ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

T. ĆAPETA

представено на 7 април 2022 година ( 1 )

Съединени дела C‑331/20 P и C‑343/20 P

Volotea, SA (C‑331/20 P)

easyJet Airline Company Ltd. (C‑343/20 P)

срещу

Европейска комисия

„Обжалване — Жалба за отмяна — Държавни помощи — Вменяване на отговорност — Непреки получатели — Приложимост и прилагане на критерия за частния оператор в условията на пазарна икономика“

I. Въведение

1. „L’inverno aveva rinfrescato anche il colore delle rocce“ [„Зимата бе освежила дори цвета на скалите“] ( 2 ).

2. Настоящите дела възникват много сезони след живописното обрисуване от Грация Деледа на настъпването на пролетта на остров Сардиния, Италия ( 3 ). В същността си обаче те също са свързани с подценяваната красота на Сардиния през зимните месеци.

3. Именно за да насърчи туризма през този сезон, Regione Autonoma della Sardegna (Автономен регион Сардиния, Италия, наричан по-нататък „регионът“) създава схема за привличане на полети до летищата, разположени на остров Сардиния (наричана по-нататък „схемата за помощ“).

4. Европейската комисия установява, че тази схема представлява несъвместима помощ в полза на няколко авиокомпании (наричано по-нататък „обжалваното решение“) ( 4 ). Сред тези авиокомпании, от които трябва да се възстанови помощта, са Volotea SA и easyJet Airline Company Ltd. (наричани по-нататък заедно „жалбоподателите“). Тези страни са обжалвали безуспешно решението на Комисията пред Общия съд ( 5 ). И двете дружества обжалват решенията на Общия съд.

5. По настоящите дела от Съда се иска да анализира редица констатации на Общия съд, свързани с определянето на схемата за помощ на региона като държавна помощ. Въпреки това „слонът в стаята“ е приложимостта на критерия за частния оператор в условията на пазарна икономика (наричан по-нататък „ЧОУПИ“).

II. Фактите и производството

А. Предистория на спора

6. Фактическата и правната обстановка по настоящите дела са подробно описани в обжалваните съдебни решения ( 6 ). За целите на настоящото заключение те могат да бъдат обобщени по следния начин.

7. С Legge regionale n. 10 — Misure per lo sviluppo del trasporto aereo (Регионален закон № 10 — Мерки за развитието на въздушния транспорт) ( 7 ) (наричан по-нататък „Закон № 10/2010“) регионът предоставя финансиране на авиокомпании с цел откриване на нови маршрути и развитие на съществуващите маршрути до и от Сардиния, включително през зимните месеци.

8. Финансирането е предоставено на авиокомпаниите чрез три сардински летища. Само две от тези летища са предмет на настоящите дела: Каляри-Елмас и Олбия. Те се управляват от дружества, мажоритарният дял от чийто капитал се притежава или от търговската камара на Каляри-Елмас, или от частни акционери (наричани по-нататък заедно „летищните оператори“).

9. С актовете за прилагане на Закон 10/2010 регионът определя дейностите, за които може да се получи финансиране. Тези, които са предмет на настоящите дела, са увеличаването на въздушния трафик от авиокомпаниите (дейност 1) и рекламирането на Сардиния като туристическа дестинация от авиокомпаниите (дейност 2).

10. Финансирането от бюджета на региона е осигурено под формата на безвъзмездни средства. Тези безвъзмездни средства са предоставени на летищните оператори, които на свой ред са ги разпределили на различни авиокомпании. Регионът отпуска средства само след оценка и одобрение на подробни „планове за дейности“, които операторите са длъжни да му представят. Регионът също така следи за тяхното изпълнение.

11. Жалбоподателите са авиокомпании, които са сключили споразумения с летищните оператори за извършване на дейности 1 и 2. Съответните им планове за дейности са одобрени от региона, след което жалбоподателите са получили компенсация от летищните оператори по гореописаната схема за увеличаване на броя на полетите и маршрутите до и от двете летища и за рекламиране на Сардиния като туристическа дестинация.

12. На 30 ноември 2011 г. в съответствие с член 108, параграф 3 ДФЕС Италианската република уведомява Комисията за схемата. След започването на официална процедура по разследване Комисията приема обжалваното решение на 29 юли 2016 г.

13. В това решение се посочва, че въпросната схема за помощ не включва държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС в полза на летищните оператори (член 1, параграф 1 от обжалваното решение); че тя представлява държавна помощ в полза на участващите авиокомпании, включително жалбоподателите, доколкото тя се отнася до дейностите, извършвани от тези авиокомпании на летища Каляри-Елмас и Олбия (член 1, параграф 2 от това решение); че въпросната помощ е приведена в действие от Италия в нарушение на член 108, параграф 3 ДФЕС и че е несъвместима с вътрешния пазар (член 1, параграфи 3 и 4 от обжалваното решение). Накрая, с него се изисква тази помощ да бъде възстановена от авиокомпаниите (член 2, параграф 1 от решението).

Б. Жалбите, подадени до Общия съд

14. С жалби, подадени на 6 септември 2017 г. и на 11 януари 2018 г., жалбоподателите искат обжалваното решение да бъде отменено.

15. На 13 май 2020 г. Общият съд постановява обжалваните съдебни решения. Той отхвърля изцяло жалбите на жалбоподателите и ги осъжда да заплатят съдебните разноски по производствата.

В. Производството пред Съда

16. В жалбата си до Съда, подадена на 22 юли 2020 г., Volotea иска от Съда да отмени точки 1 и 2 от диспозитива на решението по дело T‑607/17, да отмени член 1 от обжалваното решение и разпореждането Италия да възстанови помощта в частта, която се отнася до Volotea, и при условията на евентуалност да отмени точки 1 и 2 от диспозитива на решението по дело T‑607/17 и да върне делото на Общия съд за ново разглеждане, както и да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.

17. В жалбата си до Съда, подадена на 23 юли 2020 г., easyJet иска от Съда да отмени решението по дело T‑8/18 и/или да отмени членове 1, 2, 3 и 4 от обжалваното решение в частта им, която се отнася до easyJet, и при условията на евентуалност да отмени обжалваното решение и да върне делото на Общия съд за ново разглеждане, както и да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.

18. Комисията от своя страна иска от Съда да отхвърли жалбите и да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.

19. С решение на председателя на трети състав на Съда от 22 февруари 2021 г. двете дела са съединени за целите на заключението и на съдебното решение.

20. Страните са отговорили на писмените въпроси, поставени им от Съда.

III. Анализ

21. Въпреки че Договорите не съдържат определение на понятието „държавна помощ“, Съдът настоява, че това понятие трябва да се тълкува въз основа на неговите обективни характеристики ( 8 ). Тълкуван по този начин, член 107, параграф 1 ДФЕС съдържа четири (основни) кумулативни условия: за въпросната мярка да носи отговорност държавата или тя да се финансира с държавни средства; да се отнася до предприятие; на което предоставя предимство; и тази мярка да е селективна. Обикновено се счита, че мярка, която отговаря на тези критерии, може да наруши конкуренцията и да засегне търговията на вътрешния пазар ( 9 ).

22. Поради развитието на разбирането за целта на контрола върху държавните помощи ( 10 ) и вследствие на неизчерпаемото въображение на държавите членки, когато става въпрос за намеса на пазара, Съдът е изправен пред постоянната необходимост да обяснява отново критериите, залегнали в основата на член 107, параграф 1 ДФЕС, и да ги адаптира, за да се прилагат в нови хипотези. Настоящите дела не правят изключение от това правило.

23. Всъщност схемата, предмет на разглеждане по настоящите дела, изглежда като творческо усилие за привличане на повече туристи в Сардиния, включително през зимните месеци, с цел да се стимулира икономическото развитие на този регион.

