ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н М. POIARES MADURO

представено на 22 септември 2009 година( )

Съединени дела C‑236/08, C‑237/08 и C‑238/08

Google France

Google Inc.

срещу

Louis Vuitton Malletier









Google France-

срещу

Viaticum

Luteciel









Google France

срещу

CNRRH

Pierre‑Alexis Thonet

Bruno Raboin

Tiger, франчайзополучател на Unicis





(Преюдициални запитвания от Cour de cassation (Франция)

1. Въвеждането на ключова дума в интернет търсачка е станало част от нашата култура, а с резултатите от него сме добре запознати. Но вътрешните процеси, които водят до тези резултати, трябва да признаем, като цяло остават непознати за широката общественост. Просто се приема, че ако поискаш, ще ти бъде дадено; ако търсиш, ще намериш( ).

2. Реално, всяка въведена в търсачка ключова дума или всеки низ от въведени ключови думи обикновено дава два вида резултат: набор от сайтове, релевантни за ключовата дума (наричани по-нататък „естествени резултати“), и заедно с тях реклами за определени сайтове (наричани по-нататък „интернет реклами“)( ).

3. Докато естествените резултати се получават въз основа на обективни критерии, определени от търсачката, при интернет рекламите това не е така. Интернет рекламите се предоставят, тъй като рекламодателите заплащат сайтовете им да бъдат показани в отговор на определени ключови думи; това е възможно, тъй като доставчикът на търсачката предоставя на рекламодателите възможност да подберат ключови думи.

4. Настоящият случай се отнася до ключови думи, които съответстват на регистрирани марки. По-специално притежателите на тези марки( ) целят да предотвратят избора на тези ключови думи от рекламодателите. Те също така целят да предотвратят показването от страна на доставчици на търсачки на интернет реклами в отговор на тези ключови думи, тъй като в резултат на това могат да бъдат показани сайтове на конкурентни или дори фалшифицирани стоки заедно с естествените резултати за техните собствени сайтове. Въпросът, както е отправен до Съда, е дали използването на ключова дума, която съответства на марка, само по себе си може да бъде разглеждано като използване на марка, за което е необходимо съгласието на притежателя ѝ.

5. Отговорът ще определи степента, в която ключовите думи, съответстващи на марки, могат да бъдат използвани извън контрола на притежателите на марки. С други думи: когато се въведе ключова дума, която съответства на марка, какво може да се появи и какво може да се открие в киберпространството?

I – Фактическа обстановка и правна уредба

6. Настоящите дела обединяват три преюдициални запитвания от френския Cour de cassation (Касационен съд), като и трите се отнасят до системата за реклама на Google „AdWords“.

7. Засегнати са и марки на Общността, и френски марки, поради което преюдициалните запитвания изискват тълкуване на Директива 89/104 за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките( ) и на Регламент № 40/94 относно марката на Общността( ). Отправено е искане и за тълкуване на Директива 2000/31 за услугите на информационното общество( ).

8. Ще започна с описание на начина на работа на AdWords, и по-конкретно с взаимодействието му с търсачката на Google, както и на правните спорове, които подобни системи за реклама са породили в редица държави членки. След това ще очертая фактическата обстановка във връзка с всяко от преюдициалните запитвания и ще изложа отправените въпроси. Накрая ще спомена приложимите правни разпоредби по настоящите дела.

А – Търсачката на Google, неговата система за реклама „AdWords“ и сходни правни спорове в държави членки

9. Google Inc. и Google France SARL (наричани по-нататък заедно или поотделно „Google“) дават на интернет потребителите свободен достъп до търсачката на Google. При въвеждането на ключови думи в тази търсачка интернет потребителите получават списък от естествени резултати. Тези естествени резултати са подбрани и класирани според релевантността им спрямо ключовите думи. Това се реализира чрез автоматични алгоритми, на които се основава програмата на търсачката, които прилагат чисто обективни критерии.

10. Google също така управлява система за реклама, наречена „AdWords“, която дава възможност в отговор на ключови думи да бъдат показвани интернет реклами заедно с естествените резултати. Интернет рекламите обикновено се състоят от кратко търговско послание и препратка към сайта на рекламодателя; те се разграничават от естествените резултати по това, че се представят под заглавие „lien(s) commercial(aux)“ [„рекламна препратка“] или отгоре на страницата на жълт фон или от дясната страна( ). Основните конкуренти на Google (Microsoft и Yahoo!) управляват подобни системи за реклама( ).

11. Чрез AdWords Google дава възможност на рекламодателите да изберат ключови думи, така че техните интернет реклами да бъдат показани на интернет потребителите при въвеждането на тези ключови думи в търсачката на Google( ). След това, всеки път когато интернет потребителят кликне върху препратката към интернет рекламата, Google получава възнаграждение в съответствие с предварително уговорена цена („цена на клик“). Няма ограничение във връзка с броя рекламодатели, които могат да изберат ключова дума, и ако всички интернет реклами, свързани с ключовата дума, не могат да бъдат показани едновременно, те се класират според цената на клик и броя пъти, които интернет потребителите са кликвали върху препратката към интернет рекламата преди това.

12. Google е изградил автоматизиран процес за подбор на ключови думи и създаването на интернет реклами: рекламодателите въвеждат ключовите думи, пишат търговско послание и въвеждат препратката към своя сайт. Като част от този автоматизиран процес Google предоставя по желание информация относно броя на търсенията в неговата търсачка, които включват избраните ключови думи, както и свързани ключови думи, и съответния брой рекламодатели. По този начин рекламодателите могат да намалят избрания брой ключови думи, за да увеличат максимално показването на интернет рекламите си.

13. Google издържа своята търсачка, както и набор от безплатни приложения с приходите си от AdWords.

14. Системи за реклама като AdWords са били предмет на правни спорове във връзка с марки в редица държави членки. Повдиган е бил въпросът относно правомерното използване на ключови думи, съответстващи на марки. Google посочва редица съдебни актове, съгласно които това е законно (но на различни основания) в Австрия, Белгия, Германия, Италия, Нидерландия и Обединеното кралство.

15. В своите становища страните споменават единствено една държава членка — Франция, където законосъобразността на подобни системи за реклама е спорна, като по-нисшите съдилища имат противоречиви мнения. Трите преюдициални запитвания по настоящите дела са изпратени именно от френския Cour de cassation, сезиран да реши въпроса.

Б – Фактическа обстановка във връзка с преюдициалните запитвания и повдигнатите въпроси

16. Google заявява, че в резултат на несигурността, до която производствата по трите преюдициални запитвания са довели във връзка със законността на действията му във Франция, то е блокирало възможността рекламодателите да избират ключови думи, които съответстват на някои от засегнатите марки, докато Съдът даде отговор на въпросите, с които е сезиран.

1. Дело C‑236/08 (наричано по-нататък „първото преюдициално запитване“)

17. Първото преюдициално запитване възниква в хода на производството между Google и Louis Vuitton Malletier SA (наричано по-нататък „LV“). LV е притежател на марката на Общността „Vuitton“ и на френските национални марки „Louis Vuitton“ и „LV“; счита се, че всички тези марки се ползват с добра репутация.

18. В хода на тези производства е установено, че въвеждането на марките на LV в търсачката на Google е довело до показване на интернет реклами за сайтове, предлагащи фалшификати на стоките на LV. Също така е установено, че Google предлага на рекламодателите възможността да избират във връзка с това не само ключови думи, които съответстват на марките на LV, но също така и ключови думи в комбинация с изрази, обозначаващи фалшификати, например „имитация“, „реплика“ и „копие“( ).

19. Въз основа на тези факти Google е признато за виновно в извършването на нарушение на правата върху марка, като решението е потвърдено при обжалване. Впоследствие Google подава касационна жалба до Cour de cassation, който сезира Съда с преюдициално запитване по три въпроса.

20. Първият въпрос от Cour de cassation е дали е възможно нарушаването на правата върху марки, които едновременно са марки на Общността и национални марки, състоящо се в осигуряването на възможност да бъдат избирани ключови думи, съответстващи на тези марки, и в рекламирането на сайтове, предлагащи фалшифицирани стоки; вторият въпрос е в светлината на специалната защита, предоставена на марките с добра репутация; а третият въпрос е свързан с евентуалното прилагане на освобождаване от отговорност във връзка със съхраняване на информация:

„1) Трябва ли член 5, параграф 1, букви а) и б) от [Директива 89/104] и член 9, параграф 1, букви а) и б) от [Регламент № 40/94] да се тълкуват в смисъл, че доставчикът на възмездна услуга по каталогизиране, който предоставя на разположение на рекламодателите ключови думи, които възпроизвеждат или имитират регистрирани марки, и организира чрез договора за каталогизиране създаването или привилегированото показване от тези ключови думи на рекламни препратки към сайтове, на които се предлагат фалшиви стоки, използва тези марки по начин, който притежателят им има право да забрани?

2) В хипотезата, при която марките са с добра репутация, би ли могъл притежателят да се противопостави на такова използване въз основа на член 5, параграф 2 от Директивата и член 9, параграф 1, буква в) от Регламента?

3) В хипотезата, в която едно такова използване не би представлявало използване, което може да се забрани от притежателя на марката в приложение на Директивата и Регламента, може ли да се счита, че доставчикът на възмездна услуга по каталогизиране предоставя услуга на информационното общество, състояща се в съхраняване на информация, предоставена на получателя на услугата по смисъла на член 14 от [Директива 2000/31], така че от него да не може да се търси отговорност, преди той да е бил информиран от притежателя на марката за незаконното използване на знака от рекламодателя?“

2. Дело C‑237/08 (наричано по-нататък „второто преюдициално запитване“)

21. Второто преюдициално запитване възниква в контекста на производството между Google, от една страна, и Viaticum SA (наричано по-нататък „Viaticum“) и Luteciel SARL (наричано по-нататък „Luteciel“), от друга. Viaticum и Luteciel са притежатели на френските марки „bourse des vols“, „bourse des voyages“ и „BDV“.

22. В хода на това производство се установява, че въвеждането на марките на Viaticum и Luteciel в търсачката на Google води до показване на интернет реклами, предлагащи идентични или подобни стоки. Също така се установява, че Google предоставя на рекламодателите възможността да избират за тези цели ключови думи, съответстващи на тези марки. Обаче — като фактите в това отношение се различават от тези по първото запитване — стоките, продавани на рекламираните сайтове, не нарушават правата върху въпросните марки: в хода на цялото производство те са приписвани на конкуренти на Viaticum и Luteciel.

