ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. SZPUNAR

представено на 9 януари 2019 година ( 1 )

Дело C‑668/17 P

Viridis Pharmaceutical Ltd

срещу

Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO)

„Обжалване — Марка на Европейския съюз — Производство по отмяна — Словна марка „Boswelan“ — Отмяна — Използване на марка в рамките на клинично изпитване“

I. Въведение

1. С жалбата си Viridis Pharmaceutical Ltd (наричано по-нататък „жалбоподател“) иска отмяна на решението на Общия съд на Европейския съюз от 15 септември 2017 г., Viridis Pharmaceutical/EUIPO — Hecht-Pharma (Boswelan) ( 2 ), с което той отхвърля жалбата на жалбоподателя за отмяна на решението на пети апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 29 февруари 2016 г. (преписка R 2837/2014‑5), свързано с производство по отмяна между Hecht-Pharma GmbH и жалбоподателя (наричано по-нататък „спорното решение“). Това производство се отнася до отмяната на марка, регистрирана по-специално за лекарствени продукти за лечението на множествена склероза.

2. В рамките на това производство жалбоподателят твърди, че реалното използване на спорната марка, регистрирана за лекарствени продукти, чиито продажба и реклама са забранени до издаването на разрешението за търговия (наричано по-нататък „РТ“), се е извършвало в рамките на клинично изпитване, проведено, за да се допълни заявлението за РТ. При условията на евентуалност жалбоподателят изтъква, че считано от подаването на заявлението за клинично изпитване на посочените лекарствени продукти, провеждането на същото най-малкото представлява основателна причина за неизползването на марката.

3. Общият съд отхвърля жалбата, като приема, че жалбоподателят не може да се позове на реално използване на спорната марка или че има основателна причина за неизползването ѝ.

4. С жалбата си жалбоподателят оспорва по същество съображенията на Общия съд относно реалното използване на марка.

5. Следователно правните въпроси, повдигнати по това дело, се отнасят до тълкуването на понятията „реално използване“ и „основателна причина за неизползването“ по смисъла на Регламент (ЕО) № 207/2009 ( 3 ) и Регламент (ЕС) 2017/1001 ( 4 ) в контекста на производство за отмяна на марка, регистрирана за лекарствени продукти.

II. Правна уредба

6. Съображение 10 от Регламент № 207/2009 гласи следното: „Не е оправдано да се защитават марки на [Европейския съюз] и, срещу тях, всяка марка, която е регистрирана преди тях, освен когато марките са реално използвани“.

7. Член 15 от Регламент № 207/2009, озаглавен „Използване на марката на [Европейския съюз]“, предвижда в параграф 1, първа алинея следното: „Ако в срок от пет години, считано от регистрацията, марката на [Европейския съюз] не е била реално използвана от притежателя в [Съюза] за стоките или услугите, за които тя е била регистрирана, или ако такова използване е било прекратено за непрекъснат срок от пет години, марката на [Европейския съюз] подлежи на санкциите, предвидени в настоящия регламент, освен ако има основателна причина за неизползването“.

8. Санкциите по член 15, параграф 1, първа алинея от Регламент № 207/2009 са посочени в озаглавения „Основания за отмяна“ член 51 от този регламент. В параграф 1, буква а) този член гласи: „1. Правата на притежателя на марката на [Европейския съюз] се прекратяват въз основа на искане, представено в [EUIPO] или въз основа на насрещен иск в производство за нарушение на правата върху марка: а) ако през непрекъснат период от пет години марката не е била реално използвана в [Съюза] за стоките или услугите, за които тя е била регистрирана[,] и ако не съществуват основателни причини за неизползване; въпреки това, никой не може да твърди, че правата на притежателя на марка на [Европейския съюз] трябва да се прекратят, ако в промеждутъка между изтичането на този период и представянето на искането или насрещния иск, използването на марката е било започнато или подновено; започването или подновяването на използването обаче, направено в срок от три месеца преди представянето на искането или на насрещния иск, като този срок започва да тече най-рано в момента на изтичане на непрекъснатия период от пет години на неизползване, не се взема предвид, когато подготовката за започването или подновяването на използването настъпват едва след като притежателят е научил, че искането би могло да бъде направено или насрещният иск да бъде предявен; […]“.

9. Регламент № 207/2009 е отменен и заменен с Регламент 2017/1001. Съгласно таблицата за съответствие в приложение III към последния регламент членове 15 и 51 от Регламент № 207/2009 отговарят съответно на членове 18 и 58 от Регламент 2017/1001 ( 5 ).

III. Производството пред EUIPO

10. Жалбоподателят е правоприемник на дружество, което на 30 септември 2003 г. подава пред EUIPO заявка за регистрация на словния знак „Boswelan“ като марка на Европейския съюз за фармацевтични продукти и продукти за грижа за здравето, които спадат към клас 5 от ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. (наричана по-нататък „Ницската спогодба“). Марката е регистрирана на 24 април 2007 г.

11. На 24 октомври 2010 г. жалбоподателят подава заявление за клинично изпитване на лекарствен продукт за лечението на множествена склероза, принадлежащ към по-широката категория на фармацевтичните продукти и продуктите за грижа за здравето. Точната дата на приключване на посоченото изпитване не е определена.

12. На 18 ноември 2013 г. Hecht-Pharma подава искане за отмяна на спорната марка за всички стоки, за които е била регистрирана, поради това че не е била реално използвана през непрекъснат период от пет години преди подаване на посоченото искане.

13. С решение от 26 септември 2014 г. отделът по отмяна на EUIPO прекратява правата на жалбоподателя за всички регистрирани стоки.

14. На 6 ноември 2014 г. жалбоподателят подава пред апелативния състав на EUIPO жалба срещу решението на отдела по отмяна.

15. Със спорното решение пети апелативен състав на EUIPO отхвърля тази жалба.

16. Апелативният състав, на първо място, приема, че доказателствата, представени от жалбоподателя, не са годни да докажат реалното използване на спорната марка в Европейския съюз и на второ място, че в случая провеждането на клинично изпитване само по себе си не е независещо от волята на жалбоподателя причина, която да обоснове неизползването на спорната марка.

IV. Жалбата пред Общия съд и обжалваното съдебно решение

17. С жалба, подадена в секретариата на Общия съд на 30 май 2016 г., жалбоподателят иска отмяна на спорното решение в частта, в която Общият съд стига до заключението за отмяна на спорната марка по отношение на лекарствените продукти за лечение на множествена склероза, които са включени в по-широката категория на „фармацевтичните продукти и продуктите за грижа за здравето“. В жалбата си жалбоподателят изтъква три основания, изведени, първо, от нарушение на член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009, тъй като апелативният състав неправилно е приел, че представените факти и доказателства не са достатъчни, за да докажат реално използване на спорната марка за лекарствените продукти за лечение на множествена склероза, второ, от нарушение на член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009, тъй като апелативният състав неправилно е приел, че представените факти и доказателства не са достатъчни, за да докажат наличието на основателна причина за неизползването на посочената марка, що се отнася до същите лекарствени продукти, и трето, от нарушение на член 83 от Регламент № 207/2009, и по-конкретно от нарушение на принципа на защита на оправданите правни очаквания, тъй като апелативният състав се е отклонил от Насоките на EUIPO за проверка на марките на Европейския съюз.

18. По така изложените в обжалваното съдебно решение съображения Общият съд отхвърля изцяло жалбата.

V. Искания на страните

19. В жалбата си жалбоподателят иска Съдът да отмени обжалваното съдебно решение, да върне преписката за ново разглеждане от Общия съд и да осъди EUIPO да заплати съдебните разноски или, при условията на евентуалност, да не се произнася по съдебните разноски.

20. EUIPO и Hecht-Pharma искат Съдът да отхвърли жалбата и да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

VI. Анализ

А. Предварителна бележка относно прилагането във времето на регламентите относно марката на Европейския съюз

21. Ще отбележа, че в жалбата си жалбоподателят посочва, че основанията са изведени от нарушение на разпоредбите на Регламент 2017/1001. Той счита, че съгласно член 211 от този регламент на датата, на която е постановено обжалваното съдебно решение, а именно 15 септември 2017 г., Регламент № 207/2009 е бил отменен и заменен с Регламент 2017/1001. Освен това в писмения си отговор Hecht-Pharma се позовава също на разпоредбите на последния регламент. EUIPO обаче се позовава на разпоредбите на Регламент № 207/2009.

