ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

представено на 18 декември 2019 година ( 1 )

Дело C‑719/18

Vivendi SA

срещу

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

в присъствието на:

Mediaset SpA

(Преюдициално запитване, отправено от Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия)

„Преюдициално запитване — Далекосъобщения — Свобода на установяване — Свободно движение на капитали — Членове 49 ДФЕС и 63 ДФЕС — Директива 2002/21/ЕО — Национално законодателство за защита срещу господстващото положение — Изчисляване на приходите в сектора на електронните комуникации и в интегрираната комуникационна система — Ограничаване на сектора на електронните комуникации до пазарите, които се регулират ex ante — Отчитане на приходите на свързани дружества — Диференциран праг на приходите за дружествата, осъществяващи дейност в сектора на електронните комуникации, и останалите оператори — Член 11 от Хартата — Свобода и плурализъм на медиите“

1. Италианското законодателство налага известни ограничения на предприятията, които осъществяват дейност в сектора на радио- и аудио-визуалните медии, като не им позволява да заемат господстващо положение в него с цел да се защити плурализмът на информацията.

2. Сред ограниченията е забраната дадено предприятие да реализира приходи над 20 % от общите приходи на т.нар. „Интегрирана комуникационна система“ (наричана по-нататък „SIC“) ( 2 ). Този процент се намалява на 10 %, когато същевременно делът на предприятието от общите приходи в сектора на електронните комуникации е над 40 %.

3. В настоящото дело Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (регулаторен орган в областта на далекосъобщенията, Италия, наричан по-нататък „AGCom“) е приложил националните разпоредби, за да постанови, че френско дружество от медийния сектор (Vivendi SA, наричано по-нататък „Vivendi“) е нарушило тези разпоредби, като е придобило значителен дял от капитала на италианско дружество от същия сектор (Mediaset Italia Spa, наричано по-нататък „Mediaset“). Vivendi е заемало значимо положение в италианския сектор на електронните комуникации поради упражнявания от него контрол върху Telecom Italia SpA (наричано по-нататък „TIM“).

4. Юрисдикцията, която трябва да се произнесе по жалбата на Vivendi срещу решението на AGCom, изразява пред Съда своите съмнения относно съвместимостта в този аспект на националното законодателство с правото на Съюза.

I. Правна уредба

А. Правото на Съюза

1. Директива 2002/21/ЕО ( 3 )

5. В член 14 („Предприятия със значителна пазарна сила“) се посочва: „1. Когато Специфичните директиви изискват националните регулаторни власти да определят дали операторите имат значително влияние на пазара в съответствие с процедурата, посочена в член 16, се прилагат параграфи 2 и 3 от настоящия член. 2. Счита се, че предприятие притежава значително влияние на пазара, ако, било самостоятелно или съвместно с други, то има положение, равностойно на господстващо, т.е. положение на икономическа сила, даващо му възможността да действа в осезателна степен независимо от конкурентите, клиентите и в крайна сметка — потребителите. По-специално, когато преценяват дали две или повече предприятия са в съвместно господстващо положение на пазара, националните регулаторни власти действат в съответствие със законодателството на Общността и отчитат в максимална степен насоките за пазарен анализ и оценка на значителната пазарна сила, публикувани от Комисията съгласно член 15. Критериите, прилагани при такава оценка, са установени в приложение II. 3. Когато дадено предприятие притежава значителна пазарна сила на специфичен пазар (първи пазар), то може също така да се определи за притежаващо значителна пазарна сила и на друг тясно свързан пазар (втори пазар), когато връзките между двата пазара са такива, че позволяват пазарната сила, упражнявана върху първия пазар, да бъде съответно пренесена на втория пазар, като с това се увеличава пазарната сила на предприятието. Поради това, съгласно членове 9, 10, 11 и 13 от Директива 2002/19/ЕО (Директива за достъпа) може да се прилагат корективни мерки, целящи предотвратяване на подобно пренасяне върху втория пазар, а когато тези корективни мерки не са достатъчни, може да се прилагат корективни мерки съгласно член 17 от Директива 2002/22/ЕО (Директива за универсалната услуга)“.

6. Член 15 („Процедура за установяването и определянето на пазари“) предвижда: „1. След консултации с обществеността, включително и с националните регулаторни органи, и като отчита в максимална степен становището на ОЕРЕС, Комисията приема Препоръка относно съответните пазари на продукти и услуги (Препоръката) в съответствие с процедурата по консултиране, посочена в член 22, параграф 2. Препоръката установява пазарите на продукти и услуги в сектора на електронните съобщения, чиито характеристики могат да бъдат такива, че да оправдаят налагането на регулаторните задължения, определени в Специалните директиви, без да се засягат пазарите, които могат да бъдат определени в специфични случаи съгласно правото за защита на конкуренцията. Комисията определя пазарите в съответствие с принципите на правото за защита на конкуренцията. Комисията прави редовен преглед на препоръката. 2. Комисията публикува, най-късно до датата, на която влиза в сила настоящата директива, насоки за анализ на пазара и оценката на значителната пазарна сила (наричани по-нататък „насоките“), които са в съответствие с принципите на правото за защита на конкуренцията. 3. Националните регулаторни органи, отчитайки максимално препоръката и насоките, определят съответни пазари, отговарящи на националните условия, и по-специално съответни географски пазари на тяхна територия, в съответствие с принципите на правото за защита на конкуренцията. Националните регулаторни органи спазват процедурите, посочени в членове 6 и 7, преди да определят пазарите, които се различават от онези, определени в препоръката. 4. След консултация, включително и с националните регулаторни органи, и като отчита в максимална степен становището на ОЕРЕС, Комисията може да приеме решение за установяване на транснационални пазари, в съответствие с процедурата по регулиране с контрол, посочена в член 22, параграф 3“.

7. Член 16 („Процедура за анализ на пазара“) гласи: „1. [Националните регулаторни органи извършват анализ на съответните пазари, като отчитат установените в препоръката пазари и се съобразяват в максимална степен с насоките]. Държавите членки гарантират, че този анализ се провежда, при необходимост, в сътрудничество с националните органи за защита на конкуренцията. 2. Когато от национален регулаторен орган се изисква съгласно параграф 3 или 4 от настоящия член, съгласно член 17 от Директива 2002/22/ЕО (Директива за универсалната услуга), или съгласно член 8 от Директива 2002/19/ЕО (Директива за достъпа), да определи дали да наложи, запази, измени или отмени задължения на предприятия, той определя въз основа на направения от него пазарен анализ, посочен в параграф 1 от настоящия член, дали съответният пазар е ефективно конкурентен. 3. Когато [национален регулаторен орган] заключи, че пазарът е ефективно конкурентен, той не налага или поддържа нито едно от специфичните регулаторни задължения, посочени в параграф 2 от настоящия член. В случаи, когато специфични за сектора регулаторни задължения вече са налице, органът отменя тези задължения, наложени на предприятия в рамките на същия този релевантен пазар. Страните, засегнати от такава отмяна на задължения, получават подходящо предизвестие. 4. Когато национален регулаторен орган определи, че съответен пазар не е ефективно конкурентен, той идентифицира предприятията, притежаващи отделно или съвместно с други значителна пазарна сила на този пазар в съответствие с член 14 и националният регулаторен орган налага на такива предприятия подходящи специфични регулаторни задължения, посочени в параграф 2 от настоящия член или запазва, или изменя такива задължения, когато те вече съществуват. 5. За транснационални пазари, установени в решението, посочено в член 15, параграф 4, съответните национални регулаторни органи провеждат съвместно пазарния анализ, отчитайки в максимална степен насоките, и вземат съгласувано решение относно налагането, запазването, изменението или отмяната на регулаторни задължения, посочени в параграф 2 от настоящия член. 6. Мерките, взети в съответствие с разпоредбите на параграфи 3 и 4 са предмет на процедурите, посочени в членове 6 и 7“.

