ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

М. BOBEK

представено на 2 септември 2021 година ( 1 )

Дело C‑117/20

bpost SA

срещу

Autorité belge de la concurrence

(Преюдициално запитване, отправено от Cour d’appel de Bruxelles (Апелативен съд Брюксел, Белгия)

„Преюдициално запитване — Член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз — Принцип ne bis in idem — Глоба, наложена от национален регулаторен орган в областта на пощенските услуги — Глоба, наложена от национален орган по конкуренция“

I. Въведение

1. В член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) е установена възвишената идея за единно правно пространство. В рамките на това пространство никой не може да бъде съден или наказван два пъти за едно и също престъпление. Предоставената по-рано закрила на равнището на държавите членки бе издигната на равнището на Съюза.

2. Прилагането на тази идея в правото на Съюза срещна известни трудности поради няколко причини. Три от тях заслужават да бъдат отбелязани. Първо, в контекста на съставно правно пространство като Европейския съюз, независимо дали в хоризонтален (държави членки—държави членки) или във вертикален план (държави членки—Европейски съюз), практическото прилагане на тази идея води до значителни затруднения. Просто са налице твърде много променливи величини. Второ, въвеждат се нови сегменти, слоеве и второстепенни области на регулиране. Създават се нови органи или агенции, отговарящи за надзора върху тях. Понякога това води до припокриване на правомощията и до несигурност кой е компетентен да разследва и да санкционира. Трето, множат се сферите, обхванати от критериите, които са установени в решение Engel. Доста експанзионистичните критерии, първоначално определени от Европейския съд по правата на човека (наричан по-нататък „ЕСПЧ“) с цел да разшири компетентността си по член 6, параграф 1 от Европейската конвенция за правата на човека (наричана по-нататък „ЕКПЧ“), понастоящем се използват и в друг контекст. Тук се включва и преценката какво представлява „престъпление“ за целите на член 50 от Хартата. В резултат на това множество правила и производства, които преди това са възприемани в концептуално отношение като административни, вече се считат за наказателноправни.

3. Комбинацията от тези три елемента разшири значително набора от производства и санкции, за които стана приложим принципът ne bis in idem. С течение на годините се оказа, че е трудно да се постигне разумен баланс между защитата на основните права и закрилата на законните интереси при санкционирането на определени видове поведение. Практиката на Съда, развита посредством взаимодействие с ЕСПЧ, е белязана с фрагментираност и частична несъгласуваност. Понастоящем трудно може да се говори за (ne) bis in idem, а по-скоро за quater или quinquies in idem, като същевременно продължава да е налице несигурност и във връзка с bis.

4. Настоящото дело представлява още една илюстрация на тази несигурност. Дружеството bpost — традиционният доставчик на пощенски услуги в Белгия — е санкционирано последователно от два белгийски органа. Първо, националният секторен регулаторен орган в областта на пощенските услуги прави извод, че системата на отстъпки, която bpost прилага през 2010 г., е дискриминационна по отношение на някои клиенти на дружеството. Това решение е отменено от националния съд вследствие на отправено преюдициално запитване до Съда ( 2 ). Разглежданото положение не представлявало дискриминация съгласно законодателството в пощенския сектор. Второ, bpost е санкционирано от националния орган по конкуренция (наричан по-нататък „НОК“) за злоупотреба с господстващо положение поради прилагането на същата система на отстъпки между януари 2010 г. и юли 2011 г.

5. bpost оспорва законосъобразността на второто производство, като се позовава на принципа ne bis in idem. След двукратна съдебна проверка спорът по главното производство отново е висящ пред Cour d’appel de Bruxelles (Апелативен съд Брюксел, Белгия). Тази юрисдикция по същество иска да се установи дали законосъобразността на производството пред НОК трябва да се преценява с оглед на определението на понятието „idem“, изведено от съдебната практика в областта на конкуренцията, която е потвърдена в решение Toshiba ( 3 ), или следва да се разгледа в светлината на клаузата за ограничаване на правата и проверката, установена в решение Menci, решение Garlsson и решение Di Puma, постановени на една и съща дата (наричани по-нататък „съдебната практика Menci“) ( 4 ).

6. Подобно на запитващата юрисдикция, не виждам как решение Toshiba и съдебната практика Menci могат да се съгласуват и приложат по едно и също производство. Според мен настоящото дело, в съчетание с паралелното производство по дело Nordzucker ( 5 ), дава на Съда уникална възможност да предостави на националните съдилища последователни насоки какво следва да представлява защитата по член 50 от Хартата, за разлика от настоящата фрагментирана и отчасти противоречива мозайка от паралелни режими.

II. Правна уредба

А. ЕКПЧ

7. Член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ гласи: „1. Никой не може да бъде съден или наказан от съда на една и съща държава за престъпление, за което вече е бил оправдан или окончателно осъден съгласно закона и наказателната процедура на тази държава. 2. Разпоредбите на предходната точка не представляват пречка за възобновяването на процеса съгласно закона и наказателната процедура на съответната държава, ако има свидетелства за нови факти или новооткрити обстоятелства или за съществен порок на предидущия процес, които са повлияли на неговия изход. 3. Не се допуска освобождаване от изпълнението на задълженията по този протокол на основание член 15 от Конвенцията“.

Б. Правото на Съюза

8. Член 50 от Хартата, озаглавен „Право на всеки да не бъде съден или наказван два пъти за едно и също престъпление“, предвижда, че „[н]икой не може да бъде подложен на наказателно преследване или наказван за престъпление, за което вече е бил оправдан или осъден на територията на Съюза с окончателно съдебно решение в съответствие със закона“.

9. Член 54 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14 юни 1985 година между правителствата на държавите от Икономическия съюз Бенелюкс, Федерална република Германия и Френската република за постепенното премахване на контрола по техните общи граници (наричана по-нататък „КПСШ“) ( 6 ) гласи следното: „Лице, което [има влязла в сила присъда] в една договаряща страна, не може да бъде преследвано за същите деяния в друга договаряща страна, при условие че [, ако присъдата е осъдителна,], санкцията е изпълнена или е в процес на изпълнение, или не може да се изпълни по силата на законите в договарящата страна, в която е произнесена“.

10. Член 102 ДФЕС гласи: „Забранена като несъвместима с вътрешния пазар е всяка злоупотреба от страна на едно или повече предприятия с господстващо положение в рамките на вътрешния пазар или в съществена част от него, доколкото тя може да повлияе върху търговията между държавите членки. Такава злоупотреба в частност може да се изразява в: […] в) прилагане на различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение. […]“.

11. Член 12 от Директива 97/67/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 15 декември 1997 година относно общите правила за развитието на вътрешния пазар на пощенските услуги в Общността и за подобряването на качеството на услугата ( 7 ) предвижда: „Държавите членки предприемат стъпки, за да гарантират, че тарифите за всяка услуга, съставляваща част от универсалната услуга, са съобразени със следните принципи: […] – тарифите са прозрачни и недискриминационни, – когато прилагат специални тарифи, например за услуги, предоставяни на предприятия, експедитори на едро или лица, групиращи пощата от различни ползватели, доставчиците на универсалната услуга прилагат принципите на прозрачност и недискриминация както по отношение на тарифите, така и по отношение на свързаните условия. Тарифите, наред със свързаните условия, се прилагат еднакво както в отношенията между различни трети страни, така и в отношенията между трети страни и доставчици на универсална услуга, предоставящи равностойни услуги. Всички такива тарифи са също достъпни за ползвателите, по-специално за индивидуалните ползватели и малките и средните предприятия, изпращащи поща при сходни условия“.

В. Белгийското право

12. Член 3 от Loi sur la protection de la concurrence économique (Закон за защита на икономическата конкуренция), съгласуван на 15 септември 2006 г., съдържа разпоредби, сходни с тези на член 102 ДФЕС.

13. Член 12 от Директива 97/67, изменена с Директива 2002/39/ЕО от 10 юни 2002 г. (ОВ L 176, 2002 г., стр. 21; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 4, стр. 178), е транспониран в белгийския правен ред с член 144ter от Loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques (Закон от 21 март 1991 г. за преструктуриране на определени публични икономически предприятия).

III. Фактите, националното производство и преюдициалните въпроси

14. bpost е традиционният доставчик на пощенски услуги в Белгия. Наред с други услуги, дружеството предлага събирането, сортирането, пренасянето и предаването на пощенските пратки на получателите. Тези услуги се предлагат на широката общественост и на две специални категории клиенти — подателите на едро (наричани по-нататък „подателите“) и посредниците.

15. Подателите са крайни потребители на услугите по доставка на поща. Те определят съобщението, което трябва да бъде предмет на дадена пратка, и са в основата на търсенето на пощенски пратки. От своя страна посредниците предоставят на подателите услуги по маршрутиране, предхождащи услугата по доставка на поща. Тези услуги включват подготовката на пощата преди предаването ѝ на bpost (сортирането, отпечатването, поставянето в пликове, етикетирането, адресирането и поставянето на марки), както и депозирането на пратките (събиране от подателите, прегрупиране и опаковане на пратките в пощенски чанти, транспортиране и депозиране на посочените места от пощенския оператор).

16. В миналото bpost е прилагало различни видове тарифи, включително специални тарифи, представляващи отстъпки, предоставяни на определени клиенти, които са били приложими както за подателите, така и за посредниците, и са генерирали определен оборот. Най-честите договорни отстъпки са били количествените отстъпки, предоставяни в зависимост от обема на пощенски пратки, генериран през определен референтен период, и оперативните отстъпки, целящи заплащане на някои операции по маршрутиране и съставляващи равностойността на избегнатите от bpost разходи.

А. Производство пред националния регулаторен орган в областта на пощенските услуги

17. За 2010 г. bpost уведомява Institut belge des services postaux et des télécommunications (Белгийски институт за пощенски услуги и далекосъобщения, наричан по-нататък „IBPT“) за изменение на системата си на отстъпки по отношение на договорните тарифи за услугите по доставка на адресирани рекламни пратки и на административни пратки.

18. Тази нова система на отстъпки включва количествена отстъпка, изчислявана въз основа на депозирания обем пратки, която е била предоставяна както на подателите, така и на посредниците. Въпреки това предоставяната на последните отстъпка вече се е изчислявала не въз основа на общия обем пратки, идващи от всички податели, на които те са предоставяли услугите си, а въз основа на обема пратки, генериран индивидуално от всеки от тези податели (наричана по-нататък „количествена отстъпка по подател“).

19. С решение от 20 юли 2011 г. IBPT налага на bpost глоба в размер на 2,3 милиона евро за дискриминация в рамките на системата му за ценообразуване, основана на необоснована разлика в третирането между подателите и посредниците.

20. Сезиран с жалба за отмяна на това решение, Cour d’appel de Bruxelles (Апелативен съд Брюксел, наричан по-нататък „Апелативният съд“), отправя преюдициално запитване до Съда за тълкуване на Директива 97/67.

21. В решението си по дело bpost Съдът приема, че „подателите и посредниците не се намират в сходно положение с оглед на преследваната цел на системата на количествена отстъпка по подател, а именно стимулирането на търсенето в областта на пощенските услуги, след като единствено подателите са в състояние да бъдат стимулирани чрез тази система да увеличат обема на пратките си, поверени на bpost, и в резултат на това — оборота на този оператор“ ( 8 ). Така Съдът прави извод, че различното третиране на тези две категории клиенти, което произтича от прилагането на системата на количествена отстъпка по подател, не съставлява дискриминация, забранена от член 12 от Директива 97/67.

