Страни по делото

Основания за решението

Диспозитив



Страни по делото

По дело T-332/09

Electrabel, установено в Брюксел (Белгия), за което се явяват M. Pittie и P. Honoré, avocats,

жалбоподател,

срещу

Европейска комисия, за която се явяват г-н A. Bouquet и г-н V. Di Bucci, в качеството на представители,

ответник,

с предмет като главно искане отмяна на Решение C (2009) 4416 окончателен на Комисията от 10 юни 2009 година за налагане на глоба за осъществяване на сливане в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета (дело COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) и при условията на евентуалност искане за отмяна или намаляване на размера на глобата, наложена на жалбоподателя с това решение,

ОБЩИЯТ СЪД (трети състав),

състоящ се от: г-н O. Czúcz (докладчик), председател, г-жа I. Labucka и г-н D. Gratsias, съдии,

секретар: г-жа C. Kristensen, администратор,

предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 30 ноември 2011 г.,

постанови настоящото

Решение

Основания за решението

Фактическа обстановка

1. Жалбоподателят Electrabel е дружество по белгийското право, чиято дейност се състои основно в производство и продажба на електроенергия и природен газ, посредничество в тази област и оперативно управление на електроенергийни и газови мрежи. Към момента на настъпване на фактите по делото то е част от групата Suez, промишлена група, чиято дейност е свързана с управлението на комунални услуги като партньор на местните власти, предприятията и физическите лица в областта на електроенергията, газа, енергийните услуги, водните услуги и услугите по чистотата. От 22 юли 2008 г. то е част от групата GDF Suez, създадена в резултат на сливането на групата Gaz de France с групата Suez. То осъществява дейността си във Франция чрез дъщерното си дружество Electrabel France.

2. Compagnie nationale du Rhône (CNR) е френско публично предприятие, чиято задача е да благоустроява и използва река Рона в рамките на предоставената му от френската държава концесия и по отношение на което се прилага специфична законодателна уредба, както следва в частност от френския Закон № 80-3 от 4 януари 1980 г. относно CNR (Loi n° 80-3, du 4 janvier 1980, relative à la CNR, JORF от 5 януари 1980 г., стр. 41). CNR произвежда и продава електроенергия. То предлага освен това речни инженерингови услуги във Франция и в двадесетина други страни. В устава му се уточнява, че е акционерно дружество, което действа в обществен интерес и се намира под контрола на държавата при същите условия като националните публични предприятия. То има надзорен и управителен съвет.

3. В член 21 от френския Закон № 2001-1168 от 11 декември 2001 г. за въвеждане на спешни мерки за икономически и финансови реформи (Loi n° 2001-1168, du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JORF от 12 декември 2001 г., стр. 19703, наричан по-нататък „Законът за реформите“) се уточнява, че CNR е акционерно дружество, в което мажоритарен дял от капитала и мнозинство от гласовете притежават административно-териториални единици на местното самоуправление и други юридически лица — субекти на публичното право, или предприятия от публичния сектор. До 2003 г. капиталът на CNR е бил собственост изключително на публични организации или предприятия, чийто капитал към онзи момент е бил притежаван изцяло от държавата. Дотогава двамата най-големи акционери в CNR са били Société nationale des chemins de fer français (SNCF) и Électricité de France (EDF).

4. Във връзка с проект за придобиване на германското дружество Energie Baden-Württemberg AG (наричано по-нататък „EnBW“) EDF е задължено от Комисията на Европейските общности да прехвърли дела си в капитала на CNR съгласно Решение на Комисията от 7 февруари 2001 година за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар и със Споразумението за ЕИП (дело COMP/M.1853 — EDF/EnBW) (ОВ L 59, 2002 г., стр. 1, наричано по-нататък „Решението EDF/EnBW“).

5. На 24 юни 2003 г. жалбоподателят придобива акции на CNR, представляващи 17,86 % от неговия капитал и 16,88 % от гласовете.

6. На 27 юни 2003 г. EDF и жалбоподателят сключват предварителен договор за покупко-продажба на акции, според който EDF прехвърля на жалбоподателя целия си дял от капитала на CNR.

7. На 24 юли 2003 г. жалбоподателят сключва с Caisse des dépôts et consignations (CDC) акционерно споразумение (наричано по-нататък „споразумението“) във връзка с придобиването от CDC на дела на SNCF в капитала на CNR. Посоченото споразумение предвижда по-специално:

– опция за продажба и за покупка на акции в CNR при евентуална отмяна на член 21 от Закона за реформите, като на жалбоподателя се предоставя право на предпочтително изкупуване на всички или част от акциите на всеки публичен акционер, които вече могат да се търгуват, както и дела на CDC,

– съгласуване на вота в общото събрание и в надзорния съвет при избора на представителите на акционерите в надзорния съвет и членовете на управителния съвет на CNR,

– взаимно право на възражение, ако другата страна възнамерява да сключи спогодба за гласуване с един или няколко други акционери.

8. На 23 декември 2003 г. жалбоподателят придобива акциите, притежавани дотогава от EDF и от Chambre de commerce et d’industrie de Villefranche et du Beaujolais (Търговско-промишлена палата, Вилфранш и Божоле) (Франция), като по този начин делът му от капитала на CNR достига 49,95 %, а от гласовете — 47,92 %.

9. На 9 август 2007 г. жалбоподателят сезира Комисията, за да поиска становището ѝ относно придобиването от негова страна на фактически самостоятелен контрол върху CNR. Установен е диалог със службите на Комисията, за да се определи дали действително е налице такъв контрол и да се уточнят данните, необходими за подаването на формуляр за уведомление съгласно Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201). На 26 март 2008 г. е депозиран официалният формуляр за уведомление, в който жалбоподателят посочва, че през 2007 г. е установил фактически самостоятелен контрол върху CNR (наричан по-нататък „формулярът CO“). С решение от 29 април 2008 г. (дело COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (наричано по-нататък „разрешението за концентрация“) Комисията не възразява и обявява посочената концентрация за съвместима с общия пазар въз основа на член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004, като същевременно оставя открит въпроса за точната дата, на която жалбоподателят придобива фактически самостоятелен контрол върху CNR.

10. На 17 декември 2008 г. жалбоподателят получава изложение на възраженията, в което Комисията стига до предварителното заключение, че концентрацията между него и CNR е била осъществена на 23 декември 2003 г., преди тя да бъде уведомена за нея и преди да я обяви за съвместима с общия пазар, което представлява нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета от 21 декември 1989 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (поправка в ОВ L 257, 1990 г., стр. 13), изменен с Регламент (ЕО) № 1310/97 на Съвета от 30 юни 1997 година (ОВ L 180, стр. 1).

11. На 13 февруари 2009 г. жалбоподателят отговаря на изложението на възраженията.

12. На 11 март 2009 г. се провежда изслушване.

13. На 10 юни 2009 г. Комисията приема Решение C (2009) 4416 за налагане на глоба във връзка с осъществяване на сливане в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 (дело COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (наричано по-нататък „обжалваното решение“).

14. Разпоредителната част на обжалваното решение гласи следното:

„Член 1

В периода между 23 декември 2003 г. и 9 август 2007 г. [жалбоподателят] нарушава член 7, параграф 1 от [Регламент № 4064/89], като осъществява концентрация с общностно измерение, преди да изпрати уведомление за нея и преди тя да бъде обявена за съвместима с общия пазар.

Член 2

Налага на [жалбоподателя] глоба от 20 000 000 EUR за нарушението по член 1.

Член 3

Глобата, наложена в член 2, следва да бъде заплатена в евро в срок от 3 месеца […]“.

Производство и искания на страните

15. Жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд на 20 август 2009 г.

16. Жалбоподателят иска по същество от Общия съд:

– като главно искане, да отмени изцяло обжалваното решение,

– при условията на евентуалност, да отмени членове 2 и 3 от обжалваното решение или поне да намали размера на наложената му съгласно член 2 глоба,

– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.

17. Комисията иска от Общия съд:

– да отхвърли жалбата,

– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

18. Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (трети състав) решава да започне устната фаза на производството и в рамките на предвидените в член 64 от неговия процедурен правилник процесуално-организационни действия поставя писмени въпроси на страните и иска от жалбоподателя да представи определени документи. Тези искания са изпълнени в определения срок.

19. Устните състезания и отговорите на страните на устно поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание от 30 ноември 2011 г.

От правна страна

20. В жалбата си жалбоподателят излага едно главно и едно евентуално искане. В подкрепа на главното си искане той сочи две правни основания за отмяна на обжалваното решение в неговата цялост. Първот о правно основание е изведено от нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 и от нарушение на член 253 ЕО, тъй като Комисията не квалифицирала правилно деянието и обжалваното решение съдържало противоречиви мотиви. Второто правно основание е изведено от нарушение на член 3, параграф 3 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, както и на принципа, че Комисията следва да спазва правилата, които си е наложила. В подкрепа на искането, направено при условията на евентуалност, жалбоподателят сочи две основания за отмяна на глобата или за намаляване на нейния размер. Третото правно основание е изведено от нарушение на член 1 от Регламент (ЕИО) № 2988/74 на Съвета от 26 ноември 1974 година относно давността при налагане и изпълнение на санкции в областта на правото на транспорт и на конкуренция на Европейската икономическа общност (ОВ L 319, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 7, том 1, стр. 78), състоящо се в това, че правомощието на Комисията да наложи санкция на жалбоподателя е погасено по давност. Четвъртото правно основание е изведено от нарушение на член 14, параграф 2 от Регламент № 4064/89 и на принципите на пропорционалност, на добра администрация и на оправданите правни очаквания.

1. По главното искане за отмяна на обжалваното решение

21. Общият съд намира за уместно да разгледа второто правно основание, преди да анализира първото.

По второто правно основание, изведено от нарушение на член 3, параграф 3 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, както и на принципа, че Комисията трябва да спазва правилата, които си е наложила

22. Жалбоподателят по същество твърди, че Комисията е допуснала няколко грешки, като е приела, че е придобил фактически самостоятелен контрол върху CNR на 23 декември 2003 г.

23. Комисията оспорва твърдението, че анализът ѝ е неправилен.

24. Трябва да се припомни, че член 3, параграф 1 от Регламент № 4064/89 определя концентрацията като сливането на две или повече преди това независими предприятия или придобиването от едно или повече лица, които вече контролират най-малко едно предприятие, или от едно или повече предприятия, независимо дали чрез продажба на ценни книжа или активи, чрез договор или по друг начин, на пряк или непряк контрол върху цялото или върху част от едно или повече предприятия. Тази разпоредба е уточнена в член 3, параграф 3, съгласно който контролът се придобива посредством права, договори или по други начини, които заедно или поотделно и с оглед на фактическите или правни обстоятелства предоставят възможност за упражняване на решаващо влияние върху дейността на дадено предприятие.

25. Оплакванията на жалбоподателя се отнасят по-конкретно до съображения 40?173 от обжалваното решение, в които Комисията обяснява фактическите и правните обстоятелства, въз основа на които приема, че жалбоподателят е придобил самостоятелен контрол върху CNR по смисъла на член 3, параграф 3 от Регламент № 4064/89, считано от 23 декември 2003 г., и по-специално че към тази дата е настъпила трайна промяна в контрола. Въз основа на това в съображение 174 от обжалваното решение Комисията стига до извода, че считано от 23 декември 2003 г., жалбоподателят е осъществил концентрация с общностно измерение в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, съгласно който концентрациите, които попадат в приложното поле на посочения регламент, не бива да се извършват нито преди да бъде изпратено уведомление за тях, нито преди да бъдат обявени за съвместими с общия пазар.

