обхваща изискванията, на които трябва да отговаря доставчикът на услуга за онлайн продажба, що се отнася до рекламата, осъществявана в интернет за тази услуга ( 68 ).

105. Освен това от тази разпоредба следва, че подобни изисквания попадат в координираната област „независимо дали са от общ характер или специално предназначени за [доставчиците на услуги на информационното общество или услуги от този вид]“ ( 69 ). Също така обстоятелството, че член R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване се отнася общо както до рекламата онлайн, така и извън интернет, не би могло да изключи предвидените в него изисквания от координираната област.

106. Следователно държавата членка по местоназначение на услуга за онлайн продажба по принцип не може да ограничи предоставянето ѝ поради изисквания, свързани с рекламата в интернет.

107. Забраната за възмездното каталогизиране в търсачките обаче, като намалява възможностите за рекламиране на услуга за онлайн продажба, ограничава свободното предоставяне на тази услуга. Като се има предвид, че рекламата в интернет може сама по себе си да се счита за услуга на информационното общество, тази забрана възпрепятства и свободното предоставяне на последната. Това важи и за забраната за предлагане на отстъпки на уебсайта на аптека, доколкото се счита, че тази практика насърчава употребата на лекарствени продукти.

108. В това отношение не могат да се приемат доводите на Daniel B и др., че член 8, параграф 1 от Директива 2000/31 признава принципната компетентност на държавата членка по местоназначение да създава правила относно търговските съобщения на членовете на регламентирана професия, каквато е професията на фармацевта ( 70 ). Тази разпоредба задължава държавите членки да разрешат търговските съобщения, които са част от или съставляват услуга на информационното общество, при условие че се спазват професионалните правила, отнасящи се по-специално до независимостта, достойнството и честта на професията. Според мен тя не може да се разглежда като правило, предоставящо компетентност на държавата членка по местоназначение да регламентира тези търговски съобщения чрез дерогация от член 3, параграфи 1 и 2 от Директива 2000/31. Всъщност член 8, параграф 1 от тази директива се намира в отделна глава, озаглавена „Принципи“, която съдържа редица разпоредби за минимално хармонизиране на някои аспекти, свързани с предоставянето на услуги на информационното общество ( 71 ). Така член 8, параграф 1 от посочената директива представлява положителна разпоредба за хармонизиране, тъй като задължава всяка държава членка да разреши на членовете на регламентирана професия, установени на нейна територия, да използват търговски съобщения относно предлагането от тях на услуги на информационното общество при спазване на правилата на професионалната етика, приложими за тази професия ( 72 ).

109. Освен това, за да се отговори на поставения от запитващата юрисдикция въпрос, следва да се определи дали забраната аптека да обяви на своя уебсайт промоции на лекарствени продукти и забраната да се използва възмездно каталогизиране, представляват наложени от държава членка условия за продажбата на дребно на лекарствени продукти на нейна територия по смисъла на член 85в, параграф 2 от Директива 2001/83 ( 73 ). Тази разпоредба, чието съдържание Съдът все още не е имал повод да изясни, поражда някои трудности при тълкуването с оглед на взаимодействието ѝ с член 3 от Директива 2000/31.

110. Противно на твърденията на испанското правителство, Директива 2001/83 не представлява lex specialis, който има предимство пред Директива 2000/31. Както следва от член 1, параграф 3 и от съображение 11 от Директива 2000/31, тази директива се съчетава с актовете на вторичното право, които се прилагат по-специално в определени сектори. Единствено секторите, изброени в член 1, параграф 5 и в приложението към тази директива ( 74 ) — към които не спадат нито услугите за онлайн продажба, нито рекламните услуги за лекарствени продукти ( 75 ) — не попадат в приложното поле на принципа на държавата по произход, предвиден в член 3 от нея.

111. Както вече отбелязах ( 76 ), член 85в, параграф 2 от Директива 2001/83 само припомня компетентността на държавите членки да определят условия за продажбата на дребно на лекарствени продукти на тяхна територия в границите, предвидени в Договора за функционирането на ЕС. Тази разпоредба не засяга ограниченията, които член 3, параграф 2 от Директива 2000/31 налага на компетентността на държавата членка по местоназначение на услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти, да регламентира условията за упражняването на тези дейности, свързани с онлайн продажба и онлайн реклама.