22. С решение от 10 март 2016 г. Апелативният съд отменя решението на IBPT.

Б. Производство пред националния орган по конкуренция

23. Междувременно с решение от 10 декември 2012 г. Conseil de la concurrence (който впоследствие се превръща в Autorité belge de la concurrence, наричан по-нататък „белгийският орган по конкуренция“) констатира, че различното третиране на количествените отстъпки представлява злоупотреба с господстващо положение. То поставя посредниците в по-неблагоприятно конкурентно положение спрямо bpost, като насърчава големи клиенти да сключват договори директно с bpost.

24. В това отношение белгийският орган по конкуренция установява, че в периода между януари 2010 г. и юли 2011 г. bpost е нарушило член 3 от Закона за защита на икономическата конкуренция и член 102 ДФЕС. Във връзка с това той приема решение, с което налага на bpost глоба в размер на 37399786 EUR (наричано по-нататък „обжалваното решение“). При изчисляването на размера на тази глоба посоченият орган взема предвид глобата, наложена от IBPT на предходен етап, която към датата на постановяване на това решение все още не е била отменена.

25. На 9 януари 2013 г. bpost подава жалба до Апелативния съд за отмяна на обжалваното решение.

26. В решение от 10 ноември 2016 г. Апелативният съд постановява, че bpost с основание се позовава на принципа ne bis in idem. С решение от 10 март 2016 г., с което се отменя решението на IBPT, посоченият съд се произнася окончателно по отношение на деяния, които по същество са идентични с разглежданите в производството, образувано по жалба на белгийския орган по конкуренция (моделът на bpost „по подател“ за договорните му цени за 2010 г.). Апелативният съд отменя обжалваното решение, тъй като с оглед на посоченото обстоятелство производството пред белгийския орган по конкуренция е недопустимо.

27. С решение от 22 ноември 2018 г. Cour de cassation (Касационен съд, Белгия) отменя решението на Апелативния съд и връща делото на този съд за ново разглеждане от друг състав. Cour de cassation (Касационен съд) приема, че член 50 от Хартата допуска кумулирането на наказателни производства по смисъла на тази разпоредба, основани на едни и същи факти, дори ако едно от тях е завършило с окончателно решение да не бъде наложено наказание, когато съгласно член 52, параграф 1 от Хартата, при спазване на принципа на пропорционалност и с оглед на постигане на цел от общ интерес, такива производства имат и последващи допълнителни цели, обхващащи различни аспекти на едно и също неправомерно поведение.

28. Понастоящем върнатото дело е висящо пред Апелативния съд. В главното производство bpost изтъква, че обжалваното решение нарушава принципа ne bis in idem, тъй като образуваното по почин на IBPT производство и образуваното по почин на белгийския орган по конкуренция производство са наказателни и се отнасят до едни и същи деяния. Освен това bpost поддържа, че не са изпълнени строгите условия, при които се допуска кумулиране на наказателни производства и санкции. Не била налице достатъчно тясна материална и времева връзка между двете производства.

29. Според белгийския орган по конкуренция обжалваното решение не нарушава принципа ne bis in idem. Практиката на Съда относно ne bis in idem в областта на конкурентното право предполагала извършването на проверка дали е изпълнен критерия за защитения правен интерес. Освен това и двете разглеждани производства преследвали взаимнодопълващи се цели, които обхващали различни аспекти на едно и също неправомерно поведение. Те защитавали различни правни интереси.

30. Според Комисията, която встъпва като amicus curiae по делото в главното производство, общественият интерес на Европейския съюз би бил застрашен, ако критерият за правния интерес спре да се прилага. Според нея съдебната практика Menci не се отнася до конкурентното право. Тази съдебна практика се отнасяла до кумулирането на производства и санкции относно едно и също нарушение, което е предмет на двойна квалификация и на двойно наказване съгласно националното право. Напротив, срещу bpost били образувани две отделни производства за две различни нарушения въз основана различни правни разпоредби, които преследвали различни, но допълващи се цели от общ интерес, а именно нарушение на секторните правила (забраната за дискриминационни практики и задължението за прозрачност, съдържащи се по-специално в член 144ter от Закона от 21 март 1991 г. за преструктуриране на определени публични икономически предприятия), от една страна, и нарушение на забраната за злоупотреба с господстващо положение в разрез с член 102 ДФЕС и с член 3 от Закона от 15 септември 2006 г. за защита на икономическата конкуренция, от друга страна. Според Комисията в случая принципът ne bis in idem трябва да се преценява с оглед на критериите, изведени от Съда в решения, постановени в областта на конкурентното право. Ако защитеният правен интерес не бъде взет предвид, съществувал риск приложното поле на конкурентното право да бъде ограничено в значителна степен, тъй като това право се прилагало хоризонтално.

31. Запитващата юрисдикция счита, че прилагането на принципа ne bis in idem в главното производство изисква да се вземе предвид правният интерес, без който има опасност прилагането на конкурентното право да стане неефективно. По-нататък запитващата юрисдикция отбелязва и съществуването на съдебната практика Menci, както и на релевантната практика на ЕСПЧ, която също трябвало да бъде взета предвид.

32. При тези обстоятелства Апелативният съд решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси: „(1) Трябва ли гарантираният в член 50 от Хартата принцип [ne] bis in idem да се тълкува в смисъл, че допуска компетентният административен орган на държава членка да наложи глоба за нарушение на европейското право на конкуренцията в положение, като разглежданото в случая, при което по отношение на същото юридическо лице вече окончателно e отменена административната глоба, наложена му от националния пощенски регулаторен орган за твърдяно нарушение на законодателството в областта на пощенските услуги с оглед на същите или сходни факти, доколкото не е изпълнен критерият за идентичност на защитения правен интерес, поради това че настоящото дело се отнася до две различни нарушения на две различни правни уредби, спадащи към две отделни правни сфери? (2) Трябва ли гарантираният в член 50 от Хартата принцип [ne] bis in idem да се тълкува в смисъл, че допуска компетентният административен орган на държава членка да наложи глоба за нарушение на европейското право на конкуренцията в положение като разглежданото в случая, при което по отношение на същото юридическо лице вече окончателно е отменена административната глоба, наложена му от националния пощенски регулаторен орган за твърдяно нарушение на законодателството в областта на пощенските услуги с оглед на същите или сходни факти, тъй като ограничението на принципа [ne] bis in idem е обосновано от обстоятелството, че правната уредба в областта на конкуренцията преследва допълнителна цел от общ интерес, а именно да се запази и поддържа система без нарушаване на конкуренцията във вътрешния пазар, и не надвишава подходящото и необходимото за постигането на законно преследваната от тази правна уредба цел, и/или да се защитят правото и свободата на стопанската инициатива на тези други оператори на основание член 16 от Хартата?“.

33. Писмени становища представят bpost, белгийското, чешкото, гръцкото, италианското, латвийското и румънското правителство, както и Европейската комисия. В съдебното заседание, проведено на 22 март 2021 г., устни становища представят bpost, белгийското, гръцкото, латвийското и полското правителство, както и Комисията. Това съдебно заседание е организирано съвместно за настоящото дело и за дело C‑151/20, Nordzucker и др.

IV. Анализ

34. С двата си въпроса запитващата юрисдикция по същество иска Съдът да уточни критериите за прилагане на принципа ne bis in idem, установен в член 50 от Хартата. Тези въпроси са поставени в контекста на две производства. Първото, което вече е приключило, се отнася до секторното регулиране на пощенските услуги и до отменена впоследствие глоба, която е била наложена на bpost от IBPT за неспазване на задължението за недопускане на дискриминация (наричано по-нататък „секторното производство“). Второто е производство в областта на конкурентното право. В рамките на това производство белгийският орган по конкуренция налага на bpost глоба за злоупотреба с господстващо положение (наричано по-нататък „производството в областта на конкуренцията“).

35. Очевидно и двете производства водят до налагането на санкции с наказателноправен характер. Поради това запитващата юрисдикция иска да се установи дали преценката на елемента „idem“ трябва да зависи от правния интерес, защитен съответно от двете разглеждани регулаторни уредби, или тази преценка трябва да се извърши с оглед на разпоредбата относно ограничаването на правата, съдържаща се в член 52, параграф 1 от Хартата.

36. С други думи, запитващата юрисдикция има съмнения коя е конкретната проверка относно „idem“, която тя следва да приложи при кумулиране на секторно производство и на производство в областта на конкуренцията. Всъщност трябва ли да осъществи проверката за кумулиране на две производства в областта на конкуренцията, която Съдът установява в решение Wilhelm и др. ( 9 ) и многократно потвърждава впоследствие, по-специално в решение Toshiba ( 10 ) и най-наскоро в решение Slovak Telecom ( 11 )? Или пък трябва да осъществи наскоро установената от Съда проверка относно кумулирането на наказателно и административно производство в решение Menci?

37. Ключовият въпрос по настоящото дело е дали е приложима съдебната практика Toshiba, или съдебната практика Menci. В контекста на член 50 от Хартата този въпрос обаче е само върхът на айсберга. Трябва да се признае, че под повърхността дебнат още въпроси и че трябва да се разкрият още много аспекти, за да се оцени напълно реалният размер на айсберга и да се вземе информирано решение относно подходящия курс.

38. Ето защо ще започна с кратко изложение на развитието на принципа ne bis in idem в различни области от правото на Съюза, принципно подчертавайки взаимодействието с ЕСПЧ, на фона на което могат най-добре да бъдат разбрани правилният обхват и релевантността на въпроса за приложимостта на съдебната практика Toshiba или на съдебната практика Menci (А). Освен това, като се има предвид, че развитието на принципа ne bis in idem е по-скоро проблематично и съответно води до редица фрагментирани режими, ще изтъкна някои от проблемите, породени от това фрагментиране. Ще обясня също защо може би не е най-добрият вариант проверката, установена в съдебната практика Menci, да бъде осъществена по отношение на всички дела по член 50 от Хартата (Б). Накрая ще предоставя решение на поставените проблеми, като предложа (възможно най-унифициран) подход по отношение на принципа ne bis in idem, установен в член 50 от Хартата (В).

А. Развитието на съдебната практика относно принципа ne bis in idem

39. Като начало е необходимо да се направи една терминологична бележка. За удобство, съществуващите подходи по отношение на принципа ne bis in idem често се разделят в две категории, известни съответно като „idem factum“ и „idem crimen“. Тези изрази отразяват това, което накратко представлява отправната точка на специфичния подход към разглеждания принцип.

40. Подходът, основан на „idem factum“, гласи, че условието за „idem“ е изпълнено, когато две производства се отнасят до едни и същи деяния, без значение дали второто производство се отнася до друго престъпление, което евентуално може да е налице в резултат от същите тези деяния. За да бъде изпълнено условието за „idem“, е достатъчно наличието на идентичност на деянията.

41. Подходът, основан на „idem crimen“, се състои в преценка дали второто производство се отнася не само до същото деяние, но и до същото престъпление. Ако е налице различно престъпление, провеждането на второто производство по принцип е допустимо. Като цяло обаче съществува известно многообразие на определенията на „идентичността на престъплението“. Тя често се ограничава до понятията за защитен правен интерес, за засегнати от деянието социални блага, или — в по-абстрактен план — до естеството на увреждащото действие спрямо обществото.

