ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Y. BOT

представено на 12 юни 2014 година ( 1 )

Дело C‑311/13

O. Tümer

срещу

Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

(Преюдициално запитване, отправено от Centrale Raad van Beroep (Нидерландия)

„Преюдициално запитване — Директива 80/987/ЕИО — Директива 2002/74/ЕО — Закрила на работниците и служителите в случай на неплатежоспособност на техния работодател — Работник или служител, гражданин на трета държава, който не притежава валидно разрешение за пребиваване — Право на гарантиране на вземанията по трудови правоотношения“

1. Може ли на работник или служител, гражданин на трета държава, да бъде отказано правото в случай на неплатежоспособност на своя работодател да получи гаранция за дължимите си вземания по трудови правоотношения с мотива, че пребивава незаконно на територията на съответната държава членка?

2. По същество това е въпросът, поставен от Centrale Raad van Beroep (Нидерландия), след като Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (управителен съвет на Института за социално осигуряване на работниците и служителите) ( 2 ) отхвърля подаденото от г‑н Tümer заявление за изплащане на обезщетение при неплатежоспособност на работодателя.

3. В настоящото заключение ще предложа на Съда да отговори отрицателно на този въпрос, който е свързан с тълкуването на Директива 80/987/ЕИО на Съвета от 20 октомври 1980 година относно закрилата на работниците и служителите в случай на неплатежоспособност на техния работодател ( 3 ), изменена с Директива 2002/74/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 септември 2002 година ( 4 ).

4. В този смисъл ще защитя най-напред тезата, че от правното основание на Директива 2002/74 не следва, че гражданите на трети държави са изключени от приложното поле на Директива 80/987.

5. По-нататък ще обясня, че национална разпоредба като разглежданата в главното производство, която поставя законното пребиваване като условие за правото на гражданин на трета държава, който има качеството на работник или служител съгласно националното гражданско право, да получи обезщетение при неплатежоспособност на работодателя, нарушава общата структура на Директива 80/987, както и полезното ѝ действие, а също и принципа на равно третиране и на недопускане на дискриминация, преценен с оглед на целите на тази директива.

I – Правна уредба

А– Правото на Съюза

6. Съгласно член 1, параграф 1 от Директива 80/987 тя се прилага спрямо вземанията на работници и служители, произтичащи от трудови договори или от трудови правоотношения, и съществуващи по отношение на работодатели, които са в състояние на неплатежоспособност по смисъла на член 2, параграф 1 от тази директива.

7. Член 1, параграф 2 от Директива 80/987 овластява държавите членки по изключение да изключат от приложното ѝ поле вземанията на някои категории работници и служители поради наличието на други форми на гаранция, ако се установи, че те осигуряват равностойна закрила на засегнатите лица.

8. Съгласно член 2, параграфи 2 и 3 от Директива 80/987 тя не засяга националното право по отношение на определянето на понятията „работник и служител“, „работодател“, „възнаграждение“, „придобито право“ и „евентуално право“, без обаче държавите членки да могат да изключат от приложното ѝ поле работниците и служителите на непълно работно време, тези на срочен трудов договор или с временно трудово правоотношение, нито да въведат минимален срок на трудовия договор или минимална продължителност на трудовото правоотношение като условие за придобиване на правото на работниците и служителите на гарантиране на вземанията.

9. Съгласно член 3, първа алинея от Директива 80/987 държавите членки трябва да предприемат необходимите мерки, за да осигурят, че гарантиращите институции гарантират, при спазване на член 4 от тази директива, изплащането на дължимите вземания на работниците и служителите, произтичащи от трудови договори или трудови правоотношения, включително и от обезщетения при прекратяване на трудовото правоотношение, когато това се предвижда от националното законодателство. Съгласно член 3, втора алинея от посочената директива вземанията, които се погасяват от гарантиращата институция, представляват дължимите възнаграждения, отнасящи се към период преди и/или евентуално след определена от държавите членки дата.

10. По изключение, съгласно член 4 от Директива 80/987 на държавите членки се признава възможността да ограничат установеното в член 3 от същата директива задължение за изплащане от гарантиращите институции, като определят съгласно член 4, параграф 2 от посочената директива продължителността на периода, за който се изплащат дължимите вземания, или като въведат таван за подобно изплащане в съответствие с член 4, параграф 3 от същата директива.

11. Директива 80/987 е отменена и кодифицирана с Директива 2008/94/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година относно закрилата на работниците и служителите в случай на неплатежоспособност на техния работодател ( 5 ), в сила от 17 ноември 2008 г.

Б– Нидерландското законодателство

12. В член 61 от Закона за безработицата (Werkloosheidswet) ( 6 ) е въведен принципът, според който работник или служител има право на обезщетение при неплатежоспособност на работодателя, ако може да предяви срещу работодател в производство по несъстоятелност вземания за неизплатени трудови възнаграждения, неизплатено допълнително трудово възнаграждение при ползване на платен годишен отпуск или неизплатена добавка за платен годишен отпуск, или когато би могъл да претърпи финансова вреда, тъй като посоченият работодател не е изплатил сумите, които дължи на трети лица във връзка с трудовото правоотношение с работника или служителя.

13. Член 3, параграф 1 от WW определя работника или служителя като „физическото лице, което не е навършило 65 години и е наето по частноправно или публичноправно отношение“.

14. Член 3, параграф 3 от WW обаче уточнява, че по изключение от параграф 1 от този член не се счита за работник или служител гражданин на трета държава, който не пребивава законно в Нидерландия.

15. Съгласно член 8, букви a)—e) и l) от Закона за чужденците (Vreemdelingenwet) от 23 ноември 2000 г. ( 7 ) чужденецът пребивава законно в Нидерландия, ако притежава разрешение за пребиваване за определен срок или безсрочно, или ако като гражданин на държава — членка на Европейския съюз, пребивава въз основа на режим, установен по силата на Договора за създаване на Европейската общност или на Споразумението за Европейското икономическо пространство от 2 май 1992 г. ( 8 ), както и ако черпи правото си на пребиваване от Решение № 1/80 на Съвета за асоцииране от 19 септември 1980 година относно развитието на асоциирането ( 9 ), създаден със Споразумението за асоцииране между Европейската икономическа общност и Турция ( 10 ).

