ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. SZPUNAR

представено на 20 май 2014 година ( 1 )

Дело C‑202/13

Sean Ambrose McCarthy

Helena Patricia McCarthy Rodriguez

Natasha Caley McCarthy Rodriguez

срещу

Secretary of State for the Home Department

(Преюдициално запитване,

отправено от High Court of Justice (England & Wales),

Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Обединено кралство)

„Право на влизане и краткосрочно пребиваване — Гражданин на трета страна, член на семейството на гражданин на Съюза, притежаващ карта за пребиваване, издадена от държава членка — Национално законодателство, въвеждащо задължение за предварително получаване на разрешение за влизане на територията на държавата“

Съдържание

I – Въведение II – Правна уредба А – Правото на Съюза 1. Договорът за функционирането на Европейския съюз 2. Протокол № 20 3. Директива 2004/38 4. Регламент (ЕО) № 539/2001 5. Регламент (ЕО) № 562/2006 Б – Националното право III – Обстоятелствата в основата на спора в главното производство IV – Преюдициалните въпроси и производството пред Съда V – Анализ А – По приложимостта на Директива 2004/38 1. Предварителни бележки и особености на делото 2. Анализ на производното право на пребиваване в неотдавнашната практика на Съда 3. Приложимостта на Директива 2004/38 в случаите, в които гражданинът на Съюза, който вече е упражнил действително правото си на свободно движение, се движи към държавата членка, на която е гражданин а) Телеологична обосновка на по-широко тълкуване на Директива 2004/38 i) По липсата на съвпадение между държавата членка, от която произхожда гражданинът на Съюза, и тази, на която той е гражданин ii) По различните посоки, в които се движат гражданите на Съюза б) Кратко припомняне на относимата съдебна практика във връзка с производното право на пребиваване в) Междинно заключение 4. Приложимостта на Директива 2004/38, когато гражданин на Съюза, който използва действително правото си на свободно движение, пребивавайки в приемащата държава, го упражнява едновременно, като се движи към държавата членка, на която е гражданин: хипотезата за право на влизане и на краткосрочно пребиваване а) Упражняване на правото на свободно движение в приемащата държава членка едновременно с пребиваването в държавата членка, гражданство на която притежава гражданинът на Съюза б) Упражняване на правото на свободно движение след ефективно пребиваване в приемащата държава членка едновременно с упражняване на правото на влизане и краткосрочно пребиваване в държавата членка, гражданство на която притежава гражданинът на Съюза в) Междинно заключение Б – По определянето на мерките, които могат да се приемат на основание на член 35 от Директива 2004/38 1. По понятието за злоупотреба с права в относимата практика на Съда 2. По тълкуването на член 35 от Директива 2004/38 от гледна точка на практиката на Съда 3. По изложените от Обединеното кралство възражения В – По Протокол № 20 VI – Заключение

I – Въведение

1. Държава членка е въвела и запазва в сила мярка с общо приложение, с която изисква от гражданите на трета страна, членове на семейството на гражданин на Съюза, които искат да влязат на територията на тази държава членка, да притежават издадена от нея входна виза.

2. В настоящото дело до Съда за пръв път е отправено преюдициално запитване, свързано с тълкуването на член 35 от Директива 2004/38/ЕО ( 2 ), от една страна, и на член 1 от Протокол № 20 към Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) ( 3 ), от друга.

3. За да даде отговор на този въпрос, Съдът следва да се произнесе по-специално относно приложимостта на Директива 2004/38 спрямо гражданка на трета страна, пребиваваща заедно със съпруга и дъщеря си — граждани на Съюза, в държава членка, различна от тази, на която те са граждани, и желаеща да ги придружава в държавата на гражданството им по време на краткотрайни пътувания. Въпреки че в скорошното си решение O. и В. ( 4 ) Съдът вече се е произнесъл по въпрос, тясно свързан с настоящия, постановеното в него не изглежда задоволително от гледна точка на обстоятелствата по настоящия случай. Затова ще предложа по-общо решение, което ще позволи да се осигури последователност между приложното поле на ДФЕС и това на Директива 2004/38.

II – Правна уредба

А– Правото на Съюза

1. Договорът за функционирането на Европейския съюз

4. Член 20, параграф 1 ДФЕС създава гражданство на Съюза и предвижда, че „[в]сяко лице, което притежава гражданство на държава членка“, е гражданин на ЕС. Съгласно член 20, параграф 2, буква а) гражданите на Съюза имат „правото да се движат и пребивават свободно на територията на държавите членки“.

5. Член 21, параграф 1 ДФЕС добавя, че това право се упражнява „при спазване на ограниченията и условията, предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване“.

2. Протокол № 20

6. Член 1 от Протокол № 20 предвижда: „Независимо от членове 26 и 77 от Договора за функционирането на Европейския съюз, всяка друга разпоредба на споменатия договор или на Договора за Европейския съюз, всяка мярка, приемана по силата на тези договори или всяко международно споразумение, сключено от Съюза или от Съюза и неговите държави членки с една или повече трети страни, Обединеното кралство има правото да упражнява на своите граници с останалите държави членки такъв контрол спрямо лицата, които желаят да влязат в Обединеното кралство, какъвто тя счита необходим за: a) проверка на правото на влизане в Обединеното кралство на граждани на държави членки или на зависимите членове на тяхното семейство, които упражняват права, предоставени им от правото на Съюза, както и на граждани от други държави, на които такива права са предоставени по силата на обвързващо за Обединеното кралство споразумение; б) решение дали да предостави или не на други лица разрешение за влизане на територията на Обединеното кралство. Членове 26 и 77 от Договора за функционирането на Европейския съюз, всяка друга разпоредба на същия договор или на Договора за Европейския съюз или всяка мярка, приемана по прилагането на тези договори, не засягат по никакъв начин правата на Обединеното кралство да установява или да упражнява такива проверки. Позоваванията на Обединеното кралство в настоящия член обхващат териториите, за чиито външнополитически отношения отговаря Обединеното кралство“.

3. Директива 2004/38

7. От съображение 5 от тази директива е видно, че „[з]а да бъде упражнявано при обективни условия на свобода и зачитане на достойнството, правото на всички граждани на Съюза да се движат и пребивават свободно на територията на държавите членки следва да бъде предоставено също така и на членовете на техните семейства, независимо от тяхната националност“.

8. Съгласно съображение 28 от Директива 2004/38, „[з]а да се предпазят от злоупотреби с правата или измами, най-вече фиктивни бракове или всякакви други форми на взаимоотношения, установени с единствената цел лицето да се възползва от правото на свободно движение и пребиваване, държавите членки следва да имат възможността да приемат необходимите мерки“.

9. Що се отнася до действието по отношение на лицата на Директива 2004/38, член 3, параграф 1, озаглавен „Бенефициенти“, гласи: „Настоящата директива се прилага за всички граждани на Съюза, които се движат или пребивават в държава членка, различна от тази, на която са граждани, и за членовете на техните семейства така, както са определени в член 2, точка 2, които ги придружават или се присъединяват към тях“.

10. Що се отнася до правото на влизане на гражданите на Съюза и членовете на техните семейства, които са граждани на трети страни, член 5, параграфи 1 и 2 от Директива 2004/38 гласи: „1. Без да се засягат разпоредбите относно документите за пътуване, приложими при контрола на държавните граници, държавите членки дават на гражданите на Съюза разрешение да влизат на тяхна територия с валидна карта за самоличност или паспорт и дават на членовете на семейството, които не са граждани на държава членка, разрешение да влязат на тяхна територия с валиден паспорт. От гражданите на Съюза не следва да се изискват входни визи или да се налага равностойно задължение. 2. От членовете на семейството, които не са граждани на държава членка, се изисква само да притежават входна виза в съответствие с Регламент (ЕО) № 539/2001 или в съответствие с националното законодателство, когато това е необходимо. За целите на настоящата директива притежаването на валидната карта за пребиваване, посочена в член 10, освобождава тези членове на семейството от изискването за виза. Държавите членки осигуряват на такива лица всички необходими улеснения за получаване на необходимите визи. Тези визи се издават безплатно, в най-кратък срок и въз основа на ускорена процедура“.

11. Що се отнася до правото на пребиваване и на издаване на карта за пребиваване на членове на семейството на гражданин на Съюза, които са граждани на трета страна, член 10 от Директивата предвижда: „1. Правото на пребиваване на членове на семейството на гражданин на Съюза, които не са граждани на държава членка, се доказва чрез издаването на документ, наричан „Карта за пребиваване на член на семейството на гражданин на Съюза“, не по-късно от шест месеца от датата на внасяне на молбата. Удостоверение за това, че лицето е подало молба за карта за пребиваване се издава незабавно. 2. За да бъде издадена картата за пребиваване, държавите членки изискват представяне на следните документи: a) валиден паспорт; б) документ, удостоверяващ съществуването на семейни взаимоотношения или на регистрирано съжителство; в) удостоверението за регистрация или при липса на система за регистрация, всякакви други доказателства за пребиваването в приемащата държава членка на гражданина на Съюза, когото те придружават или към когото се присъединяват; г) в случаите, попадащи в приложното поле на член 2, параграф 2, букви в) и г), документи, доказващи, че са изпълнени условията, посочени в тези разпоредби; д) в случаите, попадащи в приложното поле на член 3, параграф 2, буква а), документ, издаден от съответните власти в страната на произход или страната, от която пристигат, удостоверяващ, че те са лица на издръжка от или членове на домакинството на гражданина на Съюза или доказателство за наличието на сериозни здравословни причини, които задължително изискват лични грижи за члена на семейството от страна на гражданина на Съюза; е) в случаите, попадащи в приложното поле на член 3, параграф 2, буква б), доказателство за наличието на трайна връзка с гражданина на Съюза“.

12. В съответствие с член 11 от Директива 2004/38 картата за пребиваване, издадена на основание на член 10, по принцип е валидна за срок от пет години. Членове 12—15 предвиждат правила относно запазването и загубата на правото на пребиваване на членовете на семейството на гражданин на Съюза.

13. Що се отнася до приемането на мерки срещу евентуалната злоупотреба с правата, дадени по силата на Директива 2004/38, член 35 гласи: „Държавите членки могат да приемат необходимите мерки за отказване, прекратяване или отнемане на някое от правата, предоставени с настоящата директива, в случаи на злоупотреба с права или измама, като фиктивните бракове например. Всички такива мерки са съразмерни и са обект на процедурните гаранции, предвидени в членове 30 и 31“.

4. Регламент (ЕО) № 539/2001

14. Съображение 4 от Регламент (ЕО) № 539/2001 ( 5 ) предвижда, че „[с]ъгласно член 1 от Протокола за позицията на Обединеното кралство и Ирландия, приложен към Договора за Европейския съюз и Договора за създаване на Европейската общност, Ирландия и Обединеното кралство не взимат участие в приемането на настоящия регламент. Следователно, и без да се засяга член 4 от този Протокол, разпоредбите от настоящия регламент не се прилагат нито за Ирландия, нито за Обединеното кралство“.

5. Регламент (ЕО) № 562/2006

15. Регламент (ЕО) № 562/2006 ( 6 ) предвижда премахването на граничен контрол на лица, които пресичат вътрешните граници между държавите членки на Европейския съюз и установява правила за граничния контрол на лица, които пресичат външните граници на държавите членки на Европейския съюз. Съгласно съображение 27 от този регламент той „представлява развитие на разпоредбите на достиженията на правото от Шенген, в което Обединеното кралство не участва в съответствие с Решение 2000/365/ЕО на Съвета от 29 май 2000 г. относно молбата на Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия за участие в определени разпоредби на достиженията на правото от Шенген[…]. Обединеното кралство следователно не участва в приемането на настоящия регламент и не се задължава с него, нито попада в обхвата на неговото приложение“.

