Opinion of the Advocate-General



Opinion of the Advocate-General

Съдържание

I – Обстоятелства, предхождащи спора

II – Жалбата пред Общия съд и обжалваното съдебно решение

III – Производството пред Съда

IV – Жалбата до Съда

А – По искането за достъп до стенограмата или записа от заседанието пред Общия съд

Б – По възражението за недопустимост, повдигнато от Комисията по отношение на жалбата до Съда в нейната цялост

В – По жалбата

1. Недопустимите основания в тяхната цялост: второ, трето, четвърто и пето основание

а) Второто основание

б) Третото основание

в) Четвъртото основание

г) Петото основание

2. Основанията, които следва да бъдат отхвърлени, тъй като твърденията за наличието им са частично недопустими и частично неоснователни: първо, шесто, седмо и девето основание

а) Първо и девето основание

б) Шестото основание

в) Седмото основание

i) Първата част от седмото основание

ii) Втората част от седмото основание

– Първото оплакване

– Второто оплакване

3. Осмото основание (определяне на размера на глобата) и десетото основание (неизпълнение на задължението за упражняване на пълен съдебен контрол по отношение на санкциите)

i) Първата част от осмото основание (втори и трети довод от първото оплакване и второ оплакване)

ii) Първи и четвърти довод от първото оплакване, трето и четвърто оплакване от първата част, както и останалата част от осмото основание и десето основание

– Доводи на страните

– Анализ

α) Първа част: права и задължения на Комисията

β) Втора част: пълен съдебен контрол от страна на Общия съд

αα) Теорията за пълния съдебен контрол

ββ) Приложение на теорията за пълния съдебен контрол по настоящото дело

V – Заключение

1. Настоящото дело е образувано по жалба, подадена от Telefónica SA (наричано по-нататък „Telefónica“) и Telefónica de España SAU (наричано по-нататък „Telefónica de España“) срещу решението на Общия съд(2), с което последният отхвърля жалбата им за отмяна на Решение C(2007) 3196 окончателен на Комисията(3), както и искането им, направено при условията на евентуалност, за отмяна или намаление на размера на глобата.

I – Обстоятелства, предхождащи спора

2. В точки 3—29 от обжалваното съдебно решение Общият съд обобщава по следния начин обстоятелствата, предхождащи спора:

„3 На 11 юли 2003 г. Wanadoo España SL (понастоящем France Telecom España SA) (наричано по-нататък „France Telecom“) подава жалба до Комисията […], като твърди, че маржът между цените на едро, които дъщерните дружества на Telefónica прилагат за конкурентите си за доставката на едро на широколентов достъп в Испания, и прилаганите от тях за крайните потребители цени на дребно не е достатъчен, за да могат конкурентите на Telefónica да го конкурират […].

[…]

6 На 4 юли 2007 г. Комисията приема решението, срещу което е подадена настоящата жалба.

7 На първо място в обжалваното решение Комисията определя три съответни продуктови пазара — един пазар на дребно на широколентови услуги и два пазара на едро на широколентови услуги […].

[…]

15 Съгласно обжалваното решение съответните географски пазари на едро и на дребно са с национален обхват (територията на Кралство Испания) […].

16 На второ място Комисията установява, че Telefónica заема господстващо положение на двата съответни пазара на едро […]. Така през разглеждания период Telefónica притежавало монопол върху доставката на продукта за регионалния пазар на едро и дял от повече от 84 % за продукта за националния пазар на едро […]. Съгласно обжалваното решение […] Telefónica заемало господстващо положение и на пазара на дребно.

17 На трето място Комисията проверява дали Telefónica е злоупотребило с господстващото си положение на съответните пазари […]. В това отношение Комисията приема, че Telefónica е нарушило член 82 ЕО, като е наложило на конкурентите си несправедливи цени под формата на ценова преса между цените за широколентов достъп на дребно на испанския „масов“ пазар и цените за широколентов достъп на едро на регионално и национално равнище през периода от септември 2001 г. до декември 2006 г. […].

[…]

25 За определяне на размера на глобата в [спорното] решение Комисията е приложила метода, изложен в Насоките относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17[(4) ] и член 65, параграф 5 от Договора за [ВС] (ОВ C 9, 1998 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69, наричани по-нататък „Насоките от 1998 г.“).

26 На първо място, Комисията преценява тежестта и отражението на нарушението, както и размера на съответния географски пазар. Най-напред, по отношение на тежестта на нарушението, Комисията приема, че е налице ясна злоупотреба на предприятие в квазимонополно положение, която трябва да се квалифицира като „много тежка“ съгласно Насоките от 1998 г. […]. В съображения 744—750 от [спорното] решение Комисията по-специално разграничава настоящия случай от решение[то] [относно Deutsche Telekom(5) ], в което злоупотребата на Deutsche Telekom, изразяваща се също в свиване на маржовете [(„margin squeeze“) или „ценова преса“(6) ], не е била квалифицирана като „много тежка“ по смисъла на Насоките от 1998 г. На следващо място, що се отнася до отражението на установеното нарушение, Комисията взема предвид, че съответните пазари са с голямо стопанско значение, че имат решаваща роля в изграждането на информационното общество и че отражението на злоупотребата на Telefónica върху пазара на дребно е значително […]. Накрая, по отношение на размера на съответния географски пазар Комисията по-специално посочва, че испанският пазар на широколентови услуги е петият по големина национален пазар на широколентови услуги в Европейския съюз и макар случаите на ценова преса непременно да се ограничават в рамките само на една държава членка, те възпрепятстват операторите от други държави членки да навлязат на бързо разрастващ се пазар […].

27 Съгласно [спорното] решение началният размер на глобата от 90 000 000 EUR отчита факта, че тежестта на злоупотребата на Telefónica се е конкретизирала през съответния период, и по-специално след приемането на Решението относно Deutsche Telekom […]. Към посочения начален размер на глобата е приложен мултипликационен коефициент от 1,25, за да се вземе предвид значителният икономически капацитет на Telefónica и за да се осигури достатъчно възпиращо действие на глобата, като по този начин началният ѝ размер е определен на 112 500 000 EUR […].

28 На второ място, тъй като нарушението е продължило от септември 2001 г. до декември 2006 г., тоест пет години и четири месеца, Комисията е увеличила началния размер на глобата с 50 %. Така основният размер на глобата е определен на 168 750 000 EUR […].

29 На трето място, с оглед на наличните доказателства Комисията смята, че в настоящия случай може да се признае наличието на известни смекчаващи обстоятелства, тъй като нарушението най-малкото е извършено по небрежност. Поради това размерът на глобата на Telefónica е намален с 10 %, като вследствие на това размерът на глобата е определен на 151 875 000 EUR […]“.

II – Жалбата пред Общия съд и обжалваното съдебно решение

3. В жалбата си пред Общия съд Telefónica и Telefónica de España излагат в подкрепа на главните си искания за отмяна на спорното решение шест основания, изведени съответно от нарушение на правото на защита, от фактически грешки и грешки при прилагане на прав ото при определяне на съответните пазари на едро, от фактически грешки и грешки при прилагане на правото при установяването на господстващото им положение на съответните пазари, от грешки при прилагането на член 102 ДФЕС, що се отнася до представляващото злоупотреба тяхно поведение, от фактически грешки или грешки при преценката на фактите и от грешки при прилагане на правото, що се отнася до представляващото злоупотреба тяхно поведение и до неговото антиконкурентно отражение, от прилагане ultra vires на член 102 ДФЕС и от нарушение на принципите на субсидиарност, пропорционалност, правна сигурност, лоялно сътрудничество и добра администрация.

4. При условията на евентуалност жалбоподателите излагат две основания за отмяна на глобата или за намаление на нейния размер, изведени: i) от фактически грешки и грешки при прилагане на правото, както и от нарушение на член 15, параграф 2 от Регламент № 17, на член 23, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003(7) и на принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, и ii) от фактически грешки и грешки при прилагане на правото, както и от нарушение при определянето на размера на глобата на принципите на пропорционалност, равно третиране и индивидуализиране на наказанията, както и на задължението за мотивиране. Общият съд отхвърля всяко едно от тези основания и жалбата в нейната цялост.

III – Производството пред Съда

5. Освен жалбоподателите и Комисията, три от встъпилите в първоинстанционното производство страни, а именно Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, наричано по-нататък „Ausbanc“), France Telecom (лицето, чиято жалба е в основата на настоящото дело) и European Competitive Telecommunications Association (наричано по-нататък „ECTA“), участват в писмената на фаза на производството пред Съда. Всички посочени страни представят становища в съдебното заседание, което е проведено на 16 май 2013 г. и се отнася единствено до седмо, осмо и десето основание от жалбата до Съда (относно твърдението, че са допуснати грешки при прилагане на правото при изчисляването на размера на глобата, и задължението на Общия съд да упражни правомощието си за пълен съдебен контрол).

IV – Жалбата до Съда

А – По искането за достъп до стенограмата или записа от заседанието пред Общия съд

6. Жалбоподателите и Ausbanc искат от Съда да им предостави достъп съгласно член 15 ДФЕС до стенограмата или записа от заседанието, проведено пред Общия съд на 23 май 2011 г. Моето мнение е, че тези искания трябва да се отхвърлят, тъй като стенограмата или записът от заседанието, проведено пред Общия съд, не e част от преписката, която се предава на Съда по силата на член 5, параграф 1 от Указанията за секретаря на Общия съд.