22. В това отношение следва да се отбележи, че жалбоподателят не изтъква никакво основание, с което да упреква Общия съд, че е постановил обжалваното съдебно решение въз основа на погрешно правно основание или неправилно е приложил преходни разпоредби от Регламент 2017/1001. При всички положения обжалваното съдебно решение е постановено на 15 септември 2017 г., тоест след датата на влизане в сила на Регламент 2017/1001 (6 юли 2017 г.), но преди датата, на която той става приложим (1 октомври 2017 г.) ( 6 ). При това положение именно член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 е бил приложим, когато е постановено обжалваното съдебно решение ( 7 ).

23. Освен това посоченият в жалбата член 58, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001 съответства на член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009. Също така член 18, параграф 1, първа алинея от Регламент 2017/1001 възпроизвежда текста на член 15, параграф 1, първа алинея от Регламент № 207/2009 ( 8 ). Тези две разпоредби въвеждат изискване за използване на марката и когато не е налице основателна причина препращат към разпоредбите на тези регламенти, що се отнася до последиците от неизползването. Старо вино в нови бутилки ( 9 ).

24. В този смисъл според мен анализът на разпоредбите на Регламент № 207/2009 е приложим към разпоредбите на Регламент 2017/1001. Поради това в настоящото заключение се позовавам на съответните разпоредби от Регламент № 207/2009 и на техните еквиваленти от Регламент 2017/1001. Също така ще разглеждам направените от жалбоподателя и Hecht-Pharma позовавания на разпоредбите на Регламент 2017/1001 като позовавания на съответните разпоредби на Регламент № 207/2009.

Б. По жалбата

25. В жалбата си жалбоподателят излага две основания.

26. Твърденията по първото основание — нарушение на член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (член 58, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001), се разделят на две части. С първата част от твърденията си жалбоподателят поставя под въпрос извода на Общия съд, че собствено използване за запазване на права на регистрирана за лекарствен продукт марка може да бъде налице само когато на притежателя на тази марка е издадено РТ за лекарствен продукт, за който марката е била регистрирана. С втората част от твърденията си жалбоподателят критикува обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд е приел, че използването на марка в рамките на клинично изпитване не представлява реално използване.

27. Важно е да се отбележи, че двете части от твърденията се отнасят до различни положения. Втората част от твърденията се отнася само до използването на марка в рамките на клинично изпитване, докато първата част от твърденията се отнася по-общо до използването на марка преди издаването на РТ. При все това съгласно съображенията на Общия съд, обобщени в точка 40 от обжалваното съдебно решение, жалбоподателят не е можел да се позове на други действия, освен свързаните с процедурата по клинично изпитване.

28. С твърденията по второто основание жалбоподателят упреква Общия съд, че е нарушил член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (член 58, параграф 1, буква a) от Регламент 2017/1001), като е изключил наличието на основателна причина за неизползването на спорната марка в случая, когато стоката, за която е регистрирана марката, е предмет на клинично изпитване.

В. По допустимостта на основанията

29. В писмения си отговор Hecht-Pharma посочва, че изтъкнатите от жалбоподателя основания в жалбата имат за цел извършване на нова преценка на фактите и обстоятелствата по конкретния случай. Следователно тези основания са явно недопустими.

30. Вярно е, че в производство по обжалване, по което е постановено определение Martín Osete/EUIPO ( 10 ), жалбоподател упреква Общия съд, че е възприел прекалено ограничително тълкуване на понятието „основателни причини за неизползване“ по смисъла на член 51, параграф 1 от Регламент № 207/2009. По-конкретно този жалбоподател посочва, че някои разпоредби правят прекомерно трудна продажбата на парфюми, за които марката е била регистрирана.

31. В това определение Съдът приема, че под претекст за неправилно тълкуване на понятието „основателни причини за неизползване“ жалбоподателят цели в действителност да постави под въпрос преценките на фактите, извършени от Общия съд. Поради това Съдът отхвърля въпросното основание като явно недопустимо. Всъщност според мен в жалбата си жалбоподателят най-вече се съсредоточава върху доказателствата, за да покаже, че наличието на основателни причини е според него ясно доказано ( 11 ).

32. В настоящото дело обаче жалбоподателят визира самото тълкуване на понятията „реално използване“ и „основателни причини за неизползване“ по смисъла на Регламент № 207/2009 (Регламент 2017/1001) в контекста на производство по отмяна на марката, регистрирана за лекарствен продукт за хуманна употреба, чиито продажба и реклама са забранени до издаването на РТ. Следователно разглеждането на основанията по жалбата изисква разпоредбите на Регламент № 207/2009 (Регламент 2017/1001) да бъдат тълкувани с оглед на правната уредба относно лекарствените продукти за хуманна употреба в Съюза.

33. Ето защо считам, че основанията по настоящата жалба нямат за цел извършване на нова преценка на фактите и обстоятелствата по конкретния случай, а поставят правни въпроси. Следователно основанията са допустими.

Г. По същество

1. По първото основание

а) По първата част от първото основание

1) Становища на страните

34. С първата част от твърденията по първото основание жалбоподателят упреква Общия съд, първо, че в точка 36 от обжалваното съдебно решение е установил принцип, съгласно който собствено използване за запазване на правата, предоставени от регистрирана за лекарствен продукт марка, може да бъде налице само когато е било издадено РТ. Съгласно практиката на Съда дали използването е достатъчно, зависи от преценка според конкретния случай ( 12 ).

35. Като критикува принципа, чието установяване от Общия съд се твърди, на второ място, жалбоподателят изтъква, че действията в рамките на клиничните изпитвания, които са част от процедурата по издаване на РТ, са законосъобразни ( 13 ).

36. Накрая, на трето място, жалбоподателят поддържа, че предвид особеностите на фармацевтичния сектор срок от пет години трябва да се определи като твърде кратък.

37. За сметка на това EUIPO и Hecht-Pharma, ако се приеме, че първото основание е допустимо, смятат, че в първата си част твърденията по това основание са неоснователни.

38. По-специално EUIPO поддържа, че противно на твърденията на жалбоподателя, Общият съд не е приел, че издаването на РТ съгласно законодателството относно фармацевтичните продукти е необходимо условие, за да се установи, че е налице реално използване.

39. От своя страна Hecht-Pharma счита по-специално, че спорната марка трябва да се използва за стоките, за които е била регистрирана. Следователно в конкретния случай следва да се прецени дали тази марка се използва за лекарствен продукт за лечение на множествена склероза. Реално използване на марка за такъв лекарствен продукт може да се докаже само ако въпросният продукт действително е лекарствен продукт. Само след приключване на проведеното от жалбоподателя клинично изпитване можело обаче да се определи дали изпитваният продукт представлява лекарствен продукт по смисъла на това определение. Следователно използването на този продукт в рамките на клиничното изпитване не може да представлява реално използване на спорната марка за лекарствен продукт.

2) Съображения

40. Що се отнася, на първо място, до довода, с който жалбоподателят упреква Общия съд, че е установил принцип, че собствено използване за запазване на права може да бъде налице само когато е издадено РТ, подобно на EUIPO, считам, че той се основава на неправилно тълкуване на обжалваното съдебно решение.

41. Вярно е, че в точка 36 от обжалваното съдебно решение Общият съд посочва, че само издаването на РТ може да позволи публично и външно използване на спорната марка.

42. В точки 37—39 от обжалваното съдебно решение обаче Общият съд анализира положението на жалбоподателя, независимо от факта, че той не е получил РТ. Така Общият съд по никакъв начин не е приел, че когато не е издадено РТ, регистрирана за лекарствен продукт марка не може да е предмет на „реално използване“ по смисъла на член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (член 58, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001). Впрочем с втората част от твърденията по първото основание се критикуват по-специално съображенията на Общия съд в точка 39 от обжалваното съдебно решение. Ето защо анализът на тези твърдения предоставя възможност да се прецени валидността на принципа, чието установяване от Общия съд се твърди, поне доколкото този принцип се отнася до използването на марка в рамките на клинични изпитвания.

43. На второ място, що се отнася до законосъобразността на действията при клинични изпитвания, достатъчно е да се констатира, че законосъобразността на действията, в рамките на които се проявява дадена марка, не ги превръща автоматично в действия по реалното ѝ използване ( 14 ).