2. Директива 2010/13/ЕС ( 4 )

8. Съображения 5, 8 и 34 от Директива 2010/13 гласят: „(5) Аудиовизуалните медийни услуги са повече такива в областта на културата, отколкото икономически. Тяхното нарастващо значение за обществата, демокрацията — по-специално чрез гарантиране на свободата на информацията, многообразието на мненията и медийния плурализъм, образованието и културата е основание за прилагането на специфични правила към тези услуги. […] (8) Съществено е държавите членки да осигурят защита срещу всякакви действия, които могат да се окажат вредни за свободата на движение и търговия с телевизионни предавания или които могат да спомогнат за заемането на монополно положение, което би довело до ограничаване на плурализма и свободата на телевизионна информация и на информационния сектор като цяло. […] „(34) За да се насърчи силна, конкурентоспособна и интегрирана европейска аудиовизуална индустрия и да се засили медийният плурализъм в рамките на Съюза, само една държава членка следва да има юрисдикция по отношение на даден доставчик на аудиовизуални медийни услуги и плурализмът на информацията следва да бъде основен принцип на Съюза“.

9. Член 1, параграф 1 предвижда: „1. За целите на настоящата директива се прилагат следните определения: а) „аудиовизуална медийна услуга“ означава: i) услуга, така както е определена в членове 56 и 57 от Договора за функционирането на Европейския съюз, която е в рамките на редакционната отговорност на доставчик на медийни услуги и чиято основна цел е осигуряването на предавания за информиране, забавление или образоване на широката общественост чрез електронни комуникационни мрежи по смисъла на член 2, буква а) от Директива 2002/21/ЕО. Такава аудиовизуална медийна услуга е телевизионно излъчване, както е определено в буква д) от настоящия параграф или аудиовизуална медийна услуга по заявка, както е определена в буква ж) от настоящия параграф;| ii) аудиовизуални търговски съобщения“.

Б. Национално право

1. Decreto legislativo del 31 luglio 2005, n. 177, recante il „Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici“ ( 5 )

10. Член 2, параграф 1, буква l) описва SIC по следния начин: „икономически сектор, който включва следните дейности: ежедневен и периодичен печат; ежегодни и електронни издания, включително чрез интернет; радио- и аудиовизуални медийни услуги; кино; външна реклама; комуникационни инициативи за продукти и услуги; спонсорство“.

11. Съгласно член 43 („Господстващо положение в интегрираната комуникационна система“): „1. Субектите, осъществяващи дейност в рамките на интегрираната комуникационна система, са длъжни да уведомяват Органа за споразуменията и операциите по концентрация, за да може той да провери дали са спазени принципите, посочени в параграфи 7, 8, 9, 10, 11 и 12, по реда на предвидените процедури в приетите от него ad hoc подзаконови разпоредби. 2. По искане на заинтересована страна или служебно, след като определи пазара в съответствие с принципите, посочени в членове 15 и 16 от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 г., Органът проверява периодично дали е налице господстващо положение в интегрираната комуникационна система и на съставляващите я пазари, както и дали са спазени ограниченията, установени в параграфи 7, 8, 9, 10, 11 и 12, като освен приходите взема по-специално предвид равнището на конкуренция в рамките на системата, пречките за влизане в нея, размера на икономическата ефективност на предприятието, както и количествените показатели за излъчване на радиотелевизионни програми, редакционни продукти и кинематографски произведения или звукозаписи. […] 9. Без да се засяга забраната за установяване на господстващо положение на отделните пазари, които съставляват интегрираната комуникационна система, субектите, които са длъжни да се регистрират в Регистъра на операторите в областта на комуникациите, създаден съгласно член 1, параграф 6, буква а), точка 5 от Закон № 249 от 31 юли 1997 г., не могат нито пряко, нито чрез контролирани или свързани предприятия по смисъла на параграфи 14 и 15 да реализират приходи над 20 % от общите приходи на интегрираната комуникационна система. […] 11. Предприятията, които — включително чрез контролирани или свързани дружества — имат в сектора на електронните комуникации съгласно определението в член 18 от Законодателен декрет № 259 от 1 август 2003 г. приходи, които надвишават 40 процента от общите приходи в този сектор, не могат да реализират в интегрираната комуникационна система приходи, които надвишават 10 % от приходите на тази система. […] 14. За целите на настоящия консолидиран текст се упражнява контрол, по-специално по отношение на юридически лица, които не са дружества, в случаите, предвидени в член 2359, параграфи 1 и 2 от Гражданския кодекс“.

2. Граждански кодекс

12. Член 2359 предвижда: „Контролирани дружества са: 1) дружества, в които друго дружество притежава мнозинството от правата на глас, упражнявани в редовното общо събрание; 2) дружества, в които друго дружество притежава достатъчно права на глас, за да упражнява господстващо влияние в редовното общо събрание; 3) дружества, които се намират под господстващото влияние на друго дружество по силата на специфични договорни връзки с това дружество. […] Дружествата се считат за свързани, когато едно от тях упражнява значително влияние върху другите. Такова влияние се предполага, когато дружеството разполага с най-малко една пета от гласовете или с една десета в случаите, когато притежава акции, котирани на борсата“.

II. Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси

13. Vivendi е дружество по френското право, което е вписано в Търговския регистър на Париж и е дружество майка на група, осъществяваща дейност в медийния сектор и в областта на създаването и разпространението на аудио-визуално съдържание.

14. Vivendi притежава 23,94 % от капитала на TIM — дружество, върху което упражнява контрол ( 6 ) след проведено на 4 май 2017 г. събрание на акционерите, на което постига мнозинство в управителния съвет ( 7 ).

15. На 8 април 2016 г. Vivendi, Mediaset и Reti Televisive Italiane SpA сключват договор за стратегическо сътрудничество, чрез който Vivendi придобива 3,5 % от дружествения капитал на Mediaset и 100 % от дружествения капитал на Mediaset Premium SpA, като в замяна прехвърля 3,5 % от собствения си дружествен капитал.

16. Вследствие на разногласия във връзка с това споразумение, през декември 2016 г. Vivendi започва враждебна кампания за придобиване на акции на Mediaset. На 22 декември 2016 г. Vivendi вече притежава 28,8 % от дружествения капитал на Mediaset, равняващи се на 29,94 % от правата на глас в него. Това квалифицирано миноритарно дялово участие обаче не му позволява да упражнява контрол върху дружеството, което остава под господстващото влияние на групата Fininvest ( 8 ).

17. На 20 декември 2016 г. Mediaset уведомява AGCom, че с придобиването на посочените акции Vivendi е нарушило член 43, параграф 11 от TUSMAR.

18. С Решение № 178/17/CONS от 18 април 2017 г. ( 9 ) AGCom постановява, че вследствие на посочените дялови участия Vivendi е нарушило член 43, параграф 11 от TUSMAR и му разпорежда да отстрани нарушението в срок от 12 месеца.

19. Vivendi изпълнява разпореждането на AGCom, като прехвърля на 6 април 2018 г. на независимо дружество (Simon Fiduciaria SpA) собствеността върху 19,19 % от акциите на Mediaset (19,95 % от правата на глас). По този начин прякото акционерно участие на Vivendi в Mediaset остава под 10 % от акциите с право на глас в общото събрание на акционерите на това дружество.

20. Независимо от посоченото по-горе, Vivendi обжалва решението на AGCom пред Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия), като иска неговата отмяна.