Б– Националното право

16. Що се отнася до правото на влизане на граждани на трета страна, които са членове на семейството на гражданин на Съюза, член 11, параграфи 2—4 от Immigration (European Economic Area) Regulations 2006/1003 (Правилник за имиграцията в Обединеното кралство (Европейско икономическо пространство) от 2006/1003, наричан по-нататък „Правилникът за имиграцията“) гласи: „2) Лице, което не е гражданин на държава от ЕИП, следва да бъде допуснато в Обединеното кралство, ако е член на семейството на гражданин на държава от ЕИП, ако е член на семейството, който е запазил правото си на пребиваване, или е лице с право на постоянно пребиваване по член 15 и представи при пристигане: a) валиден паспорт; и b) разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП, карта за пребиваване или карта за постоянно пребиваване. 3) Длъжностно лице по имиграцията не поставя печат в паспорта на лице, допуснато на територията на Обединеното кралство по силата на настоящия правилник, което не е гражданин на държава от ЕИП, ако лицето представи карта за пребиваване или карта за постоянно пребиваване. 4) Преди да откаже достъп до територията на Обединеното кралство на лице по силата на настоящия член поради непредставяне при пристигането на документ, посочен в параграфи 1) или 2), длъжностното лице по имиграцията предоставя на лицето разумна възможност да получи такъв документ или той да му бъде донесен в разумен срок или да докаже по друг начин, че е: a) гражданин на държава от ЕИП; b) член на семейството на гражданин на държава от ЕИП с право да придружава този гражданин или да се присъединява към него на територията на Обединеното кралство, или c) член на семейството, запазил правото си на пребиваване, или лице с право на постоянно пребиваване […]“.

17. Що се отнася до издаването на разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП, предвидено в член 11 от Правилника за имиграцията, член 12, параграфи 1, 4 и 5 от този правилник предвижда, както следва: „1) Служител, издаващ разрешения за влизане, издава разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП на лице, подало молба за такова, ако лицето е член на семейството на гражданин на държава от ЕИП и a) гражданинът на държава от ЕИП: i) пребивава на територията на Обединеното кралство в съответствие с настоящия правилник, или ii) ще пътува до Обединеното кралство в рамките на шест месеца от датата на внасяне на молбата и ще бъде гражданин на държава от ЕИП, пребиваващ на територията на Обединеното кралство в съответствие с настоящия правилник, при пристигането си в Обединеното кралство; и b) членът на семейството ще придружава гражданина на държава от ЕИП до Обединеното кралство или там ще се присъедини към гражданина на държава от ЕИП и i) е законнопребиваващ в държава от ЕИП, или ii) би отговарял на изискванията, предвидени от нормите в областта на имиграцията (различни от нормите относно разрешението за влизане) за получаване на разрешение за влизане в Обединеното кралство като член на семейството на гражданин на държава от ЕИП или, в случай на низходящи или възходящи на неговия/неговата съпруг(а) или регистриран партньор, които са на тяхна издръжка, като член на семейството на неговия/неговата съпруг(а) или граждански партньор, при условие че гражданинът на държава от ЕИП или съпругът (съпругата) или гражданският партньор се намира в Обединеното кралство и е установен там. 4) Разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП, издадено съгласно настоящия член, се издава безплатно и във възможно най-кратък срок. 5) Разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП обаче не се издава съгласно настоящия член, ако съответното лице, подало молбата, или гражданинът на държава от ЕИП не следва да се допуска в Обединеното кралство по съображения за опазване на обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве съгласно член 21“.

III – Обстоятелствата в основата на спора в главното производство

18. Г‑н Sean Ambrose McCarthy е лице с двойно гражданство — британско и ирландско ( 7 ). Той е сключил брак с колумбийска гражданка и двамата имат дъщеря.

19. Според уточненията, дадени от представителите на ищците в главното производство по време на заседанието на Съда, г‑н McCarthy е със статут на „британски поданик с право на постоянно пребиваване в Обединеното кралство“ ( 8 ). Този статут произтича от това, че той е роден в Ирландия преди влизането в сила на Закона за британското гражданство от 1948 г. ( 9 ).

20. Освен това от становищата, представени в съдебното заседание, става ясно, че г‑н McCarthy е имал постоянно пребиваване в Ирландия 52 години, а в Обединеното кралство — едва шест, в периода 1967—1973 г.

21. Що се отнася до дъщеря му, нейното двойно гражданство — британско и ирландско, произтича едновременно от статута на баща ѝ и от това, че е родена в Обединеното кралство — държава членка, в която обаче тя никога не е пребивавала постоянно.

22. Г‑жа Helena Patricia McCarthy Rodriguez притежава карта за пребиваване на член на семейството на гражданин на Съюза, издадена от испанските власти на основание на член 10 от Директива 2004/38 ( 10 ).

23. Ищците в главното производство са с постоянно пребиваване в Испания, където притежават къща, от май 2010 г. Те са собственици на къща и в Обединеното кралство, до където пътуват редовно.

24. Съгласно разпоредбите на националното право в областта на имиграцията, за да могат да пътуват в Обединеното кралство, притежателите на карта за пребиваване следва да кандидатстват за разрешение за влизане („разрешението за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП“) с валидност шест месеца. Това разрешение може да се поднови, при условие че притежателят му се яви лично в дипломатическа мисия на Обединеното кралство в чужбина и попълни молба, в която трябва да се посочат подробности за финансовото състояние и трудовата заетост на заявителя.

25. Дипломатическата мисия на Обединеното кралство, обслужваща Испания, се намира в Мадрид, поради което на г‑жа McCarthy ѝ се налага да пътува от дома си в Марбея до Мадрид, всеки път когато желае да поднови разрешението си за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП, за да пътува до Обединеното кралство със семейството си. Отказвано ѝ е разрешение да лети до Обединеното кралство, тъй като е представяла единствено картата си за пребиваване без разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП.

26. Всъщност, както е видно от преюдициалното запитване, Secretary of State for the Home Department ( 11 ) (наричан по-нататък „Secretary of State“) е публикувал насоки за превозвачите, осъществяващи превози на пътници до Обединеното кралство. Целта на тези насоки е да стимулират превозвачите да отказват превоз на пътници — граждани на трета страна, които не притежават издадена от Обединеното кралство карта за пребиваване или документи за задгранично пътуване, като валидно разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП ( 12 ).

27. На 6 януари 2012 г. ищците в главното производство завеждат иск пред запитващата юрисдикция срещу Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, с който искат да се установи, че ответникът не е транспонирал надлежно член 5, параграф 2 от Директива 2004/38 в правния си ред. Те твърдят, че неправилното транспониране на горепосочената разпоредба и публикуването на насоки за превозвачите от страна на Обединеното кралство сериозно нарушават правото им на свободно движение.

28. Във връзка с това, видно от преюдициалното запитване, на 22 юни 2011 г. Европейската комисия изпраща до Обединеното кралство официално уведомително писмо по член 258 ДФЕС, в което прави заключение, че член 5, параграф 2 от Директива 2004/38 е транспониран неправилно. Обединеното кралство отговаря на 22 септември 2011 г. Следва мотивирано становище на Комисията в същия смисъл, изпратено до Обединеното кралство на 26 април 2012 г., на което Обединеното кралство изпраща отговор на 24 юли 2012 г.

29. Освен това от преюдициалното запитване става ясно, че ищците в главното производство твърдят, че оспорваните условия на режима за издаване на разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП, приложими за притежателите на карта за пребиваване, са свързани със значителни разходи и неудобства за семейството ( 13 ).

30. По съгласие на страните в главното производство запитващата юрисдикция постановява обезпечителна мярка в полза на г‑жа McCarthy, по силата на която нейното разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП трябва да се подновява с писмена молба, изпратена по пощата до дипломатическата мисия в Мадрид, без да е необходимо нейното лично явяване.

31. От своя страна Secretary of State твърди, че Правилникът за имиграцията не прилага член 5, параграф 2 от Директива 2004/38 и че това е обосновано като необходима мярка съгласно член 35 от същата директива и като контролна мярка съгласно член 1 от Протокол № 20. Той посочва, че следва да се отчете липсата на единен формат за картите за пребиваване по член 10 от Директива 2004/38. По-специално тези карти не са преведени на английски език и се поддават на фалшифициране ( 14 ). Освен това съществувал „системен проблем със злоупотреба с права и измами“ от граждани на трети страни ( 15 ). Secretary of State представя пред запитващата юрисдикция доказателства в това отношение ( 16 ).

32. След като преценява тези доказателства, запитващата юрисдикция се произнася в смисъл, че споделя притесненията на Secretary of State относно злоупотребата с права.

IV – Преюдициалните въпроси и производството пред Съда

33. При тези обстоятелства с решение от 25 януари 2013 г., подадено в секретариата на Съда на 17 април 2013 г., запитващата юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси: „1) Член 35 от [Директива 2004/38] дава ли право на държава членка да приеме мярка с общо приложение, с която да откаже, прекрати или отнеме правото, предоставено в член 5, параграф 2 от Директивата, с което от изискването за притежаване на виза се освобождават членовете на семейството на гражданин на ЕС, които не са граждани на ЕС, но притежават карта за пребиваване, издадена в съответствие с член 10 от Директивата? 2) Член 1 от Протокол № 20 относно прилагането на някои аспекти на член 26 от Договора за функционирането на Европейския съюз спрямо Обединеното кралство и Ирландия дава ли право на Обединеното кралство да изисква от притежателите на карти за пребиваване да притежават входна виза, която да е получена преди пристигане на границата? 3) Ако отговорът на първия или на втория въпрос е положителен, оправдан ли е настоящият подход на Обединеното кралство спрямо притежателите на карти за пребиваване, като се вземат предвид доказателствата, обобщени в решението на запитващата юрисдикция?“.

34. Писмени становища са представени от ищците в главното производство, от правителствата на Кралство Испания, Обединеното кралство, Република Гърция, Република Полша, Република Словакия, както и от Комисията.

35. Ищците в главното производство, правителствата на Кралство Испания, Обединеното кралство, Република Гърция, както и Комисията представят и устни становища в съдебното заседание, проведено на 4 март 2014 г.

V – Анализ

36. С преюдициалното запитване запитващата юрисдикция иска да установи по същество дали член 35 от Директива 2004/38 и Протокол № 20 дават право на Обединеното кралство да приема мерки с общо приложение като оспорваните в главното производство, които обвързват правото на влизане на негова територия на граждани на трета страна, притежаващи карта за пребиваване на член на семейството на гражданин на Съюза, с изискването за предварително получаване на входна виза.

37. По-долу ще разгледам, първо, въпроса дали лице в положението на г‑жа McCarthy може да се ползва от разпоредбите на вторичното право, които при определени условия освобождават от изискването за притежаване на входна виза членовете на семейството на гражданин на Съюза, които не са граждани на държава членка. При утвърдителен отговор на този въпрос, на следващо място, ще се занимая с това дали Обединеното кралство има право на основание на член 35 от Директива 2004/38 да налага на гражданите на трети страни, които са членове на семейството на гражданин на Съюза и притежават издадена от друга държава членка карта за пребиваване по смисъла на член 10 от тази директива, задължението да притежават разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП, за да могат да влязат на неговата територия. Накрая, ще разгледам същия въпрос, но от гледна точка на Протокол № 20.