26. В обжалваното решение Комисията посочва шест доказателствени факта, за да обоснове своя извод:

– на 23 декември 2003 г. с придобиването на дела на EDF жалбоподателят става категорично най-големият акционер в CNR и със сигурност разполага фактически с абсолютно мнозинство в общото събрание на това дружество, като се има предвид по-специално че жалбоподателят притежава дял от 49,95 % от капитала на CNR, който представлява 47,92 % от гласовете, и че останалите акционери с изключение на CDC (което разполага с 22 % от капитала и с 20 % от гласовете) са малки и много на брой, доколкото включват около 200 единици на местното самоуправление и други местни публични организации, притежаващи 16,82 % от капитала, както и като се има предвид какъв е процентът на присъстващите акционери на общите събрания на CNR през трите предходни години (съображения 41?77 от обжалваното решение),

– от 2003 г. жалбоподателят има абсолютно мнозинство в управителния съвет на CNR, както и средствата да го запази (съображения 78?86 от обжалваното решение),

– Законът за реформите не е пречка за жалбоподателя да придобие контрола върху CNR (съображения 87?93 от обжалваното решение),

– от 2003 г., след като поема индустриалната роля на EDF в CNR, жалбоподателят е единственият индустриален акционер в CNR и изпълнява главна роля в оперативното му управление (съображения 94?126 от обжалваното решение),

– от 2004 г. както ръководителите на CNR, така и ръководителите на Suez фактически смятат CNR за част от групата Suez (съображения 127?158 от обжалваното решение) и

– жалбоподателят има право на предпочтително изкупуване на другите акции на CNR (точки 159?164 от обжалваното решение).

27. Второто правно основание, посочено от жалбоподателя, е разделено на три части. По първата част той изтъква, че Комисията не е отчела една от основните характеристики на CNR. По втората част той твърди, че Комисията е приложила непълно и неправилно критериите, установени в нейните „насоки“, и е допуснала грешки при преценката на доказателствения факт за мнозинството в общите събрания на CNR. Накрая, по третата част жалбоподателят посочва три грешки, засягащи другите доказателствени факти, приети от Комисията в обжалваното решение, а именно i) притежаваното от 2003 г. мнозинство в управителния съвет на CNR, ii) изявления на ръководители на CNR и на групата Suez и iii) наличието на право на предпочтително изкупуване на някои акции на CNR.

28. Комисията отбелязва в самото начало, че твърдението на жалбоподателя за наличието на второто правно основание е безпредметно, доколкото предполага да се оспорва самото съществуване на нарушението. Жалбоподателят не оспорвал наличието на нарушение — той оспорвал най-многото неговата продължителност, което не би могло да обоснове отмяната на обжалваното решение в неговата цялост. Комисията се позовава на някои твърдения на жалбоподателя в проект на формуляр CO от 17 януари 2008 г., както и на обстоятелството, че щом е отправил уведомление за концентрацията, жалбоподателят във всички случаи признавал, че е придобил фактически самостоятелен контрол върху CNR, без да е получил разрешение за това. Според Комисията оспорването на продължителността на нарушението евентуално може да е от значение за определянето на размера на глобата, но не и за квалификацията на неправомерните действия.

29. В това отношение жалбоподателят посочва, че когато е отправил уведомление за концентрацията през 2007 г., целта му е била да спази задължението за уведомяване по член 4 от Регламент № 4064/89.

30. Този член се отнася до задължението за изпращане на предварително уведомление за концентрациите с общностно измерение. В параграф 1 от него се посочва, че Комисията трябва да бъде уведомена за концентрациите с общностно измерение в срок от една седмица, считано от сключването на споразумението или от обявяването на предложението за закупуване или замяна, или от придобиването на контролен пакет. Следва да се приеме за основателно твърдението на жалбоподателя, че в производства за установяване на нарушение като анализираното в конкретния случай изпращането на уведомление за операцията в съответствие с тази разпоредба не може да се разглежда като признание от негова страна за наличието на нарушение на предвиденото в член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 задължение за спиране.

31. Всъщност в областта на правото на конкуренцията, в случай на спор относно наличието на нарушение, задача на Комисията е да докаже констатираните от нея нарушения и да посочи доказателствата, които могат надлежно да установят осъществяването на състава на нарушението (вж. по аналогия Решение на Съда от 17 декември 1998 г. по дело Baustahlgewebe/Комисия, C-185/95 P, Recueil, стр. I-8417, точка 58, Решение на Съда от 6 януари 2004 г. по дело BAI и Комисия/Bayer, C-2/01 P и C-3/01 P, Recueil, стр. I-23, точка 62, Решение на Общия съд от 17 септември 2007 г. по дело Microsoft/Комисия, T-201/04, Сборник, стр. II-3601, точка 688). За тази цел тя трябва да събере достатъчно точни и непротиворечиви доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че твърдяното нарушение е извършено (в този смисъл и по аналогия вж. Решение на Съда от 28 март 1984 г. по дело CRAM и Rheinzink/Комисия, 29/83 и 30/83, Recueil, стр. 1679, точка 20, Решение на Съда от 31 март 1993 г. по дело Ahlström Osakeytiö и др./Комисия, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 и C-125/85—C-129/85, Recueil, стр. I-1307, точка 127 и Решение на Общия съд от 21 януари 1999 г. по дело Riviera Auto Service и др./Комисия, T-185/96, T-189/96 и T-190/96, Recueil, стр. II-93, точка 47).

32. Ето защо Комисията е трябвало да събере и посочи в обжалваното решение достатъчно точни и непротиворечиви доказателства, за да установи нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89.

33. Наистина фактите, на които се позовава Комисията в подкрепа на първоначалния си довод, като това, че жалбоподателят е изпратил уведомление за концентрацията или че е изложил определени твърдения в проект на формуляр CO, както и въпросът дали е допустимо Комисията да се позовава пред Общия съд на твърдения в такъв проект на формуляр, биха могли да се разгледат евентуално от гледна точка на пълнотата на доказателствата за наличието на нарушение. Всъщност производствата пред Общия съд се ръководят от принципа за свободата на доказване, като единственият релевантен критерий за преценка на представените доказателства е тяхната достоверност (Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело JFE Engineering и др./Комисия, T-67/00, T-68/00, T-71/00 и T-78/00, Recueil, стр. II-2501, точка 273).

34. С такива доводи обаче не може да се възразява срещу възможността на жалбоподателя да оспори елементите от състава на нарушението, за които Комисията носи доказателствената тежест, и по-специално неговата продължителност.

35. Що се отнася по-конкретно до позоваването на Комисията на твърдение на жалбоподателя в проект на формуляр CO от 17 януари 2008 г., според което фактическият самостоятелен контрол изглежда е съществувал от 2004 г., въпреки че в окончателния формуляр жалбоподателят поддържа поемане на контрол през 2007 г., от една страна, трябва да се посочи, че макар изричното или мълчаливо признаване на фактически или правни обстоятелства от страна на дадено предприятие по време на административното производство пред Комисията да може да съставлява допълнително доказателство при преценката на основателността на подадена по съдебен ред жалба, то не би могло да ограничи самото упражняване на правото на обжалване пред Общия съд, с което разполагат физическите и юридическите лица по силата на член 230, четвърта алинея ЕО (вж. в този смисъл Решение на Съда от 1 юли 2010 г. по дело Knauf Gips/Комисия, C-407/08 P, Сборник, стр. I-6371, точка 90). От друга страна, става въпрос за обстоятелство, посочено от Комисията за изчерпателност в съображение 166 от обжалваното решение след извода ѝ в съображение 165 за наличието на нарушение, считано от 23 декември 2003 г. При тези обстоятелства доводът на Комисията, че е безпредметно жалбоподателят да посочва такова правно основание за отмяна, тъй като е признал нарушението в проекта на формуляр CO, трябва да се отхвърли, без да е необходимо Общият съд да се произнася по довода на жалбоподателя, че Комисията няма право да се позовава пред Общия съд на информация от проект на формуляр CO, доколкото това е документ, подаден при условията на поверителност.

36. Накрая, дори ако жалбоподателят оспорваше само продължителността на нарушението, приемането на неговите доводи би могло да доведе до частична отмяна на член 1 от обжалваното решение (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Общия съд от 25 октомври 2005 г. по дело Groupe Danone/Комисия, T-38/02, Recueil, стр. II-4407, точки 211?213), което впрочем Комисията признава.

37. При тези обстоятелства твърдението, че е налице това правно основание за отмяна, не може да се отхвърли като безпредметно.

38. Общият съд счита за уместно най-напред да разгледа доводите, изложени по втората част от второто правно основание, преди да анализира първата и третата част от него. Освен това първата част и първото оплакване по третата част, по които са изложени сходни доводи, ще бъдат разгледани заедно.

По втората част от второто правно основание, изведена от непълно и неправилно прилагане на критериите, установени от Комисията в нейните „насоки“, и по грешките при преценката на доказателствения факт за мнозинството в общите събрания на CNR

39. Като изтъква грешки в преценката при прилагането на „насоките“, жалбоподателят има предвид прилагането на Известието на Комисията относно понятието „концентрация“ съгласно Регламент № 4064/89 (ОВ C 66, 1998 г., стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 93, наричано по-нататък „Известието относно понятието за концентрация“) и на Консолидираното юрисдикционно известие на Комисията съгласно Регламент (EО) № 139/2004 на Съвета относно ко нтрола върху концентрациите между предприятия (ОВ С 95, 2008 г., стр. 1, наричано по-нататък „Консолидираното юрисдикционно известие“). Той твърди по същество, че Комисията е приложила непълно и неправилно препоръчваните в посочените известия критерии относно придобиването на фактически самостоятелен контрол от миноритарен акционер и че е допуснала грешки при преценката на доказателствения факт за мнозинството в общите събрания на CNR, като ги е приложила главно в количествено отношение, докато в тези известия се уточнява също, че за да се определи дали дадена операция представлява концентрация, следва да се извърши прогнозен и цялостен анализ и да се приложат по-скоро качествени, отколкото количествени критерии.

40. В това отношение следва да се отбележи, че както е посочено в съображение 53 от обжалваното решение, жалбоподателят няма основание да се позовава на Консолидираното юрисдикционно известие. Вярно е, че в точка 2 от Консолидирано юрисдикционно известие се уточнява, че то замества Известието относно понятието за концентрация. Същевременно, макар в точка 1 от Консолидираното юрисдикционно известие да се посочва, че „[н]астоящото известие има за цел да предостави указания по юрисдикционните въпроси на“ Регламент № 139/2004, от член 26, параграф 2 от този регламент, който впрочем е посочен в обжалваното решение, се установява, че Регламент № 4064/89 продължава да се прилага по отношение на концентрациите, които са били предмет на споразумение или оповестяване, или в случаите, при които контролът е бил придобит по смисъла на член 4, параграф 1 от този регламент преди 1 май 2004 г. В случая обаче Комисията, която иска да санкционира осъществяването на концентрация в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, всъщност приема, че жалбоподателят придобива фактически самостоятелен контрол върху CNR на 23 декември 2003 г. Доколкото съгласно точка 1 от Известието относно понятието за концентрация то има за цел да даде насоки относно тълкуването от страна на Комисията на понятието „концентрация“, съгласно член 3 от Регламент № 4064/89, то следва да се приеме, че по настоящото дело жалбоподателят има основание да се позовава само на Известието относно понятието за концентрация. Това уточнение обаче не е от значение за анализа на настоящата част. Както признават страните, в действителност текстът на двете известия по същество не се различава, що се отнася до предложените критерии за преценка дали съществува фактически самостоятелен контрол от страна на миноритарен акционер. Както в Консолидираното юрисдикционно известие, така и в Известието относно понятието за концентрация се уточнява, че за да определи дали операцията представлява концентрация, Комисията прилага по-скоро качествени, отколкото количествени критерии, като ударението се поставя върху концепцията за контрола (точка 4).