II – Обстоятелствата в основата на спора в главното производство и преюдициалният въпрос

16. Г‑н Tümer е турски гражданин и пребивава в Нидерландия от 1988 г.

17. В периода от 18 август 1988 г. до 31 март 1995 г. той притежава разрешение за временно пребиваване, издадено под условието за пребиваване със съпругата си. През 1996 г. г‑н Tümer се развежда.

18. На 14 октомври 2005 г. г‑н Tümer подава заявление за издаване на безсрочно разрешение за пребиваване и държавният секретар по правосъдие отхвърля това заявление. Подадената по административен ред жалба срещу решението за отхвърляне на заявлението е обявена за неоснователна с решение от 16 април 2007 г., срещу което г‑н Tümer подава жалба, отхвърлена на 28 август 2008 г. от Vreemdelingenkamer (съдебен състав по дела за чужденци) на Rechtbank ’s-Gravenhage. Това решение не е обжалвано. От 25 април 2007 г. г‑н Tümer вече не притежава разрешение за пребиваване.

19. От 1997 г. г‑н Tümer работи с прекъсвания в Нидерландия. На 3 януари 2005 г. той е нает на работа от Halfmoon Cosmetics BV, което през 2007 г. внася за негова сметка вноски съгласно WW. От август 2007 г. Halfmoon Cosmetics BV плаща само част от трудовото възнаграждение, а на 22 януари 2008 г. е обявено в несъстоятелност. На 26 януари 2008 г. жалбоподателят по главното производство е уволнен.

20. Г‑н Tümer подава заявление за обезщетение поради неплатежоспособността на Halfmoon Cosmetics BV на основание на WW и това заявление е отхвърлено с решение от 8 февруари 2008 г., срещу което г‑н Tümer подава жалба, която е приета за неоснователна с решение на UWV от 10 юни 2008 г. с мотива, че жалбоподателят по главното производство, който не е пребивавал законно в Нидерландия, не е бил работник или служител по смисъла на член 3, параграф 3 от WW. На 18 декември 2009 г. Rechtbank ’s-Hertogenbosch отхвърля със същия мотив жалбата, подадена от г‑н Tümer срещу решението от 10 юни 2008 г.

21. Сезиран с въззивната жалба срещу това решение, Centrale Raad van Beroep, който счита, че ако изключването на граждани на трети държави, които не разполагат с разрешение за пребиваване, трябва да се разглежда като ограничаване на задължението за изплащане от страна на гарантиращите институции, това изключване е несъвместимо с правото на Съюза, решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

„Като се има предвид и член 137, параграф 2 [ЕО] (понастоящем член 153, параграф 2 ДФЕС), който представлява правното ѝ основание, трябва ли Директива [2008/94], и по-конкретно членове 2, 3 и 4 от нея, да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като член 3, параграф 3 и член 61 от [WW], съгласно която чужденец, който е гражданин на трета държава и не пребивава законно в Нидерландия по смисъла на член 8, букви a)—e) и l) от [Закона за чужденците], не се счита за работник или служител, включително когато се намира в положение като това на [гражданин на трета държава], подал заявление за обезщетение при неплатежоспособност, който следва да се счита за работник или служител съгласно гражданското право и който отговаря на другите условия за предоставяне на това обезщетение?“.

III – Анализ

А– Предварителни бележки

1. Фактическа и правна информация, предоставена от запитващата юрисдикция

22. Както в писменото, така и в устното си становище Европейската комисия приема, от една страна, че г‑н Tümer е отговарял на условията, които му дават възможност да се позове на разпоредбите на член 6, параграф 1 или на член 7 от Решение № 1/80, а от друга страна, че от принципа на недопускане на дискриминация, установен в член 10 от това решение, както и от практиката на Съда, съгласно която разрешението за пребиваване и разрешението за работа са две отделни реалности, следва, че ако държава членка предостави разрешение за работа на турски гражданин, тя не може да му откаже правото да получава обезщетение при неплатежоспособност на работодателя с мотива, че този гражданин вече не разполагал с разрешение за пребиваване.

23. Поради това Комисията иска от Съда да не се ограничава само да отговори на поставения от запитващата юрисдикция въпрос, но да разгледа и въпроса дали съгласно законодателството на Съюза г‑н Tümer действително пребивава незаконно в Нидерландия.

24. Считам, че Съдът следва да откаже да отговори на това искане.

25. Съгласно постоянната съдебна практика, в рамките на въведеното с член 267 ДФЕС производство за сътрудничество между националните юрисдикции и Съда последният трябва да даде на националния съд полезен отговор, който да му позволи да реши спора, с който е сезиран, като при нужда Съдът преформулира въпросите, които са му зададени ( 11 ), за да тълкува всички разпоредби на правото на Съюза, които са необходими на националната юрисдикция, за да се произнесе. За тази цел Съдът може да счете за необходимо да извлече от всички предоставени от националната юрисдикция данни, и по-конкретно от мотивите на акта за преюдициално запитване, разпоредбите от правото на Съюза, които се нуждаят от тълкуване предвид предмета на спора ( 12 ).

26. При все това възможността за преформулиране на преюдициалните въпроси, като при необходимост се увеличат разпоредбите от правото на Съюза, които изискват тълкуване, не би могла да накара Съда да предложи тълкуване на правото на Съюза с оглед на положение, различно от това, което е предмет на спора в главното производство, да замени със свои фактическите констатации на националните юрисдикции или да постави под въпрос силата на пресъдено нещо на националните решения.