Б – По възражението за недопустимост, повдигнато от Комисията по отношение на жалбата до Съда в нейната цялост

7. Налага се констатацията, че: i) жалбата до Съда, формулирана неясно и зле структурирана, е твърде дълга — преводът на жалбата на френски език съдържа цели 133 страници, при това в единична междуредова разредка при общо 492 точки(8) — и се отличава с повторителност, като се излагат няколкостотин основания, части, оплаквания, доводи и елементи на доводи (което според Комисията представлявало рекорд в съдебната история на Съюза), ii) почти през цялото време в жалбата пред Съда се иска преразглеждане на фактите, привидно представено с твърденията, че Общият съд приложил „неправилен правен критерий“, iii) основанията често са представени само като твърдения, без въобще да се излага обосновка, и iv) жалбоподателите, от една страна, често отправят критики срещу спорното решение, а не срещу обжалваното съдебно решение, и от друга страна, когато тези критики всъщност са насочени срещу обжалваното съдебно решение, практически в нито един момент не се посочват точно частите или точките от съдебното решение, които съдържат твърдените грешки при прилагане на правото.

8. Тези констатации и затрудненията, ако не и невъзможността Комисията да упражни правото си на защита, са в основата на възражението за недопустимост, което тя повдига срещу жалбата до Съда в нейната цялост. Макар да виждам известно основание за това възражение за недопустимост — и да считам впрочем, че редица части от жалбата са явно недопустими, — това все пак не променя факта, че сама по себе си жалбата до Съда не може да се обяви за недопустима в нейната цялост, доколкото някои от основанията и доводите, съдържащи се в нея (макар да са като игли в купа сено), отговарят на изискванията за допустимост. Тези игли повдигат и принципни въпроси, някои от които досега не са били разглеждани, свързани по-специално със задължението на Общия съд реално да упражни пълен съдебен контрол.

9. Поради това според мен възражението за недопустимост, повдигнато от Комисията срещу жалбата в нейната цялост, трябва да бъде отхвърлено.

В – По жалбата

1. Недопустимите основания в тяхната цялост: второ, трето, четвърто и пето основание

10. Според мен тези основания, изведени от твърдени грешки при прилагане на правото съответно във връзка с определянето на съответните пазари, преценката на господстващото положение и на злоупотребата с него, както и на последиците от злоупотребата за конкуренцията, са недопустими, тъй като по същество с тях се оспорват съдържащи се в решението на Общия съд фактически констатации. Освен това в тези основания съвсем рядко се посочват точките или разделите от обжалваното съдебно решение, за които се отнасят, въпреки че това се изисква в постоянната практика на Съда, кодифицирана и потвърдена в член 169, параграф 2 и в член 178, параграф 3 от неговия процедурен правилник.

а) Второто основание

11. Жалбоподателите твърдят (в точка 37 от жалбата), че Общият съд неправилно е отказал да приеме главното твърдение, че необвързаният достъп до абонатна линия, продуктът за националния пазар на едро и продуктът за регионалния пазар на едро са част от един и същ пазар на едро, както и твърдението при условията на евентуалност, че продуктите за националния и регионалния пазар на едро са част от един и същ пазар на едро.

12. Считам, че възражението за недопустимост, повдигнато от Комисията, ECTA, France Telecom и Ausbanc срещу второто основание в неговата цялост, трябва да бъде прието. Първо, оплакванията, посочени в негова подкрепа, са неясни и формулирани почти неразбираемо. Второ, това основание всъщност има за цел да оспори преценката на фактите, направена от Общия съд. Трето, жалбоподателите представят някои нови, необсъдени в първоинстанционното производство обстоятелства, а именно че Комисията не приложила „теста SSNIP“(9), че определянето на пазарите не било съвместимо с Известието относно определянето на пазарите(10), че определянето на пазарите изисквало емпиричен анализ, основаващ се на пазарен тест и/или на иконометрично проучване, и накрая, че тестът SSNIP трябвало да се приложи в конкретна времева рамка.

б) Третото основание

13. Жалбоподателите критикуват (в точка 93 от жалбата) мотивите на Общия съд относно господстващото положение, което имат на националния и регионалния пазар на едро.

14. В този случай също считам, че възражението за недопустимост, повдигнато от ECTA, France Telecom и Ausbanc, трябва да бъде уважено, тъй като третото основание почива на нови твърдения и има за цел да се оспори направената от Общия съд преценка на фактите, в резултат на която той стига до извода, че е налице господстващо положение. Като критикуват точки 149, 150, 162 и 163 от обжалваното съдебно решение — тъй като Общият съд взел предвид само високите пазарни дялове, притежавани от жалбоподателите, за да установи наличието на господстващо положение, като неправилно не отчел конкурентния натиск, на който са подложени в рамките на оспорван пазар за достъп — жалбоподателите оспорват факти, които Общият съд е преценил в точка 157 от обжалваното съдебно решение, в резултат на което е приел, че въпросният пазар на едро не е оспорван(11) . Следователно тези доводи трябва да бъдат обявени за недопустими.

в) Четвъртото основание

15. По същество жалбоподателите твърдят (в точка 120 от жалбата), че Общият съд неправилно е констатирал, че те са нарушили член 102 ДФЕС, макар елементите от фактическия състав на злоупотребата поради отказ за предоставяне („refusal to deal“) да не са налице, и по този начин Общият съд е нарушил правото им на собственост, както и принципите на пропорционалност, правна сигурност и законност.

16. И в този случай смятам, че възражението за недопустимост на четвъртото основание в неговата цялост, повдигнато от Комисията, ECTA, France Telecom и Ausbanc, трябва да бъде уважено, тъй като изложените в негова подкрепа доводи: i) или не са били обсъдени в рамките на първоинстанционното производство (например доводът относно предполагаемото нарушение на правото на собственост, който изглежда е в центъра на това основание, или доводите относно принципите на пропорционалност и правна сигурност), ii) или имат за цел оспорването на фактически констатации на Общия съд и в действителност с тях от Съда е поискано да направи нова преценка на фактите, iii) или не са ясно представени (например немотивираното оспорване на съдебната практика, установена с Решение по дело TeliaSonera Sverige(12) ), или не указват достатъчно ясно точките от обжалваното съдебно решение, за които се отнасят.

г) Петото основание

17. С това основание (точка 149 от жалбата), след като представят обобщено двата теста за наличие на ценова преса, приложени от Комисията, жалбоподателите по същество само възпроизвеждат критиките, представени в това отношение в първоинстанционната им жалба пред Общия съд, и оспорват отговорите, които той дава в точки 199—265 от обжалваното съдебно решение.

18. В действителност — и много често без да посочват точно точките от обжалваното съдебно решение, които имат предвид — жалбоподателите се опитват да получат нова преценка на фактите и доказателствата, по които се е произнесъл Общият съд, а тези искания са явно недопустими на етапа на обжалване пред Съда, освен в случай на изопачаване на доказателства, каквото жалбоподателите не доказват.

19. По-долу давам няколко примера:

– жалбоподателите поддържат, че алтернативните оператори използват оптимална комбинация от продукти за пазара на едро. С това твърдение те поставят под въпрос фактическа констатация на Общия съд, която е изразена в точки 130, 195 и 280 от обжалваното съдебно решение и съгласно която използването на комбинация от продукти за пазара на едро не е доказано,

– жалбоподателите (в точка 162 от жалбата) изглежда критикуват точка 207 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд изопачил фактите, като установил, че необвързаният достъп до абонатна линия е започнал да се използва ефективно едва в края на 2004 г. Според жалбоподателите, от една страна, Общият съд трябвало да разграничи два периода на анализ, преди и след тази дата, и от друга страна, конкурентите използвали ефективно необвързания достъп до абонатна линия преди 2004 г. Този довод обаче не указва нито едно конкретно обстоятелство или доказателство по делото, което да е било изопачено от Общия съд. При всички положения, видно от преписката, в първоинстанционното производство жалбоподателите не са посочили, че след 2004 г. е започнал нов период,

– жалбоподателите ( в точка 167 от жалбата) изглежда критикуват точка 217 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд неправилно предположил, че удължаването на референтния период щяло да доведе до неприемливи нарушения, като пренебрегнал предложените от тях корективни механизми, при това в нарушение на презумпцията за невиновност. В това отношение е достатъчно да се отбележи, че Общият съд само е представил накратко довод на жалбоподателите, без сам да прави преценка. При всички положения доводът относно презумпцията за невиновност е представен от жалбоподателите за първи път в производството по обжалване,

– жалбоподателите (в точка 178 и сл. от жалбата) твърдят също, че Общият съд е допуснал няколко грешки при прилагане на правото при разглеждането в точки 233—264 от обжалваното съдебно решение на метода „период по период“, приложен от Комисията в спорното решение. Според мен тези доводи са недопустими, тъй като пред Общия съд жалбоподателите не оспорват по принцип използването на този метод, а единствено прилагането му от Комисията,

– жалбоподателите твърдят също (в точка 181 от жалбата), че Общият съд е допуснал няколко грешки при прилагане на правото във връзка с разглеждането в точки 234—244 от обжалваното съдебно решение на разходите за служители с търговски функции. Те застъпват позицията, че Общият съд не приложил правилно теста за „конкурента със същата ефективност“, тъй като не взел предвид възможността конкурент със същата ефективност да възложи търговските си услуги на подизпълнител. Този довод е недопустим, тъй като разширява обхвата на настоящото производство по обжалване извън кръга на обсъдените в първоинстанционното производство въпроси посредством излагането на нови твърдения и представлява искане до Съда да извърши нова преценка на фактите,

