ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

представено на 30 април 2020 година ( 1 )

Дело C‑287/19

DenizBank AG

срещу

Verein für Konsumenteninformation

(Преюдициално запитване, отправено от Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия)

„Преюдициално запитване — Защита на потребителите — Платежни услуги във вътрешния пазар — Неравноправни клаузи — Изменение на условията на рамков договор — Контрол за прозрачност — Действителност на клаузите, които предвиждат мълчаливо съгласие и с които върху ползвателя на платежната услуга се прехвърля рискът, що се отнася до отговорността за неразрешени плащания — Дерогация за платежните инструменти, използвани за плащания на ниска стойност — Персонализирана платежна карта с функцията NFC (близкополева комуникация) — Анонимни платежни инструменти — Платежни инструменти без възможност за блокиране“

1. Технологичните иновации оказват огромно влияние върху платежните услуги във вътрешния пазар. Това се потвърждава от приемането на Директива 2007/64/ЕО ( 2 ) и заменянето ѝ — няколко години по-късно — с Директива (ЕС) 2015/2366 ( 3 ). Това осъвременяване се оказва необходимо с оглед на новите платежни системи, нарастващия брой електронни плащания и увеличаването на рисковете за сигурността, свързани с едните и другите.

2. Една от тези иновации, която бързо набира популярност, е т.нар. функция за близкополева комуникация (Near Field Communication, наричана по-нататък „NFC“), която се включва в някои платежни карти ( 4 ). С тази функция е възможно да се извършват плащания на ниска стойност, анонимно и без необходимост от задълбочено установяване на идентичността на клиента.

3. Банките, които издават карти с функцията NFC, се опитват да направят по-гъвкаво масовото сключване на договори, улеснявайки управлението, но условията, които налагат във връзка с използването на тази функция, може да засегнат правата на потребителите. Напрежението между тези две цели стои в основата на въпросите на запитващата юрисдикция.

I. Правна уредба

А. Правото на Съюза. Директива 2015/2366

4. Следва да се посочат следните съображения: „(6) […] Следва да се гарантира, че съществуващите и новите участници на пазара работят при еднакви условия, което позволява новите средства на плащане да достигнат до по-широк пазар и осигурява високо ниво на защита на потребителите при използването на тези платежни услуги в целия Съюз. Това следва да доведе до ефикасност в платежната система като цяло и до по-голям избор и по-голяма прозрачност на платежните услуги, като същевременно се укрепи доверието на потребителите в хармонизирания пазар на плащанията. […] (63) За да осигурят високо ниво на защита на потребителите, държавите членки следва да могат, в интерес на потребителя, да запазят или да въведат ограничения или забрани за едностранни изменения в условията на рамков договор, например ако няма оправдана причина за подобно изменение. […] (91) Доставчиците на платежни услуги отговарят за мерките за сигурност. Необходимо е тези мерки да бъдат пропорционални на съответните рискове за сигурността. Доставчиците на платежни услуги следва да създадат мрежа за смекчаване на рисковете и да поддържат ефективни процедури за управление на инциденти. Следва да се въведе механизъм за редовно докладване, за да се гарантира, че доставчиците на платежни услуги предоставят редовно на компетентните органи актуална оценка на рисковете за сигурността, с които се сблъскват, и информация за мерките, които са предприели в отговор на тези рискове. Освен това, за да бъдат сведени до минимум вредите за ползвателите, другите доставчици на платежни услуги или платежните системи — като например значително смущение във функционирането на съответната платежна система, е важно доставчиците на платежни услуги да бъдат задължени да докладват без неоснователно забавяне на компетентните органи значимите инциденти, свързани със сигурността. Следва да се предвиди ЕБО да изпълнява координационна функция. […] (96) Мерките за сигурност следва да са съвместими с нивото на риск, с което е свързана платежната услуга. За да се даде възможност за разработването на лесни за ползване и достъпни средства за плащания с ниско ниво на риск, например безконтактни плащания с ниска стойност на местата за продажба, независимо дали въз основа на мобилен телефон или не, в регулаторните технически стандарти следва да се конкретизират случаите на освобождаване от прилагането на изискванията за сигурност […]“.

5. Съгласно член 4, точка 14 „платежен инструмент“ означава „персонализирано(и) устройство(а) и/или набор от процедури, уговорени между ползвателя на платежни услуги и доставчика на платежни услуги и използвани с цел даване на платежно нареждане“.

6. Дял III е посветен на „[п]розразност[та] на условията и изискванията за предоставяне на информация относно платежните услуги“. В глава 3 от него, уреждаща „рамковите договори“, са включени членове 52 и 54.

7. Член 52 („Информация и условия“) гласи: „Държавите членки гарантират, че на ползвателя на платежни услуги се предоставят следната информация и следните условия: […] 6. относно изменението и прекратяването на рамковия договор: a) ако е уговорено — информация, че ползвателят на платежни услуги ще се счита за приел измененията в условията в съответствие с член 54, освен ако ползвателят на платежни услуги не е уведомил доставчика на платежни услуги, че не приема тези изменения преди датата, на която е предложено те да влязат в сила; б) срок на рамковия договор; в) правото на ползвателя на платежни услуги да прекрати рамковия договор и всякакви споразумения, свързани с това прекратяване в съответствие с член 54, параграф 1 и член 55; […]“.

8. Член 54 („Изменения в условията на рамковия договор“) предвижда: „1. Всички изменения в рамковия договор, както и информацията и условията, посочени в член 52, се предлагат от доставчика на платежни услуги по начина, определен в член 51, параграф 1 и не по-късно от два месеца преди датата, на която е предложено да влязат в сила. Ползвателят на платежни услуги може да приеме или да отхвърли измененията преди датата, на която е предложено да влязат в сила. Където е приложимо, в съответствие с член 52, точка 6, буква а), доставчикът на платежни услуги информира ползвателя на платежни услуги, че се счита, че последният е приел тези изменения, освен ако не е уведомил доставчика на платежни услуги, че не ги приема преди датата, на която е предложено да влязат в сила. Доставчикът на платежни услуги уведомява също така ползвателя на платежни услуги, че ако ползвателят на платежни услуги отхвърли измененията, същият има правото да прекрати рамковия договор безплатно и по всяко време преди датата, на която измененията е трябвало да започнат да се прилагат. […]“.

9. Член 63 („Дерогация за платежни инструменти с ниска стойност и електронни пари“), който е включен в глава 1 („Общи разпоредби“) от дял IV („Права и задължения във връзка с предоставянето и използването на платежни услуги“) от Директива 2015/2366, гласи: „1. За платежни инструменти, които според рамковия договор се използват единствено за отделни платежни операции, ненадвишаващи 30 EUR, или които имат лимит на плащанията от 150 EUR, или на които се съхраняват средства, които в нито един момент не надхвърлят 150 EUR, доставчиците на платежни услуги могат да уговорят с ползвателите на платежни услуги следното: a) член 69, параграф 1, буква б), член 70, параграф 1, букви в) и г) и член 74, параграф 3 не се прилагат, ако платежният инструмент не може да бъде блокиран или не е възможно да се предотврати по-нататъшното му използване; б) членове 72 и 73 и член 74, параграфи 1 и 3 не се прилагат, ако платежният инструмент се използва анонимно или доставчикът на платежни услуги не е в състояние да докаже по други причини, присъщи на платежния инструмент, че платежната операция е била разрешена; […]“.