27. От изложението на фактите, съдържащо се в акта за преюдициално запитване, ясно личи, че в решението от 28 август 2008 г, което не е било обжалвано от г‑н Tümer, е прието, че последният не може да черпи права от членове 6 или 7 от Решение № 1/80, тъй като не са били изпълнени условията, за да се счита, че той е принадлежал към легалния пазар на труда или че неговата бивша съпруга е упражнявала професионална дейност в периода преди 31 март 1995 г. Въпреки че в писменото си становище Комисията изразява съмнения по този въпрос и въпреки че действително има неизяснени моменти по отношение на точното положение на г‑н Tümer ( 13 ), макар те да са особено добре изяснени от обясненията на нидерландското правителство в съдебното заседание, това фактическо обстоятелство следва да се приеме за безспорно за целите на настоящия анализ.

28. Освен това от прочита на акта за преюдициално запитване не следва, че Centrale Raad van Beroep е констатирал, че г‑н Tümer е притежавал разрешение за работа.

29. Тълкуването на Решение № 1/80 съгласно предложението на Комисията не би означавало да се даде на запитващата юрисдикция отговор, който да ѝ позволи да реши спора, с който е сезирана, а би изменило фактическия и правен контекст с цел да подтикне тази юрисдикция да се произнесе по спор с различен предмет, който вече е решен от друга национална юрисдикция.

30. При тези условия трябва да се разгледа единствено поставеният от Centrale Raad van Beroep въпрос, без да се разширява предметът на обсъждането до тълкуването на Решение № 1/80.

2. Приложимото ratione temporis право на Съюза

31. Следва да се отбележи, че посочените от запитващата юрисдикция разпоредби в нейния въпрос, а именно членове 2—4 от Директива 2008/94, все още не са били влезли в сила към момента на настъпване на фактите в основата на спора в главното производство.

32. В съответствие с постоянната съдебна практика, която се основава на необходимостта да се даде полезен отговор на запитващата юрисдикция ( 14 ), запитването следва да бъде преформулирано, за да се тълкуват разпоредбите на правото на Съюза, приложими към момента на настъпване на фактите по спора в главното производство, тоест в конкретния случай разпоредбите от Директива 80/987, и по-специално членове 2—4 от тази директива, чийто текст впрочем по същество е идентичен с текста на посочените от запитващата юрисдикция разпоредби.

Б– Моята преценка

33. За да направи извод за съвместимостта на националното законодателство с Директива 80/987, нидерландското правителство се позовава последователно на два основни довода, първият от които е изведен от правното основание на тази директива ( 15 ), а вторият — от предоставената на държавите членки със същата директива свобода на действие да определят понятието „работник и служител“.

34. На първо място, Директива 80/987 не би могла да се отнася до гражданите на трети държави, тъй като тя се основава на член 137 ЕО — разпоредба, която не представлява правно основание за признаването на права на тези граждани, дори да са пребивавали законно.

35. На второ място, препращането към националното право за определяне на понятието работник и служител и за уточняване на съдържанието му при всички положения позволявало на държавите членки да изключат от това понятие незаконно пребиваващите граждани на трети държави.

36. Тези два довода поставят най-напред въпроса за приложимостта на Директива 80/987 спрямо гражданите на трети държави, а след това за преценката на приложимостта ѝ спрямо гражданите, които пребивават незаконно.

1. Приложимост на Директива 80/987 спрямо гражданите на трети държави

37. Правното основание на Директива 2002/74 изключва ли възможността Директива 80/987 да се прилага и спрямо граждани на трети държави?

38. Преди да разгледам по-подробно този въпрос, в самото начало следва да се отбележи, че с доводите, почиващи върху правното основание на Директива 80/987, нидерландското правителство измества в значителна степен пренията към условието за гражданство, докато въпросът се отнася изключително и основателно до възможността правото на обезщетение при неплатежоспособност на работодателя да се поставя в зависимост от условие за законно пребиваване.

39. В това отношение е важно да се отбележи, че становището на нидерландското правителство е несъвместимо с нидерландското законодателство, така както е описано в акта за преюдициално запитване, тъй като при прочит a contrario на член 3, параграф 3 от WW следва, че признаването на качеството на „работник или служител“ и следователно на правото на обезщетение при неплатежоспособност, не зависят от условие за гражданство. Нидерландското правителство обаче не твърди, че като признава правото на обезщетение при неплатежоспособност на гражданите на трети държави, които пребивават законно на националната територия, то би разширило приложното поле на Директива 80/987 ratione personae, възползвайки се от възможността, предвидена в член 9, първа алинея от тази директива, да продължи да прилага или да въвежда разпоредби, които са по-благоприятни за работниците и служителите.

40. При всички положения според мен анализът на правното основание на Директива 2002/74 не води до ограничаване на приложното поле на Директива 80/987 само спрямо гражданите на Съюза.

41. Следва да се припомни, че член 137, параграф 2, първа алинея ЕО в редакцията му преди Договора от Ница, въз основа на която е приета Директива 2002/74 ( 16 ), допускаше да се приемат посредством директиви минимални изисквания, които съгласно член 137, параграф 1 ЕО да допринесат за постигането на посочените в член 136 ЕО цели на социалната политика, сред които фигурираха подобряването на условията на живот и труд на работниците, както и осигуряването на подходяща социална закрила на последните.

42. Вярно е, че сред областите, в които член 137, параграф 2, първа алинея ЕО оправомощаваше Съвета на Европейския съюз да приема посредством директиви минимални изисквания с оглед постигането на предвидените в член 136 ЕО цели, член 137, параграф 1 ЕО не посочваше „условията за заетост на граждани на трети страни, законно пребиваващи на територията на Общността“, които фигурираха в член 137, параграф 3 ЕО, който представляваше отделно правно основание, налагащо прилагането на различна процедура. Докато член 137, параграф 2, втора алинея ЕО предвиждаше прилагането на т.нар. процедура за съвместно вземане на решения по член 251 ЕО, която налагаше гласуването с квалифицирано мнозинство в Съвета и максималното участие на Европейския парламент в законодателния процес, член 137, параграф 3 ЕО предвиждаше гласуването с единодушие в Съвета след обикновена консултация с Парламента ( 17 ).