21. В хода на този правен спор сезираната юрисдикция отправя до Съда следните преюдициални въпроси: „1) Независимо от обстоятелството, че държавите членки разполагат с правомощието да определят кога предприятията имат господстващо положение (и в резултат на това да им налагат конкретни задължения), противоречи ли на правото на Европейския съюз, и по-специално на принципа на свободно движение на капитали съгласно член 63 ДФЕС разпоредбата, съдържаща се в член 43, параграф 11 от Законодателен декрет № 177 от 31 юли 2005 г., в редакцията в сила към датата на приемане на обжалваното решение, съгласно която „предприятията, които — включително чрез контролирани или свързани дружества — имат в сектора на електронните комуникации съгласно определението в член 18 от Законодателен декрет № 259 от 1 август 2003 г., приходи, които надвишават 40 процента от общите приходи от този сектор, не могат да реализират в интегрираната комуникационна система приходи, които надвишават 10 процента от приходите на тази система“; налице ли е посоченото противоречие, доколкото посредством посочения член 18 от Codice delle comunicazioni elettroniche (Кодекс за електронните комуникации) въпросният сектор е ограничен до пазарите, които могат да се регулират ex ante, при все че общият опит показва, че информацията (чийто плурализъм се цели с разпоредбата) се разпространява във все по-голяма степен чрез използването на интернет, персонални компютри и мобилни телефони, поради което може да е нецелесъобразно да се изключат от този сектор по-специално мобилните телефонни услуги на дребно само защото се осъществяват в условия на пълна конкуренция? Налице ли е посоченото противоречие, като се има предвид и фактът, че за целите на прилагането на горепосочения член 43, параграф 11 AGCom определя границите на сектора на електронните комуникации, конкретно във връзка с разглежданото производство, като взима предвид само пазарите, на които е направен поне един анализ след влизането в сила на Кодекса за електронните комуникации, т.е. от 2003 г. насам и с приходи, констатирани при последното надлежно установяване на доходите, извършено през 2015 г.? 2) Допускат ли принципите на свобода на установяване и на свобода на предоставяне на услуги съгласно членове 49 и 56 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), членове 15 и 16 от Директива 2002/21/ЕО [относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги], предвидени за защита на плурализма и свободата на изразяване, както и принципът на пропорционалност в правото на ЕС, прилагането на национална правна уредба в областта на обществените радио- и аудиовизуални медийни услуги, като италианската правна уредба, съдържаща се в член 43, параграфи 11 и 14, съгласно която приходите, релевантни за определяне на втория праг от 10 %, могат да се считат за приходи и на дружествата, които не са контролирани и върху които не се упражнява господстващо влияние, а само са „свързани“ по смисъла на член 2359 от codice civile (Граждански кодекс) (посочен в член 43, параграф 14), дори ако в отношенията с тях не може да бъде оказвано никакво влияние върху информацията, която се разпространява? 3) Недопустима ли е съгласно принципите на свобода на установяване и на свобода на предоставяне на услуги по членове 49 и 56 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), членове 15 и 16 от Директива 2002/21/ЕО, принципите на защита на плурализма на източниците на информация и на конкуренцията в областта на радиотелевизионното разпространение съгласно Директива 2010/13/ЕС за аудиовизуалните медийни услуги и Директива 2002/21/ЕО, национална правна уредба като Законодателен декрет № 177 от 31 юли 2005 г., който в член 43, параграфи 9 и 11 предвижда много различни прагове (съответно 20 % и 10 %) за „субектите, които са длъжни да се регистрират в Регистъра на операторите в областта на комуникациите, създаден съгласно член 1, параграф 6, буква а), точка 5 от Закон № 249 от 31 юли 1997 г.“ (т.е. получателите на концесии или разрешения въз основа на действащото законодателство от Органа или от други компетентни административни органи, както и предприятията, получили концесия за реклама, независимо от начина на разпространяването ѝ, издателствата и т.н., посочени в параграф 9), в сравнение с предприятията, извършващи дейност в сектора на електронните комуникации, съгласно горното определение (в параграф 11)?“.

22. Писмени становища са представили Vivendi, Mediaset, италианското правителство и Комисията, които са се явили в съдебното заседание, проведено на 9 октомври 2019 г.

III. Анализ

А. Допустимост на преюдициалните въпроси

23. Италианското правителство счита, че първият въпрос е хипотетичен, тъй като през референтната година Vivendi би притежавало дял от 45,9 % от приходите в сектора на електронните комуникации поради упражнявания от него контрол върху TIM, дори ако са били определени по-широки граници на този пазар. Във всеки случай бил надхвърлен прагът от 40 % от приходите.

24. Възражението за недопустимост не може да бъде уважено, тъй като запитващата юрисдикция изпитва съмнения именно относно съвместимостта с правото на Съюза на процента, определен с цел да се ограничи достъпът до SIC на предприятията, извършващи дейност в сектора на електронните комуникации.

25. Mediaset счита, че въпросите на запитващата юрисдикция са недопустими, тъй като тя не дава ясно и последователно описание на националната правна уредба, нито обяснява защо цитираните от нея разпоредби от правото на Съюза са релевантни за решаването на спора.

26. Това възражение също не може да бъде уважено, тъй като преюдициалните въпроси относно правото на Съюза се ползват с презумпция за релевантност, която в случая не е оборена. Съдът може да откаже да се произнесе по отправеното от национална юрисдикция преюдициално запитване само ако е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на норма от правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или още когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси ( 10 ).

27. Нито едно от тези обстоятелства не е налице в случая. Дори ако в акта за преюдициално запитване се посочват норми от правото на Съюза, без да се обяснява тяхната релевантност за решаването на спора, в него се съдържат достатъчно данни за преценка, които позволяват да се установят възникналите правни проблеми относно евентуалната несъвместимост на италианската правна уредба с нормите от правото на Съюза. Следователно Съдът е в състояние да даде полезен отговор на запитващата юрисдикция.

Б. Релевантни разпоредби от правото на Съюза

1. Разпоредби от ДФЕС

28. Въпреки че трите преюдициални въпроса засягат един и същи италиански закон, те се отнасят до съвместимостта на няколко негови разпоредби, както са тълкувани в случая, с различни разпоредби на ДФЕС. По-специално, първият въпрос се отнася до член 63 ДФЕС (свободно движение на капитали), а другите два се отнасят до член 49 ДФЕС (право на установяване) и член 56 ДФЕС (свободно предоставяне на услуги) ( 11 ).

29. По отношение на последната разпоредба е достатъчно да се посочи, че член 56 ДФЕС в случая е неприложим, тъй като в главното производство не е налице трансгранично предоставяне на услуги.

30. Италианската правна уредба обаче би могла по принцип да влезе в конфликт както със свободата на установяване (член 49 ДФЕС), така и със свободното движение на капитали (член 63 ДФЕС).

31. Съгласно практиката на Съда, за да се установи дали дадена национална правна уредба попада в обхвата на едната или другата от посочените свободи, трябва да се вземе предвид нейната цел, така че ( 12 ): – ще се прилага член 49 ДФЕС, когато става въпрос за национална разпоредба, която може да се прилага единствено по отношение на дяловите участия, позволяващи да се упражнява безспорно влияние върху решенията на дадено дружество и да се определя неговата дейност. – ще се прилага обаче член 63 ДФЕС, ако националните разпоредби се прилагат за дялови участия, реализирани единствено с намерение за финансова инвестиция, без намерение да се оказва влияние върху управлението и контрола на предприятието ( 13 ).

32. От данните в преписката по делото следва, че придобиването на акции и поемането на контрол върху TIM от страна на Vivendi предполагат упражняване на правото на установяване. Придобиването от Vivendi на значителна част от акциите на Mediaset обаче би попаднало или в обхвата на свободното движение на капитали (ако целта на Vivendi е била да извърши финансова инвестиция), или в обхвата на свободата на установяване (ако намерението на Vivendi е било да участва в управлението на Mediaset).

33. Италианската правна уредба поражда ограничения и за двете свободи, тъй като факторът, който е пречка за Vivendi да извърши значителна инвестиция в акции на Mediaset, е участието му в капитала, и произтичащият от това контрол спрямо TIM — дружество, притежаващо голям дял на италианския пазар на електронните комуникации ( 14 ).

34. Въпреки че резултатът от съпоставянето на италианското законодателство с изискванията за свободно движение на капитали не би се различавал чувствително от резултата от неговото съпоставяне с изискванията за свобода на установяване, поради сближаването на практиката на Съда относно двете свободи считам, че характеристиките на спора в главното производство налагат да се разгледа съвместимостта с разпоредбите относно правото на установяване ( 15 ).