41. От друга страна, както напомня жалбоподателят, без Комисията да възразява по този въпрос, тя очевидно е обвързана от приетите от нея известия в областта на контрола върху концентрациите, доколкото те не се отклоняват от разпоредбите на Договора и на Регламент № 4064/89 (вж. по аналогия Решение на Общия съд от 9 юли 2007 г. по дело Sun Chemical Group и др./Комисия, T-282/06, Сборник, стр. II-2149, точка 55).

42. Накрая, също в самото начало трябва да се уточни, че макар жалбоподателят да сочи явни грешки в преценката от страна на Комисията, нейният анализ на обстоятелствата във връзка с осъществяването на концентрация подлежи на пълен контрол от страна на Общия съд. Всъщност понятието за концентрация обосновава компетентността на Комисията съгласно Регламент № 4064/89 (вж. по аналогия Решение на Общия съд от 6 юли 2010 г. по дело Aer Lingus Group/Комисия, T-411/07, Сборник, стр. II-3691, точка 62). Впрочем Комисията не твърди да разполага със свобода на преценка в това отношение.

43. Именно с оглед на тези принципи следва да се разгледат последователно трите твърдения за грешки в преценката, които Комисията допуснала, когато приела, че на 23 декември 2003 г. с придобиването на дела на EDF жалбоподателят става категорично най-големият акционер в CNR и със сигурност разполага фактически с абсолютно мнозинство в общото събрание на CNR.

44. На първо място, жалбоподателят изтъква, че структурата на гласовете в общите събрания през годините преди декември 2003 г. е без значение. Според него Комисията не отчита факта, че основен акционер тогава е било EDF — дружество, контролирано от държавата. Ниският процент на участие на акционерите в общите събрания през трите години, предхождащи изкупуването на акциите на EDF от жалбоподателя, се обяснявал с доверието, с което се ползва EDF сред другите публични акционери, що се отнася до защитата на техните интереси. Той добавя, че фактът, че след Решението EDF/EnBW на EDF вече не е било разрешено да участва в гласуването на общите събрания на CNR и че за тази цел то е назначило пълномощник, не се отразява на доверието на малките акционери.

45. Следва да се посочи, че в анализа си в обжалваното решение (съображения 41?77) Комисията се основава на присъствието и поведението на акционерите на общите събрания през трите години, предхождащи датата 23 декември 2003 г., която тя приема за датата, на която жалбоподателят установява фактически контрол върху CNR, за да стигне до извода каква би била ситуацията на бъдещите общи събрания на CNR.

46. По принцип този подход съответства на Известието относно понятието за концентрация и на член 3, параграф 3 от Регламент № 4064/89. Всъщност той служи, за да се определи дали от края на декември 2003 г. жалбоподателят е бил в състояние да упражнява решаващо влияние върху CNR, а както се установява от Известието относно понятието за концентрация, присъствието на акционерите на общите събрания на дружеството, което е цел на придобиването, е основен доказателствен факт в това отношение.

47. Всъщност в точка 14 от Известието относно понятието за концентрация се уточнява, че самостоятелен контрол може да бъде придобит и в случаите на „квалифицирано малцинство“. Това може да се осъществи както фактически, така и юридически. Що се отнася до фактическия самостоятелен контрол, упражняван от миноритарен акционер, в точка 14 от посоченото известие се указва, че такава ситуация е налице например когато е много вероятно акционерът да придобие мнозинство на събранието на акционерите, при условие че останалите акции са притежание на много на брой малки акционери. В такъв случай е малко вероятно всички миноритарни акционери да присъстват или да бъдат представени на събранието на акционерите. Установяването на това дали е налице или не самостоятелен контрол във всеки конкретен случай се основава на доказателствата, произтичащи от присъствието на акционерите през предишните години. Когато, въз основа броя на акционерите, които присъстват на събранието на акционерите, миноритарен акционер има стабилно мнозинство от гласове на това събрание, се счита, че този миноритарен акционер е придобил самостоятелен контрол.

48. Следователно Известието относно концентрацията ясно препоръчва анализ на присъствието на акционерите на общите събрания през предходните години, за да се определи положението занапред. Комисията действа именно по този начин в обжалваното решение. В това отношение Комисията с основание отбелязва, че доводът, че ситуацията на общите събрания след увеличаване на капитала, което много вероятно води до установяване на фактически самостоятелен контрол, би трябвало да се наблюдава в продължение на няколко години, за да се потвърди, че действително съществува такъв контрол, е резултат от неправилно тълкуване на посоченото известие и би създал система на „пробен фактически контрол“, която противоречи на установената с Регламент № 4064/89 система за предварително уведомяване и разрешаване.

49. Трябва обаче да се уточни, че оплакването на жалбоподателя за неотносимост на структурата на гласовете на общите събрания преди декември 2003 г. в действителност се отнася не до отчитането на периода 2000—2003 г., а до ролята на EDF през този период. Всъщност жалбоподателят като цяло поддържа, че е изчакал повече от три години, за да изпрати уведомление за операцията, тъй като в края на 2003 г. за него не е било много вероятно, че в бъдеще ще има мнозинство в общите събрания на CNR. Според него е трябвало да наблюдава събитията в продължение на три години, преди да се увери в наличието на голяма вероятност за това.

50. Що се отнася до определянето на началната дата на нарушението на задължението за спиране на концентрацията в настоящия случай, жалбоподателят с основание отбелязва, че не би имало концентрация, нито следователно нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89, ако през декември 2003 г. за него не е било много вероятно, че ще има контрол на общите събрания в бъдеще. При такива обстоятелства впрочем не би било налице и задължение за уведомяване.

51. Що се отнася до тази голяма вероятност, Комисията приема в обжалваното решение, че сигурността на жалбоподателя, че ще може да получи абсолютно мнозинство в общите събрания, възниква на 23 декември 2003 г., когато той придобива дела на EDF (представляващ 22,22 % от капитала и 20 % от гласовете), като увеличава дела си в капитала от 17,86 % на 49,95 % и по този начин става най-големият акционер в CNR с 47,92 % от гласовете. Тази сигурност произтича по-специално от обстоятелството, че останалите акционери с изключение на CDC (което притежава 22 % от капитала и 20 % от гласовете) са малки и много на брой, тъй като към този момент близо 200 единици на местното самоуправление и други местни публични организации притежават 16,82 % от капитала (съображение 41). В съображение 45 от обжалваното решение Комисията прави прогноза за дела от гласовете на общите събрания, който би притежавал акционер с дружествен дял, съответстващ на 47,92 % от гласовете към 23 декември 2003 г., като се има предвид процентът на участие на акционерите, наблюдаван по време общите събрания през четирите години, предхождащи придобиването на дела на EDF. Притежаваните от такъв акционер гласове винаги биха били над 60 %.

52. В отговор на доводите, изложени от жалбоподателя в отговора му на изложението на възраженията, с който още тогава оспорва анализа на структурата на гласовете на общите събрания в периода 2000—2003 г., в съображения 57 и 58 от обжалваното решение Комисията добавя още, че за да може жалбоподателят да разполага с абсолютно мнозинство на общите събрания, условието е било процентът на участие на акционерите да не е по-голям или равен на 95,84 %, но тъй като процентът на участие през тези години е бил значително по-нисък (колебаещ се между 43 % и 76,6 %), е било твърде невероятно жалбоподателят да не разполага с абсолютно мнозинство на общите събрания на CNR, считано от 23 декември 2003 г.

53. Жалбоподателят оспорва този анализ, като, от една страна, твърди, че през този период малките акционери са имали доверие на EDF, което обяснявало ниския процент на участие в общите събрания, така че Комисията не можела въз основа на това да прави изводи за положението в бъдеще, а от друга страна, посочва грешка в анализа на Комисията относно ролята на пълномощника, упражняващ правото на глас на EDF, доколкото в обжалваното решение Комисията приела, че от 1 април 2001 г. EDF вече не е упражнявало правата си на акционер.

54. Що се отнася до първото от тези две съображения, Комисията с основание твърди в съображение 61 от обжалваното решение и пред Общия съд, че не съществува никакво доказателство за такова доверие от страна на малките акционери в тогавашния основен акционер — контролираното от френската държава дружество EDF, доверие, което да обясни ниския процент на присъствие на акционерите на общите събрания през трите години, предхождащи прехвърлянето на акциите на EDF на жалбоподателя. Ето защо този довод не може да постави под въпрос значението на процента на присъствие в периода 2000—2003 г. за анализа на Комисията.

55. Колкото до второто съображение за евентуална грешка в анализа на Комисията относно ролята на пълномощника, упражняващ правото на глас на EDF в резултат на Решение EDF/EnBW, в съображение 61 от обжалваното решение Комисията приема, че от 1 април 2001 г. EDF вече не упражнява правата си на акционер на общите събрания и в управителния съвет. Противно на твърденията на жалбоподателя, този анализ не е неправилен. Той се основава на обстоятелството, че поетите във връзка с Решението EDF/EnBW ангажименти са предвиждали правото на глас на EDF на общите събрания и в управителния съвет на CNR да се упражнява от пълномощник, действащ напълно независимо от страните, считано от 1 април 2001 г.

56. Всъщност в част А от посочените ангажименти, която се отнася до отношенията със CNR, се посочва, че „доколкото вече няма да се намесва в търговската политика и в пазарното поведение на CNR, EDF се задължава да се откаже от упражняването на правото си на глас в CNR и да оттегли своя представител от управителния съвет на CNR до 31 март 2001 г.“ Посочва се също, че „пълномощник ще действа като пазител на акциите на EDF в CNR“. Освен това в края на част В от въпросните ангажименти се посочва, че пълномощникът изпълнява функциите си като трето необвързано и независимо лице. При тези обстоятелства доводът на жалбоподателя, че в този период малките акционери можели да продължат да смятат, че акциите на EDF остават в публичния сектор, не е убедителен, тъй като независимостта на пълномощника не е позволявала да се предположи, че и занапред ще бъдат представлявани само интересите на публичния сектор.

57. Поради това първото оплакване трябва да се отхвърли.

58. На второ място, жалбоподателят изтъква, че Комисията е допуснала грешка, като е приела, че на 23 декември 2003 г. за него е било математически много вероятно, че ще получи абсолютно мнозинство на общите събрания на CNR, само поради това че за да се осуетят неговите предложения, било необходимо участие на 95,48 % от акционерите. В подкрепа на това твърдение жалбоподателят се позовава по-специално на постоянното нарастване на процента на участие на акционерите в предхождащите операцията общи събрания от порядъка на 10 % и на решението на Комисията от 20 декември 2006 г. да не се противопоставя на концентрация, за която е постъпило уведомление (дело COMP/M.4336 — MAN/Scania) (наричано по-нататък „Решението MAN/Scania“). Той отбелязва също, че по това последно дело, що се отнася до въпроса дали дружеството Volkswagen е контролирало дружеството MAN, Комисията приема, че увеличение на процента на участие на акционерите в общите събрания от порядъка на 20 % е било възможно поради повишената бдителност на другите миноритарни акционери по отношение на Volkswagen след увеличаването на неговия дял в капитала на MAN.