А– По приложимостта на Директива 2004/38

38. В самото начало следва да се уточни, че страните в производството и встъпилите страни, с изключение на Обединеното кралство, не оспорват приложимостта на Директива 2004/38 нито в писмените си становища, нито в устните, представени в съдебното заседание ( 17 ). Макар и в съдебното заседание Обединеното кралство несъмнено да оспорва обстойно приложимостта на Директивата, то въпреки това я прилага към настоящия случай. Запитващата юрисдикция също не повдига този въпрос. Всъщност тя също основава мотивите си на приложимостта на Директивата. Считам обаче, че въпросът заслужава да бъде разгледан.

1. Предварителни бележки и особености на делото

39. С въвеждането на гражданството на Съюза през 1992 г. ( 18 ). Договорът от Маастрихт увенчава един дълъг процес на развитие ( 19 ). Между понятието „Европа на гражданите“ ( 20 ), обсъждано през 70-те и 80-те години на миналия век, и действителното гражданство на Съюза е изминат дълъг път, за който ръководни са били именно принципите за право на свободно движение и пребиваване на територията на държавите членки. Днес гражданството на Съюза е статут на всички граждани, независимо дали те са икономически активни ( 21 ) или не ( 22 ). Следователно въвеждането му в Договорите легитимира процеса на европейска интеграция, като засилва участието на гражданите.

40. От този момент нататък гражданите на Съюза, които се движат на територията на държавите членки, не само превръщат това движение в основна част от ежедневието си, но и виждат в него съществен елемент от схващането за себе си като за граждани на Съюза. Всъщност всички права и задължения, които са дадени на тях и на членовете на семействата им, улесняват по-специално движението, пребиваването, достъпа до образование, търсенето на работа или трудовата им заетост. Затова гражданството съставлява съществен елемент от тяхната европейска идентичност ( 23 ).

41. В разглеждания в главното производство случай г‑жа McCarthy, гражданка на трета страна, иска да получи право на влизане в държавата членка, на която са граждани съпругът и дъщеря ѝ, а именно Обединеното кралство, за да ги придружава на нейна територия, по-специално по време на краткотрайни пътувания.

42. От друга страна ищците в главното производство са се установили в държава членка, различна от тази, на която е гражданин г‑н McCarthy, в случая в Испания, а испанските органи са издали на г‑жа McCarthy карта за пребиваване на основание на член 10 от Директива 2004/38.

43. Разглежданите пътувания следователно са краткотрайни пътувания и се осъществяват до територията на държавата членка, на която са граждани г‑н McCarthy и дъщеря му, които са и граждани на Съюза, упражнили правото си на свободно движение.

44. Тук следва да се отбележи, че както бе посочено в съдебното заседание и както е видно от точки 19—21 от настоящото заключение, двойното британско и ирландско гражданство на г‑н McCarthy и неговата дъщеря е следствие от особени исторически обстоятелства.

45. Въпреки това при сегашното състояние на правото на Съюза въпросът дали дадено лице е гражданин на една или друга държава членка, се урежда единствено от разпоредбите на националното право на съответната държава членка ( 24 ). Във връзка с това Съдът потвърждава, че „определянето на условията за придобиване и загубване на гражданство е съгласно международното право от компетентността на всяка държава членка“ ( 25 ).

46. Следователно по силата на Декларацията от 1983 г. ( 26 ) и по смисъла на правото на Съюза г‑н McCarthy и неговата дъщеря са британски граждани ( 27 ).

2. Анализ на производното право на пребиваване в неотдавнашната практика на Съда

47. За да се определи дали производно право на пребиваване може да се основава на Директива 2004/38, следва да се започне от член 3 от нея. В това отношение в практиката си Съдът подлага разпоредбите на тази директива на буквално, систематично и телеологично тълкуване, което потвърждава в съвсем скорошното си решение O. и B. ( 28 ).

48. Всъщност в мотивите си Съдът подчертава, от една страна, че макар по силата на член 21, параграф 1 ДФЕС всеки гражданин на Съюза да има право свободно да се движи и да пребивава в рамките на територията на държавите членки, това право не е абсолютно, а се упражнява, както се посочва в същия член, „при спазване на ограниченията и условията, предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване“ ( 29 ). От друга страна, той припомня, че що се отнася до Директива 2004/38, тя цели да улесни упражняването на основното и лично право на свободно движение и пребиваване на територията на държавите членки, което е предоставено на гражданите на Съюза пряко с член 21, параграф 1 ДФЕС, и че има за предмет по-специално да укрепи това право ( 30 ).

49. Вследствие на това Съдът посочва, че нито член 21, параграф 1 ДФЕС, нито разпоредбите на Директива 2004/38 предоставят каквото и да било самостоятелно право на гражданите на трети страни. Всъщност евентуалните права, които разпоредбите на Договора относно гражданството на Съюза предоставят на гражданите на трети страни, не са техни собствени права, а са производни от упражненото от гражданин на Съюза право на свободно движение ( 31 ).

50. В това отношение Съдът се произнася, че както следва от буквалното, систематично и телеологично тълкуване на разпоредбите на Директива 2004/38, те не позволяват да се изведе производно право на пребиваване в полза на гражданите на трети страни, членове на семейството на гражданин на Съюза, в държавата членка, на която последният е гражданин ( 32 ). По-конкретно, приложното поле на самата Директива 2004/38 се определя от член 3, параграф 1 от нея, който гласи, че тя се прилага спрямо всички граждани на Съюза, които „се движат или пребивават“ в държава членка, различна от тази, на която са граждани, както и спрямо членовете на техните семейства, така както са определени в член 2, точка 2, които ги придружават или се присъединяват към тях ( 33 ).

51. Следователно съгласно тълкуването на Съда единствено бенефициент по смисъла на член 3 от Директива 2004/38 може да черпи право на свободно движение и пребиваване по силата на тази директива. Такъв бенефициент може да бъде гражданинът на ЕС или член на семейството съгласно определението в член 2, точка 2 ( 34 ).

52. Приложено към настоящия случай, това означава, че положението на г‑жа McCarthy в качеството ѝ на съпруга на гражданин на Съюза попада в понятието „член на семейство“, предвидено в член 2, точка 2, буква a) от Директива 2004/38 ( 35 ). Както обаче посочва полското правителство в писменото си становище, г‑н McCarthy и дъщеря му „се движат“ в държавата членка, на която са граждани, а не, както е предвидено в член 3 от Директива 2004/38, в държава членка, различна от тази, на която са граждани. С други думи, по принцип изглежда, че условията за прилагане на член 3, параграф 1 от Директива 2004/38 не могат да бъдат изпълнени, когато гражданинът на Съюза се движи в държавата членка, на която е гражданин.

53. Всъщност съгласно постоянната практика на Съда най-малкото разумният характер на подобно тълкуване се потвърждава от факта, че други разпоредби от Директива 2004/38, по-специално член 6, член 7, параграфи 1 и 2 и член 16, параграфи 1 и 2 се отнасят до правото на пребиваване ( 36 ) на гражданин на Съюза и до производното право на пребиваване на членовете на неговото семейство било в „друга държава членка“, било в „приемащата държава членка“. Следователно от тази съдебна практика произтича, че гражданин на трета страна, член на семейството на гражданин на Съюза, по принцип не може да се позовава въз основа на тази директива на производно право на пребиваване в държавата членка, на която това последно лице е гражданин ( 37 ).

54. Вследствие на това, що се отнася до целта на производните права за влизане и пребиваване, които Директива 2004/38 предвижда за членовете на семейството на гражданите на Съюза, Съдът припомня, че тя има за цел да улесни упражняването на основното и лично право на свободно движение и пребиваване на територията на държавите членки ( 38 ). Въпреки това Съдът уточнява, че предметът на Директивата се отнася до условията, уреждащи упражняването на това право, както следва от член 1, буква a) от нея ( 39 ). В това отношение, отново съгласно практиката на Съда, при положение че по силата на принцип на международното право ( 40 ) държава не може да отказва на собствените си граждани да влизат на нейната територия и да пребивават там, Директива 2004/38 единствено урежда условията за влизане и пребиваване на гражданин на Съюза в държавите членки, различни от тази, на която е гражданин ( 41 ).

55. При това положение следва ли да се счита, че Директива 2004/38 е неприложима в ситуации като тази в главното производство?

56. Не съм убеден в това. Точно обратното, считам, че се налага по-широко тълкуване на приложното поле на Директива 2004/38, така че да не бъде лишена от полезното си действие.

57. Следователно, за да се определи дали при положението, описано в точки 41—43 от настоящото заключение, г‑жа McCarthy може да се ползва от освобождаване от изискването за притежаване на входна виза в качеството ѝ на член на семейството на гражданин на Съюза, изглежда необходимо да се постави следният въпрос: дали Директива 2004/38, тълкувана с оглед на член 21 ДФЕС, позволява да се изведе такова право на основание на предхождащото или едновременно упражняване на правото на свободно движение от страна на г‑н McCarthy?

58. За да се отговори на този въпрос, следва първо да се уточни, че на основание на Договорите Съдът е постановил два вида права на пребиваване на членовете на семейството в държавата, гражданство на която притежава гражданинът на Съюза ( 42 ). Първото е правото на събиране на семейството, дадено на гражданина вследствие на предхождащото или едновременното упражняване от негова страна на правото на свободно движение и изведено от забраната за възпрепятстване на това събиране ( 43 ). Второто произтича от полезното действие на член 20 ДФЕС и има за цел да предотврати положения, при които едно лице е лишено от възможността да упражни основни права, дадени му в качеството на гражданин на Съюза ( 44 ).

59. В настоящото заключение е уместно да се анализира само първият тип право на пребиваване, споменат по-горе. Считам, че той се отнася за два вида положения, които ще разгледам по-долу. При първото положение гражданинът вече „е упражнил“ правото си на свободно движение и се движи към държавата членка, на която е гражданин (предхождащо упражняване), а при второто той „упражнява“ правото си на свободно движение в момента, в който се движи към споменатата държава членка (едновременно упражняване).

3. Приложимостта на Директива 2004/38 в случаите, в които гражданинът на Съюза, който вече е упражнил действително правото си на свободно движение, се движи към държавата членка, на която е гражданин

60. Следва да се възприеме широко тълкуване на Директива 2004/38, което позволява тя да бъде приложима спрямо гражданите на Съюза и гражданите на трета страна, които са членове на техните семейства, които се движат към държавата членка, гражданство на която притежават гражданите на Съюза. Считам, че подобно тълкуване е основателно не само от гледна точка на ролята, която играе гражданството при настоящото състояние на правото на Съюза, както е видно от съображенията, които изтъкнах в точки 39 и 40 от настоящото заключение, но и от гледна точка на относимата практика на Съда.

а) Телеологична обосновка на по-широко тълкуване на Директива 2004/38

61. Статутът на гражданин на Съюза „е замислен като основен статут на гражданите на държавите членки“ ( 45 ). Следователно, като се движат от една държава членка в друга, включително тази, на която са граждани, те чисто и просто упражняват правата си на свободно движение и пребиваване, дадени им по силата на правото на Съюза.

62. В съвременния Европейски съюз един гражданин може да произхожда от държава членка, гражданство на която не притежава ( 46 ), или да има гражданство на една (или на няколко държави членки), в която/които никога не е имал постоянно пребиваване ( 47 ). Освен това може да притежава гражданство на повече от една държава членка и дори да има постоянно пребиваване в две или повече държави членки, като поддържа действителни професионални и лични връзки с всички тях.

i) По липсата на съвпадение между държавата членка, от която произхожда гражданинът на Съюза, и тази, на която той е гражданин

63. Според мен схващането, че държавата, от която произхожда гражданин на Съюза, следва да съвпада с тази, на която той е гражданин, не отговаря на съвременната действителност в Съюза.

64. Във връзка с това ще си позволя да дам два примера, които ще илюстрират положението, в което се намират много граждани на Съюза в началото на XXI век.