23. Независимо от това разликата във фактите не е попречила Google отново да бъде признато за виновно в нарушаването на правата върху марка, а при обжалването — за съучастник в нарушаването на правата върху марка. Впоследствие Google подава касационна жалба до Cour de cassation, който сезира Съда с преюдициално запитване по два въпроса.

24. Първият въпрос на Cour de cassation се отнася до възможността да е налице нарушение на правата върху марка, състоящо се осигуряването на възможност за избор на ключови думи, които съответстват на тези марки, и в рекламирането на сайтове, предлагащи идентични стоки или подобни стоки; вторият въпрос засяга възможното прилагане на освобождаване от отговорност във връзка със съхраняване на информация (както третият въпрос по първото преюдициално запитване):

„1) Трябва ли член 5, параграф 1, букви а) и б) от [Директива 89/104] да се тълкува в смисъл, че доставчикът на възмездна услуга по каталогизиране, който предоставя на разположение на рекламодателите ключови думи, които възпроизвеждат или имитират регистрирани марки, и организира чрез договора за каталогизиране създаването или привилегированото визуализиране от тези ключови думи на рекламни препратки към сайтове, на които се предлагат идентични стоки или стоки, подобни на обхванатите от регистрацията на марки, използва тези марки по начин, който притежателят им има право да забрани?

2) В хипотезата, в която едно такова използване не би представлявало използване, което може да се забрани от притежателя на марката в приложение на Директивата и на [Регламент No 40/94], може ли да се счита, че доставчикът на възмездна услуга по каталогизиране предоставя услуга на информационното общество, състояща се в съхраняване на информация, предоставена на получателя на услугата по смисъла на член 14 от [Директива 2000/31], така че от него да не може да се търси отговорност, преди той да е бил информиран от притежателя на марката за незаконното използване на знака от рекламодателя?“

3. Дело C‑238/08 (наричано по-нататък „третото преюдициално запитване“)

25. Третото преюдициално запитване възниква в хода на производството между, от една страна, Google, г‑н Raboin и Tiger SARL (наричани по-нататък „Tiger“), и от друга, г‑н Thonet и Centre national de recherche en relations humaines SARL (наричано по-нататък „CNRRH“). CNRRH е притежател на лиценз за френската марка „Eurochallenges“, предоставена от г‑н Thonet, притежателя на тази марка.

26. В хода на това производство се установява, че въвеждането на „Eurochallenges“ в търсачката на Google води до показване на интернет реклами за сайтове, предлагащи идентични или подобни стоки. Също така се установява, че Google е давал възможност на рекламодателите да избират съответния израз като ключова дума за тази цел. Както и във второто запитване стоките, предлагани на тези сайтове, не нарушават правата върху марката и са приписани на конкуренти.

27. Google, г‑н Raboin и Tiger са признати за виновни в нарушаването на правата върху марка, като решението е потвърдено при обжалване. Впоследствие Google и Tiger внасят отделни жалби пред Cour de cassation, който сезира Съда с преюдициално запитване по три въпроса.

28. Първият въпрос от Cour de cassation се отнася до възможността да бъдат нарушени правата върху марка чрез избирането за рекламни цели на ключова дума, която съответства на тази марка; вторият въпрос също се отнася до евентуално нарушаване на правата върху марка, но този път се състои в допускането на този избор и в рекламирането на сайтове, предлагащи идентични или подобни стоки (както първият въпрос от второто преюдициално запитване); третият въпрос се отнася до евентуалното прилагане на освобождаването от отговорност във връзка със съхраняване на информация (както последният въпрос от първото и второто преюдициално запитване):

„1) Представлява ли само по себе си запазването от страна на икономически оператор чрез договор за платено каталогизиране в интернет на ключова дума, водеща при търсене, в което се използва тази дума, до визуализирането на връзка, предлагаща свързване към сайт, използван от този оператор за предлагане на стоки или услуги за продажба, и възпроизвеждаща или имитираща регистрирана от трето лице марка за означаване на идентични или подобни стоки без разрешение на притежателя на тази марка, нарушаване на изключителното право, гарантирано на последния с член 5 от [Директива 89/104]?

2) Трябва ли член 5, параграф 1, букви а) и б) от [Директива 89/104] да се тълкува в смисъл, че доставчикът на възмездна услуга за каталогизиране, който предоставя на разположение на рекламодателите ключови думи, които възпроизвеждат или имитират регистрирани марки, и организира чрез договора за каталогизиране създаването или привилегированото визуализиране от тези ключови думи на рекламни препратки към сайтове, на които се предлагат идентични стоки или стоки, подобни на обхванатите от регистрацията на марки, използва тези марки по начин, който притежателят им има право да забрани?

3) В хипотезата, в която едно такова използване не би представлявало използване, което може да се забрани от притежателя на марката в приложение на Директивата и [Регламент № 40/94], може ли да се счита, че доставчикът на възмездна услуга за каталогизиране предоставя услуга на информационното общество, състояща се в съхраняване на информация, предоставена на получателя на услугата по смисъла на член 14 от [Директива 2000/31], така че от него да не може да се търси отговорност, преди той да е бил информиран от притежателя на марката за незаконното използване на знака от рекламодателя?“

В – Разглеждани правни разпоредби

29. Съображение шест от Директива 89/104 гласи следното:

„[…] настоящата директива не изключва възможността към марките да бъдат прилагани правни норми на държавите членки извън тяхното право в областта на марките, например разпоредби за нелоялната конкуренция, гражданската отговорност или защитата на потребителите;“

30. Член 5, параграф 1 от Директива 89/104 е споменат във всички преюдициални запитвания, а той дефинира в какво се състои нарушаването на правата върху марка:

„Регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права. Притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие:

a) всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана;

б) всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от объркване на част от обществото, която включва вероятност от свързване на знака с марката.“

31. Член 5, параграф 2 от Директива 89/104 урежда специалната защита, която може да бъда предоставена на марки, които имат добра репутация:

„Всяка държава членка може да предвиди, че притежателят има право да попречи на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, който е идентичен или [подобен на] марката, за стоки или услуги, които не са [подобни на] стоките или услугите, за които е регистрирана марката, ако последната се ползва с [добра репутация] в държавата членка и ако използването на този знак без основание би [довело до] несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или [добрата репутация на] марката или би ги увредило.“

32. Член 5, параграф 3 от Директива 89/104 посочва по-конкретно чрез примерно изброяване някои от видовете използване, които биха могли да съставляват нарушаване на правата върху марка:

„По параграфи 1 и 2, inter alia, може да бъде забранено и:

[…]

г) използването на знака в [деловите] книжа и в [рекламата].“

33. Параграфи 1 и 2 от член 9 от Регламент № 40/94 представляват еквивалента, що се отнася до марките на Общността, на член 5 от Директива 89/104:

„1. Марката на Общността предоставя на своя притежател изключително право. Притежателят е оправомощен да забрани на всяко трето лице, при липса на негово съгласие, да използва по време на търговията:

a) знак, който е идентичен с марката на Общността за стоки или за услуги, които са идентични с тези, за които марката на Общността е регистрирана;

б) всеки знак, за който, поради неговата идентичност или прилика с марката на Общността и поради идентичността или приликата на продукти или услуги, обхванати от марката и знака, съществува вероятност от объркване в общественото съзнание; вероятността от объркване включва вероятността от свързване между знака и марката;

в) всеки знак, който е идентичен или подобен на марката на Общността за стоки или за услуги, които не са подобни на тези, за които марката на Общността е регистрирана, когато тя има добра репутация в Общността и използването на този знак без основателна причина извлича неоснователно полза от отличителния белег или от известността на марката на Общността или им нанася вреда.

2. Може също да бъде забранено, ако условията изложени в параграф 1, са налице:

[…]

г) да се използва знакът в деловите книжа и в рекламата.“

34. Член 14 от Директива 2000/31, още една разпоредба, която се споменава във всичките преюдициални запитвания, установява освобождаване от отговорност във връзка с дейности по съхраняването на информация:

„1. Когато се предоставя услуга на информационното общество, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна [от] получателя на услугата, държавите членки гарантират, че доставчикът на услуги не носи отговорност за информацията, съхранена по молба на получателя на услугата, при условие че:

a) доставчикът няма сведения за незаконна дейност или информация, а във връзка с искове за щети, не е запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация; или

б) доставчикът, при получаването на такива сведения или запознаването с такива факти, действа експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до информацията.

[…]

3. Този член не засяга възможността съдебен или административен орган, в съответствие с правните системи на държавите членки, да изисква от доставчика на услуги да прекрати или предотврати нарушение, нито засяга възможността да предвидят процедури, които уреждат отстраняване или блокиране на достъпа до информация.“

35. Буква а) от член 2 от Директива 2000/31 дава определение за „услуги на информационното общество“ чрез препращане към член 1, параграф 2 от Директива 98/34( ), изменена с Директива 98/48( ), в следния смисъл:

„каквато и да е услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба от получателя на услугите.“

По-нататък член 1, параграф 2 от Директива 98/34 (изменена с Директива 98/48) гласи:

„За целите на настоящата дефиниция:

– „от разстояние“ означава, че тази услуга се предоставя без страните да присъстват едновременно на едно и също място,

– „чрез електронни средства“ означава, че услугата се изпраща първо и се получава по местоназначение чрез електронно оборудване за обработка (включително цифрово компресиране) и съхранение на данни и се пренася изцяло, предава и получава изцяло чрез кабел, радио, оптични средства или други електромагнитни средства,

– „по индивидуална молба на получателя на услугите“ означава, че услугата се предоставя чрез пренос на данни по индивидуална молба.“

36. Член 15 от Директива 2000/31 предвижда, че доставчиците на услуга на информационното общество не трябва да контролират информацията, която пренасят или съхраняват:

„1. Държавите членки не налагат общо задължение на доставчиците при предоставянето на услугите по членове 12, 13 и 14 да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, нито общо задължение да търсят активно факти или обстоятелства за незаконна дейност.