43. Според мен обаче UWV и нидерландското правителство неправилно правят извод от това правно основание, че Директива 80/987 не би могла да се отнася до гражданите на трети държави.

44. Всъщност този довод се основава на схващането, че разпоредба от вторичното право може да предоставя права на гражданите на трети държави само ако има за правно основание разпоредба от първичното право като член 63, точка 4 ЕО, която изрично овластява законодателя на Съюза да приема мерки, предназначени за уреждане на положението им.

45. Това схващане, което засяга основния въпрос за определянето на приложното поле ratione personae на правото на Съюза ( 18 ), според мен е неправилно.

46. Действително първичното право съдържа норми, чийто обхват по отношение на посочените лица е изрично ограничен.

47. Някои разпоредби установяват правните основания, позволяващи приемането на мерки, които са насочени специално към гражданите на трети държави. Такъв е случаят на разпоредбите в дял IV, озаглавен „Визи, убежище, имиграция и други политики, свързани със свободното движение на хора“, от част трета от Договора за ЕО, сред които е член 63 ЕО, на който се позовава нидерландското правителство.

48. Други разпоредби, напротив, имат приложно поле, ограничено само до гражданите на Съюза. Така разпоредбите относно свободното движение на работниците поставят признаването на правото на свободно движение в зависимост от условието за притежаване на гражданство на една от държавите — членки на Съюза ( 19 ).

49. Съществуват обаче и разпоредби, които не съдържат никакво конкретно ограничение на приложното си поле, поради което могат да се прилагат независимо от гражданството на съответните лица и следователно гражданите на трети държави могат да се позовават на тях или тези разпоредби могат да им бъдат противопоставени, когато е налице фактор за привръзка на положението им с правото на Съюза. Тогава обхватът на персоналното приложно поле на мерките, приети в съответствие с правно основание без изрично ограничение, трябва да се преценява, като се вземат предвид целите, преследвани с правната уредба ( 20 ).

50. С изключение на член 137, параграф 3, четвърто тире ЕО, разпоредбите, съдържащи се в глава 1 от дял XI на част трета от Договора за ЕО, които предоставяха на Общността нормотворчески правомощия в социалната област, трябва да се отнесат към категорията разпоредби, които допускат приемането на мерки, приложими без оглед на гражданство.

51. В това отношение следва да се отбележи, че сред областите, в които Общността разполагаше с правомощия, за да подкрепя и допълва дейностите на държавите членки с оглед постигането на целите, посочени в член 136 ЕО, член 137, параграф 1 ЕО предвиждаше закрилата на здравето и безопасността, както и информирането и консултирането на „работниците“, интегрирането на „лицата“, изключени от пазара на труда, „равенството между мъже и жени“, без да споменава каквото и да е условие за гражданство.

52. Изключването на работниците, граждани на трети държави, от възможността да се ползват от защитните мерки, приложими за работниците и служителите, граждани на държава — членка на Съюза, не отговаря на целите на социалната политика на Съюза, посочени в член 136, първа алинея ЕО, по-конкретно тъй като това изключване би могло да поощри наемането на работа на чуждестранни работници или служители с цел намаляване на разходите за трудови възнаграждения. В решение Германия и др./Комисия (281/85, 283/85—285/85 и 287/85, EU:C:1987:351) Съдът подчертава съществуващата тясна връзка между социалната политика на Съюза и политиката, която може да бъде приета по отношение на работната ръка от трети държави. Именно с оглед на тази реалност трябва да се възприема приложното поле на мерките, взети от Съюза в социалната област ( 21 ).

53. Това ме води до заключението, че правното основание на Директива 2002/74 изобщо не изключва възможността Директива 80/987 да се прилага спрямо граждани на трети държави.

54. Освен това следва да се отбележи, че Директива 80/987 превръща наличието на дължими вземания, които произтичат от трудови договори или от трудови правоотношения, обвързващи работниците и служителите с работодател в състояние на неплатежоспособност, във фактор за пораждане на задълженията, които тя предвижда за гарантиращите институции. Не се изисква работниците и служителите да отговарят на никакво условие за гражданство, за да могат да се ползват от гаранцията. Следователно поставянето на изискване за гражданство за предоставянето на гаранцията би било равносилно на това да се добави в текста на тази директива условие, което не се съдържа в нея, в нарушение на нейната цел. В това отношение следва да се припомни, че посочената директива си поставя социална цел, която се състои в това да гарантира на всички работници и служители минимална закрила на равнището на Съюза в случай на неплатежоспособност на работодателя чрез изплащането на дължимите вземания, които произтичат от трудови договори или от трудови правоотношения и се отнасят до възнаграждението за определен период ( 22 ).

55. Остава да се определи дали въпреки това държавите членки разполагат със свобода на действие, която им позволява да изключат такива работници и служители, граждани на трета държава, които пребивават незаконно.

2. Приложимост на Директива 80/987 спрямо незаконно пребиваващите граждани на трети държави

56. Според нидерландското правителство липсата на определение на понятието за работник и служител в Директива 80/987 позволявала на националното право да уточни съдържанието му и евентуално да изключи незаконно пребиваващите граждани на трети държави.

57. Този довод не може да се приеме.

58. Вярно е, че препращането към националното право в член 2, параграф 2 от Директива 80/987 предоставя на държавите членки право на преценка при определяне на приложното поле ratione personae на тази директива. При липса на установяване на еднакво равнище на закрила за целия Съюз в зависимост от общи критерии, действително именно националното право следва да определи категориите работници и служители, за които е предназначена да се прилага посочената директива ( 23 ).