112. Като се има предвид, че съгласно член 2, буква з), подточка i) от Директива 2000/31 координираната от нея област обхваща изискванията, свързани с упражняването на дейност по предоставяне на услуга на информационното общество, и че тази категория включва изискванията относно онлайн рекламата на такива услуги, член 85в, параграф 2 от Директива 2001/83 следователно не разрешава на държавата членка по местоназначение да регламентира тази форма на реклама и по този начин да дерогира принципната компетентност, която член 3, параграф 2 от Директива 2000/31 предоставя на държавата членка по произход.

113. Член 3, параграф 4 от Директива 2000/31 обаче дава възможност на държавите членки да дерогират принципа на държавата по произход при спазване на материалноправните и процесуалните условия, установени съответно в букви а) и б) от тази разпоредба. Както следва от решение по дело Airbnb Ireland ( 77 ), тези дерогации могат да се състоят в прилагането в конкретен случай към доставчик на услуги на информационното общество на правна уредба, която се прилага общо към определена категория доставчици или услуги.

114. Следователно в случая е необходимо да се провери дали са изпълнени условията, изброени в член 3, параграф 4 от Директива 2000/31. Освен това не е необходимо изискванията относно онлайн рекламата да се изследват от гледна точка на разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС. Всъщност съгласно съдебната практика всяка национална мярка в област, която е предмет на изчерпателно хармонизиране на равнището на Съюза, трябва да се оценява с оглед на разпоредбите на тази мярка за хармонизиране, а не с оглед на разпоредбите от първичното право ( 78 ). По-точно член 3 от Директива 2000/31 съдържа правило за координиране, което цели да гарантира принципа за контрол при източника на дейностите на информационното общество по въпроси от координираната област. Заложената в този член логика предполага, че по отношение на тези области държавите членки могат да се отклонят от принципа на държавата по произход само при условията, предвидени в параграф 4 от този член. При това положение подобни дерогации не трябва да се преценяват с оглед на разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС.

2. По спазването на процесуалните условия по член 3, параграф 4, буква б) от Директива 2000/31

115. Член 3, параграф 4, буква б) от Директива 2000/31 предвижда, че преди да приеме мярка за дерогация от параграф 2 от този член, държавата членка по местоназначение на въпросната услуга трябва да поиска предприемането на мерки от държавата членка, в която е установен доставчикът на услугата. Ако последната не изпълни това искане или не приеме достатъчни мерки, първата държава членка трябва да уведоми Комисията и втората държава членка за намерението си да приеме ограничителна мярка срещу този доставчик ( 79 ).

116. A изтъква, че Френската република не е изпълнила задълженията си по член 3, параграф 4, буква б) от Директива 2000/31. Макар тази проверка да е от компетентността на запитващата юрисдикция, от представената на Съда преписка не следва тази държава членка да е съобщила за намерението си да приложи по отношение на този доставчик член R. 4235‑64 от Кодекса за общественото здравеопазване и Наредбата относно техническите правила на Комисията и на държавата членка, в която той е установен, а именно Кралство Нидерландия ( 80 ).

117. Както отбелязва A, от базата данни относно нотификациите по силата на Директива 2015/1535 следва, че Комисията е била уведомена за Наредбата относно техническите правила също както и за Наредбата относно добрите практики при разпространението на лекарствени продукти на основание член 5, параграф 1 от тази директива ( 81 ). Подобна нотификация обаче не може да замести нотификацията, предвидена в член 3, параграф 4, буква б) от Директива 2000/31. Всъщност задълженията за нотификация, въведени с тези две разпоредби, се налагат в различна времева последователност, имат различен предмет и се допълват взаимно.

118. От една страна, член 5, параграф 1 от Директива 2015/1535 предвижда, че държавите членки нотифицират на Комисията проектите на мерки, отнасящи се по-специално до правилата относно услугите на информационното общество. Целта на тази нотификация е да позволи на Комисията, както и на другите държави членки ( 82 ) да проверят преди тяхното приемане дали предвидените общи и абстрактни правила съответстват на гарантираните от Договора за функционирането на ЕС основни свободи.

119. От друга страна, след приемането на тези правила член 3, параграф 4, буква б) от Директива 2000/31 задължава държавата членка по местоназначение да уведоми държавата членка по произход, както и Комисията за намерението си да приложи в конкретен случай посочените правила към определен доставчик или услуга, като уточни мярката, която възнамерява да вземе в това отношение. Освен това държавата членка по местоназначение може да пристъпи към това прилагане само ако преди това е поискала от държавата членка по произход да предприеме мерки и последната не е уважила искането или предприетите мерки са били недостатъчни.