– жалбоподателите (в точка 183 от жалбата) изглежда критикуват точка 244 от обжалваното съдебно решение, доколкото Общият съд неправилно пренебрегнал оценките на разходите, включени в наборите от показатели на жалбоподателите, не упражнил пълен съдебен контрол, възприел стандарта на дългосрочните средни пределни разходи (ДСПР) и използвал изцяло разпределените текущи разходи от счетоводните данни на жалбоподателите, за да оцени маргиналните разходи за предлагане на пазара. Тези доводи трябва също да бъдат отхвърлени, тъй като с тях се отправя искане до Съда да преразгледа фактическите констатации в точки 237—244 от обжалваното съдебно решение,

– доводите на жалбоподателите, свързани с разглеждането на средната продължителност на абонамента на клиентите и отнасящи се до точки 245—251 от обжалваното съдебно решение, са недопустими, тъй като се основават на нови твърдения,

– като (в точка 188 от жалбата) явно критикуват точки 256 и 257 от обжалваното съдебно решение, в които Общият съд неправилно отхвърлил среднопретеглената цена на капитала (WACC), предлагана от тях, както и точки 259—264 от обжалваното съдебно решение, в които Общият съд допуснал грешки при прилагане на правото във връзка с разглеждането на твърдението за двойно отчитане на някои разходни позиции, жалбоподателите поставят под съмнение преценката на доказателствата от Общия съд (който основава убеждението си на цялостното разглеждане на доказателствата по делото и на устните състезания между страните),

– жалбоподателите поддържат също (в точка 218 от жалбата), че Общият съд е трябвало да установи, че маржът между цените на едро на ресурсите и цените на дребно в случая е положителен, поради което следвало да изиска доказателства за конкретните последици или да приложи особено високи изисквания за доказване на възможните последици от действията на жалбоподателите. Този довод е недопустим, тъй като за първи път се появява в жалбата до Съда.

20. На следващо място, жалбоподателите сочат три довода (в точки 220, 227 и 231 от жалбата), които изглежда се отнасят до точки 274—276 от обжалваното съдебно решение и до това, че Общият съд неправилно приел за установени възможните последици от поведението на жалбоподателите, при положение че Комисията трябвало: a) да провери дали рентабилността на алтернативните оператори със същата ефективност като жалбоподателите действително е била намалена поради ценовите практики на последните, б) да анализира връзката между цените на едро и цените на дребно на пазара, за да установи дали ценовата преса действително е ограничила възможността на алтернативните оператори да определят цени на дребно, и в) да анализира връзката между цените на едро, паричните потоци на операторите и размера на инвестициите им, за да установи дали ценовата преса действително е ограничила инвестиционния капацитет на алтернативните оператори. Според мен тези три довода са недопустими, тъй като не са били повдигнати в първоинстанционното производство и имат за цел да предизвикат разглеждане на „конкретните последици“ от поведението на жалбоподателите в рамките на производството по обжалване. В точки 191—199 от първоинстанционната жалба е повдигнат единствено въпросът за „възможните последици“, като спорното решение е предмет на критика, тъй като в него се презумира наличието им като необходима последица от резултатите от теста за ценовата преса. Освен това споменатите доводи имат за цел да се оспори преценката на фактите, направена от Общия съд в точки 275 и 276 от обжалваното съдебно решение.

21. От изложеното следва, че второто, третото, четвъртото и петото основание би трябвало да бъдат обявени за недопустими.

2. Основанията, които следва да бъдат отхвърлени, тъй като твърденията за наличието им са частично недопустими и частично неоснователни: първо, шесто, седмо и девето основание

а) Първо и девето основание

22. Между тези две основания има такава степен на съвпадение, че в изложението във връзка с деветото основание жалбоподателите възпроизвеждат по идентичен начин част от съображенията си във връзка с първото основание. Поради това е уместно тези две основания да бъдат разгледани заедно. На първо място, доводите на жалбоподателите (в точка 12 от жалбата) се отнасят до прекомерната продължителност на производството пред Общия съд — а именно от 1 октомври 2007 г. до 29 март 2012 г., — вследствие на която било нарушено основното им право на ефективна съдебна защита в разумен срок, гарантирано в член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) и в член 6 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. (наричана по-нататък „ЕКПЧ“). Главното твърдение на жалбоподателите (в точка 14 от жалбата) е, че прекомерната продължителност на производството обосновава отмяната на обжалваното съдебно решение предвид значението ѝ за разрешаването на спора, тъй като те можело да обжалват решението или да адаптират писмените си доводи, преди Съдът да се произнесе по посоченото по-горе дело TeliaSonera Sverige. Макар да не споделям мнението на жалбоподателите относно изложената причинно-следствена връзка, бих искал да отбележа, че при всички положения те изрично са представили становище по въпроса за тълкуването, което следва да се даде на Решение по дело TeliaSonera Sverige, в хода на заседанието пред Общия съд, проведено няколко месеца след обявяването на посоченото съдебно решение.

23. По-нататък, при условията на евентуалност, жалбоподателите сочат (в точка 15 от жалбата), че във всички случаи размерът на глобата им трябва да бъде намален в съответствие със съдебната практика, установена с Решение по дело Baustahlgewebe/Комисия(13) .

24. Подобно на Комисията, ECTA, France Telecom и Ausbanc, считам, че продължителността на производството пред Общия съд, която възлиза на почти четири години и шест месеца, не е необосновано дълга по това дело(14) с оглед по-специално на следните обстоятелства: i) техническата сложност на преписката (според Съда(15) „може да се приеме, че сложността на делото оправдава много дълъг на пръв поглед срок“), ii) срещу спорното решение са подадени две жалби, едната от жалбоподателите, а другата от Кралство Испания, и Общият съд ги разглежда успоредно, което води до удължаване на производството, iii) още в първоинстанционното производство жалбоподателите подават жалба, която е несъразмерно дълга и напълно необичайна, като в значителна степен надхвърля максималния брой страници, препоръчван в Практическите указания към страните пред Общия съд. Наложило се е нередовностите в нея да бъдат отстранени, което удължава писмената фаза на производството, но въпреки това жалбата с отстранените нередовности, която е от почти 140 страници и е придружена от многобройни и обемисти приложения, продължава да бъде несъразмерно дълга, като значително надхвърля предвидения в посочените практически указания обем. Впоследствие жалбоподателите представят писмена реплика от 112 страници, придружена от 25 приложения, в които освен това представят нови твърдения, iv) в хода на производството се явяват няколко встъпили страни, поради което писмената му фаза продължава до началото на 2009 г., и v) на последно място, жалбоподателите подават многобройни искания за поверително третиране по отношение на встъпилите страни, голяма част от които са отхвърлени, но които също допринасят за увеличаване на продължителността на производството, тъй като задължават Общия съд да подготви редакция със заличени текстове на редица документи.

25. На второ място, жалбоподателите критикуват (в точка 19 от жалбата) точки 62 и 63 от обжалваното съдебно решение, в които Общият съд решава, че приложенията към жалбата и писмената реплика ще бъдат взети предвид само доколкото обосновават или допълват основания или доводи, изрично посочени от жалбоподателите в текста на писмените им изявления, както и точки 231, 250 и 262 от обжалваното съдебно решение, в които съгласно очертания по-горе принцип той обявява за недопустими някои доводи, които се подкрепят в приложенията и се отнасят до изчисляването на окончателната стойност, средната продължителност на абонамента на клиентите и двойното отчитане на някои разходни позиции.

26. Тези доводи, разгледани в тяхната съвкупност, според мен са явно недопустими, тъй като не се уточнява по какъв начин евентуалното процесуално нарушение е накърнило интересите или правото на защита на жалбоподателите. Освен това, от една страна, доводът, че Общият съд е трябвало да отхвърли възражението за недопустимост, тъй като Комисията го е повдигнала едва на етапа на писмената дуплика, а не в писмената си защита, е неоснователен, като се има предвид, че формалната редовност на процесуалните документи е предмет на служебно разглеждане от съответния съдебен орган независимо от отношението на ответника по нея, а той може, поради същите основания, да повдигне възражение в това отношение във всеки момент от производството. От друга страна, неоснователен е и доводът, с който жалбоподателите критикуват точка 62 от обжалваното съдебно решение, а именно че Общият съд не могъл да изисква жалбата да съдържа всички икономически изчисления, на които се основават посочените в нея доводи. Всъщност в съответствие със съдебната практика Общият съд единствено изисква в точка 58 от обжалваното съдебно решение „съществените правни и фактически обстоятелства“ да следват „поне обобщено, но по логичен и разбираем начин, от самия […] текст [на жалбата]“.

27. На трето място, жалбоподателите критикуват (в точка 24 от жалбата) точка 182 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд изопачил фактите и нарушил правото на защита, като приел, че те не са се позовали на абсолютната необходимост от продуктите за пазара на едро във връзка с преценката на последиците от поведението им. Главното им твърдение е, че те са изтъкнали тази необходимост в първоинстанционната си жалба (точки 106 и 108), в писмената си реплика (точка 216) и в хода на съдебното заседание както в рамките на основанието относно приложимостта на член 102 ДФЕС по принцип, така и при преценката на последиците. Според жалбоподателите доводите относно абсолютната необходимост от продуктите за пазара на едро доразвиват вече формулирано в жалбата основание за отмяна. Подобно на Комисията и France Telecom, считам, че този довод е несъстоятелен. Всъщност е достатъчно да се констатира, че мотивите, изложени от Общия съд по-специално в точки 268—272, 274—281 и 389—410 от обжалваното съдебно решение, не се основават на абсолютната необходимост от разглеждания ресурс.