59. Важно е обаче да се подчертае, че тази свобода на преценка не може да има за последица да постави под въпрос нито общата структура, нито полезното действие на Директива 80/987, и че тя трябва да се упражнява в съответствие с правото на Съюза, и по-специално с утвърдените с него основни принципи, сред които е и принципът на равно третиране и недопускане на дискриминация ( 24 ).

60. Национална разпоредба като разглежданата в главното производство, която обаче поставя законното пребиваване като условие за правото на работника или служителя да получи обезщетение при неплатежоспособност, води едновременно до нарушаване на общата структура на Директива 80/987 и на полезното ѝ действие, както и до нарушаване на принципа на равно третиране и на недопускане на дискриминация.

61. Първо, такава разпоредба нарушава общата структура на Директива 80/987 и полезното ѝ действие.

62. Съгласно постоянната практика на Съда принципът се състои в задължението на държавите членки да гарантират на „всички“ ( 25 ) работници и служители минимално равнище на закрила, а предвидените изключения от този принцип трябва да бъдат тълкувани и прилагани стриктно с оглед на дерогиращия им характер и на целта на Директива 80/987 ( 26 ).

63. Тези изключения, които са изчерпателно изброени в член 1, параграф 2, член 2, параграф 2, член 4 и член 10 от Директива 80/987, позволяват на държавите членки по изключение да извадят от приложното ѝ поле някои категории работници и служители, когато съществуват други форми на гаранция, осигуряващи им равностойна закрила ( 27 ), а при някои обстоятелства да ограничат закрилата, която посочената директива има за цел да осигури на работниците и служителите. Нито едно от изключенията не предвижда възможността държавите членки да ограничат или a fortiori да отменят гаранцията поради незаконното пребиваване на работника или служителя от гледна точка на нормите относно влизането и пребиваването.

64. Следва също да се отбележи, че съгласно член 2, параграф 2 от Директива 80/987, дори когато по силата на член 2, параграф 1 от същата държавите членки определят понятието „работник и служител“, те не могат да изключат нито работниците на непълно работно време по смисъла на Директива 97/81/ЕО ( 28 ), нито работниците на срочен трудов договор по смисъла на Директива 1999/70/ЕО ( 29 ), нито пък работниците на временно трудово правоотношение по смисъла на Директива 91/383/ЕИО ( 30 ).

65. Всъщност препращането към националното право за определяне на понятието „работник и служител“ не произтича от намерението да се предостави на държавите членки възможността да ограничават приложното поле на Директива 80/987 ( 31 ) по свое усмотрение, а се обяснява главно с трудностите за изработване на единно определение за понятие, което трябва да отчита разнообразието от форми на заетост и от трудови правоотношения, допринесло за размиване на традиционното разграничение между трудовите правоотношения и самостоятелната заетост, както и различните цели, преследвани от отделните правни уредби ( 32 ).

66. Независимо от предоставената на държавите членки свобода на действие, от Директива 80/987 ясно следва, че всички лица, които отговорят на квалификацията „работници и служители“ съгласно националното право, могат да се ползват от гаранцията, освен ако друга форма на гаранция им осигурява равностойна закрила.

67. Видно обаче от предоставената от запитващата юрисдикция информация, която не е оспорена по този пункт от нидерландското правителство, гражданите на трети държави се считат за работници и служители от гледна точка на нидерландското гражданско право, като това качество им се отказва единствено с цел да се изключи възможността им да се ползват от гаранцията срещу неплатежоспособността.

68. Изключването от приложното поле на Директива 80/987 на лица, които отговарят на квалификацията „работник и служител“ по националното право, според мен противоречи на полезното действие на тази директива и може да застраши ефективността ѝ. Считам, че макар посочената директива да предоставя на държавите членки възможността да определят понятието „работник и служител“, при все това тя им налага да намерят съответствие между действащото определение в националното им трудово право и определението, използвано за посочване на приложното поле на мерките за транспониране на същата директива, така че всички работници и служители по смисъла на националното трудово право да могат да се ползват от гарантирането на вземанията по трудови правоотношения. С други думи, определението за работник и служител не може да бъде с променлива геометрия според това дали се отнася до взаимоотношенията на работника с работодателя, или до неговите взаимоотношения с гаранционния фонд.

69. Второ, фактът, че правото на гарантиране на вземанията по трудови правоотношения се поставя в зависимост от законността на пребиваването на работника или служителя, гражданин на трета държава, според мен не съответства на принципа на равно третиране и на недопускане на дискриминация.

70. Този принцип представлява общ принцип на правото на Съюза, закрепен по-специално в членове 20 и 21 от Хартата на основните права на Европейския съюз, чиито разпоредби се отнасят както за институциите, органите, службите и агенциите на Съюза, така и за държавите членки, когато те прилагат правото на Съюза, както по-специално следва от член 51, параграф 1 от същата ( 33 ).

71. Когато обаче в рамките на препращането към националното право, извършено в член 2, параграф 2 от Директива 80/987, дадена държава членка определя категориите работници и служители, за които е предназначена да се прилага тази директива, тя изпълнява правото на Съюза и следователно трябва да спазва принципа на равно третиране и на недопускане на дискриминация.

72. Съгласно постоянната съдебна практика този принцип изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано ( 34 ).

73. Съдът пояснява, че елементите, които характеризират различните положения, и в този смисъл сходството помежду им, трябва по-специално да бъдат определени и преценени в светлината на предмета и целта на акта от правото на Съюза, който установява разглежданото различие. Освен това трябва да бъдат взети предвид принципите и целите в областта, към която се отнася този акт ( 35 ).

74. Според Съда подходът трябва да бъде същият, mutatis mutandis, при анализа за преценка на съответствието на националните мерки, прилагащи правото на Съюза, с принципа на равно третиране ( 36 ).