2. Държавите членки могат да установят задължения за доставчиците на услуги на информационното общество за бързо информиране на компетентните публични органи за предполагаеми незаконни действия или информация, предоставена [от] получателите на техните услуги, или задължения за предаване на компетентните органи, по тяхно искане, на информация която позволява идентифицирането на получатели на техните услуги, с които те имат договори за съхраняване на данни.“

37. Член 21 от Директива 2000/31 съдържа разпоредба във връзка с докладите за прилагането на Директивата, които Комисията представя:

„1. Преди 17 юли 2003 г., и след това на всеки две години, Комисията представя на Европейския парламент, на Съвета и на Икономическия и социален комитет, доклад за прилагането на настоящата директива, който е придружен, ако е необходимо, от предложения за адаптирането ѝ към правните, техническите и икономическите тенденции в областта на услугите на информационното общество, и в частност по-специално по отношение на превенцията на престъпността, защитата на малолетните, защитата на потребителите и нормалното функциониране на вътрешния пазар.

2. При разглеждане на необходимостта от адаптиране на настоящата директива, докладът анализира, в частност, необходимостта от предложения относно отговорността на доставчиците за хипервръзки и услуги за средства за търсене, процедури за уведомление и изтегляне (notice and take down) и приписването на отговорност за изтегляне на съдържанието. В доклада се анализира и необходимостта от допълнителни условия за освобождаване от отговорност, които са предвидени в членове 12 и 13, в светлината на развитието на техниката и възможността за прилагане на принципите на вътрешния пазар към непоръчани търговски съобщения по електронната поща.“

II – Съображения

38. Трите преюдициални запитвания на Cour de cassation съдържат един и същ основен въпрос: използването от страна на Google в неговата система за реклама AdWords на ключови думи, съответстващи на марки, съставлява ли нарушение на правата върху тези марки? Макар че преюдициалните запитвания са формулирани с известни разлики, всички те изискват тълкуване на член 5, параграф 1 от Директива 89/104 и поради това засягат основния въпрос дали Google е нарушил правата върху марка.

39. Google изтъква довода, че не е налице използване на съответните марки, тъй като ключовите думи не съставляват знак, който да ги представя. В случай че този довод бъде приет, въпросът за нарушение изобщо не би възникнал. Настоящите случаи обаче далеч не са толкова прости. Вярно, ключовите думи не отговарят на класическото понятие за знаци: те не са поставени върху стоките, нито пък предприятията извършват дейността си под тях. Независимо от това никой от тези фактори не е решаващ при определянето дали дадени дейности трябва да бъдат тълкувани като използване на марка.

40. Налице е използване на марка, когато марката е представена, най-вече когато е използван знак, който е идентичен или подобен на марката( ). Може да се каже, че и ключови думи, съответстващи на марките, ги представят. Поради това в настоящите случаи, противно на изтъкнатото от Google, е налице използване на съответните марки. Въпросът дали това използване е свързано със стоки или услуги — друг аспект, който Google оспорва — включва по-нататъшна оценка на едно от условията за установяване, че използването съставлява нарушение на правата върху марка( ).

41. Преди да бъдат разгледани тези условия, трябва да бъдат изяснени разликите между трите преюдициални запитвания на Cour de cassation, за да бъде разбран обхватът на разглежданите евентуални нарушения.

42. И трите запитвания се отнасят до използването от страна на Google на ключови думи, съответстващи на марки; третото запитване обаче разширява въпроса за нарушаването на правата върху марка и спрямо използването от страна на рекламодатели, поставяйки въпроса дали техният избор на ключови думи сам по себе си съставлява такова нарушение (първи въпрос). Ще оставя този въпрос за накрая, когато отговорът относно използването от страна на Google вече ще е ясен.

43. Първото запитване има редица особености. На първо място, то включва както национални марки, така и марки на Общността; ето защо се иска тълкуване не само на Директива 89/104, но и на Регламент № 40/94 (първи въпрос). Условията за нарушение на правата върху марка обаче са едни и същи и по Директива 89/104, и по Регламент № 40/94 и поради това моят отговор на въпроса дали е налице такова нарушение ще бъде еднакъв и в двата случая( ).

44. В първото преюдициално запитване е поискано и тълкуване на разпоредбите на двата законодателни акта относно марките, които имат добра репутация (втори въпрос). Поради това при разглеждането дали е налице нарушение ще отчета и специалната защита, предоставена на тези марки.

45. Накрая първото преюдициално запитване заслужава особено внимание, тъй като засяга „сайтове за фалшификати“, тоест сайтове, които предлагат фалшифицирани стоки (първи въпрос). Обратно, другите преюдициални запитвания се отнасят до „сайтове на конкуренти“, предлагащи стоки, които не нарушават каквито и да е марки. Притежателите на марка, подкрепени от Франция, изтъкват възможността сайтовете за фалшификати да използват AdWords — какъвто съгласно фактите е случаят по първото преюдициално запитване — като красноречив пример защо ключовите думи трябва да бъдат обект на контрол от тяхна страна. Това ме води до някои важни разграничения.

46. Всички преюдициални запитвания се отнасят до използването в AdWords на ключови думи, които съответстват на марки; това използване, както е описано, се състои в избиране на тези думи, така че интернет рекламите са представени като резултати, и в показването на интернет реклами редом с естествените резултати за тези думи. Преюдициалните запитвания не се отнасят до използването на марки на сайтовете на рекламодатели или до стоките, предлагани на тези сайтове; нито пък засягат използването на марки в текста на показваните интернет реклами( ). Това са все отделни случаи на използване и законността на всеки от тях трябва да бъде преценена конкретно( ). По настоящите случаи от Съда е поискано да оцени единствено законността на използването на ключови думи.

47. Притежателите на марки твърдят, че, макар и различни, всички тези случаи на използване са своеобразно свързани: ако например е налице неправомерно използване на сайт, предлагащ фалшифицирани стоки, каквото и да е използване в AdWords, свързано с този сайт, би било засегнато и би могло да бъде предотвратено от притежателя на марката. В противен случай AdWords реално би подпомагало нарушението, извършвано на този сайт. Макар че, както ще видим, искането на притежателите не се ограничава до този пример, той заема видно място в разсъжденията им поради красноречивостта си.

48. Целта на притежателите на марки е да разширяват приложното поле на защитата на марката спрямо деянията на лице, които биха могли да способстват за нарушаването на правата върху марка, извършено от трето лице. В Съединените щати това обикновено се определя като „contributory infringement“ [помагачество]( ), но, доколкото ми е известно, този подход е чужд на защитата на марките в Европа, където тези случаи обикновено се разглеждат през призмата на разпоредбите относно отговорността( ).

49. Притежателите на марки призовават Съда да отиде дори по-далеч: да постанови всъщност, че самата възможност дадена система — в конкретния случай AdWords — да бъде използвана от трето лице за нарушаване на правата върху марка, означава, че системата сама по себе си е в нарушение. Несъмнено притежателите на марки не желаят да ограничат исканията си до случаите, в които AdWords реално се използва от сайтове, предлагащи фалшифицирани стоки; те искат да изкоренят тази възможност в зародиш, като попречат на Google да предлага за избор ключови думи, съответстващи на техните марки. От наличието на риск, че AdWords може да бъде използван за промотиране на тези сайтове за фалшификати, те извеждат общо право да предотвратят използването на своите марки като ключови думи. В случай че нарушението се състои в използването на тези ключови думи в AdWords, както твърдят притежателите на марки, това е така независимо дали показваните сайтове реално нарушават марката.

50. Следователно към Съда е отправено искане съществено да разшири приложното поле на защитата на марките. Ще обясня защо считам, че Съдът не трябва да прави това. Разсъжденията ми по въпроса дали е налице нарушение на правата върху марки ще покажат първо, че използването в AdWords на ключови думи, които съответстват на марки, само по себе си не съставлява нарушение на правата върху марка, и второ, че връзката с други (потенциално нарушаващи) форми на използване се урежда по-добре, както и досега, от правилата за отговорност.

51. Поради това ще трябва да разгледам субсидиарния въпрос, съдържащ се във всички преюдициални запитвания, в случай че не бъде установено нарушаване на марки: дейността на Google в AdWords обхваната ли е от освобождаването от отговорност във връзка със съхраняване на информация, предвидено в Директива 2000/31?

52. Страните са на различни мнения относно смисъла на този субсидиарен въпрос, като някои го възприемат като отнасящ се до евентуално освобождаване на Google от нарушения на марки. Cour de cassation обаче изрично формулира въпроса така, че той да бъде поставен единствено в случай, че такова нарушение не бъде установено. Според мен Cour de cassation прави това, тъй като, ако притежателите на марки имат възможност да предотвратят използването от страна на AdWords на ключови думи, които съответстват на техните марки, на практика висящото дело пред този съд би било решено. Но ако Съдът постанови, че не е налице нарушение и на AdWords бъде позволено да продължи да прилага сегашния си modus operandi, все пак ще трябва да бъде разгледан въпросът за евентуалната отговорност на Google за съдържанието, включено в AdWords. Затова освобождаването от отговорност във връзка със съхраняване на информация би могло да бъде относимо по настоящите дела.

53. В съответствие с това по настоящите дела ще разгледам на първо място основния въпрос (A) дали използването от Google в AdWords на ключови думи, които съответстват на марки, съставлява нарушение на правата върху марка; след това субсидиарния въпрос (Б) дали освобождаването от отговорност при съхраняване на информация се прилага спрямо съдържанието, включено от Google в AdWords; и, накрая с оставащия въпрос (В) дали използването от страна на рекламодатели в AdWords на ключови думи, които съответстват на марки, съставлява нарушение на правата върху марка.

А – Първият въпрос в първото и второто преюдициално запитване и вторият въпрос в първото и третото преюдициално запитване: дали притежателите на марки могат да забранят използването от страна на Google в AdWords на ключови думи, които съответстват на техните марки

54. В съответствие с установената съдебна практика съществуват четири кумулативни условия, които трябва да бъдат изпълнени, за да може притежателите на марки да забранят използването на своите марки съгласно член 5, параграф 1 от Директива 89/104 (или с други думи, за да е налице нарушение на правата върху марка). Едно от тези условия очевидно е изпълнено: за използването от страна на Google в AdWords на ключови думи, които съответстват на марки, явно не е дадено съгласие от притежателите на марки. Следователно трябва да бъде установено дали останалите три условия са изпълнени, тоест дали: i) това използване се осъществява в търговската дейност; ii) се отнася до стоки или услуги, които са идентични или подобни на тези, защитени от марките; и iii) засяга, или има опасност да засегне основната функция на марката — която е да гарантира произхода на стоките или услугите за потребителите — поради вероятността от объркване на потребителите( ).