65. Да разгледаме първо случая на френско-германската двойка F и A. Те са с постоянно пребиваване в Обединеното кралство от 25 години. Синът им FA е роден в Лондон и има двойно гражданство — германско и френско. В продължение на няколко години той живее в Берлин, където, след като завършва образованието си в сферата на хотелиерството и ресторантьорството, е работил на няколко места. От друга страна е пребивавал във Франция за много кратко време, по-специално през няколко летни ваканции. FA сключва брак с аржентинска гражданка. Ражда им се дете, гражданин на Съюза, и са се установили в Лион от една година.

66. При тази хипотеза следва ли да се счита, че в момента на установяване в Лион FA се завръща във Франция (една от държавите членки, на които е гражданин), въпреки че никога не е имал постоянно пребиваване там? Утвърдителен отговор би произтекъл от погрешното схващане, че FA е напуснал Франция в даден момент от живота си, за да отиде в друга държава членка.

67. Да вземем втори пример с литовско-полска двойка L и P. Те са с постоянно пребиваване в Литва от 30 години и имат дъщеря LP. Тя е родена във Вилнюс и е литовска гражданка и вследствие на това не може да притежава полско гражданство ( 48 ). LP пребивава в няколко държави членки през годините на университетското си образование, включително в Полша, където среща съпруга си, който е чилиец. От известно време двойката се е установила в Краков.

68. С оглед на тези два примера трябва ли автоматично да се приеме, без да се повдигат каквито и да било въпроси, че винаги е налице съгласуване между държавата членка, от която гражданин на Съюза произхожда, и тази, на която той е гражданин? Що се отнася до FA, въпреки двойното си френско-германско гражданство, той не е живял във Франция, преди да се установи в Лион. Няма никакво съмнение обаче, че тази държава членка е една от държавите, от които FA произхожда.

69. От друга страна, що се отнася до LP, без съмнение тя произхожда от две държави членки. Всъщност, освен че единият ѝ родител е с полско, а другият с литовско гражданство, тя говори свободно и двата езика и е учила и в двете държави членки. Въпреки това LP не притежава полско гражданство.

70. Следователно, докато в случая на FA държавите, чиито гражданин е той, съвпадат с държавите му по произход, това не е така в случая на LP.

71. Според мен тези два примера отразяват положението на една съвсем непренебрежима част от гражданите на Съюза. Сега нека се върна към Директива 2004/38.

72. В това отношение, ако правата на свободно движение и на пребиваване по принцип се дават единствено на гражданите на Съюза или на членовете на техните семейства, които се движат към държава членка, на която те не са граждани, не е ли най-малкото парадоксално, че LP би могла да се позове на Директива 2004/38, а FA не?

73. При тези условия не изглежда ли, че гражданството на Съюза е отчасти жертва на собствения си успех?

ii) По различните посоки, в които се движат гражданите на Съюза

74. Следователно Директива 2004/38 изхожда от хипотезата, че придвижвайки се в рамките на Съюза, гражданинът на Съюза винаги ще тръгва от държавата членка, чийто гражданин е той, към друга държава членка, докато това не винаги е така, както е видно от примерите по-горе. Според мен вече не би било уместно спрямо действителното състояние на гражданството на Съюза да се изброяват изчерпателно всички посоки, в които гражданите на Съюза се движат в неговите рамки ( 49 ). Струва ми се, че законодателят на Съюза не е имал намерение да въвежда ограничен брой хипотези за движение (numerus clausus), по начин, който да изключва движението между приемащата държава и тази, гражданство на която притежава гражданинът на Съюза. Както обясних в точка 62 от настоящото заключение, трудно е да се определят всички видове придвижване, които могат да бъдат осъществени от гражданин на Съюза. Затова не считам, че е уместно член 3, параграф 1 от Директива 2004/38 да се тълкува в смисъл, че законодателят е възнамерявал да въведе ограничен брой хипотези за движение и по този начин да изключи от приложното поле на Директивата случаите, споменати в точки 64—73 от настоящото заключение.

75. В настоящия случай подобно тълкуване би довело до този парадоксален резултат, който най-малкото ме кара да се замисля, че г‑жа McCarthy би могла да придружава съпруга си във всички държави членки с изключение на тази, на която той е гражданин! С други думи правото на свободно движение на гражданин на Съюза, който е придружаван от членове на семейството си, граждани на трета страна, би било ограничено до броя на гражданствата му! Освен това можем ли да приемем тълкуване на Директива 2004/38, което би позволило различно третиране на членовете на семейството на гражданин на Съюза в зависимост от държавата членка, към която се придвижват?

76. Предвид гореизложените съображения съм убеден, че ако искаме да запазим полезното действие на Директива 2004/38, е необходимо да ѝ се даде тълкуване, което е по-близко до действителното положение на гражданите на Съюза. За да се достигне до такова тълкуване, първо ще разгледам съвсем накратко относимата практика на Съда във връзка с производното право на пребиваване.

б) Кратко припомняне на относимата съдебна практика във връзка с производното право на пребиваване

77. Както бе припомнено в точка 58 от настоящото заключение, съгласно съдебната практика правото на придружаване от член на семейството, гражданин на трета страна, се дава на гражданите на Съюза, независимо дали те са икономически активни ( 50 ) или не ( 51 ), които се връщат в държавата членка, на която са граждани, след като са упражнили правото си на свободно движение (предхождащо упражняване) в друга държава членка, където са пребивавали с посочения член на семейството. Във връзка с това искам да припомня съвсем накратко извода, до който достига Съдът в решения Singh ( 52 ) и Eind ( 53 ).

78. В решение Singh ( 54 ) Съдът се произнася, че гражданин, който се връща в държавата членка, гражданство на която притежава, за да упражнява дейност като самостоятелно заето лице, след като е упражнявал дейност като наето лице в продължение на определен период в друга държава членка, по силата на Договорите и вторичното право би имал правото да бъде придружен от съпруга или съответно съпругата си, гражданин на трета страна, при същите условия като предвидените във вторичното право ( 55 ). В противен случай той може да се въздържи от това да напусне държавата си, за да упражнява дейност като наето лице или като самостоятелно заето лице на територията на друга държава членка ( 56 ). Що се отнася до правното основание за това решение, следва да се уточни, че диспозитивът на решение Singh гласи следното: „разпоредбите на член 52 от Договора за ЕО и тези на Директива 73/148 […] трябва да се тълкуват в смисъл, че задължават държавата членка да разреши влизането и пребиваването на нейна територия на съпруга на гражданин на тази държава — независимо от гражданството на този съпруг — който гражданин заедно със съпруга си е отишъл в друга държава членка, за да упражнява там дейност като наето лице […] и който се връща, за да се установи […] на територията на държавата, на която е гражданин […]“ ( 57 ). Въпреки това изглежда, че Съдът е приложил Директива 73/148 единствено по аналогия, както го е направил и впоследствие, но този път изрично, в решения Eind ( 58 ) и O. и B. ( 59 ).

79. В решение Eind ( 60 ) Съдът се произнася, че гражданин на държава членка, чиято дъщеря идва от трета страна, докато той работи в друга държава членка, има право да бъде придружен от нея при завръщането си като икономически неактивно лице в държавата членка, на която е гражданин. Съдът разглежда възпиращия ефект, който би възникнал по повод на самата перспектива за това лице да не може да продължи след завръщането си в държавата членка, на която е гражданин, съвместния живот с членовете на семейството си. Следователно мотивите в решение Eind ( 61 ) се основават както на разпоредбите на Договора, така и на тези на Регламент (ЕИО) № 1612/68 на Съвета от 15 октомври 1968 година относно свободното движение на работници в Общността (ОВ L 257, стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 1, стр. 11). В това отношение според Съда „правото на работника мигрант да се завърне и да пребивава в държавата членка, чийто гражданин е, след като е упражнявал дейност като наето лице в друга държава членка, се предоставя от общностното право, доколкото това е необходимо за осигуряване на полезното действие на правото на свободно движение, което работниците черпят от член 39 ЕО, както и от разпоредбите, приети за прилагането на посоченото право, като тези на Регламент № 1612/68. Такова тълкуване се потвърждава от въвеждането на статута на гражданин на Съюза, чието предназначение е да бъде основният статут на гражданите на държавите членки“ ( 62 ). Съдът обаче ясно подчертава, че Регламент № 1612/68 се прилага „по аналогия“ ( 63 ).

80. Неотдавна в решение O. и B. Съдът се произнася, че член 21, параграф 1 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че Директива 2004/38 се прилага по аналогия ( 64 ) в положение, при което гражданин на Съюза е развил или укрепил семеен живот с гражданин на трета страна по повод на ефективно пребиваване по силата и при спазване на условията на член 7, параграфи 1 и 2 или член 16, параграфи 1 и 2 от Директива 2004/38 в държава членка, различна от тази, на която е гражданин, и когато посоченият гражданин на Съюза се завърне в държавата членка, на която е гражданин, с въпросния член на неговото семейство ( 65 ).

81. На първо място, от тази практика на Съда произтича, че с оглед не само на първичното, но и на вторичното право, се признава правото на пребиваване на гражданин на Съюза и членовете на неговото семейство, граждани на трета страна, в държавата членка, гражданство на която притежава гражданинът на Съюза, след „предхождащото“ упражняване от негова страна на правото на свободно движение. С други думи, Съдът е приел това право на пребиваване в случаите на окончателно завръщане в държавата членка по произход след пребиваване в друга държава.

82. На второ място, от същата практика на Съда е видно, че той мотивира решенията си по-скоро на основание на Договорите, отколкото на вторичното право. Въпреки това, макар да съм съгласен с извода, до който достига Съдът, съм скептичен по отношение на посочената от него обосновка. Всъщност в тези решения Съдът тълкува Договора с оглед на вторичното право и по-специално на Директива 2004/38 ( 66 ). В това отношение трябва да изразя най-малкото съмнения относно подобно тълкуване предвид йерархията между първичното и вторичното право. Считам, че вторичното право следва да се тълкува с оглед на първичното, а не обратното. В противен случай няма ли да се появят опасения, че акт или практика на институциите или държавите членки биха довели до изменение на Договорите, заобикаляйки предвидените за тази цел процедури?

83. Затова считам, че едно по-малко ограничително тълкуване на Директива 2004/38 би било по-подходящо и очевидно би осигурило последователност между приложното поле на Договора и това на Директивата.

в) Междинно заключение

84. Считам, че настоящото дело е подходяща възможност Съдът да разгледа въпроса за приложимостта на Директива 2004/38 след предхождащо упражняване на правото на свободно движение от страна на граждани на Съюза, който се придвижва към държава членка, на която е гражданин, и е придружаван от член на семейството си, гражданин на трета страна.

85. Считам за нужно, най-напред, да се даде по-последователно тълкуване на тази директива с оглед на системата от източници на правото на Съюза, както и на ролята, която играе гражданството на Съюза днес в рамките на самия Съюз. При подобно тълкуване би било възможно да се избегнат по-специално нелогични последици, както е видно от точка 75 от настоящото заключение, като например фактът, че г‑жа McCarthy би могла да придружава съпруга си при пътуванията му във всички държави членки с изключение на тази, на която той е гражданин.

86. На следващо място, настоящото дело предлага повод за развитие на практиката на Съда, свързана с правото на гражданин на Съюза да бъде придружаван в пътуванията си от член на семейството, гражданин на трета страна, за да се отчете по-адекватно действителността, свързана с придвижването в днешно време на гражданите на Съюза в неговите рамки, при което понятието за държава по произход придобива неясни очертания. В тази светлина решение O. и B. ( 67 ) представлява първа стъпка в тази посока, тъй като Съдът се произнася в полза на прилагането по аналогия на Директива 2004/38. Впрочем въобще не е трудно да си представим, че прилагането по аналогия на тази директива в нейната цялост поражда доста затруднения.

