ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г‑Н Y. BOT

представено на 31 март 2011 година( )

Дело C‑347/09

Staatsanwaltschaft Linz

срещу

Jochen Dickinger,

Franz Ömer

(Преюдициално запитване, отправено от Bezirksgericht Linz (Австрия)

„Свободно предоставяне на услуги — Национална правна уредба, която предвижда монопол за провеждането на лотарии по интернет — Възможност за получаване на този монопол, запазена само за капиталовите дружества със седалище на територията на страната — Забрана за притежателя на монопола да учредява клон в чужбина“

1. След септември 2009 г. по въпроса за съответствието на монопол в областта на игрите на пари или на хазарт със свободите на движение, предвидени от общностното право, са постановени няколко преюдициални решения, които позволяват на Съда да уточни по-ранната си съдебна практика( ).

2. Най-напред от тези решения следва, че такъв монопол може да съответства на тези свободи, ако има за цел да осигури високо равнище на защита на обществения ред и на потребителите и ако е организиран и упражняван по начин, който действително постига тези цели.

3. По-нататък следва, че притежателят на монопола може да бъде не само публичноправен субект, но и частен оператор( ). Във втория случай възлагането на монопола трябва да се извърши при спазване на принципа за равно третиране и на задължението за прозрачност, освен ако предоставянето на посочения монопол на този частен оператор представлява възлагане „in house“( ).

4. В специфичната област на игрите на пари по интернет предоставянето на монополи допълнително се обосновава със свързаните с игрите специфични рискове( ).

5. Освен това Съдът посочва, че държава членка не е длъжна да признае разрешението за провеждане на игри по интернет, издадено на доставчик на онлайн игри от друга държава членка, на чиято територия той е установен( ).

6. С настоящото преюдициално запитване на Bezirksgericht Linz (Австрия), постъпило в Съда в края на август 2009 г., тоест преди произнасянето на посочените по-горе решения, се иска да се направи преценка дали австрийското законодателство, което е приложимо към електронните лотарии, съответства на свободното предоставяне на услуги.

7. Съгласно това законодателство за доставката на такива игри на лица, пребиваващи в Австрия, има монопол с максимална продължителност от петнадесет години на частен оператор, който трябва да отговаря на редица условия. Той трябва по-специално да е капиталово дружество със седалище в Австрия и не може да учредява клон в чужбина.

8. Запитващата юрисдикция поставя няколко преюдициални въпроса, които да ѝ дадат възможност да прецени дали този монопол и условията, наложени по нейното вътрешно право за предоставянето му, съответстват на общностното право.

9. Отговорът на повечето от тези въпроси се намира в съдебната практика, и по-специално в решенията, постановени след получаването на акта за преюдициално запитване.

10. Настоящото дело обаче предоставя на Съда възможност да внесе допълнителни уточнения в съдебната си практика, що се отнася до условието, съгласно което седалището на дружеството, притежател на монопола, трябва да се намира на територията на съответната държава членка.

11. В Решение по дело Engelmann, посочено по-горе, това условие, доколкото е наложено за концесионери на традиционни игрални заведения като казината, е преценено като непропорционално на посочените от австрийското правителство цели за контрол и за защита на обществения ред.

12. В настоящото заключение ще предложа на Съда да постанови, че при твърде специфичния случай на монопол за провеждане на игри по интернет същото това условие може да бъде обосновано.

13. Ще напомня, че тъй като монополният режим доста ограничава свободите на движение, той може се обоснове само ако има за цел да осигури високо равнище на защита на обществения ред и на защита на потребителите.

14. Ще напомня също, че игрите на пари по интернет са свързани с по-големи рискове за обществения ред и потребителите в сравнение с традиционните игри и че те могат да се предоставят от разстояние без инфраструктура в държавата членка по местоназначение, където същата тази държава би могла да извършва задълбочен контрол. Ще отбележа, че при сегашното състояние на общностното право не съществува механизъм за сътрудничество, който да позволява на държава членка да получи необходимото съдействие за такъв контрол от друга държава членка, на чиято територия е установен доставчик на онлайн игри.

15. Ще заключа, че поради това държава членка законосъобразно може да наложи седалището на оператора, притежател на монопола за провеждане на игри по интернет на територията на страната, да се намира на нейна територия с цел ефикасно да контролира дейността му.

16. Накрая ще посоча, че държава членка не може да забрани на притежателя на монопола за провеждане на игри по интернет на територията ѝ да учредява клон в чужбина, без да докаже, че тази мярка е обоснована от императивни съображения от общ интерес и че тя е пропорционална на тези цели.

I – Правна уредба

А – Правото на Съюза

17. Досега провеждането на игри на пари не е уреждано или хармонизирано от общностното право. Тази дейност е изключена от приложното поле на Директива 2006/123/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар( ).

18. Тъй като представляват икономическа дейност, игрите на пари попадат в приложното поле на свободите на движение, и по-специално на член 49 ЕО, който забранява ограниченията на свободното предоставяне на услуги в рамките на Европейската общност по отношение на гражданите на държавите членки, които са се установили в държава от Общността, различна от тази, в която се намира лицето, за което са предназначени услугите.

19. По силата на членове 55 ЕО и 48 ЕО член 49 ЕО се прилага по отношение на услугите, предлагани от дружество, учредено в съответствие със законодателството на държава членка, което има седалище, централно управление или основно място на дейност в рамките на Общността.

Б – Австрийското право

20. В Австрия хазартните игри са уредени с Федералния закон за хазартните игри (Glücksspielgesetz)( ).

21. По силата на член 3 от GSpG право да организира хазартни игри по принцип има само федералното правителство. Федералният министър на финансите обаче е оправомощен да предоставя концесии за организирането на лотарии и на електронни лотарии на частноправни субекти.

22. При това положение, съгласно 12 bis от GSpG, електронните лотарии са определени като „лотарии, за които договорът за игра е сключен с електронни средства, решението относно печалбите и загубите се взема или предоставя централно и участникът може да узнае резултата непосредствено след участието в играта“.

23. По силата на член 14 от GSpG федералният министър на финансите може да възложи концесия за организирането на лотарии и на електронни лотарии. Член 14, параграф 2 от GSpG предвижда, че концесията може да се предостави само на един-единствен кандидат, който:

– е капиталово дружество със седалище в страната,

– няма собственици (съдружници), чието влияние е господстващо и не позволява да се гарантира надеждност от нормативна гледна точка,

– има надзорен съвет и внесен дружествен капитал в размер на най-малко 109 000 000 EUR, като законосъобразният произход на средствата трябва да се докаже по подходящ начин,

– определя ръководители, които предвид образованието си са професионално компетентни, притежават необходимите качества и опит за правилното провеждане на дейността и за които не е налице каквото и да било основание за отстраняване по член 13 от Кодекса за професионална дейност в областта на занаятите, търговията и промишлеността,

– за който с оглед на обстоятелствата (по-специално опита, знанията и подходящите средства) може да се очаква, че ще реализира най-много приходи за федералното правителство (концесионна такса и удръжки върху залаганията),

– за който евентуалната структура на групата, към която принадлежат собственикът или собствениците, притежаващи квалифицирано дялово участие в предприятието, не е пречка за ефикасния контрол на концесионера.

24. Съгласно член 14, параграф 3, първо изречение от GSpG концесията може да бъде предоставена за максимален период от петнадесет години. Член 14, параграф 5, първо изречение от GSpG предвижда, че не може да се възложи друга концесия, докато има концесия за лотария, която е в сила.

25. Съгласно член 15, параграф 1 от GSpG концесионерът няма право да учредява клон извън австрийска територия. Освен това за придобиването от концесионера на квалифицирани дялови участия в други дружества се изисква разрешение от федералния министър на финансите. Съгласно член 15 bis от GSpG такова разрешение се изисква и за разширяването на търговската дейност на концесионер и то се предоставя само ако няма опасност от намаляване на приходите за федералното правителство, постъпващи от концесионната такса или от удръжките върху залаганията.

26. Освен това съгласно член 18, параграф 1 от GSpG всяка година концесионерът трябва да уведоми федералния министър на финансите кои са лицата, участващи в дружествения му капитал.

27. Организирането на хазартни игри с цел печалба от лице, което не притежава концесия за провеждането им, подлежи на наказателно преследване, предвидено в член 168 от австрийския наказателен кодекс (Strafgesetzbuch).