24. Тъй като Сардиния е остров, туристите очевидно могат да пристигнат по въздуха. Въздушните превозвачи извършват стопанската си дейност с летищата. Затова предвидената от региона схема изисква от летищата да разработят планове и да работят съвместно с авиокомпаниите за увеличаване на полетите до острова. Ако тези планове бъдат одобрени от региона, той ще предостави финансиране на летищните оператори, които ще го разпределят между съответните авиокомпании. Следователно схемата включва взаимодействие между публични (региона) и частни (летищата и авиокомпаниите) участници.

25. За целите на понятието за държавна помощ конструкцията на схемата повдига няколко въпроса. Например лишава ли насочването на средства през частен посредник тези средства от техния публичен произход? Коя от участващите частни страни, ако не и двете, трябва да се счита за получател по тази схема? И накрая, предоставя ли посочената схема предимство, което не би било налично на пазара?

26. Съдът ме прикани да съсредоточа анализа си върху отговорите на тези въпроси. Ето защо ще огранича заключението си до понятията за вменяване на отговорност (IV), вторични получатели на помощ (V) и методиката за установяване или изключване на наличието на предимство (VI).

IV. Вменяване на отговорност

27. Финансирането от държавата или чрез ресурси на държавата е конститутивен елемент на понятието за държавна помощ ( 11 ). Това означава, че ресурсите, използвани в дадена мярка, трябва да могат да бъдат вменени в отговорност на държавата ( 12 ). В съответните си жалби жалбоподателите оспорват именно това определение: те твърдят, че средствата, получени от летищните оператори, не могат да бъдат вменени в отговорност на региона ( 13 ).

28. Техните доводи са основно в три направления ( 14 ). На първо място, те твърдят, че в обжалваните съдебни решения Общият съд не е извършил правилна преценка на критериите, произтичащи от решение Франция/Комисия. По-конкретно се твърди, че позоваването от страна на Общия съд на наличието на контролен механизъм за наблюдение на разпределението и използването на разглежданите средства не е достатъчно, за да се вмени отговорност. На второ място, жалбоподателите изтъкват, че Общият съд неправилно е приложил решение Белгия и Magnetrol International/Комисия ( 15 ), тъй като не е анализирал дали летищните оператори са имали свобода на преценка при определянето на съществените елементи на разглежданата схема за помощ. На трето място, те изтъкват, че наличието на ресурси на държавата може да бъде потвърдено само когато държавата упражнява контрол върху средствата, както и върху администраторите на тези средства (в случая летищните оператори). Това изискване произтичало от решението на Съда Германия/Комисия ( 16 ).

29. Не съм съгласна и с трите довода.

30. Що се отнася до първия довод, в решение Франция/Комисия Съдът посочва редица признаци, които в своята съвкупност могат да покажат, че мерките, взети от определени предприятия, действително могат да бъдат вменени в отговорност на държавата ( 17 ). Чрез този анализ Комисията може да установи дали обстоятелствата по делото сочат за наличие на нареждания от държавата ( 18 ). Това означава тя да може да направи извод, че държавата е участвала в приемането на дадена мярка или поне че е малко вероятно тя да не е участвала в оказването на влияние върху нейното приемане ( 19 ).

31. Решение Франция/Комисия обаче се отнася до публични предприятия. Когато се сблъсква с въпроса за доказателствения праг по отношение на частни предприятия, Съдът в решение Комисия/Италия и др. обяснява, че Комисията трябва да представи нещо повече от косвени доказателства: това, което се изисква, е да се установи пълната верига от събития и по този начин да се представи решаващо доказателство за отговорността на държавата ( 20 ).

32. Като се има предвид датата на произнасяне на решение Комисия/Италия и др., за съжаление страните по настоящите жалби нямаха възможност да вземат становище по въпроса дали това отклонение от афоризма „обстоятелствата не могат да лъжат“ е трябвало да доведе до промени в анализа на Общия съд.

33. Въпреки това според мен обжалваните съдебни решения показват, че Общият съд е убеден, че разследването на Комисията е разкрило решаващи доказателства за отговорността на държавата.

34. Така в точки 70 и 94 от съответните обжалвани съдебни решения Общият съд отбелязва, че „[…] от практическото му изпълнение личи, че именно средствата, които регионът изплаща на летищните оператори, са средствата, с които тези оператори плащат възнаграждение на авиокомпаниите съдоговорителки […]“. По същия начин в точки 86 и 118 от тези решения Общият съд пояснява, че „в обжалваното решение Комисията приема, че средствата, които автономният регион предоставя на разположение на летищните оператори, е трябвало да бъдат използвани и фактически са били използвани според приетите от региона указания, конкретно в случая — за заплащането на възнаграждение за услугите на авиокомпаниите“ ( 21 ). Накрая, в няколко точки от обжалваните съдебни решения Общият съд припомня, че самите летищни оператори признават, че са действали под контрола и ръководството на региона и че са изплатили спорните средства само поради очакването тези суми да бъдат възстановени от този публичен орган ( 22 ).

35. От това според мен следва, че Общият съд е констатирал, че наличните пред него доказателства установяват съгласно изискуемия стандарт на доказване наличието на факторите, изложени от Съда в решение Франция/Комисия, както са приложени в хипотезата на частни предприятия в решение Комисия/Италия и др.

36. Що се отнася до втория довод, също така не съм убеден, че Общият съд е приложил неправилно решение Белгия и Magnetrol International/Комисия ( 23 ).

37. Това дело се отнася по-специално до въпроса дали системните административни практики за одобряване на молби за освобождаване от данък върху свръхпечалбата на многонационални дружества могат да представляват релевантен фактор при преценката за съществуването de facto на схема за помощ ( 24 ).

38. Първо, както правилно подчертава Комисията, в жалбите не се посочва как това съдебно решение би било релевантно в контекста на настоящите дела. В схемата, разглеждана по настоящите дела, не сме изправени пред системна и неписана административна практика. Всъщност е точно обратното: Общият съд установява, че са налице изрично определени от региона в Закон № 10/2010 цели и критерии, които операторите прилагат ( 25 ).

39. Второ, дори това решение да беше релевантно, следва да се отбележи, че в обжалваните съдебни решения Общият съд е анализирал свободата на преценка на летищните оператори да определят съществените елементи на разглежданата схема за помощ ( 26 ). Той констатира, че няма данни летищните оператори да могат да надхвърлят границите, определени от Закон № 10/2010. Всъщност според Общия съд свободата на преценка на операторите е била ограничена от региона, доколкото последният е можел да контролира както размера на помощта за летищните оператори, така и пренасочването на тези суми (в пълен размер) към жалбоподателите ( 27 ).

40. Накрая, по отношение на третия довод, според мен от решение Германия/Комисия не следва, че може да се счита, че са налице ресурси на държавата само когато администраторът на държавните средства е под постоянен държавен контрол. Това, което решението потвърждава, е, че държавата притежава правомощие да се разпорежда със средствата и с тяхното управление ( 28 ). Това изискване далеч не е ново ( 29 ).

41. Според мен обратното би позволило да се заобиколят правилата за държавните помощи чрез създаването на институции, натоварени с управлението на помощите, които обаче, както е в случая с летищните оператори, не се контролират от държавата ( 30 ).

42. Всъщност точно поради тази причина Съдът последователно отхвърля необходимостта да се прави разграничение между това дали помощта се предоставя пряко от държавата или от публични или частни организации, учредени или акредитирани за прилагането на държавната схема ( 31 ).

43. С оглед на гореизложеното предлагам на Съда да отхвърли като неоснователно възражението на жалбоподателите срещу констатацията за вменяване на отговорност ( 32 ).

V. Получатели

44. В обжалваното решение Комисията установява, че редица авиокомпании, включително жалбоподателите, са получатели на държавна помощ (член 1, параграф 2 от него). В същото време Комисията установява, че летищните оператори не са получили такава помощ и следователно не могат да се считат за получатели по схемата за помощ (член 1, параграф 1 от обжалваното решение).

45. Жалбоподателите оспорват последната констатация. По същество те твърдят, че летищните оператори са получили предимство в рамките на тази схема.