120. В Решение по дело Airbnb Ireland ( 83 ) Съдът е приел, че неизпълнението на задължението за предварителна нотификация по член 3, параграф 4, буква б) от Директива 2000/31, подобно на предвиденото в член 5, параграф 1 от Директива 2015/1535, води до непротивопоставимост на правната уредба, предвиждаща въпросната ограничителна мярка, спрямо съответния доставчик на услуги. Позоваване на тази непротивопоставимост може да се направи не само в рамките на наказателно производство, но и в спор между частноправни лица, както е в настоящия случай.

121. В случай че запитващата юрисдикция потвърди, че Френската република не е спазила процесуалните условия, предвидени в член 3, параграф 4, буква б) от Директива 2000/31, тя би трябвало да направи извода, че разглежданите в главното производство разпоредби не могат да бъдат противопоставени на А, без да е необходимо да се проверява дали са изпълнени материалноправните условия, посочени в буква а) от тази разпоредба ( 84 ). Тези процесуални и материалноправни условия всъщност са кумулативни ( 85 ). От съображения за изчерпателност обаче ще разгледам по-нататък въпроса дали са спазени материалноправните условия, предвидени в член 3, параграф 4, буква а) от Директива 2000/31.

3. По спазването на материалноправните условия по член 3, параграф 4, буква а) от Директива 2000/31

122. Член 3, параграф 4, буква а) от Директива 2000/31 гласи, че всяка мярка, ограничаваща свободното движение на услуги на информационното общество, трябва да бъде необходима, за да се гарантира общественият ред, опазването на общественото здраве, обществена сигурност или защита на потребителите, да бъде предприета срещу услуга, която действително е в ущърб на тези цели или която представлява сериозен риск за накърняването на тези цели, и трябва да бъде пропорционална на тези цели. Тези условия за необходимост и за пропорционалност до голяма степен съвпадат с условията, на чието спазване е подчинена всяка пречка пред гарантираните в членове 34 ДФЕС и 56 ДФЕС основни свободи. От тази гледна точка, както изтъква Комисията, съответствието на разглежданите мерки с член 3, параграф 4 от Директива 2000/31 трябва да се преценява именно в светлината на съдебната практика относно тези разпоредби.

123. В подкрепа на забраната за промоциите, публикувани на уебсайта на A, френското правителство се позовава на същите цели като изложените в подкрепа на забраната на такива промоции, когато те са доведени до вниманието на потребителите върху физически носители. Тези цели са свързани с опазването на общественото здраве и следователно съгласно член 3, параграф 4, буква а), подточка i) от Директива 2000/31 представляват причини, които могат да обосноват дерогация от параграф 2 от този член.

124. Възмездното каталогизиране, което има за цел да увеличи видимостта на дадена аптека чрез появата на нейния уебсайт в първите резултати от интернет търсачка, само по себе си не съдържа рекламно послание към съдържанието, което може да се счита за недостойно за професията на фармацевт или да насърчава употребата на лекарствени продукти. Що се отнася до забраната на тази практика, в съдебното заседание френското правителство се позовава на необходимостта да се осигури балансирано разпределение на аптеките на цялата територия на страната. Според това правителство възмездното каталогизиране може да промени това териториално равновесие, като съсредоточи търговията с лекарствените продукти в ръцете на големите аптеки за онлайн продажба. Това явление можело да влоши положението на „фармацевтично оредяване“, което вече се забелязва в някои региони на Франция. Това правителство уточнява, че макар да не може да се изключи, както отбелязват А и Комисията, че онлайн търговията с лекарствени продукти улеснява достъпа на пребиваващи в най-изолираните райони лица до лекарствените продукти без лекарско предписание, развитието на тази практика би имало за странична последица да се затрудни достъпът до лекарствените продукти по лекарско предписание, които могат да бъдат предоставени само във физическа аптека.

125. В това отношение Съдът вече е признал, че необходимостта да се осигури стабилно снабдяване на държава членка с лекарствени продукти за основни медицински цели, може да обоснове пречка за търговията между държавите членки, доколкото тази цел е свързана със защитата на здравето и живота на хората ( 86 ). Следователно изтъкнатата от френското правителство цел в подкрепа на забраната за възмездното каталогизиране също представлява основание, което е признато за легитимно в член 3, параграф 4, буква а) от Директива 2000/31.