44. На трето място, считам, че доводът на жалбоподателя, свързан с това, че срокът от пет години е недостатъчен, също така не може да бъде приет.

45. Срокът от пет години, предвиден в член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (член 58, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001), се прилага независимо от икономическия сектор, към който спадат стоките или услугите, за които е регистрирана дадена марка. Вземат се предвид обаче особеностите на даден икономически сектор, когато това е за преценката на обстоятелствата, представляващи (или не) реално използване в зависимост от пазара на съответните стоки или услуги. Във всеки случай ще разгледам този въпрос при анализа на втората част от твърденията по първото основание. Освен това обстоятелствата, при които срокът от пет години се оказва недостатъчен за започване на реалното използване на дадена марка, могат да бъдат взети предвид при разглеждането на причините за неизползването, на които се позовавам в рамките на анализа на второто основание за обжалване.

46. Ето защо считам, че твърденията по първото основание за обжалване са неоснователни в първата им част.

б) По втората част от първото основание

1) Становища на страните

47. С втората част от твърденията по първото основание жалбоподателят упреква Общия съд, че в точка 39 от обжалваното съдебно решение е приел, че използването на дадена марка в рамките на клинично изпитване представлява чисто вътрешно използване и че при всички положения такива действия по използване не може да се разглеждат като реално използване по смисъла на член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (член 58, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001).

48. Жалбоподателят добавя, че задължението за използване на регистрирана марка не е самоцел и че изискването за използване има за цел да не се претоварва регистърът с неизползвани марки. В този смисъл на тълкуването на понятието „използване“ следва да се даде известна гъвкавост, което се установява и от член 15, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009 (член 18, параграф 1, буква a) от Регламент 2017/1001) и от съображение 25 от Регламент 2017/1001 ( 15 ), в които се уточнява, че използването на марка под форма, различаваща се от формата, под която тя е регистрирана, е достатъчно, за да бъдат запазени предоставените права.

49. EUIPO и Hecht-Pharma оспорват основателността на втората част от твърденията по първото основание.

50. EUIPO твърди, че реалното използване трябва да се изключи, тъй като, както Общият съд правилно е постановил, разпоредбите на законодателството относно фармацевтичните продукти забраняват рекламирането на лекарствен продукт, за който още няма издадено разрешение, и така правят невъзможно от правна гледна точка използване, позволяващо придобиване на пазарен дял. Според EUIPO другите доказателства, посочени от Общия съд, а именно ограниченият кръг участници и вътрешното естество на използването, не били решаващи. Следователно доводите, изтъкнати от жалбоподателя в това отношение, не могат да бъдат приети.

51. По-специално Hecht-Pharma добавя, че клинично изпитване представлява изпитване с цел да се подготви заявление за издаване на РТ на даден продукт като лекарствен продукт. Такова изпитване с подготвителна цел няма нито за предмет, нито за цел да се защити или да се спечели пазарен дял, а целта му е само да се установи ефикасността на продукта. Тъй като изпитването се провежда на случаен принцип и е двойно сляпо, плацебо контролирано, самите участници не знаят нито за кой продукт, нито за коя марка се отнася.

52. Освен това Hecht-Pharma посочва, че понятието „реално използване“ не може да бъде предмет на известна гъвкавост. Всъщност съображение 25 от Регламент 2017/1001 се отнасяло до различен въпрос.

2) Съображения

i) Предварителни бележки

53. Противно на поддържаното от жалбоподателя, точка 39 от обжалваното съдебно решение не се основава на предпоставката, че използването на марка в рамките на клинично изпитване има вътрешен характер и поради тази причина не може да се приеме за реално използване само защото се отнася до ограничен брой лица. Всъщност според Общия съд използването на спорната марка в рамките на клинично изпитване по отношение на трети лица не може да се приравни на пускане на пазара, нито дори и на пряко подготвително действие, тъй като се осъществява без каквато и да била конкуренция и без да има за цел придобиването или запазването на пазарни дялове.

54. Ето защо считам, че с втората част от твърденията по първото основание жалбоподателят се опитва по същество да докаже, че следва да се даде утвърдителен отговор на въпроса дали използването на марка, регистрирана за лекарствен продукт в рамките на клинично изпитване за този лекарствен продукт, може, противно на възприетото от Общия съд в точка 39 от обжалваното съдебно решение, да се квалифицира като „реално използване“ по смисъла на член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (член 58, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001).

55. Този въпрос вече е поставен в правната доктрина, която дава отговор. По-конкретно се изтъква, че провеждането по-специално на клинични изпитвания преди издаването на РТ не представлява реално използване, тъй като такива изпитвания нямат външен характер ( 16 ). Освен това струва ми се, че това е и тълкуването на разпоредбите за транспониране на Насоките относно системата на националните марки, възприето от националните юрисдикции ( 17 ). Доколкото ми е известно обаче, Съдът все още не е имал повод да се произнесе по този въпрос.

ii) Същност на реалното използване с оглед на съдебната практика

56. От съдебната практика следва, че дадена марка е предмет на реално използване, когато се използва, първо, с цел да създаде или запази пазар за стоки или услуги, за които е регистрирана, с изключение на символичното използване, което има за цел единствено да се запазят правата, които предоставя регистрацията, и второ, съобразно същественото ѝ предназначение ( 18 ).

57. Изискванията, свързани, на първо място, с търговския смисъл на марката и на второ място, с основната ѝ функция, са кумулативни.

58. От една страна, защитата с марка не може да продължи да съществува, ако марката загуби търговския си смисъл, който се състои в създаване или запазване на пазар за стоките или услугите, носещи знака, от който се състои марката, по отношение на стоките или услугите, произхождащи от други предприятия ( 19 ). От друга страна, обстоятелството, че дадена марка се използва, за да създаде или запази пазар за стоките или услугите, за които е била регистрирана, а не с целта единствено да се поддържат правата, предоставени от марката, не е достатъчно, за да се направи извод, че е налице „реално използване“. Също така е необходимо използването на марката да се извършва съобразно основната ѝ функция, която се в състои в това да се гарантира на потребителя или крайния ползвател какъв е произходът на обозначена от марката стока или услуга, като му позволява без вероятност от объркване да разграничи тази стока или услуга от такива с друг произход ( 20 ).

59. Използване, което се състои в създаване или запазване на пазар за стоките или услугите, трябва по естеството си да бъде с външно използване. Същото важи, когато става дума за осъществяване на основната функция на марката. Осъществяването на тази функция предполага присъствие на марката на пазара и вследствие на това — потребителите да бъдат изложени на въздействието на тази марка.

60. Следва да се отбележи, че от тези съображения не може да се направи извод, че е необходимо пускане в продажба на стоките или услугите, за които е регистрирана марката,, за да се заключи, че е налице реално използване.

61. Всъщност, видно от решение Ansul ( 21 ), такъв е случаят с реалното използване на регистрирана марка в два случая, а именно когато стоките вече са пуснати в продажба и когато пускането в продажба е предстоящо. Такова използване преди самото пускане в продажба трябва да включва подготвителни дейности с оглед спечелване на клиенти.

62. Двата случая имат общи черти. По-специално в точка 37 от решение Ansul ( 22 ) Съдът приема, че „реалното използване“ на марката предпоставя използването ѝ на пазара за стоките и услугите, защитени с тази марка, а не само използване в рамките на съответното предприятие. Съдът след това уточнява тези съображения в решение Verein Radetzky-Orden ( 23 ), като разграничава две хипотези: от една страна, използване на марките за обозначаване и насърчаване на продажбата на стоките или услугите сред широката общественост и от друга страна, използване, което се е ограничило до вътрешно използване на марките.

63. Изглежда ми показателно, че в решение Ansul ( 24 ) Съдът е дал като пример използването на марка в рамките на рекламни кампании, за да илюстрира използване преди пускането в продажба на стоките или услугите, за които тя е била регистрирана. Всъщност този пример действително илюстрира по-ранно използване, но и реално използване. Следователно организирането на рекламни кампании, в рамките на които се проявява дадена марка, не означава автоматично, че е налице реално използване. Този пример обаче показва, че дори на етап, предхождащ пускането в продажба на стоки или услуги, действията по използването трябва да имат външен характер и същевременно да пораждат последици за бъдещите потребители на тези стоки или услуги ( 25 ).