55. Преди на следващо място да разгледам тези условия, трябва да уточня броя използвания от страна на Google. Дотук говоря за „използване“ в AdWords на ключови думи, които съответстват на марки. На практика тук става дума за две форми на използване, а не една: a) когато Google дава възможност на рекламодатели да избират ключовите думи (като това използване до известна степен е вътрешно за функционирането на AdWords)( ), така че интернет реклами за техните сайтове да бъдат показвани в резултати от търсене, включващо тези ключови думи; и б) когато Google показва такива интернет реклами заедно с естествените резултати в отговор на тези ключови думи. Затова поотделно ще разгледам дали всяка форма на използване изпълнява горните условия.

56. Тези две форми на използване са тясно, дори неразривно свързани: възможността за избиране на определени ключови думи позволява незабавното показване на интернет реклами в отговор на тези ключови думи. Въпреки тази връзка те съставляват различни форми на използване. Те се осъществяват в различни моменти: форма на използване а) когато рекламодателите осъществяват процедурата за избиране на ключови думи, и форма на използване б) когато на интернет потребителите бъдат показани резултатите от тяхното търсене. Те имат различни целеви групи: при форма на използване a) целевата група са рекламодателите, които желаят да използват AdWords; при форма на използване б) това са интернет потребителите, които използват търсачката на Google. И накрая те се отнасят до различни стоки или услуги: форма на използване a) се отнася до собствената услуга на Google, AdWords, а форма на използване б) до стоките и услугите, предлагани на рекламираните сайтове.

57. Наличието на две различни форми на използване, дори да не са ясно разграничени, очевидно е от въпросите, съдържащи се в преюдициалните запитвания. Въпросите на Cour de cassation, които са насочени към Google, упоменават „доставчикът на възмездна услуга по каталогизиране, който предоставя на разположение на рекламодателите ключови думи, които възпроизвеждат или имитират регистрирани марки, и организира чрез договора за каталогизиране създаването или привилегированото визуализиране, от тези ключови думи, на рекламни препратки“ (курсивът е мой).

58. Ако изглежда, че тези две форми на използване се съчетават в една обща форма на използване, това е така според мен, защото истинското намерение на притежателите на марки е да установят някаква форма на „помагачество“. Както бе споменато по-горе, по настоящите дела Съдът ще трябва да прецени дали приложното поле на защитата на марки трябва да бъде разширено. Този аспект ще бъде разгледан по-подробно нататък в раздел г), където ще анализирам дали евентуалното съучастие на Google чрез AdWords в нарушенията на правата върху марки от трети лица съставлява само по себе си нарушение на правата върху марка. На този етап обаче няма да се отклонявам от установената практика на Съда и ще анализирам всяка от тези форми на използване поотделно.

59. По-надолу в раздел в) ще разгледам и дали използването от страна на Google на ключови думи, които съответстват на марки, засяга други функции на марката освен основната ѝ функция да гарантира произхода на стоките и услугите. Както бе споменато, засягането на тази основна функция е едно от условията за нарушение на правата върху марка. Въпреки това Съдът е допълнил тази установена практика, като е заявил, че дори и това условие да не е изпълнено, може да е налице нарушение по член 5, параграф 1, буква а) от Директива 89/104, ако са засегнати други функции на марката( ). Както ще обясня, тези други функции играят роля в закрилата, предоставена по силата на член 5, параграф 1 и по член 5, параграф 2 от Директивата. Съответно вторият въпрос в първото преюдициално запитване, който се отнася до специалната закрила, предоставена на марки, които имат добра репутация, също ще бъде разгледан в този раздел.

1. Използването от страна на Google, което се състои в предоставянето на възможност на рекламодатели да избират в AdWords ключови думи, които съответстват на марки, така че интернет реклами за техни сайтове да бъдат представяни като резултати при търсене, включващо тези ключови думи

a) Дали използването се осъществява в търговската дейност?

60. Целта, която стои в основата на това условие за нарушение на правата върху марка, е да бъде направено разграничение между използване за лични цели и „делови операции, насочени към реализиране на икономическа изгода“( ); притежателят на марката има право единствено да забрани последното.

61. Когато Google предлага на рекламодатели чрез AdWords възможността да избират ключови думи, които съответстват на марки, то прави това като делови операции: въпреки че възнаграждението възниква по-късно (когато интернет потребителите кликват върху препратката към интернет рекламата), услугата на Google е „насочен[а] към реализиране на икономическа изгода“. Следователно това условие трябва да се счита за изпълнено.

б)Дали използването е във връзка със стоки или услуги, които са идентични или подобни с обхванатите от марките?

62. С употребата на широката формулировка „използване във връзка със стоки или услуги“ това условие за нарушаване на правата върху марка означава, че притежателят на марката има право да забрани множество форми на използване освен простото поставяне на марката върху стоката. Въпреки това, за да бъде изпълнено това условие, използването трябва да води до връзка със стоки или услуги, които са идентични или подобни с обхванатите от марката.

63. Член 5, параграф 3 от Директива 89/104 съдържа неизчерпателен списък на видовете използване, които могат да бъдат забранени. Притежателите на марка тълкуват включването на израза „и в [рекламата]“ в член 5, параграф 3 като потвърждение на това, че имат право да забранят всички дейности, извършвани от Google чрез AdWords. Google изтъква довода, че дейностите му не съответстват на използване „в рекламна дейност“, тъй като ключовите думи не са част от самите интернет реклами.

64. Според мен споменатото в член 5, параграф 3 от Директива 89/104 използване „и в [рекламата]“ е предназначено да обхване по-традиционния случай на използване на марка в самата интернет реклама. Такава форма на използване наистина би могла да е налице в интернет рекламите, показвани чрез AdWords, но както бе споменато по-горе, към Съда не е отправен въпрос относно текста на такива интернет реклами; отправен е въпрос единствено относно ключовите думи. Изкуственото категоризиране на всички дейности на Google в AdWords като използване „и в [рекламата]“ би внесло неяснота в това, което условието има за цел да определи: до кои стоки или услуги се отнася всяка форма на използване. Разбира се, това може да се променя според формата на използване.

65. Следователно релевантна е концепцията за „използване за стоки или услуги“ — важно е да се има предвид, че използването „и в [рекламата]“ е само негова илюстрация. Съдът правилно се е фокусирал върху тази концепция, като е изяснил, че настоящото условие е изпълнено, когато знак, който съответства на марка, е използван „по начин, по който се установява връзка между знака […] и стоките, с които третото лице търгува, или услугите, които същото предоставя“( ).

66. Следователно основният фактор е връзката, която е установена между марката и продаваната стока или услуга. При традиционния пример на използване в рекламата връзката се създава между марката и продаваната на широката общественост стока или услуга. Това се наблюдава например, когато рекламодателят продава една стока с тази марка. Използването от страна на Google, състоящо се в даването на възможност на рекламодатели да избират ключови думи, така че техните интернет реклами да бъдат показвани като резултати, не представлява такъв случай. Не е налице стока или услуга, която да се продава на широката общественост. Използването е ограничено до процедура за избор, която е вътрешна за AdWords и засяга единствено Google и рекламодателите( ). Следователно услугата, която се продава и с която е свързано използването на ключовите думи, съответстващи на марката, е собствената услуга на Google, AdWords.

67. Очевидно е, че AdWords не е идентично или подобно на която и да е от стоките или услугите, обхванати от марките. Съответно това условие не е изпълнено и следователно използването, състоящо се в предоставянето на възможност на рекламодатели да избират в AdWords ключови думи, които съответстват на марки, така че да бъдат показвани интернет реклами на техни сайтове в резултат на търсене по тези ключови думи, не съставлява нарушение на правата върху марка.

в)Дали използването засяга, или има опасност да засегне основната функция на марката поради вероятност от объркване в общественото съзнание?

68. Фактът, че използването от страна на Google на марки за целите на функционирането на AdWords не е свързано със стоки или услуги, идентични или подобни на обхванатите от марките и поради това не изпълнява предходното условие, прави ненужно извършването на подробен анализ на това условие. На първо място, трябва да се има предвид, че четирите условия за установяване на нарушение на правата върху марка са кумулативни( ).

69. Нещо повече, в случаи, при които предходното условие не е изпълнено, е малко вероятно основната функция на марката — да гарантира на потребителите произхода на стоките или услугите — да е била засегната или да има опасност да бъде засегната( ). Тъй като използването от страна на Google не включва идентични или подобни стоки или услуги, принципно не може да бъде налице риск от объркване на потребителите. Следователно при всички положения това условие също не е изпълнено.

2. Използването, състоящо се в показване от страна на Google на интернет реклами чрез AdWords заедно с естествените резултати, показвани в отговор на ключови думи, които съответстват на марки

70. Преди да анализирам дали тази форма на използване съставлява нарушение на правата върху марка, е важно да се разгледат евентуалните последици от настоящите дела за търсачката на Google.

71. Предмет на разглеждане е показването на интернет реклами чрез използване на ключови думи, които съответстват на марки. В случай че бъде прието, че това използване съставлява нарушение на правата върху марка, може да бъде трудно приложното поле на постановеното да не обхваща и използването на ключови думи в търсачката на Google. Въпреки факта че преюдициалните въпроси се ограничават до AdWords, от писмените становища на страните е видно, че те осъзнават тази опасност. Те правилно изтъкват, че настоящата дейност на Google чрез AdWords се разграничава от дейността му като доставчик на търсачка. Въпреки това няма съществена разлика между използването от страна на Google на ключовите думи в търсачката му и използването им от страна на Google в AdWords: Google показва определено съдържание в отговор на тези ключови думи.

72. Наистина, свързвайки интернет реклами с определени ключови думи чрез AdWords, Google осигурява по-голяма публичност на сайтовете на рекламодателите. Въпреки това трябва да се има предвид, че такива сайтове, включително за фалшификати, биха могли да фигурират и сред естествените резултати от същите ключови думи (в зависимост от релевантността им, установена от автоматичните алгоритми на търсачката). Също така не бива да се забравя, че интернет рекламите и естествените резултати имат много подобни характеристики: кратко съобщение и препратка. Съответно разликата между интернет реклами и естествени резултати се състои не толкова в това дали интернет рекламите осигуряват публичност, а по-скоро в степента на публичност. Съмнявам се дали за целите на защитата на марка тази разлика в степента е достатъчна за разграничаване на показването на интернет реклами, от една страна, и на естествени резултати, от друга, когато и двете се появяват при задаването на едни и същи ключови думи.