46. Макар че оспорването на член 1, параграф 1 от решението не е предмет на жалбите, тези доводи са релевантни и по отношение на оспорването на член 1, параграф 2 от него, както и евентуално по отношение на последиците, произтичащи от член 2 от обжалваното решение, тъй като произтичащият от него извод може да има въздействие върху размера на помощта, която трябва да бъде възстановена от авиокомпаниите ( 33 ).

47. Затова ще разгледам двата довода, въз основа на които Общия съд е приел, че летищните оператори не са (вторични) получатели по схемата за помощ.

48. Първият (и основен) довод, на който се позовава Общият съд, е, че летищните оператори са прехвърлили на авиокомпаниите всички средства, получени от региона.

49. Това ли е релевантният довод? Според мен не ( 34 ).

50. На предприятията може да бъде предоставено предимство, различно от прякото прехвърляне на държавни ресурси (това е така нареченото „непряко предимство“) ( 35 ). Следва да се прави разграничение между това предимство и чисто вторичните икономически въздействия, които са присъщи за почти всички мерки за държавна помощ и които са изключени от контрола върху държавните помощи ( 36 ).

51. Това повдига въпроса как да се разграничат икономическите въздействия, които възникват случайно, като страничен ефект на дадена схема за помощ, от „действителните“ непреки предимства, насочени към определени „скрити“ получатели.

52. В своето Известие относно понятието за държавна помощ Комисията обяснява, че „е необходимо да бъдат проучени предвидимите ефекти на мярката, разглеждани от предварителна перспектива“ ( 37 ). Следователно непряко предимство би било налице само „ако мярката е замислена по такъв начин, че вторичните въздействия от нея да са насочени към предприятия или групи от предприятия, които могат да бъдат идентифицирани“ ( 38 ).

53. Вследствие на това ми се струва, че за да установи дали дадено непряко предимство не е „облечено“ като съпътстващ ефект на дадена схема, по настоящите дела Комисията е била длъжна да провери дали при разработването на схемата са заложени ex ante определени предимства за летищните оператори, които са нещо повече от присъщи характеристики на въпросната схема за помощ ( 39 ). В крайна сметка летищните оператори са имали активна роля в това разработване и следователно икономически интерес тази схема да функционира при определено ниво на капацитет (и това е така, въпреки че плановете им е трябвало да бъдат одобрени от региона и въпреки че последният е контролирал изпълнението на тези планове).

54. Наистина, мога да си представя хипотеза, при която например при изготвянето на полетното разписание за дадено летище добавянето на един полет повече от необходимото за покриване на оперативните разходи би могло да осигури предимство в полза на това летище (и съответно на неговия оператор) ( 40 ).

55. Именно поради тази причина според мен е логично, когато — както по настоящите дела — страна направи достатъчно обосновано твърдение, че на практика съществува „скрит“ или „допълнителен“ получател, Общият съд да е задължен да прецени, въз основа на всички обстоятелства, с които разполага, дали Комисията е извършила достатъчно пълна оценка, за да установи и наличието на косвени получатели по тази схема за помощ.

56. Тъй като Общият съд не е направил това по настоящите дела, моята позиция е, че е допуснал грешка, като е приел, че Комисията правилно е счела за ирелевантен приетия от региона анализ ex ante на икономическата рентабилност на договорите за услуги, сключени между летищните оператори и авиокомпаниите ( 41 ).

57. Вторият довод, на който се позовава Общият съд, е, че летищните оператори не биха сключили договорите с авиокомпаниите, ако не беше финансирането от страна на региона съгласно схемата ( 42 ).

58. Не виждам как този факт (ако наистина е установен като такъв) подкрепя извода, че участието в разглежданата схема за помощ не е създало предимство и за летищните оператори.

59. Ако има някакво значение, то е в подкрепа на обратния извод: че летищните оператори са решили да участват в схемата само защото са получили предимство, което не би им било предоставено при нормални пазарни условия.

60. Този елемент на предимство обаче е именно това, което не е достатъчно изследвано. Според мен по-задълбочен анализ относно облагите, потенциално получени от летищните оператори, би бил необходим, за да се разсее всяко съмнение.

61. Въз основа на това предлагам на Съда да постанови, че Общият съд е допуснал грешка, като е счел предварителния анализ на икономическата рентабилност на договорите за услуги между летищните оператори и авиокомпаниите за ирелевантен за определянето на получателите по разглежданата схема за помощ.

VI. Предимство

62. В жалбите си жалбоподателите оспорват това, че Общият съд е потвърдил констатацията на Комисията, че критерият за ЧОУПИ не е приложим към разглежданата схема за помощ, за да се изключи наличието на предимство ( 43 ).

63. Критерият за ЧОУПИ е аналитичен инструмент, използван от Комисията, за да изключи съществуването на предимство за дадено предприятие, получено поради намесата на държавата на даден пазар. Този критерий изисква сложен икономически анализ, за да се прецени дали хипотетичен частен оператор на даден пазар би участвал в сравнима намеса и при същите условия като държавата.

64. Както правилно посочват жалбоподателите, Съдът е постановил, че Комисията е длъжна да приложи критерия за ЧОУПИ във всички случаи, в които той е приложим ( 44 ).

65. Точно този въпрос за приложимостта на критерия за ЧОУПИ досега не е бил достатъчно изяснен в съдебната практика. По-конкретно, остава неясно в кои случаи намесата на държавата на пазара е разумно сравнима с потенциалното поведение на пазарен оператор.

66. За да предложа някои идеи за решението на този въпрос, е полезно да се размисли върху целта, с която е разработен критерият за ЧОУПИ, и начина, по който тази цел се е развила в съдебната практика.

А. Целта и развитието на критерия за ЧОУПИ

67. Въведен успоредно с Директивата относно прозрачността от 1980 г. ( 45 ), критерият за ЧОУПИ първоначално има за цел да оцени поведението на публичните предприятия (т.е. тези, в които държавата е собственик), когато се конкурират на един и същ пазар с частните предприятия ( 46 ).

68. Оттук произлиза и идеята държавата да действа като „акционер“ (което по онова време е било известно като „придобиване на акции от публичните органи в капитала на дружества“) ( 47 ).

69. Следователно обосновката на критерия за ЧОУПИ се корени в необходимостта да се намери начин да се даде възможност на държавата да бъде участник на пазара, без да се подкопава ефективността на дисциплината по отношение на държавните помощи ( 48 ). По-конкретно, този критерий служи за изключване от понятието за държавна помощ на онези действия на държавата, чрез които тя „стъпва на пазара“, за да се конкурира с други предприятия при еднакви условия. Считало се е, че такива еднакви условия са налице, когато инвестицията на държавата в нейното собствено предприятие или от нейните собствени предприятия е от вид, който би могъл да бъде проектиран от частен инвеститор ( 49 ).

70. Именно в светлината на тази обосновка критерият за ЧОУПИ често се описва във връзка с възможността за държавите членки да въведат смесена икономика, разбирана като такава, при която и държавата присъства на пазара наред с частните предприятия ( 50 ). Оттук произтича и често повтаряното позоваване на неутралността на собствеността върху имущество по член 345 ДФЕС и на свързания с нея принцип на равно третиране ( 51 ).

71. Въпреки това в по-новата практика на Съда има индикации, че критерият за ЧОУПИ следва да намери приложение и извън тези традиционни граници на собствеността и капиталовото участие на държавата ( 52 ).

72. Това води до два начина, по които може да се възприеме приложимостта на критерия за ЧОУПИ.

73. От една страна, когато се разглежда на фона на историческото ѝ приложение, приложимостта на критерия за ЧОУПИ би могла да се ограничи само до хипотези, в които държавата действа като акционер на определен пазар. От друга страна, като се има предвид, че държавата може да се намесва на пазара и чрез средства, различни от собственост или капиталово участие, ограничаването на критерия за ЧОУПИ до тези хипотези се оказва твърде тясно тълкуване на полезността на този критерий.