64. Ето защо по същество всяко реално използване е с външно използване. От предходните съображения обаче не е видно, че всяко външно използване на дадена марка представлява реално използване. Самият факт, че марка се използва по отношение на трети лица, не означава, че е налице реално използване. За да се установи дали е налице такова използване, е необходимо, както посочих в точки 56—59 от настоящото заключение, да се провери дали външно използване представлява създаване или запазване на пазар за стоките или услугите, за които марката е регистрирана. В рамките на тази проверка следва да се направи анализ, отчитащ по-специално пазара на съответните стоки или услуги.

iii) Вземане предвид на особеностите на даден икономически сектор

65. От практиката на Съда следва, че при преценката на това дали марката е била реално използвана, следва се вземат предвид всички факти и обстоятелства, посредством които може да се установи дали марката действително е била използвана за търговски цели, и по-специално считаното за обосновано в съответния икономически сектор използване за поддържане или създаване на пазарни дялове в полза на защитените от марката стоки или услуги ( 26 ). Поради това преценката на обстоятелствата в конкретния случай може да включва вземането предвид в частност на естеството на разглежданите стоки или услуги, особеностите на съответния пазар и обхвата и честотата на използване на марката ( 27 ).

66. Ето защо в практиката си Съдът признава вземането предвид на особеностите на икономически сектор, в който се проявява дадена марка. В това отношение ми се струва уместно да направя коментари относно правната уредба на сектора на лекарствените продукти за хуманна употреба в Съюза. Разбира се, понятията в тази правна уредба нямат непременно същия смисъл като понятията от правото относно марките. Посочената правна уредба обаче създава рамката, в която участниците в този сектор могат да предприемат действия, отнасящи се до лекарствени продукти, за които марките са регистрирани, и е безспорно, че за да се установи реалното използване на дадена марка, тя трябва да е била използвана на пазара на съответните стоки или услуги ( 28 ).

iv) Правната уредба относно лекарствените продукти за хуманна употреба

67. В основата на системата на правната уредба на Съюза относно сектора на лекарствените продукти за хуманна употреба е съставено Директива 2001/83/ЕО ( 29 ) и Регламент (ЕО) № 726/2004 ( 30 ). Тези законодателни актове на Съюза установяват принцип, съгласно който лекарствени продукти не могат да бъдат пускани на пазара, освен ако е издадено РТ от компетентен орган ( 31 ). Освен това лекарствени продукти не могат да бъдат предмет на никаква„форма на информация по домовете, агитационна активност или стимулиране, предназначени да пропагандират предписването, доставката, продажбата или употребата на лекарствени продукти“, в частност сред обществеността, както и сред лицата, квалифицирани да ги предписват или доставят ( 32 ).

68. В тази система клиничното изпитване по същество представлява проучване, проведено по-специално за да се открият или проверят последиците, включително нежеланите лекарствени реакции, от лекарствен продукт, и да се установят ефикасността и безвредността на неговата употреба ( 33 ). Резултатите от такова изпитване съгласно член 8, параграф 3, буква и) от Директива 2001/83 трябва да се приложат към заявлението за издаване на РТ. В този смисъл провеждането на клинични изпитвания по принцип предхожда пускането в продажба и рекламата на лекарствените продукти, посочени в член 6 от Директива 2001/83.

69. Освен това за клинично изпитване по принцип се изисква етичен и научен преглед и то трябва да бъде предварително разрешено ( 34 ). Също така съществени промени при клинично изпитване са обект на контрол от държавите членки ( 35 ). Освен това спонсорът на клинично изпитване отговаря за началото, за управлението и за осигуряването на финансирането на клиничното изпитване ( 36 ).

70. В обобщение на тази част от моя анализ, считам, че законодателят на Съюза е приел подход, ограничаващ достъпа на крайните потребители и ползватели до лекарствени продукти, които не са разрешени за употреба, с цел да се намалят рисковете, свързани с употребата на такива лекарствени продукти.

71. Освен това използването на марка, регистрирана за лекарствен продукт при клинични изпитвания, може следователно да се приеме само за използване, което предхожда пускането в продажба на този лекарствен продукт по смисъла на решение Ansul ( 37 ). Също така, както е видно от точка 38 от обжалваното съдебно решение, установено е, че положението на жалбоподателя съответства на положение, свързано с използване, предхождащо пускането в продажба. Стоките, за които марката е регистрирана, т.е. лекарствените продукти за лечение на множествена склероза, не са предлагани на пазара, тъй като продажбата им е била забранена през релевантния период ( 38 ).

v) Марките, регистрирани за лекарствени продукти за хуманна употреба

72. Клас 5 от Ницската спогодба, към който спадат фармацевтичните продукти и продуктите за грижа за здравето, обхваща, както се отбелязва в доктрината, особено голям брой регистрации ( 39 ). Освен това, както е видно от коментарите в доктрината, участниците във фармацевтичния сектор обикновено подават заявления за регистрация на марки за лекарствени продукти в първоначалната фаза от разработването им ( 40 ). Подобно прибързване се обяснява с желание да се привлече вниманието на влиятелни кръгове, тъй като съществува риск във фазата на разработване на лекарствен продукт лекарите и специалистите да слагат акцента в по-голяма степен върху родовото му наименование, отколкото върху марката ( 41 ).

73. В този контекст е важно да се подчертае, че законодателят на Съюза е взел предвид това поведение на участниците в сектора на лекарствените продукти за хуманна употреба. Всъщност Директива 2001/83 признава, поне в известна степен, ролята на марките в този сектор. От член 1, точка 20 от тази директива следва, че наименование на лекарствен продукт може да бъде общоприето или научно наименование, придружено от търговска марка. Освен това съгласно член 89, параграф 1, буква б) от Директива 2001/83 рекламата, която се разрешава само по отношение на лекарствени продукти, които са разрешени за употреба, трябва да включва по-специално техните наименования.

74. От посочените по-горе разпоредби следва, че в някои случаи марка, регистрирана за лекарствен продукт, може да се обърка с наименованието му. Следователно такава марка може да се използва в комуникационната стратегия на притежателя само когато е получено РТ за посочения лекарствен продукт.

vi) Междинно заключение относно използването на марка при клинични изпитвания

75. С оглед на изложените по-горе съображения отбелязвам, както е видно от точка 70 от настоящото заключение, че законодателят на Съюза цели да ограничи достъпа на крайните потребители и ползватели до лекарствени продукти, които не са разрешени за употреба. В системата на правната уредба относно лекарствените продукти за хуманна употреба клиничните изпитвания могат да бъдат приравнени на мярка за филтриране, която възпрепятства достъпа до пазара на лекарствени продукти, които не са разрешени за употреба.

76. Също така поради ролята на регистрираните марки за такива лекарствени продукти в тази система, целта, преследвана от законодателя на Съюза, е да се ограничат и проявленията на такива марки на съответния пазар. Поради това изложеността на потребителите на марка, регистрирана за лекарствен продукт, който (все още) не е разрешен за употреба, също така е ограничена в количествен и качествен аспект поне доколкото тази марка може да се прояви на конкурентен пазар на лекарствени продукти.

77. Следва да се отбележи, че при клинични изпитвания лекарствени продукти, които не са разрешени за употреба, са достъпни за участниците, както и за други лица, участващи в тези изпитвания. Не изключвам възможността лицата от тези две категории да могат да свържат лекарствения продукт с неговото наименование и следователно регистрираната за този лекарствен продукт марка с нейния притежател. Освен това тези лица могат да изберат и да решат дали да участват в клинично изпитване.

78. Видно от точка 64 от настоящото заключение обаче, всяко външно използване на марка не представлява автоматично реално използване. Изложеността на тази марка, която може да създаде пазар за стоките, за които е регистрирана на съответния пазар, трябва непременно да се извършва на този пазар.

79. Не считам, че такъв е случаят с марка, използвана в рамките на клинично изпитване.