59. Колкото до колебанията на процента на присъствие на акционерите на общите събрания на CNR в периода 2000?2003 г., жалбоподателят твърди, че процентът на участие пост оянно се е покачвал с около 10 % при всяко ново общо събрание и поради това не е било невероятно да се увеличи с 20 % (от 76,6 % през ноември 2002 г. до 95,84 % след декември 2003 г.).

60. Следва да се констатира, че този анализ се основава на избирателно представяне на фактите. Както поддържа Комисията, жалбоподателят не взема предвид общите събрания, на които е бил налице спад в присъствието на акционерите. От таблица 2 и от бележка под линия № 31 от обжалваното решение се установява, че процентът на участие на акционерите в редовните, извънредните и смесените общи събрания на CNR в периода 2000—2003 г. е бил 72,2 % (27 юни 2000 г.), 43 % (21 декември 2000 г.), 55,2 % (28 юни 2001 г.), 62,9 % (21 юни 2002 г.), 76,6 % (редовно общо събрание на 28 ноември 2002 г.), 72,6 % (извънредно общо събрание на 28 ноември 2002 г.), 67 % (редовно общо събрание на 25 юни 2003 г.) и 68,5 % (извънредно общо събрание на 25 юни 2003 г.). Ето защо не е погрешно твърдението на Комисията пред Общия съд, че независимо от значителния спад, последван от частично възстановяване, процентът на участие на акционерите за периода 2000—2003 г. като цяло остава стабилен със спад от 3,7 %.

61. От друга страна, от таблица № 2 от обжалваното решение се установява също, че дори когато участието на акционерите в общите събрания е било най-голямо (76,6 % на общото събрание на 28 ноември 2002 г.), всеки акционер, който притежава 47,92 % от гласовете, какъвто е жалбоподателят, считано от края на декември 2003 г., със сигурност би имал мнозинство от гласовете на присъстващите или представлявани акционери.

62. Освен това доводът на жалбоподателя за възможно увеличение на процента на участие на акционерите с 20 % от 2004 г. не е убедителен, при положение че констатираното в периода 2000—2003 г. увеличение не е било постоянно, за което свидетелства например спадът в участието на акционерите в общото събрание през юни 2003 г., дължащ се на отсъствието на SNCF. От съображения за изчерпателност следва да се отбележи, че макар данните относно участието в общите събрания, проведени след 2003 г., да нямат значение за установяването на факта, че за жалбоподателя е било много вероятно, че ще може да налага своите решения още от 23 декември 2003 г., те потвърждават категорично повишение на процента на участие след тази дата. Както обаче пояснява Комисията, това повишение може да се обясни с присъствието на CDC, което придобива дела от 20 % на SNCF. При всяко положение, както се установява от таблица 3 от обжалваното решение, дори при най-високия процент на участие на общото събрание през юни 2006 г. жалбоподателят пак самостоятелно е притежавал мнозинство от гласовете.

63. Освен това, що се отнася до Решение MAN/Scania, посочено в точка 58 по-горе, трябва да се припомни, че нито Комисията, нито a fortiori Общият съд са обвързани в конкретния случай от фактическите констатации и от изводите, съдържащи се в предходните решения на Комисията (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 14 декември 2005 г. по дело General Electric/Комисия, T-210/01, Recueil, стр. II-5575, точки 118?120 и Решение на Общия съд по дело Sun Chemical Group и др./Комисия, точка 41 по-горе, точка 88 и цитираната съдебна практика).

64. Същевременно Комисията с основание прави разлика между положението на Volkswagen, разглеждано в Решение MAN/Scania, и това на жалбоподателя в настоящия случай. Жалбоподателят посочва Решение MAN/Scania като пример за преписка, по която Комисията е приела за вероятно увеличение на участието на акционерите в общите събрания с 20 %. По тази преписка Volkswagen е притежавало 21,6 % от гласовете в дружеството MAN и Комисията е трябвало да провери дали този дял е водел до фактически контрол. Тя приема доводите на MAN, че е било вероятно увеличение на процента на участие в неговите общи събрания с 20 %, водещо до повишаване на посочения процент от 40 % на 60 %, което изключва възможността за контрол от страна на Volkswagen.

65. В настоящия случай обаче в края на 2003 г. жалбоподателят притежава 47,92 % от гласовете, т.е. процент, който е повече от два пъти по-висок от този на Volkswagen. За да може участието в общото събрание да достигне 95,48 % и съответно да е възможно да бъдат отхвърлени неговите предложения, би трябвало процентът на участие на акционерите в общите събрания на CNR да се увеличи с над 20 % дори в сравнение с отчетените най-високи проценти на участие в периода 2000?2003 г. Впрочем, както подчертава Комисията, процент на участие на акционерите от 95,84 % е много висок, докато необходимият процент на участие, за да е възможно да се блокират предложенията на Volkswagen, не е достигал и 60 %.

66. Поради това второто оплакване също трябва да се отхвърли, тъй като в съображение 58 от обжалваното решение Комисията с основание е приела, че жалбоподателят е можел да предвиди, че с 47,92 % от гласовете ще разполага с абсолютно мнозинство на бъдещите общи събрания още от 23 декември 2003 г., тъй като е било твърде невероятно процентът на участие на акционерите да е равен или по-висок от 95,84 %.

67. На трето място, жалбоподателят твърди, че изводът на Комисията за липса на структурни и стратегически връзки между публичните акционери в CNR е неправилен.

68. Тази критика се отнася до констатацията на Комисията, че останалите акционери са много на брой и малки, както следва по-специално от съображения 45 и 57 от обжалваното решение.

69. Според жалбоподателя Комисията е трябвало да възприеме не толкова категоричен подход и да признае, че в CNR е можело евентуално да се стигне до блокиране на решения. Подобно положение можело да възникне в резултат от конфликт между задачата от обществен интерес на CNR и неговата търговска цел, от наличието на много на брой малки публични акционери, които обаче следят стратегията на CNR да съответства на целите от обществен интерес, и от риска да не се постигне мнозинство на общите събрания с оглед на структурата на миналите гласувания. Освен това Комисията преценила наличието на контрол със задна дата и въз основа на събития, настъпили от 2003 г. нататък.

70. Що се отнася до твърдяното съществуване на структурни и стратегически връзки между публичните акционери на CNR, съдържащата се в съображение 22 от обжалваното решение таблица за промяната в участието на акционерите, притежаващи повече от 2 % от капитала на CNR, както и на техния дял от гласовете в общите събрания от 2001 г. нататък, показва, че още в края на 2003 г., като се изключи CDC, което притежава 29,80 % от гласовете към този момент, само трима публични акционери притежават повече от 2 % от гласовете, като техният общ дял от гласовете е 15,98 %. С оглед на този нисък процент и на голямата разпръснатост на останалите гласове в CNR (бележка под линия № 23 от обжалваното решение), малко вероятно е внезапно нарастване на участието в общите събрания на публични акционери, обезпокоени за представляването на техните интереси, да е могло действително да се отрази върху гласуването с мнозинство.

71. Всъщност по-скоро изглежда, че само организирана от CDC „коалиция“, обединяваща освен това 18,12 % от разпръснатите сред миноритарните публични акционери гласове, би могла да попречи на жалбоподателя при гласуването в общото събрание след 23 декември 2003 г.

72. В това отношение Комисията с основание се позовава на ролята на споразумението. Както бе посочено в точка 7 по-горе, жалбоподателят сключва споразумението, за да си осигури мнозинство в управителния съвет на CNR. Трябва да се отбележи, че от август 2003 г. CDC притежава 29,80 % от гласовете, така че общо 77,72 % от гласовете в общите събрания принадлежат на жалбоподателя и CDC.

73. В споразумението се предвижда, че „ако една от страните възнамерява да сключи спогодба за гласуване с един или няколко други акционери, тя трябва да получи предварителното съгласие на другата страна относно обхвата на спогодбата и самоличността на другия акционер или другите акционери, с когото или с които възнамерява да сключи тази спогодба“ (член 10 от споразумението), и то докато жалбоподателят не притежава мнозинство в управителния съвет.

74. В отговор на писмен въпрос на Общия съд жалбоподателят представя копие от споразумението, както и допълнителни обяснения относно тълкуването на член 10 от същото. Оттук следва да се направи изводът, че обхватът на тази разпоредба не е ясен. Страните обаче се договарят, че тя се отнася само до евентуални договорености за гласуване по конкретни решения, вземани на общите събрания, а именно решенията за назначаване на членовете на управителния и надзорния съвет. Дори обаче това споразумение да се отнася само до такива ограничени по обхват спогодби за гласуване, изглежда малко вероятно, че CDC би се противопоставило на предложенията на жалбоподателя на общите събрания на CNR след сключването на споразумението на 24 юли 2003 г.

75. Този анализ потвърждава, че е било малко вероятно жалбоподателят да се е страхувал, че няма да има мнозинство на общите събрания на CNR след декември 2003 г. Всъщност такава ситуация могла да възникне само в случай че участието на акционерите в общите събрания достигне или надхвърли 95,84 % и публичните акционери, включително CDC, се обединят около обща позиция срещу жалбоподателя.

76. Ето защо да се преценяват структурните и стратегическите връзки между публичните акционери в CNR е от значение само в малко вероятната и отхвърлена в съображение 72 от обжалваното решение хипотеза, при която се приема, че към 23 декември 2003 г. за жалбоподателя е изглеждало възможно CDC да възприеме подобно поведение.

77. В това отношение не е убедителен доводът на жалбоподателя, че фактически съществува общност на интересите на посочените акционери, доколкото съгласно устава си CNR изпълнява задача от обществен интерес. Необходимо е да се прецени in concreto съществуването на такава общност на интересите. Жалбоподателят обаче не представя никакви конкретни доказателства, които да могат да обосноват довода му.

78. Ако се вземе предвид съдържанието на посочения от жалбоподателя протокол от свиканото на 25 юни 2003 г. извънредно общо събрание, изглежда, че макар административно-териториалните единици на местното самоуправление да са искали стратегията на CNR да отчита обществения интерес, това не се е изразило непременно в постигането на съгласие при определянето на конкретните условия на тази стратегия. Що се отнася например до избора на членовете на надзорния съвет, представителят на една община твърди, че съгласно „схемата за представителство на единиците на местното самоуправление в управителния съвет“, която предложило френското правителство, „CNR ще се представлява само от общини и департаменти, намиращи се на юг от Монтелимар, представителство на географски принцип, което изобщо не е съобразено с важните интереси на северните общини и департаменти“. В протокола се съобщава и за съществуването на акционерно споразумение между определени общини и департаменти и за наличието на координационен комитет, в който са обединени други общини и департаменти. Освен това заместник-председателят на генералния съвет на Горна Савоя (Франция) заявява, че „решението, което ще бъде взето, не вещае нищо добро за функционирането на споразумението между публичните акционери“.

79. Следователно въз основа на доказателствата по преписката е трудно да се установи както че през декември 2003 г. със сигурност са съществували здрави и неизменни стратегически връзки между публичните акционери, така и че изцяло липсват такива връзки, поради което тези доводи не са напълно доказани.

80. Накрая в няколко съображения от обжалваното решение (съображение 65 и сл.) Комисията опровергава довода на жалбоподателя, че предвиждането на значителна реакция от страна на другите публични акционери в резултат на увеличаването на неговия дял в капитала на CNR е било още по-вероятно предвид техните връзки и общи стратегически интереси. В рамките на това обсъждане двете страни сочат обстоятелства, настъпили след 2003 г., за да докажат становищата си. Възникването на задължението за спиране обаче е зависело от това дали действителното на 23 декември 2003 г. е настъпила трайна промяна в контрола. Съществуването на концентрация, по отношение на която се прилага Регламент № 4064/89, трябва да се определи въз основа на данните към декември 2003 г. Макар да не може да се изключи възможността и данни от периода след декември 2003 г. да са от значение, за да се потвърди продължаването на нарушението във времето, те трябва да се изключат на този етап от анализа, при който въпросът е дали в края на 2003 г. за жалбоподателя е било много вероятно, че в бъдеще ще може да налага своите решения на CNR.