73. По-специално трудно мога да твърдя, че е налице подобно разграничение въз основа на условията на Съда за установяване на нарушение на правата върху марка, които не зависят от вида на дейността, стига използването да бъде осъществявано в търговската дейност. Независимо от това бих желал да изясня, че тази трудност не е достатъчна сама по себе си, за да изключи възможността за нарушение на марки по настоящите дела. Причината, поради която обръщам внимание на Съда по този въпрос, е да подчертая всички възможни последици от настоящите дела. Ако Съдът приеме, че показването на сайтове от страна на Google в отговор на конкретни ключови думи съставлява нарушение на правата върху марка, вероятно би било трудно да се направи разграничение между положението на AdWords и на търсачката на Google.

74. За да се установи рискът от „припокриване“ между тях, ще сравня прилагането на условията за нарушение на правата върху марка към показването в отговор на ключови думи, които съответстват на марки, съответно на интернет реклами и на естествени резултати. Нещо повече, това сравнение ще бъде полезно и при оценката на съществуващата опасност от объркване.

a) Дали използването се осъществява в търговската дейност?

75. Както споменах по-горе, това условие е изпълнено винаги когато използването се осъществява в „делови операции, насочени към реализиране на икономическа изгода“( ).

76. Такъв е случаят с показването на интернет реклами от Google: когато интернет потребителите кликнат върху препратките в интернет рекламите, това се заплаща от рекламодателите. Следователно това условие трябва да се счита за изпълнено.

77. За сравнение показването на естествени резултати в отговор на същите ключови думи също се прави „насочено към икономическа изгода“. Естествените резултати не се показват с благотворителна цел: те се предоставят, както вече споменах, тъй като AdWords функционира в същия контекст, като предлага на някои сайтове допълнителна публичност. Стойността на тази публичност зависи от това доколко интернет потребителите използват търсачката. Макар че Google пряко не получава нищо от това ползване, то очевидно стои в основата на приходите, които Google получава от AdWords, което от своя страна му дава възможност да поддържа своята търсачка. Само по себе си показването на естествени резултати в търсачката на Google също изпълнява това условие.

б) Дали използването се прави във връзка със стоки или услуги, които са идентични или подобни с тези, обхванати от марките?

78. Както бе посочено, това условие зависи от установяването на връзка между използването на марката и продаваните стоки и предоставяните услуги( ).

79. Това прави Google чрез AdWords: като показва интернет реклами в отговор на ключови думи, които съответстват на марки, то създава връзка между тези ключови думи и рекламираните сайтове, включително стоките или услугите, продавани чрез тези сайтове. Макар че ключовите думи не фигурират в самите интернет реклами, това попада в обхвата на използване „и в [рекламата]“ съгласно член 5, параграф 3, буква г) от Директива 89/104: установената връзка е между марката и рекламираните стоки или услуги. Съответните сайтове продават стоки, които са идентични или подобни на тези, обхванати от марката (включително фалшифицирани стоки). Следователно това условие трябва да се счита за изпълнено.

80. Същата връзка се установява между ключови думи, които съответстват на марки и сайтовете, показвани като естествени резултати. Би могло да се твърди, че връзката е различна, тъй като интернет рекламите и естествените резултати се показват по различен начин. Случаят обаче не е такъв: и двете са съставени от кратко съобщение и препратка към сайт. AdWords целенасочено емулира търсачката на Google, тъй като функцията на търсачката е именно да създаде връзка между ключови думи и сайтове.

81. Може да се твърди също, че тъй като Google не получава нищо за показването на естествени резултати или тъй като собствениците на сайтове не влияят върху съдържанието на придружителното кратко съобщение, това не представлява използване „и в [рекламата]“ по смисъла на член 5, параграф 3, буква г) от Директива 89/104. Не е необходимо да се разглежда този въпрос( ): установена е връзка между ключовите думи и стоките или услугите, продавани чрез сайтовете, показвани като естествени резултати и това е достатъчно показването на естествени резултати да изпълни посоченото условие.

в) Дали използването засяга или има опасност да засегне основната функция на марката поради вероятността от объркване в общественото съзнание?

82. Както вече споменах, това условие включва оценка дали е налице риск от объркване от страна на потребителите във връзка с произхода на стоките или услугите( ).

83. Добре би било да се припомни, че към Съда е отправено запитване единствено относно използването на ключови думи, които съответстват на марки; не е отправено запитване относно използването на марки в интернет реклами или в продукти, продавани чрез рекламираните сайтове. Всяка от споменатите форми на използване от страна на трети лица би могла да доведе до объркване и сама по себе си да съставлява нарушение. Това обаче би засегнало само използването на ключови думи от Google, ако бъде възприета теорията за „помагачеството“: използването от страна на Google би съставлявало нарушение единствено въз основа на неговия принос към нарушение, извършено от трето лице. Както вече споменах, тази възможност ще бъде анализирана самостоятелно. Засега ще се концентрирам върху евентуалната опасност от объркване, произтичаща от използването на ключови думи за показването на интернет реклами, независимо от характера на тези интернет реклами и съответните сайтове.

84. Както бе посочено, показването на интернет реклами установява връзка между ключовите думи, съответстващи на марката, и рекламираните сайтове. Въпросът е дали тази връзка може да доведе потребителите до объркване относно произхода на стоките или услугите, предлагани на тези сайтове — дори преди да бъде взето под внимание съдържанието на тези сайтове. За да съществува такъв риск, потребителите би следвало да предположат от самия факт, че определени сайтове са свързани с такива ключови думи, че тези сайтове произхождат „от едно и също предприятие [като притежателите на марката] или евентуално от икономически свързани предприятия“( ).

85. Такава вероятност от объркване не може да бъде презумирана; наличието ѝ трябва да бъде установено със сигурност( ). Въпросът дали съществува вероятност от объркване обикновено се оставя на запитващата юрисдикция, тъй като той може да налага извършването на комплексни фактически оценки( ). Независимо от това страните са призовали Съда да определи тази вероятност, а именно дали интернет потребителите „объркват“ интернет рекламите с естествените резултати( ). Дори Съдът да бе в състояние да направи тази конкретна фактическа оценка, според мен тя би била безполезна — реално самият въпрос е подвеждащ.

86. Като сравняват интернет рекламите с естествените резултати, страните приемат, че естествените резултати представляват „истински“ резултати — тоест, че произхождат от самите притежатели на марките. Но това не е така. Както и показваните интернет реклами естествените резултати просто представляват информация, която Google въз основа на определени критерии показва в отговор на ключови думи. Много от показваните сайтове всъщност не съответстват на сайтовете на притежателите на марките.

87. Страните са повлияни от убеждението, което споменах в началото — ако интернет потребител потърси нещо в търсачката на Google, той ще го намери. Това обаче не е сляпо убеждение; интернет потребителите са наясно, че трябва да пресеят естествените резултати от своето търсене, които често са многобройни. Те може да очакват, че някои от естествените резултати съответстват на сайта на притежателя на марката (или на икономически свързани предприятия), но със сигурност няма да мислят, че това важи за всички естествени резултати. Нещо повече, понякога те може дори и да не търсят сайта на притежателя на марката, а други сайтове, свързани със стоки или услуги, продавани с марката: например те може да не се интересуват от закупуване на стоки на притежателя на марката, а единствено от достъп до сайтове, в които тези стоки се коментират.

88. Търсачката на Google помага при отсяването на естествените резултати, като ги класира според релевантността им към използваните ключови думи. Част от интернет потребителите може би очакват въз основа на оценката им за качеството на търсачката на Google, че по-релевантните резултати ще включват сайта на притежателя на марката или сайта, който търсят. Това обаче е нищо повече от очакване. Потвърждението идва едва след като се появи препратката към сайта, описанието му бъде прочетено и върху нея се кликне. Често очакването не се оправдава и интернет потребителите се връщат обратно и опитват следващия релевантен резултат.

89. Търсачката на Google е само средство: връзката, която то установява между ключовите думи, съответстващи на марки, и естествените резултати, дори и по-релевантните сайтове, не е достатъчна да доведе до объркване. Интернет потребителите единствено решават относно произхода на стоките или услугите, предлагани на сайтовете, като четат описанието им и в крайна сметка като напускат Google и влизат в тези сайтове.

90. Интернет потребителите обработват интернет рекламите по същия начин, по който обработват естествените резултати. Като използват AdWords, рекламодателите реално правят опит техните реклами да спечелят от същото очакване да са релевантни спрямо търсенето — затова те са показвани редом с по-релевантните естествени резултати. Въпреки това, дори да се предположи, че интернет потребителите търсят сайта на притежателя на марката, не съществува никаква опасност от объркване, ако им бъдат представяни и интернет реклами.

91. Както и при естествените резултати интернет потребителите ще направят оценка относно произхода на рекламираните стоки или услуги единствено въз основа на съдържанието на интернет рекламата и като посетят рекламираните сайтове; преценката няма да се основава единствено на факта, че интернет рекламите са показани в отговор на ключови думи, които съответстват на марки. Опасността от объркване се крие в интернет рекламата и в рекламираните сайтове, но както вече бе отбелязано, към Съда не е отправено запитване относно такива форми на използване от трети лица: въпросът се отнася единствено до използването от страна на Google на ключови думи, които съответстват на марки.

92. Поради това следва да се направи извод, че нито показването на интернет реклами, нито показването на естествени резултати в отговор на ключови думи, които съответстват на марки, води до опасност от объркване във връзка с произхода на стоки или услуги. Съответно нито AdWords, нито търсачката на Google засяга или съществува опасност да засегне основната функция на марката.

3. Дали използването от страна на Google на ключови думи, които съответстват на марки, засяга други функции на марката освен основната ѝ функция, по-специално дали от него се извлича неоснователно облагодотелстване от отличителния характер и реномето на марката, или би ги увредило?

93. Марки, които имат добра репутация, се ползват със специална защита в сравнение с обикновените марки: използването им може да бъде предотвратено не само във връзка с идентични или подобни стоки или услуги, но също така и във връзка с която и да е стока или услуга, която неоснователно извлича облагодетелстване от или уврежда отличителния характер или добрата репутация на марката( ).