80. На първо място, в рамките на клинични изпитвания, лекарствени продукти, които не са разрешени за употреба, по принцип не са предмет на разпространение или на реклама с цел навлизане на пазара на предлаганите продукти, спадащи към същия клас. Освен това клинично изпитване, което представлява проучване на рисковете, свързани с употребата на лекарствен продукт при условията, за които се изисква предварително разрешение, не е и не следва да бъде форма на използване за търговски цели на регистрирана за този лекарствен продукт марка, която се състои в създаване или запазване на пазар за съответния лекарствен продукт. Ето защо клинично изпитване не може да бъде приравнено дори на подготвителни действия за пускане в продажба по смисъла на решение Ansul ( 42 ).

81. В този ред на мисли не считам, че клинични изпитвания за широко употребяван лекарствен продукт могат да представляват реално използване на марка, регистрирана за изпитван лекарствен продукт. Видно от съображение 10 от Директива 2001/83, намерението на законодателя е да се избегне провеждането на изпитвания, които са ненужни ( 43 ). Всъщност мащабността на клинично изпитване се определя не от търговски критерии, а от научната обоснованост. Освен това за тази мащабност се изисква разрешение от държавите членки ( 44 ). Ето защо считам, че липсата на реално използване е по-скоро резултат от качествените характеристики на използването на дадена марка в рамките на клинични изпитвания, отколкото от количествените ѝ характеристики.

82. На второ място, изложеността на марката, както и изборът на участниците и на други лица, участващи в клинично изпитване, зависят основно не от характеристиките на продукта, неговия произход или дори търговската стратегия на притежателя, а от желанието за участие в проучване, свързано с този лекарствен продукт. В този контекст ми изглежда показателно, както посочва Общият съд в точка 59 от обжалваното съдебно решение, че в конкретния случай финансовата инвестиция играе решаваща роля по отношение на набирането на участници и на други лица, участващи в клиничното изпитване. Впрочем при обстоятелства като тези в главното производство спорната марка е регистрирана за стоки, които спадат към клас 5 от Ницската спогодба, а именно фармацевтични продукти и продукти за грижа за здравето. Следователно тази марка трябва да създаде пазар не за научни изследвания, а за продукти, спадащи към този клас.

83. Накрая, тези съображения не се опровергават от довода на жалбоподателя, че на тълкуването на понятието „реално използване“ следва да се даде известна гъвкавост, тъй като съгласно член 15, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (член 18, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001) законодателят на Съюза допуска използването на марка под форма, различаваща се от формата, под която тя е регистрирана. Целта на тези разпоредби е да дадат възможност на притежател на регистрирана марка да прави вариации на знака — по повод неговото използване за търговски цели — които, без да променят отличителния му характер, позволяват привеждането му в по-голямо съответствие с изискванията на търговията и рекламата на съответните стоки или услуги ( 45 ). Макар да се допуска известна гъвкавост по отношение на формата на марка, тя обаче не се отнася до характеристиките, свързани с реалното използване. Такова използване трябва при всички положения да отговаря на изискванията, изложени в точки 56—59 от настоящото заключение.

84. В обобщение считам, че използването на марка, регистрирана за лекарствен продукт, изпитван в рамките на клинични изпитвания, не представлява реално използване на тази марка. При все това не считам, че поради липсата на РТ марка, регистрирана за лекарствен продукт, предмет на клинично изпитване, не може в никакъв случай да бъде реално използвана.

vii) Изключения за потвърждаване на правилото

85. Като пример ще отбележа, че съгласно член 83, параграфи 1 и 2 от Регламент № 726/2004 по изключение от член 6 от Директива 2001/83 държавите членки могат да предоставят лекарствени продукти, които не са разрешени за употреба, на разположение за целите на палиативната употреба на група пациенти, страдащи от хронично или тежко инвалидизиращо заболяване или заболяване, което може да се счита за животозастрашаващо, и които не могат да бъдат лекувани удовлетворително с лекарствен продукт, който е разрешен за употреба. Такава възможност съществува особено по отношение на лекарствен продукт, изпитван в рамките на клинично изпитване. Други аспекти на палиативната употреба по принцип са уредени на национално равнище.

86. Така поради известна свобода на държавите членки по отношение на уредбата на палиативната употреба, не мога поначало да изключа възможността такава употреба на лекарствен продукт, за който е регистрирана марка, да доведе до реалното ѝ използване.

87. На първо място, няма особено значение, че съгласно установените национални разпоредби, ако са налице условията за това, предоставянето на достъп до такъв лекарствен продукт за целите на палиативната употреба не преследва реализирането на печалба. Както следва от практиката на Съда, обстоятелството, че притежател на марката не преследва реализирането на печалба, не изключва възможността той да се стреми да създаде и впоследствие да запази излаз на пазар за стоките или услугите си ( 46 ).

88. На второ място, не е необходимо използването да е съществено в количествен аспект, за да се определи като „реално“. Дори и минимално, използването може да е достатъчно, за да бъде определено като реално, при условие че се счита за обосновано в съответния икономически сектор ( 47 ). В този смисъл лекарствен продукт, който не е разрешен за употреба и който може да бъде използван за палиативна употреба, е възможно да бъде разработен с оглед на бъдещата му продажба на лица, страдащи от хронично или тежко инвалидизиращо заболяване или заболяване, което може да се счита за животозастрашаващо. Така този пазар е ограничен, а следователно и действията, представляващи реално използване, може също да бъдат ограничени в количествено отношение.

89. На трето място, считам, че палиативната употреба на лекарствен продукт, за който е регистрирана марка, не може да поставя притежателя на марката в по-неблагоприятно положение в сравнение с другите участници на пазара на продаваните лекарствени продукти. В действителност проявлението на пазара на марка, регистрирана за лекарствен продукт, който може да бъде използван за палиативна употреба, може да се осъществи при наличието на обстоятелства, сравними с тези при пускането в продажба на лекарствен продукт, който е разрешен за употреба.

90. Накрая, на четвърто място, струва ми се, че тълкуване, което не изключва систематично наличието на реално използване при палиативна употреба, се подкрепя от систематичното тълкуване на разпоредбите на Регламент № 726/2004 и на Директива 2001/83. От една страна, с член 6 от Директива 2001/83, който прогласява принципа, че лекарствени продукти, които не са разрешени за употреба, не могат да се пускат на пазара, започва раздел III („Пускане на пазара“) от тази директива. От друга страна, член 83, параграф 1 от Регламент № 726/2004 изрично предвижда изключение от член 6 от Директива 2001/83. В случай че предоставянето на достъп до лекарствен продукт при посочените в член 83, параграфи 1 и 2 от Регламент № 726/2004 условия не представлява пускане на пазара, такава дерогация би се обезсмислила.

91. В заключение, не изключвам възможността марка, регистрирана за фармацевтични продукти и продукти за грижа за здравето, спадащи към клас 5 от Ницската спогодба, и по-конкретно за лекарствен продукт, който попада в приложното поле на Директива 2001/83, да може в някои случаи да е реално използвана преди издаването на РТ за този лекарствен продукт. Следователно въпросът дали използване е достатъчно, предполага проверка на всеки конкретен случай. Предвид казаното считам, че използването на такава марка в рамките на клинични изпитвания не може да представлява реално използване по смисъла на член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (член 58, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001). Всъщност в рамките на клинично изпитване дадена марка не се използва с цел да създаде или запази пазар за стоките или услугите, за които е била регистрирана.

92. По изложените съображения считам, че твърденията по първото основание за обжалване са неоснователни във втората им част.

2. По второто основание

а) Становища на страните

93. С второто основание за обжалване, което се отнася главно до точки 60 и 61 от обжалваното съдебно решение, жалбоподателят упреква Общия съд, че е нарушил член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (член 58, параграф 1, буква a) от Регламент 2017/1001), като е изключил наличието на основателна причина за неизползването на спорната марка. По-конкретно жалбоподателят твърди, че Общият съд е допуснал грешка, като е изключил наличието на основателна причина за неизползването в случаите, когато, първо, искането, което се отнася до посоченото изпитване, е подадено много по-късно след регистрацията на марката и когато, второ, финансовите средства не са тези, които са били необходими, за да може клиничното проучване да приключи възможно най-бързо.

94. В подкрепа на това основание жалбоподателят посочва, първо, че като се упреква, че е подал искане за разрешение за клинично изпитване много по-късно след регистрацията на марката, Общият съд е обезсмислил гратисния период от пет години. Всъщност марка за лекарствен продукт, гратисният период за която изтича, в действителност става неизползваема, тъй като само подаването на заявление за издаване на РТ може да обоснове неизползването.