87. Накрая, Съдът не е взел предвид други ситуации, които без съмнение ще възникнат в бъдеще, по-специално във връзка с граждани на Съюза, които никога не са живели в държавата членка, на която са граждани. Следователно Съдът би могъл да използва възможността да уточни, че Директива 2004/38 се прилага към членовете на семейството на гражданин на Съюза независимо от държавата членка по местоназначение.

88. На основание на горепосочените съображения предлагам да се установи, че Директива 2004/38 е приложима спрямо гражданите на трети страни, които са членове на семейството на гражданин на Съюза по смисъла на член 2, точка 2 от нея, когато, след предхождащо упражняване на правото на свободно движение от страна на гражданина на Съюза и след като е пребивавал ефективно в друга държава членка, той и членовете на семейството му се придвижват към държавата членка, на която той е гражданин.

4. Приложимостта на Директива 2004/38, когато гражданин на Съюза, който използва действително правото си на свободно движение, пребивавайки в приемащата държава, го упражнява едновременно, като се движи към държавата членка, на която е гражданин: хипотезата за право на влизане и на краткосрочно пребиваване

89. Предложих на Съда да разшири приложното поле на Директива 2004/38, така че да обхване производното право на пребиваване, от което се ползва гражданинът на Съюза, който след предхождащо упражняване на правото си на свободно движение се придвижва към държавата членка, на която е гражданин, и е придружаван от членове на семейството си, граждани на трета страна. Ако Съдът не възприеме тези мотиви, по-долу ще анализирам и приложимостта на Директивата в случаите, в които гражданинът на Съюза упражнява едновременно правото си на свободно движение, придвижвайки се към държава членка, на която е гражданин, но единствено що се отнася до правото на влизане и краткосрочно пребиваване.

90. В това отношение следва първо да се отбележи, че правото на влизане е гарантирано на всички граждани на Съюза по силата на член 21 ДФЕС. В член 5, параграф 1 от Директива 2004/38 се посочват условията за прилагане на това право, за чието възникване се изисква единствено гражданство на Съюза. Следователно то е тясно свързано с правото на краткосрочен престой до три месеца, предвидено в член 6 от Директивата.

а) Упражняване на правото на свободно движение в приемащата държава членка едновременно с пребиваването в държавата членка, гражданство на която притежава гражданинът на Съюза

91. Съгласно практиката на Съда гражданинът на Съюза, който пребивава в държавата членка, на която е гражданин, заедно с член на семейството си — гражданин на трета страна, и едновременно с това упражнява правото си на свободно движение в друга държава членка, се ползва с правото на събиране на семейството спрямо посочения член на семейството си в държавата членка, на която е гражданин. Именно такъв е случаят в решение Carpenter ( 68 ).

92. Това решение се отнася до доставчик на услуги, установен в държавата членка, на която е гражданин, и предоставящ услуги на получатели, пребиваващи в други държави членки. Съдът се произнася, че отказът на разрешение за пребиваване на неговата съпруга „би навредил […] на техния семеен живот и като последица от това — и на условията, при които г‑н Carpenter упражнява дадена основна свобода“ ( 69 ). Следователно на основание на член 49 от Договора за ЕО (понастоящем член 56 ДФЕС), Съдът се произнася, че държавата членка, на която е гражданин г‑н Carpenter, не може да откаже правото на пребиваване на съпругата му при прилагане на Договорите, още повече че решението за експулсирането ѝ съставлява намеса в упражняването от страна на г‑н Carpenter на правото му на зачитане на семейния живот ( 70 ).

93. В същия смисъл неотдавна в решениеS. и G. Съдът се произнася, че член 45 ДФЕС предоставя на гражданин на трета страна, член на семейството на гражданин на Съюза, производно право на пребиваване в държавата членка, на която последният е гражданин, когато същият гражданин пребивава в тази последна държава, но редовно пътува до друга държава членка в качеството си на работник по смисъла на посочената разпоредба, доколкото отказът да се предостави подобно право на пребиваване има възпиращо действие за ефективното упражняване на правата, които въпросният работник черпи от член 45 ДФЕС ( 71 ).

94. От тези решения следва, че при едновременно упражняване на правото на свободно движение, по-специално за редовни пътувания, които не предполагат установяването на гражданина на Съюза в друга държава членка, с оглед на първичното право Съдът приема по принцип производното право на пребиваване на граждани на трета страна, които са членове на семейството на гражданина на Съюза.

б) Упражняване на правото на свободно движение след ефективно пребиваване в приемащата държава членка едновременно с упражняване на правото на влизане и краткосрочно пребиваване в държавата членка, гражданство на която притежава гражданинът на Съюза

95. На първо място следва да се посочи, че при липса на упражняване на правото на свободно движение от страна на гражданин на Съюза ( 72 ) или при отсъствие на останалите условия, които се изискват съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2004/38, в практиката си Съдът не е давал производно право на пребиваване на членовете на семейството му, които са граждани на трета страна, нито в рамките на Директивата, нито с оглед на Договора.

96. Във връзка с това според мен е интересно да се подчертае, че именно в рамките на тази своя практика Съдът потвърждава изискването за изпълнението на условията за прилагане на член 3, параграф 1 от Директива 2004/38, когато гражданин на Съюза се придвижва в държавата членка, на която е гражданин ( 73 ). Всъщност Съдът се произнася, че не всички граждани на трети страни черпят от Директива 2004/38 права на влизане и на пребиваване в държава членка, а единствено тези, които по смисъла на член 2, точка 2 от тази директива са „член[ове] на семейството“ на гражданин на Съюза, който е упражнил правото си на свободно движение и се е установил в държава членка, различна от държавата членка, на която е гражданин ( 74 ).

97. Питам се обаче доколко относима е тази съдебна практика към случая в главното производство. По-специално съмненията ми се отнасят до изключването от приложното поле на Директива 2004/38 на гражданин на Съюза, който е упражнил правото си на свободно движение в друга държава членка едновременно с придвижването си в държавата членка, на която е гражданин, както и на членовете на семейството му, граждани на трета страна, които го придружават.

98. Всъщност, обратно на настоящия случай, гражданите на Съюза, за които се отнасят решения McCarthy ( 75 ), Dereci и др. ( 76 ), O. и др. ( 77 ), Ymeraga и Ymeraga-Tafarshiku ( 78 ) и Iida ( 79 ), i) или никога не са упражнявали правото си на свободно движение и винаги са пребивавали в държавата членка, на която са граждани, ii) или при придвижването си в друга държава членка не са били нито придружавани, нито към тях са се присъединявали членове на семейството, граждани на трети страни. Следователно гражданите на Съюза, за които се отнасят тези дела, не отговарят на условията по член 3, параграф 1 от Директива 2004/38.

99. Обстоятелствата в главното производство се отличават и от тези в делата O. и B., както и S. и G. ( 80 ), по които неотдавна Съдът се произнесе с решения, тъй като при тях гражданите на Съюза с местожителство в държавата членка, на която са граждани, i) или са пребивавали в приемащата държава членка не в качеството на работници, а като граждани на Съюза по силата на член 21, параграф 1 ДФЕС или като лица, ползващи се от правото на свободно предоставяне на услуги по смисъла на член 56 ДФЕС ( 81 ); ii) или са пътували зад граница, за да отидат в друга държава членка в качеството си на работници за работодател, установен в друга държава членка, или на такива, които в рамките на дейността си за работодател, установен в държавата членка, на която са граждани, се придвижват редовно в друга държава членка. С други думи, при тези решения гражданинът на Съюза не е бил установен в приемащата държава членка, както впрочем е и при решение Carpenter.

100. В това отношение следва да се припомни, че в настоящия случай г‑н McCarthy и дъщеря му са упражнили правото си на свободно движение, доколкото „са се установили в държава членка, различна от тази, на която са граждани“, а именно в Испания. Г‑жа McCarthy ги е придружила в последната държава членка, където следователно получава карта за пребиваване по смисъла на член 10 от Директива 2004/38. Фактът, че ищците в главното производство пребивават и„понастоящем“ в Испания свидетелства за тяхното установяване в тази държава и оттам за ефективното естество на тяхното пребиваване. Съгласно новата практика на Съда ефективното естество на пребиваването е относим елемент за приемане, че Директива 2004/38 е приложима ( 82 ), макар и прилагането да е осъществено само по аналогия.

101. Едновременно с ефективното си пребиваване в Испания като член на семейството на гражданин на Съюза г‑жа McCarthy иска да упражни и производното си право на влизане и краткосрочно пребиваване, за да придружи семейството си в Обединеното кралство. Вследствие на това считам, че в настоящия случай приложимостта на Директива 2004/38 изобщо не може да бъде поставена под съмнение.

102. Подобно тълкуване се подкрепя и от текста на член 3, параграф 1 от Директива 2004/38. В него се предвиждат две условия: a) гражданинът на Съюза да се движи или пребивава в държава членка, различна от тази, на която е гражданин, и б) членът на семейството, гражданин на трета страна, да го придружава или да се присъединява към него.

103. Затова считам, че става въпрос за кумулативни условия, които трябва да бъдат изпълнени към момента, в който членовете на семейството на съответния гражданин на Съюза поискат да използват правото на влизане и краткосрочно пребиваване. Оттук следва, че щом г‑н McCarthy и дъщеря му пребивават законно в Испания заедно с г‑жа McCarthy в момента на придвижването им в Обединеното кралство с цел краткосрочен престой, считам, че Директивата има отношение към делото. Всъщност г‑н McCarthy „пребивава“ в друга държава членка — Испания, в момента, в който се позовава на правата си, дадени му по силата на Директивата, за да се придвижи в Обединеното кралство.

104. Впрочем, тъй като свободното движение на хора представлява един от основните принципи на Съюза, дерогациите от него следва да се разбират в строг смисъл ( 83 ). Като се има предвид контекстът и преследваните с Директива 2004/38 цели, както и основната свобода на движение и пребиваване, призната в член 21, параграф 1 ДФЕС, разпоредбите на тази директива не могат да бъдат тълкувани стеснително и при всички случаи не трябва да бъдат лишавани от тяхното полезно действие ( 84 ).

в) Междинно заключение

105. Ако Съдът не приеме първото ми предложение ( 85 ) и тъй като член 5 от Директива 2004/38 предвижда единствено право на влизане, тясно свързано с краткосрочно пребиваване (до три месеца) ( 86 ), предлагам на Съда да приложи Директива 2004/38 поне спрямо гражданите на Съюза и членовете на техните семейства, граждани на трета страна, упражняващи ефективно правото си на свободно движение, като пребивават в друга държава членка, едновременно с краткосрочните си придвижвания в държавата членка, гражданство на която притежават съответните граждани на Съюза. В този случай Съдът би изключил от приложното поле на Директивата единствено ситуациите, при които след предхождащо упражняване на правото на свободно движение от страна на гражданин на Съюза той се придвижва с членовете на семейството си, граждани на трета страна, в държавата членка, на която е гражданин, с цел пребиваване, различно от краткосрочно.

Б– По определянето на мерките, които могат да се приемат на основание на член 35 от Директива 2004/38

106. Първият и третият преюдициален въпрос, които е уместно да бъдат разгледани заедно, се отнасят до това дали и при какви условия член 35 от Директива 2004/38 позволява на държава членка, която счита, че е изправена пред „системен проблем със злоупотреба с права“ при издаване на карти за пребиваване по смисъла на член 10 от нея, да приема мярка като разглежданата в главното производство. Това е превантивна мярка с общо приложение, която не почива на установена преди това злоупотреба с права в конкретен случай.