81. В заключение, като се отчитат и изложените в обжалваното решение съображения относно акционерната структура на CNR и относно споразумението, следва да се направи изводът, че жалбоподателят не представя никакви данни, които да опровергават първия споменат в точка 26 по-горе доказателствен факт, а именно че на 23 декември 2003 г. за жалбоподателя е било много вероятно, че ще има мнозинство на общите събрания, макар да не притежава мнозинството гласове. Поради това твърдението на жалбоподателя, че е налице второто правно основание за отмяна, трябва да се отхвърли във втората му част.

По първата част от второто правно основание, изведена от несъобразяването на една от основните характеристики на CNR, и по първото оплакване по третата част от второто правно основание, а именно за грешка във връзка с доказателствения факт за притежавано от жалбоподателя мнозинство в управителния съвет на CNR

82. Жалбоподателят изтъква, че Комисията е допуснала грешка в преценката, като не е взела предвид в обжалваното решение всички фактически обстоятелства, които се отнасят до специалната правна уредба, която се прилага по отношение на CNR вместо общия режим на акционерните дружества. В това отношение по първата част от второто основание той сочи по същество няколко обстоятелства, свързани с това, че съгласно член 7 от Закон № 80-3 CNR е поставено под контрола на френската държава при същите условия като националните публични предприятия, обстоятелства, които Комисията не отчела в достатъчна степен. По третата част от второто основание той твърди, от една страна, че правомощията му при определянето на състава на управителния съвет на CNR са били по-ограничени, отколкото е установено в обжалв аното решение, тъй като обстоятелството, че от 8 юли 2003 г. двама от тримата членове на управителния съвет се назначават от него, било по-скоро последица от влиянието на държавата, и от друга страна, че той има само трима представители в надзорния съвет, който се състои от тринадесет души. По първата част от второто основание той добавя, че Комисията не е отчела в достатъчна степен значението на Закона за реформите.

83. Комисията оспорва анализа на жалбоподателя и сочи недопустимост на някои от доводите и твърденията му за фактически обстоятелства, които изтъкнал за първи път пред Общия съд, въпреки че му били известни на етапа на административното производство.

84. Тези оплаквания са свързани с втория и третия от посочените от Комисията доказателствени факти (точка 26 по-горе), а именно съответно че още от 2003 г. жалбоподателят е разполагал с абсолютно мнозинство в управителния съвет, както и със средствата да го запази, и че Законът за реформите не е бил пречка да придобие контрола върху CNR. Те се отнасят по-скоро до някои качествени аспекти на придобиването на контрол, посочени в точка 4 от Известието относно понятието за концентрация като фактори, които са от значение, за да се определи дали дадена операция представлява концентрация, както бе припомнено в точка 40 по-горе.

85. Доводите на жалбоподателя са свързани, от една страна, с влиянието на френската държава върху управлението на CNR (състав и роля на управителния и надзорния съвет, правителствени комисари, държавен инспектор), и от друга страна, с отражението на Закона за реформите.

– Относно влиянието на френската държава върху управлението на CNR (състав и роля на управителния и надзорния съвет, правителствени комисари, държавен инспектор)

86. В съображения 78?86 от обжалваното решение Комисията приема, че един от доказателствените факти, сочещи придобиването на самостоятелен контрол през декември 2003 г., е, че от 2003 г. жалбоподателят има абсолютно мнозинство в управителния съвет на CNR и средствата да го запази. В подкрепа на тази теза, от една страна, тя посочва, че правилата за определяне на членовете на управителния съвет са гарантирали присъствието на двама представители на жалбоподателя от тримата, които са били в състава на този основен орган, управляващ дейността и определящ търговската политика на CNR, тъй като CDC и жалбоподателят са имали блокиращо малцинство в надзорния съвет — органът, който определя членовете на управителния съвет (съображения 78 и 83). В това отношение Комисията се позовава и на факта, че още на 8 юли 2003 г. и без прекъсване оттогава от тримата членове на управителния съвет двама действително са представлявали жалбоподателя, което последният не оспорил нито в отговора си на изложението на възраженията, нито при изслушването (съображение 83). От друга страна, според Комисията обстоятелството, че надзорният съвет е трябвало да одобрява определени решения, предложени от управителния съвет, е било без значение, тъй като това са били само мерки, които не биха могли да му дадат възможност да упражнява решаващо влияние върху стратегията на CNR (съображения 79 и 80). По отношение на последното обстоятелство в съображение 81 Комисията за изчерпателност добавя, че при конфликт между тези два органа спорът щял да бъде решен от общото събрание, орган, в който жалбоподателят бил в състояние да наложи своето становище.

87. Жалбоподателят излага няколко довода, за да оспори този анализ.

88. На първо място, той оспорва анализа на Комисията относно контрола му в управителния съвет. Той по-специално изтъква, че назначаването на двамата му представители като членове на управителния съвет на 8 юли 2003 г. е станало по препоръка на правителствените комисари, а не поради предварително прилагане на споразумението, което е сключено след тази дата. Според жалбоподателя това обстоятелство съвсем не доказва, че от 23 декември 2003 г. фактически сам е контролирал CNR, а по-скоро може да докаже, че през 2003 г. CNR все още е било контролирано от френските държавни органи по силата на тяхното правомощие за надзор.

89. В това отношение най-напред следва да се отхвърли доводът на Комисията, че този факт е посочен за първи път в жалбата. Всъщност, както правилно отбелязва жалбоподателят, информацията относно назначаването на членовете на управителния съвет през юли 2003 г. по препоръка на правителствените комисари е доведена до знанието на Комисията в допълнителния му отговор от 30 юни 2008 г. по искането за информация на Комисията от 17 юни 2008 г.

90. Важно е обаче да се посочи, че поне частично жалбоподателят променя твърдението си. Всъщност във формуляра CO той отбелязва, че „на практика, макар доброволно да остават малцинство в надзорния съвет, през 2003 г. [той самият] и CDC избират или осигуряват избирането на […] [двама от неговите] представители в управителния съвет“.

91. От друга страна, както не пропуска да отбележи Комисията, правителствените комисари участват в заседанията на надзорния съвет с изцяло съвещателен глас. Такова обстоятелство в никакъв случай не би могло да укаже, че е налице контрол по смисъла на правото на концентрациите на Съюза.

92. Освен това посоченият от жалбоподателя факт не показва, че към онзи момент правителствените комисари са упражнявали такова влияние, че жалбоподателят (и CDC) да не могат да надделеят при избора на членовете на управителния съвет.

93. Накрая, доводът на жалбоподателя не поставя под въпрос констатирания от Комисията в съображение 83 от обжалваното решение факт, че още много преди 23 декември 2003 г. двама от тримата членове на управителния съвет са били представители на жалбоподателя. От друга страна, без значение в това отношение е и доводът, че председателят на управителния съвет се назначава от президента на Френската република.

94. Освен това тези доводи не опровергават посоченото в съображение 78 от обжалваното решение обстоятелство за възможността на жалбоподателя в бъдеще да определя състава на управителния съвет на основата на споразумението. Всъщност, както вече бе припомнено по-горе, съгласно член 10 от него жалбоподателят и CDC „ще направят онова, което зависи от тях, по-специално като упражнят правото си на глас в общото събрание и като поискат от назначените по тяхно предложение членове на надзорния съвет да упражнят правото си на глас в надзорния съвет, така че управителният съвет на CNR да се състои от трима членове, от които един председател и двама други членове, назначени по предложение [на жалбоподателя]“. Като се има предвид и обстоятелството, че както е посочено в съображение 78 и сл. от обжалваното решение, CDC и жалбоподателят са притежавали шест от тринадесетте места в надзорния съвет, че за назначаването на членовете на управителния съвет се е изисквало мнозинство от две трети и че по силата на споразумението жалбоподателят е притежавал право на възражение, ако CDC реши да сключи спогодба за гласуване с един или няколко други акционери, не би могло да се отрече, че жалбоподателят е бил сигурен, че в бъдеще ще контролира управителния съвет.

95. На второ място, жалбоподателят поставя под въпрос значението, придавано в обжалваното решение на ролята на управителния съвет в управлението на CNR.

96. В това отношение трябва да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва посочените в съображения 38, 80 и 83 от обжалваното решение факти, а именно че управителният съвет определя търговската политика на CNR, по-специално защото приема неговия бюджет и стопански план и определя висшето ръководство, без тези решения да подлежат да одобрение от надзорния съвет. Той не оспорва и това, че решенията, които трябва да бъдат одобрени от надзорния съвет, изброени по-конкретно в бележка под линия № 19 от обжалваното решение, не позволяват на последния да упражнява контрол върху CNR.

97. Както посочва Комисията в бележка под линия № 20 от обжалваното решение, в точка 21 и сл. от Известието относно понятието за концентрация се отбелязва, че решенията относно бюджета, стопанския план и назначаването на висшето ръководство са от основно значение, доколкото определят търговската стратегия на предприятието. Ето защо те представляват типични показатели за упражняване на контрол. Освен това, както се посочва в точка 14 от посоченото известие, самостоятелният контрол може да бъде упражняван също и от миноритарен акционер, който има правото да управлява дейностите на дадено дружество и да определя стопанската му политика.

98. Ето защо тези доказателства не са без значение, когато се определя дали е налице контрол.

99. Освен това не се оспорва и констатацията на Комисията в съображение 81 от обжалваното решение, че в случай на конфликт между управителния и надзорния съвет спорът се решава от общото събрание с мнозинство от гласовете на присъстващите или на представените акционери и следователно in fine правомощието за вземане на решения принадлежи на общото събрание. Всъщност в член 18-1, параграф 3 от Устава на CNR се посочва, че „при отказ на надзорния съвет да разреши някоя от тези сделки [става въпрос за действия и договори от всякакво естество и във всякаква форма, обвързващи дружеството, които поради стойността или продължителността си трябва да бъдат одобрени от надзорния съвет], управителният съвет може по изключение да свика редовно общо събрание, което може да предостави въпросното разрешение и да уреди всички последици от възникналия между органите на дружеството спор“. Поради това ако действително, както беше установено в рамките на втората част от второто основание, в края на декември 2003 г. жалбоподателят със сигурност е имал мнозинство при гласуването в общото събрание, трябва да се приеме, че той е бил сигурен и че в случай на спор между управителния и надзорния съвет спорът ще се реши в негова полза.

100. Жалбоподателят обаче изтъква, че частен оператор не може да налага становището си в публично предприятие въз основа на мнозинство в управителния съвет. Както посочил по време на изслушването, преди това частният оператор трябвало да се постарае да обсъди въпроса с държавните органи. От друга страна, според него предвид структурата на управление на CNR, а именно акционерно дружество с управителен и надзорен съвет, надзорният съвет оставал органът, осъществяващ контрол върху управителния съвет. В подкрепа на своите доводи той сочи наличието на административен контрол, както и на икономически и финансов контрол по отношение на CNR като национално предприятие, както и последващите проверки, извършвани от френската сметна палата и от френските парламентарни комисии. Административният контрол се отнасял по-специално до правомощието на правителствените комисари, заседаващи в надзорния съвет на CNR, да поискат спиране на изпълнението на решения, взети от надзорния съвет, за да сезират ресорния министър, така че той да потвърди възражението на френското правителство. Що се отнася до икономическия и финансов контрол, той произтичал от ролята на държавния инспектор, който участва в заседанията на надзорния съвет, представя становището си на френския министър на финансите във връзка с проектите на CNR и му изпраща годишен доклад.