95. Второ, като се има предвид, че при преценката за наличието на основателна причина за неизползването Общият съд е взел предвид финансовите инвестиции, за финансово стабилни предприятия би било по-лесно да защитят инвестициите си по подходящ начин с правото относно марките, отколкото предприятия с по-малки финансови възможности. Във всеки случай Общият съд не би могъл да се основава на абстрактното предположение, че допълнителни инвестиции биха позволили разглежданото в настоящия случай клинично изпитване да бъде проведено по-бързо.

96. EUIPO и Hecht-Pharma, ако се приеме, че второто основание е допустимо, смятат, че това основание следва да се отхвърли по същество.

97. Според EUIPO изводът, че действията на жалбоподателя попадат в неговата сфера на действие и клиничното изпитване не може да представлява основателна причина за неизползването в конкретния случай, се основавал на цялостна преценка, при която се вземат предвид, освен изтеклото време и направените инвестиции, по-специално фактът, че не са представени никакви доказателства за завършване на това изпитване, че за въпросното клинично изпитване се прилагат националните правила и то е само етап към пускането в продажба на лекарствен продукт за лечението на множествена склероза и на последно място, че няма никакво правно задължение за обозначаване на лекарствен продукт при провеждане на клинично изпитване.

98. Hecht-Pharma признава, че необичайно дълга процедура по издаване на разрешение за лекарствен продукт може да представлява основателна причина за неизползването. Що се отнася обаче до настоящото дело, Hecht-Pharma посочва по-конкретно, че жалбоподателят е оставил да изминат три години между регистрацията на спорната марка и заявлението за разрешение за клинично изпитване и че към настоящия момент той не е подал заявление за издаване на РТ.

б) Съображения

99. В решение Häupl ( 48 ) Съдът посочва, че за да се оправдае неизползването на дадена марка, трябва да са изпълнени три кумулативни условия. Първо, пречката трябва да е независеща от волята на притежателя на тази марка, второ, трябва да има достатъчно пряка връзка с марката и трето, да бъде от такова естество, че да прави невъзможно или неразумно използването на посочената марка.

100. С оглед на горното съображенията на Общия съд, въз основа на които той е отрекъл наличието на основателна причина за неизползване, се отнасят само до първото условие, свързано с обстоятелството, че пречката е независеща от волята на притежателя. Ще припомня, че в точка 61 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че макар провеждането на клинично изпитване действително да може да представлява основание за неизползването на марка, действията и събитията, посочени от жалбоподателя в конкретния случай, попадат в неговата сфера на действие и спадат към областта на неговата отговорност, така че те не се отнасят до пречки, независещи от неговата воля.

101. За да стигне до тези съображения, Общият съд е взел предвид редица критерии, а именно, от една страна, времето, изтекло от регистрацията на марката — което не е резултат от правно задължение, а от собственото решение на жалбоподателя — до началото на клиничното изпитване (точната дата на приключване на което не може да бъде определена ( 49 )), както и от друга страна, достатъчните инвестиции, направени от жалбоподателя ( 50 ).

102. Ето защо, без да искам да се произнасям по въпроси, свързани със съществуването на достатъчно пряка връзка между пречката и спорната марка, както и с последиците от тази пречка за възможността или рационалността на използването на тази марка, по които Общият съд не се е произнесъл в обжалваното съдебно решение, следва да се разгледа въпросът дали, когато съществува пречка поради причини, свързани с организирането и финансирането на клинично изпитване на лекарствен продукт, за който посочената марка е регистрирана, тази пречка е (или не е) независеща от волята на притежателя ( 51 ).

103. В решение Häupl ( 52 ) Съдът посочва, че член 19, параграф 1 от Споразумението за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост ( 53 ) може да послужи като опора при тълкуване на понятието „основателни причини“, използвано в правото на Съюза. Всъщност в тази разпоредба се посочват като примери ограничения за внос или други правителствени изисквания за стоките или услугите, обозначени с дадена марка. В този смисъл пречка от правно естество също може да представлява основателна причина за неизползването.

104. Несъмнено, въз основа на анализа ми на първото основание за обжалване, според мен в системата, установена по-специално с Директива 2001/83 и Регламент № 726/2004, реалното използване на марка, регистрирана за лекарствен продукт, който не е разрешен за употреба, е възможно само в изключителни случаи, а реалното ѝ използване в рамките на клинични изпитвания е невъзможно ( 54 ).

105. Въпреки това, на първо място, не може да се твърди, че всяко правно задължение, което е пряко свързано с марката и прави използването ѝ невъзможно, представлява пречка, която следва автоматично да се определи като основателна причина за неизползването. Всяка търговска дейност трябва да се упражнява в съответствие с определени законодателни разпоредби. В този контекст припомням, че Съдът вече е постановил, че не може да се придаде прекалено широк обхват на понятието „основателна причина за неизползване на марката“ ( 55 ). Ето защо според мен самото обстоятелство, че съществува пречка за използването на дадена марка, например изискването за съобразяване със законодателството на Съюза за пускане на пазара на стоките, обозначени с тази марка, не е достатъчно, за да се обоснове неизползването ѝ ( 56 ).

106. На второ място, в контекста на марките на Европейския съюз и независимо от съображенията относно ролята на клиничните изпитвания в правната уредба относно лекарствените продукти за хуманна употреба, провеждането на клинично изпитване на лекарствен продукт, за който е регистрирана марка, представлява за нейния притежател действие, с което той се опитва да премахне пречка за реалното ѝ използване.

107. Всъщност, когато притежателят може да извършва действия, които са в състояние да премахнат пречка за използването на марката или поне да ограничат продължителността на действието ѝ, не може да се приеме, че тази пречка е напълно независеща от неговата воля. С оглед на това не изключвам възможността, когато тези действия изискват притежателят да премине специална процедура, той да се окаже изправен пред други пречки, причинени от органите, отговарящи за нейното провеждане. Мисля по-скоро, че такива пречки могат да представляват основателни причини за неизползване. Що се отнася например до положението на притежателя на марка, регистрирана за лекарствен продукт, може да се окаже, че органите, отговорни за издаване на предварителното разрешение за клинично изпитване, не са разгледали в определения срок заявлението за разрешение, подадено от този притежател.

108. Тези съображения се потвърждават от съдебната практика на Съда, съгласно която понятието „основателни причини“ се отнася по същество до външни за притежателя на марката обстоятелства ( 57 ).

109. Вярно е, че клинично изпитване, както и направените съществени промени трябва да бъдат предварително разрешени от държава членка ( 58 ). Тези разрешения обаче се издават в съответствие с критериите, определени в приложимото законодателство, които поради това са предвидими за притежател на марка, който действа като спонсор на клинично изпитване. Всъщност спонсорът отговаря за началото, за управлението и за осигуряването на финансирането на дадено клинично изпитване ( 59 ).

110. Що се отнася до настоящата жалба, следва да се отбележи, че критериите, възприети от Общия съд в обжалваното съдебно решение и критикувани с второто основание за обжалване, спадат към така определената отговорност на жалбоподателя ( 60 ). Освен това нищо не сочи, че жалбоподателят се позовава на други фактически обстоятелства, с които може да се илюстрира, че пречки, които не спадат към неговата отговорност, са повлияли на започването или на провеждането на клиничното изпитване. Във всеки случай преценката на такива фактически обстоятелства е извън обхвата на компетентността на Съда, сезиран с жалба срещу решение на Общия съд.

111. Впрочем смятам, че в положение, при което жалбоподателят се позовава на такива фактически обстоятелства, следва да се прецени във всеки отделен случай дали в срока по член 51, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (член 58, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001) промяна на стопанска стратегия, с цел да се заобиколи съответната пречка, твърде вероятно би направила възможно използването на спорната марка преди изтичането на този срок. Ако това не е така, следва да се приеме, че съществува причина за неизползването. Ако това е така, притежател на марка не може да твърди, че съществува основателна причина за неизползването.

112. С оглед на изложените по-горе съображения считам, че второто основание за обжалване е неоснователно.

VII. Заключение

113. Предвид гореизложеното предлагам на Съда да отхвърли жалбата и да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

( 1 ) Език на оригиналния текст: френски.

( 2 ) T‑276/16, EU:T:2017:611 (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“).

( 3 ) Регламент на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1).