Б. Националното право. Zahlungsdienstegesetz 2018 ( 5 )

10. В член 4, точка 14 понятието „платежен инструмент“ е дефинирано по същия начин като в член 4, точка 14 от Директива 2015/2366.

11. Що се отнася до измененията на рамковите договори, член 48, параграф 1, точка 6 е със същото съдържание като член 52, точка 6 от Директива 2015/2366.

12. Във връзка с измененията на условията на рамковите договори член 50, параграф 1 има сходен текст с член 54, параграф 1 от Директива 2015/2366.

13. Същото важи и за член 57, параграф 1 от ZaDiG и член 63, параграф 1 от Директива 2015/2366, що се отнася до дерогацията за платежни инструменти с ниска стойност и електронни пари.

II. Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси

14. Verein für Konsumenteninformation (наричано по-нататък „VKI“) е сдружение, което е активно легитимирано съгласно австрийския закон да защитава интересите на потребителите.

15. DenizBank AG е банка, която осъществява дейност в Австрия. В отношенията си с клиентите тя прилага общи договорни условия и бланки за различните договори, в т.ч. и за използването на платежни карти с функцията NFC. Тази функция се активира автоматично, когато клиентът използва картата за първи път.

16. Доближавайки тези карти до ПОС терминала в обектите, които разполагат с оборудване за безжична връзка, могат да се извършват плащания на стойност до 25 EUR, без да се въвежда персонален идентификационен номер (наричан по-нататък „PIN код“). За по-големи суми се изисква идентификация чрез въвеждането на PIN код.

17. В общите договорни условия, прилагани от Denizbank при сключването на договори, се съдържат следните клаузи: „Клауза 14: Изменения на условията за клиентите: Предложението за изменение на настоящите условия за клиентите се отправя до клиента най-късно два месеца преди предвидената дата за влизането му в сила. Изменението се счита за прието от клиента и следователно договорено между страните, освен ако клиентът уведоми DenizBank AG преди предвидената дата на влизане в сила на изменението, че не го приема. Горепосоченото предложение за изменение се съобщава на клиента писмено или, ако той е съгласен с това, чрез друг траен носител на данни. В предложението си за изменение DenizBank AG уведомява и предупреждава клиента, че мълчанието му ще се счита за съгласие с изменението. Освен това DenizBank AG публикува на уебсайта си и изпраща на клиента съпоставка между досегашния и новия текст на клаузите, за които се отнася изменението. Когато клиентът е търговец, е достатъчно предложението за изменение да му бъде предоставено за запознаване по уговорен с него начин. Когато банката възнамерява да измени условията за клиентите и клиентът е потребител, той има право преди влизането на измененията в сила да прекрати рамковите си договори за платежни услуги (по-специално договора за разплащателна сметка) едностранно, без да спазва предизвестие и без да дължи неустойки. DenizBank AG уведомява клиента за това в предложението си за изменение. Клауза 15: Липса на задължение за доказване на разрешението: Като се има предвид, че плащанията на ниска стойност без въвеждане на персонален код имат за цел опростяване на процеса на плащане, без да е необходимо предварително разрешение, не се изисква DenizBank AG да доказва, че платежната операция е била разрешена, надлежно документирана и осчетоводена и че не е била засегната от технически проблем или друга повреда. Клауза 16: Липса на отговорност за неразрешени плащания: Като се има предвид, че при използването на съответната карта за плащания на ниска стойност без въвеждане на персонален код DenizBank AG не може да докаже, че платежната операция е разрешена от титуляря на картата, в случаите на неразрешена платежна операция DenizBank AG няма задължение за връщане на сумата по неразрешената платежна операция и за възстановяване на баланса по задължената банкова сметка, какъвто би бил без неразрешената платежна операция. Изключени са и всякакви други претенции към DenizBank AG, доколкото се дължат на лека небрежност от страна на DenizBank AG. Клауза 17: Предупреждение: Рискът от злоупотреби с картата при плащания на ниска стойност без въвеждане на персонален код се носи от титуляря на сметката. Клауза 18: Липса на възможност за блокиране на картата за плащания на ниска стойност при изгубване на фактическата власт върху нея: Блокирането на картата за плащания на ниска стойност е технически невъзможно. При изгубване на фактическата власт върху картата (напр. поради загубване, кражба), дори и след като бъде блокирана съгласно точка 2.7, се запазва възможността за извършване на плащания на ниска стойност без въвеждане на персонален код в размер до 75,00 EUR, като тези суми не се възстановяват. Доколкото става въпрос за плащания на ниска стойност по смисъла на член 33 от ZaDiG, тъй като с картата могат да се извършват само отделни платежни операции на стойност до 25 EUR и не е възможно блокирането ѝ за плащания на ниска стойност без въвеждане на персонален код, член 44, параграф 3 от ZaDiG не е приложим. Клауза 19: Доколкото в точка 3 не се съдържа изрично правило в обратен смисъл за плащанията на ниска стойност, към тях също са приложими правилата по точка 2 (картови услуги)“.

18. На 9 август 2016 г. VKI предявява иск за преустановяване на нарушение срещу DenizBank пред Handelsgericht Wien (Търговски съд Виена, Австрия).

19. С решение от 28 април 2017 г. този съд уважава иска по отношение на клаузи 14—19. Според него клауза 14 е явно неравноправна и условията за прилагане на дерогацията за платежните инструменти с ниска стойност не са били изпълнени, тъй като въпросната карта може да се използва и за други плащания. Допълнителната функция за безконтактно плащане без идентификация при никакви обстоятелства не би могла да се счита за платежен инструмент.

20. Това решение е обжалвано пред Oberlandesgericht (Висш областен съд Виена, Австрия), който с решение от 20 ноември 2017 г. частично потвърждава правните изводи на първоинстанционния съд.

21. Въззивният съд счита, че сама по себе си функцията за безконтактно плащане не представлява използване на платежен инструмент, а операцията трябва да се третира като трансакциите, извършвани с кредитни карти по пощата или по телефон. Според него аргумент за това е, че функцията NFC за плащания на ниска стойност без въвеждане на персонален код, за разлика от „електронния портфейл“, се активира автоматично. Освен това платежната карта, използвана за трансакции NFC, не само че не е анонимна, а е едновременно персонализирана и подсигурена с код.