II – Фактите, свързани със спора по главното производство и преюдициалните въпроси

28. Австрийските граждани г‑н Dickinger и г‑н Ömer са основатели на многонационална група за онлайн игри bet-at-home.com. Дружеството майка на тази група е bet-at-home.com AG — дружество по германското право със седалище в Дюселдорф (Германия), сред притежаваните от което дъщерни дружества е и bet-at-home.com Entertainment GmbH — дружество по австрийското право. Седалището на последното е в Линц (Австрия) и осъществява дейност в областта на услугите по автоматичната обработка на данни и на информационните технологии. То разполага и с валиден лиценз за спортни залагания съгласно австрийското право. Освен това то учредява дъщерното дружество bet-at-home.com Holding Ltd — дружество по малтийското право. От своя страна последното учредява три дъщерни дружества, а именно bet-at-home.com Internet Ltd, bet-at-home.com Entertainment Ltd, както и bet-at-home.com Internationale Ltd — дружества по малтийското право, и трите със седалище на малтийска територия.

29. Две от тези малтийски дружества, а именно bet-at-home.com Entertainment Ltd и bet-at-home.com Internationale Ltd, предлагат хазартни игри и спортни залагания по интернет. В това отношение първото дружество разполага с малтийски лиценз („Class One Remote Gaming License“), валиден за хазартните онлайн игри, а второто с малтийски лиценз („Class Two Remote Gaming License“), валиден за спортните залагания онлайн. Предлагането на хазартни игри и на спортни залагания се извършва от двете малтийски дружества на интернет платформата bet-at-home.com. Уебсайтът е достъпен на испански, немски, гръцки, английски, италиански, унгарски, нидерландски, полски, словенски, турски и руски, но не и на малтийски език. На този интернет адрес по-специално се предлагат хазартни игри като покер, Блек Джек, Бакара, рулетка, както и игри на виртуални монетни игрални автомати. На всички тези игри може да се играе без ограничение на залозите.

30. Експлоатацията на интернет платформата www.bet-at-home.com се осигурява изключително от bet-at-home.com Internet Ltd и bet-at-home.com Entertainment Ltd. Тези малтийски дружества отговарят за организирането на игрите. Участниците в игрите сключват съответните договори само с посочените дружества, които са и собственици на лицензите за софтуера, необходим за експлоатацията на платформата за игра.

31. До декември 2007 г. bet-at-home.com Entertainment Ltd и bet-at-home.com Internationale Ltd използват сървър, инсталиран в Линц, Австрия, предоставен им от bet-at-home.com Entertainment GmbH, осигуряващо също поддръжката на уебсайта и на необходимия за игрите софтуер. До тази дата за всички играчи телефонната поддръжка за потребители е разположена в Линц. Доставката на всички тези услуги по поддръжка се фактурира на малтийските дружества.

32. Освен това австрийска банка със седалище в Линц служи за банкова връзка за трансфера на игралните залози. Притежател на въпросната сметка е bet-at-home.com Internationale Ltd — малтийско дружество.

33. Въз основа на тези факти е образувано наказателно производство срещу г‑н Dickinger и г‑н Ömer за нарушаване на член 168 от австрийския наказателен кодекс, по което запитващата юрисдикция трябва да се произнесе в първоинстанционното производство.

34. В отговор на питане на Съда австрийското правителство уточнява, че г‑н Dickinger и г‑н Ömer са наказателно преследвани в главното производство за действия при изпълнение на служебните им задължения в bet-at-home.com Entertainment GmbH — австрийско дружество. Според това правителство актът за възбуждане на наказателно преследване гласи следното:

„Като представители на […] bet-at-home.com Entertainment GmbH г‑н Jochen Dickinger и г‑н Franz Ömer са извършили от 1 януари 2006 г. до настоящия момент нарушение по член 168, параграф 1 от наказателния кодекс, като са организирали хазартни игри в полза на дружеството, предлагайки по интернет игри, при които печалбите и загубите зависят изключително или главно от случайността или които са изрично забранени […]“

35. Пред Bezirksgericht Linz г‑н Dickinger и г‑н Ömer твърдят, че националната правна уредба, приложима към хазартните игри, е незаконосъобразна, предвид членове 43 ЕО и 49 ЕО.

36. Bezirksgericht Linz изразява сериозни съмнения относно това дали разпоредбите на австрийския наказателен кодекс във връзка с австрийските правила за хазартните игри, приложими в настоящото дело, са съвместими с общностното право. Поради това той решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

„1) а) Трябва ли членове 43 ЕО и 49 ЕО да се тълкуват в смисъл, че по принцип не допускат национална правна уредба като тази в член 3 във връзка с членове 14f и сл. и член 21 от [GSpG], по силата на която:

– концесия за лотарии (напр. електронни лотарии) с максимална продължителност от петнадесет години може да бъде предоставена само на един-единствен концесионер, който inter alia трябва да бъде капиталово дружество със седалище в Австрия, да не може да учредява клонове извън Австрия, да разполага с внесен дружествен или номинален капитал в размер на най-малко 109 000 000 EUR и за който с оглед на обстоятелствата може да се очаква, че ще реализира най-много приходи за федералното правителство,

– концесия за казина с максимална продължителност от петнадесет години може да бъде предоставена на максимум дванадесет концесионери, които трябва да бъдат акционерни дружества със седалище в Австрия, да не могат да учредяват клонове извън Австрия, да разполагат с внесен дружествен капитал в размер на 22 000 000 EUR и за които с оглед на обстоятелствата може да се очаква, че ще реализират най-много приходи за местните власти?

Тези въпроси се поставят по-специално в следния контекст: […] Casinos Austria AG е притежател на всички дванадесет концесии за казина, които са дадени на 18 декември 1991 г. за максимална продължителност от петнадесет години и които междувременно са продължени без процедура за възлагане на обществена поръчка или публично съобщаване.

б) При утвърдителен отговор може ли такава правна уредба да бъде обоснована от общ интерес за ограничаване на свързаните със залаганията дейности, когато притежателите на концесии, действащи в полумонополна структура, водят от своя страна политика по разгръщане на дейността в областта на хазартните игри чрез интензивна рекламна дейност?

в) При утвърдителен отговор трябва ли при проверката на пропорционалността на такава правна уредба, чиято цел е да предотврати престъпни деяния, като подчини действащите в тази област икономически оператори на контрол и по този начин канализира подлежащите на контрола дейности, свързани с хазартни игри, запитващата юрисдикция да взема предвид обстоятелството, че тази правна уредба засяга и доставчиците на трансгранични услуги, които при всички случаи са подчинени в държавата членка по установяването им на строги задължения и контрол, свързани с концесията им?

2) Трябва ли основните свободи от Договора за ЕО, и в частност свободното предоставяне на услуги по член 49 ЕО, да бъдат тълкувани в смисъл, че въпреки че правната уредба в наказателноправната област по принцип е от компетентността на държавите членки, национална наказателноправна разпоредба също подлежи на преценка с оглед общностното право, когато е възможно да попречи или да възпрепятства упражняването на някоя от основните свободи?

3) а) Трябва ли разпоредбите на член 49 ЕО във връзка с член 10 ЕО да се тълкуват в смисъл, че извършваният в държавата по установяването на доставчика на услуги контрол и дадените там гаранции трябва да бъдат взети предвид в държавата, където се предоставя услугата, съгласно принципа на взаимното доверие?

б) При утвърдителен отговор трябва ли член 49 ЕО да се тълкува и в смисъл, че при ограничаване на свободното предоставяне на услуги поради съображения от общ интерес следва да се проверява дали този общ интерес вече не е бил взет предвид в достатъчна степен чрез разпоредбите, контрола и проверките, на които се подчинява доставчикът на услуги в държавата, в която е установен?

в) При утвърдителен отговор трябва ли при проверката на пропорционалността на национална разпоредба, която предвижда наказателни санкции за трансграничното предлагане на услуги, свързани с хазартни игри, без национален лиценз, да се взема предвид обстоятелството, че свързаните с регламентирането на икономическата област интереси, които държавата по предоставяне на услугите изтъква, за да обоснове ограничението на основната свобода, вече са взети предвид в достатъчна степен в държавата по установяването чрез строга процедура по разрешаване и надзор?

г) При утвърдителен отговор трябва ли при разглеждането на пропорционалността на такова ограничение запитващата юрисдикция да взема предвид обстоятелството, че съответните разпоредби в държавата, в която е установен доставчикът на услуги, са дори по-строги от тези в държавата по предоставяне на услугите?