42. На равнището на Съюза принципът ne bis in idem се развива посредством, така да се каже, последователни вълни на съдебна практика. Просто казано, това развитие започва в областта на конкурентното право на Съюза с подход, основан на защитения правен интерес (1). След това се нарежда съдебната практика във връзка с КПСШ, която е основана на подхода idem factum (2). Развитието в контекста на КПСШ, изглежда, съставлява подтик за промяна в практиката на ЕСПЧ, като от първоначалното idem crimen се преминава към idem factum. Впоследствие обаче проверката се усъвършенства с въвеждането на тясна материална и времева връзка, която при определени условия прави възможно провеждането на второ производство по същия въпрос (3). Впоследствие Съдът започва да отчита развитието в практиката на ЕСПЧ. Той обаче решава да премести фокусната точка на своя анализ от обхвата на защитата по член 50 от Хартата към разпоредбата за ограничаване на правата, съдържаща се в член 52, параграф 1 от Хартата (4).

1. Защитеният правен интерес в конкурентното право на Съюза

43. Началото на съдебната практика относно принципа ne bis in idem в областта на конкуренцията е поставено с решение Wilhelm и др. ( 12 ) Това дело се отнася до паралелно национално и наднационално разследване на антиконкурентно поведение. Твърди се, че германският НОК не е бил компетентен да продължи провежданото от него разследване на определени нарушения на правото, които едновременно с това се разследват от Комисията. Поставените въпроси се отнасят по-специално до това дали е възможно националното и общностното конкурентно право да бъдат приложени към едно и също фактическо положение, което към онзи момент е попадало в приложното поле на член 85, параграф 1 от Договора за ЕИО, когато Комисията вече е предприела действия на основание Регламент № 17 ( 13 ), или действията на НОК по прилагане на националното конкурентно право са недопустими поради риска от двойно санкциониране и от несъвместима преценка.

44. Съдът отбелязва, че в такъв случай член 9, параграф 3 от Регламент № 17 допуска националните органи да прилагат член 85, параграф 1 и член 86 от Договора за ЕИО. При това Съдът посочва, че разглежданата разпоредба не се отнася до компетентността на НОК да прилага националното право ( 14 ). Съдът добавя, че „общностното право и националното право в областта на картелите разглеждат картелите от различна гледна точка“ ( 15 ), като същевременно уточнява, че националните производства не могат да засегнат общностните производства.

45. След постановяването на това съдебно решение принципът ne bis in idem не се счита за пречка за провеждането на паралелни производства от Комисията и от съответните НОК. Приетото в това решение, а именно че общностното и националното конкурентно право разглеждат защитата на конкуренцията от различни гледни точки, впоследствие се допълва от становището на Съда, че европейското и националното конкурентно право защитават различни правни интереси. Следователно съгласно установената понастоящем съдебна практика защитата, предоставена с принципа ne bis in idem в конкурентното право, се задейства само ако са удовлетворени три условия: да е налице идентичност на съответните деяния, на извършителя и на защитения правен интерес.

46. Последният критерий е приложен в контекста на проведените производства и наложените санкции в рамките на Европейския съюз, като Съдът прави извод, че „едно и също лице не може да бъде санкционирано повече от един път за едно и също неправомерно деяние, за да бъде защитено едно и също правно благо“ ( 16 ). Съдът прилага критерия за защитения правен интерес и към дела, в които предприятия са обект на наказателно преследване и налагане на санкции в трета държава ( 17 ), като мотивира решението си със специфичното естество на целите, материалноправните норми и правните последици, когато става въпрос за санкциониране на нарушения на конкурентното право ( 18 ).

47. Изключително важно е да се отбележи, че големият състав потвърждава приложимостта на трите условия относно idem в решение Toshiba ( 19 ), въпреки че генералният адвокат Kokott призовава Съда да ги изостави ( 20 ). Всъщност генералният адвокат предлага преценката относно елемента „idem“ да се съгласува с подхода за един и същ извършител—едни и същи деяния, следван от Съда в контекста на член 54 от КПСШ във връзка с европейската заповед за арест и с оглед на (към онзи момент неотдавнашния) извод на ЕСПЧ, направен в решение Zolotukhin ( 21 ). Генералният адвокат отбелязва, че „няма каквото и да било основание при производствата, свързани с правото на конкуренция, принципът ne bis in idem да е подчинен на различни условия“ ( 22 ). Генералният адвокат също така обяснява, че проверката на даден случай на антиконкурентно поведение по необходимост обхваща определен период и определена територия, като това са елементите, които отличават въпросното неправомерно поведение от всяко друго ( 23 ).

48. В крайна сметка фактът, че Съдът не приема предложението на генералния адвокат, има ограничено практическо значение за решаването на това дело. Както Съдът, така и генералният адвокат приемат, че двете спорни решения — издадени съответно от Комисията и от чешкия НОК — се отнасят до различни територии и периоди, което прави безпредметно разглеждането на критерия за правен интерес.

49. Следващата възможност за преразглеждане на този въпрос се появява в решение по дело Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie ( 24 ). В това дело се поставя въпросът дали принципът ne bis in idem е приложен правилно в производство, свързано със злоупотреба с господстващо положение. Делото обаче се отнася само до едно производство, поради което Съдът приема, че принципът ne bis in idem не е приложим. Въпреки това генералният адвокат Wahl използва това дело като повод да направи предложение по същество за отпадане на критерия за защитения правен интерес ( 25 ).

50. Скоро след това Съдът отново потвърждава значението на критерия за идентичност на защитения правен интерес по дело Slovak Telekom ( 26 ), което се отнася до две производства, основаващи се на различни факти (в случая различни продуктови пазари).

51. Предвид това развитие е особено важно да се отбележат следните три аспекта. Първо, вече добре установената съдебна практика гласи, че прилагането на принципа ne bis in idem в контекста на конкурентното право на Съюза се основава на три критерия: идентичност на нарушителя, на деянията и на защитения правен интерес. Второ, доста интригуващо обаче е обстоятелството, че критерият за правния интерес е добре установен само в абстрактен план. Той никога не е бил прилаган на практика. Според Съда разгледаните от него досега дела в областта на конкурентното право в рамките на Съюза са се отнасяли до различни деяния. В резултат от това Съдът в действителност никога не обяснил по особено задълбочен начин как следва да се извърши преценката на защитения правен интерес.

52. Трето, дотук трима генерални адвокати са отправили критики по отношение на този критерий. След генералния адвокат Kokott ( 27 ), генералният адвокат Wahl изразява подобно затруднение „да намер[и] основателни причини за това тройният критерий да продължи да се прилага в контекста на правото на конкуренцията“ ( 28 ). На последно място генералният адвокат Танчев посочва, че „[р]елевантността на условието за идентичност на защитения правен интерес […] е спорна, доколкото, от една страна, това условие не е използвано в други области на правото на Съюза, освен във връзка с правото на конкуренция […], и от друга страна, това условие е в противоречие с все по-голямото сближаване на правилата на Съюза и националните правила в областта на конкуренцията и с децентрализираното прилагане на правилата на Съюза за конкуренция, въведено с Регламент (ЕО) № 1/2003 [ ( 29 )]“ ( 30 ). Подобни съмнения са отразени и в правната доктрина, като се повдига въпросът каква е причината, поради която Съдът продължава да потвърждава критерия, въпреки възприемането на подхода idem factum в други области от правото на Съюза ( 31 ).

2. Idem factum в пространството на свобода, сигурност и правосъдие

53. В исторически план член 54 от КПСШ е първата разпоредба от правото на Съюза, която включва принципа ne bis in idem в своя текст. Това, което разграничава член 54 от КПСШ от съществуващите към онзи момент в международното право изрази на принципа ne bis in idem, като например член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ ( 32 ) или член 14, параграф 7 от Международния пакт за граждански и политически права ( 33 ), е изричният му трансграничен обхват. Това, което преди това се е изисквало в рамките на държава или на подписваща страна, е станало приложимо в рамките на по-широкообхватно правно пространство. Подобен израз на принципа ne bis in idem впоследствие е възприет в актове за съдебно сътрудничество по наказателноправни въпроси, например в Рамково решение 2002/584/ПВР относно европейската заповед за арест ( 34 ), като едно от задължителните основания за отказ ( 35 ).

54. В контекста на КПСШ съображенията, свързани със защитения правен интерес и с правната квалификация, са счетени за ирелевантни. Единственият релевантен критерий е този за идентичност на деянията, схващани като съвкупност от неразделно свързани помежду си конкретни обстоятелства ( 36 ).

55. Решението, постановено по дело Van Esbroeck ( 37 ), илюстрира доста добре този подход. Става въпрос за белгийски гражданин, осъден в Норвегия на пет години лишаване от свобода за незаконен внос на упойващи вещества в Норвегия. След като изтърпява част от наказанието си, той е освободен условно и ескортиран до Белгия. Няколко месеца по-късно срещу него започва наказателно преследване в Белгия и му се налага наказание лишаване от свобода за една година във връзка с незаконен износ на същите упойващи вещества от Белгия. За да приемат, че второто производство е допустимо, белгийските съдилища прилагат член 36, параграф 2, буква а) от Единната конвенция по упойващите вещества ( 38 ), съгласно който всяко от предвидените в този член престъпления, сред които вносът и износът на упойващи вещества трябва да се счита за отделно престъпление, ако е извършено в различни държави.

56. Пред Съда е поставен въпросът дали второто производство нарушава член 54 от КПСШ. Съдът отбелязва, че в текста на член 54 от КПСШ се посочва единствено естеството на спорните деяния, но не и тяхната правна квалификация ( 39 ). След това той съпоставя посочения текст с текста на член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ и с текста на член 14, параграф 7 от Пакта на ООН за граждански и политически права, в които се съдържа понятието „престъпление“. Това предполага, че критерият за правната квалификация на деянията е релевантен „като предварително условие за приложимостта на принципа ne bis in idem […], закрепен в [посочените] договори“ ( 40 ).

57. Като взема предвид съществуването на взаимно доверие между националните системи за наказателно правосъдие в рамките на Европейския съюз, както и свободата на движение и липсата на хармонизация на наказателните уредби, Съдът отбелязва, че „възможността за различни правни квалификации на едни и същи деяния в две различни договарящи държави не е пречка за прилагането на член 54 от КПСШ“ ( 41 ). „Поради същите причини критерият за идентичността на защитения правен интерес не може да бъде приложим, тъй като този критерий има вероятност да варира в отделните договарящи държави“ ( 42 ).

58. Съдът признава, че хипотезата на износ и внос на едни и същи упойващи вещества, предмет на наказателно преследване в различни договарящи държави, може да представлява съвкупност от факти, които поради самото си естество са неразривно свързани, но оставя тази преценка на националната юрисдикция ( 43 ).

59. Накратко, съдебната практика във връзка с член 54 от КПСШ и с еквивалентните разпоредби от Рамково решение 2002/584 винаги се е основавала на предпоставката, че защитеният правен интерес и правната квалификация на съответните деяния са ирелевантни за съображенията, свързани с приложимостта на принципа ne bis in idem.