75. Както обаче подчертах по-горе, от предоставената от запитващата юрисдикция информация следва, че съгласно нидерландското гражданско право незаконно пребиваващите граждани на трети държави имат качеството на работници или служители и могат да искат изплащането на възнаграждение на основание на трудовия си договор. В случай на неплатежоспособност на работодателя обаче член 3, параграф 3 от WW предвижда по отношение на тях различно третиране, тъй като ги изключва от правото на гаранция за дължимите им вземания.

76. Такава разлика в третирането не е обективно обоснована.

77. В нейна подкрепа UWV и нидерландското правителство изтъкват две групи съображения.

78. На първо място, ако се приемело, че Директива 80/987 се отнася до незаконно пребиваващите граждани на трети държави, това обезсмисляло директивите, които при определени условия признават равно третиране в полза на гражданите на трети държави, при условие все пак пребиваването им да е законно ( 37 ).

79. Според мен това възражение не е убедително.

80. Да се приеме за противоречащо на принципа на равно третиране и на недопускане на дискриминация обстоятелството, че в светлината на целите на Директива 80/987 незаконно пребиваващите работници или служители не могат да се ползват от гаранцията за своите вземания по трудови правоотношения в случай на неплатежоспособност на работодателя си, не означава, че тези граждани се намират винаги в положения, сходни на положенията на гражданите на Съюза или на законно пребиваващите граждани на трети държави, и че спрямо тях никога не би могла да се прилага разлика в третирането. Предложеното от мен решение, ограничено до материята на гарантирането на вземанията по трудови правоотношения в случай на неплатежоспособност на работодателя и свързано с качеството на чуждестранни работници или служители, дори да са пребивавали незаконно, по принцип не поставя под въпрос условието за законно пребиваване.

81. На второ място, признаването на правото на гаранция при неплатежоспособност в полза на незаконно пребиваващите граждани на трети държави противоречало на водената политика за борба с незаконната имиграция. В това отношение UWV и нидерландското правителство отбелязват, че нидерландското законодателство е подчинено на „обединяваща“ логика, изразяваща се в установяване на връзка между правото на социалноосигурителни обезщетения и законното пребиваване в Нидерландия. Макар работодателят, който не изпълнява задълженията си за контрол и наема на работа незаконно пребиваващ работник, да не може да избегне заплащането за извършената работа, от това все пак не следвало право на социална закрила, в случай че срещу този работодател бъде открито производство по несъстоятелност.

82. И това възражение също не издържа на проверката.

83. На първо място, дори Директива 80/987 да овластява държавите членки да вземат необходимите мерки, за да предотвратят злоупотреби, това право е стриктно определено и не може да съставлява основание за обща дерогация от принципа за гарантиране на вземанията по трудови правоотношения. Всъщност Съдът пояснява, от една страна, че злоупотребите, посочени в член 10, буква а) от тази директива, са практиките, представляващи злоупотреба, които увреждат гарантиращите институции чрез изкуствено създаване на вземания по трудови правоотношения и по този начин водят неправомерно до възникване на задължение за плащане от страна на тези институции, а от друга страна, че мерките, които държавите членки могат да въвеждат съгласно тази разпоредба, са необходимите мерки за предотвратяване на такива практики ( 38 ).

84. На второ място, според мен изтъкнатото възражение от UWV и от нидерландското правителство не съответства на целите на правото на Съюза в областта на борбата с незаконната имиграция. Всъщност трябва да се отбележи, че Директива 2009/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 18 юни 2009 година за предвиждане на минимални стандарти за санкциите и мерките срещу работодатели на незаконно пребиваващи граждани на трета държава ( 39 ) изрично разрешава на държавите членки да не прилагат забраната за наемане на работа на незаконно пребиваващи граждани на трети държави спрямо такива граждани, чието извеждане е отложено и на които е разрешено да работят в съответствие с националното право ( 40 ).

85. Освен това посочената директива предвижда, че в случай на нарушение на забраната за наемане на работа държавите членки гарантират, че работодателят отговаря за плащането на дължимите възнаграждения, по-специално на всяко дължимо трудово възнаграждение, включително разходите, произтичащи от изпращането на дължимите плащания в държавата по произход на работника, както и социалноосигурителните вноски ( 41 ).

86. Следователно държавите членки са изправени пред следната алтернатива.

87. Те имат възможността да приемат, че макар да пребивават незаконно, гражданите на трети държави могат да работят законно. В тази хипотеза няма причина държавите членки да откажат да предоставят на тези чужденци гаранциите, произтичащи от признаването на качеството на работник или служител, и по-специално гаранцията, предвидена от Директива 80/987 в случай на неплатежоспособност на работодателя.

88. Държавите членки имат и възможността да приложат забраната за наемане на работа на незаконно пребиваващите граждани на трети държави. В тази хипотеза работодателят остава задължен да изплати дължимите възнаграждения. Вземанията по трудови правоотношения обаче поради самото си естество имат особена важност за заинтересованите лица и се отличават също с това, че съставляват насрещната престация за положен труд, от който се е ползвал работодателят.

89. В това отношение ми се струва, че незаконно пребиваващите граждани на трети държави, които са работили и са правили осигурителни вноски, се намират в сходно положение с това на другите работници и служители, поради което смятам, въпреки тясната формулировка на съображение 14 от Директива 2009/52 ( 42 ), че няма никакво основание за различно третиране, що се отнася до дължимата гаранция в случай на неплатежоспособност на работодателя.

90. Единственото изключение, което би могло да обоснове различно разрешение и да лиши гражданина на трета държава от правото му на гаранция, е когато той е действал чрез измама, по-специално като е предоставил на работодателя разрешение за пребиваване с невярно съдържание.

91. Случаят на г‑н Tümer не е такъв. Макар и незаконно пребиваващ на нидерландска територия, на г‑н Tümer е било разрешено да работи там и е бил деклариран от своя работодател, който е платил за негова сметка вноските съгласно WW през 2007 г. Тъй като многократно е подавал заявления за издаването на разрешение за пребиваване, г‑н Tümer освен това е бил добре известен на националните органи, макар че, ако се възпроизведе изразът, използван от нидерландското правителство в съдебното заседание ( 43 ), той понякога е „излизал извън полезрението“ на тези органи.