д) При скрепена с наказателни санкции забрана на хазартните игри, наложена поради съображения, свързани с политиката за закрила на участниците в игрите и за борба с престъпността, принципът на пропорционалност изисква ли запитващата юрисдикция в допълнение да прави разлика между, от една страна, доставчиците, които предлагат хазартни игри без никакво разрешение, и от друга страна, тези, които са установени в други държави — членки на [Съюза], и там притежават концесия и упражняват дейността си, позовавайки се на свободното предоставяне на услуги?

е) При разглеждането на пропорционалността на национална разпоредба, която забранява под страх от наказателни санкции трансграничното предлагане на услуги, свързани с хазартни игри, без концесия или национално разрешение, трябва ли в крайна сметка да се взема предвид обстоятелството, че доставчик на хазартни игри законно е получил лиценз в друга държава членка, а поради обективни и косвено дискриминационни бариери за навлизане не е могъл да получи национален лиценз, както и обстоятелството, че процедурата по предоставянето на лиценз и по контрол предоставя в държавата по установяването равнище на защита най-малкото сравнимо с осигуреното на национално ниво?

4) а) Трябва ли член 49 ЕО да се тълкува в смисъл, че временният характер на предоставянето на услуги би изключил за доставчика възможността да учреди в приемащата държава членка определена инфраструктура (като сървър), без да се счита за установен в тази държава членка?

б) Трябва ли освен това член 49 ЕО да се тълкува в смисъл, че разпоредба, която се отнася до националните доставчици на услуги по поддръжка и която им забранява да подпомагат предоставянето на услуги от доставчик със седалище в друга държава членка, също представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги от този доставчик, когато доставчиците на услуги по поддръжка са установени в същата държава членка, в която са установени част от получателите на услугата?“

III – Анализ

37. В самото начало е важно да се констатира, че поставените от запитващата юрисдикция въпроси отчасти надхвърлят рамката на спора в главното производство и съдържат питания, които са явно ненужни за разрешаването му. По-специално това се отнася за първи въпрос, буква а), второ тире, свързан с предвидения от австрийското законодателство концесионен режим относно експлоатацията на казина.

38. Видно от акта за преюдициално запитване и както се потвърждава от данните по преписката и от отговора на австрийското правителство на исканията на Съда за разяснения, наказателното преследване срещу двете лица пред запитващата юрисдикция е затова, че са предлагали игри на пари по интернет в нарушение на австрийското законодателство. Спорът в главното производство по никакъв начин не засяга дейността на казината в Австрия.

39. Ето защо предлагам на Съда да разгледа поставените въпроси само доколкото те се отнасят до предоставянето на игри по интернет.

40. Според мен поставените многобройни въпроси от запитващата юрисдикция обхващат четири питания, които предлагам да се разгледат в следната последователност.

41. На първо място, запитващата юрисдикция пита дали разпоредбите на законодателството на държава членка, предвиждащи наказателни санкции за нарушителите на монопола за провеждане на игри на пари по интернет, трябва да бъдат съобразени със свободите на движение, и по-специално с член 49 ЕО, след като наказателното право е от компетентността на държавите членки (втори въпрос).

42. На второ място, тя иска да се установи дали член 49 ЕО е релевантен в настоящото дело, след като, от една страна, малтийските дружества използват инсталирани в Австрия материални средства, като например сървър, а от друга страна, дружеството, което предоставя тези средства, е установено на австрийска територия (четвърти въпрос, букви а) и б).

43. На трето място, запитващата юрисдикция си задава въпроса, дали предвиденият от нейното вътрешно право монопол за провеждане на игри и условията, на които е подчинено предоставянето на този монопол, съответстват на член 49 ЕО, по-специално предвид задълженията и контрола, на които са подложени малтийските дружества в тяхната държава (първи въпрос, буква а), първо тире и буква в), както и трети въпрос, букви а)—е).

44. На четвърто място, тя пита дали разглежданото законодателство може да бъде обосновано, след като притежателят на монопола води политиката по разгръщане на дейността чрез интензивна реклама (първи въпрос, буква б).

А – Обхват на компетентността на държавите членки по наказателноправни въпроси

45. По същество запитващата юрисдикция пита дали правна уредба на държава членка, която предвижда наказателни санкции за нарушителите на монопол за провеждане на игри на пари, какъвто е предвиденият от австрийското право монопол за провеждане на електронни лотарии, трябва да съответства на свободите на движение, и по-специално на член 49 ЕО, след като наказателното право е от компетентността на държавите членки.

46. Действително към момента на настъпване на фактите по главното производство държавите членки имат запазена компетентност в наказателноправната област. До голяма степен това продължава да е така въпреки промените, направени с Договора от Лисабон. Съгласно постоянната съдебна практика обаче при упражняването на запазената компетентност всяка от тези държави трябва да спазва ангажиментите, които е поела по Договора за ЕО, и по-специално основните свободи на движение( ).

47. Ето защо разпоредба от правото на държава членка не може да излиза извън приложното поле на свободите на движение и следователно да не е подчинена на изискването за съответствие с тези свободи само поради това че спада към наказателното право на тази държава( ).

48. Що се отнася до наказателните разпоредби, които, както в настоящото дело, са предназначени да гарантират спазването на монопол за провеждане на игри в областта на игрите на пари, въведен поради съображения от общ интерес, това изискване за съответствие означава следното. Ако се прецени, че този монопол е в съответствие с общностното право, наказателните санкции, които имат за цел да осигурят спазването му, по принцип също са в съответствие с това право, освен ако самите те не нарушават други норми, каквито са основните права.

49. Обратно, ако се окаже, че посоченият монопол противоречи на свобода на движение, наказателните разпоредби, които имат за цел да гарантират спазването на този монопол, трябва да останат без приложение. Всъщност съгласно установената съдебна практика държава членка не може да прилага наказателна санкция за несъобразяването с административна формалност, когато е отказала изпълнението ѝ или го е направила невъзможно в нарушение на общностното право( ).

50. Ето защо предлагам на разглеждания въпрос да се отговори, че правна уредба на държава членка, която предвижда наказателни санкции за нарушителите на монопол за провеждане на игри на пари, какъвто е предвиденият от австрийското право монопол за провеждане на електронни лотарии, трябва да съответства на свободите на движение, и по-специално на член 49 ЕО, въпреки че наказателното право е от компетентността на държавите членки.

Б – Релевантността на член 49 ЕО в настоящото дело

51. Запитващата юрисдикция има съмнения по въпроса дали спорът, с който е сезирана, попада в приложното поле на член 49 ЕО.

52. С буква а) от четвъртия си въпрос по същество тя пита дали член 49 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че провеждането на игри по интернет от оператор, установен в държава членка, различна от тази по местоназначението, може да се счита за имащо временен характер и по този начин да се обхваща от този член, ако този оператор използва материални средства за комуникация като сървър и телефонна централа, разположени в държавата членка по местоназначение, които са му предоставени от трето предприятие.

53. По-нататък, с буква б) от четвъртия си въпрос тя пита дали член 49 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че правна уредба на държава членка, която забранява на установени на нейната територия доставчици да предоставят на установени в друга държава членка дружества средствата за предлагане на игри на пари по интернет на пребиваващи на територията ѝ лица, представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги.

1. Значението на използването на материални средства за комуникация, разположени в държавата членка по местоназначение

54. Съгласно постоянната съдебна практика доставката на игри по интернет от установен в държава членка оператор на пребиваващи в друга държава членка потребители съставлява предоставяне на услуги по смисъла на член 49 ЕО( ). Тя произтича от съдебната практика, според която доставката на услуга посредством средства за комуникация на получатели, които се намират в държава членка, различна от тази на доставчика, без последният да пътува до тази друга държава членка, съставлява предоставяне на услуги( ).

55. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали обстоятелството, че малтийските предприятия, които предоставят игри по интернет на потребителите, пребиваващи в Австрия, използват материални средства като сървър и служба за телефонно обслужване, които са им предоставени от установено на австрийска територия дружество, означава, че те са се установили постоянно и продължително на тази територия, поради което вече не се обхващат от член 49 ЕО, а от разпоредбите на Договора, приложими към свободата на установяване.