74. Всъщност според мен критерият за ЧОУПИ може да бъде полезен и следователно приложим във всички случаи, в които намесата на държавата на пазара може да бъде оприличена на действието на частен участник на пазара. Тази оценка на „еквивалентността“ надхвърля традиционните граници на капиталовото участие и собствеността. Това означава, че ако частен пазарен оператор може да се разглежда като действащ по същия начин като държавата, критерият за ЧОУПИ може да разкрие дали действието на държавата е било съобразено с пазара. Това на свой ред би спомогнало да се съществуването на предимство (и по този начин на полза, представляваща държавна помощ).

Б. Противостоенето между „субект на публичната власт“ и „икономически оператор“

75. Привидно отдалечена от първоначалната си обосновка, приложимостта на критерия за ЧОУПИ се е развила и се ръководи от една объркваща (и честно казано, подвеждаща) дихотомия.

76. Да разгледаме например решение Комисия/ЕDF ( 53 ). В него Съдът постановява, че „приложимостта на критерия за частния инвеститор зависи в крайна сметка […] от това дали съответната държава членка предоставя икономическо предимство на предприятие, на което тя е собственик, в качеството си на акционер, а не в качеството си на носител на публична власт“ ( 54 ). В същия дух в решение Ryanair/Комисия Общият съд отбелязва, че „[в]ъпреки че в случаите, когато държавата действа в качеството на предприятие, осъществяващо дейност като частен инвеститор, e необходимо поведението ѝ да се анализира в светлината на принципа на частния инвеститор в условията на пазарна икономика, прилагането на посочения принцип трябва да се изключи в хипотезата, когато тя действа като публична власт“ ( 55 ). Накрая, подобна формулировка е възпроизведена и в Известието на Комисията относно понятието за държавна помощ ( 56 ).

77. Ако се съди по тези примери и използваните в тях формулировки, въпросът за приложимостта на критерия за ЧОУПИ е свързан с това, че държавата действа като икономически оператор (чрез капиталово участие). Тези дейности би трябвало да се разграничат от дейностите на държавата в качеството ѝ на субект на публичната власт. Според логиката на съдебната практика в първия случай се прилага критерият за ЧОУПИ. Във втория случай този критерий не се прилага.

78. Не мисля, че това разграничение е валидно ( 57 ).

79. Има две възможни разбирания на израза „държавата, действаща в качеството на субект на публичната власт“. От една страна, този израз би могъл да означава държава, която действа в обществен интерес (например за повишаване на икономическото развитие, запазване на работни места или опазване на околната среда). От друга страна, този израз може да се разбира като държава, действаща чрез инструментите на публичната политика (т.е. законодателство, регламентиране с подзаконови актове или, за тази материя, данъци). Нито един от тези начини на тълкуване обаче не подкрепя реално изводите, направени в съдебната практика (или от Комисията) по въпроса защо критерият за ЧОУПИ е бил или не е бил приложим.

80. Що се отнася до първото разбиране на понятието „държавата, действаща в качеството на субект на публичната власт“, в съдебната практика се счита, че причините, които мотивират държавата да се намеси на пазара, са ирелевантни ( 58 ). Действително, дали държавата действа с цел запазване на заетостта, опазване на околната среда, развиване на туризма или просто за да управлява собственото си дружество, няма никаква връзка с въпроса дали предприятието получател е придобило облага, произтичаща от тази намеса, която е могла да бъде осигурена от пазара при същите условия. Следователно приложимостта на критерия за ЧОУПИ не може да се изключи само поради тези причини.

81. Що се отнася до второто разбиране, трябва да се отбележи, че критерият за ЧОУПИ е прилаган в различни случаи, в които държавата е действала чрез използване на инструменти на публичната власт, т.е. инструменти, които не са на разположение на частния оператор на пазара. Така например в редица случаи държавата се намесва на пазара, за да отсрочи или опрости плащането на данъчни задължения и други публични финансови задължения, дължими от частните предприятия на държавата ( 59 ). По подобен начин в решение Комисия/ЕDF ( 60 ) държавата се е намесила чрез данъчни и регулаторни правомощия, а в решение Ryanair/Комисия ( 61 ) намесата е осъществена чрез законодателни и регулаторни правомощия. Във всички тези случаи обаче е приложена някаква форма на критерия за ЧОУПИ. Това означава, че неговата приложимост не може да бъде изключена само защото държавата действа чрез инструменти на публичната власт.

82. За преодоляването на това противостоене със сигурност не помага фактът, че съдебната практика понякога се опира на разграничението между държавата, действаща в качеството на „икономически оператор“, и държавата, действаща в качеството на „субект на публичната власт“, не за да вземе решение относно приложимостта на критерия за ЧОУПИ, а по-скоро в хода на неговото приложение ( 62 ). Това е така особено в случаите, когато Съдът иска да подчертае, че разходите и ползите на държавата като субект на публичната власт, свързани например с равнището на заетост или увеличаването на бюджетните приходи, не трябва да се вземат предвид при прилагането на този критерий. От концептуална гледна точка това разграничение е логично, тъй като един хипотетичен пазарен оператор, който в крайна сметка служи за сравнение, не отчел такива съображения, когато взема решение за своите пазарни ходове ( 63 ). Тези съображения обаче стават релевантни едва след като се потвърди приложимостта на критерия за ЧОУПИ, а не преди това.

83. Накратко казано, считам, че не е правилно разделителната линия на приложимост на критерия за ЧОУПИ да се прокарва на базата на дихотомията между „субект на публичната власт“ и „икономически оператор“. Критерият за ЧОУПИ има за цел да установи или отхвърли съществуването на предимство, създадено за дадено предприятие, с препращане към пазарно-икономическото съответствие на определено поведение на държавата. Като такъв той е реалистично приложим във всички случаи, в които държавата извършва дейности, сравними с „пазарни дейности“, включително когато „държавата като субект на публичната власт“ действа по начин, сравним с този на пазарен оператор. Това предполага приложимостта на критерия за ЧОУПИ да се решава чрез обективно изследване на начина, по който държавата взаимодейства с предприятията на даден пазар, независимо от формата и причините за това взаимодействие.

В. Как да се реши дали е приложим критерият за ЧОУПИ?

84. Въз основа на гореизложеното считам, че приложимостта на критерия за ЧОУПИ се определя от естеството на дейностите на държавата. Това означава, че приложимостта на критерия за ЧОУПИ предполага държавата да се намесва чрез дейност, която е сравнима с това, което може да се предвиди на пазара.

85. Но как да се прецени дали на пазара е възможна равностойна дейност?

86. Според мен Комисията трябва да се постави на мястото на предприятието получател и да прецени от негова гледна точка дали получената полза (например предоставянето на кредитна гаранция, капиталова инжекция или опрощаване на дълг) би могла да бъде предложена по същия начин и от други предприятия на този пазар. Ако отговорът на този въпрос е положителен, критерият за ЧОУПИ е приложим.

87. Няколко примера биха могли да изяснят тезата ми. На пазара задължението на дадено предприятие да върне заем може да бъде отсрочено от кредитора. Тази дейност може да бъде извършена и от държавата: тя може например да одобри отсрочване на плащането на данъчни задължения за дадено предприятие. По този начин от гледна точка на предприятието получател държавата предоставя предимство от същото естество като (частен) кредитор. Следователно, тъй като това действие на държавата има равностоен аналог на пазара, независимо от факта, че държавата може да е действала в качеството на субект на публичната власт, трябва да има възможност нейната намеса да се преценява въз основа на критерия за ЧОУПИ ( 64 ).

88. Нека да вземем още един пример. Ако държавата купува маркетингови услуги на пазара, това облагодетелства предприятието, от което тя купува тези услуги. Купуването на такива услуги не е дейност, която само държавата може да извършва. Това е обикновена сделка за покупка. С други думи, при положение че държавата извършва дейност, сравнима с тази на всяко друго частно предприятие, за да се провери дали това придобиване (на услуга) е от съобразено с пазара естество, следва да се приложи критерият за ЧОУПИ.

89. Накрая, нека разгледаме трети пример: ако държавата предостави на предприятие безплатно лиценз за извършване на дейност, за който иначе се заплаща такса, държавата се намесва на пазара чрез извършване на дейност, която се извършва само от нея, контролирайки навлизането на този пазар. Едно частно предприятие никога не би могло да възпроизведе извършването на тази дейност. Следователно при преценката дали този безплатен лиценз представлява държавна помощ няма място за приложение на критерия за ЧОУПИ. Като модел за сравнение никога не би могъл да се използва частен икономически оператор.