92. При тези условия г‑н Tümer е имал право на обезщетение при неплатежоспособност. Отказът да му се предостави това обезщетение би означавал в крайна сметка той да бъде санкциониран чрез лишаването му от вземане с алиментен характер, а именно от насрещната престация за положения труд, поради допуснатите грешки както от работодателя, така и от администрацията, която няколко години е толерирала положение, несъответстващо на правната уредба.

93. Следователно се налага изводът, че Директива 80/987, както и принципът на равно третиране и на недопускане на дискриминация не допускат разглежданото по делото законодателство.

IV – Заключение

94. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Centrale Raad van Beroep преюдициален въпрос по следния начин:

Директива 80/987/ЕИО на Съвета от 20 октомври 1980 година относно закрилата на работниците и служителите в случай на неплатежоспособност на техния работодател, изменена с Директива 2002/74/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 септември 2002 година, както и общият принцип на равно третиране и на недопускане на дискриминация, разглеждан с оглед на целите на посочената директива, трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национално законодателство като разглежданото в главното производство, което поставя законното пребиваване като условие за правото на гражданин на трета държава да получи обезщетение при неплатежоспособност, като същевременно му признава качеството на работник или служител съгласно гражданското право.

( 1 ) Език на оригиналния текст: френски.

( 2 ) Наричан по-нататък „UWV“.

( 3 ) OВ L 283, стр. 23; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 1, стр. 197.

( 4 ) ОВ L 270, стр. 10; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 149, наричана по-нататък „Директива 80/987“.

( 5 ) ОВ L 283, стр. 36.

( 6 ) Наричан по-нататък „WW“.

( 7 ) Stb. 2000 г., № 495.

( 8 ) ОВ L 1, 1994 г., стр. 3.

( 9 ) Наричано по-нататък „Решение № 1/80“.

( 10 ) Споразумението е подписано на 12 септември 1963 г. в Анкара от Република Турция, от една страна, както и от държавите — членки на ЕИО и Общността, от друга страна, и сключено, одобрено и утвърдено от името на Общността с Решение 64/732/ЕИО на Съвета от 23 декември 1963 година (ОВ 217, 1964 г., стр. 3685; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 1, стр. 10).

( 11 ) Вж. решение Betriu Montull (C‑5/12, EU:C:2013:571, т. 40).

( 12 ) Пак там (точка 41).

( 13 ) По-специално между 31 март 1995 г. — датата, на която г‑н Tümer е престанал да се ползва от временно разрешение за пребиваване, и 25 април 2007 г. — датата, от която той вече не притежава разрешение за пребиваване.

( 14 ) Вж. решения Derudder (C‑290/01, EU:C:2004:120, т. 37 и 38) и Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑157/10, EU:C:2011:813, т. 17—21).

( 15 ) Нидерландското правителство се позовава на член 137 ЕО, който всъщност представлява правното основание на Директива 2002/74.

( 16 ) Както припомни Комисията в предложението за директива на Европейския парламент и на Съвета за изменение на Директива 80/987/ЕИО на Съвета за сближаване на законодателствата на държавите членки относно закрилата на работниците и служителите в случай на неплатежоспособност на работодателя (COM(2000) 832 окончателен), използването на член 100 от Договора за ЕО като правно основание за приемането на първоначалната редакция на Директива 80/987 се обясняваше с липсата към съответния момент на конкретно правно основание за приемане на мерки в социалната област (точка 6).

( 17 ) Впрочем при обсъждането на предложението на Комисията от групата „Социални въпроси“ на Съвета на 19 март 2001 г. британската делегация е изразила съмнения относно правното основание на текста, изисквайкки становище от правната служба на Съвета.

( 18 ) За общ преглед вж. Dubos, O. Quel statut personnel pour les ressortissants des États tiers. — Revue des affaires européennes, 2003—2004/1, р. 83; Guild, E., Peers, S. Out of the Ghetto? The Personal Scope of EU Law. — EU Immigration and Asylum Law: Text and Commentary, 1. еd., Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, p. 81; Martin, D. La protection des ressortissants de pays tiers par l’ordre juridique communautaire. —L’union européenne et les droits fondamentaux, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 173 и Mavridis, P. Union européenne: un prix Nobel de protection sociale des ressortissants des pays tiers. — Revue de droit du travail, no 12, 2012, p. 719, no 1, 2013, p. 57.

( 19 ) В този смисъл вж. член 45, параграф 2 ДФЕС. Вж. също в областта на достъпа до заетост член 1 от Регламент (ЕС) № 492/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 5 април 2011 година относно свободното движение на работници в Съюза (ОВ L 141, стр. 1), който признава свободния достъп до заетост само в полза на гражданите на държавите членки.

( 20 ) Част от доктрината е в полза на признаването на обща презумпция за включване на гражданите на трети държави в приложното поле на правото на Съюза, ако няма изрична разпоредба в обратен смисъл. В този смисъл вж. Guild, E., Peers, S. Out of the Ghetto? The Personal Scope of EU Law. — EU Immigration and Asylum Law: Text and Commentary, op. cit. Авторите твърдят, че „[i]f Member States were free to exempt third-country nationals from EC social legislation, a significant section of the workforce would have limited prospects of ‘improved living and working conditions’ and there would be little progress towards ‘combating of exclusion’ — rather the reverse“ (p. 95). Вж. също Martin, D. La protection des ressortissants de pays tiers par l’ordre juridique communautaire. — L’union européenne et les droits fondamentaux, op. cit., който счита, че „както Договорът, така и вторичното право се прилагат спрямо гражданите на трети страни, освен ако изрично е предвидено обратното“ [свободен превод] (p. 173).