101. Що се отнася, най-напред, до извършваните от Сметната палата и от парламентарните комисии последващи проверки, следва да се констатира, че жалбоподателят не представя никакви конкретни данни, за да обясни как този вид намеса би могла да постави под въпрос съществуването на фактически контрол от страна на миноритарен акционер.

102. Що се отнася до съответната роля на правителствените комисари и на държавния инспектор, Комисията отбелязва, че това са нови обстоятелства, които са били известни на жалбоподателя и поради това той трябвало да ги посочи в административното производство. Жалбоподателят твърди, че това са обстоятелства, които Комисията трябвало да вземе предвид в своя анализ.

103. Първо следва да се констатира, че във формуляра СО жалбоподателят споменава за присъствието на правителствените комисари в надзорния съвет с формулировката „двама представители на държавата, назначени с указ“, без обаче да посочва правомощието им да искат спиране на изпълнението на решенията на управителния съвет при възражение на правителството. Допълнителна информация относно правителствените комисари е включена и в приложенията към формуляра CO ? в устава на дружеството или в самия Закон за реформите. Освен това жалбоподателят подчертава, че по време на изслушването е припомнил публичния характер на CNR, като е приканил Комисията да вземе предвид това обстоятелство в своя анализ. В това отношение от протокола от изслушването се установява, че жалбоподателят споменава правителствените комисари, без обаче да представя подробности относно техните правомощия, и изобщо не е посочено нищо относно ролята на държавния инспектор.

104. Жалбоподателят обаче изтъква по същество, че от твърденията на Комисията, че тези факти са нови, се установява, че тя не е разгледала преписката изцяло. Според него, дори да се предположи, че не ѝ е указал достатъчно ясно публичния характер на CNR, при анализа на преписката Комисията пак е била длъжна да вземе предвид всички относими факти.

105. В това отношение жалбоподателят се позовава на съдебната практика относно обхвата на контролните правомощия на съда на Съюза по отношение на решенията, при вземането на които съответната институция разполага със свобода на преценка. В този контекст Съдът действително припомня, че съдът на Съюза трябва да провери дали тази институция е разгледала внимателно и безпристрастно всички значими факти и доказателства по случая, които подкрепят направените въз основа на тях изводи (вж. Решение на Съда от 22 ноември 2007 г. по дело Испания/Lenzing, C-525/04 P, Сборник, стр. I-9947, точка 57 и цитираната съдебна практика).

106. При все това, в случай като разглеждания, който се отнася до налагането от Комисията на глоба за нарушение на правото на конкуренцията, задължението на Комисията, чието спазване подлежи на контрол от страна на Общия съд, е задължението, припомнено в точка 31 по-горе, а именно да събере достатъчно точни и непротиворечиви доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че твърдяното нарушение е било извършено. Всъщност наличието на нарушение трябва да се преценява единствено в зависимост от доказателствата, събрани от Комисията в решението, с което установява посоченото нарушение, поради което единственият относим въпрос по същество е дали нарушението е доказано или не с оглед на тези доказателства (вж. по аналогия Решение на Общия съд от 15 март 2000 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, T-25/95, T-26/95, T-30/95?T-32/95, T-34/95?T-39/95, T-42/95?T-46/95, T-48/95, T-50/95?T-65/95, T-68/95?T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 и T-104/95, Recueil, стр. II-491, точка 726). Ако Общият съд стигне до извода, че това изискване за доказване е спазено, въпросът дали някои допълнителни доказателства са взети предвид е неотносим, освен ако не става въпрос за доказателства, които поставят под въпрос твърдото убеждение, че нарушението е било извършено. Всъщност жалбоподателят с основание припомня, че съдът следва да тълкува съмненията в полза на адресатите на решението (Решение по дело Groupe Danone/Комисия, точка 36 по-горе, точка 215).

107. Що се отнася до това дали са нови фактическите обстоятелства, отнасящи се до правомощията на правителствените комисари и ролята на държавния инспектор, Комисията основателно отбелязва, че не може да бъде упреквана, че в обжалваното решение е изложила някои доводи повече или по-малко подробно в зависимост от това дали ответникът е наблягал повече или по-малко на съответните си доводи в административното производство. Това не променя факта, че адресатът на изложение на възраженията не е длъжен в хода на административното производство да оспори съдържащите се в изложението различни фактически или правни обстоятелства под угрозата да не може да направи това на по-късен етап в хода на съдебното производство (Решение по дело Knauf Gips/Комисия, точка 35 по-горе, точка 89).

108. Оттук следва, че е допустимо да се твърдят оспорваните факти, отнасящи се до правомощията на правителствените комисари и ролята на държавния инспектор. Впрочем това е причината, поради която Общият съд поиска от жалбоподателя да представи допълнителни обяснения относно ролята на тези лица.

109. В това отношение следва да се отбележи, че доказателствената сила на доводите на жалбоподателя е ограничена, поради факта че в периода 2003?2007 г. правомощията на правителствените комисари и ролята на държавния инспектор не са се променили и следователно през 2007 г., когато жалбоподателят влиза във връзка с Комисията, за да я уведоми за придобиването на фактически контрол върху CNR, контролните органи все още са съществували.

110. От друга страна, що се отнася до конкретната роля на правителствените комисари, следва да се констатира, че техните правомощия са ограничени. Както се установява по-специално от член 14 от устава на CNR и от член 11 от френския декрет № 59-771 от 26 юни 1959 г. (JORF от 28 юни 1959 г., стр. 6460), изменен с член 2 от френския декрет № 2003-512 от 16 юни 2003 г. (JORF от 17 юни 2003 г., стр. 10102), към който препраща посоченият член 14 от устава, в CNR са назначени двама правителствени комисари, единият — с постановление на френския министър на енергетиката, другият — с постановление на френския министър на транспорта. Тяхната задача е да следят CNR да изпълнява задачата си от обществен интерес в рамките на предоставената му от френската държава концесия. Както правилно отбелязва Комисията, работата на правителствените комисари е свързана само със задачата от обществен интерес на CNR, а не с неговата търговска дейност. Освен това, колкото до конкретната роля на посочените комисари в надзорния съвет и на общите събрания на CNR, те имат само съвещателен глас, както и право да бъдат информирани наравно с другите членове на надзорния съвет. Що се отнася до правомощието им в осемдневен срок от приемането на решение от надзорния съвет, което се отнася до изпълнението на концесията, да искат провеждане на нови разисквания, както и в петнадесетдневен срок от тези нови разисквания да искат спиране на изпълнението на решението и да сезират министъра, който тогава разполага с петнадесетдневен срок, за да изложи евентуално възражението си, в отговор на писмен въпрос на Общия съд жалбоподателят признава, че на практика на правителствените комисари не се е налагало да се възползват от правомощията си да поискат спиране на изпълнението на решение или да се противопоставят на проект, представен на заседанията на органите на CNR в периодите 2000—2003 г. и 2004—2007 г.

111. Ето защо следва да се констатира, че нито съгласно съответните актове, нито на практика правителствените комисари пречат или могат да попречат на упражняването на фактически контрол от миноритарен акционер със силни позиции в управителния съвет, и особено в общото събрание, каквито са позициите на жалбоподателя от 23 декември 2003 г. нататък. Извадките от разискванията на органите на CNR, на които се позовава жалбоподателят, не поставят под въпрос този извод. В най-добрия случай от тях следва, че частният акционер се е съобразявал със становището на френската държава по някои стратегически проекти, спадащи към задачата от обществен интерес на CNR. Например в протокол от заседание на надзорния съвет на CNR от 31 март 2004 г. се споменава, че е изчакано съгласието на ресорните министри по петгодишния план за изпълнение на задачите от обществен интерес на CNR, но от твърденията на жалбоподателя по този въпрос не става ясно дали е можел да наложи прилагането на плана от CNR без това съгласие, а още по-малко — дали някой би могъл да му попречи да наложи виждането си по отношение на търговската стратегия на CNR.

112. Подобни изводи се налагат и що се отнася до ролята на държавния инспектор. Всъщност от прочита на член 5 от декрет № 59-771 във връзка с относимите разпоредби на френски декрет № 55-733 от 26 май 1955 г. (JORF от 1 юни 1955 г., стр. 5547) в редакцията му в сила към 23 декември 2003 г. е видно, че държавният инспектор участва в заседанията на надзорния съвет със съвещателен глас и осъществява контрол върху икономическата дейност и финансовото управление на контролираните лица, като следи за опазването на имуществените интереси на френската държава. За тази цел той разполага с всички правомощия по разследване и с право на информация и може също да участва в общите събрания. Задачата му е да представя становището си на министрите, отговарящи за френската икономика и бюджет, във връзка с представените им за одобрение проекти на решения и да изготвя годишен доклад за икономическото и финансовото състояние на контролираните предприятия. Освен това във френски декрет №°53-707 от 9 август 1953 г. относно контрола на държавата върху националните публични предприятия и някои организации с предмет на дейност от икономическо или социално естество (Décret n°53 707, du 9 août 1953, relatif au contrôle de l’État sur les entreprises publiques nationales et certains organismes ayant un objet d’ordre économique ou social, JORF от 10 август 1953 г., стр. 705), също посочен от жалбоподателя в отговор на писмените въпроси на Общия съд, се споменава за предварителен контрол конкретно по отношение на бюджета и прехвърлянето, придобиването и увеличаването на дялови участия.

113. В това отношение следва да се констатира, че жалбоподателят не посочва нито едно конкретно решение на CNR, за което да е било необходимо съвместното предварително одобрение на френския министър на финансите и на френския министър на енергетиката и във връзка с което следователно държавният инспектор да е трябвало да представи предварително становище. Освен това в отговор на въпроса на Общия съд какви биха били последиците от евентуално отрицателно мнение на държавния инспектор в неговите становища и доклади жалбоподателят само посочва, че това са вътрешни документи на администрацията, които не са достъпни за съответните предприятия, нито a fortiori за техните частни акционери. При тези обстоятелства, предвид консултативната роля на държавния инспектор в органите на CNR и при липсата на конкретни доказателства, позволяващи действията му пред ресорните министри да се свържат с действителните решения на CNR, не е установено, че предвид ролята на държавния инспектор анализът на Комисията е неправилен.

114. От това по-скоро следва, както беше установено и за правителствените комисари и както основателно изтъква Комисията, че осъществяваният от френската държава чрез държавния инспектор „контрол“ не съответства на понятието за контрол по смисъла на Регламент № 4064/89.

115. Накрая, що се отнася до довода на жалбоподателя, че целта му не е да установи, че държавата е осъществявала такъв контрол, а само че е съществувала съвкупност от факти, поради които за него не е било много вероятно, че ще разполага с фактически самостоятелен контрол, във всички случаи посочените от него обстоятелства не са пречка за възможността му да упражнява контрол върху стратегическото оперативно и търговско управление на CNR. Както вече беше посочено в точка 109 по-горе, убедителността на неговите доводи е накърнена, поради факта че когато през 2007 г. се е свързал с Комисията, за да я уведоми за придобиването на фактически самостоятелен контрол върху CNR, тези контролни органи все още са съществували.