90. С тези примери искам да подчертая следното: критерият за ЧОУПИ е приложим винаги когато държавата извършва дейност, чието извършване би могло да се възпроизведе на пазара от частни оператори. Очевидно е, че това може да се случи не само когато държавата действа като акционер, но и когато действа като субект на публичната власт (независимо дали преследва икономически, социални, екологични или други политически цели). Определящият въпрос е дали въпросният вид икономическа дейност е от такова естество, че да може да бъде предвидена на пазара. Ако отговорът на този въпрос е положителен, критерият за ЧОУПИ е приложим.

91. Бих искала да подчертая, че приложимостта на критерия за ЧОУПИ по никакъв начин не предопределя резултата от неговото прилагане. Това дали извършването на дадена дейност може да бъде възпроизведено на пазара (така че критерият за ЧОУПИ да е приложим) не е определящо за отговора на въпроса дали дадена полза представлява предимство. Последният въпрос зависи от прилагането на критерия за ЧОУПИ, който се основава на икономически анализ, разглеждащ дали (хипотетичен) пазарен оператор би предоставил същата полза при сходни условия с тези, предоставени от държавата ( 65 ).

Г. Прилагане по настоящите дела

92. В обжалваните съдебни решения Общият съд потвърждава отхвърлянето от страна на Комисията на приложимостта на критерия за ЧОУПИ въз основа на две съображения. На първо място той счита, че регионът не е действал като акционер, тъй като не е собственик на съответните летищни оператори ( 66 ). Второ, той се позовава на факта, че при приемането на схемата за помощ регионът е действал „като част от общата икономическа политика“, следователно „единствено в качеството си на субект на публичната власт“ ( 67 ).

93. С оглед на горните разяснения считам, че изложените от Общия съд съображения не са достатъчни, за да се изключи приложимостта на критерия за ЧОУПИ.

94. Както обясних в точки 71 74, 74 и 83 от настоящото заключение, по-новата практика на Съда, както и цялата логика, залегнала в основата на критерия за ЧОУПИ, не ограничават неговата приложимост единствено до случаите, в които държавата става част от пазара чрез собственост върху дадено предприятие. Следователно фактът, че регионът не притежава летищните оператори, чрез които е приложил своята схема, сам по себе си не е достатъчен, за да изключи приложението на критерия за ЧОУПИ.

95. Също така за преценката относно приложимостта на критерия за ЧОУПИ не е определящо дали регионът е действал „като част от общата икономическа политика“, или „в качеството си на субект на публичната власт“. Както вече обясних в точка 80 от настоящото заключение, намерението, което стои зад намесата на държавата, просто не е фактор, който трябва да се вземе предвид на този етап от анализа.

96. Всъщност, както вече обясних в предходния раздел на настоящото заключение, при проверката дали Комисията правилно е изключила приложимостта на критерия за ЧОУПИ, Общият съд е трябвало да провери дали тази институция е анализирала от гледна точка на жалбоподателите дали получените от региона средства са били предоставени чрез дейност, чието извършване е могло да бъде възпроизведено на пазара.

97. Следователно считам, че Общият съд е допуснал грешка в начина, по който е обосновал неприложимостта на критерия за ЧОУПИ по настоящите дела.

98. На следващо място, след като стига до извода, че критерият за ЧОУПИ е неприложим, Общият съд преценява наличието на предимство за жалбоподателите, като взема предвид дейностите на региона от гледна точка на купувача на услуги.

99. Макар да се съмнявам, че отпускането на безвъзмездни средства за въвеждането на нови полети може да представлява покупка на услуги, съм съгласен, че по принцип критерият за „купувача на услуги“ би могъл наистина да служи като средство за установяване или изключване на съществуването на предимство. Въпреки това, като се има предвид, че този подход предполага, че държавата е действала като икономически оператор, за да закупи услуги на пазара, по своята същност този анализ не представлява нищо повече от едно от проявленията на критерия за ЧОУПИ. Тоест същият критерий, който Общият съд отхвърля като неприложим, тъй като е счел, че регионът не е действал като икономически оператор.

100. При всички положения има два момента, свързани с алтернативната преценка на Общия съд (основаваща се на критерия за „купувача на услуги“), които заслужават допълнителен анализ. Първият въпрос се отнася до твърдението на жалбоподателите, че Общият съд е надхвърлил своята компетентност, като е потвърдил обжалваното решение въз основа на различни мотиви. Вторият въпрос се отнася до етапите на анализ в рамките на критерия за купувача на услуги, както е предложен от Общия съд.

101. Първо, що се отнася до компетентността на Общия съд, вярно е, че поради административния характер на производството за държавни помощи Общият съд разполага само с ограничена компетентност. В това си качество той не може да замести икономическата преценка на Комисията със своя ( 68 ).

102. По същество това налага Общият съд да прецени дали мотивите на обжалваното решение съдържат всички релевантни данни, така че да подкрепят изведените от тях заключения ( 69 ). Това и особено вярно, като се има предвид, че в областта на държавните помощи Комисията приключва своята процедура по разследване с решение ( 70 ).

103. Въпреки това Съдът е уточнил, че при разглеждането на жалби за отмяна може да се наложи, освен ако нито една обективна причина не го оправдава, Общият съд да тълкува мотивите на обжалвания акт по различен начин от издателя на акта и дори при определени обстоятелства да отхвърли изложените изрично от издателя мотиви ( 71 ).

104. Точно от тази свобода на действие се е възползвал Общият съд по настоящите дела. Така в обжалваните съдебни решения Общият съд допълва вече съдържащите се в съображение 386 от обжалваното решение (макар и кратки и сами по себе си недостатъчни) мотиви ( 72 ) с доводи, разменени между страните, както и с данни, получени в хода на писмените и устните производства пред него ( 73 ).

105. Следователно тази хипотеза не може да се определи като заместване на мотивите в контекста на компетентността на Общия съд за съдебен контрол, тъй като той се основава на съществуващите мотиви в решението, без да променя съдържанието им.

106. Второ, що се отнася до съставните елементи на критерия за „купувача на услуги“, Общият съд счита, че съществуването на предимство може да бъде изключено само ако, първо, покупката на въпросните услуги е извършена чрез открита, прозрачна и недискриминационна процедура за възлагане на обществена поръчка и второ, регионът е имал действителна нужда от закупените услуги.

107. Що се отнася до изискването за открита и състезателна процедура за подбор, мога да бъда кратка. Икономическата логика на покупките на стоки и услуги действително може да се докаже от самия факт, че те са извършени чрез такава процедура. Ето защо подобни покупки от страна на субекти на публичната власт за техни собствени функционални цели по правило се уреждат от директивите за обществените поръчки ( 74 ). Въпреки това не съм убедена, че в положение като разглежданото по настоящите дела, при което регионът е действал с посредничеството на частни пазарни оператори, настояването за провеждане на процедура, подобна на изискваната от директивите за обществените поръчки, би било единственият начин да се гарантира, че цените на въпросните услуги са определени по пазарен начин.

108. Що се отнася до изискването за действителна нужда, очевидната логика в основата на тази оценка, изглежда, е следната: дори ако покупките на субекта на публична власт са извършени при пазарни условия, съществува допълнително изискване тези покупки да са пропорционални на „действителните нужди“ на въпросния субект на публична власт ( 75 ).

109. Вярно е, че се предполага, че икономически рационалният пазарен оператор придобива само тези услуги (или стоки), които действително са му необходими за осъществяване на дейността му (или за постигане на преследваната от него цел) ( 76 ). Общият съд счита, че регионът би могъл да има действителна нужда да закупи въпросните услуги (свързани с полети и маркетинг), за да рекламира остров Сардиния като туристическа дестинация.

110. Как обаче може да се определи количествено тази нужда?