94. Съдът потвърждава, че тази специална защита на марки, които имат добра репутация, не зависи от наличието на опасност от объркване на потребителите( ). Съответно специалната защита е независима от основната функция на марката, която е да гарантира произхода на стоки или услуги, и е свързана с други функции на марката.

95. Съдът приема, че другите функции на марката включват гарантиране на качеството на стоки или услуги и функции, свързани с комуникации, инвестиции или реклама; той също така приема, че тези функции не се ограничават до марки, които имат добра репутация, а се прилагат към всички марки( ).

96. В този контекст Съдът прави две важни пояснения. На първо място, той потвърждава, че наред с целта да бъде предотвратено въвеждането в заблуждение на потребителите, марките служат и за насърчаване на иновациите и търговските инвестиции. Марката защитава инвестицията, която притежателят ѝ е направил в стоката или услугата, свързана с нея, и по този начин създава икономически стимули за по-нататъшни иновации и инвестиции. Другите функции на марката, определени от Съда, се отнасят до споменатото насърчаване на иновациите и инвестициите.

97. Като второ пояснение Съдът определя прогресивна скàла за защитата на тези иновации и инвестиции. Подобна скàла не съществува във връзка с предотвратяването на въвеждане в заблуждение на потребителите: когато съществува опасност от объркване, винаги е налице нарушаване на правата върху марка( ). Отвъд опасността от объркване условията за установяване на нарушение са различни.

98. На върха на скàлата стои специалната защита по член 5, параграф 2 от Директива 89/104 на марки, които имат добра репутация. „Търговските усилия, положени от притежателя на марката за създаването и поддържането на нейния образ“ му дават възможност да предотврати широк спектър връзки, от негативни връзки, които биха могли да увредят реномето или отличителния характер на марката, до положителни връзки, които се възползват от инвестициите на притежателя( ).

99. В средата на скàлата е защитата, предоставена по член 5, параграф 1, буква а) от Директива 89/104 по отношение на стоки или услуги, които са идентични с марковите. Именно по отношение на идентичните стоки или услуги Съдът заявява, че притежателят на марката може да предотврати онези видове използване, които засягат функциите ѝ „да гарантира качеството на стоката или на услугата или функциите, свързани с комуникацията, инвестициите или рекламата“( ).

100. Най-долу в скàлата стои защитата по член 5, параграф 1, буква б) от Директива 89/104 за стоки или услуги, които са подобни на тези, носещи марката. Съдът посочва, че тази защита не е същата като защитата по член 5, параграф 1, буква а): тъй като става дума просто за прилика между стоки или услуги „вероятността от объркване представлява специфично условие за защитата“( ). Съответно другите функции на марката могат да бъдат засегнати единствено в много конкретни случаи, които предстои да бъдат определени от Съда.

101. Всички тези видове защита — независимо от позицията им в прогресивната скàла — са свързани с насърчаването на иновации и инвестиции. Спектърът от връзки, които биха могли да бъдат предотвратени, е различен според това, което се счита за оправдано с оглед на иновациите и инвестициите: по-голяма защита за марки, които имат добра репутация, отколкото за обикновени марки, и по-голяма защита, що се отнася до идентични стоки или услуги, в сравнение с подобните стоки или услуги( ).

102. Независимо от това каквато и защита да е предоставена на иновациите и инвестициите, тя никога не е абсолютна. Тя винаги трябва да се претегля заедно с други интереси по същия начин, по който самата защита на марката се претегля спрямо тях. Убеден съм, че настоящите дела налагат такова претегляне с оглед на свободата на изразяване и свободата на търговията( ).

103. Тези свободи са особено важни в посочения контекст, тъй като насърчаването на иновациите и инвестициите също изисква конкуренция и открит достъп до идеи, думи и знаци. Насърчаването винаги е продукт на баланс между стимули под формата на частни облаги, предоставени на тези, които правят иновации и инвестират, и публичния характер на стоките, които са необходими за поддържането и устойчивостта на иновациите и инвестициите. Този баланс е в основата на защитата на марките. Съответно, въпреки че са свързани с интересите на притежателя на марката, правата върху марката не могат да бъдат тълкувани като класически имуществени права, които дават право на притежателя на марката да се противопостави на каквото и да е друго използване( ). Трансформирането на определени изрази и знаци —– иманентно публични стоки — в частни стоки е продукт на правото и е ограничено до легитимния интерес, който според закона заслужава защита. Именно поради тази причина притежателят на марката може да забрани само определени форми на използване, докато множество други трябва да бъдат приети( ).

104. Една от формите на използване, които трябва да се приемат, е използване за чисто описателни цели. Съдът приема, че притежателят на марката не може да забрани използването на марка за описване на характеристиките на стоки или услуги, ако то ясно упоменава произхода на съответните стоки или услуги( ). По този начин Съдът ясно определя, че използването за чисто описателни цели „не засяга нито един от интересите, които [член 5, параграф 1 от Директива 89/104] има за цел да защити“( ); това включва по дефиниция функциите на марката, които са свързани с иновации и инвестиции( ). Съответно използването за чисто описателни цели е допустимо, дори да засяга марки, които имат добра репутация( ).

105. Положението е подобно при сравнителната реклама, дефиниция за която се съдържа в Директива 84/450( ), която позволява на предприятия да използват знаци, идентични с марките на конкуренти, за да сравняват своите стоки и услуги( ). Характерно за сравнителните реклами е, че те се възползват от предходна иновация или инвестиция от страна на притежатели на марки, за да рекламират конкурентни стоки. Фактът, че това е допустимо, показва важността на свободата на изразяване и на свободата на търговията, които стимулират конкуренцията и са в полза на потребителя( ). Следователно дори инвестициите, представлявани от марки, които имат добра репутация, не са напълно защитени от този вид реклами( ).

106. Въпросът по настоящите дела е дали свободата на изразяване и свободата на търговията трябва да имат предимство и пред интересите на притежателите на марки в контекста на използването от страна на Google на ключови думи, които съответстват на марки. Това използване не е чисто описателно( ); нито пък съставлява сравнителна реклама. Независимо от това по начин, който е сравним с тези положения, AdWords създава връзка с марката, за да получат потребителите информация, която не включва опасност от объркване. AdWords прави това и косвено, когато дава възможност за избор на ключови думи, и пряко, когато показва интернет реклами.

107. Използването от страна на Google на ключови думи, които съответстват на марки, е независимо от използването на марката в показваните интернет реклами и в сайтовете, рекламирани в AdWords; то се ограничава с предаването на тази информация на потребителя. Google прави това по начин, който дори в още по-малка степен засяга интересите на притежателите на марки отколкото чисто описателните форми на използване или сравнителната реклама. Както ще посоча съвсем скоро, този въпрос става още по-ясен, ако се замислим колко абсурдно би било да се позволи сайтове да използват марка за чисто описателни цели или за сравнителна реклама, но да не се позволява на Google да показва препратка към тези сайтове. Поради това вярвам, че трябва да важи същият принцип: с оглед на отсъствието на каквато и да е опасност от объркване притежателите на марки нямат общо право да забранят това използване.

108. Загрижен съм, че ако на притежателите на марки бъде разрешено да забранят това използване въз основа на защитата на марката, те биха придобили абсолютно право на контрол върху използването на техните марки като ключови думи. Подобно абсолютно право на контрол фактически би обхванало всичко, което може да бъде показано и казано в киберпространството относно стоките или услугите, свързани с марката.

109. Наистина по настоящите дела притежателите на марките ограничават исканията си до формите на използване от Google в AdWords. Независимо от това, когато представата за „объркване“ на интернет реклами и естествени резултати бъде разсеяна, въпросът вече зависи от гледната точка. Притежателите на марки могат също да направят опит да попречат на показването на естествени резултати редом с интернет реклами. Правото на контрол, което те претендират, обхваща всички резултати от ключови думи, които съответстват на техните марки.

110. Абсолютното право на контрол не отчита особения характер на интернет и ролята на ключовите думи в него. Интернет функционира без какъвто и да е централен контрол и вероятно това е ключът към неговия ръст и успех: той зависи от това, което различните потребители свободно въвеждат в него( ). Ключовите думи са един от инструментите — ако не и основният инструмент — чрез който тази информация се организира и се прави достъпна за интернет потребителите. Следователно ключовите думи сами по себе си са неутрални по съдържание: те позволяват на интернет потребителите да търсят сайтове, свързани с ключовите думи. Много от тези сайтове са напълно легитимни и законни, дори и да не са сайтове на притежателя на марката.

111. Съответно достъпът на интернет потребители до информация във връзка с марката не трябва да бъде ограничаван до или от притежателя на марката. Това изявление не се прилага единствено спрямо търсачки като тази на Google; като се позовават на правото да упражняват контрол върху ключови думи, които съответстват на марки в системи за реклама като AdWords, притежателите на марки фактически биха могли да попречат на интернет потребителите да разглеждат интернет реклами на трети лица за напълно легитимни дейности, свързани с марките. Това например би засегнало сайтове за преглед на стоки, сравняване на цени или продажба на употребявани стоки.

112. Не бива да се забравя, че тези дейности са легитимни именно защото притежателите на марки нямат абсолютно право на контрол над използването на техните марки. Съдът играе решаваща роля при установяването на това положение, като приема, че интересите на притежателите на марки не са достатъчно основание да се попречи на потребителите да се ползват от конкурентен вътрешен пазар( ). Би било парадоксално, ако Съдът сега ограничи възможността на потребителите да имат достъп до тези облаги като интернет потребители чрез използването на ключови думи.

113. Поради това трябва да се направи заключението, че използването от Google в AdWords на ключови думи, които съответстват на марки, не засяга другите функции на марката, а именно гарантиране на качеството на стоките или услугите или функциите, свързани с комуникация, инвестиции или реклама. Марките, които имат добра репутация, се ползват със специална защита, но въпреки това тези функции не трябва да се считат за засегнати. Следователно използването от страна на Google не може да бъде забранено, дори да се отнася до марки, които имат добра репутация.

4. Дали евентуалният принос на Google чрез AdWords към нарушения на трети страни съставлява сам по себе си нарушение на правата върху марка?

114. Вече бе отбелязано, че доводите на притежателите на марки изглежда не правят разграничение между използването на техните марки от страна на Google и използването им от трети лица. Когато Google позволява избирането на ключови думи, които съответстват на марки, или показва интернет реклами в отговор на тези ключови думи, притежателите подчертават възможността марката да попадне в „грешни ръце“ на сайт за фалшификати в подкрепа на довода, че Google е извършил нарушение на правата върху марка.