116. От съображения за изчерпателност трябва да се уточни, че доводите на жалбоподателя означават от Комисията да се изисква да установи, че той изобщо не се е съмнявал във възможността си да управлява дейността на CNR, считано от 23 декември 2003 г. Като набляга до такава степен на понятието „много вероятно“, използвано в точка 14 от Известието относно понятието за концентрация, жалбоподателят изопачава понятието за фактически самостоятелен контрол.

117. При тези обстоятелства трябва да се отхвърлят оплакванията, че Комисията е допуснала грешки в преценката, като не е съобразила влиянието на държавата върху управлението на CNR, по-специално чрез ролята на надзорния съвет, правителствените комисари и държавния инспектор.

– Относно отражението на Закона за реформите

118. В съображения 87?93 от обжалваното решение Комисията по същество приема, че съществуването на Закона за реформите не променя по-ранния ѝ извод, че жалбоподателят е можел да предвиди, че ще притежава абсолютно мнозинство на бъдещите общи събрания на CNR. Както се припомня в съображение 87, целта на посочения закон е да забрани на частните оператори да притежават повече от 50 % от капитала или от гласовете в CNR. Комисията посочва в съображение 89, че волята на френския законодател да запази структурата на CNR, при която мажоритарният дял е публичен, е въпрос, различен от този за придобиването на контрол по смисъла на правото на Съюза.

119. Жалбоподателят посочва, че никога не е твърдял, че Законът за реформите е юридическа пречка да придобие самостоятелен контрол върху CNR по смисъла на правото на Съюза. Комисията обаче не взела предвид съществуването на този закон като един от доказателствените факти, които са от значение, за да се установи дали през декември 2003 г. това му е изглеждало много вероятно.

120. Следва да се констатира, че когато в съображение 89 от обжалваното решение Комисията твърди, че „волята на френския законодател да запази структурата на CNR, при която мажоритарният дял е публичен, е въпрос, различен от този за придобиването на контрол по смисъла на общностното право на концентрациите“, тя правилно разграничава хипотезата на юридически контрол върху CNR, която наистина е невъзможна поради Закона за реформите, от факта, че тази юридическа пречка не изключва възможността най-големият акционер в CNR да е частен и дори като миноритарен акционер да може да упражнява фактически контрол върху CNR. Освен това, доколкото жалбоподателят иска да установи, че поради съществуването на Закона за реформите за него не е било много вероятно, че от декември 2003 г. ще може да упражнява фактически контрол върху CNR, следва да се посочи, че такива доводи отричат наличието на обективни фактори, характеризиращи положението му на 23 декември 2003 г., а това е в противоречие със смисъла на член 3 от Регламент № 4064/89 или на точка 14 от Известието относно понятието за концентрация.

121. Ето защо трябва да се отхвърли доводът, че Комисията не е отчела в достатъчна степен съществуването на Закона за реформите като факт от значение за преценката на критерия, който предполага за жалбоподателя да е било много вероятно, че ще упражнява фактически контрол върху CNR.

122. В това отношение жалбоподателят се позовава и на Решение 1999/594/ЕО на Комисията от 18 февруари 1998 година за налагане на глоба поради неуведомяване и привеждане в действие на концентрация в нарушение на член 4, параграф 1 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 (дело IV/M.920 — Samsung/AST) (ОВ L 225, 1999 г., стр. 12). Според жалбоподателя в случая обстоятелствата са подобни на тези, във връзка с които е прието Решение 1999/594, доколкото по тази преписка голямо значение било придадено на временна договорна разпоредба, която е забранявала придобиването на мажоритарен дял от капитала на дружеството AST.

123. Следва обаче да се припомни посочената в точка 63 по-горе съдебна практика, съгласно която нито Комисията, нито a fortiori Общият съд са обвързани в конкретния случай от фактическите констатации и от изводите, съдържащи се в предходните решения на Комисията. Освен това Комисията отхвърля този довод на жалбоподателя в съображения 90 и 91 от обжалваното решение. Нейният анализ трябва да бъде потвърден. Всъщност, противно на твърденията на жалбоподателя, в Решение 1999/594 Комисията приема, че през януари 1996 г. Samsung е придобило фактически самостоятелен контрол върху дружеството AST, въпреки че до декември 1998 г. все още се е прилагала клауза от допълнението към споразумението между акционерите, съгласно която Samsung не е имало право да придобие повече от 49,9 % от капитала на AST. Комисията по-специално приема, че фактическият контрол е придобит още когато Samsung назначава мнозинството от членовете на управителния съвет (съображение 7 от Решение 1999/594). Следователно установеното на 49,9 % договорно ограничение за придобиването на участие в капитала не е било определящо при преценката на възможността на Samsung да придобие фактически самостоятелен контрол върху АST. Поради това, като се приложи подобен начин на разсъждение в конкретния случай, напълно възможно е жалбоподателят да е упражнявал фактически самостоятелен контрол върху CNR още докато Законът за реформите е бил в сила. Впрочем, както правилно припомня Комисията, така смята и жалбоподателят през лятото на 2007 г., когато се обръща към Комисията по повод на разглежданата в случая операция.

124. Накрая, припомнената в точка 63 по-горе съдебна практика се прилага и по отношение на довода за Решение на Комисията от 12 март 2004 г. за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар (дело COMP/M.3330 - RTL/M6) (наричано по-нататък „Решението RTL/M6“), на което Комисията се позовава в съображение 92 от обжалваното решение и чиято относимост жалбоподателят оспорва, доколкото той изобщо не поставял под въпрос факта, че само по себе си съществуването на Закона за реформите не е пречка за придобиването на фактически самостоятелен контрол върху CNR.

125. Освен това, както обяснява Комисията в съображение 92 от обжалваното решение, в Решение RTL/M6 е ставало въпрос за френски закон, забраняващ на физическите и юридическите лица да притежават повече от 49 % от капитала или от гласовете в някой от националните телевизионни канали. Въпреки че RTL е притежавало само 48,8 % от капитала и 34 % от гласовете в дружеството M6, Комисията стига до извода, че то е упражнявало фактически самостоятелен контрол по-специално предвид многобройността и малките дялове на останалите акционери и предвид извършения прогнозен анализ. Противно на твърденията на жалбоподателя, релевантно е споменаването на тази преписка в обжалваното решение като пример за прецедент, който показва, че законовата забрана за оператора да притежава абсолютно мнозинство от гласовете не е несъвместима с придобиването на фактически контрол върху това дружество. Във всички случаи доводът, с който жалбоподателят по същество твърди, че споменаването на тази преписка било „безполезно“, не може да постави под въпрос анализа на Комисията, що се отнася до последиците от Закона за реформите.

126. Следователно оплакването относно отражението на Закона за реформите също трябва да се отхвърли.

По другите оплаквания по третата част от второто правно основание, а именно за грешки, засягащи другите доказателствени факти, приети в обжалваното решение

127. Жалбоподателят твърди, че са допуснати грешки в преценката, първо, на индустриалната и търговската роля съответно на самия жалбоподател и на EDF в CNR в периода 2004—2006 г., второ, на изявленията на ръководителите на CNR, на самия жалбоподател и на Suez, и трето, на съществуването на предпочтително право в негова полза.

– По оплакването за грешка в преценката на доказателствения факт, отнасящ се до индустриалната и търговската роля съответно на EDF и на жалбоподателя в CNR в периода 2004—2006 г.

128. Това оплакване се отнася до четвъртия доказателствен факт, въз основа на който Комисията приема за установено, че към 23 декември 2003 г. е била налице трайна промяна в контрола върху CNR в полза на жалбоподателя (точка 26 по-горе).

129. В съображения 94?126 от обжалваното решение Комисията приема, че след като поема индустриалната роля на EDF в CNR, от 2003 г. жалбоподателят е единственият индустриален акционер в CNR и изпълнява главна роля в оперативното му управление. Този анализ съдържа два аспекта, които се отнасят, от една страна, до оттеглянето на EDF от оперативното управление на CNR, и от друга страна, до поемането на неговата индустриална роля и на ролята му в оперативното управление от жалбоподателя.

130. Що се отнася до първия аспект, а именно за оттеглянето на EDF (съображения 95?102 от обжалваното решение), Комисията посочва по-конкретно оттеглянето на EDF от оперативното управление на CNR в резултат на поетите през 2001 г. ангажименти във връзка с Решението EDF/EnBW, посочено в точка 4 по-горе. Тези ангажименти са предполагали, от една страна, да не упражнява повече правото си на глас в общото събрание на CNR и вече да няма представител в управителния съвет, а от друга страна — между април 2001 г. и април 2006 г. да изкупува част от произведената от CNR електроенергия по негово искане, за да му позволи постепенно да навлезе на пазара на електроенергия.

131. Жалбоподателят възразява срещу този анализ, като поддържа, че и след 2003 г. EDF запазва значителните си оперативни и търговски функции в CNR, които отпаднали едва в хода на 2006 г. Според него възможностите му нараснали в периода 2004—2006 г.

132. Комисията оспорва доводите на жалбоподателя — според нея това, че през 2003 г. той става единственият индустриален акционер в CNR, е относим доказателствен факт.

133. На първо място, що се отнася до сключените през 2001 г. петгодишен общ договор за експлоатация и петгодишен договор с гаранции за CNR за изкупуване на електроенергията му от EDF, жалбоподателят по-специално отбелязва, че в случая ролята на EDF е била достатъчно съществена, така че Комисията не може да твърди, че още на 23 декември 2003 г. той изцяло е поел оперативните и търговските функции, изпълнявани традиционно от EDF. Обстоятелството, че в Решението EDF/EnBW Комисията е намерила за нужно да приеме, че тези договори, гарантиращи изкупуването на електроенергия, са необходим ангажимент, за да се „позволи на CNR да навлезе на пазарите на електроенергия“, показвало, че EDF е играело роля на основен търговски партньор, така че да стане възможно това навлизане на пазара.

134. Този довод не може да бъде приет. Както посочва Комисията в съображение 100 от обжалваното решение, наличието на споразумения между EDF и CNR не е в противоречие с факта, че CNR може да определя своята промишлена и търговска политика независимо от EDF. В това отношение Комисията е имала основание да се позове на становищата на жалбоподателя в хода на производството по уведомяването ѝ за разглежданата в случая концентрация. Точка 100 от обжалваното решение препраща в това отношение към отговора на жалбоподателя от 7 април 2008 г. на искането за информация от 26 март 2008 г., в който отговор той по-специално твърди, че „EDF всъщност загубва контрола върху CNR през 2001 г., когато комитетът „Gentot“ […] определя условията за преразглеждане на протоколите, уреждащи промишлените и търговските отношения между двете предприятия, така че CNR постепенно да стане независим и пълноценен производител на електроенергия“. От този отговор се установява, че според самия жалбоподател още от 2001 г. CNR е било освободено от решаващото влияние на EDF.

135. Противно на твърденията на жалбоподателя, този анализ в точка 100 от обжалваното решение не означава, че Комисията неправилно се е опитала да установи дали в периода 2001?2006 г. EDF е притежавало контрола върху CNR, вместо да провери дали е можело да се приеме, че жалбоподателят е поел оперативните функции, традиционно изпълнявани от EDF. Този довод произтича от неточен прочит на обжалваното решение, в което Комисията само приема, че към онзи момент жалбоподателят е единственият индустриален акционер в CNR и това е един от относимите доказателствени факти, сочещи, че жалбоподателят е установил контрол върху CNR в края на 2003 г.

136. Освен това в подкрепа на тезата си Комисията с основание се позовава и на параграф 90 от формуляра CO, посочен в бележка под линия № 51 от обжалваното решение. Там се споменава общо изявление на EDF и CNR от 2001 г., в което се посочва обстоятелството, че CNR е отговаряло за основните решения за индустриалното си управление.