( 4 ) Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 г. относно марката на Европейския съюз (ОВ L 154, 2017 г., стр. 1).

( 5 ) Относно еквивалентността на тези разпоредби вж. точка 23 от настоящото заключение.

( 6 ) Впрочем вярно е, че искането за отмяна, въз основа на което е образувано производството, в което са постановени решенията на EUIPO и обжалваното съдебно решение, е било подадено на 18 ноември 2013 г., тоест при действието на Регламент № 207/2009. Все пак в сходен случай, отнасящ се до съчетаването между Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (OВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146) и Регламент № 207/2009, Съдът се позовава на разпоредби от Регламент № 207/2009, който е бил приложим в момента на постановяване на решенията на EUIPO и следователно в момента на постановяване на обжалваното съдебно решение, докато въпросното производство по отмяна е било образувано при действието на Регламент № 40/94. Вж. решение от 26 септември 2013 г., Centrotherm Systemtechnik/centrotherm Clean Solutions, C‑609/11 P, EU:C:2013:592. В това отношение в точка 31 от решението Съдът посочва: „Тъй като обаче [Регламент № 207/2009] кодифицира Регламент № 40/94 и при тази кодификация приложимите в случая разпоредби от Регламент № 40/94 не са претърпели никакво изменение, по-нататък в настоящото решение всички позовавания ще се отнасят до разпоредбите на Регламент № 207/2009“. Вж. също заключението на генералния адвокат Sharpston по дела Centrotherm Systemtechnik/centrotherm Clean Solutions (C‑609/11 P и C‑610/11 P, EU:C:2013:308, т. 4).

( 7 ) Вж. по аналогия решение от 21 февруари 2018 г., Repower/EUIPO — repowermap.org (REPOWER) (T‑727/16, EU:T:2018:88, т. 27).

( 8 ) Освен това същото се отнася и за член 18, параграф 1, втора алинея от Регламент 2017/1001, който е почти идентичен с член 15, параграф 1, втора алинея от Регламент № 207/2009. Единствената разлика се състои в добавянето на следния текст в края на разпоредбата от Регламент 2017/1001: „независимо от това дали марката под формата, в която е използвана, е също регистрирана на името на притежателя“. От друга страна, съображение 25 от Регламент 2017/1001 няма еквивалент в Регламент № 207/2009. Текстът му е следният: „От съображения за равнопоставеност и правна сигурност следва да се счита, че при използването на марка на ЕС под форма, различаваща се от формата, под която тя е регистрирана, по елементи, които не променят отличителния характер на марката, предоставените права се запазват, независимо от това дали марката е регистрирана и под формата, в която е използвана“. Случаят с жалбоподателя обаче не се вмества в изложеното в това съображение. Нищо не сочи, че жалбоподателят е използвал спорната марка под форма, която се различава от формата, в която тя е била регистрирана.

( 9 ) Поради това настоящото дело не е повод за Съда да се произнесе по приложимостта на разпоредбите от Регламент 2017/1001 в производство, образувано при действието на Регламент № 207/2009, тъй като те нямат еквивалент в предхождащия го регламент. Що се отнася до сходна проблематика, вж. дело Textilis (C‑21/18, висящо пред Съда).

( 10 ) Определение от 22 февруари 2018 г., Martín Osete/EUIPO (C‑529/17 P, непубликувано, EU:C:2018:105).

( 11 ) Вж. по-специално точка 27 от жалбата, въз основа на която е постановено определение от 22 февруари 2018 г., Martín Osete/EUIPO (C‑529/17 P, непубликувано, EU:C:2018:105), в която жалбоподателят критикува съображението на Общия съд, че „представените от притежателя на марките на Европейския съюз доказателства относно неговите нормативни задължения не доказват (в достатъчна степен), че са налице основателни причини за неизползването на марката през конкретния период“. Също така в точка 29 от жалбата жалбоподателят посочва, че „следва да се припомни и подчертае, че наличието на основателни причини все пак е ясно доказано с множеството събрани доказателства“.

( 12 ) Решение от 13 септември 2007 г., Il Ponte Finanziaria/СХВП (C‑234/06 P, EU:C:2007:514, т. 73). Като пример за тази съдебна практика жалбоподателят се позовава и на определение от 27 януари 2004 г., La Mer Technology (C‑259/02, EU:C:2004:50, т. 21 и 24) и на решение от 21 ноември 2013 г., Recaro/СХВП — Certino Mode (RECARO) (T‑524/12, непубликувано, EU:T:2013:604, т. 25 и 26).

( 13 ) В този контекст жалбоподателят визира клинично изпитване като такова, както и действията в рамките на това изпитване, а именно доставката на повече от 400000 капсули с марката „Boswelan“ на университетска клиника, фактурирането на продуктите от трето предприятие, действащо като посредник, както и използването на марката при набирането на участници в изпитванията и в рамките на достъпните за обществеността данни, свързани с посочените изпитвания.

( 14 ) Вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer по дело Ansul (C‑40/01, EU:C:2002:412, т. 49).

( 15 ) Вж. бележка под линия 8 от настоящото заключение.

( 16 ) Вж. по-специално Sitko, J. J. Special Criteria of Trade Mark Protection with Regard to Pharmaceutical Products in the European Union Legal System. — International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2014, No 6, 667—668; Trzebiatowski, M. Obowiązek używania znaku towarowego. Studium z prawa polskiego na tle prawnoporównawczym, C. H. Beck, Varsovie 2007, 147—148.

( 17 ) В решение от 24 ноември 1999 г., I ZB 17/97 (Neue Juristische Wochenschrift 2000, 1487), Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) се произнася по сходна проблематика в контекста на тълкуването на германска разпоредба за транспониране във вътрешното право на член 10 от Директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92). В точки 18 и 19 от решението тази юрисдикция посочва, че използването на марка в рамките на процедура по издаване на лицензии за лекарствени продукти не може да се счита за реално използване. Все пак тя също така посочва, че изпълнението на предвидената процедура за разрешение по принцип може да се счита за основателна причина за неизползването. Също така френски съдилища признават, че заявление за издаване на РТ, което е логическо продължение на клиничните изпитвания, представлява основателна причина за неизползването на марка, регистрирана за лекарствен продукт, за който се изисква процедурата за разрешение (вж. решение от 1 юни 1999 г., Tribunal de grande instance de Paris (Първоинстанционен съд Париж, Франция), 3‑ти състав, Almonda Sociedade Gestora de participacoes sociais с/у Opfermann Arzneimittel GmbH, PIBD 1999 682 III‑354). Така от тези решения може да се направи изводът, че използване в рамките на клинични изпитвания на регистрирана за изпитван лекарствен продукт марка не представлява реално използване.

( 18 ) Вж. в този смисъл решение от 8 юни 2017 г., W. F. Gözze Frottierweberei и Gözze (C‑689/15, EU:C:2017:434, т. 37).

( 19 ) Решение от 15 януари 2009 г., Silberquelle (C‑495/07, EU:C:2009:10, т. 18). Вж. също решение от 17 юли 2014 г., Reber Holding/СХВП (C‑141/13 P, непубликувано, EU:C:2014:2089, т. 32), в което Съдът посочва, че не всяко доказано търговско използване може автоматично да се квалифицира като реално използване на спорната марка.

( 20 ) Решение от 8 юни 2017 г., W. F. Gözze Frottierweberei и Gözze (C‑689/15, EU:C:2017:434, т. 39—41). Вж. също заключението на генералния адвокат Kokott по дело Pandalis/EUIPO (C‑194/17 P, EU:C:2018:725, т. 65).

( 21 ) Решение от 11 март 2003 г. (C‑40/01, EU:C:2003:145).

( 22 ) Решение от 11 март 2003 г. (C‑40/01, EU:C:2003:145).

( 23 ) Решение от 9 декември 2008 г. (C‑442/07, EU:C:2008:696, т. 23).

( 24 ) Решение от 11 март 2003 г. (C‑40/01, EU:C:2003:145).

( 25 ) Вж. в този смисъл Trzebiatowski, M. Pojęcie rzeczywistego używania znaku towarowego (orzecznictwo krajowe na tle orzecznictwa wspólnotowego). — Europejski Przegląd Sądowy, 2010, р. 22.

( 26 ) Решение от 11 март 2003 г., Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145, т. 38).