22. Както VKI, така и Denizbank обжалват решението от 20 ноември 2017 г. пред Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия), който отправя до Съда следните преюдициални въпроси: „1) Следва ли член 52, точка 6, буква а) във връзка с член 54, параграф 1 от Директива 2015/2366/ЕС (Директивата за платежните услуги), съгласно който ползвателят на платежни услуги се счита за приел предложените изменения в договорните условия, освен ако преди предложената дата за влизането им в сила е уведомил доставчика на платежни услуги, че не приема тези изменения, да се тълкува в смисъл, че мълчаливо съгласие на потребителя може да се уговаря без никакво ограничение по отношение на всички възможни договорни условия? 2) a) Следва ли член 4, точка 14 от Директива 2015/2366 да се тълкува в смисъл, че функцията NFC на персонализирана многофункционална банкова карта, с която се извършват плащания на ниска стойност от свързаната с картата банкова сметка на клиента, е платежен инструмент? 2) б) При утвърдителен отговор на въпрос 2а: Следва ли член 63, параграф 1, буква б) от Директива 2015/2366, уреждащ дерогация за платежни инструменти с ниска стойност и електронни пари, да се тълкува в смисъл, че безконтактното плащане на ниска стойност чрез използване на функцията NFC на персонализирана многофункционална банкова карта може да се счита за анонимно използване на платежния инструмент по смисъла на дерогацията? 3) Следва ли член 63, параграф 1, буква б)[ ( 6 )] от Директива 2015/2366 да се тълкува в смисъл, че доставчикът на платежни услуги може да се позовава на тази дерогация само когато може да бъде установено, че с оглед на обективното равнище на развитие на техниката платежният инструмент не може да бъде блокиран или не е възможно да се предотврати по-нататъшното му използване?“.

23. Макар Директива 2007/64 да е приложима ratione temporis спрямо фактите по делото, по направено от Съда искане Oberster Gerichtshof (Върховен съд) разяснява, че при произнасянето си в производства относно действителността на договорни клаузи („Klauselprozess“), трябва да прилага и Директива 2015/2366, действаща към момента на постановяване на решението. Тъй като за целите на настоящото производство съдържанието на разпоредбите на двете директиви на практика съвпада ( 7 ), ще посочвам разпоредбите на Директива 2015/2366, до които се отнасят въпросите на запитващата юрисдикция.

24. Писмени становища представят VKI, DenizBank, Комисията и португалското и чешкото правителство. На 13 февруари 2020 г. е проведено съдебно заседание, на което се явяват представители на VKI, DenizBank и Комисията.

III. Анализ

25. Четирите въпроса на запитващата юрисдикция могат да бъдат анализирани, като се промени редът им и някои от тях бъдат обединени. Така: – На първо място, ще анализирам дали функцията NFC на платежните карти позволява тази функция да се квалифицира като платежен инструмент (буква а) от втория преюдициален въпрос). – На второ място, ще се занимая с използването на картите с функцията NFC като анонимни платежни инструменти без възможност за блокиране (буква б) от втория въпрос и трети преюдициален въпрос). – Накрая, ще се спра върху възможностите за мълчаливо изменение на клаузите на рамковия договор (първи преюдициален въпрос).

26. Въпреки че според DenizBank е целесъобразно да се ограничи действието във времето на евентуално съдебно решение, в което не се възприема нейната теза, считам, че не следва да се приема такава мярка, която не е поискана нито от запитващата юрисдикция, нито от останалите участници в преюдициалното производство. Освен това DenizBank изтъква само общи доводи относно възможното финансово отражение на съдебното решение, но не посочва конкретни обстоятелства, за да основе това извънредно искане на добросъвестността на заинтересованите страни и на риска от сериозни смущения, както изисква практиката на Съда ( 8 ).

А. Функцията NFC на персонализираните платежни карти като платежен инструмент (буква а) от втория преюдициален въпрос)

27. Запитващата юрисдикция иска да установи дали „функцията NFC на персонализирана многофункционална банкова карта […] е платежен инструмент“ по смисъла на член 4, точка 14 от Директива 2015/2366.

28. Съгласно тази разпоредба „платежен инструмент“ означава „персонализирано(и) устройство(а) и/или набор от процедури, уговорени между ползвателя на платежни услуги и доставчика на платежни услуги и използвани с цел даване на платежно нареждане“.

29. Съгласно решение на Съда T-Mobile Austria ( 9 ) платежните инструменти могат да бъдат: – персонализирани, тоест позволяващи на доставчика на платежните услуги да провери дали платежното нареждане е направено по искане на овластен да направи това ползвател, – анонимни или неперсонализирани, при които доставчиците на платежни услуги не са длъжни да доказват, че автентичността на съответната платежна операция е установена.

30. Съществуването на неперсонализирани платежни инструменти предполага, че понятието, определено в член 4, точка 14 от Директива 2015/2366, може да включва набор от неперсонализирани процедури, които са договорени между ползвателя и доставчика на платежните услуги и които ползвателят използва, за да нареди плащане ( 10 ).

31. В същото решение Съдът се е произнесъл относно съмненията, породени от разликите в употребата на прилагателното име „персонализирано“ в текстовете на различните езици на член 4, точка 23 от Директива 2007/64 ( 11 ), чието съдържание на практика съвпада с това на настоящия член 4, точка 14 от Директива 2015/2366.

32. Дефиницията за платежен инструмент, в която прилагателното име „персонализирано“ е използвано като определение както на „устройство“, така и на „набор от процедури“, се съдържа единствено в текста на немски език ( 12 ). С оглед на текстовете на останалите езици и на целите на Директива 2015/2366 следва да се приеме, че дефиницията за платежен инструмент допуска както персонализираните, така и неперсонализираните или анонимни платежни инструменти ( 13 ).

33. Вярно е, че както отбелязва португалското правителство, банковите карти не са изрично посочени като платежни инструменти в Директива 2015/2366. Съгласно точка 3, буква б) от приложение I към нея обаче за платежна услуга се счита „изпълнение[то] на платежни операции чрез платежни карти или подобни устройства“.

34. Освен това съгласно член 2, точка 15 от Регламент (ЕС) 2015/751 ( 14 )„платежна карта“ означава „категория платежен инструмент, който дава възможност на платеца да инициира операция с дебитна или кредитна карта“.

35. Съгласно член 2, точка 7 от същия регламент „платежна операция, свързана с карта“ означава „услуга, основана на инфраструктурата и търговските правила на платежна картова схема за извършване на платежна операция чрез всякакви картови, телекомуникационни, цифрови или информационно-технологични устройства или софтуер, когато това води до операция с дебитна или кредитна карта. От платежните операции, свързани с карти, се изключват операциите на основата на други видове платежни услуги“.

36. От тези разпоредби на Директива 2015/2366 и на Регламент 2015/751 (тясно свързани помежду си) следва, че платежните карти са платежни инструменти по смисъла на посочената директива. Следователно многофункционална банкова карта като издадената от Denizbank може да се счита за платежен инструмент, обхванат от Директива 2015/2366.

37. Този вид карти имат двойна природа или функционалност: – От една страна, те са свързани с конкретен и ясно разпознаваем клиент, поради което могат да бъдат използвани като персонализирани платежни инструменти, когато клиентът на банката разрешава на последната да плати на крайния получател чрез въвеждането на PIN код или чрез подпис. Нещо повече, това използване на банковата карта като персонализиран платежен инструмент може да се установи като единственото възможно за всички платежни операции. Според мен няма съмнение, че банковите карти, които имат само тази функционалност, са обхванати от режима по Директива 2015/2633 и от актовете за нейното прилагане. – От друга страна, те може да имат допълнителна функционалност, свързана с NFC, какъвто е случаят с издаваните от DenizBank карти. Функцията NFC на тези карти — както кредитни, така и дебитни — позволява да се плаща при покупка посредством технологията на радиочестотната идентификация (RFID), вградена в самата карта. Клиентите извършват плащането, като доближават картата до ПОС терминала, без да е необходимо тя да преминава през четец. Безжичното свързване между картата с функцията NFC и ПОС терминала е достатъчно за валидиране на операцията, независимо кой има фактическата власт върху картата в този момент, без да е необходимо въвеждането на PIN кода или полагането на саморъчния подпис на титуляря на картата ( 15 ). Следователно става въпрос за неперсонализирано или анонимно плащане.