115. Притежателите на марки нямат юридически пречки да атакуват сайтове за фалшификати, тъй като тези сайтове очевидно участват в нарушения на правата върху марки; но свързаните с това практически трудности не трябва да бъдат пренебрегвани. Често е трудно да се определи правото на собственост върху сайтовете, приложимото законодателство и подсъдността и да бъдат приложени съответните процедури. Нещо повече, очевидно притежателите на марки са убедени, че други сайтове може бързо да заместят тези, за които бъде установено, че извършват нарушение. Съответно те насочват вниманието си към AdWords. Ако адаптираме добре известната метафора, те вярват че най-ефективният начин да бъде спряна вестта е да се спре вестоносецът.

116. По-горе стигнах до заключението, че никоя от формите на използване от страна на Google в AdWords на ключови думи, които съответстват на марки, не съставлява нарушение на правата върху марка. Тези форми на използване могат ясно да бъдат разграничени от формите на използване от трети лица на техни сайтове в стоките, които се продават на тези сайтове, и в текста на интернет рекламите, показвани в AdWords. Към Съда е отправено запитване да оцени единствено използването на ключови думи, които съответстват на марки; целта на притежателите на марки е евентуалното използване от трети лица да стане решаващ фактор при тази оценка.

117. Притежателите на марки предлагат следния принцип: тъй като формите на използване от страна на Google биха могли да допринесат към извършвани от трети лица нарушения, тези форми на използване също трябва да бъдат третирани като съставляващи нарушения — въпреки че сами по себе си тези форми на използване не изпълняват условията за установяване на нарушения. Както бе споменато, това би наложило съществено разширяване на приложното поле на защита на марките към т.нар. в Съединените щати „помагачество“( ). Това разширяване би било нововъведение в повечето държави членки, които традиционно уреждат тези положения в съответствие с разпоредбите за отговорността; това би било чуждо и на практиката на Съда, който до момента се съсредоточава върху отделни, индивидуални форми на използване( ).

118. Очевидно е защо притежателите на марки са се съсредоточили върху евентуални нарушения от трети лица: ако се изискваха реални нарушения от страна на сайтове за фалшификати, практическите трудности, свързани с преследването им, до голяма степен биха останали( ). Но дори притежателите на марки да не бяха постъпили по този начин, идеята за нарушаване на правата върху марки, основано на реално нарушаване от трети лица, пак би трябвало да бъде отхвърлена. Едно използване не би следвало задължително да зависи от последващо използване. Когато Google допуска избирането на ключови думи или когато показва интернет реклами в отговор на тези ключови думи, използването от негова страна е едно и също, независимо дали се отнася за сайтове за фалшификати. Както бе посочено по-горе, Съдът правилно възприема практиката да разглежда отделни, индивидуални случаи на използване и не виждам причина за радикална промяна на този подход, последиците от която биха били до голяма степен непредвидими.

119. Най-вече отхвърлям идеята, че приносът в нарушение на правата върху марка от трето лице, независимо дали реално или потенциално, би следвало сам по себе си да съставлява нарушение. Рисковете, свързани с такъв принос, са присъщи на повечето системи, които улесняват достъпа до и предоставянето на информация; тези системи могат да бъдат използвани както за добри, така и за лоши цели.

120. Такова е положението и с търсачката на Google, макар че не трябва да бъдат разглеждани единствено примери от света на цифровите технологии. Изобретяването на печатарството например е умножило възможностите за нарушения на правата на интелектуална собственост и въпреки това би било абсурдно да се твърди, че поради тези възможности вестниците например трябва да бъдат забранени или че най-малкото трябва да бъдат забранени разделите им за малки обяви или реклами( ). Логиката и последиците на „помагачеството“ са очевидни, когато припомним, че едно от най-знаковите дела, заведено в Съединените щати във връзка с прилагането на тази доктрина в областта на авторското право, имаше за цел да забрани производството и продажбата на записващи устройства за видеокасети( ).

121. Исканията на притежателите на марки биха създали сериозни препятствия пред всяка система за предоставяне на информация. Всяко лице, което създава или управлява подобна система, ще трябва от самото начало да я осакати, за да премахне самата възможност за нарушения от трети лица; в резултат на това у притежателите на такива системи би бил налице стремеж към прекомерна защита с цел намаляване на риска от отговорност или дори от скъпоструващи съдебни процеси.

122. Колко думи ще трябва Google да блокира от AdWords, за да е сигурно, че правата върху нито една марка няма да бъдат нарушени? И ако използването на ключови думи би могло да допринесе за нарушаване на правата върху марки, каква е вероятността Google да трябва да блокира тези ключови думи от своята търсачка? Не би било преувеличено да се каже, че ако на Google бъдат наложени такива неограничени задължения, естеството на интернет и търсачките, такива каквито ги познаваме, би се променило.

123. Това не означава, че тревогите на притежателите на марки не могат да бъдат преодолени, а единствено че те трябва да бъдат преодолявани извън приложното поле на защитата на марки. Би било по-уместно да се прилагат правилата във връзка с отговорността, тъй като те не променят фундаментално децентрализирания характер на интернет, давайки на притежателите на марки общ — и реално абсолютен — контрол върху използването в киберпространството на ключови думи, които съответстват на техните марки. Вместо да могат да предотвратят чрез защита на марки каквото и да е евентуално използване — включително, както бе отбелязано, множество законни и дори желани форми на използване — притежателите на марки ще трябва да сочат конкретни примери, пораждащи отговорността на Google в контекста на незаконно увреждане на техните марки. Те ще трябва да изпълнят условията за отговорност, които в тази област се определят по националното право.

124. Именно в контекста на евентуалната отговорност конкретни аспекти в ролята на Google — като процедурата, по която то позволява на рекламодатели на избират ключови думи в AdWords — могат да бъдат взети предвид. Google например предоставя по желание на рекламодателите информация, която може да им помогне да увеличат максимално показването на техните интернет реклами. Както сочат някои от страните, възможно е информация по ключови думи, които съответстват на марки, да даде като резултат (като свързани думи) и информация относно изрази, обозначаващи фалшификация( ). Въз основа на тази информация рекламодателите могат да решат да изберат тези изрази като ключови думи с цел привличане на интернет потребители. Също така е възможно по този начин Google да допринася към насочването на интернет потребители към сайтове за фалшификати.

125. В подобно положение Google би могло да носи отговорност за приноса си към нарушение на правата върху марка. Въпреки автоматизирания процес нищо не пречи на Google да изключва ограничена по обем част от информацията, която предоставя на рекламодателите относно връзките с изрази, очевидно обозначаващи фалшификати. Обаче условията, при които Google може да носи отговорност, са въпрос на националното право. Те не попадат в приложното поле на Директива 89/104 или Регламент № 40/94 и в съответствие с това са извън обхвата на настоящите дела.

Б – Третият въпрос в първото и третото преюдициално запитване и вторият въпрос във второто преюдициално запитване: дали освобождаването от отговорност за съхраняване на информация се прилага към съдържанието, включено от Google в AdWords?

126. Google включва два вида съдържание в AdWords: текстовете на интернет рекламите и връзките към тях. И двете са резултат от автоматизиран процес, при който в съответствие с определени указания рекламодателите изготвят текста и въвеждат желаната от тях препратка.

127. Както бе отбелязано, отговорността на Google може да бъде ангажирана по националното право за включването на съдържание, с което се нарушават правата върху марки. Нещо повече, отговорността на Google не се ограничава до нарушения на правата върху марки; тя може да бъде ангажирана по каквото и да е гражданско или наказателно дело.

128. Въпросът е дали съгласно член 14 от Директива 2000/31 Google би било освободено от тази отговорност( ). Това освобождаване се прилага при: i) услуга на информационното общество; ii) която се състои в съхраняването на информация, предоставяна от получателя на услугата по молба на получателя; и iii) доставчикът няма сведения за незаконния характер на информацията или факти, от които е виден незаконният характер, и действа надлежно за отстраняването ѝ, след като бъде запознат с факти относно незаконния ѝ характер.

129. Притежателите на марки, подкрепени от Франция, твърдят във връзка с първите две условия, че: i) предоставянето на хипервръзки и търсачки, и следователно предоставянето на търсачката на Google и свързаната услуга AdWords не попадат в приложното поле на Директива 2000/31, и ii) рекламната дейност в AdWords не съставлява съхраняване на информация по смисъла на член 14 от Директивата. Що се отнася до третото условие, те не твърдят, че Google има сведения за нарушения на правата върху марки или че тези нарушения са видни — въпроси, които при всички положения трябва да прецени запитващата юрисдикция( ). Ще разгледам двата довода на притежателите на марки отделно.

1. Дали Директива 2000/31 включва в приложното си поле предоставянето на хипервръзки и търсачки, и следователно предоставянето на AdWords?

130. Директива 2000/31 се прилага за услуги на информационното общество. Те са дефинирани в член 1, параграф 2 от Директива 98/34 като „каквато и да е услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба от получателя на услугите“( ).

131. Формулировката на дефиницията на услуга на информационното общество по никакъв начин не изключва прилагането ѝ към предоставянето на хипервръзки и търсачки, тоест към търсачката на Google и AdWords. Елементът „нормално предоставяна срещу възнаграждение“ може да породи известни съмнения, що се отнася до търсачката на Google, но както бе посочено, търсачката се предоставя безплатно в очакване на възнаграждение по линия на AdWords( ). Тъй като и двете услуги се предоставят „от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба от получателя на услугите“, те изпълняват всички необходими изисквания за услуги на информационното общество.

132. Законодателната история обаче очертава по-сложна картина( ), както става ясно от първия доклад на Комисията по прилагането на Директива 2000/31, гласящ:

„В съответствие с член 21 [от Директива 2000/31] Комисията ще продължи да извършва мониторинг и строго да анализира каквито е да е нови развития, включително в националното законодателство, съдебната и административната практика във връзка с отговорността на посредника и ще разглежда всякаква бъдеща необходимост от приспособяване на настоящата уредба в светлината на тези развития, например необходимостта от допълнителни ограничения на отговорността във връзка с други дейности като предоставянето на хипервръзки и търсачки.“ [неофициален превод]

133. Този доклад е изготвен от Комисията съгласно член 21 от Директива 2000/31, който я задължава да анализира „необходимостта от предложения относно отговорността на доставчиците за хипервръзки и услуги за средства за търсене“. Член 21 може да бъде тълкуван по два начина: предоставянето на хипервръзки и търсачки не попада в приложното поле на тази директива и Комисията трябва да прецени дали е необходимо то да бъде включено в него; или тези услуги вече са включени в Директивата и предложенията на Комисията трябва да се отнасят до адаптирането на правилата към техните конкретни нужди.