28. При условията на евентуалност жалбоподателите добавят (в точка 28 от жалбата), че член 48, параграф 2 от Процедурния правилник на Общия съд във всички случаи им дава право да въведат ново правно основание, което почива на правно или фактическо обстоятелство, установено в хода на производството, каквото било посоченото по-горе Решение по дело TeliaSonera Sverige, тъй като в него Съдът изяснява критериите, приложими за преценката на последиците от наличието на ценова преса. При все това, съгласно постоянната съдебна практика, приложима mutatis mutandis за решение по преюдициално запитване, решение, с което искът или жалбата се отхвърлят, не е основание за въвеждането на нови основания(16) .

29. На четвърто място, жалбоподателите (в точка 33 от жалбата) считат, че Общият съд е нарушил правото им на защита и презумпцията за невиновност. Те считат главно че Общият съд е нарушил презумпцията за невиновност, като е приел, че доказателствата, на които се позовава Комисията в спорното решение, но които не се съдържат в изложението на възраженията, трябва да бъдат изключени от доказателствените средства само ако жалбоподателите докажат, че поради тях в спорното решение е щяло да се стигне до различен резултат. Според жалбоподателите критерият за доказване, възприет от Общия съд, не е в съответствие с практиката на Европейския съд по правата на човека (наричан по-нататък „ЕСПЧ“).

30. По мое мнение този довод трябва да се обяви за недопустим, тъй като, от една страна, не се посочват достатъчно ясно съдържащите грешката при прилагане на правото точки от обжалваното съдебно решение, чиято отмяна се иска, и от друга страна, в точки 86—109 от обжалваното съдебно решение, в които е извършен подробен анализ на този въпрос, е направена преценка на факти, която не подлежи на обжалване. Бих искал да добавя, че точка 78 от обжалваното съдебно решение изглежда само като допълнение към мотиви, основаващи се на други решаващи съображения, които са изложени в точка 79 и сл. и не са оспорени от жалбоподателите. Накрая, този довод е неоснователен, тъй като, от една страна, критерият, приложен в обжалваното съдебно решение от Общия съд, произтича от постоянната практика на Съда(17), която е в пълно съответствие с практиката на ЕСПЧ. Всъщност непредставянето на документ представлява нарушение на правото на защита единствено когато Комисията се е основала на този документ, за да докаже твърдяното от нея нарушение, което може да бъде доказано единствено с помощта на същия документ(18) . Когато в подкрепа на определено твърдение за нарушение или констатация съществуват няколко доказателства, липсата на едното от тях не е достатъчна за отхвърлянето на твърдението или констатацията, ако останалите доказателства ги подкрепят. Освен това Комисията не се е основала на ново обстоятелство, за да установи отговорността на жалбоподателите, както е видно от точки 103 и 107 от обжалваното съдебно решение.

31. При условията на евентуалност те считат (в точка 36 от жалбата), че са доказали, че в спорното решение е щяло да се стигне до различен резултат, ако новите доказателства са били изключени от доказателствените средства. Те твърдят, че като не е взел предвид тези доводи, Общият съд е изопачил фактите, допуснал е явна грешка в преценката, както и грешка при прилагане на правото, що се отнася до критериите за преценка на доказателствата, и освен това не е изпълнил задължението за мотивиране. Това оплакване според мен едновременно е недопустимо, тъй като се основава на лаконични и общи твърдения, и лишено от основание, доколкото в точки 88—109 от обжалваното съдебно решение Общият съд действително разглежда твърденията, че някои доказателства са нови, и значението на твърдяната липса на достъп до тях. Освен това, подобно на France Telecom, считам, че посочените от жалбоподателите доказателства са били взети предвид в решението единствено с цел да се оборят посочените от тях доводи в отговора им на изложението на възраженията и че според Общия съд Комисията не се е основала на разглежданите документи в подкрепа на твърдението си за наличие на нарушение (вж. точка 103 от обжалваното съдебно решение).

32. С оглед на изложеното по-горе първото и деветото основание би следвало да бъдат отхвърлени, тъй като твърденията за наличието им са частично недопустими и частично неоснователни.

б) Шестото основание

33. С първата част от това основание жалбоподателите твърдят (в точка 242 от жалбата), че Общият съд е допуснал няколко грешки при прилагане на правото във връзка с разглеждането, в точки 287—295 от обжалваното съдебно решение, на твърдяното нарушение от Комисията на забраната за действия ultra vires. Първо, те твърдят, че Общият съд е утвърдил неправилно тълкуване на съдебната практика, установена с Решение по дело Bronner(19), като е приел, че Комисията е компетентна да уреди ex post ценовите условия, които са задължителни за използването на второстепенни инфраструктури. Тези доводи обаче, както правилно подчертават France Telecom и ECTA, са явно неоснователни, тъй като са равносилни на това да се приеме, че член 102 ДФЕС не би следвало да се прилага, когато не са изпълнени условията, установени с посоченото по-горе Решение по дело Bronner.

34. Второ, жалбоподателите изглежда критикуват (в точка 249 от жалбата) точка 289 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд изопачил твърденията им, доколкото те не поддържали, че правото на конкуренция не се прилага за „регулируеми пазари“, а по-скоро че то не се прилага за наложено от националния регулаторен орган задължение за достъп. В това отношение се налага изводът, че жалбоподателите не посочват пасажите от писмените си становища, които са били изопачени, нито грешките в анализа, поради които Общият съд допуснал това изопачаване. Освен това жалбоподателите действително твърдят в първоинстанционното производство (в точка 241 от писмената си реплика), че правото на конкуренция не може да се прилага за „регулируеми пазари“. Във всеки случай посоченото оплакване е неотносимо, тъй като жалбоподателите не оспорват, че отговорът на Общия съд е правилен от правна гледна точка.

35. Трето, жалбоподателите изглежда критикуват (в точка 251 от жалбата) точка 290 от обжалваното съдебно решение, поради това че Общият съд не оспорил използването на понятието „стълба на инвестициите“, което поради своя „регулаторен“ характер станало причина Комисията да не вземе предвид възможността за използване на комбинация от продукти. Според мен това оплакване е явно недопустимо, доколкото не се сочи нито една грешка при прилагане на правото и не се оспорва никое от съображенията, които Общият съд е изложил в точка 290 от обжалваното съдебно решение.

36. Четвърто, жалбоподателите изглежда критикуват (в точка 253 от жалбата) точка 293 от обжалваното съдебно решение, доколкото Общият съд изопачил твърденията им, тъй като те не оспорвали прилагането на член 102 ДФЕС за далекосъобщителния пазар, а критикували използването му от Комисията за регулаторни цели. Този довод е недопустим, тъй като жалбоподателите не посочват пасажите от писмените си изявления, които са били изопачени, нито грешките в анализа, довели Общия съд до това изопачаване. Според мен при всички положения Общият съд не е изопачил твърденията на жалбоподателите, които действително поддържат, че не е налице злоупотреба с господстващо положение, след като правната уредба в областта на далекосъобщенията преследва цели, различни от тези на правото на конкуренция.

37. Пето, жалбоподателите изглежда критикуват (в точка 254 от жалбата) точка 294 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд изопачил фактите, като приел, че единствено приетите през 2006 г. мерки са били нотифицирани на Комисията, докато, от една страна, в Кралство Испания новата регулаторна рамка била въведена през 2003 г. с Рамковия закон за далекосъобщенията № 32/2003 от 3 ноември 2003 г., и от друга страна, Комисията упражнявала контрол чрез докладите за въвеждане, които публикува от 1997 г. насам. Както обаче основателно подчертават Комисията, ECTA и France Telecom, Общият съд не е изопачил фактите, тъй като преди 2006 г. на Комисията не е била нотифицирана никаква мярка, а това не се оспорва от жалбоподателите. Обстоятелството, че испанските власти са предприели действия съгласно правото на Съюза още преди 2006 г., по принцип е лишено от значение, при положение че доводът на жалбоподателите се свежда до твърдението, че Комисията е трябвало да приложи правомощията си съгласно новата регулаторна рамка (точка 291 от обжалваното съдебно решение), а Общият съд отбелязва, че не е било възможно те да бъдат упражнени преди нотифицирането на мерките през 2006 г. (точка 294 от обжалваното съдебно решение).

38. С втората част от това основание жалбоподателите твърдят (в точка 255 от жалбата), че Общият съд е допуснал няколко грешки при прилагане на правото във връзка с разгледаните от него въпроси в точки 296—308 от обжалваното съдебно решение. Първо (в точка 259 от жалбата), те изглежда критикуват точка 306 от обжалваното съдебно решение, доколкото Общият съд нарушил принципа на пропорционалност, като не разгледал дали спорното решение е подходящо и необходимо с оглед на законните цели, които преследва и националният регулаторен орган [Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Комисия за пазара на далекосъобщителни услуги в Испания), наричана по-нататък „CMT“]. Те сочат също, че е налице нарушение на правото на защита, доколкото Общият съд ги задължил да докажат, че действията на Комисията са в противоречие с принципа на пропорционалност, а всъщност тя следвало да докаже, че те са в съответствие с него. Съгласен съм със становището на Комисията и ECTA, че този довод е недопустим, тъй като не е бил изложен пред Общия съд.

39. Второ, жалбоподателите изглежда критикуват (в точка 261 от жалбата) точка 306 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд нарушил принципа на правна сигурност, като приел, че поведение, което е в съответствие с регулаторната рамка, може да съставлява нарушение на член 102 ДФЕС. Споменатият довод също е недопустим, тъй като пред Общия съд жалбоподателите единствено изтъкват нарушение на принципа на правна сигурност, произтекло от обстоятелството, че Комисията не разгледала поведението на CMT.