38. Функцията NFC на персонализирана многофункционална банкова карта попада в категорията на анонимните платежни инструменти, тъй като представлява набор от неперсонализирани процедури, уговорени между доставчика на платежни услуги и ползвателя, който ги използва с цел даване на платежно нареждане, по смисъла на член 4, точка 14 от Директива 2015/2366.

39. Както вече посочих, за извършването на плащането се изисква единствено наличие на карта с функцията NFC. Затова всяко трето лице би могло да я използва, включително без разрешение. Този значителен риск обяснява защо функцията NFC на картата може да се използва само за заплащане на малки суми, като максималният праг е нисък (в настоящия случай 25 EUR).

40. Както обясних по-горе, анонимните платежни инструменти се изразяват в набор от неперсонализирани процедури, „уговорен“ между доставчика на платежни услуги и ползвателя. Запитващата юрисдикция трябва да провери дали в настоящия случай е имало такава уговорка, тъй като според VKI Denizbank активира автоматично функцията NFC на персонализираната многофункционална банкова карта, включително без съгласието на ползвателя ( 16 ).

41. Квалифицирането на функцията NFC на персонализирана многофункционална банкова карта като анонимен платежен инструмент е най-последователното разрешение с оглед на телеологичното тълкуване ( 17 ) на член 4, точка 14 от Директива 2015/2366 и е в съзвучие с нейните цели, описани в съображения 5 и 6 от нея.

42. Всъщност високото ниво на защита на потребителите (ползвателите на карти с функцията NFC) и насърчаването на прозрачна и лоялна конкуренция между финансовите институции, които ги издават, подкрепят квалифицирането на тези карти като платежни инструменти, обхванати от Директива 2015/2366. Така спрямо тях ще се прилагат гаранциите, предвидени в самата директива, за да се укрепи доверието на потребителите в хармонизирания пазар на плащанията.

43. Същата преценка следва и от член 11 от Делегиран регламент (ЕС) 2018/389 ( 18 ), който урежда „безконтактните плащания на терминални устройства ПОС“ като средство, което дава възможност за разработването на лесни за ползване платежни услуги с нисък риск ( 19 ).

44. Съгласно тази разпоредба на доставчиците на платежни услуги е разрешено да не прилагат задълбочено установяване на идентичността на клиента ( 20 ), когато платецът инициира безконтактна електронна платежна операция, ако са изпълнени следните условия: a) индивидуалната стойност на операцията не надвишава 50 EUR; както и б) кумулативната стойност на предишните операции, от датата на последното прилагане на задълбочено установяване на идентичността на клиента, не надвишава 150 EUR; или в) броят на последователните безконтактни електронни платежни операции, от момента на последното прилагане на задълбочено установяване на идентичността на клиента, не надвишава пет операции.

45. Поради естеството на плащанията, извършени чрез използването на анонимни платежни инструменти (като платежна карта с функцията NFC), по отношение на тях няма задължение за задълбочено установяване на идентичността на клиента ( 21 ), като от това изключение ( 22 ) се ползват и други инструменти ( 23 ).

46. Чешкото правителство обаче твърди, че платежният инструмент е самата персонализирана многофункционална платежна карта, и счита, че функцията NFC е само една от възможностите за използване на посочената карта. Последната не била анонимен платежен инструмент, а просто можела да бъде използвана за плащания на ниска стойност по по-несигурен начин, прибягвайки до установяване на идентичността чрез технологията NFC (тоест без да е необходимо титулярят на картата да използва елемент за сигурност като неговия подпис или PIN код).

47. Не мога да приема този довод. Според мен, както вече обясних, карти като издаваните от DenizBank включват два различни платежни инструмента, а именно: – персонализирано устройство, което изисква използването на един или два елемента за сигурност (задълбочено установяване на идентичността) и което е запазено за плащанията от определена стойност, – набор от процедури за извършване на плащане на по-ниска стойност чрез функцията NFC, без да се прибягва до посочените по-горе елементи за сигурност.

48. Принципът на неутралност от технологична гледна точка, който стои в основата на различни разпоредби от Директива 2015/2366 и се споменава в съображение 21 от нея ( 24 ), подкрепя разглеждането на тези две функционалности на една и съща банкова карта като два различни платежни инструмента.

49. Това е така, защото към традиционния инструмент (класическата персонализирана платежна карта) ( 25 ) неотдавна е прибавен друг — функционалността NFC, която представлява отделен платежен инструмент със специален правен режим. Физическият носител е един и същ (издадената от банката карта), но понастоящем този носител включва два различни платежни инструмента.

50. Повтарям, че това тълкуване съответства в най-голяма степен на принципа на неутралност от технологична гледна точка в Директива 2015/2366, чиито разпоредби не трябва да пречат на разработването на нови платежни инструменти и услуги, когато напредъкът на технологиите позволява това. Нищо не трябва да пречи в бъдеще да се добавят и други платежни инструменти към дадена карта, освен персонализираната функционалност и функцията NFC, които тя може да има понастоящем.

51. В обобщение, функцията NFC на персонализирана многофункционална платежна карта трябва да се разглежда като платежен инструмент по смисъла на член 4, точка 14 от Директива 2015/2366.

Б. Използване на картите с функцията NFC като анонимни платежни инструменти, без възможност за блокиране (буква б) от втория въпрос и трети преюдициален въпрос)

52. Запитващата юрисдикция иска да установи дали, когато се извършва безконтактно плащане на ниска стойност посредством карта с функцията NFC, „платежният инструмент се използва анонимно“ по смисъла на дерогацията, предвидена в член 63, параграф 1, буква б) от Директива 2015/2366.

53. С третия си преюдициален въпрос тя иска да установи още дали в тези случаи е приложим член 63, параграф 1, буква а) от посочената директива, който предвижда друга дерогация, която е сходна (не идентична) на посочената по-горе, когато „платежният инструмент не може да бъде блокиран или не е възможно да се предотврати по-нататъшното му използване“.

54. Член 63 от Директива 2015/2366 съдържа няколко дерогации за платежни инструменти с ниска стойност (и за електронните пари, но това не е релевантно понастоящем), съгласно които не се прилагат някои „права и задължения във връзка с предоставянето и използването на платежни услуги“, предвидени в дял IV.

55. Член 63, параграф 1 се отнася до конкретни платежни инструменти: тези, „които според рамковия договор се използват единствено за отделни платежни операции, ненадвишаващи 30 EUR, или които имат лимит на плащанията от 150 EUR, или на които се съхраняват средства, които в нито един момент не надхвърлят 150 EUR“.