35. На фона на конфликта между Vivendi и Mediaset е намерението на френската група от предприятия да участва в управлението на Mediaset ( 16 ) и по този начин да спечели значителен дял от италианския медиен пазар. Намерението на Vivendi изглежда не е да се реализира една обикновена финансова инвестиция чрез придобиването на акции от посоченото предприятие единствено с цел печалба.

36. Ако това е така, би ставало въпрос за упражняване на правото на установяване на френско предприятие на италианския медиен пазар, което е възпрепятствано от прилагането на националното законодателство от страна на AGCom. С придобиването на 28,8 % от дружествения капитал на Mediaset, с което получава 29,94 % от правата на глас, Vivendi изглежда е целяло, както посочих, да влияе реално върху управлението на Mediaset и да определя в известна степен дейността на това предприятие по смисъла на практиката на Съда.

2. Директиви в областта на електронните комуникации и аудио-визуалните медийни услуги

37. Запитващата юрисдикция се позовава както на Рамковата директива (по-конкретно на членове 15 и 16), така и на Директива 2010/13 за аудио-визуалните медийни услуги.

38. Съгласно постоянната практика на Съда в хипотези на изчерпателна хармонизация директивите се прилагат с предимство и изместват на втори план прилагането на разпоредбите на първичното право (в случая разпоредбите относно свободното движение на вътрешния пазар). Когато директивите за хармонизиране не са изчерпателни, е възможно те да бъдат прилагани в съчетание с първичното право.

39. Следователно в случая трябва да се установи дали Рамковата директива и Директива 2010/13 са единствените референтни актове, въз основа на които следва да се даде отговор на преюдициалните въпроси или, напротив, с предимство се прилагат нормите на първичното право (по-специално член 49 ДФЕС), дори когато се вземат предвид някои разпоредби от двете директиви.

40. Според мен двете директиви хармонизират материята неизчерпателно, като оставят на държавите членки широка свобода на преценка за приемането на национални решения. Контролът върху тези решения трябва да се извършва в светлината на член 49 ДФЕС и практиката на Съда по неговото тълкуване.

41. По-специално, Рамковата директива определя функциите, които се възлагат на националните регулаторни органи (наричани по-нататък „НРО“). Сред тези функции се откроява (член 16) провеждането на анализ на релевантните пазари, въз основа на който НРО ( 17 ) могат да налагат специфични задължения, наричани също „коригиращи мерки“, на оператори, които притежават значително влияние на някой от тези пазари ( 18 ). Следователно това са регулаторни функции, при изпълнението на които НРО разполагат с широки правомощия, за да могат да преценят във всеки конкретен случай нуждата от регулиране на даден пазар ( 19 ), евентуално с помощта на Комисията ( 20 ).

42. Прилагането от AGCom на член 43, параграф 11 от TUSMAR във връзка с Vivendi по принцип би могло да попадне в обхвата на Рамковата директива, но свободата на преценка, която директивата предоставя на НРО, изисква евентуалната несъвместимост на този член с правото на Съюза да се разгледа в светлината на изискванията по член 49 ДФЕС.

43. Що се отнася до Директива 2010/13, Съдът е постановил, че в нейния обхват не попада национална разпоредба, която има цел от общ интерес и урежда някои аспекти на излъчването или разпространението на аудио-визуални медийни услуги, освен ако не установява последващ контрол върху телевизионните програми в допълнение към контрола, който е длъжна да осъществява държавата членка на излъчване ( 21 ).

44. Тъй като италианската разпоредба (т.е. член 43 от TUSMAR, доколкото забранява на предприятие с приходи в размер на 40 % в сектора на електронните комуникации да надвишава прага от 10 % в SIC), не оказва въздействие върху излъчванията и не води до установяването на последващ контрол върху телевизионните програми, тя не попада в обхвата на Директива 2010/13. Посочената национална разпоредба освен това има за цел да защити плурализма на медиите и свободата на информация, като тези цели са от общ интерес.

45. В крайна сметка, в случая вътрешното законодателство трябва да се разгледа от гледна точка на член 49 ДФЕС.

В. Ограничения на правото на установяване

46. Възнамерявам да разгледам съвместимостта на италианската правна уредба, както е тълкувана в случая, с член 49 ДФЕС, като ще отговоря заедно на трите преюдициални въпроса, за да избегна повторения.

47. Съгласно постоянната практика на Съда член 49 ДФЕС не допуска национални мерки, които биха могли да затруднят или да направят по-слабо привлекателно упражняването от страна на гражданите на Съюза на гарантираната от Договора свобода на установяване, макар същите да се прилагат без разлика, основана на гражданство. Такива ограничаващи последици могат да настъпят, когато поради национална правна уредба дадено дружество може да бъде възпряно да създаде подчинени образувания, като например постоянен обект, в други държави членки и да упражнява дейността си чрез такива образувания ( 22 ).

48. Ограничението, наложено на Vivendi въз основа на TUSMAR, затруднява упражняването на свободата на установяване на дружеството в Италия, като го възпрепятства да упражнява влияние върху управлението на Mediaset и евентуално да поеме контрола върху него. Следователно не става въпрос за основана на гражданство пряка пречка пред свободата на установяване, а за косвена пречка, която се прилага без разлика между националните оператори и предприятията от други държави членки.

49. Ограничителното действие на италианската правна уредба произтича от съчетаването на посочените от запитващата юрисдикция три обстоятелства: – от една страна, използването на ограничително понятие за „сектор на електронните комуникации“, чийто обхват се ограничава до пазарите, които могат да бъдат регулирани ex ante, – от друга страна, изчисляването на приходите на „свързаните“ дружества (а не само на „контролираните“ дружества) при определянето на пазарните дялове в сектора на електронните комуникации и в медийния сектор, – и накрая, определянето на диференцирани прагове (20 % и 10 % от приходите на SIC) за придобиване на дялови участия в медии.

1. Ограничително определяне на сектора на електронните комуникации

50. Що се отнася до първото обстоятелство, AGCom прилага ограничително определение за сектора на електронните комуникации, основаващо се на член 43, параграф 11 от TUSMAR във връзка с член 18 от италианския кодекс за електронните комуникации. По този начин, стеснявайки de facto границите на сектора на електронните комуникации, е по-лесно едно-единствено дружество да достигне 40 % от приходите в сектора, при което намаляват възможностите му за установяване в медийния сектор в Италия.

51. Както беше посочено, прилагането от AGCom на двете италиански разпоредби ограничава сектора на електронните комуникации до пазарите, които могат да бъдат регулирани ex ante ( 23 ), с други думи, до пазарите, на които е направен поне един анализ от влизането в сила на Кодекса за електронните комуникации (2003 г.) до настоящия момент и приходите на които са установени при последната надлежна проверка (2015 г.).

52. По този начин AGCom оставя извън сектора на електронните комуникации пазари с нарастващо значение за преноса на информация: такъв е случаят с пазара на мобилните телефонни услуги на дребно, който е конкурентоспособен пазар и на който не са необходими регулаторни действия ex ante от държавите членки, или с пазарите на други електронни съобщителни услуги, свързани с интернет, или с услугите за сателитно радио- и телевизионно излъчване. Всички те са се превърнали в основен начин на достъп до медиите, поради което не е логично да бъдат изключени от изчисленията.

53. При това ограничително определяне на сектора на електронните комуникации пазарната сила в него на предприятие от друга държава членка (в случая Vivendi), участващо в капитала на оператор като TIM, нараства и едновременно с това намаляват неговите възможности за участие в аудио-визуалния медиен сектор, като по този начин се затруднява установяването му в Италия.

2. Значението на „свързаността“ на дружествата

54. Що се отнася до второто обстоятелство, за да определи господстващото положение на дадено предприятие на пазарите, AGCom взема предвид не само приходите на „контролираните“ дружества, а и тези на „свързаните“ дружества, върху които предприятието упражнява „значително влияние“ съгласно член 2359, параграф 3 от италианския граждански кодекс.