111. По настоящите дела регионът не е „закупил“ полети и маркетингови услуги, за да задоволи собствените си нужди (както например, когато държавата закупува офис столове за правителствени офиси). Вследствие на това няма вътрешен критерий, по който да се оцени броят на закупените услуги. Това, което регионът е целял чрез закупуването на тези услуги (ако наистина и двете могат да се считат за услуги), е да създаде, поне отчасти, ново предлагане (чрез полети) и ново търсене (чрез маркетингови услуги) за пазара на Сардиния. За този вид дейност един пазарен оператор би извършил анализ на разходите и ползите, като вземе предвид необходимите средства и очакваната възвръщаемост. От обжалваното решение не става ясно дали регионът е извършил такъв анализ или дали е действал в съответствие с определени очаквания, свързани например с броя на туристите, които схемата е имала за цел да привлече. От обжалваното решение не става ясно и дали Комисията се е опитала да разследва дали такъв анализ е бил извършен.

112. При тези обстоятелства не мога да разбера на какво основание Общият съд би могъл легитимно да приеме, че закупуването на въпросните маркетингови услуги е надхвърляло „действителните нужди“ ( 77 ). Поради това считам, че Общият съд е допуснал грешка и при прилагането на съставните елементи на критерия за „купувача на услуги“.

113. Ето защо предлагам на Съда да уважи доводите на жалбоподателите, че Общият съд е допуснал грешка при прилагането на критерия за „купувача на услуги“.

VII. Заключение

114. Въз основа на гореизложеното предлагам на Съда да приеме за основателни доводите на жалбоподателите, свързани с начина, по който Общият съд: – е потвърдил констатацията на Европейската комисия, че предварителният анализ на икономическата рентабилност на договорите за услуги, сключени между летищните оператори и авиокомпаниите, е ирелевантен за определянето на получателите по въпросната схема за помощ, – е обосновал неприложимостта на критерия за частния оператор в условията на пазарна икономика и – е приложил критерия за „купувача на услуги“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: английски.

( 2 ) От стихотворението „La primavera“ [„Пролетта“] на Грация Деледа.

( 3 ) През 1926 г. Деледа (1871—1936) става първата италианка, получила Нобелова награда за литература.

( 4 ) Решение (ЕС) 2017/1861 на Комисията от 29 юли 2016 година относно държавна помощ SA.33983 (2013/C) (ex 2012/NN) (ex 2011/N) — Италия — Компенсация на летищата в Сардиния за задължения за извършване на обществена услуга (услуга от общ икономически интерес — УОИИ) (ОВ L 268, 2017 г., стр. 1).

( 5 ) Решения от 13 май 2020 г., Volotea/Комисия (T‑607/17, EU:T:2020:180), и от 13 май 2020 г., easyJet Airline/Комисия (T‑8/18, EU:T:2020:182) (наричани по-нататък „обжалваните съдебни решения“).

( 6 ) Пак там, точки 1—41 и 1—45 съответно.

( 7 ) Bolletino ufficiale della Regione autonoma della Sardegna, бр. 12, 16 април 2010 г.

( 8 ) Вж. например решение от 1 юли 2008 г., Chronopost/UFEX и др. (C‑341/06 P и C‑342/06 P, EU:C:2008:375, т. 141 и цитираната съдебна практика).

( 9 ) Вж. решение от 17 септември 1980 г., Philip Morris Holland/Комисия (730/79, EU:C:1980:209, т. 11), в което се приема, че конкуренцията се счита за нарушена, ако дадена мярка намалява тежестта, наложена на предприятие получател, и по този начин укрепва неговата позиция в сравнение с конкурентните предприятия). Относно незначителната роля, която на практика имат критериите, свързани с нарушаването на конкуренцията и засягането на вътрешния пазар, включително диференцирания подход, възприет по отношение на член 101 ДФЕС, вж. Soltész, U. Part II: Article 107 TFEU. — In: F. J. Säcker, F. Montag, (eds.), European State Aid Law: A Commentary. Bloomsbury Publishing, London, 2016, точки 454, 489 и 490.

( 10 ) Вж. в този смисъл Merola, M. et F. Caliento. Is the notion of aid broadening or shrinking over time, and if so, why? A subjective view on the rationale of the case law. — In: L. Parcu, G. Monti et M. Botta. EU State Aid Law. Emerging Trends at the National and EU Level, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2020, 46—48 (където се обяснява, че контролът върху държавните помощи се е превърнал в управленски инструмент за контролиране на икономическите политики на държавите членки).

( 11 ) Както генералният адвокат Jacobs обяснява в заключението си по дело PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2000:585, т. 114—133).

( 12 ) Решение от 16 май 2002 г., Франция/Комисия (C‑482/99, EU:C:2002:294, наричано по-нататък „решение Франция/Комисия“, т. 51—57).

( 13 ) В това отношение отбелязвам, че първият и вторият раздел от втората част на първото основание за обжалване по дело C‑331/20 P са насочени срещу точки 69—98 от решение T‑607/17, докато третото основание за обжалване по дело C‑343/20 P е насочено конкретно срещу точки 126, 127, 160 и 161 от решение T‑8/18.

( 14 ) На различни места в рамките на първия и втория раздел от втората част на първото основание за обжалване по дело C‑331/20 P и третото основание за обжалване по дело C‑343/20 P жалбоподателите критикуват по общ начин различни фактически констатации на Общия съд. Предвид компетентността на Съда в производството по обжалване тези доводи са недопустими.

( 15 ) Решение от 14 февруари 2019 г. (T‑131/16 и T‑263/16, EU:T:2019:91, наричано по-нататък „решение Белгия и Magnetrol International/Комисия“).

( 16 ) Решение от 28 март 2019 г. (C‑405/16 P, EU:C:2019:268).

( 17 ) Точки 52—56 от решение Франция/Комисия. Както бе припомнено, наскоро в решение от 2 март 2021 г., Комисия/Италия и др. (C‑425/19 P, EU:C:2021:154), наричано по-нататък „решение Комисия/Италия и др.“, т. 61—62), те включват по-конкретно „всеки признак, указващ в конкретния случай или, от една страна, участие на публичните органи или малка вероятност да липсва такова участие при приемането на мярка, с оглед и на обхвата на същата, на нейното съдържание или на включените в нея условия, или, от друга страна, липса на участие на тези органи при приемането на тази мярка[…]“. Този извод може да бъде подкрепен с доказателства за факта, че „въпросното публично предприятие не е можело да приеме оспорваното решение, без да вземе предвид изискванията на публичните органи или дадените от тях насоки, включването на публичното предприятие в структурите на публичната администрация, естеството на неговата дейност и упражняването ѝ на пазара при нормални условия на конкуренция с частни оператори, правния статут на предприятието или още интензивността на упражнявания от публичните органи надзор“.

( 18 ) Или, както го наричат Maxian Rusche, T., C. Micheau, H. Piffaut et K. Van de Casteele, наличието на „димящо дуло“. Вж. Faull, J., et A. Nikpay, (eds.), The EU Law of Competition, 3. ed., OUP, Oxford University Press, 2014, точка 17.33.

( 19 ) Вж. също решения от 17 септември 2014 г., Commerz Nederland (C‑242/13, EU:C:2014:2224, т. 31—33), от 18 май 2017 г., Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, т. 18—20), и от 23 ноември 2017 г., SACE и Sace BT/Комисия (C‑472/15 P, непубликувано, EU:C:2017:885, т. 34—36).

( 20 ) Вж. в този смисъл точки 67, 69 и 72 от решение Комисия/Италия и др.

( 21 ) Курсивът е мой.

( 22 ) Решения от 13 май 2020 г., Volotea/Комисия (T‑607/17, EU:T:2020:180, т. 72, 75, 91 и 104), и от 13 май 2020 г., easyJet Airline/Комисия (T‑8/18, EU:T:2020:182, т. 96, 99 и 125).

( 23 ) Точка 120 от решение Белгия и Magnetrol International/Комисия.