( 27 ) Решение от 11 март 2003 г., Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145, т. 39). Вж. също определение от 27 януари 2004 г., La Mer Technology (C‑259/02, EU:C:2004:50, т. 23).

( 28 ) Вж. в този смисъл решение от 15 януари 2009 г., Silberquelle (C‑495/07, EU:C:2009:10, т. 19).

( 29 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 6 ноември 2001 година за утвърждаване на кодекс на Общността относно лекарствени продукти за хуманна употреба (ОВ L 311, 2001 г., стр. 67; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 33, стр. 3).

( 30 ) Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година за установяване на процедури на Общността за разрешаване и контрол на лекарствени продукти за хуманна и ветеринарна употреба и за създаване на Европейска агенция по лекарствата (ОВ L 136, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 44, стр. 83).

( 31 ) Съгласно член 6 от Директива 2001/83 лекарствен продукт не може да се пуска на пазара в държава членка, освен ако е издадено РТ от компетентните органи на същата държава членка в съответствие с тази директива или ако е издадено разрешение в съответствие с Регламент № 726/2004. Също така, видно от член 76 от Директива 2001/83, държавите членки предприемат всички необходими действия, за да осигурят дистрибуцията на своя територия само на лекарствени продукти с предоставено РТ съгласно законодателството на Съюза. От своя страна член 3, параграф 1 от Регламент № 726/2004 предвижда, че на пазара на Съюза могат да бъдат пускани единствено фигуриращи в приложението лекарствени продукти, за които има РТ, издадени от Съюза в съответствие с този регламент. Освен това съгласно член 3, параграф 2 от същия регламент за всеки нефигуриращ в приложението лекарствен продукт може да бъде издадено РТ от Съюза в съответствие с разпоредбите на този регламент, ако: a) лекарственият продукт съдържа нова активна субстанция, за която не е имало разрешение в Съюза към датата на влизането в сила на посочения регламент; или б) заявителят доказва, че лекарственият продукт представлява значително нововъведение от гледна точка на неговата терапевтична, научна или техническа стойност или че предоставянето на разрешение в съответствие с Регламент № 726/2004 е в интерес на пациентите или здравето на животните на равнището на Съюза.

( 32 ) Вж. член 86, параграф 1 и член 87 от Директива 2001/83.

( 33 ) Вж. член 2, буква a) от Директива 2001/20/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 4 април 2001 година относно сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки относно прилагането на добрата клинична практика при провеждането на клинични изпитвания на лекарствени продукти за хуманна употреба (ОВ L 121, 2001 г., стр. 34; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 31, стр. 32), както и приложение I към тази директива, доколкото в него се уточнява понятието „клинично изпитване“. Вж. също член 2, параграф 2, буква a) от Регламент (ЕС) № 536/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 16 април 2014 година относно клиничните изпитвания на лекарствени продукти за хуманна употреба, и за отмяна на Директива 2001/20/ЕО (ОВ L 158, 2014 г., стр. 1).

( 34 ) Вж. член 9 от Директива 2001/20 и член 4 от Регламент № 536/2014.

( 35 ) Вж. по-специално член 10 от Директива 2001/20 и член 15 от Регламент № 536/2014.

( 36 ) Вж. по-специално член 2, буква д) от Директива 2001/20, както и член 2, параграф 2, точка 14) от Регламент № 536/2014, които с цел ясно да се установят отговорностите, определят спонсора като физическо лице, дружество, институция или организация, която отговаря за началото, за управлението и за осигуряването на финансирането на клиничното изпитване.

( 37 ) Решение от 11 март 2003 г., Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145, т. 37). Вж. също точка 61 от настоящото заключение.

( 38 ) Това е също така и подходът, възприет от жалбоподателя в неговата жалба. По-специално в точка 17 от жалбата жалбоподателят посочва „очевидно е, че отричането на реално използване, основано главно само на довода, че въпросният продукт не може да бъде нито пуснат в продажба, нито рекламиран сред широката общественост, не е правилно“. Освен това, що се отнася до втората част от първото основание, жалбоподателят изтъква, че съгласно това решение реалното използване може да е налице, тъй като пускането в продажба все още се подготвя и е предстоящо. По-нататък в рамките на втората част от твърденията по първото основание той смята, че „[н]езависимо от това дали в случая тези условия са изпълнени, видно от горепосоченото решение на Съда, реално използване може също така да е налице, дори при липсата на действия, насочени към неограничен или поне към много голям брой лица — адресати“. В този смисъл действително понятия, използвани в контекста на Директива 2001/83, не трябва непременно да съответстват на понятия, използвани в контекста на правото относно марките. Все пак самият жалбоподател, изглежда, счита, че понятието „пускане на пазара“ по смисъла на член 6 от Директива 2001/83 съответства на понятието „пускане в продажба“, използвано от Съда в решение от 11 март 2003 г., Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145).

( 39 ) Sitko, J. J. Op. cit., р. 658.

( 40 ) Mosback, H. Protection of Pharmaceutical Trade Marks in Europe. — Journal of Intellectual Property Law Practice, 2013, Vol. 8, No 1, р. 71 и Sitko, J. J. Op. cit., р. 658.

( 41 ) Mosback, H. Op. cit., р. 71.

( 42 ) Решение от 11 март 2003 г. (C‑40/01, EU:C:2003:145, т. 37).

( 43 ) Вж. също в този смисъл заключението на генералния адвокат Wahl по дело Olainfarm (C‑104/13, EU:C:2014:342, т. 25).

( 44 ) Вж. точка 69 от настоящото заключение.

( 45 ) Вж. заключението ми по дело СХВП/Grau Ferrer (C‑597/14 P, EU:C:2016:2, т. 102 и цитираната съдебна практика).

( 46 ) Решение от 9 декември 2008 г., Verein Radetzky-Orden (C‑442/07, EU:C:2008:696, т. 16 и 17).

( 47 ) Вж. определение от 27 януари 2004 г., La Mer Technology (C‑259/02, EU:C:2004:50, т. 24). Вж. също по отношение на използването на марките във фармацевтичния сектор решение от 5 юли 2017 г. на Cour de cassation, сhambre commerciale (Касационен съд, търговско отделение), № 13‑11513 (Франция).

( 48 ) Решение от 14 юни 2007 г. (C‑246/05, EU:C:2007:340, т. 54 и 55).

( 49 ) Вж. точки 55—58 и 60 от обжалваното съдебно решение.

( 50 ) Вж. точка 59 от обжалваното съдебно решение.

( 51 ) Впрочем, както вече изясних в частта от настоящото заключение относно допустимостта на основанията, считам, че второто основание е допустимо, тъй като се отнася до естеството на обстоятелствата, които могат да бъдат взети предвид, за да се констатира, че дадена пречка е независеща от волята на притежателя. Струва ми се, че в решение от 13 септември 2007 г., Il Ponte Finanziaria/СХВП (C‑234/06 P, EU:C:2007:514, т. 99) Съдът обявява сходно основание за допустимо.

( 52 ) Решение от 14 юни 2007 г. (C‑246/05, EU:C:2007:340, т. 48).

( 53 ) Споразумение за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост, фигуриращо в приложение 1 В към Споразумението от Маракеш за създаване на Световната търговска организация, одобрено с Решение 94/800/ЕО на Съвета от 22 декември 1994 година относно сключването от името на Европейската общност, що се отнася до въпроси от нейната компетентност, на споразуменията, постигнати на Уругвайския кръг на многостранните преговори (1986—1994 г.) (ОВ L 336, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 10, стр. 3).

( 54 ) Вж. точка 91 от настоящото заключение.

( 55 ) Решение от 14 юни 2007 г., Häupl (C‑246/05, EU:C:2007:340, т. 51).

( 56 ) Вж. в този смисъл решение от 8 юни 2017 г., Kaane American International Tobacco/EUIPO — Global Tobacco (GOLD MOUNT) (T‑294/16, непубликувано, EU:T:2017:382, т. 42).

( 57 ) Решение от 13 септември 2007 г., Il Ponte Finanziaria/СХВП (C‑234/06 P, EU:C:2007:514, т. 102).

( 58 ) Вж. точка 69 от настоящото заключение.

( 59 ) Вж. точка 69 от настоящото заключение.

( 60 ) Вж. точка 109 от настоящото заключение.