55. В случая участието на Vivendi в Mediaset de facto не е позволило на първото дружество да упражнява значително влияние върху второто ( 24 ), тъй като второто е под контрола на групата Fininvest, която направлява насоката му на действие и на която се противопоставя Vivendi. Това обаче е фактически въпрос, който може да бъде изяснен със сигурност само от запитващата юрисдикция.

56. Ако това е така, свободата на установяване на Vivendi в Италия би била накърнена от прилагането на разглежданата разпоредба, тъй като, ако се считат за негови приходите на „свързани“ дружества (като Mediaset), върху чиято търговска стратегия Vivendi не е в състояние да упражнява влияние, би намаляла възможността му за установяване в SIC ( 25 ).

3. Двойният праг на приходите в аудио-визуалния медиен сектор

57. Свободата на установяване на Vivendi в Италия е ограничена и от наложената на дружеството забрана за реализиране на приходи в SIC, която е по-строга от тази за нормалните медийни оператори.

58. Националната правна уредба позволява на тези оператори ( 26 ) да реализират до 20 % от приходите на SIC. На предприятията, притежаващи над 40 % от сектора на електронните комуникации обаче, се разрешава да реализират само 10 % от приходите на SIC. Последната разпоредба всъщност се прилага само за TIM, което е контролирано от Vivendi, тъй като то е единственото с приходи над 40 % в сектора на електронните комуникации.

59. Определянето на максимален праг на приходи за осъществяването на търговска дейност в медийния сектор в Италия само по себе си е ограничение на свободата на установяване в Италия на предприятия от други държави членки. Ограничението е толкова по-голямо, колкото по-диференциран е определеният по описания начин праг, който и поставя в по-неизгодно положение предприятие от друга държава членка, упражняващо контрол върху италианско дружество.

60. В заключение, свободата на установяване, гарантирана в член 49 ДФЕС, е накърнена поради възпиращото действие на италианската правна уредба, която ограничава — в изложения смисъл — възможността предприятия от други държави членки да получат достъп и да се включат в италианския медиен сектор.

61. Това ограничение обаче би могло да почива на законови основания, които го оправдават и които непосредствено ще разгледам.

Г. Обосноваване на ограничението

62. Съгласно постоянната практика на Съда свободата на установяване по член 49 ДФЕС може да бъде ограничавана само с правна уредба, която е обоснована с изрично предвидените в член 52 ДФЕС изключения (обществен ред, обществена сигурност или обществено здраве) или с императивни съображения от общ интерес и която се прилага за всички лица и предприятия, осъществяващи дейност на територията на приемащата държава членка. Освен това, за да бъде обоснована по този начин, разглежданата национална правна уредба трябва да може да гарантира осъществяването на преследваната от нея цел и да не надхвърля необходимото за постигането ѝ ( 27 ).

63. Вече посочих, че италианската правна уредба се прилага без разлика за всички оператори, осъществяващи дейност в сектора на електронните комуникации и медийния сектор в Италия. Поради това тя би трябвало да бъде обоснована с едно от изричните изключения по член 52 от ДФЕС или с императивно съображение от общ интерес.

64. Както Mediaset, така и италианските органи се позовават на императивното съображение от общ интерес за защита на плурализма на информацията, съдържащо се и в TUSMAR ( 28 ). Запитващата юрисдикция също счита, че разглежданата правна уредба би могла да бъде обоснована със защитата на плурализма на информацията и на медиите.

65. Съгласно член 11, параграф 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз „свободата и плурализмът на медиите се зачитат“. Двата елемента са абсолютно необходими за съществуването на правото на свобода на изразяване на мнение и правото на информация, гарантирани от цитирания член на Хартата, който се основава на член 10 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) ( 29 ).

66. Протокол № 29 към ДФЕС също визира плурализма на медиите, като отбелязва, че „[…] публичното радиоразпръскване в държавите членки е пряко свързано с демократичните, социалните и културните потребности на всяко общество, както и с необходимостта от запазването на плурализма в медиите“.

67. Рамковата директива и Директива 2010/13 също съдържат позовавания на медийния плурализъм. По-конкретно на него се прави позоваване в съображение 5 от Рамковата директива ( 30 ) и в съображения 5 и 8 от Директива 2010/13 ( 31 ). Европейският парламент подчертава значението на такъв плурализъм за гарантирането на свободата на изразяване на мнение в едно демократично общество ( 32 ).

68. Европейският съд по правата на човека (наричан по-нататък „ЕСПЧ“) е развил релевантна съдебна практика относно значението на медийния плурализъм при тълкуването на член 10 от ЕКПЧ ( 33 ).

69. ЕСПЧ посочва, че свободата на изразяване, както е гарантирана в член 10, § 1, представлява една от най-важните основи на демократичното общество и едно от базисните условия за развитието му. Не може да има демокрация без плурализъм, а демокрацията процъфтява благодарение на свободата на изразяване, поради което от съществено значение е да се позволи да се предлагат и обсъждат разнообразни политически проекти, дори тези, които поставят под съмнение настоящата държавна организация, при условие че не накърняват самата демокрация ( 34 ).

70. ЕСПЧ отбелязва в допълнение, че за да се гарантира истински плурализъм в аудио-визуалния сектор в едно демократично общество, не е достатъчно да се предвиди съществуването на няколко канала или теоретичната възможност потенциални оператори да имат достъп до аудио-визуалния пазар. Необходимо е още да се даде ефективен достъп до пазара, така че да се гарантира разнообразност на цялостното програмно съдържание, отразяващо доколкото е възможно многообразието от мненията сред обществото, към което програмите са насочени ( 35 ).

71. Ето защо ЕСПЧ счита, че член 10 от ЕКПЧ не допуска ситуация, при която икономическа или политическа група в обществото може да заеме доминираща позиция в аудио-визуалните медии и да упражнява натиск върху операторите, и в крайна сметка да ограничава редакторската им свобода ( 36 ). Това е вярно и когато господстващото положение се държи от обществена телевизия или радио с монопол върху наличните честоти ( 37 ).

72. Въз основа на тези елементи от правната уредба и съдебната практика е логично, че Съдът не се е поколебал да квалифицира плурализма на медиите като императивно съображение от общ интерес ( 38 ), чиято защита може да обоснове приемането на национални мерки, ограничаващи свободата на установяване (и на други свободи на вътрешния пазар) ( 39 ). Освен това е подчертал неговото значение в едно демократично общество ( 40 ).

73. По принцип член 43 от TUSMAR е годен да осигури постигането на целта за защита на плурализма на медиите, тъй като не позволява едно-единствено предприятие да придобие самостоятелно или чрез дъщерните си дружества значителен дял (над 20 %) ( 41 ) от медийния пазар. Следователно разглежданата правна уредба е подходяща за защитата на плурализма на информацията в неговото външно измерение.

74. Като се има предвид близостта между сектора на електронните съобщителни услуги и медийния сектор, би могло също да се допусне известно ограничаване на възможността предприятия, които вече заемат господстващо положение в първия сектор (например TIM, което е лидер в сектора), да се възползват от това обстоятелство, за да засилят позицията си в медийния сектор. Национална мярка, която в тези хипотези ограничава достъпа до медийния сектор и предотвратява прекомерното му съсредоточаване в ръцете на един оператор, може да благоприятства плурализма на информацията, поне в идеалния случай.

75. Освен че трябва да е подходяща за постигането на целта за защита на плурализма на информацията, националната правна уредба обаче не следва да надхвърля необходимото за постигането на тази цел. С други думи, тя трябва да бъде в съответствие с развития в практиката на Съда принцип на пропорционалност ( 42 ).

Д. Пропорционалност на ограничението

76. Въпреки че е задача на запитващата юрисдикция да претегли пропорционалността на разглежданата мярка във връзка с целите, за които се налага, Съдът може да предостави на запитващата юрисдикция полезни насоки в това отношение.