134. Според мен последното тълкуване е правилно. Нито Директива 2000/31, нито Директива 98/34 проявяват колебливост, когато става дума за изрично изключване на множество дейности от областта на услугите на информационното общество( ); предоставянето на хипервръзки и търсачки въпреки експлицитното упоменаване в член 21 от Директива 2000/31 не е сред изричните изключения. При всички положения предоставянето на услуги във връзка с хипервръзки и търсачки попада точно в понятието за услуги на информационното общество, и най-вече, както ще обоснова по-долу, включването им съответства на целите на Директива 2000/31.

135. Самата Комисия променя становището си относно приложното поле на Директива 2000/31, като по настоящите дела изтъква довода, че освобождаването по член 14 се прилага към AdWords. При всички положения становището на Комисията, както е изразено в доклада, не би могло да обуслови тълкуването на Директивата от страна на Съда, а притежателите на марки почти не изтъкват други доводи освен този доклад.

136. Съответно доводите на притежателите на марки трябва да бъдат отхвърлени и както търсачката на Google, така и AdWords трябва да бъдат разглеждани като услуги на информационното общество, които попадат в приложното поле на Директива 2000/31.

2. Дали рекламната дейност в AdWords съставлява съхраняване на информация по смисъла на член 14 от Директива 2000/31?

137. Следователно основният въпрос е дали дейностите на Google могат да бъдат определени като съхраняване на информация по смисъла на член 14 от Директива 2000/31, тоест дали AdWords представлява услуга, състояща се в съхраняване, по молба на получателя на услугата, на информация, предоставена от получателя.

138. Както бе отбелязано, AdWords има определено съдържание, а именно текстът на интернет рекламите и препратките в тях, които се предоставят от получателите на услугата (рекламодателите) и се съхраняват по тяхна молба. Следователно условията за включване в понятието за съхраняване на информация съгласно дефиницията в член 14 от Директива 2000/31 са формално изпълнени.

139. Въпреки това притежателите на марките изтъкват довода, че съхраняването на информация предполага операция, която е чисто техническа. Чрез инкорпорирането на съхраняване на информация в рекламна дейност AdWords попада извън приложното поле на член 14 от Директива 2000/31.

140. Разумно би било да се зададе въпросът защо рекламната дейност оказва такова въздействие. Факт е, че определено съдържание се съхранява от услугите на информационното общество, независимо дали за реклама или за всякаква друга дейност, обхваната от тези услуги. Услугите на информационното общество рядко се състоят в чисто технически дейности и обикновено се свързват с други дейности, осигуряващи финансовата им издръжка.

141. Настоящите дела обаче са свързани със специфичен рекламен контекст, който отделя дейностите по съхраняване на информация. Поради това аз съм съгласен с притежателите на марки — макар и да не приемам техните доводи автоматично — че освобождаването от отговорност по член 14 от Директива 2000/31 не трябва да се прилага към AdWords. Тази позиция се основава на фундаменталната цел на член 14 и на Директива 2000/31 като цяло.

142. Според мен целта на Директива 2000/31 е да създаде свободно и открито публично пространство в интернет. Тя се стреми да постигне това, като в съответствие с разпоредбите на членове 12—14 ограничава отговорността на тези, които пренасят или съхраняват информация, до случаите, в които те знаят за незаконността( ).

143. Ключово значение с оглед на целта има член 15 от Директива 2000/31, който изключва възможността държавите членки да налагат на доставчиците на услуги на информационното общество задължение да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, или активно да проверяват законността ѝ. Аз тълкувам член 15 от Директивата не просто като отрицателно задължение на държавите членки, а като самия израз на принципа, че доставчиците на услуги, които желаят да се ползват от освобождаването от отговорност, трябва да бъдат неутрални спрямо информацията, която пренасят или съхраняват.

144. Този аспект най-ясно може да бъде илюстриран чрез сравнение с търсачката на Google, която е неутрална спрямо информацията, която пренася( ). Естествените резултати в нея са продукт на автоматични алгоритми, които прилагат обективни критерии при генерирането на сайтове, които най-вероятно са от интерес за интернет потребителя. Представянето на тези сайтове и поредността, в която се класират, зависи от релевантността им спрямо въведените ключови думи, а не от интереса на Google в който и да е конкретен сайт или отношенията му с него. Наистина Google има интерес, дори финансов интерес, да показва повече релевантни сайтове на интернет потребителите; то няма обаче интерес да представи който и да е определен сайт на вниманието на интернет потребителя.

145. Положението е различно при съдържанието, включено в AdWords. Показването на интернет реклами от страна на Google произтича от отношенията му с рекламодателите. В резултат на това AdWords вече не е неутрално средство за информация: Google има пряк интерес интернет потребителите да кликват върху връзките към интернет рекламите (за разлика от естествените резултати, давани от търсачката).

146. Съответно освобождаването от отговорност за съхраняване на информация по член 14 от Директива 2000/31 не трябва да се прилага към съдържанието, включено в AdWords. Както бе посочено по-горе, въпросът дали такава отговорност изобщо съществува трябва да бъде решен от националното право.

В – Първият въпрос в третото преюдициално запитване: дали притежателите на марките могат да забраняват използването в AdWords на ключови думи, които съответстват на техните марки?

147. По-горе направих извод, че никоя от формите на използване от страна на Google на ключови думи, които съответстват на марки, не нарушава правата върху тях и че нарушаването не би следвало да зависи от последващо използване от трети страни. Единственият въпрос, който остава да бъде преценен, е дали използването на тези ключови думи от страна на рекламодатели, когато те ги избират в AdWords, съставлява нарушение.

148. Този въпрос се свежда до това дали е налице използване в търговската дейност. Както посочих по-горе, това условие предполага използването да не е за лични цели, а да е част от „делови операции, насочени към реализиране на икономическа изгода“( ).

149. Както също бе отбелязано по-горе, Google дава възможност на рекламодателите да избират ключови думи, които съответстват на марки, във връзка с услугата си AdWords. То продава тази услуга на рекламодателите; съответно рекламодателите просто действат като потребители.

150. Може да се каже, че рекламодателите закупуват услугата AdWords с цел да я използват в контекста на търговската си дейност и че тази дейност обхваща впоследствие показваните интернет реклами. Това показване обаче (и използването на марката, което то включва или не ) е различно от избирането на ключови думи не само защото настъпва след това, но и защото самото то е насочено към потребителска аудитория, тази на интернет потребителите( ). Такава аудитория няма, когато рекламодателите избират ключовите думи. Съответно избирането на ключови думи не представлява търговска дейност, а използване за лични цели от тяхна страна.

151. Използването за лични цели от страна на рекламодателите представлява другата страна на използването от страна на Google — определено по-горе като законно — което се състои в допускането на рекламодателите да избират ключови думи, които съответстват на марки. Би било противоречиво да се изключи нарушение в единия случай, а да се установи в другия. Това би било равнозначно на твърдение, че на Google би трябвало да бъде позволено да допуска избирането на ключови думи, които никой няма право да избира.

152. Още веднъж не бива да се забравя, че избирането от страна на рекламодатели в AdWords на ключови думи, които съответстват на марки, може да бъде осъществено за множество законни цели (чисто описателни форми на използване, сравнителна реклама, преглед на продукти и т.н.). Ако се приеме, че това избиране съставлява само по себе си нарушение на правата върху марка, последицата би била изключване на всички тези законни форми на използване( ).

153. Нито пък притежателите на марки остават абсолютно беззащитни във връзка с избирането на ключови думи, които съответстват на марките им. Те могат да предприемат действия, когато последиците реално увреждат, тоест когато интернет рекламите се показват на интернет потребители. Въпреки че към Съда не е отправено запитване относно използването на марките в интернет реклами, трябва да се отбележи, че притежателите на марки могат да забранят такова използване, ако то включва опасност от объркване. Дори и да не възниква подобна опасност, използването може да бъде забранено, ако засяга други функции на марката, като свързаните с иновации и инвестиции. Но използването в интернет реклами или в рекламираните сайтове не е предмет на настоящите дела.

154. Както вероятно съм подчертал многократно в настоящото заключение, важно е да не се позволява легитимната цел да бъдат предотвратени определени нарушения на правата върху марки да доведе до забрана на всички форми на използване на марки в контекста на киберпространството.

III – Заключение

155. С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на въпросите на Cour de cassation по следния начин:

„1) Избирането от икономически оператор в рамките на възмезден договор за каталогизиране в интернет на ключова дума, водеща при търсене, в което тази дума се използва, до показването на препратка, предлагаща връзка към сайт, експлоатиран от този икономически оператор с цел предлагане на стоки или услуги за продажба, възпроизвеждаща или имитираща регистрирана от трето лице марка за означаване на идентични или подобни стоки без разрешение на притежателя на тази марка, не представлява само по себе си нарушаване на изключителното право, гарантирано на последния с член 5 от Първа директива 89/104/EИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките.

2) Член 5, параграф 1, букви а) и б) от Директива 89/104 и член 9, параграф 1, букви а) и б) от Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността трябва да се тълкуват в смисъл, че притежателят на марка няма право да забрани доставчикът на възмездна услуга за каталогизиране да предоставя на разположение на рекламодателите ключови думи, които възпроизвеждат или имитират регистрирани марки, и да организира посредством договора за каталогизиране създаването или привилегированото показване от тези ключови думи на рекламни препратки към сайтове.

3) В хипотезата, при която марките са с добра репутация, притежателят им не може да се противопостави на такова използване въз основа на член 5, параграф 2 от Директива 89/104 и на член 9, параграф 1, буква в) от Регламент № 40/94.

4) Доставчикът на възмездна услуга за каталогизиране не може да се счита за предоставящ услуга на информационното общество, състояща се в съхраняване на информация, предоставена от получателя на услугата по смисъла на член 14 от Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар („Директива за електронна търговия“).“