107. За да отговоря на тези въпроси, ще започна с кратък анализ на понятието „злоупотреба с права“ в относимата практика на Съда. След това ще разгледам как трябва да се тълкува член 35 от Директива 2004/38 с оглед на тази съдебна практика, като взема отношение по-специално по представените от правителството на Обединеното кралство доводи.

1. По понятието за злоупотреба с права в относимата практика на Съда

108. Първо, бих искал да посоча, че понятието „злоупотреба с права“ е познато в повечето държави членки. Класическото му определение във френската доктрина например е „прекомерна употреба на законово правомощие; действие от страна на притежателя на право, правомощие, служебно положение, състоящо се в излизане извън границите на нормите за законосъобразност при упражняването им“ ( 87 ). Следователно трябва да се уточни, че за да е налице злоупотреба, извършителят трябва да е правоимащ ( 88 ).

109. Определението, дадено в германската доктрина, е следното: „упражняване на субективно право, което формално отговаря на изискванията на закона, но което предвид конкретните обстоятелства е недобросъвестно“ ( 89 ).

110. В полското право всяко действие или бездействие от страна на правоимащ, което, макар формално да представлява упражняване на съответното право, противоречи на правилата за съвместно съжителство в обществото и на собственото си социално-икономическо предназначение, не може да се счита за упражняване на съответното право и не може да се ползва с правна защита ( 90 ).

111. Що се отнася до правото на Съюза, като се има предвид, че това понятие се среща съвсем спорадично във вторичното право ( 91 ), неговото изследване предполага позоваване на практиката на Съда. От една страна, тя го разглежда като принцип на националното право в контекст, при който субект на правото се позовава на правото на Съюза „с единствената цел да избегне прилагането на националното право върху себе си“ ( 92 ), а от друга, като принцип на правото на Съюза в контекст, при който субект на правото „използва по измамен или прекомерен начин определено право, което му е дадено по силата на правото на Съюза“ ( 93 ).

112. От практиката на Съда произтича, че понятието „злоупотреба с права“ е независимо от правото на Съюза, като според нея, „[з]а да се докаже, че е налице злоупотреба, от една страна, е необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки формалното спазване на предвидените в правната уредба на Съюза условия, целта, преследвана с тази правна уредба, не е постигната. От друга страна, необходим е субективен елемент, състоящ се в намерението да се извлече облага от правната уредба [на Съюза], като изкуствено се създават условията, нужни за нейното получаване“ ( 94 ).

113. Комисията счита, че за целите на Директивата злоупотребата с права представлява „неестествено поведение, чиято единствена цел е получаване на правото на свободно движение и пребиваване съгласно правото на Съюза, което въпреки че привидно спазва условията, определени от правилата на Съюза, не съответства на целта на тези правила“ ( 95 ).

114. Освен това Съдът подчертава, че от компетентността на националния съд е да установи наличието на тези два елемента — обективен и субективен, доказателствата за които трябва да бъдат представени съгласно предвидените в националното право правила, „при условие че не се накърнява ефективността на правото [на Съюза]“ ( 96 ). Той припомня също така, че прилагането на национална правна норма, чиято цел е да предотврати злоупотребите с права, не трябва да накърнява пълното действие и еднаквото прилагане на разпоредбите на правото на Съюза в държавите членки, и по-специално когато преценяват упражняването на право, произтичащо от разпоредба на правото на ЕС, националните юрисдикции не могат да променят обхвата на тази разпоредба или да излагат на опасност постигането на преследваните с нея цели ( 97 ).

115. В това отношение според мен няма съмнение, че Обединеното кралство не е представило доказателство за злоупотреба с права, тъй като в случая не може да се установи никакъв обективен или субективен елемент. Въпреки това считам за по-уместно да задълбоча становището си, изложено при анализа на член 35 от Директива 2004/38, с оглед на практиката на Съда и на представените от Обединеното кралство доводи.

2. По тълкуването на член 35 от Директива 2004/38 от гледна точка на практиката на Съда

116. Член 35 от Директива 2004/38 разрешава на държавите членки да приемат необходимите мерки за отказване, прекратяване или отнемане на което и да е право, предоставено с тази директива, в случаи на злоупотреба с права или измама, като фиктивните бракове например.

117. В това отношение възниква въпросът относно вида мерки, които могат да бъдат приемани от държавите членки, за да се защитят на основание на този член от злоупотреба с права — само конкретни мерки или също и превантивни мерки с общо приложение?

118. За да се отговори на този въпрос, член 35 следва да се тълкува с оглед на практиката на Съда, припомнена в точки 112 и 114 по-горе, съгласно която, за да се установи дали има злоупотреба с право по смисъла на посочения член, следва да се направи проверка с двустепенен критерий, за да се потвърдят посочените обективни и субективни елементи ( 98 ).

119. Преди да се премине към такава проверка, следва да се зададе въпросът каква е целта на член 5, параграф 2 от Директива 2004/38.

120. В това отношение от съображение 5 от тази директива е видно, че „[з]а да бъде упражнявано при обективни условия на свобода и зачитане на достойнството, правото на всички граждани на Съюза да се движат и пребивават свободно на територията на държавите членки следва да бъде предоставено също така и на членовете на техните семейства, независимо от тяхната националност […]“.

121. На първо място, що се отнася до съвкупността от обективни обстоятелства, от които би произтекло, че въпреки формалното спазване на предвидените в Директива 2004/38 условия, целта на член 5, параграф 2 от нея не е постигната, органите на Обединеното кралство чисто и просто не са изпълнили задължението си да ги разгледат. Припомням, че видно от постоянната практика на Съда, разглеждането на поведението, сочено за неправомерно във връзка със злоупотреба с права, се прави in concreto ( 99 ). Следователно, както е видно от повечето писмени становища, представени пред Съда, член 35 от Директива 2004/38 изисква да се установи злоупотреба с права в конкретен случай, за да може на притежател на карта за пребиваване по смисъла на член 10 от тази директива да се откаже правото по член 5 на безвизово влизане.

122. Следователно без колебание считам, че в случая обективният елемент на твърдяната от Secretary of State злоупотреба с права липсва, тъй като целта на член 5, параграф 2 от Директива 2004/38 според мен е била постигната. Всъщност упражняването на правото на свободно движение от страна на ищците в главното производство фактически е довело до установяването им в държава членка — Испания, с намерението да пребивават там заедно и до желанието да пътуват до Обединеното кралство с цел краткосрочни пребивавания. С други думи зачитането на тази разпоредба не е само привидно. Придвижванията на ищците в главното производство не са изкуствено създадени, а са реални. Те са израз на законосъобразното ползване от страна на ищците на правото им на свободно движение, тъй като те не са искали нито да избегнат прилагането на правната уредба на Обединеното кралство върху себе си, нито да използват по измамен и прекомерен начин правата, дадени по силата на посочената директива, което не се оспорва от Обединеното кралство.

123. На второ място, що се отнася до субективния елемент, състоящ се в намерение да се извлече облага от Директива 2004/38, е очевидно, че той също липсва. Всъщност органите на Обединеното кралство не се позовават на индивидуалното поведение на ищците в главното производство, за да спрат прилагането на член 5, параграф 2 от Директива 2004/38.

124. Тъкмо напротив, нито в писменото си становище, нито в устните състезания властите на Обединеното кралство не оспорват истинността на брака на г‑н и г‑жа McCarthy, нито факта, че двойката води действителен семеен живот в Испания. В това отношение един брак може да бъде определен като фиктивен по смисъла на Директива 2004/38 само ако е сключен „единствено с цел възползване от правото по директивата за свободно движение и пребиваване, което право лицето не би имало в противен случай“ ( 100 ).

125. На следващо място, припомням, че мерките, предвидени в член 35 от Директива 2004/38, са подчинени на членове 30 и 31 от нея. Следователно, както е видно от повечето становища, представени на Съда, мярка с общо приложение би обезсмислила по същество предвидените в тези членове процедурни гаранции. От това следва, че предвидените в член 35 мерки са с конкретен характер и не са основание за системно прекратяване на правата, дадени по силата на тази директива. Точно обратното, системното прекратяване на посочените права не дава нито на националната юрисдикция, нито на Съда възможност да проверят дали условията, накарали органите на Обединеното кралство да откажат това право в случая, са действително изпълнени.

126. Съгласно Насоките системата, предвидена в Директива 2004/38, почива именно на индивидуални решения и националните органи следва да отдадат дължимото внимание на всички обстоятелства в отделния случай. По-специално те трябва да преценят поведението на въпросните лица с оглед на целите, преследвани от правото на Съюза, и да действат съобразно обективните доказателства ( 101 ).

127. Всъщност, както правилно посочва Комисията в горепосочените Насоки, при тълкуването на понятието за злоупотреба в контекста на Директива 2004/38 следва да се отдава дължимото внимание на статута на гражданина на Съюза. В съответствие с принципа на върховенство на правото на Съюза, оценката дали законодателството на Съюза е нарушено, следва да се извърши с оглед на това право, а не на националното законодателство за миграция. Директивата не отнема възможността на държавите членки да проучват отделни случаи, когато е налице основателно подозрение за злоупотреба. Правото на Съюза обаче забранява систематични проверки. Освен това мерките, предприети от държавите членки за борба с фиктивните бракове, не могат да бъдат такива, че да възпрепятстват гражданите на Съюза и членовете на техните семейства да се възползват от правото си на свободно движение или неправомерно да ограничават техните законни права. Те не бива да компрометират ефективността на законодателството на Съюза или да дискриминират въз основа на националност ( 102 ).

128. Накрая, според мен без съмнение при преценката си на упражняването на правото на влизане на г‑жа McCarthy, произтичащо от член 5, параграф 2 от Директива 2004/38, Обединеното кралство променя обхвата на тази разпоредба, като по този начин излага на опасност постигането на преследваните с нея цели. В това отношение Обединеното кралство поддържа, че проблемът със злоупотребата с права може да бъде разрешен просто като разпоредбата, предмет на евентуална такава злоупотреба, не се прилага, което според мен е в разрез със самото понятие за злоупотреба с права и излага на опасност постигането на преследваните с Директива 2004/38 цели.

3. По изложените от Обединеното кралство възражения

129. Противно на другите страни в производството и встъпилите страни, представили писмени становища, в писменото и устното си становище Обединеното кралство твърди, че действително е изправено пред значителен брой злоупотреби с правото на влизане на членове на семейството, граждани на трета страна, като средство за заобикаляне на контрола по отношение на имиграцията и граничния контрол. То определя положението като „системна злоупотреба с права“.

130. Според Обединеното кралство, ако то приеме, че всички карти за пребиваване, за които се твърди, че са издадени на основание на член 10 от Директивата, освобождават от всякакъв визов контрол гражданите на трети страни, то тези карти биха улеснили влизането на неговата територия. В това отношение правителството на Обединеното кралство посочва, че е представило доказателства за съществуването на системна злоупотреба с права.

131. Макар употребата на прилагателното „системна“ да ми се струва несъвместимо с понятието за злоупотреба с права в контекста на правото на Съюза, следва да се разгледа въпросът дали предоставените от тази държава членка доказателства отговарят на условията, за да е налице такава.