( 24 ) Отбелязвам, че вследствие на подадена жалба решението е отменено, като се има предвид, че Съдът е счел точно такива практики за релевантен показател за установяване на липсата на каквато и да било „допълнителна мярка за прилагане“ по смисъла на член 1, буква г) от Регламент (ЕС) 2015/1589 на Съвета от 13 юли 2015 година за установяване на подробни правила за прилагането на член 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ОВ L 248, 2015 г., стр. 9). Вж. точка 112 от решение Белгия и Magnetrol International/Комисия.

( 25 ) Решения от 13 май 2020 г., Volotea/Комисия (T‑607/17, EU:T:2020:180, т. 88—92), и от 13 май 2020 г., easyJet Airline/Комисия (T‑8/18, EU:T:2020:182, т. 121—125).

( 26 ) Пак там, точки 71 и 72 и 95 и 96 съответно.

( 27 ) Пак там, точки 94 и 98 и 129—132 съответно.

( 28 ) Решение от 28 март 2019 г., Германия/Комисия (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, т. 73). Вж. в този смисъл и заключението на генералния адвокат Campos Sánchez-Bordona по дело Georgsmarienhütte и др. (C‑135/16, EU:C:2018:120, т. 112).

( 29 ) Вж. например решения от 17 юли 2008 г., Essent Netwerk Noord и др. (C‑206/06, EU:C:2008:413, т. 70), от 19 декември 2013 г., Association Vent De Colère! и др. (C‑262/12, EU:C:2013:851, т. 21), и от 13 септември 2017 г., ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, т. 25).

( 30 ) Вж. по-специално решението от 2 февруари 1988 г., Kwekerij van der Kooy и др./Комисия (67/85, 68/85 и 70/85, EU:C:1988:38, т. 35), както бе припомнено наскоро в решение от 9 ноември 2017 г., Комисия/TV2/Danmark (C‑656/15 P, EU:C:2017:836, т. 45).

( 31 ) Вж. по-конкретно решения от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, т. 58), и от 30 май 2013 г., Doux Élevage и Coopérative agricole UKL-ARREE (C‑677/11, EU:C:2013:348, т. 26).

( 32 ) Тази констатация се отнася до допустимите части от първия и втория раздел на втората част от първото основание за обжалване по дело C‑331/20 P и от третото основание за обжалване по дело C‑343/20 P.

( 33 ) Аспект, правилно подчертан от Общия съд в решението му от 13 май 2020 г., Volotea/Комисия (T‑607/17, EU:T:2020:180, т. 58).

( 34 ) Макар да е постановено при различни обстоятелства и на него да се позовават жалбоподателите, показателно в това отношение е решение от 25 юли 2018 г., Комисия/Испания и др. (C‑128/16 P, EU:C:2018:591). В него Съдът приема, че самият факт, че предимство, предоставено на организация — обединение по икономически интереси, е прехвърлено изцяло на членовете на тази организация, не означава автоматично, че организацията не е получател за целите на въпросната схема за помощ (пак там, т. 45 и 46).

( 35 ) Вж. Известие на Комисията относно понятието за държавна помощ, посочено в член 107, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ОВ C 262, 2016 г., стр. 1, точка 115).

( 36 ) Вж. най-вече решение от 13 март 2001 г., PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, т. 62) (в което се констатира, че намаляването на данъчните постъпления за държавата е „присъща характеристика“ на разглежданата законодателна разпоредба). Вж. също решения от 17 март 1993 г., Sloman Neptun (C‑72/91 и C‑73/91, EU:C:1993:97, т. 21), от 1 декември 1998 г., Ecotrade (C‑200/97, EU:C:1998:579, т. 36), от 17 юни 1999 г., Piaggio (C‑295/97, EU:C:1999:313, т. 42), и от 15 юли 2004 г., Pearle и др. (C‑345/02, EU:C:2004:448, т. 36).

( 37 ) Известие на Комисията относно понятието за държавна помощ, посочено в член 107, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ОВ C 262, 2016 г., стр. 1, точка 116).

( 38 ) Пак там.

( 39 ) Подобни истински съпътстващи ефекти са налице единствено поради функционална или автоматична връзка с въпросната мярка, така че те естествено произтичат от тази схема, или защото тези съпътстващи ефекти са необходими за правилното функциониране на подпомаганата от нея дейност.

( 40 ) Вж. в този смисъл Nicolaides, P. State Aid Uncovered, Critical Analysis of Development in State Aid 2020, Lexxion, Berlin, 2021, 86—87.

( 41 ) Вж. решения от 13 май 2020 г., Volotea/Комисия (T‑607/17, EU:T:2020:180, т. 125), и от 13 май 2020 г., easyJet Airline/Комисия (T‑8/18, EU:T:2020:182, т. 191).

( 42 ) Вж. решение от 13 май 2020 г., easyJet Airline/Комисия (T‑8/18, EU:T:2020:182, т. 225).

( 43 ) Тези доводи са изложени в първия и третия раздел от първата част на първото основание за обжалване по дело C‑331/20 P и в първите две основания за обжалване по дело C‑343/20 P и са насочени съответно срещу точки 122—145 от решението по дело T‑607/17 и точки 175—177 и 189—191 от решението по дело T‑8/18.

( 44 ) Вж. решение от 5 юни 2012 г., Комисия/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, т. 103) („критерият за частния инвеститор не е изключение, което да се прилага само по искане на държава членка […], От това следва, че […] в случаите, в които той е приложим, този критерий е сред елементите, които Комисията е длъжна да вземе предвид, за да установи съществуването на такава помощ“). Вж. и решение от 20 септември 2017 г., Комисия/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706, т. 23—25 и 29).

( 45 ) Директива 80/723/ЕИО на Комисията от 25 юни 1980 г. относно прозрачността на финансовите отношения между държавите членки и публичните предприятия (ОВ L 195, 1980 г., стр. 35), понастоящем кодифицирана в Директива 2006/111/ЕО на Комисията от 16 ноември 2006 година относно прозрачността на финансовите отношения между държавите членки и публичните предприятия, както и относно финансовата прозрачност в рамките на някои предприятия (ОВ L 318, 2006 г., стр. 17; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 5, стр. 66).

( 46 ) Piernas López, J. J. The Concept of State Aid Under EU Law: From Internal market to competition and beyond,OUP, Oxford University Press, 2015, р. 78.

( 47 ) Вж. „Application of Articles 92 and 93 to public authorities’ holdings in company capital (Bulletin of the European Communities, 9‑1984), стр. 28 и 93—95.

( 48 ) Вж. в този смисъл основанията и доводите на Белгия в решение от 10 юли 1986 г., Белгия/Комисия (40/85, EU:C:1986:305, т. 9), където се твърди, че ако на регион Валония бъде забранено да участва в увеличаването на капитала на дадено предприятие, това би довело до дискриминация на държавата спрямо частните акционери в същото дружество.

( 49 ) Както става ясно от ранните решения на Съда относно сходното правило, съдържащо се в член 4, буква в) от Европейския договор за въглища и стомана, наличието на предимство не може да бъде изключено, освен ако възвръщаемостта е „във всеки случай еквивалентна на размера на разходите“. Вж. например решение от 23 февруари 1961 г., De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/High Authority (30/59, EU:C:1961:2, стр. 31).

( 50 ) Вж. например Second Report on Competition Policy, annexed to the Sixth General Report on the Activities of the Communities (Office for Official Publications of the European Communities, 1973), точка 124, в която се използва понятието „държавен капитализъм“.

( 51 ) Вж. например Известие на Комисията относно понятието за държавна помощ, посочено в член 107, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ОВ C 262, 2016 г., стр. 1), точка 73: „Правният ред на Съюза по отношение на режима на собственост върху имуществото се характеризира с неутралност […] и по никакъв начин не засяга правото на държавите членки да действат като икономически оператори“. Вж. също Hancher, L., T. Ottervanger et P.J. Slot. EU State Aids, Sweet and Maxwell, London, 2021, р. 96, и заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Комисия/FIH Holding и FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2017:911, т. 34).