40. Трето, жалбоподателите критикуват (в точка 264 от жалбата) точки 299—304 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд явно изопачил твърденията им във връзка с принципа на субсидиарност и не взел предвид факта, че правото на конкуренция и регулаторната рамка на далекосъобщенията преследват едни и същи цели. Според мен този довод е недопустим, тъй като жалбоподателите не посочват кои техни твърдения са били изопачени от Общия съд.

41. С третата част от това основание жалбоподателите критикуват (в точка 267 от жалбата) извършения от Общия съд анализ на твърдяното нарушение от страна на Комисията на принципите на лоялно сътрудничество и добра администрация. Те имат предвид по-специално точки 313 и 314 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд изопачил твърденията им, доколкото те не упреквали Комисията, че не се е допитала до CMT относно изложението на възраженията, а че не е действала въз основа на всички необходими фактически обстоятелства, за да си състави мнение, и че не е сътрудничила по подходящ начин със CMT с оглед на основанията и причините за дейността ѝ, както и отражението ѝ върху постигането на целите на правната уредба. В този смисъл Общият съд неправилно не преценил дали при изпълнение на задълженията си за сътрудничество и добра администрация Комисията е анализирала мотивите и е обсъдила със CMT целта на действията ѝ и метода ѝ за изчисляване на ценовата преса (тоест теста, приложен от CMT). Според мен този довод е явно недопустим, тъй като жалбоподателите не посочват обстоятелствата, които са били изопачени, нито допуснатите грешки в анализа. Освен това доводът е явно лишен от всякакво основание, тъй като Общият съд установява, а жалбоподателите не оспорват, от една страна, че CMT действително е взела участие в административното производство, и от друга страна, че релевантните разпоредби на Регламент № 1/2003 не предвиждат задължение Комисията да се допитва до националните регулаторни органи.

42. Според мен от всичко изложено по-горе следва, че шестото основание трябва да бъде отхвърлено, тъй като твърденията за наличието му са или недопустими, или неоснователни.

в) Седмото основание

i) Първата част от седмото основание

43. Жалбоподателите твърдят (в точка 274 от жалбата), че при разглеждането на квалификацията на нарушението като „ясна злоупотреба“ в точки 353—369 от обжалваното съдебно решение Общият съд е нарушил принципите на правна сигурност и на законност на наказанията, гарантирани в член 7 от ЕКПЧ и в член 49 от Хартата. Те подчертават, че в съответствие с Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия(20) тези принципи могат да се противопоставят на прилагането с обратна сила на ново тълкуване в съдебната практика на установяваща правонарушение правна норма, когато резултатът от него не може да се предвиди по разумен начин към момента на извършване на правонарушението, особено предвид възприетото към този момент тълкуване на посочената норма в съдебната практика.

44. С първото си оплакване (в точка 281 от жалбата), озаглавено „Наличие на ясни и предвидими прецеденти“, жалбоподателите само обобщават точки 357—368 от обжалваното съдебно решение. С второто си оплакване (в точка 284 от жалбата) те критикуват точка 357 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд се осланял на свободата на преценка на Комисията по въпроса дали е уместно да наложи глоба, като по този начин не изпълнил задължението си да упражни пълен съдебен контрол, предвидено в член 6 от ЕКПЧ и в член 229 ЕО (понастоящем член 261 ДФЕС), и нарушил принципите на законност и правна сигурност, установени в член 7 от ЕКПЧ. С третото си оплакване (в точка 286 от жалбата) те изглежда критикуват точки 356—362 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд неправилно заключил, че прилагането на член 102 ДФЕС за тяхното поведение се основава на ясни и предвидими прецеденти. С четвъртото си оплакване (в точка 302 от жалбата) жалбоподателите изглежда критикуват точки 363—369 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд неправилно стигнал до заключението, че използваната от Комисията методология, за да установи наличието на ценова преса, в разумна степен се основава на ясни и предвидими прецеденти.

45. Според мен тази първа част, разгледана в нейната цялост, е недопустима, тъй като в първоинстанционното производство жалбоподателите не повдигат въпроса дали са налице ясни прецеденти, за да оспорят по принцип налагането на глоба, а го правят единствено във връзка с нейния размер и наличието на „ясна злоупотреба“.

ii) Втората част от седмото основание

46. Жалбоподателите твърдят (в точка 310 от жалбата), че Общият съд е допуснал редица грешки при прилагане на правото при разглеждането, в точки 319—352 от обжалваното съдебно решение, на квалификацията на поведението им като „нарушение, извършено умишлено или поради груба небрежност“ по смисъла на член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003.

– Първото оплакване

47. Първи довод: жалбоподателите изглежда критикуват точки 322—326 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд неправилно приел, че те можели да предвидят възприетото от Комисията в спорното решение определяне на пазара. Достатъчно е да се констатира, подобно на Комисията, че Общият съд е приложил класическите, основаващи се на заменимостта критерии за определяне на пазарите, които не биха могли да бъдат приети за „непредвидими“. Освен това твърдяната непредвидимост на разграничението между национален и регионален пазар на едро е неотносима, тъй като и двата пазара са били засегнати от установените от жалбоподателя господстващо положение и ценова преса.

48. По-конкретно жалбоподателите изглежда критикуват (в точка 317 от жалбата) точка 323 от обжалваното съдебно решение, тъй като без оглед на практиката на ЕСПЧ относно предвидимостта Общият съд приел, че жалбоподателите трябвало да прибегнат до компетентен съвет, без да провери дали всъщност са го направили и предполагайки, че такива съвети биха съвпаднали с подхода на Комисията. В това отношение се налага констатацията, че съдебната практика никога не е отдавала значение на обстоятелството дали предприятието е потърсило съвети, тъй като това би предполагало предприятията да останат ненаказани, ако не потърсят правни съвети.

49. По-нататък жалбоподателите изглежда критикуват (в точка 319 от жалбата) точка 326 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд не се съобразил с правния критерий за предвидимост на определянето на пазара и следователно за предвидимост на последиците от тяхното поведение, като не взел под внимание контекста и някои посочени от жалбоподателите обстоятелства, например факта, че наличните прецеденти определяли единен пазар, че някои оператори използвали съчетание от ресурси, че националният и/или регионалният пазар на едро не съществували в други държави членки, че Директива 2002/21/ЕО(21) определяла единен пазар, обхващащ националната и регионалната инфраструктура, или че самата СМТ потвърждавала това положение в решението си от 6 април 2006 г. Според мен тези твърдения са недопустими, тъй като, макар посочените по-горе обстоятелства да са упоменати в жалбата до Съда, това не е било направено в първоинстанционното производство с цел да се обори предвидимостта на последиците от поведението на жалбоподателите (нито в точки 297—301 от жалбата, нито в точки 271—275 от писмената реплика в първоинстанционното производство).

50. Накрая, жалбоподателите изглежда критикуват (в точка 323 от жалбата) точка 326 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд неправилно постановил, че не било възможно да не им е известно, че имат господстващо положение на съответните пазари. Това твърдение се основавало на погрешната предпоставка, че жалбоподателите трябвало да предвидят в разумна степен възприетото от Комисията определяне на пазара. Освен това те твърдят, че Общият съд е използвал погрешен правен критерий, извършвайки анализ по същество, вместо да приложи критерия за предвидимост. Тези твърдения са недопустими, тъй като в първоинстанционното производство жалбоподателите не изразяват никакво съмнение — нито в точки 297—301 от жалбата, нито в точки 272—275 от писмената реплика — относно обстоятелството, че има основание пазарният им дял да е признак за господстващо положение.

51. Втори довод: жалбоподателите изглежда критикуват точки 338—341 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд неправилно постановил, че те са били в състояние да предвидят, че ценовата им политика може да представлява антиконкурентно поведение.

52. Най-напред те изглежда критикуват (в точка 330 от жалбата) точки 339 и 340 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд приложил неправилен правен критерий, като извършил анализ по същество с цел да определи дали Комисията е имала право да предприеме действия ex post, вместо да анализира предвидимостта, за да определи дали подобни действия са можели да бъдат разумно предвидени, при положение че за жалбоподателите е налице задължение да предоставят достъп за извършването на задълбочена проверка от страна на CMT. Според мен е съвсем очевидно и следователно „предвидимо“, че наличието на определена правна уредба или на известен надзор от националните секторни органи не предпазва от прилагането на Договорите (както се подчертава в точка 340 от обжалваното съдебно решение). Освен това в Решение по дело Deutsche Telekom/Комисия, посочено по-горе (точки 119, 124 и 127), се установява, че е възможно секторната правна уредба да има значение за преценката дали предприятието е знаело за неправомерния характер на поведението си, но не и за да се установи дали то е действало по съответния начин умишлено или поради небрежност, тъй като подобно условие се счита за изпълнено, ако предприятието не може да не е разбирало антиконкурентния характер на поведението си, независимо дали e знаело, че нарушава правилата на Договора в областта на конкуренцията.