( 21 ) Член 136, първа алинея ЕО, който определя целите, с оглед на които Съветът може да приема чрез директиви минимални изисквания по отношение на посочените в член 137, параграф 1 ЕО области, препраща към Европейската социална харта, подписана в Торино на 18 октомври 1961 г. и ревизирана в Страсбург на 3 май 1996 г., както и към Хартата на Общността за основните социални права на работниците, приета на среща на Европейския съвет, проведена в Страсбург на 9 декември 1989 г. Според мен обаче не може да се счита, че това препращане, което до голяма степен е абстрактно и има за цел да подчертае привързаността на държавите членки към защитата на основните социални права, има за задача да определи приложното поле на социалната политика на Съюза чрез позоваване на обхвата ratione personae на тези две харти. В този смисъл вж. Guild, E., Peers, S. Out of the Ghetto? The Personal Scope of EU Law. — EU Immigration and Asylum Law: Text and Commentary, op. cit. (p. 94, 95).

( 22 ) Вж. решение Andersson (C‑30/10, EU:C:2011:66, т. 25 и цитираната съдебна практика) и решение van Ardennen (C‑435/10, EU:C:2011:751, т. 27 и цитираната съдебна практика).

( 23 ) Относно определянето на термина „възнаграждение“ вж. по аналогия решение Visciano (C‑69/08, EU:C:2009:468, т. 28 и цитираната съдебна практика).

( 24 ) Относно прилагането на изискванията на принципа на равенство и на недопускане на дискриминация към признатата от Директива 80/987 възможност националното право да уточни плащанията, които се поемат от гарантиращата институция, вж. решение Robledillo Núñez (C‑498/06, EU:C:2008:109, т. 30 и цитираната съдебна практика).

( 25 ) Вж. решения Andersson (EU:C:2011:66, т. 25 и цитираната съдебна практика) и Van Ardennen (EU:C:2011:751, т. 27 и цитираната съдебна практика).

( 26 ) В този смисъл вж. решение Van Ardennen (EU:C:2011:751, т. 34).

( 27 ) Изключенията, свързани с особения характер на трудовия договор или на трудовото правоотношение на работниците и служителите, които бяха посочени в първоначалната редакция на Директива 80/987, са заличени с Директива 2002/74.

( 28 ) Директива на Съвета от 15 декември 1997 година относно Рамково споразумение за работа при непълно работно време, сключено между Съюза на конфедерациите на индустриалците и на работодателите в Европа (UNICE), Европейския център на предприятията с държавно участие (CEEP) и Европейската конфедерация на профсъюзите (ЕКП) (ОВ L 14, 1998 г., стр. 9; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 5, стр. 35).

( 29 ) Директива на Съвета от 28 юни 1999 година относно Рамково споразумение за срочната работа, сключено между Европейската конфедерация на профсъюзите (CES), Съюза на индустриалците в Европейската общност (UNICE) и Европейския център на предприятията с държавно участие (CEEP) (ОВ L 175, стр. 43; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 5, стр. 129).

( 30 ) Директива на Съвета от 25 юни 1991 година за допълнение на мерките за насърчаване на подобряването на безопасността и здравето на работното място на работниците на срочно трудово правоотношение или временно трудово правоотношение (ОВ L 206, стр. 19; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 2, стр. 148).

( 31 ) Впрочем в предложението си за директива, посочено в бележка под линия 16, Комисията изтъква, че ограничаването на обхвата на предоставената с Директива 80/987 закрила, което е резултат от твърде тясно формулирано определение на понятието за работник и служител от страна на държава членка, „би било незадоволително, и в случая на някои категории работници и служители трудно би могло да се съвмести с целите на общностната социална политика, която има за цел постигане на равновесие между гъвкавостта на пазара на труда и безопасността на работниците“ (точка 4.1.2).

( 32 ) В този смисъл вж. Barnard, C. EU Employment Law. 4. еd., Oxford University Press, 2012, p. 144. Вж. също относно определението за работник или служител в правото на Съюза Coursier, P. La notion de travailleur salarié en droit social communautaire. — Droit social no 3, 2003, p. 305.

( 33 ) Вж. по-специално решение IBV & Cie (C‑195/12, EU:C:2013:598, т. 48).

( 34 ) Пак там (точка 50 и цитираната съдебна практика).

( 35 ) Пак там (точка 52 и цитираната съдебна практика).

( 36 ) Пак там (точка 53).

( 37 ) Вж. Директива 2000/43/ЕО на Съвета от 29 юни 2000 година относно прилагане на принципа на равно третиране на лица без разлика на расата или етническия произход (OВ L 180, стр. 22; Специално издание на български език, 2007 г., глава 20, том 1, стр. 19), Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите (OВ L 303, стр. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 7) и Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25 ноември 2003 година относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (ОВ L 16, 2004 г., стр. 44; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 6, стр. 225).

( 38 ) Вж. решение Walcher (C‑201/01, EU:C:2003:450, т. 39 и 40).

( 39 ) ОВ L 168, стр. 24 и поправка в ОВ L 208, 3.8.2012 г., стр. 22. Макар Директива 2009/52 да не е приложима ratione temporis с оглед на момента на настъпване на фактите по главното производство, все пак тя позволява да се разберат целите и логиката на политиката на Съюза във връзка с борбата с незаконното наемане на работа.

( 40 ) Член 3, параграф 3 от тази директива.

( 41 ) Член 6, параграф 1 от същата директива.

( 42 ) Съгласно последното изречение от това съображение, в случай че работодателят не извърши последващи плащания, държавите членки не следва да носят отговорност за изпълнението на това задължение вместо работодателя.

( 43 ) Това правителство обяснява по-специално, че работодателят на г‑н Tümer не е поискал издаването на разрешение за работа за последния през периода на разглеждане на заявлението му за разрешение за пребиваване, въпреки че такова разрешение щеше да му предостави правото да работи законно през този период.