56. Запитващата юрисдикция не посочва значението, което има за нея този въпрос. Считам, че в действителност такова няма. Всъщност дори ако трябваше да се приеме, че малтийските дружества разполагат с постоянен обект в Австрия и че поради това са установени в нея по смисъла на разпоредбите на Договора относно свободата на установяване, разглеждането на съответствието на въпросната австрийска правна уредба въз основа на тези разпоредби вместо с оглед на свободното предоставяне на услуги не би довело до различен резултат( ). И в двата случая тази правна уредба ще се разглежда като ограничение за упражняването на приложимата свобода на движение и преценката за нейното съответствие с общностното право съобразно основанията, посочени от австрийското правителство, би довела до същия извод.

57. Ако въпреки това трябва да се даде отговор на разглеждания въпрос, аз съм на мнение, че въз основа на информацията, предоставена от запитващата юрисдикция, следва да се отговори отрицателно. Всъщност единствено обстоятелството, че доставчик на онлайн игри използва материални средства за комуникация, предоставени от трето предприятие, установено в държавата членка по местоназначение, само по себе си не ми изглежда от естество да докаже, че доставчикът разполага в тази държава с постоянен обект, сравним с представителство.

58. Според мен това положение трябва да се различава от разгледаното от Съда в делото, по което е постановено Решение Gambelli и др., посочено по-горе. В това решение Съдът приема, че Stanley International Betting Ltd, дружество по британското право, е упражнило правото си на свободно установяване в Италия, тъй като това дружество е сключило търговски договори с италиански оператори или посредници, по силата на които последните събират и регистрират залаганията на италианските потребители с цел да ги предадат на посоченото дружество.

59. Съдът прави извода, че Stanley International Betting Ltd упражнява дейност по събирането на залагания в Италия посредством организация от представителства( ).

60. От данните по преписката в настоящото дело не е видно малтийските дружества да са сключвали търговски договори с доставящото им материални средства австрийско дружество, водещи до упълномощаване на последното постоянно да действа от тяхно име, както би направило представителство съгласно критериите, посочени от Съда в Решение от 4 декември 1986 г. по дело Комисия/Германия( ) и потвърдени в посочените по-горе решения по дело Winner Wetten( )и по дело Stoβ и др.( )

61. Освен това използването от икономически оператор на сървър, физически разположен в държава членка, не означава, че операторът извършва икономическата си дейност в тази държава. В това отношение и въпреки че Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия)( ) изключва онлайн игрите от приложното си поле( ), би било подходящо да се подчертае, че съгласно съображение 19 от нея мястото на установяване на дружество, което предоставя услуги посредством уебсайт, е не мястото, където се намира технологията, която поддържа страницата или мястото, на което страницата му е достъпна, а мястото, където извършва икономическата си дейност.

62. Предвид тези съображения считам, че на разглеждания въпрос следва да се отговори, че член 49 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че обстоятелството, съгласно което доставчик на игри по интернет използва материални средства за комуникация като сървър и телефонна централа, разположени в държавата членка по местоназначение, които са му предоставени от трето предприятие, само по себе си не изключва прилагането на разпоредбите на Договора относно свободното предоставяне на услуги.

63. Въпреки това според мен особената фактическа обстановка в главното производство изисква към този отговор да се внесе допълнение. Всъщност известно е, че двете малтийски дружества — които предлагат игри на пари по интернет на австрийските потребители, използвайки сървър и служба за телефонна поддръжка, предоставени от дружеството по австрийското право, а именно от bet-at-home.com Entertainment GmbH — са непреки дъщерни дружества или „малки дъщерни дружества“ на това дружество. Всъщност те са дъщерни дружества на bet-at-home.com Holding Ltd — дружество по малтийското право, което от своя страна е дъщерно дружество на австрийското дружество.

64. Както основателно посочват австрийското правителство и Европейската комисия, член 49 ЕО не може да бъде приложен в настоящото дело, ако се окаже, че тези малтийски дъщерни дружества имат напълно изкуствен характер, доказващ, че те са били учредени единствено с цел тяхното австрийско дружество майка да може да заобиколи забраната за провеждане на онлайн игри в Австрия( ).

65. Това би било така, ако посочените дъщерни дружества се окажат лишени от всякакъв икономически смисъл. Както Съдът напомня в Решение от 12 септември 2006 г. по дело Cadbury Schweppes и Cadbury Schweppes Overseas( ), понятието за установяване по смисъла на разпоредбите на Договора относно свободата на установяване изисква действително упражняване на икономическа дейност посредством постоянен обект в приемащата държава членка за неопределен срок. Следователно то предполага действително установяване на съответното дружество в тази държава и ефективно упражняване от него там на икономическа дейност( ).

66. Действителното установяване трябва да може да се провери чрез обективни елементи, като например степента на физическо наличие на дружеството в смисъл на помещения, персонал и оборудване( ).

67. Поради това предлагам на Съда да допълни предходния отговор, като отбележи, че позоваването на член 49 ЕО би било невъзможно, ако се окаже, че при обстоятелствата в настоящото дело малтийските дъщерни дружества имат напълно изкуствен характер, предназначен тяхното австрийско дружество майка да може да заобиколи забраната за провеждане на онлайн игри в Австрия.

2. Значението на установяването в Австрия на наказателно преследваните лица

68. С буква б) от четвъртия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 49 ЕО е приложим в настоящото дело, след като националноправният текст, на който се основава наказателното преследване, се прилага по отношение на представители на дружество, самото то установено в държавата членка по местоназначение.

69. Отговорът на този въпрос не би трябвало да създава затруднения. При обстоятелствата по настоящото дело член 49 ЕО донякъде е „двуяко приложим“.

70. Всъщност, от една страна, национално законодателство като спорната австрийска правна уредба, което води до възпрепятстване на установено в Австрия дружество да предоставя на установените в друга държава членка доставчици на онлайн игри средствата за предлагане на техните игри на австрийските потребители, ограничава правото на това австрийско дружество да предоставя собствените си услуги по поддръжка на тези доставчици. По този начин то представлява ограничение на свободата на дружеството посредник да предоставя услугите си( ).

71. От друга страна, забраната под страх от наказателни санкции от страна на държава членка на пребиваващите в нея лица да служат като посредници на оператор, установен в друга държава членка, с цел да се попречи този оператор да предоставя услугите си на територията на държавата членка, наложила забраната, също представлява ограничение по смисъла на член 49 ЕО. Всъщност тя води до ограничаване на възможността за съответния оператор да предлага услугите си в държава членка, различна от тази, в която е установен, и на възможността потребителите, пребиваващи в тази държава, да имат достъп до посочените услуги( ).

72. Ето защо предлагам на разглеждания въпрос да се отговори, че член 49 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че правна уредба на държава членка, която забранява на установени на територията ѝ доставчици да предоставят на установени в друга държава членка дружества материални средства за предлагане на игри по интернет на пребиваващи на територията ѝ лица, представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги по смисъла на този член.

В – Обосноваване на монопола и на условията, наложени на неговия притежател

73. Както посочих, съответствието с общностното право на разглежданото наказателно преследване в главното производство зависи от съответствието на монопола, чието спазване то цели да гарантира. Запитващата юрисдикция поставя няколко въпроса, които да ѝ дадат възможност да прецени съответствието на този монопол.

74. С буква а) от първия си въпрос тя иска да се установи дали член 49 ЕО допуска монопол за провеждане на лотарии по интернет и условията, на които е подчинено предоставянето на този монопол в нейната правна уредба. С буква в) от първия си въпрос и с букви а)—е) от третия си въпрос запитващата юрисдикция пита дали и евентуално в каква степен обстоятелството, че установени в друга държава членка доставчици на онлайн игри са подложени в нея на задължения и контрол, трябва да се взема предвид при преценката на пропорционалността на тази правна уредба.

75. Предлагам на Съда да разгледа тези въпроси заедно. Всъщност въпросите на запитващата юрисдикция за наличието и евентуално обхвата на задължение за взаимно признаване на задълженията и проверките, на които са подложени малтийските дружества в Малта, оспорват законността на въвеждането на спорния монопол, а донякъде и тази на условието, съгласно което седалището на дружеството, притежател на монопола, трябва да се намира в Австрия.

76. Ето защо тези въпроси на запитващата юрисдикция могат да бъдат разглеждани в смисъл, че по същество тя пита дали член 49 ЕО допуска правна уредба на държава членка, по силата на която провеждането на лотарии по интернет се извършва само от един-единствен концесионер, който може да има концесия за не повече от петнадесет години, трябва да бъде капиталово дружество, притежаващо внесен дружествен или номинален капитал в размер на най-малко 109 000 000 EUR, трябва да е със седалище в тази държава и не може да учредява клон в чужбина.