53. По-нататък жалбоподателите изглежда критикуват първата част от точка 341 от обжалваното съдебно решение, отнасяща се до продукта за регионалния пазар на едро, тъй като Общият съд изопачил фактите, като приел, че жалбоподателите не са оспорили, че CMT не е анализирала наличието на ценова преса въз основа на действителните исторически разходи на жалбоподателите, а въз основа на оценки ex ante. В този смисъл според жалбоподателите в първоинстанционната жалба (в точка 320) те поддържат, че CMT не е пожелала да използва отчетността във връзка с реалните им разходи, като е предпочела да възложи на консултанта ARCOME да изработи модел, основаващ се на разходите на хипотетичен, „разумно ефективен“ конкурент, а не на тези на конкурент „със същата ефективност“. По този начин Общият съд неправилно не отчел факта, че жалбоподателите могат основателно да допуснат, че анализът на CMT е трябвало да бъде по-точен от анализ, основан на реалните им разходи. Освен това Общият съд очевидно изопачил фактите, като не взел предвид, че разглежданите цени са били предмет на контрол ex post. Бих искал да отбележа, че жалбоподателите не оспорват фактическата констатация, че CMT не е анализирала евентуалната ценова преса въз основа на реални исторически данни. Освен това твърденията, че CMT е приложила критерия за „разумно ефективния“ конкурент, не само не са доказани, но и са явно недопустими, тъй като жалбоподателите изобщо не ги споменават в първоинстанционното производство, макар в точка 733 от спорното решение да е потвърдено, че CMT е използвала метода на оператора „със същата ефективност“. На следващо място, тези твърдения при всички положения са ирелевантни и неотносими, тъй като съгласно посоченото в точка 302 от обжалваното съдебно решение CMT неколкократно е заявила, че не е разполагала с някои данни, необходими за извършване на проверка на ценовата преса, поради което жалбоподателите не са можели да очакват, че извършената от нея проверка въз основа на оценки ex ante би ги предпазила от прилагането ex post на правото на конкуренция, което се опира на реални исторически данни. На последно място, Общият съд не е пропуснал да вземе предвид твърдения контрол ex post, а само е приел, че той не оборва направения от него извод (точки 303, 340, 347 и 348 от обжалваното съдебно решение).

54. Накрая, жалбоподателите изглежда критикуват (в точка 334 от жалбата) втората част от точка 341 от обжалваното съдебно решение, отнасяща се до продукта за националния пазар на едро, тъй като Общият съд изопачил фактите, като не взел предвид твърденията им, от една страна, че националните им инфраструктури са част от по-обширен пазар, включващ необвързания достъп до абонатна линия и най-малко регионалния достъп, регулиран ex ante от СМТ, и от друга страна, че СМТ упражнява контрол ex post по отношение на тях. В този смисъл е достатъчно да се отбележи, че наличието или липсата на контрол от страна на СМТ е фактически въпрос и изводите на Общия съд в това отношение са ясни. При всички положения доводите на жалбоподателите са неотносими, тъй като самият факт, че съществува възможност за контрол ex post, не би могъл да изключи прилагането на правото на конкуренция.

– Второто оплакване

55. С това оплакване (точка 338 от жалбата) жалбоподателите изглежда критикуват точки 343—352 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд постановил неправилно, че бездействието на Комисията и действията на СМТ не са могли да породят у жалбоподателите оправдани правни очаквания относно обстоятелството, че ценовите им практики са в съответствие с член 102 ДФЕС. Според мен тези доводи са недопустими, тъй като представляват просто критика, отправена срещу самостоятелната преценка на фактите, осъществявана от Общия съд.

56. Смятам, че с оглед на изложеното по-горе седмото основание трябва да се отхвърли в неговата цялост, тъй като твърденията за наличието му са частично недопустими и частично неоснователни.

3. Осмото основание (определяне на размера на глобата) и десетото основание (неизпълнение на задължението за упражняване на пълен съдебен контрол по отношение на санкциите)

57. Най-напред ще се спра на втория и третия довод от първото оплакване и на второто оплакване от първата част от осмото основание, след което ще предложа да бъдат отхвърлени. На следващо място ще анализирам първия и четвъртия довод от първото оплакване и останалите оплаквания от осмото основание, както и десетото основание, които по един или друг начин са свързани с въпроса дали Общият съд е упражнил правилно правомощието си за пълен съдебен контрол, що се отнася до определянето на размера на глобата.

i) Първата част от осмото основание (втори и трети довод от първото оплакване и второ оплакване)

58. С втория си довод от първото оплакване жалбоподателите (в точка 371 от жалбата) изглежда критикуват точка 384 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд приел неправилно, че те се намират в квазимонополно положение, като по този начин не взел под внимание някои основни характеристики на пазара, например възможността за възпроизвеждане на продуктите за пазара на едро, спорния характер на пазара, стриктната регламентация, приложима за тях, и непрекия конкурентен натиск. Настоящият довод е недопустим, тъй като има за цел единствено да постави под въпрос преценката на фактите, осъществена от Общия съд.

59. На следващо място, с третия си довод от първото оплакване (в точка 374 от жалбата) жалбоподателите изглежда критикуват точка 385 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд постановил неправилно, че методът за изчисляване на ценовата преса произтичал от предходната практика на Комисията при вземане на решения, въпреки че този метод включвал редица нови елементи, например наличието на не абсолютно необходим ресурс или на развиващ се пазар.

60. Жалбоподателите отново излагат идеята, че санкцията не е била предвидима, тъй като в техния случай става дума за ресурс (в случая за „мрежата за местен достъп на Telefónica“), който не е основен(22), и постоянно препращат към Решение по дело Bronner(23), към факта, че прецедентите се отнасят изключително до „основни ресурси“, и към Решение по дело Industrie des poudres sphériques/Комисия(24) (в подкрепа на твърдението си, че въпросът дали цената е прекомерно висока или хищническа няма ясен отговор). Във връзка с Решение по дело Bronner констатирам, че в случая не се поставя въпросът дали жалбоподателят е имал задължение да доставя продукта, тъй като това задължение вече е съществувало. Освен това е очевидно неправилно да се твърди, че всички прецеденти се отнасят до основни ресурси. Например Telefónica пропуска да посочи Решението относно National Carbonising, отнасящо се до злоупотреба, изразяваща се в т.нар. днес „ценови преси“(25) . По дело Napier Brown(26) Комисията стига до извода за наличие на злоупотреба с господстващо положение под формата на ценова преса, въпреки че има алтернативни продукти нагоре по веригата. С други думи, в този случай Комисията не е изискала ресурсът да е основен(27) . Известието на Комисията относно прилагането на правилата за конкуренция по отношение на споразуменията за достъп в далекосъобщителния сектор(28), което засяга този проблем още през 1998 г., също не изисква наличието на основен ресурс, на прекомерно висока или на хищническа цена. Всъщност пред Общия съд се поставя въпросът дали съществуват прецеденти, изискващи ресурсът да е основен, а не обратното.

61. Освен това посоченият от жалбоподателите в първоинстанционното производство довод (точка 341 от жалбата), че „неосновният“ характер на ресурса в случая не е бил очевиден, се явява дори неотносим, тъй като Комисията по никакъв начин не стига до извода за „основния“ характер на този ресурс, като тази характеристика не е задължителен елемент от съображенията, които развива, за да установи наличието на злоупотреба. Що се отнася до Решение по дело Industrie des poudres sphériques/Комисия, посочено по-горе, достатъчно е да се отбележи, че жалбоподателите просто подчертават факта, че даденото от тях тълкуване на решението е правилно, без реално да навлизат в обсъждане на съвместното му тълкуване от Комисията и Общия съд.

62. Що се отнася до довода на жалбоподателите във връзка с други нови обстоятелства, които били използвани от Комисията, но Общият съд не обсъдил, достатъчно е да бъде установена неговата недопустимост, тъй като същият е бил повдигнат в първоинстанционното производство единствено за да се намали глобата, а не да се оспорва фактът, че Комисията е имала право да я наложи. Освен това, що се отнася по-конкретно до довода, свързан с развиващите се пазари, Решението относно Wanadoo Interactive(29) и Решението относно Deutsche Telekom също се отнасят до бързо развиващи се пазари, поради което е ясно, че само по себе си това обстоятелство не е достатъчно, за да изключи наличието на злоупотреба.

63. Накрая, с второто си оплакване жалбоподателите изглежда критикуват точки 377—407 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд допуснал редица грешки при прилагане на правото във връзка с направената от него преценка на конкретните последици от разглежданата злоупотреба, и по-специално (или поне доколкото е възможно да се установи): i) точки 394—398 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд допуснал грешки при прилагане на правото във връзка с преценката на развитието на пазарния им дял на пазара на дребно (точка 380 от жалбата), ii) точка 399 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд изопачил фактите, доколкото самата Комисия приела в спорното решение, че двама оператори са достигнали пазарен дял над 1 % (Wanadoo España и Ya.com) (точка 385 от жалбата), iii) точка 401 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд неправилно постановил, че по-бързите темпове на разрастване на жалбоподателите на пазара на едро са конкретен признак за изключването на техните конкуренти (точка 390 от жалбата), iv) точка 407 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд приел неправилно, че Комисията е можела основателно да сметне, че високото равнище на цените на дребно в Испания представлява достоверно доказателство за действителното отражение на поведението им върху испанския пазар, макар Комисията да не доказала причинно-следствена връзка между въпросната злоупотреба и високото равнище на цените на дребно (точка 393 от жалбата), и v) точка 409 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд приел неправилно, че Комисията е можела основателно да сметне, че ниската степен на навлизане на широколентовия достъп в Испания представлява достоверно доказателство за действителното отражение на поведението им върху испанския пазар, пренебрегвайки други фактори, които били посочени от жалбоподателите и изяснявали тази ниска степен (точка 399 от жалбата).

64. Считам, че възражението за недопустимост, повдигнато от Комисията и France Telecom срещу второто оплакване в неговата цялост, трябва да бъде уважено. Действително това оплакване се основава на твърдения, които не са били посочени в първоинстанционното производство, и с него Съдът се приканва да преразгледа фактически обстоятелства. При всички положения Общият съд прилага подходящ критерий, а именно наличието на „конкретни, достоверни и пълни доказателства, които позволяват да се прецени действителното въздействие, което нарушението е могло да окаже върху конкуренцията“ (точка 390 от обжалваното съдебно решение), а жалбоподателите единствено оспорват пълнотата на доказателствата, без обаче да изтъкват наличието на изопачаване.

ii) Първи и четвърти довод от първото оплакване, трето и четвърто оплакване от първата част, както и останалата част от осмото основание и десето основание

65. Ще изложа доводите на страните, преди да ги обобщя, за да откроя основния въпрос, отправен до Съда в рамките на производството по обжалване.