60. Отхвърлянето на подхода idem crimen първоначално се е основавало на буквално тълкуване. Член 54 от КПСШ изглежда се отличава по това, че налага по-високо равнище на защита в сравнение с член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ. Отделно от този текст, необходимостта от възприемане на подхода idem factum е обоснована и с позоваване на логиката, залегнала в основата на пространството на свобода, сигурност и правосъдие, която цели да се преодолеят евентуалните пречки, произтичащи от контекста на Съюза, който се характеризира с множество юрисдикции, при липсата на хармонизация на наказателните уредби и при възможни разлики в правните интереси и правната квалификация на едно и също поведение.

61. Докато позоваването на правната квалификация се разбира от само себе си, това далеч не е така що се отнася до позоваването на (различни) правни интереси. Съдът изглежда използва тези две понятия по взаимнозаменяем начин. Неговите съображения предполагат, че правният интерес, защитен посредством санкционирането на дадено престъпление, както е определено от националното право, е присъщ за всяка държава членка. Понятието за правен интерес, изглежда, не се разбира от гледна точка на обществения интерес, който инкриминирането на дадено престъпление или на конкретна категория престъпления цели да защити, независимо от засегнатата държава членка, например интереса от опазване на живота, здравето, свободата и имуществото на хората и т.н. Следователно остава неясен въпросът за това, което всъщност представлява защитеният правен интерес.

62. Във всеки случай като цяло се приема, че практиката на Съда по отношение на член 54 от КПСШ е повлияла на ЕСПЧ ( 44 ). Всъщност в резултат на това по дело Zolotukhin ЕСПЧ решава да хармонизира своята съдебна практика, която преди това е варирала между подходите idem crimen и idem factum, и да възприеме подхода, съгласно който преценката дали провеждането на второ производство е недопустимо зависи от наличието на „идентични деяния или на деяния, които по същностните си елементи са едни и същи“ ( 45 ).

3. ЕСПЧ: от idem crimen през idem factum към друг подход (но при наличие на тясна материална и времева връзка)

63. Практиката на ЕСПЧ по отношение на принципа ne bis in idem се развива на етапи. В решение Zolotukhin ЕСПЧ извършва първоначален общ преглед на начина, по който се е подхождало към условието за idem в практиката му, и решава да възприеме хармонизирано тълкуване на понятието за едно и също престъпление, съдържащо се в член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ, така че да отстрани „правната несигурност“ ( 46 ) (a). Няколко години по-късно обаче ЕСПЧ извършва втори преглед на развитието на съдебната практика в решение A и B ( 47 ). Той възприема подхода да нюансира решение Zolotukhin, като извежда на преден план проверката за тясна материална и времева връзка (б).

а) От idem crimen до idem factum в решение Zolotukhin

64. Подходът към елемента „idem“ в съдебната практика, предшестваща решение Zolotukhin, е основан предимно на idem crimen ( 48 ). Той се базира на предпоставката, че едно и също деяние може да съставлява няколко престъпления, във връзка с които от правна гледна точка могат да бъдат проведени отделни производства. Някои примери за съдебната практика преди постановяването на решение Zolotukhin са решение Oliveira ( 49 ) или решение Franz Fischer ( 50 ). В последното посочено решение ЕСПЧ подлага преценката за идентичност на престъплението на проверка на основните му елементи ( 51 ).

65. Подходът, основан на idem crimen, е изоставен в решение Zolotukhin. Това дело се отнася до жалбоподател, който по време на разпита си обижда вербално полицейските служители. В рамките на воденото срещу него административно производство, което ЕСПЧ приравнява на наказателно производство, той е бил санкциониран за „дребно хулиганство“. Няколко дни по-късно е образувано наказателно производство, inter alia във връзка с обвинението в „хулиганство“. Повдигнатото обвинение се отнася до същото деяние, за което жалбоподателят вече е бил осъден. Жалбоподателят е оправдан по отношение на това обвинение, но е признат за виновен по други обвинения.

66. Преди да направи извод, че второто производство представлява нарушение на член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ, ЕСПЧ постановява, че „[предишният му подход], който акцентира върху правната квалификация на двете нарушения, е твърде ограничаващ по отношение на правата на лицето“ и че „член 4 от Протокол № 7 трябва да се тълкува в смисъл, че забранява повдигането на обвинение и предаването на съд за второ „престъпление“, доколкото то е резултат от идентични деяния или от деяния, които по същностните си елементи са едни и същи“ ( 52 ). ЕСПЧ прави извод, че по тази причина проверката следва „да се фокусира върху тези факти, които представляват набор от конкретни фактически обстоятелства, отнасящи се до едно и също лице и неразделно свързани помежду си във времето и пространството, съществуването на които трябва да се докаже, за да се постанови присъда или да се образува наказателно производство“ ( 53 ).

б) Решение A и B: idem factum в съчетание с тясна материална и времева връзка

67. Възприетият в решение Zolotukhin подход (обикновено) e бил прилаган в последващата съдебна практика ( 54 ). Този подход обаче не е срещнал повсеместна подкрепа. ЕСПЧ решава да го преразгледа отново в решение A и B. Макар по принцип да запазва подхода idem factum, този съд все пак счита, че е възможно кумулиране на производства, когато те са „обединени по интегриран начин, така че да образуват едно цяло“ ( 55 ). При такива условия ЕСПЧ счита, че в действителност не е проведено второ производство.

68. Решение A и B се отнася до данъчни санкции, наложени на жалбоподателите в рамките на административно производство, поради недеклариране на доходи в данъчните им декларации. Жалбоподателите са осъдени за същите деяния и в рамките на (донякъде) паралелно проведено наказателно производство. ЕСПЧ прави извод, че член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ не е нарушен, като посочва, че „въпреки различните наказания, наложени от два отделни органа в различни производства, все пак има достатъчно тясна връзка между тях, както по същество, така и във времето, за да могат да бъдат разглеждани като част от цялостна система от наказания съгласно норвежкото право, налагани в случай на непредоставяне на информация относно доходи в данъчната декларация, в резултат на което се е стигнало до по-ниска от реалната данъчна оценка“ ( 56 ).

69. С други думи, ЕСПЧ решава да изведе на преден план проверката за достатъчна материална и времева връзка, която вече присъства (макар и не систематично) в по-ранната му практика, включително по дела, предхождащи решение Zolotukhin ( 57 ).

70. ЕСПЧ обяснява, че удовлетворяването на изискването за материална връзка зависи от следните елементи: i) допълващите се цели, преследвани от двете производства, да засягат различни аспекти на общественоопасното деяние, ii) както от правна, така и от практическа гледна точка, дублирането на производствата да е предвидима последица от едни и същи спорни действия, iii) да е налице координация между двете производства, които трябва да бъдат проведени по такъв начин, че да се избегне дублиране при събирането и преценката на доказателствата и iv) общият размер на наложените санкции да е пропорционален ( 58 ).

71. Времевата връзка остава до голяма степен неопределена, с изключение на общата насока, съгласно която „[к]олкото по-слаба е връзката във времето, толкова по-голяма е тежестта, която лежи върху държавата, да обясни и да обоснове всяко такова забавяне“ ( 59 ).

72. За да обясни промяната в подхода, ЕСПЧ се позовава на факта, че решение Zolotukhin не може да предостави „насоки относно ситуации, в които производствата не са реално дублирани, а по-скоро са комбинирани по цялостен начин, така че да образуват едно тясно свързано цяло“ ( 60 ), каквото според ЕСПЧ изглежда е разглежданото положение. ЕСПЧ отбелязва също и „липсата на консенсус в националните правни системи на договарящите се страни и различната воля на държавите да бъдат обвързани с [Протокол № 7 към ЕКПЧ]“ ( 61 ).

73. Според ЕСПЧ достатъчно тясната материална и времева връзка позволява да се постигне „справедлив баланс между гарантирането на интересите на правния субект, защитени от принципа ne bis in idem, от една страна, и съобразяването с особения обществен интерес да се предприеме пропорционален регулаторен подход в съответната област, от друга страна“ ( 62 ).

74. В решение A и B се приема, че са налице и двата компонента на новата проверка. Последващата съдебна практика внася някои допълнителни уточнения. Би било дръзко обаче да се твърди, че понастоящем съществува яснота какво представлява достатъчно тясна връзка, особено що се отнася до времевото ѝ измерение ( 63 ).

4. Режимите за двойно санкциониране, разгледани от Съда: от idem factum до idem factum, в съчетание с разпоредбата за ограничаване на правата

75. В съвкупност от решения, които съставляват съдебната практика Menci, Съдът отразява промяната в следвания от ЕСПЧ подход ( 64 ). Тези решения, които са в основата на множество научни обсъждания ( 65 ), се отнасят до второ (наказателно или административно) производство, образувано във връзка с данъчна измама, манипулиране на пазара и злоупотреба с вътрешна информация, въпреки че за същите деяния вече е било образувано предходно (наказателно или административно) производство.

76. Дело Menci, което евентуално може да се определи като главното в тази съвкупност от дела, се отнася до жалбоподател, срещу когото е образувано административно производство за неплащане на ДДС. Административното производство приключва с налагането на глоба от около 85000 EUR, която съответства на 30 % от данъчното задължение. След влизането в сила на решението по това производство срещу жалбоподателя е образувано наказателно производство във връзка със същите деяния. В съответствие с това се повдига въпросът е дали второто производство е допустимо с оглед на член 50 от Хартата.

77. Съдът е бил изправен пред въпроса дали да следва подхода, възприет от ЕСПЧ в решение A и B, или да запази предишния си подход, възприет в подобен контекст в решение Åkerberg Fransson. В решението по последното дело е постановено, че принципът ne bis in idem допуска държава членка да наложи последователно данъчна и наказателноправна санкция за едно и също деяние, изразяващо се в неизпълнение на задълженията във връзка с ДДС, доколкото първата санкция няма наказателноправен характер (въз основа на критериите, установени в решение Engel) ( 66 ).

78. В заключението си генералният адвокат Campos Sánchez-Bordona поддържа, че прилагането на новата проверка, изведена от ЕСПЧ, би намалило съществуващата защита, предоставена с принципа ne bis in idem ( 67 ). Съдът все пак е на друго мнение. Изглежда, че като цяло той желае да следва ЕСПЧ. За тази цел обаче избира доста уникална аналитична рамка. Съдът пренасочва анализа на член 50 от Хартата към разпоредбата за ограничаване на правата, предвидена в член 52, параграф 1 от Хартата.

79. Съдът приема за допустимо провеждането на второ производство, при условие че правната уредба, която позволява кумулиране на производствата, „преследва цел от общ интерес, който може да обоснове такова кумулиране […], като тези производства и санкции трябва да имат взаимнодопълващи се цели, съдържа правила за координиране, които ограничават до строго необходимото допълнителната тежест за съответните лица от кумулирането на производства, и предвижда правила, които позволяват да се гарантира, че общата тежест на всички наложени наказания е сведена до строго необходимото с оглед на тежестта на съответното престъпление“ ( 68 ).

80. Следвайки анализа, осъществен в рамките на член 52, параграф 1 от Хартата, Съдът най-напред проверява дали разглежданото ограничение е предвидено в закона и дали запазва същността на правото, закрепено в член 50 от Хартата. Във връзка с последното Съдът отбелязва, че разглежданата правна уредба позволява „кумулиране на производства и санкции само при изчерпателно определени условия, като по този начин гарантира, че няма да бъде поставено под съмнение самото право, гарантирано в този член 50“ ( 69 ).