126. След това уточнение припомням, че националните органи следва да докажат пригодността и необходимостта от ограничителна мярка на основните свободи на движение, за да гарантират осъществяването на преследваната легитимна цел ( 87 ).

127. В това отношение съображенията, развити в точки 90—99 от настоящото заключение, относно пригодността и необходимостта от забрана на промоциите, доведени до знанието на потребителите чрез проспекти, разпространявани в техните пощенски кутии, които се състоят в намаляване на цената, ако поръчката надхвърли определена стойност, се прилагат mutatis mutandis, когато тези промоции са обявени на уебсайта на аптеката.

128. Що се отнася до забраната за възмездното каталогизиране, A и Комисията оспорват, на първо място, пригодността ѝ да постигне преследваната от френските власти цел. Според A различните ограничения на рекламата на услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти в по-голяма степен могат да попречат на навлизането на нови, често малки, оператори на френския пазар. От своя страна Комисията се съмнява дали е налице достатъчна причинно-следствена връзка между използването на рекламни практики за онлайн продажба на лекарствени продукти и изчезването на физическите аптеки. В това отношение Комисията изтъква, че традиционните аптеки продължават да се ползват от определени конкурентни предимства, по-специално от гледна точка на незабавния достъп и на незабавното доставяне на продуктите. Тя подчертава също, че тези аптеки запазват монопола си в продажбата на лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание.

129. Според мен твърдяната липса на доказана причинно-следствена връзка между забраната за възмездното каталогизиране и предотвратяването на риска от изчезване на значителен брой аптеки в изолираните райони не може сама по себе си да попречи на пригодността на тази забрана да осъществи посочената цел. Всъщност съгласно съдебната практика при несигурност относно наличието или степента на риск за здравето на хората — включително по-конкретно на риск за сигурното и качествено снабдяване на населението с лекарствени продукти — съответната държава членка има право да вземе мерки за защита, без да е необходимо да изчаква пълното доказване на наличието на тези рискове. При това положение тази държава членка може да приеме мерки, които намаляват, доколкото е възможно, рисковете за общественото здраве ( 88 ).

130. Струва ми се, че съответната държава членка все пак остава длъжна да докаже наличието на твърдения риск, както и на разумната вероятност за причинно-следствена връзка между ограничителната мярка и отслабването на този риск — или съответно, между практиката, която тази мярка цели да регламентира, и увеличаването на посочения риск ( 89 ).

131. С други думи, когато в подкрепа на ограничителна мярка държава членка се позовава на необходимостта да се избегне настъпването на риск — като появата или влошаването на явлението „разреждане на териториалната мрежа на аптеките“ — тя не може да бъде задължена да представи емпирични доказателства, установяващи по несъмнен начин наличието на причинно-следствена връзка между разглежданата мярка и търсения ефект. Такова доказателство всъщност би предполагало да се изчака настъпването на този риск, за да може да се провери дали ограничителната мярка действително позволява неговото отстраняване. При проверката на пропорционалността на национална правна уредба, приета в особено чувствителната област на общественото здраве, трябва да се държи сметка за сложността на преценките, довели до избора на националните органи, и на степента на несигурност, с която се характеризират последиците от такава правна уредба ( 90 ). Въпросната държава членка обаче е длъжна да придружава съображенията, на които се позовава, от анализ на пригодността и необходимостта от правната уредба, както и с точни доказателства в подкрепа на доводите си ( 91 ). При това положение националната юрисдикция трябва да провери дали представените доказателства позволяват основателно да се приеме, че тази правна уредба е годна да постигне преследваната цел и дали е възможно тя да бъде постигната с по-малко ограничителни мерки. В този контекст тя трябва да вземе предвид всички доказателства, с които разполага към момента на постановяване на решението ( 92 ).

132. В случая френското правителство се ограничава да заяви пред Съда, че възмездното каталогизиране може да засили явлението „разреждане на териториалната мрежа на аптеките“, без да представи по-конкретни елементи на анализ към тези доводи. Съмнявам се, че подобно твърдение е достатъчно да докаже пригодността на забраната за възмездно каталогизиране да предотврати подобен резултат. При това положение запитващата юрисдикция следва да прецени, с оглед на всички доказателства, които са ѝ представени към момента на произнасянето по делото, дали това правителство е доказало пригодността на разглежданата мярка да предотврати намаляването на броя на аптеките на френска територия, което би довело до невъзможност за сигурно и качествено снабдяване на цялата тази територия.