132. Представените като доказателства от Обединеното кралство документи се отнасят по-конкретно до едно проучване, направено през 2011 г. от службата за граничен контрол на тази държава членка, в което са установени 1494 „опита“ за използване на подправени документи, придобити чрез измама посредством фиктивни бракове, или фалшиви придружаващи документи ( 103 ). По-специално Обединеното кралство се е сблъскало с използването на подправени документи и документи, получени чрез измамни действия като фиктивни бракове, или фалшиви придружаващи документи ( 104 ). Анализ на картите за пребиваване, издадени от другите държави членки, направен от орган на Обединеното кралство, показва, че картите, издадени от 12 държави членки, не отговарят на минималните стандарти за сигурност, възприети от Международната организация за гражданско въздухоплаване за документите за задгранично пътуване на Съюза. Освен това измамата и злоупотребата с правото на свободно движение от страна на граждани на трети страни са признати като сериозен проблем от държавите членки ( 105 ). Обединеното кралство е особено обезпокоено поради липсата на минимални еднообразни изисквания за предвидените в член 10 карти за пребиваване, и произтичащия риск от злоупотреби с цел заобикаляне на контрола по отношение на имиграцията.

133. Става ясно, че представените от Обединеното кралство доказателства не могат да бъдат приети като конкретни доказателства, свързани с индивидуалното поведение на ищците в главното производство. Те не отговарят на разгледаните в точки 121—127 от настоящото заключение обективни и субективни условия за установяване на наличие на злоупотреба с права в конкретен случай. В това отношение припомням, че не е оспорен фактът, че поведението на ищците в главното производство не представлява злоупотреба с права по смисъла на правото на Съюза.

134. Също така следва да се напомни, че не е достатъчна обща презумпция за измама, за да се обоснове мярка, която накърнява целите на Договора за функционирането на ЕС ( 106 ). Преценката на поведението, съставляващо злоупотреба, по принцип е в компетентността на националния съд, но тя не трябва в никакъв случай да накърнява еднаквото прилагане и действието на правото на Съюза ( 107 ).

135. Освен това, що се отнася до твърдяната от Обединеното кралство липса на спазване на минималните стандарти за сигурност, възприети от Международната организация за гражданско въздухоплаване, представителят на Кралство Испания подчерта в съдебното заседание, че картите за пребиваване на член на семейството на гражданин на Съюза, издавани от испанските органи, спазват стандартите на тази организация.

136. При всички случаи, що се отнася до евентуалното неспазване на стандартите за сигурност, възприети от Кралство Испания на негова територия, искам да подчертая, че евентуално неспазване на Директива 2004/38 от страна на държава членка няма връзка със злоупотребата с права и следователно не попада в обхвата на член 35 от нея ( 108 ).

137. Що се отнася до изискването за получаване на разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП според мен то е равностойно на изискване за притежаване на виза, което е в разрез не само с член 5, параграф 2 от Директива 2004/38, но и с нейните цели и система. Несъмнено картата за пребиваване, издадена по силата на член 10 от тази директива, има декларативен, а не конститутивен ефект по отношение на свързаните с нея права, тъй като единствено удостоверява възникнало по-рано право. Може обаче да се твърди, че щом условията, позволяващи да се ползва правото на свободно движение в съответствие с правото на Съюза, са изпълнени от гражданин на трета страна, който е член на семейството на гражданин на Съюза, тази карта трябва да се приема от държавите членки ( 109 ).

138. Накрая, считам, че да се разреши на държава членка да не зачита картите за пребиваване, издадени от друга държава членка, би било в разрез с принципа на взаимното признаване. Следва да се посочи, че съгласно практиката на Съда упражняването на правата, произтичащи от свободното движение, не е възможно без представянето на документи, свързани с гражданското състояние на лицата, които по принцип се издават от държавата по произход на работника. Следователно административните и правосъдни органи на държава членка са длъжни да приемат удостоверения и подобни документи, свързани с гражданското състояние, издадени от компетентните органи на други държави членки, освен ако тяхната точност не е сериозно накърнена от конкретни доказателства, свързани с конкретния случай ( 110 ).

139. В това отношение приемането на възприетите от Обединеното кралство мерки с общо приложение би било равностойно на това, да се разреши на държава членка да заобиколи правото на свободно движение, като впоследствие други държави членки също биха могли да възприемат подобни мерки и да прекратят едностранно прилагането на директивата.

140. Затова считам, че представените от Обединеното кралство доказателства не са достатъчни, за да бъде подкрепено твърдението му за евентуална системна злоупотреба с права.

141. Поради горепосочените съображения считам, че на първия и третия въпрос следва да се отговори в смисъл, че член 35 от Директива 2004/38 не дава право на държава членка да приеме мярка с общо приложение, с която да отнеме на членовете на семейството на гражданин на Съюза, притежаващи валидна карта за пребиваване, издадена от друга държава членка, правото да бъдат освободени от изискването за притежаване на виза, тъй като това е превантивна мярка, която не почива на установена преди това злоупотреба с права в конкретен случай.

В– По Протокол № 20

142. С втория си въпрос, отправен до Съда, запитващата юрисдикция иска да установи по същество дали член 1 от Протокол № 20 дава право на Обединеното кралство да изисква от гражданите на трета страна, притежатели на карта за пребиваване на член на семейството на гражданин на Съюза, издадена в съответствие с Директива 2004/38, да притежават входна виза, която да е получена преди пристигане на границата.

143. На първо място следва да се посочи, че правната сила на протоколите не подлежи на съмнение. Съгласно член 51 ДЕС „[п]ротоколите и приложенията към Договорите представляват неразделна част от тях“. Следователно в йерархията на правните актове протоколите определено имат предимство пред вторичното право на Съюза.

144. По-специално Протокол № 20 представлява освобождаване на Обединеното кралство и Ирландия от задълженията по силата на членове 26 ДФЕС и 77 ДФЕС на основание на желанието им да бъдат изключени от прилагането на дял V от трета част от ДФЕС, посветена на пространството на свобода, сигурност и правосъдие ( 111 ). Въпреки това, както изрично посочва Комисията, този протокол няма за цел да даде специални привилегии на Обединеното кралство, а е приет, за да се отчете желанието на тази държава членка да поддържа, от една страна, контрол на своите граници с по-голямата част от държавите членки и от друга, „общата зона за пътуване“, съществуваща между Обединеното кралство и Ирландия ( 112 ).

145. В това отношение съгласно член 2 от Протокол № 20 той дава право на тези две държави членки да продължават да договарят помежду си установения ред за движението на лица между техните територии („обща зона за пътуване“), като зачитат изцяло правата на лицата, посочени в член 1, първа алинея, буква а) от протокола. Всъщност, ако Обединеното кралство реши да се откаже от специалната възможност да не участва в пространството на свобода, сигурност и правосъдие, Ирландия ще приеме същото решение, тъй като позицията ѝ се основава изключително на факта, че тя и Обединеното кралство са свързани с посочената обща зона за пътуване ( 113 ).

146. Освен това член 3 гласи, че останалите държави членки имат право да упражняват на своите граници или на всеки пункт за влизане на тяхната територия такива проверки спрямо лицата, които желаят да влязат на тяхната територия от Обединеното кралство или от Ирландия.

147. Според мен член 1 от Протокол № 20 следва да се тълкува с оглед на тези съображения.

148. На първо място, „единствено“ на своите граници Обединеното кралство има право да упражнява контрол по силата на този член, който счита за необходим с цел проверка на правото на влизане на негова територия на граждани на държави членки или на зависимите членове на тяхното семейство, които упражняват права, предоставени им от правото на Съюза.

149. Разбира се, нито ДФЕС, нито Протокол № 20 не предлагат определение на понятието „граничен контрол“. Съгласно член 2, точка 9 от Регламент № 562/2006 обаче граничният контрол е „дейност, извършвана на границата, в съответствие със и за целите на настоящия регламент в отговор изключително на намерение за преминаване на границата или акта на преминаване на тази граница независимо от какви съображения, и се състои в гранични проверки и наблюдение на границата“. Следователно в настоящия случай е видно, че задължението за получаване на разрешение за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП не представлява гранична проверка, тъй като по-специално този документ трябва да бъде заявен преди пътуването в дипломатическите представителства на Обединеното кралство в държавите членки.

150. На следващо място, без съмнение Директива 2004/38 продължава да се прилага, както е видно от член 1, буква a) от Протокол № 20, който се отнася до гражданите на държави членки или зависимите членове на тяхното семейство, които „упражняват права, предоставени им от правото на Съюза“. Следователно техните права за влизане трябва да се преценяват с оглед на член 5, параграф 2 от Директивата, в който се определят документите, позволяващи влизане на членовете на семейството на гражданин на Съюза на територията на държавите членки.

151. Накрая, съгласно член 1, буква a) от Протокол № 20 контролът на границите включва по-специално проверка на документите, която позволява да се установи дали въпросните лица имат право да влязат на територията на Обединеното кралство. Проверката обаче не дава право на тази държава членка да отказва едностранно влизането на граждани на Съюза и членовете на техните семейства, които притежават карта за пребиваване на основание на член 10 от Директива 2004/38, като им налага на-общо задължението да се снабдят и да представят на нейните граници допълнителен документ, който не е предвиден в правото на Съюза.

152. Вследствие на това предлагам на втория преюдициален въпрос да се отговори, че член 1 от Протокол № 20 не дава право на Обединеното кралство да налага на гражданите на трета страна, притежатели на карта за пребиваване на член на семейството на гражданин на Съюза, издадена съгласно член 10 от Директива 2004/38, изискване за притежаване на входна виза, която да е получена преди пристигане на границата.

VI – Заключение

153. С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Обединено кралство) въпроси по следния начин: 1) Член 35 от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/EИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/EИО и 93/96/ЕИО, не дава право на държава членка да приеме мярка с общо приложение, с която да отнеме на членовете на семейството на гражданин на Съюза, притежаващи валидна карта за пребиваване, издадена от друга държава членка, правото да бъдат освободени от изискването за притежаване на виза, тъй като това е превантивна мярка, която не почива на установена преди това злоупотреба с права в конкретен случай. 2) Член 1 от Протокол № 20 относно прилагането на някои аспекти на член 26 от Договора за функционирането на Европейския съюз спрямо Обединеното кралство и Ирландия не дава право на Обединеното кралство да налага на гражданите на трета страна, притежатели на карта за пребиваване на член на семейството на гражданин на Съюза, издадена съгласно член 10 от Директива 2004/38, изискване да притежават входна виза, която да е получена преди пристигане на границата.

( 1 ) Език на оригиналния текст: френски.

( 2 ) Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/EИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/EИО и 93/96/ЕИО (OВ L 158, стр. 77; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 7, стр. 56).

( 3 ) Протокол № 20 относно прилагането на някои аспекти на член 26 от Договора за функционирането на Европейския съюз спрямо Обединеното кралство и Ирландия.

( 4 ) С‑456/12, EU:C:2014:135.

( 5 ) Регламент (ЕО) № 539/2001 на Съвета от 15 март 2001 година за определяне на третите страни, чиито граждани трябва да притежават виза, когато преминават външните граници на държавите членки, както и тези, чиито граждани са освободени от това изискване (ОВ L 81, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 97).

( 6 ) Регламент (ЕО) № 562/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 15 март 2006 година за създаване на Кодекс на Общността за режима на движение на лица през границите (Кодекс на шенгенските граници) (ОВ L 105, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 8, стр. 5).

( 7 ) Когато тук и по-нататък използвам израза „британско гражданство“, заимствам формулировката от преюдициалното запитване.

( 8 ) British subject with a right of abode in the United Kingdom.

( 9 ) British Nationality Act 1948. An Act to make provision for British nationality and for citizenship of the United Kingdom and Colonies and for purposes connected with the matters aforesaid, 30th July 1948. Въпреки това по силата на новата Декларация на Обединеното кралство от 1 януари 1983 г. относно определението на понятието „граждани“ (ОВ С 23, 1983 г., стр. 1, наричана по-нататък „Декларацията от 1983 г.“) следва да се счита, че това понятие обхваща не само британските граждани в тесния смисъл на думата, но и британските поданици, които имат право да пребивават постоянно в Обединеното кралство и поради този факт не подлежат на имиграционен контрол от страна на тази държава членка, какъвто е случаят на г‑н McCarthy (Декларацията от 1983 г. е направена едновременно с влизането в сила на 1 януари 1983 г. на Закона за британското гражданство от 1981 г. (British Nationality Act 1981).