– Доводи на страните

66. С първия довод от първото оплакване (точка 362 от жалбата) жалбоподателите изглежда критикуват точки 382—387 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд допуснал грешки при прилагане на правото във връзка с квалифицирането на естеството на нарушението с оглед на Насоките от 1998 г. за определяне на размера на глобите. Той приел по-специално че констатацията за липса на нарушение на принципа на правна сигурност по необходимост изисква наличието на „ясна злоупотреба“. Според жалбоподателите съображенията им относно принципа на правна сигурност целят да докажат, че те не са били в състояние да предвидят, че поведението им е неправомерно, докато съображенията им относно ясната злоупотреба целят да установят, че не е налице очевидна или „clear-cut“ злоупотреба с оглед на Насоките от 1998 г. Жалбоподателите добавят, че са имали основания да се съмняват, че поведението им представлява злоупотреба.

67. Комисията поддържа по същество, че Общият съд разглежда въпроса дали е налице „ясна злоупотреба“, като изключително подробно отговаря в точки 353—369 от обжалваното съдебно решение на всеки от изложените в първоинстанционното производство доводи, след което стига до извода, че прецедентите са достатъчно ясни.

68. С четвъртия довод от първото оплакване жалбоподателите (в точка 375 от жалбата) критикуват по-специално точка 386 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд неправилно отказал да квалифицира нарушението като „тежко“ вместо като „много тежко“ за периода преди публикуването на посоченото по-горе решение относно Deutsche Telekom.

69. Комисията поддържа, че обжалваното съдебно решение следва да се разглежда в неговата цялост и че съгласно заключенията на Общия съд нарушението е „много тежко“, независимо от Решението относно Deutsche Telekom.

70. В рамките на трето оплакване жалбоподателите (в точка 409 от жалбата) изглежда критикуват точки 412 и 413 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд нарушил принципа на недопускане на дискриминация, като постановил, че практиката на Комисията при вземане на решения не може да служи за правна уредба на глобите в областта на конкуренцията, дори при наличието на съвсем сходни прецеденти, както например в случая на жалбоподателите решенията относно Wanadoo Interactive и относно Deutsche Telekom.

71. Според Комисията това оплакване не разкрива грешка при прилагане на правото, като се има предвид, че няма правна норма, която не допуска ограничено по обхват до една държава членка нарушение да се квалифицира като „много тежко“. Освен това тя препраща към точка 413 от обжалваното съдебно решение, в която Общият съд откроил съществени разлики с предходните дела, които така и не били оспорени от жалбоподателите.

72. С четвъртото си оплакване жалбоподателите изглежда критикуват (в точка 414 от жалбата) точки 415—420 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд не взел предвид променливия интензитет в тежестта на нарушението в рамките на обхванатия от него период.

73. По същество Комисията твърди, че в съображения 750 и 760 от спорното решение е приела, че през определени периоди нарушението е било „не толкова тежко“, което показвало, че променливият интензитет в тежестта му бил взет под внимание при определянето на размера на глобата. Комисията също подчертава, че за разделяне на два отделни периода не може да става дума, тъй като според Общия съд и през двата периода нарушението е много тежко.

74. В рамките на втората част от осмото основание жалбоподателите изтъкват нарушение на принципите на пропорционалност, равно третиране и индивидуализиране на наказанията. С първото си оплакване те изглежда критикуват (в точка 424 от жалбата) точки 424—427 от обжалваното съдебно решение, тъй като в нарушение на принципа на недопускане на дискриминация Общият съд приел, че практиката на Комисията при вземане на решения не може да служи за правна уредба на глобите в областта на конкуренцията.

75. Комисията напомня, че в първоинстанционното производство е доказала различията между настоящото дело и посочените от жалбоподателя дела, и добавя, че има право да увеличи по размер глобите, по-специално когато първоначалният им размер не е имал възпиращо действие. Следователно обстоятелството, че основният размер значително надвишава наложения в Решението относно Wanadoo Interactive или ешението относно Deutsche Telekom, в случая не било релевантно за преценка на законосъобразността на основния размер.

76. С второто си оплакване (в точка 428 от жалбата) жалбоподателите изглежда критикуват точки 428—432 от обжалваното съдебно решение, тъй като, без да упражнява пълен съдебен контрол, за да провери дали санкцията е пропорционална, и следователно в нарушение на принципа на пропорционалност, Общият съд просто заключил, че Комисията има право на преценка във връзка с определянето на размера на глобите.

77. Комисията отбелязва по същество, че Общият съд не само се позовава на правото ѝ на преценка, но и действително проверява в точка 432 от обжалваното съдебно решение дали глобата е непропорционална.

78. С третото си оплакване (в точка 432 от жалбата) жалбоподателите изглежда критикуват точка 433 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд не упражнил пълен съдебен контрол, за да провери дали принципът на възпиращото действие на глобата неоправдано е взел превес над принципа за индивидуализиране на наказанията.

79. Комисията признава, че не съзира твърдяната от жалбоподателите грешка при прилагане на правото. Тя подчертава, от една страна, че няма правен принцип, съгласно който „индивидуалното действие“ трябва да има превес над „общото възпиращо действие“, и от друга страна, че в спорното решение изключително подробно се разясняват причините, поради които глобата е съобразена с обстоятелствата в настоящия случай.

80. Накрая, с четвъртото си оплакване жалбоподателите изглежда критикуват (в точка 435 от жалбата) точки 434 и 435 от обжалваното съдебно решение, тъй като Общият съд не се съобразил с изискванията за мотивиране, като постановил, че Комисията не била длъжна да изложи изключително подробни мотиви за решението си да наложи значително по-висока глоба, отколкото в Решението относно Wanadoo Interactive и Решението относно Deutsche Telekom.

81. Комисията твърди по същество, че доколкото жалбоподателите упрекват Общия съд, че е проверил дали данните „фигурират“ в спорното решение, четвъртото оплакване не разкрива никаква грешка при прилагане на правото, тъй като във връзка със задължението за мотивиране следва да се провери дали Комисията е изложила достатъчно съображения, а не дали е представила доказателства в тяхна подкрепа.

82. В рамките на третата част от осмото основание жалбоподателите твърдят (в точки 439 и 440 от жалбата), че Общият съд е допуснал грешки при прилагане на правото при разглеждането в точки 437— 443 от обжалваното съдебно решение на увеличен ието на основния размер на глобата с цел постигане на възпиращо действие.

83. Комисията и France Telecom отбелязват най-напред, че в точки 437—443 от обжалваното съдебно решение конкретно са оборени посочените от жалбоподателите доводи. На следващо място, Комисията подчертава, че съдилищата на Съюза са потвърдили законосъобразността на практиката, изразяваща се в увеличение на налаганата на големите предприятия глоба, както в Решение по дело Showa Denko/Комисия и в Решение по дело Lafarge/Комисия(30) . Накрая, Комисията добавя, че увеличението с 25 % е значително по-ниско от традиционно прилаганото от нея.

84. В рамките на четвъртата част от осмото си основание, формално включена в третата част на жалбата, жалбоподателите по същество твърдят (в точка 445 от жалбата), че Общият съд е допуснал грешки при прилагане на правото при разглеждането в точки 444—452 от обжалваното съдебно решение на квалификацията на поведението им като „продължително нарушение“.

85. Във връзка с преустановяването на нарушението Комисията подчертава, че в представената от жалбоподателите преписка няма данни за промяна на цените между юни и декември 2006 г.

86. В рамките на петата част от осмото си основание, формално включена в третата част на жалбата, жалбоподателите по същество твърдят (в точка 453 от жалбата), че Общият съд е допуснал грешки при прилагане на правото при разглеждането в точки 453—461 от обжалваното съдебно решение на намалението на глобата поради смекчаващи обстоятелства.

87. По отношение на небрежността Комисията сочи, че Общият съд внимателно е разгледал този въпрос в точка 458 от обжалваното съдебно решение, която трябва да се тълкува с оглед на цялото обжалвано съдебно решение. Що се отнася до непознатото естество, Комисията счита, че в точка 461 от обжалваното съдебно решение Общият съд е имал право да препрати към точки 356—368 от него, тъй като в тях вече е преценил тежестта на нарушението, а наличието на смекчаващо обстоятелство също допринася за осъществяването на тази преценка.

88. В рамките на десетото си основание жалбоподателите твърдят (в точка 474 от жалбата), че Общият съд е нарушил член 229 ЕО (понастоящем член 261 ДФЕС), като не е изпълнил задължението си да упражни пълен съдебен контрол по отношение на санкциите.

89. Комисията поддържа, че всяко от твърденията, формулирани в рамките на десетото основание, е било подробно разгледано и опровергано в представените от нея отговори във връзка с останалите основания.

– Анализ

90. Както може да се установи от прочита на доводите на страните, първото (първи и четвърти довод от него), третото и четвъртото оплакване в рамките на първата част от осмото основание, първото, второто, третото и четвъртото оплакване в рамките на втората част от осмото основание, както и третата, четвъртата и петата част от него, и накрая десетото основание, до голяма степен се припокриват. Всъщност всички доводи на жалбоподателите относно определянето на размера на глобата по същество се отнасят до упражняването на правомощието за пълен съдебен контрол от Общия съд, спазването на принципите на пропорционалност, недопускане на дискриминация и индивидуализиране на наказанията. Поради това по-долу ще анализирам въпроса дали в обжалваното съдебно решение Общият съд действително е упражнил пълен съдебен контрол, както е длъжен да направи, или неправилно само е заключил, че Комисията разполага с право на преценка.