77. Според мен спазването на изискването за пропорционалност е най-малкото спорно в случая, ако се вземат предвид посочените по-долу фактори.

78. На първо място, за да определи сектора на електронните комуникации, AGCom прилага едно много стриктно тълкуване на член 43 от TUSMAR и член 18 от Кодекса за електронните комуникации, което едва ли е в съответствие с членове 15 и 16 от Рамковата директива и с препоръките на Комисията относно този сектор ( 43 ).

79. Както твърдят Комисията и Vivendi, така направеното определяне на пазарите на електронните комуникации не е свързано с целта да се гарантира плурализмът в свързания, но отделен медиен сектор. За да се определи периметърът на сектора на електронните комуникации сам по себе си, би трябвало да се вземат предвид всички налични в него пазари, а не само тези, в които се налага намеса ex ante поради липсата на достатъчно ниво на конкуренция.

80. Вече отбелязах ( 44 ), че при определянето на пазарите на електронните комуникации следва да се вземат предвид всички налични в него пазари, и по-конкретно мобилните телефонни услуги на дребно, други електронни съобщителни услуги, свързани с интернет, както и услугите за сателитно радио- и телевизионно излъчване, които са се превърнали в предпочитан начин на достъп до медиите.

81. На второ място, изискванията за пропорционалност биха могли да бъдат несъвместими с много ниския процент на приходи (10 %) в SIC, определен като предел за предприятия, чиито приходи в сектора на електронните комуникации надвишават 40 % от общите приходи в него.

82. Наистина, както вече отбелязах, съществува връзка между двата сектора с оглед на нарастващата конвергенция на електронните комуникации, аудио-визуалните медии и информационните технологии ( 45 ). Това обаче не означава, че предприятията, осъществяващи дейност в областта на електронните съобщителни услуги, непременно притежават вътрешноприсъща способност да оказват влияние в сектора на информационните или аудио-визуалните медии ( 46 ). Тези предприятия контролират преноса и предаването на съдържание, но не непременно неговото създаване, за което е необходима редакционна отговорност ( 47 ). Следователно трябва да се раздели регулирането на преноса, от една страна, и регулирането на съдържанието, от друга ( 48 ).

83. В този смисъл Съдът е посочил, че директивите, които съставляват новата правна уредба, приложима за електронните медийни услуги, въвеждат ясно разграничение между създаването на съдържание, за което е необходима редакционна отговорност, и преноса на съдържание, който не включва никаква редакционна отговорност, като относно съдържанието и преноса му се прилагат отделни правни уредби, които преследват характерни за тях цели ( 49 ).

84. Следователно не е необходимо контролът върху електронните комуникации от страна на един оператор да води непременно до идентичен контрол върху пренасяното чрез инфраструктурата на този оператор съдържание, за което създаващата го медия носи редакционна отговорност.

85. Въз основа на тази предпоставка следва да се анализира установеното общо и абстрактно от италианската правна уредба обвързване между притежаването на над 40 % от пазара на електронните комуникации и опасността за плурализма на информацията. Последиците от него би могло да се приемат за непропорционални, доколкото автоматично не допускат което и да било предприятие ( 50 ) — независимо от неговите характеристики — притежаващо посочения пазарен дял в първия сектор, да има над 10 % от приходите във втория (т.е. в SIC).

86. На трето място, макар по принцип да няма повод за възражение срещу текста на член 2359 от Гражданския кодекс относно свързаните дружества, не трябва да се забравя, че той въвежда само една презумпция за значително влияние на дадено дружество върху друго, когато първото може да упражнява 1/5 от правата на глас във второто или 1/10 от тези права, ако притежава публично търгувани акции.

87. Би било непропорционално тази презумпция да се прилага като необорима, за да се приравни положението на „контролирано дружество“ с това на „свързано дружество“, с цел да се приложи разглежданото ограничаване на свободата на установяване, когато може да се гарантира, както изглежда е в настоящия случай, че дружеството (Vivendi), притежаващо повече от посочените по-горе права на глас в друго дружество (Mediaset), de facto не е в състояние да упражнява значително влияние върху второто.

Е. Заключение

88. По изложените съображения предлагам на Съда да отговори на Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия) по следния начин: „Свободата на установяване, гарантирана от член 49 ДФЕС, не допуска национална мярка, която с цел да запази плурализма на информацията забранява на всяко предприятие, чиито приходи в сектора на електронните комуникации надвишават 40 % от общите приходи в сектора, да придобие положение, при което има над 10 % от приходите на медийния пазар, ако: – под сектор на електронните комуникации се разбира само секторът, включващ пазарите, които могат да се регулират ex ante, и – забраната се налага на предприятията, свързани с основното предприятие, върху които то не е в състояние да упражнява значително влияние — като запитващата юрисдикция следва да изясни това обстоятелство“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: испански.

( 2 ) Освен пресата и електронните публикации SIC обхваща радио- и аудио-визуални услуги, кино, външна реклама, комуникационни инициативи за продукти и услуги, както и спонсорство.

( 3 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) (ОВ L 108, 2002 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195), изменена с Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година за изменение на директиви 2002/21/ЕО относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги, 2002/19/ЕО относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях и 2002/20/ЕО относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги (ОВ L 337, 2009 г., стр. 37)

( 4 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 10 март 2010 година за координирането на някои разпоредби, установени в закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до предоставянето на аудиовизуални медийни услуги (Директива за аудиовизуалните медийни услуги) (ОВ L 95, 2010 г., стр. 1).

( 5 ) Законодателен декрет № 177 от 31 юли 2005 г. за приемане на „Консолидиран текст относно радио- и аудио-визуалните медийни услуги“ (наричан по-нататък „TUSMAR“, GURI, бр. 208 от 7 септември 2005 г.).

( 6 ) В известие № 0106341 от 13 септември 2017 г. италианският орган за надзор на финансовите пазари (CONSOB) посочва, че „a seguito dell’assemblea dei soci del 4 maggio 2017 con la quale Vivendi ha nominato la maggioranza dei consiglieri di amministrazione di TIM – la medesima Vivendi esercita il controllo su TIM ai sensi degli artt. 2359, comma 1, n. 2, del codice civile e 93 TUF, nonchè ai sensi del Regolamento Consob OPC“.

( 7 ) На 30 май 2017 г. Комисията решава да не се противопостави на концентрацията Vivendi/Telecom Italia и да я обяви за съвместима с вътрешния пазар (преписка M.8465, ОВ C 220, 2017 г., стр. 53).

( 8 ) Комисията потвърждава това обстоятелство в решението си от 30 май 2017 г. (т. 49): „Vivendi does not jointly or solely control Mediaset in light of the following factors: (i) another industrial shareholder (Fininvest) historically holds the largest share of Mediaset's share capital (currently amounting to 39.53 % of the ordinary share capital and of 41.09 % of the voting share capital), has obtained the majority of the voting rights at least in the last 6 shareholders’ meetings and has appointed the majority of the board at least in the last two terms (in 2012 and 2015); (ii) Vivendi has not appointed any members of the board of directors, which will remain in office until the approval of the financial statements for year 2017; and (iii) Vivendi does not enjoy any specific information or other rights, which materially differ from those of any other minority shareholder; and (iv) at the present, Vivendi and Mediaset are engaged in an on-going litigation, following the breaking down of the negotiations for the acquisition of Mediaset Premium in 2016 which seems, thus, to exclude commonality of interests between Vivendi and Mediaset“.

( 9 ) Delibera n. 178/17/CONS Accertamento della violazione dell’art. 43, comma 11, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, достъпно на уебсайта на AGCom: https://www.agcom.it/documents/10179/7421815/Delibera+178‑17-CONS/bb20ae9f-21eb-4d39-baf9-ee3fc9d8737a?version= 1.1.

( 10 ) Решения от 16 юни 2015 г., Gauweiler и др. (C‑62/14, EU:C 2015:400, т. 25), от 7 февруари 2018 г., American Express (C‑304/16, EU:C:2018:66, т. 32), и от 10 декември 2018 г., Wightman и др. (C‑621/18, EU:C:2018:999, т. 27).