( 10 ) Видно от преписката, тази карта за пребиваване изтича на 25 април 2015 г.

( 11 ) Министър на вътрешните работи на Обединеното кралство.

( 12 ) Съгласно член 40 от Immigration and Asylum Act 1999 (Закона от 1999 г. относно имиграцията и убежището) при неизпълнение на това задължение превозвачите се наказват с глоба.

( 13 ) Те се позовават във връзка с това на процедурата за подновяване на разрешението за член на семейството на гражданин на държава от ЕИП, която ги задължава да пътуват и да се настаняват в Мадрид.

( 14 ) От преюдициалното запитване е видно, че Secretary of State се позовава по-специално на анализ, направен през 2011 г. от UK Border Agency, на картите за пребиваване на други държави членки с оглед на минималните стандарти за сигурност, възприети от Международната организация за гражданско въздухоплаване при машинно четене на документи за пътуване.

( 15 ) Тази формулировка, както и изразът „системна злоупотреба“ се използват в преюдициалното запитване, за да се опише недобросъвестното възползване от страна на граждани на трети страни от правото на свободно движение и по-специално правото на влизане на член на семейството, който не е гражданин на държава от ЕИП, като средство за заобикаляне на вътрешния контрол по отношение на имиграцията.

( 16 ) В това отношение следва да се уточни, че картите за пребиваване, издадени от Федерална република Германия и Република Естония, по принцип отговаряли на подходящите стандарти за сигурност, включително на стандартите на Международната организация за гражданско въздухоплаване, вследствие на което е предвидено изменението на Правилника за имиграцията за лицата, притежаващи карта за пребиваване, издадена от някоя от тези две държави членки.

( 17 ) Република Полша се ограничава единствено до повдигане на въпроса за приложимостта на Директивата към настоящия случай.

( 18 ) Трябва да се отбележи, че предишният член 17, параграф 1 ДЕО е предвиждал, че „гражданството на Съюза допълва, а не замества националното гражданство“. Този израз, въведен с Договора от Амстердам (ОВ 1997 C 340, стр. 1), е изменен с Договора от Лисабон, чийто член 20, параграф 1 гласи, че гражданството на Съюза „се добавя към, а не замества националното гражданство“. Вж. също така член 9 ДЕС. За анализ на това изменение вж. De Waele, H. EU citizenship: Revisiting its Meaning, Place and Potential. — European Journal of Migration and Law, 12/2010, р. 319—336, р. 320.

( 19 ) За исторически преглед на създаването на европейското гражданство вж. O’Leary, S. The evolving Concept of Community Citizenship, From the Free Movement of Persons to Union Citizenship. The Hague, London, Boston (Kluwer), 1996, р. 4 и Carabot Benlolo, M. Les fondements juridiques de la citoyenneté européenne. Bruylant, 2007, р. 1.

( 20 ) Вж. доклада „Tindemans“ от 29 декември 1975 г., Bulletin des Communautés européennes, притурка 1/76 и доклада на специалния комитет „Европа на гражданите“ от 29 март 1985 г., Bulletin des Communautés européennes, 85/3.

( 21 ) Вж. членове 26 ДФЕС, 45 ДФЕС, 49 ДФЕС и 56 ДФЕС. Правата, с които се ползват работниците, самонаетите лица или доставчиците на услуги, предшестват въвеждането на гражданството на Съюза и произтичат от вътрешния пазар.

( 22 ) Член 21 ДФЕС.

( 23 ) Проведени през 2010 г. проучвания показват, че почти девет от десет граждани знаят, че имат право на свободно движение. Вж. доклада на Комисията за гражданството на ЕС за 2010 г., озаглавен „Премахване на пречките за упражняване на правата на гражданите на ЕС“ (COM(2010) 603 окончателен, стр. 16). Гражданството на Съюза е почти синоним на свободното движение. Вж. предложението за Решение на Европейския парламент и на Съвета от 11 август 2011 г. относно Европейската година на гражданите (2013 г.), (COM(2011) 489 окончателен, стр. 1).

( 24 ) Вж. по-специално Декларация № 2 относно гражданството в държава членка, приложена от държавите членки към Заключителния акт от Договора за Европейския съюз (ОВ C 191, 1992 г., стр. 98), и член 3 от Европейската конвенция за гражданството, приета от Съвета на Европа на 6 ноември 1997 г. и влязла в сила на 1 март 2000 г. Кралство Испания и Обединеното кралство не са подписали и не са ратифицирали тази конвенция.

( 25 ) Вж. по-специално решения Micheletti и др. (С‑369/90, EU:C:1992:295, т. 10), Kaur (С‑192/99, EU:C:2001:106, т. 19) и Zhu и Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, т. 37).

( 26 ) Вж. бележка под линия 9.

( 27 ) Тук следва да се посочи, че Съдът се е произнесъл, че свободното движение на хора, свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги не биха били изцяло реализирани, ако държава членка може да забрани ползването на разпоредбите на правото на Съюза на онези свои граждани, които са установени в друга държава членка, на която също са граждани, и използват улесненията, предлагани от правото на Съюза, за да упражняват дейността си под формата на предоставяне на услуги на територията на първата държава членка. Вж. решение Gullung (292/86, EU:C:1988:15, т. 12).

( 28 ) EU:C:2014:135.

( 29 ) Пак там (т. 34).

( 30 ) Пак там (т. 35).

( 31 ) Пак там (т. 36).

( 32 ) Пак там (т. 37).

( 33 ) Курсивът е мой.

( 34 ) Вж. по-специално заключение O. и B. на генералния адвокат Sharpston (EU:C:2013:837, т. 68).

( 35 ) Вж. решение Iida (С‑40/11, EU:C:2012:691, т. 57).

( 36 ) Кавичките са мои.

( 37 ) Вж. решение O. и B. (EU:C:2014:135, т. 40).

( 38 ) Вж. решения Metock и др. (С‑127/08, EU:C:2008:449, т. 59 и 82), McCarthy (С‑434/09, EU:C:2011:277, т. 28) и Dereci и др. (С‑256/11, EU:C:2011:734, т. 50).

( 39 ) Вж. решения McCarthy (EU:C:2011:277, т. 33) и O. и B. (EU:C:2014:135, т. 41).

( 40 ) Този принцип е записан в член 3 от Протокол № 4 към Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи от 16 септември 1963 г., който предвижда, че „[н]икой не може да бъде експулсиран по силата на индивидуални или колективни мерки от територията на държавата, на която е гражданин“. Трябва да отбележа обаче, че Обединеното кралство не е ратифицирало този протокол. Той влиза в сила на 2 май 1968 г.

( 41 ) Решения McCarthy (EU:C:2011:277, т. 29) и O. и B. (EU:C:2014:135, т. 41 и 42).

( 42 ) Вж. Gastaldi, G. Citoyenneté de l’Union et libre circulation: du critère économique au statut unique. — Dossiers de droit européen 28/2013, р. 127.

( 43 ) Вж. решения Singh (С‑370/90, EU:C:1992:296), Carpenter (С‑60/00, EU:C:2002:434) и Eind (С‑291/05, EU:C:2007:771).

( 44 ) Вж. решение Ruiz Zambrano (С‑34/09, EU:C:2011:124).

( 45 ) Решение Grzelczyk (С‑184/99, EU:C:2001:458). Тази съдебна практика е потвърдена в множество последващи решения на Съда, вж. по-специално решение Huber (С‑524/06, EU:C:2008:724).

( 46 ) Така е по-специално при гражданин на Съюза, всеки от родителите на когото е с различно гражданство, но гражданинът на Съюза е гражданин само на една от тези две държави членки.

( 47 ) Така е и при гражданин на Съюза, всеки от родителите на когото е с различно гражданство, но гражданинът на Съюза е роден в държава членка, различна от тези, на която са граждани неговите родители.

( 48 ) В литовското право не се допуска двойно гражданство.

( 49 ) В обратен смисъл вж. заключение O. и B. на генералния адвокат Sharpston (EU:C:2013:837, т. 77).

( 50 ) Вж. решение Singh (EU:C:1992:296).

( 51 ) Вж. решение Eind (EU:C:2007:771).

( 52 ) EU:C:1992:296.

( 53 ) EU:C:2007:771.

( 54 ) EU:C:1992:296.

( 55 ) Производното право на пребиваване е прието от Съда на основание на член 52 от Договора за ЕО (понастоящем член 49 ДФЕС) и Директива 73/148/ЕИО на Съвета от 21 май 1973 година относно премахването на ограниченията за движение и пребиваване на гражданите на държавите членки в рамките на Общността по отношение на установяването и предоставянето на услуги (ОВ L 172, стр. 14), отменена с Директива 2004/38.

( 56 ) Вж. решение Singh (EU:C:1992:296, т. 19 и 20).

( 57 ) Пак там (т. 25).

( 58 ) EU:C:2007:771.

( 59 ) EU:C:2014:135.

( 60 ) EU:C:2007:771.

( 61 ) Пак там.

( 62 ) Пак там (т. 32).

( 63 ) Пак там (диспозитив).

( 64 ) Курсивът е мой.

( 65 ) Решение O. и B. (EU:C:2014:135, т. 61 и диспозитив).

( 66 ) Пак там.

( 67 ) Пак там.

( 68 ) EU:C:2002:434.

( 69 ) Пак там (т. 39).

( 70 ) Пак там (т. 41).

( 71 ) Вж. решение S. и Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel (С‑457/12, EU:C:2014:136, т. 46 и диспозитив).

( 72 ) Което не е така в настоящия случай.

( 73 ) Вж. по-специално решения McCarthy (EU:C:2011:277), Dereci и др. (EU:C:2011:734), O и др. (С‑356/11 и С‑357/11, EU:C:2012:776), както и Ymeraga и Ymeraga-Tafarshiku (С‑87/12, EU:C:2013:291).

( 74 ) Вж. решения Dereci и др. (EU:C:2011:734, т. 56), Iida (EU:C:2012:691, т. 51), O и др. (EU:C:2012:776, т. 41) и O и B. (EU:C:2014:135, т. 39).

( 75 ) EU:C:2011:277, т. 31 и 39.

( 76 ) EU:C:2011:734, т. 54.

( 77 ) EU:C:2012:776, т. 42.

( 78 ) EU:C:2013:291, т. 30.

( 79 ) EU:C:2012:691, т. 65.

( 80 ) EU:C:2014:135 и EU:C:2014:136.

( 81 ) Тези граждани не са се установили в друга държава членка, както е направил г‑н McCarthy.

( 82 ) Вж. решение O. и B. (EU:C:2014:135, т. 53).

( 83 ) Вж. по аналогия решения Kempf (139/85, EU:C:1986:223, т. 13) и Jipa (С‑33/07, EU:C:2008:396, т. 23). Вж. също така Съобщение на Комисията до Европейския парламент и до Съвета относно насоки за по-добро транспониране и прилагане на Директива 2004/38, (COM(2009) 313 окончателен, стр. 3, наричано по-нататък „Насоките“).

( 84 ) Решение Metock и др. (EU:C:2008:449, т. 84).

( 85 ) Вж. подзаглавие 3 от дял A от настоящото заключение.

( 86 ) Тук следва да се посочи, че освен условията, предвидени в член 5 от Директива 2004/38, държавите членки нямат пр