81. Второ, на последващ етап Съдът потвърждава наличието на цел от общ интерес (събиране на целия дължим ДДС по дело Menci ( 70 ); защита на интегритета на финансовите пазари и доверието на обществеността във финансовите инструменти в решение Di Puma ( 71 ) и в решение Garlsson ( 72 )), както и наличието на взаимно допълващи се цели, преследвани от разглежданите правни уредби. В решение Menci Съдът определя тези взаимно допълващи се цели като възпирането и репресирането на „всяко нарушение, независимо дали е умишлено или не, на правилата за деклариране и събиране на ДДС, като налага административни санкции“, от една страна, и възпирането и репресирането на „сериозни нарушения на тези правила, които са особено зловредни за обществото и които обосновават налагането на по-тежки наказателноправни санкции“, от друга страна ( 73 ).

82. Трето, Съдът проверява дали спорното ограничение е пропорционално. Той разглежда въпроса дали то „не [превишава] границите на това, което е уместно и необходимо за постигане на легитимните цели, преследвани от тази правна уредба, като се има предвид, че когато съществува избор между няколко подходящи мерки, трябва да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения, а породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни с тези цели“ ( 74 ).

83. В това отношение Съдът отбелязва, че разглежданата правна уредба може да постигне посочената цел и че що се отнася до „абсолютната необходимост“, тя предвижда ясни и точни правила, които позволяват на правния субект да предвиди кои действия и бездействия могат да бъдат предмет на кумулиране на производства. Съдът посочва също така, че разглежданата правна уредба гарантира координиране, което ограничава до строго необходимото допълнителната тежест за съответните лица, произтичаща от кумулирането на производства, и гарантира, че общата тежест на всички наложени наказания е сведена до строго необходимото с оглед на тежестта на съответното престъпление ( 75 ).

84. Така фактите по дело Menci удовлетворяват нововъведения критерий. Случаят не е такъв в делото, по което е постановено решение Garlsson, в което Съдът приема, че налагането на административна санкция на предприятия, които вече са били осъдени за извършването на престъпление и на които е била наложена ефективна, пропорционална и възпираща санкция във връзка със същите деяния, надхвърля строго необходимото. Съдът стига до същия извод в решение Di Puma, което се отнася до влязла в сила оправдателна присъда в наказателното производство и до последващо административно производство във връзка със същите деяния.

Б. Проблеми, породени от настоящите фрагментирани режими по отношение на принципа ne bis in idem

85. Както е видно от прегледа, направен в предходния раздел, практиката на Съда, развита в тясно взаимодействие с ЕСПЧ, може най-точно да се опише като мозайка от паралелни режими. В настоящия раздел ще разгледам два ключови въпроса, свързани с това положение. Първо, проблем ли е наистина това? (1) Второ, ако представлява проблем, не следва ли Съдът просто да разшири обхвата на проверката, установена наскоро в решение Menci, така че тя да се прилага към всички дела, попадащи в приложното поле на член 50 от Хартата, включително в настоящия случай? (2)

1. Съществува ли проблем?

86. Би могло да се предположи, че не е налице проблем по отношение на съгласуваността. Това обаче изисква да се предприеме доста трудоемката задача по открояването на съвсем дребни разграничения, като се твърди, че съществуват основателни причини, поради които описаните по-горе подходи се различават един от друг. Критериите за преценка са различни, защото се основават на различни разпоредби и принадлежат към различни видове регулаторен контекст.

87. Първо, член 54 от КПСШ и равностойните разпоредби, които се съдържат в актове за съдебно сътрудничество по наказателноправни въпроси, се отнасят до идентичността на деянията, докато член 50 от Хартата (и впрочем член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ) се отнасят до идентичността на престъплението. Следователно между двете разпоредби съществува ясна разлика в текста. Освен това, що се отнася до регулаторния ѝ контекст, КПСШ съдържа специфичен трансграничен израз на принципа ne bis in idem, който се отнася само до (действителните) наказателноправни въпроси, попадащи в обхвата на Шенгенската система. Така може да се обясни причината, поради която е отхвърлена релевантността на правния интерес и на правната квалификация чрез позоваване на необходимостта да се преодолеят установените от Съда в решение Van Esbroeck пречки пред свободното движение в рамките на Съюза, който се характеризира с множество юрисдикции ( 76 ).

88. Второ, приложимостта на принципа ne bis in idem на основание член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ е ограничена до една от договарящите страни по тази конвенция. Следователно по силата на тази разпоредба не могат да възникнат трансгранични проблеми. Фактът, че прилагането на принципа ne bis in idem е ограничено само до една държава, при което всъщност е възможно да се наблегне на интегрирани процедури и на императивното изискване за координация, може евентуално да обоснове по-стриктен подход към критериите за приложимост, следвани в решение A и B. Бих искал да отбележа, че когато съдебната практика Menci е приложена към проверката, установена в решение А и Б, това е направено именно в контекста само на една държава.

89. Предвид посочените разлики, следва ли просто да се признае съществуването на тези паралелни режими в съдебната практика относно принципа ne bis in idem? Вместо да се цели възстановяването на някакъв вид единство по смисъла на член 50 от Хартата, не би ли било по-логично да се обясни защо те са различни?

90. Не мисля така.

91. Първо, в това отношение са налице логически ограничения. Всъщност между член 50 от Хартата и съдебната практика по отношение на КПСШ и на Рамково решение 2002/584 може да се направи разграничение въз основа на техния текст, както и отчасти въз основа на контекста и целта им. Това разграничение обаче става много по-трудно, когато се прави сравнение между член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ с член 50 от Хартата. Макар че и двете разпоредби се позовават на идентичността на „престъплението“, разработените съгласно всяка от тях критерии за преценка са различни.

92. Освен това опитът да се направи разграничение очевидно стига до задънена улица по отношение на паралелно съществуващите понастоящем течения в съдебната практика по решение Wilhem/Toshiba, от една страна, и решение Menci, от друга. Положенията, които са обхванати от тези две течения в съдебната практика, понастоящем и в двата случая попадат в приложното поле на член 50 от Хартата, поради което е доста трудно да се обясни по убедителен начин защо те се основават на различни проверки. Разбира се, що се отнася до контекста, винаги може да се направи опит да се изложи доводът за особеното естество на конкурентното право с цел да се избегнат всички други класификации и калъпи. В това отношение обаче, подобно на всички мои горепосочени колеги, които са изразили позиция по този въпрос в миналото ( 77 ), считам, че изложеният довод просто не е убедителен. Аз също не мога да се съглася с идеята, per se и в абстрактен план, че понастоящем областта на конкурентното право е различна от останалите области на правото ( 78 ).

93. Второ, в резултат на това се стига до непредвидимост на проверката (проверките). Както илюстрират различните позиции, възприети от националните юрисдикции в главното производство, когато две от приложните полета на принципа ne bis in idem се припокриват в рамките на едно дело, не съществува правило, което да диктува коя проверка се прилага. Трябва ли кумулирането на административни производства съответно в областта на конкуренцията и извън нея да бъде подчинено на проверката, установена в решение Wilhelm и в решение Toshiba, която предполага да се вземе предвид правният интерес? Или трябва да се приложи съдебната практика Menci и подходът, свързан с разпоредбата за ограничаване на правата? Или пък съдебната практика Menci заменя проверката, установена в решение Wilhelm и в решение Toshiba?

94. Изглежда нито един елемент от проверката, установена в решение Menci, не изключва последната възможност. Решение Menci се основава на тълкуване на член 50 от Хартата, което се прилага хоризонтално във всички области на правото на Съюза. Въпреки това в решение Slovak Telecom ( 79 ), постановено след решение Menci, се потвърждава, че установената в решение Wilhelm и в решение Toshiba проверка във връзка с правния интерес все още се прилага, без обаче да се обяснява защо това е така.

95. Трето, може би от най-голямо значение е обстоятелството, че в концептуално отношение е доста трудно да се поддържа идеята, че една и съща разпоредба на първичното право — член 50 от Хартата — чието спазване трябва да бъде гарантирано във всички хипотези, попадащи в приложното поле на правото на Съюза, може да има различно съдържание в зависимост от областта на правото на Съюза, към която се прилага. Изглежда обаче случаят би бил точно такъв, ако елементите от дефиницията на забраната, съдържаща се в тази разпоредба, а именно idem и bis, се тълкуват по различен начин в различни области на правото на Съюза. Това поставя въпроса за ролята на член 50 от Хартата в хипотези като разглежданата в главното производство, в които става въпрос за ситуация, която не попада единствено в областта на конкурентното право и която не се вписва и в сценария по решение Menci поради липса на (реално) наказателно производство?

96. Според мен това положение е неприемливо.

97. Признавам обаче, че в настоящия случай евентуално би могло да се постанови решение, без да се прави опит за унифициране на проверката, която следва да се прилага в рамките на член 50 от Хартата. Изведената от съдебната практика Menci проверка евентуално би могла да се разшири, така че да обхване и разглежданото в главното производство положение, докато приложимостта на проверката по решение Wilhem и решение Toshiba би могла да се отхвърли.

98. Строго погледнато, настоящото дело не изисква да се намери разрешение на всички посочени по-горе трудности, включително на деликатния въпрос дали да се запази или да отпадне проверката на правния интерес в сферата на конкурентното право. По-рано въпросът за правния интерес очевидно се е свързвал със специфичната структура на прилагането на конкурентното право в рамките на Европейския съюз, както е очертана понастоящем от Регламент № 1/2003, а по-рано от Регламент № 17. Следователно би могло да се твърди, че доколкото по делото в главното производство е налице съчетание между производство в областта на конкурентното право и производство извън тази област, прилагането на критерия за правен интерес не е необходимо, тъй като положението попада извън приложното поле на специфичния въпрос за прилагането на конкурентното право в Европейския съюз.

99. След като обаче бъде поставено такова ограничение на логиката на решение Wilhelm и на решение Toshiba, възниква въпросът коя проверка е приложима в главното производство. Отговорът на този въпрос естествено би бил, че това е проверката по решение Menci. Става дума за проверка, установена наскоро от големия състав на Съда, която изглежда всеобхватна, поне с оглед на текста ѝ. Тя изглежда се отнася до всички положения, при които се прилага член 50 от Хартата. Така тя би могла да бъде изрично одобрена в качеството ѝ на правилната (и унифицирана) проверка относно принципа ne bis in idem съгласно член 50 от Хартата.

100. Въпреки това поради причините, които излагам в следващия раздел, би било добре Съдът да не следва този подход. Според мен решение Menci е проблематично.

2. Практиката Menci приложима ли е във всички случаи?

101. Решение Menci съставлява един парадокс. То е насочено към гарантиране на по-голяма защита в съответствие с практиката на ЕСПЧ, но изненадващата последица от него е, че не осигурява ефективна индивидуална защита.

102. Като предварителна бележка в този контекст следва да се посочи обстоятелството, че част от проблема произтича още от установяването и прилагането от страна на ЕСПЧ на т.нар. критерии, съдържащи се в решение Engel ( 80 ), посредством които ЕСПЧ развива доста експанзионистично схващане кои въпроси са с „наказателноправен“ характер ( 81 ). По силата на това широко тълкуване на понятието „наказателноправен“ характер компетентността на ЕСПЧ обхваща национални производства, които иначе не биха попадали в обхвата на член 6 от ЕКПЧ, тъй като съгласно националното право те се определят като административни.