56. В тези случаи доставчиците на платежни услуги могат да уговорят с ползвателите, че не се прилагат някои права или задължения, до които се отнасят други разпоредби на Директива 2015/2366: – Когато платежният инструмент „не може да бъде блокиран или не е възможно да се предотврати по-нататъшното му използване“ (параграф 1, буква а), страните по договора могат да не прилагат член 69, параграф 1, буква б) ( 26 ), член 70, параграф 1, букви в) и г) ( 27 ), и член 74, параграф 3 ( 28 ). – Когато платежният инструмент „се използва анонимно или доставчикът на платежни услуги не е в състояние да докаже по други причини, присъщи на платежния инструмент, че платежната операция е била разрешена“ (параграф 1, буква б), страните по договора могат да не прилагат член 72 ( 29 ), член 73 ( 30 ) и член 74, параграфи 1 и 3 ( 31 ).

1. Задължения на банката, издала картата, когато последната не може да бъде блокирана, нито е възможно да се предотврати по-нататъшното ѝ използване

57. С първата дерогация (член 63, параграф 1, буква а) се създава режим на „смекчена“ отговорност на банката, издала платежната карта.

58. Ако тази карта не може да бъде блокирана, нито е възможно да се предотврати „по-нататъшното ѝ използване“ (например в случай на неправомерно използване при загуба, кражба, незаконно присвояване или неразрешена употреба), банката може да уговори с клиентите си, че няма да носи предвидените в Директивата общи задължения относно блокирането на картата и на по-нататъшното ѝ използване в случай на неправомерно използване.

59. Както правилно посочва запитващата юрисдикция, банката, издала карта с функцията NFC, може да се позове на тази дерогация само ако докаже, че е технически невъзможно въпросната карта да бъде блокирана или да се предотврати по-нататъшното ѝ използване в посочените по-горе хипотези. Следователно именно тя носи тежестта да докаже тази невъзможност, тъй като дерогацията трябва да се тълкува стриктно.

60. Също така правилно запитващата юрисдикция допълва, че ако банката не трябваше да доказва невъзможността за блокиране на картата, за нея би било достатъчно да предлага за продажба посредствени от техническа гледна точка карти (без никакъв вид блокиране), за да увреди интересите на потребителите, прехвърляйки върху тях риска, произтичащ от неразрешените плащания.

61. Съгласен съм с тази преценка, тъй като в противен случай освобождаването от отговорност би противоречало на съображение 91 ( 32 ) и на член 73 от Директива 2015/2366, които налагат на доставчика на платежни услуги задължение да гарантира сигурността на плащанията и да отговаря (макар и с известно ограничение) за неразрешените платежни операции.

62. Запитващата юрисдикция трябва да провери това, но всичко сочи, че равнището на развитие на техниката позволява на банките да блокират персонализирана многофункционална платежна карта ( 33 ). Някои разпоредби от Директивата (в частност членове 69, 70 и 74) приемат тази възможност за даденост. Ето защо не изглежда, че включването на функционалността NFC в тези карти възпрепятства тяхното блокиране.

63. Ако това е така, клауза от рамков договор, която подобно на предвидената от DenizBank (клауза 18) предвижда, че „блокирането на картата за плащания на ниска стойност е технически невъзможно“ (и че се отказва възстановяването на определени неправомерно платени суми в случай на загуба или кражба на тази карта), би противоречала на член 63, параграф 1, буква а) от Директива 2015/2366.

2. Отговорност на банката издател, когато платежният инструмент се използва анонимно

64. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали използването на функцията NFC на персонализирана многофункционална платежна карта може да се обхване от израза „анонимно използване“, свързан с дерогацията по член 63, параграф 1, буква б) от Директива 2015/2366.

65. Припомням, че тази разпоредба установява режим на смекчена отговорност на доставчика на услугата, когато платежният инструмент се използва анонимно или когато „доставчикът на платежни услуги не е в състояние да докаже по други причини, присъщи на платежния инструмент, че платежната операция е била разрешена“.

66. Както посочват запитващата юрисдикция и Комисията, и двете хипотези имат като обща характеристика невъзможността да се докаже кой фактически е разрешил платежната операция. Това обстоятелство вероятно обяснява защо в решение T-Mobile Austria Съдът разглежда дерогацията по член 53, параграф 1, буква б) от Директива 2007/64 общо и без разграничаване на двете горепосочени обстоятелства ( 34 ).

67. Съображенията, които изложих по-горе ( 35 ), ме доведоха до извода, че функцията NFC на персонализираната многофункционална банкова карта попада в категорията на анонимните платежни инструменти. Към това ще добавя, че трябва да се прави разлика между установяването на идентичността на титуляря на картата (което винаги е възможно, тъй като картата е персонализирана) и разрешаването на плащането от страна на лицето, в чиято фактическа власт се намира картата (който може да не е истинският ѝ титуляр в случай на загуба, кражба, пиратство или незаконно присвояване).

68. При разрешенията за плащане с функцията NFC на персонализираната платежна карта се изисква само обикновено установяване на идентичността (посредством фактическата власт върху картата), а не задълбочено установяване на идентичността на клиента (какъвто е случаят, когато се изисква въвеждането на PIN код или подпис). От това следва, че тези разрешения за плащане трябва да се считат за анонимни, тъй като банката, издала картата, не може да докаже дали плащането наистина е било разрешено от титуляря на картата, а не от трето лице, което я е откраднало или използвало незаконно.

69. Анонимността при функцията NFC на персонализираната платежна карта има както предимства, така и недостатъци: – От една страна, тя позволява по-бърза обработка на плащанията и благоприятства разработването на нови услуги или средства за плащане в съответствие с целите на Директива 2015/2366 ( 36 ). – От друга страна, тя поражда риск от незаконно използване на картата, което не подлежи на контрол от страна на нейния титуляр и на банката издател. За да се минимизира този риск, както вече бе подчертано, функцията NFC се допуска само при плащания на малки суми (до 30 EUR) и винаги с максимален праг (150 EUR).

70. В тези граници равновесието, постигнато с Директива 2015/2366, се изразява в това, че ако титулярят на персонализирана платежна карта приеме тя да включва функцията NFC, ще действа дерогацията по член 63, параграф 1, буква б) от Директива 2015/2366. Следователно с тази директива ще са съвместими договорните условия, в които се възприема посочената дерогация, какъвто, изглежда, е случаят при клаузи 15, 16 и 17 от рамковия договор на DenizBank.

71. В обобщение, безконтактното плащане на ниска стойност чрез функцията NFC може да се определи като „анонимно“ използване на персонализирана многофункционална платежна карта по смисъла на член 63, параграф 1, буква б) от Директива 2015/2366.

В. Първи преюдициален въпрос: мълчаливо изменение на клаузите на рамковия договор

72. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали от член 52, точка 6, буква а) във връзка с член 54, параграф 1 от Директива 2015/2366 следва, че ползвателят е приел изменението в договорните задължения, предложени от доставчика на платежни услуги, когато просто не го е отхвърлил.