133. В това отношение ще отбележа само, че както Съдът вече е посочил, традиционните аптеки „по принцип[…] са в състояние в по-голяма степен от аптеките за поръчка по пощата да предоставят индивидуални съвети на пациентите посредством персонала на аптечния обект и да осигуряват снабдяването с лекарствени продукти при спешни случаи“ ( 93 ). Само по себе си това сравнително предимство обаче не може да попречи на появата на риска от засилване на явлението „оредяване“ на аптеките, на което се позовава френското правителство. Стига това правителство да може да докаже съществуването на този риск и разумната вероятност, че като увеличава видимостта на големите онлайн аптеки възмездното каталогизиране ще доведе до нарастването на посочения риск, забраната на тази практика би трябвало да се счита за подходяща за осъществяването на целта той да бъде сведен до минимум.

134. На второ място, що се отнася до необходимостта от забраната за възмездното каталогизиране, A изтъква, че е можело да се предвиди приемането на по-малко ограничителна мярка, състояща се в забрана само на възмездното каталогизиране въз основа на някои специфични ключови думи.

135. Съмнявам се, че такава мярка ще позволи преследваните от френското правителство цели да бъдат постигнати също толкова ефикасно, колкото действащата забрана. Според това правителство тази забрана всъщност има за цел да се избегне поставянето на аптека на преден план в ущърб на всички останали аптеки. След като тази последица от възмездното каталогизиране не зависи от избора на ключовите думи, преследваната с посочената забрана цел не може да бъде постигната чрез ограничаването ѝ до някои ключови думи.

136. Освен това, както изтъква Комисията, макар да е вярно, че търсачките представляват основно средство за онлайн аптеките да запознават потребителите с дейността си, френската правна уредба по никакъв начин не възпрепятства онлайн аптеките да фигурират в първите резултати в интернет търсачка въз основа на естествена индексация (т.е. извършена въз основа на алгоритъма, разработен от тази търсачка, независимо от каквото и да било плащане от страна на съответния доставчик). Следователно, като се имат предвид и възможностите, макар и ограничени, за реклама на техния уебсайт чрез други средства ( 94 ), забраната за възмездното каталогизиране не лишава аптеките изцяло от възможността да запознават потребителите с дейността си.

Д. По съвместимостта с правото на Съюза на задължението да се изисква попълване на здравен въпросник от пациента

1. По приложимостта на член 3 от Директива 2000/31

137. Струва ми се, че разпоредбата от Наредбата относно добрите практики при разпространението на лекарствени продукти, съгласно която потвърждаването на първата поръчка за лекарствени продукти, направена от пациент на уебсайта на една аптека, зависи от предварителното попълване онлайн на здравен въпросник, попада и в приложното поле на принципа на държавата по произход, прогласен в член 3 от Директива 2000/31.

138. Всъщност тази разпоредба се отнася не толкова до изискване за продажбата на дребно на лекарствени продукти на френска територия по смисъла на член 85в, параграф 2 от Директива 2001/83, колкото до изискване, свързано със самото упражняване от фармацевт на неговата дейност по онлайн продажба. Тя урежда условията, при които може да се сключи договор за онлайн продажба, както и начина, по който трябва да се извършва онлайн дейността на фармацевта по продажба и консултиране. Координираната област по смисъла на член 2, буква з) от тази директива обаче обхваща, в съответствие с подточка i) от тази разпоредба, изискванията относно упражняването на разглежданата услуга, и по-специално относно нейното съдържание, включително във връзка с договорите. Следователно задължението да се осигури попълването от пациента на здравен въпросник, като разглежданото в главното производство, наистина се отнася до аспект, свързан с координираната област.

139. Такова задължение, доколкото възлага на доставчика задачата да събира и анализира отговорите на пациентите на предвидения въпросник и доколкото евентуално упражнява, както твърди A, известен възпиращ ефект за пациентите, които желаят да закупят лекарствени продукти онлайн, според мен представлява ограничение на свободното движение на услуга на информационното общество по смисъла на член 3, параграф 2 от Директива 2000/31 ( 95 ). Следователно то може да се прилага само при спазване на материалноправните и процесуалните условия, предвидени в член 3, параграф 4, букви а) и б) от тази директива.