( 11 ) Както вече беше посочено, запитващата юрисдикция не посочва ясно причините, поради които изпитва съмнение относно съвместимостта на италианското законодателство с разпоредбите на ДФЕС относно различните свободи на вътрешния пазар.

( 12 ) Вж. в този смисъл решения от 13 ноември 2012 г., Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, т. 89 и 90), от 5 февруари 2014 г., Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, т. 21), от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 25), от 24 ноември 2016 г., SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, т. 31) и от 6 март 2018 г., SEGRO и Horváth (C‑52/16 и C‑113/16, ЕU:C:2018:157, т. 53).

( 13 ) Решения от 13 ноември 2012 г., Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, т. 91 и 92) и от 24 ноември 2016 г., SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, т. 32 и 33).

( 14 ) Както беше посочено, TIM наследява отпадналия монопол на италианската държава.

( 15 ) В практиката на Съда има примери за ограничения, засягащи свободата на установяване и свободното движение на капитали, които са разгледани единствено във връзка с една от тези свободи в зависимост от контекста на спора в главното производство. Вж. по-специално решения от 17 септември 2009 г., Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, т. 51 и цитираната съдебна практика), и от 6 март 2018 г., SEGRO и Horváth (C‑52/16 и C‑113/16, EU:C:2018:157, т. 55).

( 16 ) Това твърди Mediaset в становището си (т. 10). В своя Rapport – Document de référence 2016 (Годишен отчет – Референтен документ 2016), стр. 235 (достъпен на https://www.vivendi.com/wp-content/uploads/2017/03/20170314-VIV_Vivendi-Rapport-annuel-Document-de-reference-2016.pdf), Vivendi признава, че „[…] l’entrée au capital de Mediaset s’inscrit dans la volonté de Vivendi de se développer en Europe du Sud et dans le cadre de ses ambitions stratégiques en tant que groupe international majeur dans le domaine des médias et des contenus d’essence européenne“.

( 17 ) На НРО са възложени регулаторни правомощия за определяне, въз основа на принципите на правото за защита на конкуренцията, на намиращите се на тяхна територия пазари в сектора на електронните комуникации (член 15, параграф 3 от Рамковата директива), и за определяне на операторите, които самостоятелно или съвместно с други притежават значително влияние на пазара (член 14 от Рамковата директива).

( 18 ) Вж. в този смисъл определения от 12 декември 2007 г., Vodafone España и Vodafone Group/Комисия (T‑109/06, EU:T:2007:384, т. 72—75) и от 9 юли 2019 г., Vodafone Ziggo Group/Комисия (T‑660/18, EU:T:2019:546, т. 32).

( 19 ) Вж. решения от 15 септември 2016 г., Koninklijke KPN и др. (C‑28/15, EU:C:2016:692, т. 36) и от 3 декември 2009 г., Комисия/Германия (C‑424/07, ЕU:C:2009:749, т. 61).

( 20 ) Комисията подпомага НРО и се стреми да гарантира хармонизираното прилагане на правната уредба в целия Съюз, като публикува препоръки и насоки, по-специално в съответствие с член 15 от Рамковата директива, за релевантните пазари на стоки и услуги, както и за анализа на пазара и оценката на значителното влияние на пазара. Координиращата роля на Комисията се откроява и в европейската процедура за консултации, предвидена в членове 7 и 7 bis от Рамковата директива.

( 21 ) Решения от 4 юли 2019 г., Baltic Media Alliance (C‑622/17, EU:C:2019:566, т. 73 и 74), от 22 септември 2011 г., Mesopotamia Broadcast и Roj TV (C‑244/10 и C‑245/10, EU:C:2011:607, т. 50) и от 9 юли 1997 г.De Agostini и TV-Shop (C‑34/95—C‑36/95, EU:C:1997:344, т. 34). Последните две решения се отнасят до Директива 89/552/ЕИО на Европейския парламент и на Съвета от 3 октомври 1989 година за координирането на някои разпоредби, установени в действащи закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до предоставянето на аудиовизуални медийни услуги (Директива за аудиовизуалните медийни услуги) (ОВ L 298, 1989 г., стр. 23; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 215), която предхожда Директива 2010/13.

( 22 ) Вж. по-специално решения от 11 март 2010 г., Attanasio Group (C‑384/08, EU:C:2010:133, т. 43 и 44), от 13 октомври 2011 г., DHL International (C‑148/10, EU:C:2011:654, т. 60) и от 10 май 2012 г., Duomo Gpa и др. (C‑357/10–C‑359/10, EU:C:2012:283, т. 35).

( 23 ) Delibera № 178/17/CONS, цитирано в бележка под линия 9, стр. 27—29.

( 24 ) В тази връзка се позовавам на твърденията, съдържащи се в решението на Комисията от 30 май 2017 г., цитирани в бележка под линия 8.

( 25 ) Освен това би било налице двойно отчитане на приходите на свързаното дружество вследствие на прилагането на италианската правна уредба: приходите на Mediaset се вземат предвид както при изчисляването на приходите на това италианско предприятие, контролирано от групата Fininvest, така и при изчисляването на дяловото участие на Vivendi в качеството му на миноритарен акционер на Mediaset.

( 26 ) Т.е. предприятията, вписани в регистъра на операторите в областта на комуникациите, които притежават концесии или разрешения, предоставени от AGCom или от други компетентни органи, както и предприятията, получили концесия за разпространение на реклама, издателства и сходни на тях.

( 27 ) Решения от 9 септември 2010 г., Engelmann (C‑64/08, EU:C:2010:506, т. 29) и 47, от 9 март 2006 г., Комисия/Испания (C‑323/03, ЕU:C:2006 159, т. 45) и от 4 юни 2002 г., Комисия/Белгия (C‑503/99, ЕU:C:2002:328, т. 45).

( 28 ) В член 3 от TUSMAR сред основните принципи на системата за радио- и аудио-визуални медийни услуги се посочва „гарантиране на свободата и на плурализма на радиотелевизионните медии“. В член 5, параграф 1, буква а) от TUSMAR се уточнява, че SIC трябва да се съобразява със „защитата на плурализма на радиотелевизионните медии, като за целта възпрепятства заемането или поддържането на накърняващи плурализма позиции […], включително чрез контролирани или свързани субекти […]“.

( 29 ) За коментар относно приликите и незначителните разлики между посочените разпоредби препращам към Wachsmann, A. Article 11. Liberté d’expression et d’information — In Picod, F.; Van Dooghenbroeck, S. (dirs.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Bruylant, Brussels, 2018, 255—271.

( 30 ) „Разделянето на регулирането на преноса от регулирането на съдържанието не накърнява отчитането на връзките, които съществуват помежду им, и по-специално с оглед да се гарантира медийният плурализъм, културното многообразие и защитата на потребителите“. Курсивът е мой.

( 31 ) Съгласно съображение 5 от Директива 2010/13 аудио-визуалните медийни услуги имат „нарастващо значение за обществата, демокрацията — по-специално чрез гарантиране на свободата на информацията, многообразието на мненията и медийния плурализъм, образованието и културата […]“. Съображение 8 от същата директива гласи, че „[с]ъществено е държавите членки да осигурят защита срещу всякакви действия, които могат да се окажат вредни за свободата на движение и търговия с телевизионни предавания или които могат да спомогнат за заемането на монополно положение, което би довело до ограничаване на плурализма и свободата на телевизионна информация и на информационния сектор като цяло“. Курсивът е мой.

( 32 ) В Резолюция на Европейския парламент от 3 май 2018 г. относно плурализма и свободата на медиите в Европейския съюз (2017/2209 (INI), точка Д, се посочва: „Като има предвид, че свободата, плурализмът и независимостта на медиите са основни елементи на правото на свобода на изразяване на мнение; като има предвид, че медиите изпълняват съществена роля в демократичното общество чрез дейността си на обществен пазител, същевременно спомагайки за информирането и овластяването на гражданите […]“.