103. Не е задължително обаче да се направи извода, че същият широкообхватен подход, развит в определен контекст с цел отстояване на компетентността съгласно член 6, параграф 1 от ЕКПЧ, трябва автоматично да се прилага и към всяко друго схващане относно характеристиката „наказателноправен“ в рамките на ЕКПЧ. Все пак ЕСПЧ потвърждава, че „член 4 от Протокол № 7 трябва да се тълкува в светлината на общите принципи, приложими към съответните понятия „наказателно обвинение“ и „наказание“, съдържащи се в членове 6 и 7 от [ЕКПЧ]“ ( 82 ). Той също така потвърждава, че разглежданият подход е приложим в решение A и B ( 83 ).

104. Съдът следва тези насоки ( 84 ). Всъщност, с оглед на член 52, параграф 3 от Хартата, на практика той не е можел да постъпи по друг начин. Този първоначален избор обаче поражда съществени последици за проверката относно елемента „idem“, която трябва да се приложи впоследствие. С нарастването на списъка с различни административни производства и санкции, за които се счита, че имат наказателен характер, расте и наборът от производства и санкции, при които трябва да се извърши преценка на елемента „idem“. По-нататък, освен ако не се наложи изводът, че предлаганата от принципа ne bis in idem защита включва абсолютно всички хипотези, все в някой момент трябва да бъде направен подбор: или на етапа на определяне на това какво означава „наказателноправен“, или при дефинирането на елемента „idem“.

105. Понастоящем изглежда малко вероятно критериите, установени в решение Engel, да бъдат преразгледани. Това обаче означава, че определението на елемента „idem“ трябва да стане по-стриктно, освен ако всяко второ производство с административно-наказателен характер трябва да бъде обявено за недопустимо, независимо от различните цели или задачи, които преследва. В противен случай, при наличието на твърде широки дефиниции както на елемента „наказателноправен“, така и на елемента „idem“, повечето от паралелните административни режими в държавите членки ще се сблъскат със значителни проблеми при прилагането си, да не говорим, че в различни държави членки или на равнището на Съюза е възможно провеждането на паралелни административни производства.

106. С оглед на тези затруднения изглежда, че решение Menci цели да предостави алтернатива. В действителност прехвърлянето на фокуса на анализа от член 50 от Хартата към член 52, параграф 1 от нея на пръв поглед може да представлява елегантен начин да се заобиколи проблемът с определянето на елемента „idem“ за целите на член 50 от Хартата. Причината за това е, че доста широкото (и следователно защитно) тълкуване на елемента „idem“ се компенсира от възможността за ограничаване на установеното в член 50 от Хартата право. По този начин произтичащото правило се балансира. При извършване на по-задълбочен анализ обаче се опасявам, че то поражда повече проблеми, отколкото предлага решения.

107. На първо място и преди всичко, поне според мен, самата цел на член 50 от Хартата е именно защитата на частноправния субект от провеждането на второ производство. Член 50 от Хартата представлява една пречка. Ако се задейства по валиден начин, той не позволява изобщо започването на второ производство ( 85 ). Такава пречка трябва да бъде дефинирана предварително и да бъде нормативно определена.

108. При все това, съгласно проверката, установена в решение Menci, ( 86 ) едва след приключването на второто производство ще може да се провери дали са били изпълнени някои от условията на тази проверка и следователно дали второто производство е законосъобразно или не. Съществува възможност да се преустанови провеждането на част от „второто“ производство поради липса на цел от общ интерес или на взаимнодопълващи се цели. При условие обаче, че тези изисквания са изпълнени, пропорционалността на произтичащото ограничение зависи от условията, при които протича второто производство, включително от определянето на санкцията.

109. С други думи, прилагането на принципа ne bis in idem спира да се основава на предварителна, нормативно определена проверка. Вместо това той се превръща в последващ коректив, който може да се прилага или не в зависимост от обстоятелствата и от точния размер на наложените санкции. Това не е защита срещу повторно санкциониране за същото престъпление. Това е просто последваща защита срещу непропорционалния характер на съчетани или кумулирани санкции.

110. Второ, в този контекст съм доста озадачен как принципът ne bis in idem, формулиран по този начин, може да продължи да защитава самата същност на правото, закрепено в член 50 от Хартата. Изрично предоставеното в решение Menci ( 87 ) обяснение не внася допълнителна яснота по въпроса. В решението си Съдът просто приема принципно, че разглежданата правна уредба „се съобразява с основното съдържане на член 50 от Хартата, тъй като […] позволява […] кумулиране[то] на производства и санкции само при изчерпателно определени условия“ ( 88 ). Според мен това твърдение изглежда се отнася по-скоро до условието за законосъобразност („предвидено от закона“) на разглежданото ограничение. Що се отнася до същността на правата, трудно ми е да видя как същността на принципа ne bis in idem е защитена чрез ясно и изрично посочване в националното право, че ще бъде проведено второ производство ( 89 ).

111. Трето, критериите за извършване на проверка, която е предназначена да осигури не предварителна защита, а по-скоро последваща корекция, по необходимост зависят от обстоятелствата ( 90 ). По-специално елементите, свързани с пропорционалността, изглеждат особено зависими от обстоятелствата, като се предвижда съгласуване между производствата, но невинаги се изисква то да бъде осъществено, както и описание на механизма, определящ общия размер на санкцията, който включва различни елементи, но въпреки това не се въвежда каквато и да е обща проверка.

112. Подобно отчитане на конкретните обстоятелства в рамките на защита, за която се предполага, че е еднаква за всички лица, все пак е шокиращо. В действителност производства, провеждани от едни и същи органи по отношение на две лица в доста сходно положение, спокойно биха могли да завършат с различна преценка в зависимост от бързината, с която органите разглеждат случая или в зависимост от начина на изчисляване на глобата.

113. Четвърто, действителното равнище на предоставената с решение Menci индивидуална защита изглежда доста ниско. Същността на правото на защита срещу провеждането на второ наказателно производство за същото престъпление се счита за запазена само на основание, че обвиняемият е можел да предвиди, че ще подлежи на второ наказателно преследване ( 91 ). Приема се, че взаимодопълващите се цели съществуват просто въз основа на факта, че за разлика от административното преследване, наказателното преследване е ограничено само до „тежки“ престъпления, като последното явно преследва до голяма степен същата цел ( 92 ). Вероятно може да се приеме, че редица паралелни режими всъщност биха удовлетворили подобна проверка, без да породят значителни проблеми.

114. Пето, в решение Menci се съдържа изискване кумулирането да бъде сведено до строго необходимото за постигане на целта от общ интерес. По-конкретно, трябва да са налице правила, гарантиращи координирането на националните производства, които правила целят да ограничат до строго необходимото допълнителната тежест за съответните лица от кумулиране на подобни производства. Всъщност такова предложение може да е логично и привлекателно, ако е направено в контекста на наказателно производство и в рамките само на една държава членка ( 93 ).

115. Тъй като обаче кумулирането на съответните производства се отнася до редица паралелни административни режими и преди всичко до повече от една държава членка или до органите на държавите членки и тези на Европейския съюз, предложенията във връзка с целесъобразността на еднократните производства могат бързо да напуснат сферата на пожеланията и да преминат към тази на научната фантастика.

116. Искам да направя един допълнителен (и доста реалистичен) коментар, а именно че бяха необходими няколко десетилетия, за да се създаде интегрирана мрежа в областта на конкурентното право, която обединява Комисията и НОК. Като се има предвид това, въпреки прилагането на идентични правила и влизането в сила на Регламент № 1/2003, все още остават нерешени редица въпроси, свързани с практическото изпълнение ( 94 ). Други системи за паралелно вземане на решения, като например въведеният наскоро съгласно ОРЗД ( 95 ) механизъм за обслужване на едно гише, изглежда изпитват значителни първоначални затруднения във връзка с разпределянето на компетентността ( 96 ). Ако положението е такова в рамките на специалните и изрично регулирани мрежи в Европейския съюз, е невъзможно на пръв поглед да се установи как реалистично може да се очаква и да се постигне необходимото ниво на координация в различните области на правото, в рамките на различни органи и на различни държавни членки.

117. Накратко, всички тези елементи, взети заедно, водят до доста незадоволителната цялостна картина, която беше посочена в началото на този раздел. Вероятно с цел да възстанови баланса в известна степен, в решение Menci Съдът решава да се обърне към член 52, параграф 1 от Хартата и към ограничаването на правата. По този начин обаче той парадоксално се оказва в положение, при което се губи самата същност на член 50 от Хартата.

В. Предложеното разрешение

118. След като в предходния раздел изложих проблемите, които поражда настоящият режим, ще започна с кратко обобщение на параметрите, с които би следвало да се отличава един по-подходящ подход (1). След това ще разгледам въпроса за защитения обществен или правен интерес (2), преди да изложа евентуална унифицирана проверка за принципа ne bis in idem съгласно член 50 от Хартата (3). По-нататък ще илюстрирам по-подробно функционирането на подобна проверка в поредица от примери (4). Накрая ще се спра на настоящото дело и на приложението на предложената от мен проверка (5).

1. Параметрите

119. Първо, обхватът на закрилата съгласно член 50 от Хартата трябва да може да се установи предварително. Нормативният обхват на разпоредба от правото на Съюза, и по-специално на основно право, не може да зависи от несигурни и следователно непредвидими обстоятелства или от резултатите от дадено производство. Когато е определено предварително, че член 50 от Хартата е приложим, принципът ne bis in idem трябва да е в състояние да гарантира, че второ производство няма да бъде проведено и да не допусне такова дори започването на такова.

120. Второ, в съответствие с член 52, параграф 3 от Хартата равнището на защита, предвидено в член 50 от нея, не може да бъде по-ниско от предвиденото в член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ. Според мен това не означава непременно, че проверката, предназначена да се постигне такова съответствие, трябва да бъде идентична. Това важи в още по-голяма степен в случаите, в които проверката трябва да отговаря на специфичните характеристики на дадена система. Ролята на Съда е да предостави предварителни насоки на националните юрисдикции как да прилагат правото на Съюза. Неговата задача, поне в рамките на преюдициалните запитвания, не е да определи a posteriori дали подписваща страна е нарушила дадена конвенция в рамките на конкретен случай.

121. Трето, трябва да се гарантира, че проверката — когато за отправна точка се приема широкият набор от елементи с „наказателноправен“ характер ( 97 ) — не води до нереалистични резултати в рамките на специфичната съставна правна среда на Европейския съюз. Една обща проверка по член 50 от Хартата трябва да може да функционира не само в рамките на една държава членка, а също така — или по-скоро най-вече — в рамките на Европейския съюз, както на хоризонтално равнище (държави членки—държави членки), така и във вертикален план (държави членки—Европейски съюз). В този сложен контекст трябва да бъде възстановен един разумен баланс между ефективната защита на индивидуалните права и законосъобразните цели на държавите членки или на Съюза да проведат наказателно преследване по повод на деяния, които очевидно засягат различни обществени интереси, обект на защита.