77. Отговорът на този въпрос налага последователно да се разгледат различните ограничения, които следват от австрийската правна уредба, а именно наличието на монопол, неговата продължителност, правната форма на дружеството, притежател на монопола, и размера на неговия капитал, изискването седалището да се намира на територията на страната и накрая, забраната да учредява клон в чужбина.

78. Преди разглеждането на посочените ограничения следва да се напомнят принципите, изведени от съдебната практика, в рамките на които трябва да се извърши то.

79. Съгласно постоянната съдебна практика държавите членки имат право да въвеждат ограничения за провеждането на игри на пари на тяхна територия. Всъщност игрите на пари представляват икономическа дейност, която обективно може да има твърде вредоносни последици както за цялото общество поради риска от обедняване на участниците в игрите, до което може да доведе злоупотребата с игри, така и най-общо за обществения ред, имайки предвид по-специално значителните приходи, които те носят.

80. Ето защо съгласно член 46, параграф 1 ЕО свободното предоставяне на услуги в областта на игрите на пари може да бъде предмет на ограничения поради съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве или също поради императивни съображения от общ интерес като предотвратяването на измамите и защитата на потребителите срещу подтикване към изразходване на прекомерни средства във връзка с игрите( ).

81. При липса на хармонизация на общностно равнище и доколкото между държавите членки в тази област съществуват значителни различия от морално, религиозно и културно естество, всяка държава членка трябва да прецени в съответствие със собствената си ценностна система изискванията, които включва защитата на съответните интереси( ).

82. Все пак важно е ограничението на свободите на движение, наложено за защита на тези интереси, да издържи проверка за годност и пропорционалност. Така ограничението трябва да е годно да гарантира осъществяването на преследваната от него цел или цели, което налага то да е съгласувано и систематично и да бъде пропорционално( ).

83. Приема се, че при преценката на необходимостта и пропорционалността на въведените от държава членка разпоредби единствено обстоятелството, че тази държава е избрала система за защита, различна от приетата в друга държава членка, не би могло да окаже никакво въздействие, като се има предвид липсата на хармонизация в съответната област и посочената по-горе свобода на преценка на държавите членки. Тези разпоредби трябва да се преценяват само с оглед на целите, преследвани от компетентните органи на съответната държава членка, и на равнището на защита, което те са предназначени да осигурят( ).

84. В настоящото дело от данните по преписката следва, че спорната австрийска правна уредба е въведена с цел борба с престъпността и защита на потребителите. Според австрийското правителство тя е насочена към предотвратяване на изпирането на пари и измамите, както и към борба с престъпността. Освен това тя има за цел да гарантира достатъчна сигурност при изплащане на печалбите и да защити участниците в игрите срещу изразходване на прекомерни средства във връзка с игрите.

85. В съответствие с посочените по-горе принципи предвид именно тези цели следва да се разгледа дали ограниченията, които се съдържат в австрийската правна уредба и които са посочени от запитващата юрисдикция, могат да бъдат считани за обосновани. Ще ги разгледам последователно.

1. Предоставянето на монопол за провеждане на лотарии по интернет

86. Както посочих във въведението на настоящото заключение, от добре установената съдебната практика следва, че монопол за провеждане на игри на пари може да е в съответствие с общностното право, ако има за цел да осигури високо равнище на защита на обществения ред и на потребителите.

87. В този смисъл Съдът приема, че органите на публична власт на държава членка имат право да приемат, че предоставянето на изключителни права на публична организация, чието управление е под прекия надзор на държавата или на частен оператор, върху чиято дейност публичните власти могат да упражняват строг контрол, може да позволи осигуряване на по-добри гаранции за ефикасност при изпълнението на тяхната политика за защита на обществения ред и на потребителите, отколкото в случай на упражняване на тези дейности от частни оператори в конкурентно положение дори ако последните са подчинени на разрешителна система и са подложени на контролен и санкционен режим( ).

88. По-специално предоставянето на такъв монопол може да позволи осигуряване на по-добра превенция срещу насърчаването към изразходване на прекомерни средства във връзка с игрите и риска от пристрастяване, отколкото режим, отварящ този пазар за няколко доставчици( ).

89. С други думи, предоставянето на монопол позволява да се избегнат вредоносните последици от установяването на конкуренция между няколко оператори, което би могло да ги накара да си съперничат по изобретателност, за да направят предлагането на услугите си по-привлекателно, и по този начин да увеличат разходите на потребителите, свързани с играта( ).

90. Тази съдебната практика се прилага a fortiori в областта на игрите по интернет поради допълнителните рискове, които тези игри имат за обществения ред и потребителите( ). Тези рискове са описани в Решение по дело Carmen Media Group, посочено по-горе, по следния начин:

„102 […] [П]оради липсата на пряк контакт между потребителя и оператора достъпните по интернет хазартни игри са свързани с по-големи и различни по естеството си рискове в сравнение с традиционните пазари на такива игри, що се отнася до евентуални измами, извършвани от операторите спрямо потребителите (Решение по дело Liga Portuguesa de Futebol Profissional и Bwin International, посочено по-горе, точка 70).

103 Необходимо е да се напомни, че характеристиките, присъщи на предлагането на хазартни игри по интернет, могат също да се окажат източник на значително увеличени рискове от различен характер в областта на защитата на потребителите, и конкретно на младите хора и на лицата, които имат особена склонност към игри или могат да развият такава склонност, в сравнение с традиционните пазари на такива игри. Освен липсата на [посочения по-горе пряк контакт] между потребителя и оператора особено лесният и [постоянен] достъп до предлаганите по интернет игри, както и потенциално високият обем и честота на такова предлагане с международен характер в среда, която освен това се характеризира с изолираност на участника в игрите, с анонимност и с липса на социален контрол, представляват също така фактори, които могат да благоприятстват развиването на пристрастяване към игри и изразходването на прекомерни средства във връзка с тях, както и съответно да засилят свързаните с тях отрицателни социални и морални последици, както са изведени те на преден план от постоянната съдебна практика.“

91. Ето защо държава членка има право да запази само за един-единствен частен оператор правото за провеждане на игри на пари по интернет на нейна територия.

92. Достигането до този извод прави напълно ирелевантни въпросите на запитващата юрисдикция относно наличието и възможния обхват на задължение за съответната държава членка да взема предвид задълженията и контрола, на които доставчиците на игри по интернет се оказват подложени в държавата членка, където са установени.

93. Както много ясно е установено в Решение по дело Stoß и др., посочено по-горе, когато е въведен държавен монопол в областта на хазартните игри в държава членка и когато изглежда, че посочената мярка отговаря на различните условия, позволяващи обосноваването ѝ от гледна точка на законните цели от общ интерес, които са позволени от съдебната практика, всяко задължение за признаване на разрешенията, издадени на частни оператори, установени в други държави членки, по дефиниция е изключено само поради факта че съществува такъв монопол. Само в случай че разглежданите монополи бъдат счетени за несъвместими с общностното право, въпросът относно евентуалното наличие на такова задължение за взаимно признаване на издадените в други държави членки разрешения би могъл да бъде релевантен( ).

94. В още по-голяма степен този извод се налага в областта на игрите по интернет. Всъщност, както отбелязах във въведението, от установената съдебна практика следва, че предвид затрудненията, които може да срещне държава членка, за да оцени качествата и почтеността на доставчиците на онлайн игри, установени на нейна територия, другите държави членки имат право да приемат, че контролът и задълженията, на които се оказват подложени тези доставчици в своята държава членка по установяване, не представляват достатъчна гаранция за защита на собствените им потребители срещу рискове от измама и престъпления( ).

95. Малтийското правителство, което, ако не греша, не е встъпило в разглежданите от Съда предходни дела в областта на игрите на пари, в писменото си становище оспорва основателността на тази съдебна практика. То изтъква качеството на контрола, предвиден от правната му уредба.

96. Не мисля, че доводите на малтийското правителство обосновават преразглеждане на посочената съдебна практика. Всъщност, считано от момента, в който с установена съдебна практика е прието, че високо равнище на защита на потребителите срещу насърчаване към изразходване на прекомерни средства във връзка с игрите може да обоснове предоставянето на монопол, разискването, което малтийското правителство желае да започне отново, не изглежда релевантно.