( 33 ) Вж. глобалния анализ на Pisillo Mazzeschi, R. Diritto al pluralismo informativo nei.media audiovisivi e Convenzione europea dei diritti dell’uomo — In: Pisillo Mazzeschi, R., Del Vecchio, A., Manetti, M., Pustorino, P. (eds.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Roma, 2012, 23—99.

( 34 ) Решения от 8 юли 1986 г., Lingens c/у Австрия, CE:ECHR:1986:0708JUD000981582, § 41, от 25 май 1998 г., Социалистическа партия и др. с/у Турция, CE:ECHR:1998:0525JUD002123793, §§ 41, 45 и 47, от 17 септември 2009 г., Manole и др. с/у Молдова, CE:ECHR:2009:0917JUD001393602, §§ 95 и 96 и от 7 юни 2012 г., Centro Europa 7 S.r.l. и di Stefano с/у Италия, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 129.

( 35 ) Решение от 7 юни 2012 г., Centro Europa 7 S.r.l. и di Stefano с/у Италия, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 130.

( 36 ) Решение от 28 юни 2001 г., VgT Verein gegen Tierfabriken с/у Швейцария, CE:ECHR:2001:0628JUD002469994, §§ 73 и 75.

( 37 ) Решения от 24 ноември 1993 г., Informationsverein Lentia и др. с/у Австрия, CE:ECHR:1993:1124JUD001391488, § 39 и от 7 юни 2012 г., Centro Europa 7 S.r.l. и di Stefano с/у Italia, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 133.

( 38 ) Вж. анализа на посочената съдебна практика, направен от Barzanti, F. La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in tema di pluralismo dell’informazione: acquisizioni e prospettive — In: Pisillo Mazzeschi, R.; Del Vecchio, A.; Manetti, M.; Pustorino, P. (eds.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Roma, 2012, 205—229; и Cunha Rodrigues, J. Le droit de l’Union et le pluralisme des médias — In: La Cour de justice de l'Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003‑2015): liber amicorum Vassilios Skouris, 2015, 187—201.

( 39 ) Решения от 13 декември 2007 г., United Pan-Europe Communications Belgium и др. (C‑250/06, EU:C:2007:783, т. 42), от 25 юли 1991 г., Collectieve Antennevoorziening Gouda (C‑288/89, EU:C:1991:323) и от 3 февруари 1993 г., Veronica Omroep Organisatie (C‑148/91, EU:C:1993:45).

( 40 ) Вж. в този смисъл решения от 22 декември 2008 г., Kabel Deutschland Vertrieb und Service (C‑336/07, EU:C:2008:765, т. 33), от 6 септември 2011 г., Patriciello (C‑163/10, EU:C:2011:543, т. 31) и от 22 януари 2013 г., Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, т. 52). Вж. също заключението на генералния адвокат Kokott от 30 март 2017 г., Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:250, т. 1).

( 41 ) Определянето на количествени прагове, за да се ограничи контролът от едно и също предприятие в медийния сектор, е предвидено в Препоръка CM/Rec (2018) 1 от 7 март 2018 г. на Комитета на министрите на Съвета на Европа към държавите членки относно плурализма на медиите и прозрачността на собствеността на медиите, т. 3.4 и 3.5, https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId= 0900001680790e36; както и в Препоръка CM/Rec(2007) 2 от 31 януари 2007 г. на Комитета на министрите на Съвета на Европа към държавите членки относно медийния плурализъм и многообразието на медийното съдържание, т. 2.3 и 2.4, https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID= 09000016805d6bd7.

( 42 ) „[…] дори запазването на плурализма посредством културна политика да е свързано с основното право на свобода на словото и следователно националните органи да разполагат с широко право на преценка в това отношение, изискванията, произтичащи от предназначени за прилагане на подобна политика мерки, в никакъв случай не трябва да бъдат несъразмерни спрямо посочената цел и условията за тяхното прилагане не трябва да бъдат дискриминационни по отношение на гражданите на други държави членки“. „В частност подобна правна уредба не може да оправдае действия по усмотрение на национални органи, които могат да лишат от полезно действие общностните разпоредби, свързани с основна свобода“. Вж. в този смисъл решения от 28 ноември 1989 г., Groener (C‑379/87, EU:C:1989:599, т. 19), от 20 февруари 2001 г., Analir и др. (C‑205/99, EU:C:2001:107, т. 37), от 22 януари 2002 г., Canal Satélite Digital (C‑390/99, EU:C:2002:34, т. 35), от 12 юни 2003 г., Schmidberger (C‑112/00, EU:C:2003:333, т. 82) и от 13 декември 2007 г., United Pan-Europe Communications Belgium и др. (C‑250/06, EU:C:2007:783, т. 44 и 45).

( 43 ) В съображение 2 на Препоръка на Комисията 2014/710/ЕС от 9 октомври 2014 година относно съответните пазари на продукти и услуги в сектора на електронните комуникации, подлежащ на регулиране ex ante в съответствие с Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (ОВ L 295, 2014 г., стр. 79) се отбелязва че „[ц]елта на всяка регулаторна намеса ex ante е да бъдат постигнати като общ резултат ползи за крайните потребители, като се направи така, че пазарите за търговия на дребно да работят в условията на действителна конкуренция. Може да се очаква националните регулаторни органи постепенно да успеят да осигурят конкурентния характер на пазарите на дребно дори при липса на регулиране на пазарите на едро, особено като се вземат предвид очакваните подобрения в областта на иновациите и конкуренцията“. Поради това се определят четири пазара в сектора, в които е необходима намеса на НРО за увеличаване на конкуренцията.

( 44 ) Вж. точка 52.

( 45 ) Вж. съображение 5 от Рамковата директива.

( 46 ) Председателят на Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Giuseppe Tesauro, „Assetto del sistema radiotelevisivo e della società RAI–Radiotelevisione Italiana (AS 247)“, 19 декември 2002 г., стр. 10, https://www.aeranticorallo.it/segnalazione-19-dicembre-2002-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-qassetto-del-sistema-radiotelevisivo-e-della-societa-rai-radiotelevisione-italiana-as-247/?print=pdf, afirmó lo siguiente: «risulta priva di una valida giustificazione la previsione di un diverso e più stringente limite, pari al 10 %, della raccolta delle risorse nel sistema integrato delle comunicazioni, in capo agli organismi i cui ricavi nel mercato dei servizi di telecomunicazioni siano superiori al 40 % dei ricavi complessivi di tale ultimo mercato. In considerazione del fatto che tale norma prevede l’applicazione di limiti più rigidi ad un operatore in virtù della sua posizione competitiva in un mercato distinto e non strettamente connesso, detta previsione appare ultronea. Le attività di un operatore in posizione dominante nel settore delle telecomunicazioni sono e devono essere regolamentate con riferimento a quello specifico comparto“.

( 47 ) В член 2, буква в) от Рамковата директива се посочва, че понятието „електронна съобщителна услуга“ изключва, от една страна, „услугите, осигуряващи или упражняващи редакторски контрол върху съдържанието, предавано посредством електронни съобщителни мрежи и услуги“, и от друга страна, „услуги на информационното общество, както е определено в член 1 от [Директива 98/34/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 г. за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти (ОВ L 204, 1998 г., стр. 37; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 207)], които не се състоят изцяло или главно в пренасянето на сигнали по електронни съобщителни мрежи“.

( 48 ) Съгласно съображение 5 от Рамковата директива.

( 49 ) Решения от 7 ноември 2013 г., UPC Nederland (C‑518/11, EU:C:2013:709, т. 41), от 30 април 2014 г., UPC DTH (C‑475/12, EU:C:2014:285, т. 36) и от 13 юни 2019 г., Google (C‑193/18, EU:C:2019:498, т. 31, 32 и 33).

( 50 ) Както вече беше посочено, единствено TIM (и следователно Vivendi като контролиращ акционер) притежава над 40 % от пазара на електронните комуникации в Италия.