137. На второ място, що се отнася до закупуването на произведена от CNR електроенергия от EDF, Комисията основателно припомня ангажиментите, поети във връзка с Решението EDF/EnBW. Всъщност, както се посочва в съображение 102 от обжалваното решение, EDF е гарантирало, че ще изкупува определено количество електроенергия, произведена от CNR, така че на последното да бъде дадена възможност да навлезе на пазара на електроенергия като независим доставчик. От друга страна, жалбоподателят не представя никакви цифрови данни в подкрепа на довода си за значението на това продължително търговско сътрудничество с EDF, дори за произтичащата от него определена степен на зависимост. Накрая, макар жалбоподателят да твърди, че Комисията не разглежда по един и същ начин сключения между него самия и CNR търговски договор, който също се отнасял до доброволни продажби, но все пак бил взет предвид като косвено доказателство за водещата му роля, този довод не може да се приеме, тъй като той не поставя под въпрос анализа на Комисията, според който съществуването на възможност, а не на задължение за CNR, част от електроенергията му да бъде изкупувана от EDF, не било в противоречие с констатацията, че през 2003 г. CNR вече е определяло своята промишлена и търговска политика независимо от EDF.

138. На трето място, както Комисията не пропуска да отбележи, жалбоподателят не поставя под въпрос обстоятелството, че в годишния доклад на групата Suez за 2003 г., чиято относимост той не оспорва, се е посочвало, че той е поел оперативния контрол върху CNR, и централите на CNR са били причислени към електрическите мощности на жалбоподателя, както се припомня в съображение 101 от обжалваното решение.

139. От точки 134?138 по-горе следва, че не е доказано Комисията да е допуснала грешка, като е приела оттеглянето на EDF от оперативното управление на CNR като фактическо обстоятелство, сочещо наличието на четвъртия от доказателствените факти, въз основа на които в обжалваното решение се установява, че на 23 декември 2003 г. жалбоподателят е придобил контрол върху CNR.

140. Що се отнася до втория аспект, а именно до поемането от страна на жалбоподателя на индустриалната роля на EDF и до основната роля на жалбоподателя в оперативното управление на CNR, в съображения 103?126 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че придобиването на дела на EDF от жалбоподателя на 23 декември 2003 г. и факторите, свързани с оттеглянето на EDF и разгледани във връзка с първия аспект, са били част от сътрудничество между жалбоподателя и CNR, започнало още през 2000 г.

141. В това отношение Комисията се позовава на рамков договор, сключен по това време между CNR и жалбоподателя, с който по-специално те създават съвместно дъщерно дружество Énergie du Rhône (EDR). В съображения 106?110 от обжалваното решение Комисията описва основната функция на EDR в търговските аспекти на дейността на CNR, както и реда и условията за управление на това съвместно дъщерно дружество. Независимо от факта, че CNR е притежавало 51 % от капитала и абсолютно мнозинство в управителния съвет на EDR, приема се, че жалбоподателят е имал решаващо влияние, предвид единодушието, необходимо при вземането на определен вид решения. В съображение 111 от обжалваното решение Комисията посочва, че освен споразумението за създаването на EDR между 2001 г. и 2004 г. жалбоподателят и CNR подписват известен брой споразумения за техническо и търговско партньорство. В съображение 112 Комисията се позовава на изявление на председателя на CNR, направено по време на редовното общо събрание на 25 юни 2003 г., според което „CNR започва да обмисля консолидирането на търговското и промишленото партньорство от момента, в който узнава, [че жалбоподателят] ще придобие участие в капитала. По този начин [жалбоподателят] става първият търговски партньор с 35 % от продажбите и при нарастване на възможностите на [EDR]“.

142. Жалбоподателят противопоставя на този анализ факта, че Комисията се основава на споразуменията между CNR и него самия, половината от които били сключени след 2003 г. Освен това Комисията не обяснявала как създаването на EDR е можело да му предостави по-голямо влияние върху CNR. Комисията била уведомена за създаването на EDR и го одобрила през 2002 г. като общо „кооперативно“ предприятие, а не като предприятие „с ефект на концентрация“. Комисията по-конкретно предоставила индивидуално освобождаване по член 81, параграф 3 ЕО „за срок, равен на периода на постепенно освобождаване на EDF от обвързаността му с CNR, т.е. до 2006 г.“ Според жалбоподателя Комисията трябвало да стигне до извода, че той започва да изпълнява ролята на основен индустриален акционер едва през 2006 г.

143. Комисията оспорва доводите на жалбоподателя и твърди, че не са оборени изложените в обжалваното решение доказателствени факти, сочещи, че още преди 23 декември 2003 г. той е придобил първостепенна индустриална и оперативна роля.

144. На първо място, що се отнася до довода на жалбоподателя, че договорите между CNR и него самия, посочени по-специално в съображение 111 и в бележка под линия № 55 в обжалваното решение, се отнасят отчасти до споразумения, сключени след 2003 г., наистина три от споменатите шест споразумения са такива, но това не променя факта, че има три споразумения от 2001 г., а именно рамков договор за покупка на опции върху срочни договори за закупуване на електроенергия, договор за доставка и гаранция и договор за гарантирано изкупуване на електроенергия, и че те могат да послужат за доказване на засиленото партньорство между CNR и жалбоподателя в техническо и търговско отношение много преди декември 2003 г.

145. На второ място, що се отнася до обхвата на освобождаването, предоставено от Комисията с административно писмо от 29 ноември 2002 г., с което приключва процедурата по постъпилото уведомление за EDR, Комисията правилно отбелязва, че макар да приема, че съвместното предприятие EDR може да бъде освободено до 2006 г., това не означава, че жалбоподателят не е можел да упражнява фактически контрол върху CNR още от декември 2003 г. Всъщност, макар в посоченото писмо тя да е намерила за нужно да предостави индивидуално освобождаване на EDR по член 81, параграф 3 ЕО „за срок, равен на периода на постепенно освобождаване на EDF от обвързаността му с CNR, т.е. до 2006 г.“, прехвърлянето на акциите на EDF на жалбоподателя все още не е било извършено. Именно съвместното разглеждане на тези обстоятелства обаче позволява да се определи съществуването на фактически самостоятелен контрол в края на 2003 г.

146. На трето място, следва да се посочи, че жалбоподателят не оспорва посоченото от Комисията в съображение 112 от обжалваното решение изявление на председателя на CNR от 25 юни 2003 г., т.е. много преди декември 2003 г., в което се споменава ролята му на „първи търговски партньор с почти 35 % от продажбите“. Освен това в същото изявление се споменава за нарастване на възможностите на EDR, свързано със засилващата се роля на жалбоподателя в CNR. Въпреки че част от изложените във връз ка с това цифрови данни в съображение 112 са от периода след 2003 г. и следователно не могат да послужат за доказване на представата на жалбоподателя към 23 декември 2003 г. за позицията му в CNR, разглежданото изявление е направено преди тази дата.

147. На четвърто място, следва да се разгледа доводът на жалбоподателя, че Комисията незаконосъобразно е обърнала доказателствената тежест, като в обжалваното решение е приела, че концентрацията е осъществена през декември 2003 г., без да го е доказала в разрешението за концентрация. Жалбоподателят твърди, че така остава в негова тежест да докаже, че концентрацията е осъществена едва през 2007 г. Жалбоподателят по-специално посочва, че Комисията е отхвърлила довода му относно обстоятелството, че през 2007 г. заедно с CNR той създава обща марка, като е приела, че това обстоятелство не е достатъчно, за да се докаже, че е придобил фактически самостоятелен контрол през 2007 г., а не през 2003 г., но не е обосновала това становище.

148. Тези доводи не могат да бъдат приети. Всъщност, макар в точка 121 и сл. от обжалваното решение Комисията да споменава посочените по време на изслушването доводи на жалбоподателя, чиято цел е да се докаже, че е придобил контрола върху CNR едва през 2007 г., и макар след това да отхвърля, като приема, че жалбоподателят не е доказал, че е придобил контрола през 2007 г., това обстоятелство не представлява незаконосъобразно обръщане на доказателствената тежест. Напротив, тъй като е наясно, че носи доказателствената тежест, в обжалваното решение Комисията посочва много съществени и подробни доказателствени факти, за да установи наличието на нарушение и неговата начална дата.

149. Накрая, за да отхвърли изложения в административното производство довод на жалбоподателя за създаването на обща марка през 2007 г., в съображение 126 от обжалваното решение Комисията изтъква, че жалбоподателят не е обяснил защо представянето на посочената марка да е обстоятелство, което бележи поемането на контрол през 2007 г., и добавя, че дори би могло да се възрази, че представянето на марката е станало възможно благодарение на упражнявания отпреди това контрол върху CNR. Не може да се приеме, че като представя тези обстоятелства — сравнително накратко, но в достатъчна мяра с оглед на другите взети предвид доказателствени факти, — Комисията обръща доказателствената тежест.

150. От изложеното по-горе следва, че жалбоподателят не е доказал и Комисията да е допуснала грешка, като е взела предвид поемането от жалбоподателя на индустриалната роля на EDF и основната роля на жалбоподателя в оперативното управление на CNR.

151. Следователно трябва да се отхвърли изцяло оплакването за грешка в преценката на доказателствения факт за търговската и индустриалната роля съответно на EDF и на жалбоподателя в CNR в периода 2004—2006 г.

– По оплакването за грешка в преценката на доказателствения факт, отнасящ се до изявленията на ръководителите на CNR, на жалбоподателя и на Suez

152. Това оплакване се отнася до петия от доказателствените факти, въз основа на които Комисията установява, че към декември 2003 г. е налице трайна промяна в контрола върху CNR в полза на жалбоподателя (точка 26 по-горе).

153. В съображения 127?158 от обжалваното решение след встъплението „[о]ще от 2004 г. както ръководителите на CNR, така и ръководителите на Suez фактически смятат CNR за част от групата Suez“, Комисията посочва множество вътрешни документи на CNR и на групата Suez, сред които протоколи от заседания на управителния и надзорния съвет, от които става ясно, че още от 2004 г. CNR е било свързано с групата Suez. От 2003 г. в годишните доклади на групата Suez се съдържат и някои данни за CNR.

154. Жалбоподателят оспорва стойността на тези изявления като доказателствен факт, установяващ поемането на фактически контрол от негова страна на 23 декември 2003 г., като се позовава по-специално на това, че по-голямата част от тях са направени след 2003 г.

155. Комисията твърди, от една страна, че макар по-голямата част от посочените изявления да са от 2006 г. и от 2007 г., първото е от началото на 2004 г., а от друга страна, че тези изявления показват, че жалбоподателят е имал фактически контрол върху CNR още от края на 2003 г.

156. Най-напред следва да се уточни, че доколкото анализът на другите оплаквания по второто правно основание потвърждава надлежно извода на Комисията, че жалбоподателят е придобил фактически самостоятелен контрол върху CNR на 23 декември 2003 г. (точки 22?151 по-горе), това оплакване е безпредметно.

157. По-нататък, фактът, че в обжалваното решение Комисията се позовава на изявления, направени след 23 декември 2003 г., сам по себе си не представлява проблем. Впрочем Комисията с основание отбелязва, че жалбоподателят не оспорва самите изявления, посочени в обжалваното решение. Макар да не са достатъчни, за да се установи, че в края на 2003 г. за жалбоподателя е било много вероятно, че оттук нататък ще има фактически контрол, тези изявления все пак могат да потвърдят началната дата на нарушението, установена въз