97. Въпреки това, доколкото даден монопол съставлява твърде ограничителна мярка, съдебната практика изисква той да цели осигуряване на особено високо равнище на защита на потребителите. Ето защо той трябва да е основан на законодателна рамка, която може да гарантира, че притежателят на посочения монопол действително ще бъде в състояние да преследва съгласувано и систематично така определените цели, и по-специално целта за защита на потребителите срещу насърчаване към изразходване на прекомерни средства във връзка с игрите, както и упражняването на строг контрол от страна на органите на публична власт( ).

98. Проверката на тези условия е от компетентността на националния съд( ).

99. В това отношение австрийското правителство твърди, че съгласно правната му уредба притежателят на монопол е длъжен да предвиди високи стандарти за защита на участниците в игрите, като например определяне на таван от 800 EUR на седмица, както и ограничения на времето и на личните залози. От преписката следва още, че този притежател упражнява дейностите си под надзора на австрийския министър на финансите посредством държавни комисари и член на надзорния съвет, които разполагат с право на задълбочен надзор върху управлението на предприятието, без обаче да могат пряко да му влияят.

100. Националният съд трябва да прецени дали австрийската правна уредба, така както е замислена и съобразно начина, по който се прилага, отговаря на посочените по-горе условия.

101. В това отношение, като се има предвид, че с въпросите си запитващата юрисдикция засяга правната уредба, предвидена във вътрешното ѝ право за игрални заведения като казината, би било полезно да се направят следните уточнения.

102. Според мен съответствието на разглеждания монопол с общностното право не може да бъде засегнато от обстоятелството, че по австрийското право експлоатацията на казина е предмет не на монопол, а на по-малко ограничителна система от концесии, тъй като е открита за дванадесет оператори. Всъщност предлагането на игри по интернет и в рамките на казината се различава значително, по-специално с оглед условията, при които участниците в игрите могат да имат достъп до тях, което може да обоснове приемането на много по-строги ограничения за първите( ).

103. Това е и причината, поради която считам, че обстоятелство, изтъкнато в съдебното заседание, че границата от 800 EUR на седмица се прилага само за лотариите по интернет, тъй като няма пречка играч, достигнал тази граница, да участва в други видове традиционни игри в Австрия, не може да постави под въпрос съгласуваността на австрийската правна уредба относно онлайн игрите.

2. Продължителността на монопола

104. Сама по себе си продължителността на монопол може да представлява ограничение на свободите на движение, различно от ограничението вследствие на предоставянето на изключителни права, тъй като тази продължителност определя периода, през който разглежданият пазар е затворен за други оператори.

105. В Решение по дело Engelmann, посочено по-горе, Съдът отбелязва, че продължителност, която може да стигне до петнадесет години, на концесии за експлоатация на игрални заведения сама по себе си представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги( ). Този анализ се налага a fortiori, когато тази продължителност от най-много петнадесет години е предвидена за предоставянето на монопол, възложен на частен оператор.

106. Въпреки това в същото решение Съдът приема, че предоставянето на концесии за такава продължителност може да бъде обосновано предвид по-специално необходимостта концесионерът да разполага с достатъчно дълъг срок, за да си възвърне инвестициите, които са нужни за отварянето на игрално заведение( ).

107. Струва ми се, че тази съдебна практика може да се транспонира при предоставянето на монопол за провеждане на игри по интернет, въпреки че според мен инвестициите, нужни за упражняването на тази дейност, a priori са по-малки от необходимите за експлоатацията на казина.

108. Освен това предоставянето на монопол за провеждане на игри с твърде кратка продължителност би могло да подтикне оператора, притежател на това изключително право, да поиска да максимизира печалбите си. От тази гледна точка предоставянето на монопол за провеждане на игри с достатъчно дълга продължителност може да допринесе за осъществяването на целта, свързана със защитата на потребителите срещу насърчаване към изразходване на прекомерни средства във връзка с игрите.

3. Правната форма и размерът на дружествения капитал

109. Разглежданата австрийска правна уредба предвижда, че притежателят на монопола за провеждане на лотарии по интернет трябва, от една страна, да бъде капиталово дружество и от друга страна, да разполага с номинален дружествен или внесен капитал в размер на най-малко 109 000 000 EUR.

110. Първото от тези изисквания лишава физическите лица и предприятията, установени в друга държава членка, от възможността да упражняват спорната дейност в Австрия под формата на друг вид дружество. Второто прави по-трудно учредяването на капиталово дружество, което да може да иска предоставянето на разглеждания монопол. Следователно всяко от тези изисквания представлява ограничение на свободата на установяване( ). Въпреки това те могат да бъдат обосновани с целите, преследвани от австрийската правна уредба, ако се окажат пропорционални на последните.

111. В това отношение австрийското правителство посочва, че условието относно правната форма отразява волята за налагане на прозрачна стопанска структура на притежателя на монопола, за да се предотвратят изпирането на пари и измамите. То подчертава, че общностното право има същото изискване за правна форма в областта на застраховките( ). По отношение на размера на дружествения капитал то твърди, че същият е пропорционален предвид размера на печалбите, които притежателят на монопола може да се наложи да изплати в рамките на разрешените му за предлагане различни игри по интернет, като те могат да включват джакпот от няколко милиона.

112. Предвид тези разяснения и съдебната практика, без да се засяга преценката на националния съд, двете разглеждани условия могат да изглеждат обосновани и пропорционални.

113. По отношение на правната форма следва да се посочи, от една страна, че за разлика от законодателството, разглеждано в делата, по които са постановени посочените по-горе решения по дело Gambelli и др. и по дело Placanica и др., австрийската правна уредба дава възможност за упражняване на разглеждания монопол от всички капиталови дружества без разлика( ).

114. От друга страна, в Решение по дело Engelmann, посочено по-горе, Съдът посочва, че контролът, който може да се наложи от държава членка на даден икономически оператор, желаещ да провежда игри на пари на негова територия, може да обоснове задължението на оператора да приеме определена правна форма. Съдът уточнява, че австрийската правна уредба, запазваща експлоатацията на казина за акционерни дружества, може да бъде обоснована предвид задълженията, на които тази форма на дружество е подложена, по-специално що се отнася до воденето на тяхното счетоводство, контрола, на който могат да подлежат, и отношенията им с трети лица( ).

115. Този анализ би трябвало да може да се транспонира към условието за приемане на форма на капиталово дружество предвид задълженията, които общностното законодателство налага на капиталовите дружества, що се отнася до воденето на тяхното счетоводство и контрола, на който са подложени( ).

116. Ето защо може да се заключи, че условията, наложени от австрийската правна уредба, според които притежателят на монопола трябва да е капиталово дружество и да разполага с номинален дружествен или внесен капитал в размер на най-малко 109 000 000 EUR, могат да бъдат в съответствие с общностното право, при условие че това се потвърди от проверката на тяхната пропорционалност от националния съд.

4. Местоположението на седалището

117. Разглежданата австрийска правна уредба предвижда, че седалището на притежателя на монопола за провеждането на лотарии по интернет трябва да се намира на територията на страната.

118. Без никакво съмнение това условие представлява ограничение на свободата на установяване. В Решение по дело Engelmann, посочено по-горе, то е анализирано като дискриминационна мярка, тъй като въвежда различно третиране между дружествата, чието седалище се намира на националната територия, и тези, чието седалище се намира в друга държава членка. Това условие също възпрепятства последните да провеждат игри по интернет в Австрия посредством вторична структура като представителство или клон.

119. В това решение Съдът посочва във връзка с разпоредбите на австрийската правна уредба относно игралните заведения, че условието, според което седалището на концесионерите трябва да се намира в Австрия, води също до възпрепятстване на дружество, установено в друга държава членка, да упражнява дейността си в Австрия посредством дъщерно дружество. В съдебното заседание австрийското правителство посочва, че що се отнася до монопола за провеждане на лотарии по интернет, той може да бъде предоставен на дъщерно дружество на дружество, установено в друга държава членка.

120. Следва да се установи дали разглежданото условие може да бъде обосновано. В посоченото решение Съдът отбелязва, че поради дискриминационния си характер то може да бъде обосновано с оглед само на някое от посочените в член 46 ЕО основания, а именно защитата на обществен ред, обществена сигурност и обществено здраве( ).