2. По спазването на предвидените в член 3, параграф 4 от Директива 2000/31 материалноправни и процесуални условия

140. Що се отнася до процесуалните условия, в представената на Съда преписка не се посочва, че френските власти са уведомили за намерението си да приложат по отношение на А Наредбата относно добрите практики за разпространение на лекарствени продукти в съответствие с член 3, параграф 4, буква б) от Директива 20001/31, което запитващата юрисдикция следва да провери.

141. Що се отнася до материалноправните условия, посочени в член 3, параграф 4, буква а) от Директива 2000/31, които отново ще разгледам с оглед изчерпателност, в подкрепа на наложеното задължение на аптека да поиска от пациента попълването на посочения въпросник преди потвърждаването на първата му поръчка на уебсайта на тази аптека, френското правителство изтъква необходимостта от осигуряване на персонализиран съвет на пациента с цел защитата му от неподходяща употреба на лекарствени продукти.

142. Съдът вече е признал за легитимна тази цел, свързана с общественото здраве ( 96 ). Всъщност не може да се изключи, че предвид липсата на контакт между фармацевта и пациента продажбата на лекарствени продукти в интернет води до риск от неправилно използване или злоупотреба със същите ( 97 ). Както подчертава френското правителство, макар и в различна степен, тази опасност се свързва с предоставянето на всеки лекарствен продукт, независимо дали за него се изисква задължително лекарско предписание.

143. Запитващата юрисдикция следва да провери пригодността и необходимостта от разглежданото задължение за постигането на посочената цел въз основа на доказателствата, представени пред нея от френското правителство, и в светлината на изложените по-долу съображения.

144. В това отношение посоченото правителство се позовава на решение на Conseil d’État (Държавен съвет) ( 98 ), в което юрисдикцията е обяснила тази цел по следния начин: „[т]акова изискване има за цел да позволи на фармацевта, при специфичните условия на доставка по електронен път, които не му осигуряват пряк контакт с пациента, да открие евентуални противопоказания, и както предвиждат членове R. 4235‑61 и R. 4235‑62 от Кодекса за общественото здравеопазване, дори да откаже да предостави лекарствен продукт, когато според него интересът за здравето на пациента изисква това, и да го подтикне да се консултира с квалифициран специалист всеки път когато това му се струва необходимо“. От това Conseil d’État (Държавен съвет) прави извод, както в случая поддържа френското правителство, че изискването за предварително попълване на здравния въпросник не поставя онлайн продажбата на лекарствени продукти в зависимост от непропорционални ограничения с оглед на целта за защита на общественото здраве.

145. Съгласен съм с тази преценка. Както изтъкват Daniel B и др., подобно изискване позволява да се гарантира, че всеки пациент е защитен по един и същ начин, независимо дали се снабдява с лекарствени продукти в интернет, или в аптека. Противно на твърденията на Комисията, Наредбата относно добрите практики при разпространението на лекарствени продукти не подчинява онлайн продажбата на лекарствени продукти на по-строги правила от тези относно предоставянето им в аптеките.

146. По-конкретно от предоставените от френското правителство обяснения е видно, че целта на тази наредба е да се вземат предвид естеството и особените условия, характеризиращи продажбата на лекарствени продукти по интернет, при които поради липсата на пряк и визуален контакт с пациента фармацевтът няма повод да му предостави съвет по собствена инициатива, когато спазването на професионалното му задължение налага това ( 99 ). В това отношение положението на такъв фармацевт се различава от това на фармацевта, предоставящ лекарствени продукти във физическа аптека. Несъмнено спазването на професионалното задължение за консултиране не означава непременно, че фармацевтът иска от всеки пациент, който идва в аптеката му, да отговори на въпросите, съдържащи се в посочения по-горе въпросник. Физическото присъствие на пациента обаче му дава най-малкото възможност да му постави въпроси, които счита за необходими за изпълнението на професионалното си задължение за консултиране въз основа на видимите признаци и качества на този пациент, свидетелстващи за неговото здравословно състояние. По този начин изискването за попълване на здравен въпросник има за цел да постави онлайн фармацевта при равни условия с този, който упражнява дейността си във физическата аптека, за да се гарантира, че той може да изпълни професионалното си задължение за консултиране.