73. Запитващата юрисдикция допълва, че ако се възприеме това тълкуване, банката би могла да уговаря с потребителя „мълчаливо съгласие […] без никакво ограничение по отношение на всички възможни договорни условия“.

74. Съгласно член 52, точка 6, буква а) от Директива 2015/2366 „ако е уговорено [,] ползвателят на платежни услуги ще се счита за приел измененията в условията в съответствие с член 54, освен ако […] не е уведомил доставчика на платежни услуги, че не приема тези изменения преди датата, на която е предложено те да влязат в сила“ ( 37 ).

75. Задължението за предоставяне на преддоговорна информация на потребителите е ключов елемент от правото на Съюза в областта на защитата потребителите. В контекста на масово сключване на договори при очевидна неравнопоставеност между доставчика на платежни услуги и потребителите, преддоговорната информация помага на последните да вземат информирани решения. В допълнение, тя защитава договорната им автономия и им позволява да сравнят съществуващите на пазара оферти, като освен това допринася за прозрачност при изпълнението на договорите ( 38 ).

76. Директива 2015/2366 отразява това виждане както в своите съображения (по-специално съображение 59) ( 39 ), така и в членове 51—54 ( 40 ).

77. Член 51 урежда формата и реда за предоставяне на преддоговорна информация на ползвателя на платежната услуга. В член 52 се посочва съдържанието на тази информация — подробна и точна — която доставчикът трябва да предложи на ползвателя ( 41 ).

78. Част от тази информация се отнася до измененията на рамковия договор, предвидени в цитирания по-горе член 52, точка 6, буква а) от Директивата. Доставчикът и ползвателят на платежната услуга могат по изключение да уговорят мълчаливо съгласие за изменение на договорните условия („ако е уговорено“).

79. Тази възможност е възприета в клауза 14 от рамковия договор на DenizBank с нейните клиенти. Клаузата предвижда мълчаливо съгласие на клиента с измененията, предложени (и съобщени) от банката, като клиентът се уведомява, че ако не ги отхвърли изрично, ще се счита, че ги е приел ( 42 ).

80. Според DenizBank мълчаливото приемане, разрешено от член 52, точка 6, буква а) от Директива 2015/2366, може да се отнася до всякакъв вид изменения на договора. По нейно мнение не изглежда реалистично и е много трудно да се постигне ползвателите на платежни услуги да приемат изрично измененията на договор, който урежда правния режим на персонализираната многофункционална банкова карта.

81. DenizBank счита, че мълчаливото приемане на измененията е необходим механизъм в рамките на банковия бизнес модел. Според нея функционирането на този механизъм не води задължително до увреждане на интересите на потребителите, тъй като им позволява по-лесен и по-бърз достъп до подобрения в платежните им инструменти или до ползване на нови технологични разработки, какъвто е случаят с включената в картите функция NFC.

82. Според мен възможността за мълчаливо приемане на измененията на договорните условия, предвидена в член 52, точка 6, буква а) от Директива 2015/2366 (ако това е уговорено между ползвателя и доставчика на платежната услуга), трябва да се тълкува ограничително, когато съдържанието им е неблагоприятно за клиента.

83. Тази възможност си остава изключение от общия принцип, че също като първоначалните условия, измененията на рамковия договор изискват изрично приемане от страна на ползвателя.

84. Това ограничително тълкуване се потвърждава от целите на Директива 2015/2366 (сред които се откроява защитата на потребителите) и от систематичното място на член 52, точка 6, буква а) от нея сред разпоредбите относно преддоговорната информация, която доставчикът на платежната услуга трябва да предостави на ползвателя във всички случаи, за да се компенсира неизгодното положение, в което последният се намира. Вече посочената от мен неравнопоставеност във връзка с информацията е налице както когато съответното лице трябва да изрази първоначалното си съгласие за сключване на рамковия договор, така и когато трябва да приеме последващите му изменения.

85. Споделям схващането на запитващата юрисдикция и на Комисията, че евентуалното мълчаливо съгласие не може да се отнася до всички условия в рамковия договор. Това на практика би означавало на доставчика на платежни услуги да се предостави почти пълна власт фактически едностранно да изменя въпросния договор: опитът показва, че по-голямата част от потребителите не извършват никакъв критичен анализ на предложенията за изменение на условията на договорите им, особено ако се характеризират с известна сложност от техническа или правна гледна точка.

86. В съдебното заседание DenizBank признава, че в банковата си практика изключва прибягването до мълчаливото съгласие по отношение на съществени изменения на договорните условия. Тя обаче не обяснява по убедителен начин защо не е привела клауза 14 от рамковия договор в съответствие с тази практика, ограничавайки действието ѝ до по-маловажните изменения на договорното отношение.

87. Според мен възможността за мълчаливо приемане на измененията би могла да съществува само за несъществени изменения на клаузите на рамковия договор, стига да се спазват предвидените в Директива 2015/2366 гаранции ( 43 ).

88. Както вече разясних, включването на функцията NFC в персонализирана многофункционална платежна карта с цел безконтактно плащане на ниска стойност води до добавяне на нов платежен инструмент към тази карта. Следователно при това положение става въпрос или за нова услуга, която трябва да бъде предмет на нов допълнителен договор, или за съществено изменение на условията на предходния рамков договор ( 44 ) (този, който урежда отношенията между банката, издала картата, и потребителя).

89. И в двата случая (нов договор или обективна новация (промяна на съществен елемент) на предходния договор), след като потребителят бъде информиран за предимствата и рисковете, свързани с функционалността NFC на неговата карта, той трябва да даде по недвусмислен начин изричното си съгласие с този платежен инструмент, а това е несъвместимо с мълчаливото съгласие.

IV. Заключение

90. С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия) по следния начин: „1) Функцията NFC (близкополева комуникация) на персонализирана многофункционална платежна карта трябва да се окачестви като платежен инструмент по смисъла на член 4, точка 14 от Директива (ЕС) 2015/2366 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 година за платежните услуги във вътрешния пазар. 2) Безконтактното плащане на ниска стойност чрез функцията NFC на персонализирана многофункционална платежна карта представлява „анонимно“ използване по смисъла на член 63, параграф 1, буква б) от Директива 2015/2366. 3) Банката, издала персонализирана многофункционална платежна карта с добавена функция NFC, би могла да се позове на дерогацията, предвидена в член 63, параграф 1, буква а) от Директива 2015/2366, само ако докаже, че е технически невъзможно посочената карта да бъде блокирана или да се предотврати по-нататъшното ѝ използване в случай на загуба, кражба, незаконно присвояване или неразрешена употреба. 4) Възможността за мълчаливо приемане на измененията на условията на рамковия договор, предвидена в член 52, точка 6, буква а) от Директива 2015/2366 при наличието на уговорка между ползвателя и доставчика на платежната услуга, трябва да се тълкува ограничително и не съществува в случай на изменения на съществените елементи на посочения рамков договор, каквито са свързаните с включването на функцията NFC в платежните карти“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: испански.

( 2 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 13 ноември 2007 година относно платежните услуги във вътрешния пазар, за изменение на директиви 97/7/ЕО, 2002/65/ЕО, 2005/60/ЕО и 2006/48/ЕО и за отмяна на Директива 97/5/ЕО (OB L 319, 2007 г., стр. 1).