121. Австрийското правителство твърди, че наличието на седалище на територията на страната е необходимо, за да се позволи ефикасен контрол на онлайн игрите. То посочва, че наличието на седалище позволява на компетентните национални органи ефективно да упражняват надзор на решенията и управлението на притежателя на монопола. Така тези органи можели да узнават за решенията на притежателя преди прилагането им и да не ги допускат, ако нарушават целите на националната политика в областта на игрите. Австрийското правителство твърди, че не би могло да разполага със същите възможности спрямо оператор, установен в друга държава членка.

122. Също като Комисията считам, че доводите на австрийското правителство могат да се приемат.

123. Действително в Решение по дело Engelmann, посочено по-горе, Съдът достига до противоположния извод, що се отнася до същото условие за установеност, наложено от австрийската правна уредба на притежателите на концесия за експлоатация на игрално заведение.

124. Съдът приема, че по-малко принудителни средства могат да позволят контрола на дейността и счетоводството на концесионерите и борбата с престъпността, каквито по-специално са възможността да се изисква водене на отделни счетоводни сметки за всяко игрално заведение, заверени от външен счетоводител, системното уведомяване за решенията на управителните органи, както и възможността за събиране на информация за управителите( ).

125. Съдът добавя, че всяко предприятие, установено в дадена държава членка, може да бъде контролирано и могат да му бъдат наложени санкции независимо от местопребиваването на управителите му. Накрая, той посочва, че като се има предвид разглежданата дейност, а именно експлоатацията на игрални заведения, намиращи се на австрийска територия, в помещенията на тези обекти могат да бъдат извършвани проверки( ).

126. Считам, че тези разсъждения и изводът, до който стига Съдът въз основа на тях, не могат да се приложат по отношение на монопол за провеждане на игри по интернет. Ще обоснова становището си със следните съображения, свързани със защитата на обществения ред, съгласно определението на това понятие в съдебната практика, тъй като се отнасят до действителна и достатъчно сериозна заплаха за основен обществен интерес( ).

127. Безспорно е, че игрите на пари по интернет носят по-големи рискове от тези, които създават традиционните игрални заведения като казината. Ще напомня, че по-голямата опасност от тези игри произтича от липсата на преки контакти между участника в игрите и оператора, което може да благоприятства измамите, както от страна на потребителя, що се отнася до възрастта или самоличността му, така и от страна на оператора или на персонала му при спазването на условията за провеждане на играта.

128. Тази опасност произтича и от твърде голямата лекота, с която всеки може да има достъп до игрите чрез компютър или мобилен телефон, от наличието на постоянен достъп, от потенционално твърде високия им обем и от обстоятелството, че средата на участника в игрите, когато участва в тях, по принцип се характеризира с изолираност, анонимност и липса на социален контрол.

129. Ето защо се приема, че тези игри могат да благоприятстват развиване на пристрастяване и изразходване на прекомерни средства, по-специално при младите хора и лицата, които имат особена склонност към игри.

130. Ето защо тези особени характеристики обосновават необходимостта държава членка да разполага със средства за осигуряване на ефективен контрол на условията, при които икономическият оператор, на който е разрешено да провежда такива игри на нейна територия, практически упражнява тези дейности. Както посочва австрийското правителство, всяка държава членка има право да иска да е в състояние да провери дали правната ѝ уредба се спазва и при необходимост да може да не допусне решение на този оператор, което би противоречало на задълженията му, преди това решение да е било приложено и да е предизвикало вредоносни социални последици.

131. С други думи, държава членка има право да приеме, че за нея не е достатъчно да постави рамка с много точни правила на дейността на притежателя на монопола. Тя има основание да иска също да упражнява задълбочен контрол по спазването на тези правила и да разполага със средства за действие, които да ѝ позволяват предварително да не допуска каквото и да било нарушение.

132. Особеността на игрите по интернет обаче се дължи и на обстоятелството, че те изцяло могат да се доставят от разстояние. Обратно на предоставянето на традиционните игри на пари, като игрите в казината, от материална гледна точка при тях не се изисква никаква инфраструктура на територията на държавата членка по местоназначение, която органите на тази държава биха могли лично да контролират.

133. Ето защо при онлайн игрите, предоставени от друга държава членка, компетентните органи на държавата членка по местоназначение не могат лично да извършат контрола и проверките, които биха счели за необходими в помещенията, където доставчикът на услугите упражнява дейностите си. В това отношение е важно да се подчертае, че в рамките на борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма в Директива 2005/60/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 октомври 2005 година за предотвратяване използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризъм( ), която се прилага за казината, предоставящи игри по интернет, се посочва, че държавите членки трябва да предвидят възможност за извършване на контрол на място. Според мен държава членка има основание да приеме, че защитата на нейните потребители срещу рисковете от измама и от насърчаване към изразходване на прекомерни средства във връзка с игрите обосновава и този вид контрол.

134. Както обаче няколко държави членки подчертават в съдебното заседание, към момента не съществува никакъв общностен механизъм за сътрудничество, съгласно който държавата членка по установяване на доставчик на онлайн игри да бъде задължена да окаже на компетентните органи на държавата членка по местоназначение пълното техническо съдействие, от което те биха се нуждаели за извършването на контрол за спазване на тяхната собствена правна уредба( ).

135. Освен това според мен не е разумно да се мисли, че органите на държавата членка, на чиято територия е установен такъв доставчик на игри, могат да проверят строго и задълбочено дали този доставчик стриктно и постоянно спазва задълженията, на които се оказва подложен във всяка от държавите, в които му е разрешено да провежда игри на пари. Още по-повече че при липса на хармонизация тези задължения се различават в отделните държави членки и във всеки момент могат да се променят във всяка една от тях.

136. Такъв анализ се налага a fortiori, когато дейността на доставчика е насочена към няколко държави, както изглежда е в случая на bet-at-home.com Entertainment Ltd, както и на bet-at-home.com Internationale Ltd, чиято интернет страницата е достъпна на испански, немски, гръцки, английски, италиански, унгарски, нидерландски, полски, словенски, турски и руски език.

137. Освен това принципът на взаимно признаване, който обикновено трябва да се прилага при липса на хармонизация, за да се направи възможно упражняването на свободите на движение, не може да бъде приложен в специфичната област на игрите по интернет. Както се видя и според установената съдебна практика, поради практическите затруднения, които създава упражняването на ефективен и задълбочен контрол върху дейността на доставчик на онлайн игри, извършваният контрол в държавата, където той е установен, може да бъде преценен като недостатъчен от другите държави членки( ).

138. В съдебното заседание се поставя въпросът дали не би било достатъчно доставчикът на игри по интернет да се задължи да инсталира в държавата членка по местоназначение сървъра, който позволява предоставянето на игрите на нейната територия. Белгийското правителство отговаря, че такова изискване би могло да се окаже недостатъчно, ако сървърът се използва от друга държава членка и всички решения, свързани с това ползване, се вземат в посочената държава.

139. Ето защо според мен, като се имат предвид различните фактори за преценка, изложени в рамките на настоящото дело, разглежданото условие се явява пропорционално. Струва ми се основателно държава членка да приеме, че може по-добре да упражнява строг и ефикасен контрол върху доставчик на игри по интернет, позволяващ ѝ при необходимост да не допусне прилагането на решение, противоречащо на правната ѝ уредба, ако седалището на доставчика се намира на нейна територия.

140. Според мен един последен довод заслужава да се вземе предвид при разглеждането на пропорционалността на това условие.

141. Видяхме, че съответствието на монопол с общностното право е подчинено на условието с този монопол да се цели осигуряването на високо равнище на защита на обществения ред и на потребителите и същият да е основан на законодателна рамка, гарантираща осъществяването на тези цели, както и на задълбочен контрол от въпросната държава членка. Налагането на тези изисквания е логично предвид естеството на свободите на движение, тъй като монополът за провеждане на игри представлява твърде ограничителна мярка на тези свободи.

142. Ето защо ми се струва, че да се позволи на държава членка в специфичната област на игрите по интернет да наложи седалището на притежателя на този монопол да се намира на нейна територия, отговаря на това изискване, тъй като тази мярка ѝ позволява да упражнява контрол за спазването от страна на оператора на политиката ѝ за защита на потребителите срещу злоупотреби и пристрастяване към игри, който контрол е много по-ефикасен, отколкото ако операторът упражнява дейността си от друга държава членка.