( 52 ) Вж. решения от 24 януари 2013 г., Frucona Košice/Комисия (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, т. 71), и от 6 март 2018 г., Комисия/FIH Holding и FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2018:159, т. 46 и цитираната съдебна практика).

( 53 ) Решение от 5 юни 2012 г. (C‑124/10 P, EU:C:2012:318).

( 54 ) Пак там, точка 81 (курсивът е мой). Това дело обаче трябва да се разглежда в неговия собствен контекст, в който френската държава действително е собственик на Électricité de France (EDF). Поради това констатацията на Съда, че „по отношение на публичните предприятия“ преценката за наличие на предимство се извършва с прилагането на „критерия за частния инвеститор“ (пак там, т. 78), не може да се разбира в смисъл, че този критерий е приложим само в такива случаи.

( 55 ) Решение от 17 декември 2008 г., Ryanair/Комисия (T‑196/04, EU:T:2008:585, т. 85) (курсивът е мой). По това дело обаче, по подобие на решение от 5 юни 2012 г., Комисия/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), държавата е била собственик на летището — получател на помощта. В същия смисъл вж. и решение от 11 септември 2012 г., Corsica Ferries France/Комисия (T‑565/08, EU:T:2012:415, т. 79), потвърдено при обжалването му с решение от 4 септември 2014 г., SNCM и Франция/Corsica Ferries France (C‑533/12 P и C‑536/12 P, EU:C:2014:2142).

( 56 ) Известие на Комисията относно понятието за държавна помощ, посочено в член 107, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ОВ C 262, 2016 г., стр. 1, точка 77).

( 57 ) В същата насока вж. Kohler, M. New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test. — European State Aid Law Quarterly, 2011, vol. 10(1), 21—33.

( 58 ) Вж. решения от 2 юли 1974 г., Италия/Комисия (173/73, EU:C:1974:71, т. 13), от 29 февруари 1996 г., Белгия/Комисия (C‑56/93, EU:C:1996:64, т. 79), и от 5 юни 2012 г., Комисия/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, т. 77).

( 59 ) Вж. например решения от 22 ноември 2007 г., Испания/Lenzing (C‑525/04 P, EU:C:2007:698, т. 2, цитираща т. 27 от решението, обжалвано по това дело) (отсрочване на плащания за социалноосигурителни вноски), от 14 септември 2004 г., Испания/Комисия (C‑276/02, EU:C:2004:521, т. 13) (неплащане на данъци и социалноосигурителни вноски), от 21 март 2013 г., Комисия/Buczek Automotive (C‑405/11 P, непубликувано, EU:C:2013:186, т. 2, цитираща т. 14 от решението, обжалвано по това дело) (опрощаване на публични задължения), от 20 септември 2017 г., Комисия/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706, т. 2, цитираща т. 25 от решението, обжалвано по това дело) (опрощаване на данъчни задължения), и от 11 юли 2002 г., HAMSA/Комисия (Т‑152/99, EU:T:2002:188, т. 10 (опрощаване на публичен дълг).

( 60 ) Решение от 5 юни 2012 г., Комисия/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, т. 17 и 21).

( 61 ) Решение от 17 декември 2008 г., Ryanair/Комисия (T‑196/04, EU:T:2008:585, т. 15).

( 62 ) Вж. решение от 14 септември 1994 г., Испания/Комисия (C‑278/92 до C‑280/92, EU:C:1994:325, т. 22), и от 28 януари 2003 г., Германия/Комисия (C‑334/99, EU:C:2003:55, т. 134). Вж. също Kohler, M. New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test. European State Aid Law Quarterly, 2011, vol.10(1), 21—33, p. 26.

( 63 ) Изводът е, че само тези разходи и ползи, за които може да се очаква да бъдат от значение за даден пазарен оператор, могат да бъдат взети предвид при оценката дали хипотетичен оператор би действал по същия начин като държавата.

( 64 ) Въпросът дали съответното предприятие действително би било в състояние да договори отсрочване на задължението за връщане на заема при същите или подобни условия като предоставените от държавата, е въпрос, който се отнася до прилагането на критерия за ЧОУПИ. Това не е въпрос, който се отнася до приложимостта на този критерий.

( 65 ) Що се отнася до методите за установяване на съответствие с критерия за ЧОУПИ, вж. Robins, N. et L. Puglisi. The market economy operator principle: an economic role model for assessing economic advantage. — In: Hancher, L. et J. J. Piernas Lopez (eds.), Research handbook on European State Aid Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, 15—39, p. 21 sq.

( 66 ) Решения от 13 май 2020 г., Volotea/Комисия (T‑607/17, EU:T:2020:180, т. 118, 119 и 127), и от 13 май 2020 г., easyJet Airline/Комисия (T‑8/18, EU:T:2020:182, т. 176, 177 и 193).

( 67 ) Пак там, точки 125 и 191 съответно.

( 68 ) Вж. например решение от 10 декември 2020 г., Comune di Milano/Комисия (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, т. 100 и цитираната съдебна практика).

( 69 ) Вж. например решение от 11 ноември 2021 г., Autostrada Wielkopolska/Комисия и Полша (C‑933/19 P, EU:C:2021:905, т. 117).

( 70 ) Което означава, че от Комисията се изисква по-подробно изложение на мотивите, отколкото в случай на актове с общо приложение, като например регламенти. Вж. например решения от 15 април 2008 г., Nuova Agricast (C‑390/06, EU:C:2008:224, т. 79 и цитираната съдебна практика), и от 10 септември 2015 г., Fliesen-Zentrum Deutschland (C‑687/13, EU:C:2015:573, т. 76—78 и цитираната съдебна практика).

( 71 ) Решение от 6 октомври 2021 г., World Duty Free Group и Испания/Комисия (C‑51/19 P и C‑64/19 P, EU:C:2021:793, т. 71 и цитираната съдебна практика).

( 72 ) Релевантната част от това съображение гласи следното: „В допълнение на това, независимо от разпоредбите на Закон 10/2010, не е била открита тръжна процедура с цел избиране на авиокомпании и финансиране на плановете за дейности. Летищните оператори са публикували обявления на съответните си уебсайтове и са избрали най-добрата оферта, което означава, че предоставената на авиокомпаниите финансова подкрепа не е била следствие от открита и прозрачни тръжна процедура. […] Вследствие на това, дори и ако са били следвани подходящи тръжни процедури за избор на авиокомпании, това не би могло да изключи наличието на предимство“.

( 73 ) Решения от 13 май 2020 г., Volotea/Комисия (T‑607/17, EU:T:2020:180, т. 131—145), и от 13 май 2020 г., easyJet Airline/Комисия (T‑8/18, EU:T:2020:182, т. 198—211).

( 74 ) Въпреки че невинаги е необходимо да се провежда тръжна процедура, за да се изключи наличието на помощ. Вж. решение от 24 октомври 2013 г., Land Burgenland и др./Комисия (C‑214/12 P, C‑215/12 P и C‑223/12 P, EU:C:2013:682, т. 93 и цитираната съдебна практика). Аналогично, Известие на Комисията относно понятието за държавна помощ, посочено в член 107, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ОВ C 262, 2016 г., стр. 1, точка 97 и сл.).

( 75 ) Вж. в този смисъл решения от 13 май 2020 г., Volotea/Комисия (T‑607/17, EU:T:2020:180, т. 136), и от 13 май 2020 г., easyJet Airline/Комисия (T‑8/18, EU:T:2020:182, т. 203). В същия смисъл вж. решение от 5 август 2003 г., P & O European Ferries (Vizcaya) и Diputación Foral de Vizcaya/Комисия (T‑116/01 и T‑118/01, EU:T:2003:217, т. 121).

( 76 ) Според мен именно това се опитва да установи Общият съд в решението си от 28 януари 1999 г., BAI/Комисия (T‑14/96, EU:T:1999:12, т. 73, 76 и 79).

( 77 ) Решения от 13 май 2020 г., Volotea/Комисия (T‑607/17, EU:T:2020:180, т. 139), и от 13 май 2020 г., easyJet Airline/Комисия (T‑8/18, EU:T:2020:182, т. 206).