122. Накрая, проверката трябва да е една и съща за всички хипотези, попадащи в обхвата на правото на Съюза по силата на член 51, параграф 1 от Хартата, в които се прилага член 50 от нея, и най-малкото, когато член 50 се прилага самостоятелно. В това отношение всъщност съм съгласен с тезата, че „[о]т основополагащото значение на принципа ne bis in idem като водещ принцип на правото на Съюза със статут на основно право следва, че съдържанието му не може по същество да се различава в зависимост от съответната правна област“ ( 98 ). Разбира се, това не изключва възможността в правото на Съюза да съществуват специфични режими, които осигуряват по-високо равнище на защита. Когато обаче се прилага Хартата, проверката по подразбиране съгласно член 50 от нея трябва да е една и съща.

2. Хамелеонът

123. Най-добре е анализът да се започне с разглеждане на текста. Член 50 от Хартата, озаглавен „Право на всеки да не бъде съден или наказван два пъти за едно и също престъпление“, гласи, че „[н]икой не може да бъде подложен на наказателно преследване или наказван за престъпление, за което вече е бил оправдан или осъден на територията на Съюза с окончателно съдебно решение в съответствие със закона“ ( 99 ).

124. Тази формулировка се различава от член 54 от КПСШ, където се използва понятието „деяния“. Той гласи, че „[л]ице, което е осъдено в една договаряща страна, не може да бъде преследвано за същите деяния в друга договаряща страна, при условие че когато лицето е осъдено, санкцията е изпълнена или е в процес на изпълнение, или не може да се изпълни по силата на законите на договарящата страна, в която е произнесена присъдата“ ( 100 ).

125. „Нарушение“ не означава „деяние“. Терминът „нарушение“ има по-широко съдържание. По принцип нарушението се отнася не само до релевантните фактически елементи, но и до правната квалификация на определени типове поведение или най-малкото на отрицателните последици или въздействието, които подобно поведение оказва върху интересите, които обществото е счело за нужно да защитава.

126. Когато едно и също поведение засяга различни правни или обществени интереси, които са предмет на защита, то често води до извършването на няколко различни престъпления (идеална съвкупност от престъпления). В зависимост от националната правна система, произтичащата санкция обикновено се определя въз основа на конкретни принципи, чиято същност се изразява в оценката по интегриран начин на извършените престъпления ( 101 ).

127. Обикновено това не е възможно, когато извършените престъпления се отнасят до различни области на правото, всяка от които се контролира от различен регулаторен орган. Твърдението, че при тези условия второто производство във всички случаи е недопустимо, тъй като се отнася до същите деяния, в действителност възпрепятства възможността за паралелно преследване на различни правни интереси.

128. Следователно рано или късно е логично да се стигне до идеята за защитения обществен или правен интерес, за да се направи разграничение между разглежданите ситуации. Интересно е да се отбележи, че дори при следване на подхода idem factum, концепцията за защитавания правен интерес всъщност никога не изчезва. Подобно на малък хамелеон, тази конципция просто променя своята окраска, като се прикрепва към различните „пръчки“ или „клони“, съществуващи в съответното течение в съдебната практика към дадения момент.

129. Единствената област от правото на Съюза, в която понятието за защитен правен интерес действително изчезва, попада в приложното поле на член 54 от КПСШ и на Рамково решение 2002/584. За сметка на това в конкурентното право релевантността на защитения правен интерес винаги е била потвърждавана. Дори генерални адвокати, които са предлагали правният интерес вече да не се счита за отделен критерий, в крайна сметка припокриват съдържанието му посредством широко определение за идентичност на деянията ( 102 ). По същия начин в решение Menci обсъждането на разликата между защитените правни интереси просто е преместено в категорията на различните цели от общ интерес и на допълнителния характер на преследваните цели ( 103 ).

130. Именно в практиката на ЕСПЧ обаче понятието за защитен правен интерес проявява качествата на истински хамелеон. Първо, в периода преди постановяването на решение Zolotukhin разликите в преследвания правен интерес изглежда са били част от определението за idem, поне в повечето дела. Това е особено добре илюстрирано в практиката на ЕСПЧ по отношение на жалбоподатели, причинили пътнотранспортни произшествия, за които са им наложени наказателни и административни санкции, състоящи се в отнемане на свидетелството им за управление на МПС. ЕСПЧ допуска възможността за такова кумулиране на санкции, въпреки че отнемането на свидетелството обикновено се квалифицира като наказателноправна санкция съгласно решение Engel ( 104 ). Второ, несъмнено е, че в решение Zolotukhin се отрича релевантността на разликата в правния интерес. Трето, няколко години по-късно обаче, в решение А и Б разликата в защитения правен интерес на практика отново е възстановена. В посоченото решение, а впоследствие и в решение Menci, тази разлика приема облика на съображения, свързани с взаимодопълващите се цели, които се преследват от правните уредби, приложими в двете разглеждани производства. При все това, обратно на подхода, възприет от Съда в решение Menci, и може би донякъде изненадващо в концептуално отношение, въпросът дали „различните производства преследват взаимодопълващи се цели и по този начин засягат […] различни аспекти на въпросното общественоопасно деяние“ внезапно се появява отново като част от преценката на критерия bis и на въпроса дали съществува (или не) достатъчна материална връзка ( 105 ).

131. Не мисля, че всичко това е просто съвпадение. След като бъде взето решение да се допусне провеждането на второ производство за същите деяния, така че да се удовлетворят тези, които претендират да се осигури повече пространство за правоприлагане, или просто да се приеме реалността, че няма как всички производства — независимо дали в рамките на една и съща държава членка или в още по-голяма степен между държавите членки — да бъдат единични, вниманието, което се обръща на преследваните цели, става единственият наличен инструмент за разграничаване между две или повече производства. Тъй като условията, свързани с пропорционалността, очевидно зависят от конкретните обстоятелства на всеки случай, според мен понятието за преследваните взаимнодопълващи се цели се превръща в централния елемент на всеки нормативен анализ. Както обаче вече беше изтъкнато, този елемент е просто още един начин да се отрази идеята, залегнала в основата на понятието за защитения правен интерес.

3. Проверката

132. Поради всички тези причини моето предложение е съвсем просто. Предлагам проверката на защитените правни интереси, а съответно и на преследваната цел, да стане част от анализа на елемента „idem“. Именно този елемент сам по себе си позволява да се определи по нормативен, ясен и непосредствен начин защо дадено поведение е обект на наказателно преследване в рамките на паралелни или последващи производства, както и дали един и същ предполагаем извършител се санкционира повторно поради същите причини. Освен ако по-задълбоченият анализ покаже, че правните интереси, защитени от разглежданите две законодателни уредби, са едни и същи, тези интереси следва да могат да се преследват паралелно, вместо един от тях да бъде заличен на практика в следствие от прилагането на установените в решение Engel критерии и на широкообхватното понятие за idem.

133. Следователно оценката на елемента „idem“ по смисъла на член 50 от Хартата трябва да се основава на тройна идентичност: на извършителя, на деянията и на защитения правен интерес.

134. Първо, условието извършителят да е един и същ е доста ясно и във всеки случай не се оспорва в настоящото дело.

135. Второ, що се отнася до съответните факти, следва да се отбележи, че в действителност се изисква те да са идентични, а не просто сходни. Трябва естествено да се направи уговорката, че е възможно последващото производство се отнася само до част от фактите (във времево и материалноправно отношение), взети предвид в предходното производство. В края на краищата обаче, доколкото съответните факти действително се припокриват, трябва да е налице идентичност в рамките на това припокриване.

136. Трето, какво представлява защитеният правен интерес? Това е общественото благо или социалната ценност, които съответната законодателна уредба или част от нея следва да защитава и отстоява. Именно това благо или ценност се уврежда или засяга от разглежданото нарушение.

137. Разграничението между различните защитени правни интереси на доста специфично равнище е добре установено при разглеждането на престъпления в рамките на наказателното или на административното право. В тези случаи обикновено националният кодекс посочва кои интереси или ценности се нарушават от всяко престъпно деяние (престъпления срещу живота, имуществото, телесната неприкосновеност или държавата и т.н.). Всъщност това разграничение може да стане много по-сложно в различни паралелни области на публичната администрация, както и между националните юрисдикции и между различни области на регулиране.

138. Независимо от това може да се подчертае, че защитеният правен интерес не е идентичен с обективната страна на престъплението, както тя е определена в националното право. Той е само един елемент от нея, определен на по-абстрактно ниво. Установяването на правния интерес или на ценността, които следва да се защити чрез инкриминиране на определени деяния в националното право, е естествена отправна точка. Тя обаче по никакъв начин не е от определяща.

139. Определението за защитен правен интерес, който се преценява за целите на член 50 от Хартата, не може да копира националните обозначения и националните правни особености. От практическа гледна точка, държавите членки не могат да избегнат прилагането на принципа ne bis in idem просто като въведат по-скоро нетипични престъпления в националния си правен ред. За целите на прилагането на принципа ne bis in idem в подобни ситуации действително защитаваният правен интерес трябва да бъде изтъкнат повторно на подходящо ниво на абстракция с оглед на фактите, свързани с предполагаемото престъпление. В известен смисъл това действие наподобява преценката за двойна наказуемост в рамките на различни режими на съдебно сътрудничество по наказателноправни въпроси. В това отношение по аналогичен начин точното описание и фактите трябва да бъдат „делокализирани“ от специфичния национален законодателен контекст ( 106 ).

140. Като пример могат да се вземат престъпленията против живота и телесната неприкосновеност на други лица. Ако нападение над едно лице доведе до смъртта му, за установяването на защитения правен интерес не е от значение дали с оглед на конкретните фактически обстоятелства това деяние се определя в съответното национално право като предумишлено убийство, като убийство по непредпазливост или само като тежка телесна повреда, довела до смърт. Основният въпрос е, че с едно действие на насилие, насочено срещу друго човешко същество (идентичност на деянието), същият извършител (идентичност на извършителя) е нарушил същия вид защитен правен интерес, а именно живота и телесната неприкосновеност на друго лице (идентичност на защитения правен интерес).

141. Този пример изисква да се направи една последна констатация. На практика има вероятност понятието за правния интерес, защитен със специфична норма, и за целта, преследвана с тази норма, да са взаимозаменяеми. Това са две обозначения, които се отнасят до един и същ въпрос, а именно за предмета и насочеността на съответната норма.

4. Примери за прилагане

142. Функционирането и прилагането на предложеното току-що тълкуване на елемента „idem“ за целите на член 50 от Хартата могат да бъдат илюстрирани чрез следните три примера.

143. На първо място, нека разгледаме сценарий, в който са налице две наказателни производства в две различни държави членки, отнасящи се до едно и също престъпление, но чиито териториални елементи или последици могат да засягат различни държави. Бихме могли да го наречем „сценария van Esbroeck“. В този сценарий обаче (в който става дума за износ на незаконни упойващи вещества от една държава и за непосредствения им внос в друга, като става въпрос за едно и също деяние) може да се приеме, че защитеният правен интерес при санкционирането на въпросното деяние в двете държави членки всъщност е един и същ: защита на обществото и общественото здраве срещу упойващи вещества. По този начин, действителната идентичност на защитените правни интереси в двете производства — която изобщо не е ирелевантна в такива хипотези — би била пречка за последващото наказателно преследване за същото деяние в друга държава членка.

144. На второ място, нека разгледаме сценария Menci. Той се отнася до кумулирането на наказателно и административно производство в рамките на една и съща държава членка, които съгласно установените в решение Engel критерии се превръщат в две наказателни производства. Второто производство е допустимо, ако прилаганата правна уредба защитава друг правен интерес, например ефективното събиране и възстановяване на данъци в административното производство и налагането на наказание за престъпление срещу публичните финанси.