( 3 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 година за платежните услуги във вътрешния пазар, за изменение на директиви 2002/65/ЕО, 2009/110/ЕО и 2013/36/ЕС и Регламент (ЕС) № 1093/2010 и за отмяна на Директива 2007/64/ЕО (OB L 337, 2015 г., стр. 35). Отмяната на Директива 2007/64 е в сила от 13 февруари 2018 г.

( 4 ) Включването на технологията NFC в безконтактните (contactless) карти позволява при доближаването им до съвместим терминал да се осъществи безжична връзка между тях, без да се изисква никаква друга операция. NFC е безжична комуникационна технология с малък обхват и висока честота, която позволява почти незабавното предаване на данни между устройства. Тя намира различни приложения, по-специално в кредитните или дебитните карти и все повече — в мобилните телефони. Стандартите NFC обхващат комуникационни протоколи и формати за обмен на данни, базирани основно на стандарта ISO 14443, управляван съвместно от Международната организация по стандартизация (ISO) и Международната електротехническа комисия (IEC).

( 5 ) Закон за платежните услуги от 2018 г. (наричан по-нататък „ZaDiG“), с който Директива 2015/2366 е транспонирана в австрийското право.

( 6 ) Впоследствие запитващата юрисдикция поправя този въпрос в смисъл, че става дума за буква а), а не за буква б) от член 63, параграф 1 от Директива 2015/2366.

( 7 ) В съдебното заседание Комисията подчертава, че Директива 2015/2366 поставя по-силен акцент от Директива 2007/64 върху защитата на потребителите на платежни услуги.

( 8 ) Съгласно постоянната съдебна практика Съдът може да ограничи единствено по изключение, въз основа на присъщия на правния ред на Съюза общ принцип на правна сигурност, възможността всяко заинтересовано лице да се позове на разпоредба, която той е тълкувал, за да оспори добросъвестно установени правоотношения. За да бъде разрешено едно такова ограничение, е необходимо да са изпълнени два основни критерия, а именно добросъвестност на заинтересованите страни и риск от сериозни смущения (вж. по-специално решения от 27 февруари 2014 г., Transportes Jordi Besora, C‑82/12, EU:C:2014:108, т. 41, от 19 април 2018 г., Oftalma Hospital, C‑65/17, EU:C:2018:263, т. 57 и от 3 октомври 2019 г., Schuch-Ghannadan, C‑274/18, EU:C:2019:828, т. 60—62).

( 9 ) Решение от 9 април 2014 г. (C‑616/11, EU:C:2014:242, наричано по-нататък „решение T-Mobile Austria“, т. 33 и 34).

( 10 ) Пак там, точка 35.

( 11 ) Съдът посочва, че „на всички езици прилагателното „персонализирано“ характеризира словосъчетанието „всяко устройство“. В текста на френски език обаче („tout dispositif personnalisé et/ou ensemble de procédures“), който отговаря по-конкретно на текстовете на испански, италиански, унгарски, португалски и румънски език, прилагателното „персонализирано“ не характеризира словосъчетанието „набор от процедури“. Обратно, в текста на немски език („jedes personalisierte Instrument und/oder jeden personalisierten Verfahrensablauf“), прилагателното „персонализирано“ определя словосъчетанието „набор от процедури“. Текстът на английски език („any personalised device(s) and/or set of procedures“), който отговаря по-конкретно на текстовете на датски, гръцки, нидерландски, фински и шведски език, може да се разбира и по двата начина (решение T-Mobile Austria, т. 31, както и заключението на генералния адвокат Wathelet, представено по същото дело на 19 април 2014 г., EU:C:2013:691, т. 36).

( 12 ) Възможно е спорът в доктрината в Австрия по този въпрос да се дължи до голяма степен на текста на немски език на член 4, точка 23 от Директива 2007/64 („jedes personalisierte Instrument und/oder jeden personalisierten Verfahrensablauf“).

( 13 ) Решение T-Mobile Austria, точка 35 in fine: „[…] понятието за платежен инструмент, определено в член 4, точка 23 от същата директива, може да включва набор от неперсонализирани процедури, договорени между ползвателя и доставчика на платежните услуги и които ползвателят използва, за да нареди плащане“.

( 14 ) Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2015 година относно обменните такси за платежни операции, свързани с карти (OB L 123, 2015 г., стр. 1).

( 15 ) Що се отнася до използването на безконтактни платежни инструменти, препращам към анализа на Европейската централна банка, Card payments in Europe — current landscape and future prospects: a Eurosystem perspective, 2019, достъпен на адрес: https://www.ecb.europa.eu/pub/pubbydate/2019/html/ecb.cardpaymentsineu_currentlandscapeandfutureprospects201904~30d4de2fc4.en.html#toc1, както и на European Cards Stakeholders Group, Feasibility Study on the development of open specifications for a card and mobile contactless payment application, 2017, https://www.ecb.europa.eu/paym/groups/erpb/shared/pdf/7th-ERPB-meeting/Annex_to_Stat_past_ERPB_Recommendations_ECSG_Interim_Report_contatless_feasibility_study_and_progress_indicators.pdf?115946678f056d5ccc9eba5f72cb4a88.

( 16 ) В съдебното заседание DenizBank не успя да обори напълно това твърдение на VKI. Тя потвърди, че в някои случаи ползвателят, който получава картата по пощата (това по нейни думи е обичайният начин за доставка), може да не е наясно, че картата е с активирана функция NFC.

( 17 ) Съдът е прибягвал до телеологично тълкуване по отношение на други понятия в Директива 2007/64, предшестваща Директива 2015/2366. Вж. решения от 25 януари 2017 г., BAWAG (C‑375/15, EU:C:2017:38, т. 40—45), относно понятието „[траен] носител“ по смисъла на член 4, точка 25 от Директива 2007/64, от 22 март 2018 г., Rasool (C‑568/16, EU:C:2018:211, т. 30—39), относно понятието „платежна услуга“ по смисъла на член 4, точка 3, и от 4 октомври 2018 г., ING-DiBa Direktbank Austria (C‑191/17, EU:C:2018:809), относно понятието „платежна сметка“ по смисъла на член 4, точка 14 от нея.

( 18 ) Делегиран регламент на Комисията от 27 ноември 2017 година за допълнение на Директива 2015/2366 по отношение на регулаторните технически стандарти за задълбоченото установяване на идентичността на клиента и общите и сигурни отворени стандарти на комуникация (OB L 69, 2018 г., стр. 23).

( 19 ) Съображение 11 от Делегиран регламент 2018/389.

( 20 ) Съгласно член 4, точка 30 от Директива 2015/2366 „задълбочено установяване на идентичността на клиента“ означава „установяване на идентичността чрез използването на два или повече елемента, категоризирани като знания (нещо, което само ползвателят знае), притежание (нещо, което само ползвателят притежава) и характерна особеност (нещо, което характеризира ползвателя), които са независими, така че нарушаването на един елемент не влияе на надеждността на останалите, а процедурата е разработена по начин, който защитава поверителността на данните за установяване на идентичността“. Това задълбочено установяване на идентичността, което е предвидено, за да се постигнат електронни платежни услуги, които са по-сигурни за потребителите и в по-голяма степен зачитат личните им данни, в крайна сметка се изразява в използването на поне два от тези елементи за сигурност: нещо, което само ползвателят знае, като например парола или числен код; нещо, което принадлежи на ползвателя, като неговия мобилен телефон; нещо, което характеризира ползвателя, като неговия глас или неговите пръстови отпечатъци.