143. Впрочем в съдебното заседание самите жалбоподатели г‑н Dickinger и г‑н Ömer не пропускат да се позоват на обстоятелството, че дружествата, които доставят разглежданите игри, са установени на малтийска територия и са съставени от лица, пребиваващи в Малта, като доказателство, inter alia, за действителното наличие и за ефективността на сериозния контрол, който те упражняват. Ето защо не е ясно защо същите условия, установени със същите цели, биха били осъдителни, поради това че са въведени от Република Австрия.

144. Поради това предлагам на Съда да постанови, че член 49 ЕО допуска държава членка да наложи седалището на капиталово дружество, на което е предоставила монопол за провеждане на игри по интернет, да се намира на нейна територия.

5. Забраната за учредяване на клон в друга държава членка

145. Забраната за учредяване на клон в чужбина, доколкото такова не се разрешава в друга държава членка, представлява явно отричане на едно от изрично предоставените от членове 43 ЕО и 48 ЕО права на дружество със седалище на територията на държава членка. Ето защо тази забрана може да направи по-малко привлекателно упражняването на монопол за провеждане на игри по интернет в Австрия и така да разубеди дружество, установено в друга държава членка, да кандидатства за предоставянето на този монопол.

146. В писменото си становище австрийското правителство се ограничава да посочи, че разглежданата забрана само прилага схващането, че всяка държава членка трябва да регламентира провеждането на игри на пари на нейна територия.

147. Считам, че това обяснение не може да се приеме като довод за основателно ограничение.

148. Действително правото за провеждане на игри на пари в държава членка зависи от правото на преценка на тази държава. При това всяка държава членка приема решение по този въпрос и при необходимост взема мерки, предназначени за гарантиране спазването на законодателството ѝ. Ако държава членка реши да отвори пазара си на игри на пари за частни оператори, всяко законоустановено в друга държава членка дружество има право да иска да навлезе на този пазар и евентуално да извърши процедурата по даване на разрешение, въведена от посочената държава.

149. Ето защо австрийското правителство няма основание да забрани на икономически оператор, на който е предоставило монопол за провеждане на игри по интернет на негова територия, да упражнява същата дейност посредством клон в друга държава членка, без да обясни защо тази забрана е необходима за осъществяването на определена законосъобразна цел, като например защитата на обществения ред и на потребителите, преследвана от собствената му правна уредба.

150. Необходимо е също тази забрана да преследва целите съгласувано и систематично. В настоящото дело би било възможно да се постави под въпрос съгласуваността на тази мярка, ако тя забранява учредяването единствено на клон, но не и на дъщерно дружество. Накрая, забраната за учредяване на клон в чужбина трябва да бъде пропорционална на преследваните цели.

151. Доколкото разискванията в настоящото дело се концентрират върху законността на монопол в областта на провеждането на игри по интернет и на условието, свързано с наличието на седалището на територията на страната, не изключвам възможността пред националния съд австрийското правителство да представи доводи за обосновка на разглежданото условие.

152. Ето защо предлагам на Съда да остави на националния съд задачата да прецени законността на това условие и да отговори, че член 43 ЕО не допуска правна уредба на държава членка, съгласно която на предприятието, притежател на монопол за провеждане на игри по интернет на нейна територия, е забранено да учредява клон в друга държава членка, освен ако това условие бъде надлежно обосновано от императивно съображение от общ интерес и ако бъде пропорционално на тази цел.

Г – Поведението на притежателя на монопола

153. С буква б) от първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество пита дали монопол за провеждане на игри по интернет може да бъде обоснован, ако притежателят на този монопол води политика по разгръщане на дейността чрез интензивна реклама.

154. Съдът отговаря на подобен въпрос, по-специално в посочените по-горе решения по дело Ladbrokes Betting & Gaming и Ladbrokes International и по дело Stoß и др.

155. От тези решения следва, че обстоятелството, че притежател на монопол за провеждане на игри води политика по разгръщане на дейността, и обстоятелството, че прави реклама на тези игри, не е непременно несъвместимо със съществуването на монопола и целта за защита на потребителите срещу прекомерното стимулиране към игри.

156. От съдебната практика следва, че държава членка има основание да разреши на притежателя на монопол за провеждане на игри по интернет да води политика по разгръщане на дейността и да им прави определена реклама, ако се докаже, че нелегалните онлайн игри имат значителни размери, така че това разгръщане на дейността и тази реклама се оказват необходими, за да се насочат участниците в игрите към законната схема( ).

157. По този начин държава членка, която се сблъсква с голям брой неразрешени уебсайтове, предлагащи игри на пари, може законосъобразно да позволи на притежателя на монопол за провеждане онлайн игри на нейна територия да направи реклама с определен обхват, която да е достатъчно привлекателна, за да върне потребителите обратно към разрешените игри.

158. Ето защо, ако държава членка цели едновременно да защити потребителите срещу прекомерното стимулиране към игри и да се бори срещу измамите и нелегалните игри, въпросът дали нейната правна уредба преследва тези цели съгласувано и систематично трябва да се прецени предвид тези различни цели, разгледани заедно( ).

159. Поради това политиката по контролирано разгръщане на дейността, подкрепена от по-мащабна реклама, предназначена да привлече участниците в игрите към законната схема, не трябва да се приема като по принцип несъвместима с целта да се защитят потребителите срещу прекомерно стимулиране към игри, въпреки че може да изглеждат противоположни( ). Важно е дейността на притежателя на монопола, така както е уредена от въпросната държава членка, да цели постигането на равновесие между преследването на всички тези цели.

160. Следователно националната юрисдикция трябва да разгледа дали по своя обхват и естество политиката по разгръщане на дейността, водена от притежателя на монопола, и рекламата му остават в необходимите рамки за насочването на участниците в игрите към законната схема и остават съвместими с целта, свързана със защитата на потребителите срещу прекомерно стимулиране към игри( ).

161. Ето защо на разглеждания въпрос предлагам да се отговори, че монопол за провеждане на игри по интернет може да бъде обоснован дори ако притежателят на монопола води политика по разгръщане на дейността чрез интензивна реклама, ако това разгръщане на дейността и тази реклама са необходими, за да се насочат участниците в игрите към разрешените онлайн игри, и не са с обхват и естество, които са несъвместими със защитата на потребителите срещу насърчаване към изразходване на прекомерни средства във връзка с игрите.

IV – Заключение

162. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените му от Bezirksgericht Linz преюдициални въпроси, както следва:

„1) Правна уредба на държава членка, която предвижда наказателни санкции за нарушителите на монопол за провеждане на игри на пари, какъвто е предвиденият от австрийското право монопол за провеждане на електронни лотарии, трябва да съответства на свободите на движение, и по-специално на член 49 ЕО, въпреки че наказателното право е от компетентността на държавите членки.

2) Член 49 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че обстоятелството, съгласно което доставчик на игри по интернет използва материални средства за комуникация като сървър и телефонна централа, разположени в държавата членка по местоназначение, които са му предоставени от трето предприятие, само по себе си не изключва прилагането на разпоредбите на Договора за ЕО относно свободното предоставяне на услуги.

Въпреки това позоваването на член 49 ЕО би било невъзможно, ако се окаже, че при обстоятелствата в настоящото дело малтийските дъщерни дружества имат напълно изкуствен характер, предназначен тяхното австрийско дружество майка да може да заобиколи забраната за провеждане на онлайн игри в Австрия.

Член 49 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че правна уредба на държава членка, която забранява на установени на територията ѝ доставчици да предоставят на установени в друга държава членка дружества материалните средства за предлагане на игри по интернет на пребиваващи на територията ѝ лица, представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги по смисъла на този член.

3) Член 49 ЕО допуска държава членка да наложи седалището на капиталово дружество, на което е предоставила монопол за провеждане на игри по интернет, да се намира на нейна територия.

Член 43 ЕО не допуска правна уредба на държава членка, съгласно която на дружеството, притежател на монопола, е забранено да учредява клон в друга държава членка, освен ако това условие бъде надлежно обосновано от императивно съображение от общ интерес и ако бъде пропорционално на тази цел.

4) Монопол за провеждане на игри по интернет може да бъде обоснован дори ако притежателят на монопола води политика по разгръщане на дейността чрез интензивна реклама, ако това разгръщане на дейността и тази реклама са необходими, за да се насочат участниците в игрите към разрешените онлайн игри, и не са с обхват и естество, които са несъвместими със защитата на потребителите срещу насърчаване към изразходване на прекомерни средства във връзка с игрите.“