145. Концептуалният проблем в такива сценарии обаче, например в контекста на ДДС, е наличието на т.нар. „излишък от административни наказания“. Този излишък възниква в ситуации, в които (данъчната) администрация не просто изисква плащане на неплатените суми, евентуално заедно с лихви, но налага и допълнителна санкция (напр. глоба, данъчна санкция и т.н.). Именно този излишък обикновено е причината административното производство да се превърне в „наказателно“ съгласно критериите, установени в решение Engel.

146. Последващото производство във връзка с прилагането на подобен „излишък“, не е счетено за проблематично в решение Menci, но е обявено за недопустимо в решение Garlsson и в решение Di Puma. Разграничаването на преследваните цели от защитените правни интереси в такива хипотези няма да е лесно. Доколкото съответната административна норма цели не само да се плати дължимото (с евентуални лихви за забава), но налага и глоба с цел санкциониране, съответните приложни полета на наказателните и административните норми се припокриват по отношение на преследваните цели.

147. Тази идея изглежда добре илюстрирана в решение Menci. По това дело Съдът признава законосъобразността на последващото наказателно производство. След като установява, че комбинирането на разглежданите административни и наказателни разпоредби преследва цел от общ интерес, а именно събирането на дължимия ДДС, по-нататък Съдът обяснява, че „кумулирането на наказателни производства и санкции може да бъде обосновано, когато тези производства и санкции са насочени […] към постигането на взаимнодопълващи се цели, които евентуално са свързани с различни аспекти на едно и също разглеждано неправомерно деяние“ ( 107 ). Макар че Съдът оставя проверката за това на запитващата юрисдикция, той също така добавя, че „изглежда легитимно една държава членка да следи, от една страна, за възпирането и репресирането […], като налага административни санкции […], и от друга страна, за възпирането и репресирането на сериозни нарушения на тези правила, които са особено зловредни за обществото и които обосновават налагането на по-тежки наказателноправни санкции“ ( 108 ).

148. За разлика от това в решение Garlsson Съдът отбелязва, че провеждането на административно производство след постановяването на осъдителна присъда в наказателното производство „надхвърля строго необходимото за постигане на целта“ да се защити интегритетът на финансовите пазари на Европейския съюз и доверието на обществеността във финансовите инструменти ( 109 ). Подобно съображение, сочещо прекомерността на наказанието, е използвано в решение Di Puma, което се отнася до оправдателна присъда в предходно наказателно производство и до последващо административно производство относно същите деяния, изразяващи се в търговия с вътрешна информация ( 110 ).

149. Независимо дали в светлината на член 52, параграф 1 от Хартата или на обхвата на защитата, предвидена в член 50 от нея, и в двата сценария от ключово значение е разликата между защитените правни интереси или преследваните взаимнодопълващи се цели. Според мен единственото концептуално разграничение, което в действителност може да се направи, е между различните цели и съображения (и следователно правни интереси), преследвани със събирането на дължимите парични суми, от една страна, и санкционирането на деянието и възпирането на неговото извършване, от друга. След като данъчното/административното производство започне да налага санкции, надхвърлящи събирането на дължимите суми с лихвите, и след като наказателното производство също цели събирането на тези суми, поне според мен концептуалната разлика между двете просто изчезва и на практика се задейства забраната за повторно провеждане на производството съгласно принципа ne bis in idem.

150. В тези ситуации, вероятно ограничени до една и съща държава членка, също така е напълно оправдано да се поиска от тази държава членка да координира съответните си производства. Има логика първо данъчната администрация да проведе разследване и да образува производства във връзка със случаи на данъчни измами. Ако установената данъчна измама достигне определена тежест или праг, естеството на разследването и преследването спокойно може да се промени от административно на наказателно. Всяка държава членка сама определя точната връзка между двете производства, с уговорката, че в крайна сметка не може и данъчната администрация, и наказателният съд да накажат едно и също деяние със санкции, които имат наказателноправен характер.

151. На трето място, нека разгледаме сценария с паралелни или последователни административни производства в различни държави членки, в който наказателноправният характер на производствата се установява въз основа на критериите, предвидени в решение Engel. Такива ситуации могат да възникнат в рамките на един и същ регулаторен режим в рамките на Европейския съюз (например конкуренция, защита на данните и т.н.), но могат да възникнат и във връзка с едни и същи деяния, които се преследват съгласно различни регулаторни уредби от различни органи ( 111 ). Именно в такива ситуации неизбежно възниква въпросът за идентичността на защитения правен интерес. От друга страна, от практическа гледна точка в такива ситуации често има вероятност деянията да не са идентични с оглед на териториалността на престъплението, както е обяснено например в контекста на конкурентното право от генералния адвокат Kokott в заключението ѝ по дело Toshiba ( 112 ) и е развито допълнително в заключението ми по паралелното дело Nordzucker.

5. Настоящото дело

152. Настоящото дело се отнася до две административни производства, квалифицирани a priori като наказателни съгласно установените в решение Engel критерии, и провеждани на територията на една държава членка. Следователно то представлява вариация на описания по-горе трети сценарий, но ограничен само в една държава членка. Алтернативно то би могло да се разглежда и като вариация на сценария Menci: ограничено е само до една държава членка, но се отнася до две производства, квалифицирани като наказателни не съгласно националните разпоредби, които стоят в основата им, а с оглед на критериите, установени в решение Engel.

153. Секторното производство пред IBPT е основано на националното законодателство, с което се транспонира Директива 97/67. Тази директива налага задължения за недопускане на дискриминация и за прозрачност, като по този начин цели постепенно въвеждане на пазарните условия в сектора на пощенските услуги. Впоследствие е образувано производство в областта на конкуренцията. То се отнася до прилагането на забраната за злоупотреба с господстващо положение, с която се цели защитата на свободната конкуренция.

154. Следва да се отбележи, че ЕСПЧ вече е приел, че престъплението злоупотреба с господстващо положение има наказателноправен характер за целите на прилагането на наказателноправния аспект на член 6 от ЕКПЧ ( 113 ). Съществува разбира се установена практика на Съда, съгласно която принципът ne bis in idem се прилага в областта на конкурентното право на Съюза ( 114 ).

155. Подобна преценка изглежда не е направена по отношение на регулаторните нарушения на задълженията за недопускане на дискриминация и за прозрачност, които имат доставчиците на пощенски услуги. Въпреки това запитващата юрисдикция, както всички встъпили страни, изглежда изхожда от предпоставката, че установените в решение Engel критерии са изпълнени и по отношение на това нарушение. Ето защо и аз ще се ръководя от тази предпоставка, но все пак ще отбележа, че запитващата юрисдикция следва да провери дали това наистина е така.

156. Идентичността на извършителя изглежда е доказана. Що се отнася до идентичността на фактите, ще отбележа, че няколко встъпили страни изразяват съмнения в това отношение. Освен това поставените от запитващата юрисдикция въпроси са формулирани по доста неясен начин, като се изхожда от принципа, че за да е удовлетворен критерия за идентичност на фактите, е достатъчно да са налице „сходни факти“.

157. Отново подчертавам, че е необходимо деянията, за които се отнасят двете разглеждани производства, да се припокриват, за да е налице идентичност на фактите. Не е достатъчно деянията просто да са сходни. Този въпрос трябва да бъде проверен от запитващата юрисдикция, за да се установи дали двете производства действително се основават на едни и същи материални факти, разбирани като набор от конкретни обстоятелства, неразделно свързани помежду си ( 115 ). Ако и доколкото не е налице идентичност на фактите, не може да се задейства защитата, основаваща се на принципа ne bis in idem.

158. Накрая, трябва да е налице идентичност на защитения правен интерес, която — заедно с идентичността на нарушителя и на деянията — може да доведе до idem в смисъл на едно и също нарушение. Конкурентното право, прилагано в рамките на второто производство, и по-специално инкриминирането на конкретното нарушение в рамките на този правен режим, защитава ли същите правни интереси като инкриминирането на съответното нарушение съгласно правната уредба в областта на пазара на пощенските услуги, която се прилага в рамките на секторното производство?

159. Секторното производство се основава на член 144ter от Закона от 21 март 1991 г. за преструктуриране на определени публични икономически предприятия, с който на доставчиците на универсална пощенска услуга се налагат редица задължения за прозрачност и за недопускане на дискриминация при приемането и прилагането на системата им за ценообразуване. В този контекст IBPT изрично посочва в решението си, че не прави преценка на въпроса дали поведението на bpost е в съответствие с правилата на Съюза или с националните правила в областта на конкуренцията, по-специално защото не разполага с такава компетентност.

160. Както обяснява белгийското правителство в съдебното заседание, целта на разглежданото регулиране на пощенските услуги е да се либерализира вътрешният пазар на пощенските услуги. Целта на забраната за дискриминация и на задължението за прозрачност е да създадат рамка за поведението на образуванията, които са били монополисти в миналото. Тази цел по принцип е ограничена във времето. Регулирането на сектора се основава на предпоставката, че пазарът на пощенски услуги постепенно ще бъде преобразуван, така че в крайна сметка да възприеме условията на свободния пазар.

161. Що се отнася до производството в областта на конкуренцията, запитващата юрисдикция обяснява, че белгийският орган по конкуренция не санкционира bpost за липса на прозрачност или за дискриминационни практики. Той прилага националното и европейското конкурентно право, за да санкционира антиконкурентните практики на bpost. Както се отбелязва от запитващата юрисдикция и се потвърждава от белгийското правителство в съдебното заседание, тази правна уредба има за цел да защити конкуренцията в рамките на вътрешния пазар, като забранява на икономическите оператори да злоупотребяват с господстващото си положение. Според белгийския орган по конкуренция практиките на bpost могат, от една страна, да имат отстраняващ ефект спрямо посредниците и потенциалните конкуренти на bpost и от друга страна, да доведат до възникване на лоялност у най-големите клиенти на bpost, в резултат на което да се увеличат бариерите за навлизане на пазара в сектора на доставката на пратки.

162. Следователно изглежда, че двете нарушения, преследвани последователно в секторното производство и в производството в областта на конкуренцията, са свързани със защитата на различни правни интереси и с правни уредби, преследващи различна цел, като запитващата юрисдикция следва да провери това. Първо, от гледна точка на защитения правен интерес, постигането на либерализация на някои пазари, които преди това са били монополизирани, се подчинява на логика, различна от тази на постоянната и хоризонтална защита на конкуренцията. Второ, това е очевидно и по отношение на нежеланите последици, които се цели да бъдат избегнати със санкционирането на всяко от нарушенията. Ако целта е да се либерализира даден сектор, евентуалното нарушаване на конкуренцията нагоре или надолу по веригата не е непременно въпрос, който трябва да бъде разрешен от секторната регулаторна уредба. За сметка на това, злоупотребата с господстващо положение, която води до нарушаване на конкуренцията нагоре или надолу по веригата от предприятието с господстващо положение, определено попада в обхвата на правилата на конкуренцията.

163. Преди да приключа, бих искал да подчертая, че в настоящото дело се обсъжда обстойно необходимостта от запазване на критерия за правния интерес специално в конкурентното право. С изключение на bpost, всички страни, представили становища, подчертават, че отпадането на този критерий поражда риск конкурентното право да загуби напълно своята