( 21 ) Съображение 8 от Делегиран регламент 2018/389.

( 22 ) „Освобождаванията“ от принципа на задълбочено установяване на идентичността на клиента са определени в Делегиран регламент 2018/389, с оглед на прилагането на член 97 от Директива 2015/2366, въз основа на нивото на риска, размера, периодичността и канала на плащане, използван за изпълнение на платежната операция.

( 23 ) Членове 10—18 от Делегиран регламент 2018/389 предвиждат други освобождавания от задълбоченото установяване на идентичността в случаите на информация за платежна сметка, необслужвани терминали за такси за транспорт и паркинг, доверени бенефициери, повтарящи се операции, кредитни преводи между сметки, държани от едно и също физическо лице или правен субект, операции с ниска стойност, както и при сигурност на корпоративните процеси и протоколи на плащане.

( 24 )

( 25 ) Платежна карта може да включва две различни функционалности и когато може да се използва като кредитна и дебитна карта, така че една и съща банкова карта съдържа два персонализирани платежни инструмента.

( 26 ) Задължение на ползвателя да уведомява доставчика на платежни услуги за загуба, кражба, незаконно присвояване или неразрешена употреба на платежния инструмент.

( 27 ) Задължение на доставчика на платежни услуги да предостави на ползвателя способи, позволяващи на последния да поиска деблокиране на платежния инструмент.

( 28 ) Липса на финансови последици за платеца, след като е извършил уведомлението за загуба, кражба или незаконно присвояване на платежния инструмент.

( 29 ) Задължение на доставчика на платежни услуги да докаже установяването на идентичността и изпълнението на платежните операции.

( 30 ) Отговорност на доставчика на платежни услуги при неразрешени платежни операции.

( 31 ) Отговорност на платеца в максимален размер до 50 EUR за щетите, свързани с неразрешени платежни операции в случай на загуба, кражба или незаконно присвояване на платежния инструмент, освен когато платецът е действал с цел измама или не е изпълнил задълженията за подходящо използване на инструмента и за защита на средствата за сигурност (параграф 1); и липса на финансови последици за платеца, след като е извършил уведомлението за загуба, кражба или незаконно присвояване на платежния инструмент (параграф 3).

( 32 )

( 33 ) DenizBank признава това в съдебното заседание в отговор на становището на VKI. Според последното „почти всички австрийски банки, с изключение на ответника, предвиждат в общите си условия за продажба, че след получаването на уведомление за блокиране функцията NFC на картата трябва да бъде и е […] блокирана“ (писмено становище на VKI, точка 5).

( 34 ) Решение T-Mobile Austria, точка 34.

( 35 ) Вж. точки 36—51 от настоящото заключение.

( 36 ) Вж. съображения 15, 21 и 96 от Директива 2015/2366. Решение от 21 март 2019 г., Tecnoservice Int. (C‑245/18, EU:C:2019:242, т. 28), се основава на целите за автоматизирана обработка и за бързина на плащанията съгласно съображения 40 и 43 от Директива 2007/64, за да тълкува член 74, параграф 2 от нея в смисъл, че „ограничава отговорността както на доставчика на платежни услуги на платеца, така и на доставчика на получателя[, като] освобождава тези доставчици от задължението да проверяват дали посоченият от ползвателя на платежни услуги уникален идентификатор съответства на лицето, обозначено като получател на плащането“.

( 37 ) В настоящия случай ползвателят на платежни услуги има право да прекрати рамковия договор безплатно и по всяко време преди датата, на която измененията е трябвало да започнат да се прилагат.

( 38 ) В специализираната литература съществуват известни съмнения относно действителната полза от предоставянето на този вид информация, когато става въпрос за финансовия сектор. Някои автори посочват като подходящо решение по-скоро регулирането ex ante на договорните условия, отколкото разширяването на самата предварителна информация. Вж. например Alfaro, J.: „Предоставянето на информация на по-необразованите потребители не носи ползи за тях, защото разбирането, обработването и осъзнаването на последиците на предоставената им информация им коства толкова много, че не е разумно да влагат време и усилия в опит тя да бъде разбрана, включително когато е предоставена спонтанно от банките, така че информацията не води до вземането на „по-добри решения“ от такива слабо образовани потребители“. Блог https://derechomercantilespana.blogspot.com, публикация от 25 ноември 2018 г., No todos los prestatarios son iguales: lecciones para el legislador.

( 39 ) Следва „да бъде предвидено правото на потребителите да получават безплатно необходимата информация, преди да бъдат обвързани с някакъв договор за платежни услуги. Потребителите следва също така да могат да поискат предварителната информация, както и рамковият договор да бъдат предоставени безплатно на хартиен носител, по всяко време в хода на договорното правоотношение, така че да имат възможност да сравнят услугите и условията на различни доставчици на платежни услуги и в случай на спор — да проверят своите договорни права и задължения, като по този начин се поддържа високо ниво на защита на потребителите“.

( 40 ) Същото е положението и при Директива 2007/64, както се подчертава в решение от 25 януари 2017 г., BAWAG (C‑375/15, EU:C:2017:38, т. 45).

( 41 ) Информацията се отнася по-специално до използването на платежната услуга; таксите, лихвения процент и обменния курс; осъществяването на връзка между страните; защитните и коригиращите мерки; процедурите за уреждане на спорове, както и изменението и прекратяването на договора.

( 42 ) В тази клауза се уточняват условията за съобщаване на предложението — на хартия или чрез друг траен носител на данни, отправянето му преди предвидената дата за влизане на изменението в сила, срокът във връзка с мълчаливото съгласие и възможността на ползвателя да се противопостави на изменението и да прекрати рамковия договор.

( 43 ) В акта за преюдициално запитване (стр. 12) запитващата юрисдикция изтъква своята практика, отразена в редица решения (1Ob 210/12g; 2Ob 131/12x; 8Ob 58/14h; 9Ob 26/15m; 10Ob 60/17x), относно границите на мълчаливото приемане на договорни условия. В съдебното заседание VKI споменава също така решението на Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) от 11 октомври 2007 г. (III ZR 63/07), което Oberster Gerichtshof (Върховен съд) на свой ред посочва в точка 2.20 от решението си от 11 април 2013 г. (ECLI:OGH002:2013:0010OB00210.12G.0411.000), за да потвърди, че „фикцията за приемане“ (мълчаливото приемане) не може да се отнася до съществени изменения на договора.

( 44 ) Съгласно член 4, точка 21 от Директива 2015/2366 „рамков договор“ означава „договор за платежни услуги, с който се урежда бъдещото изпълнение на отделни или на поредица от платежни операции и който може да съдържа задължението и условията за откриване на платежна сметка“.