147. А изтъква редица по-малко ограничителни мерки, които според него позволяват да се постигне също толкова ефикасно търсената цел за защита на общественото здраве. По-специално Наредбата относно добрите практики на разпространение на лекарствени продукти вече гарантирала, че пациентите могат да се ползват от персонализирани съвети, изисквайки виртуалните аптеки да им предоставят възможност за интерактивно взаимодействие с фармацевт. A контролирало и количествата, поръчани чрез уебсайта му, въз основа на различни фактори, сред които хронологията на поръчките на пациента. Тези проверки били достатъчни за предотвратяване на риска от прекомерната употреба на лекарствени продукти. Комисията счита също, че предоставянето на достъп на пациента до листовката с упътвания за лекарствения продукт, това, че му се припомнят основните противопоказания и му се дава възможност да постави въпроси на фармацевт, преди да направи поръчка, както и възможността за фармацевта да влезе в контакт с пациента въз основа на информацията, с която разполага, и по-специално на хронологията на поръчките, представляват по-малко ограничителни алтернативни мерки.

148. Както изтъкват Daniel B и др. и испанското правителство, възможността за пациента да се консултира с фармацевта, преди да направи поръчка, дори в съчетание с проверка на закупените количества след първата поръчка, не представлява също толкова ефикасно средство като предхождаща проверка чрез предварителното събиране на информация от страна на пациента дали поръчката му в количествено и качествено отношение е подходяща за неговото здравословно състояние. Впрочем Съдът вече е постановил, че „увеличаването на съществуващите интерактивни елементи в интернет, които трябва да се използват от клиента, преди той да може да закупи [лекарствен продукт]“, представлява приемлива мярка като алтернатива, която засяга в по-малка степен свободата на движение на стоки, отколкото забрана за онлайн продажба на лекарствени продукти и която позволява също толкова ефикасно да се осъществи целта за намаляване на риска от неправилна употреба на лекарствените продукти, закупени онлайн ( 100 ).

149. В това отношение, както поддържа гръцкото правителство, въведеният с Наредбата относно добрите практики при разпространението на лекарствени продукти въпросник съдържа само елементарни въпроси, свързани с възрастта, теглото, височината, пола, текущото лечение, предходните алергични прояви, противопоказанията, както и бременността или кърменето. Тези въпроси изискват ясен и пряк отговор от страна на пациента. Според мен е разумно да се приеме, че са релевантни и необходими, за да се избегне пациентът да закупи лекарствени продукти, които не са подходящи за здравословното му състояние.

150. При тези условия задължението да се осигури попълването от пациента на подобен въпросник преди потвърждаването на първата му поръчка, ми се струва годно и необходимо за постигането на целта да се осигури персонализиран съвет на пациентите с цел те да се защитят от злоупотреба с лекарствени продукти в интерес на общественото здраве.

V. Заключение

151. С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на поставения от Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж, Франция) въпрос да се отговори по следния начин: „1) Член 34 ДФЕС допуска правна уредба на държава членка, която забранява рекламата на услуги за онлайн продажба на лекарствени продукти, предоставяни от аптека, установена в друга държава членка, която се състои в масовото изпращане по пощата на рекламни проспекти, евентуално чрез включването им в колетните пратки на търговски партньори, които извършват онлайн продажба на стоки за ежедневно потребление, и в предлагане на отстъпки от цените, ако поръчката надхвърли определена стойност, доколкото подобна правна уредба е необходима и пропорционална на осъществяването на целта за защита на достойното упражняване на професията на фармацевта, което запитващата юрисдикция следва да провери. 2) Член 3, параграф 4, буква б) от Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия) не допуска държавата членка по местоназначение на услуга за онлайн продажба на лекарствени продукти да прилага по отношение на установен в друга държава членка доставчик на тази услуга: – правна уредба, забраняваща промоциите, публикувани на уебсайта на този доставчик, които се състоят в предлагане на отстъпки от цените, ако поръчката надхвърли определена стойност, – правна уредба, забраняваща използването на възмездни услуги по каталогизиране в търсачките и инструментите за сравнение на цени, и – правна уредба, съгласно която потвърждаването на първата поръчка за лекарствени продукти, направена от пациент на уебсайта на посочения доставчик, зависи от предварителното попълване онлайн на здравен въпросник, когато първата държава членка не е уведомила втората държава членка и Европейска