α) Първа част: права и задължения на Комисията

91. Въпреки изискванията на съдебната практика в рамките на едно и също решение Комисията да използва идентичен метод за определяне на глобата по отношение на всички членове на картела с оглед да се спазят принципите на недопускане на дискриминация и пропорционалност(31), Съдът многократно е постановил, че „по-ранната практика на Комисията не служи за правна уредба, която да е приложима спрямо глобите в областта на правото на конкуренцията, и че решенията по други преписки имат само ориентировъчна стойност за преценката дали е налице дискриминация“(32) .

92. В този смисъл „фактът, че Комисията е прилагала в миналото глоби с определен размер за определени видове нарушения, не може да я лиши от възможността да повиши този размер, когато увеличаването на санкциите се счита за необходимо, за да се осигури прилагането на политиката на Съюза в областта на конкуренцията, която е уредена единствено в Регламент № 1/2003“(33) . Общият съд добавя(34), че „[в] действителност Комисията не следва да бъде задължавана да определя глобите в пълно съответствие с определените вече в други решения глоби“.

93. Всъщност Съдът е подчертал, че „прилагането на посочената политика изисква Комисията да може да адаптира равнището на глобите с оглед на повелителните изисквания на политиката в тази област“(35) по-специално когато прилаганите по-рано размери не са се оказали възпиращи.

94. Следва да се добави, че според Съда също така „е необходимо тежестта на нарушенията да се определя предвид множество фактори, каквито са обстоятелствата по конкретното дело, неговият контекст и възпиращото действие на глобите, без да е налице обвързващ или изчерпателен списък на задължителните критерии, които трябва да се вземат предвид“(36) .

95. Следва също да се цитира практиката на Общия съд, когато му се е налагало да се произнася по тези въпроси. Последният основателно отбелязва в Решение по дело Archer Daniels Midland/Комисия, че „[о]т сравненията […] с други решения на Комисията, постановени в областта на глобите, произтича, че те могат да бъдат релевантни от гледна точка на спазването на принципа за равно третиране само ако се докаже, че фактическите обстоятелствата по делата, по които са постановени тези решения, каквито са пазарите, стоките, страните, предприятията и съответните периоди, са сравними с данните по конкретния случай “(37) (курсивът е мой).

96. В Решение по дело Tréfilunion/Комисия (известно като Решение относно картела „Стоманени електрозаварени мрежи“)(38) Общият съд уточнява именно, че „ макар да е желателно — за да могат да установят позицията си, като са запознати с положението — предприятията да могат подробно да се запознават съобразно система, която Комисията счете за уместна, с начина на изчисляване на налаганата им глоба, без да им се налага за целта да обжалват по съдебен ред решението на Комисията, което би било в противоречие с принципа на добра администрация , в настоящия случай и с оглед на цитираната съдебна практика, на изложените в решението обстоятелства и липсата на съдействие от жалбоподателя […] оплакването относно липсата на мотиви не би могло да бъде прието“ (курсивът е мой) .

97. Освен това, както основателно отбелязва Общият съд в практиката си, „винаги, когато Комисията реши да наложи глоби по силата на правото на конкуренцията, тя трябва да спазва общите принципи на правото, сред които са принципите на равно третиране и на пропорционалност съгласно тълкуването им от юрисдикциите на Съюза“(39) .

98. Обобщавайки изложените по-горе съображения, установявам, че задължението на Комисията за излагане на мотиви, чието значение се потвърждава и в по-неотдавнашната съдебна практика в Решение по дело Chalkor/Комисия и Решение по дело KME Germany и др./Комисия (известни като решенията относно картела „Пазар на медни тръби за промишлени цели/медни санитарни тръби“), както и в тази на ЕСПЧ(40), е най-релевантно за преценката дали са спазени принципите на недопускане на дискриминация и на пропорционалност, извършвана посредством сравнение на спорното решение с предходните решения на Комисията, доколкото с тях са наложени глоби.

99. Най-напред, в точка 73 от Решение по дело Sarrió/Комисия(41), посочено по-горе, Съдът постановява, „[ч]е с оглед на посочената в точки 341 и 342 от обжалваното съдебно решение[(42) ] практика съществените процесуални изисквания, каквото е задължението за мотивиране, са изпълнени, когато Комисията посочи в решението си факторите за преценка, които са ѝ позволили да определи тежестта и продължителността на нарушението. При липса на такива обстоятелства решението би било опорочено поради липсата на мотиви“.

100. По-нататък, в точка 76 от това съдебно решение Съдът добавя, че „[д]ействително, Комисията не би могла само чрез механично прилагане на формули за пресмятане да се лиши от правото си на преценка. Все пак тя може да изложи в решението си мотиви, надхвърлящи изискванията, припомнени в точка 73 от настоящото решение, като по-специално посочи данните в цифрово изражение, от които се е ръководила , най-вече във връзка с търсеното възпиращо действие, при упражняването на своето право на преценка във връзка с определянето на глобите, наложени на няколко предприятия, които са взели различно по интензитет участие в нарушението“ (курсивът е мой).

101. Накрая, в точка 77 от това решение Съдът постановява, че „[д]ействително би могло да се желае Комисията да се възползва от тази възможност, за да позволи на предприятията да се запознаят подробно с начина на изчисляване на наложената им глоба. По-общо, това може да допринесе за увеличаване на прозрачността в административната дейност и да улесни Общия съд при упражняване на п равомощието му за пълен съдебен контрол, който да му позволи да прецени, освен законосъобразността на [спорното] решение, доколко уместна е наложената глоба. Същевременно тази възможност […] не е в състояние да измени обхвата на изискванията, произтичащи от задължението за мотивиране“ (курсивът е мой).

102. Макар от тази съдебна практика ясно да произтича, че съобщаването от страна на Комисията на начина за определяне на размера на глобата е възможност, която е само „желателна“ и не се включва в задължението за мотивиране в тесен смисъл, съгласно което се изисква единствено да бъдат посочени факторите за преценка, които са позволили на Комисията да определи тежестта и продължителността на нарушението(43), трябва да се постави въпросът дали от това следва, че Комисията може едновременно да не разкрие метода за определяне на глобата и да не даде подробни разяснения за драстичното увеличение на наложената глоба в сравнение със съвсем сходни прецеденти, при това с оглед на посочените по-горе Решения по дела Chalkor и KME и Решение по дело Menarini, доколкото в тях се уточнява обхватът на задължението на Общия съд за пълен съдебен контрол.

103. Всъщност бих искал да напомня, че Съдът най-напред уточнява в точка 60 от Решение по дело Chalkor/Комисия, посочено по-горе, че „[н]асоките, които според Съда съдържат правило за поведение, указващо практиката, която трябва да се следва, и от което администрацията не може да се отклони в конкретен случай, без да изложи съвместими с принципа на равно третиране причини [(44) ], се ограничават до описание на следвания от Комисията метод на изследване на нарушението и на критериите, които тя се задължава да вземе предвид, за да определи размера на глобата “.

104. В този контекст съгласно точка 61 от посоченото по-горе Решение по дело Chalkor/Комисия (както и съгласно точка 128 от Решение по дело KME Germany и др./Комисия, посочено по-горе), „ задължението за мотивиране на актовете на Съюза […] има много особено значение [и] Комисията е длъжна да мотивира решението си, и по-конкретно да обясни значението, което е придала, и оценката, която е направила на взетите предвид елементи […]. Наличието на мотиви трябва да се проверява служебно от съда“ (курсивът е мой).

105. Бих искал да напомня също, че в практиката на Съда(45) се уточнява, „че ако решение на Комисията, което следва постоянна практика по вземане на решения, може да бъде мотивирано кратко, а именно чрез позоваване на тази практика, когато то отива значително по-далеч от предходните решения, Комисията трябва да изложи изрично своите съображения“ (курсивът е мой). Без това разяснение пълният съдебен контрол става много по-труден.

106. Накрая констатирам, че мотивите на Комисията изглеждат далеч по-прозрачни и подробни, когато тя „предлага“ налагането на глоба или периодична имуществена санкция (в рамките на процедура по двойно неизпълнение (по член 260, параграф 2 ДФЕС), отколкото когато сама „решава“ да наложи глоба (в производство във връзка с правото на конкуренцията)(46) .

β) Втора част: пълен съдебен контрол от страна на Общия съд

αα) Теорията за пълния съдебен контрол

107. Още с Римския договор от 25 март 1957 г.(47) Съдът получава особено правомощие в областта на санкциите, а именно пълния съдебен контрол. Специално в правото на конкуренция то му позволява не само да отменя или потвърждава глобата и нейния размер, но и да го увеличава или намалява.

108. Както отбелязва Съдът в точка 130 от посоченото по-горе Решение по дело KME Germany и др./Комисия, „[к]онтролът за законосъобразност се осъществява въз основа на пълната юрисдикция, която съдът на Съюза има преди, по силата на член 17 от Регламент № 17, а сега — на член 31 от Регламент № 1/2003 в съответствие с член 261 ДФЕС. Тази компетентност оправомощава Съда да излезе от рамките на обикновения контрол за законосъобразност на санкцията и да замени преценката на Комисията със своята преценка и в резултат на това да отмени, намали или увеличи наложената глоба или периодична парична санкция [(48) ]“ (курсивът е мой).

109. Без да са променяни текстовете на Договора или на регламентите, предоставящи това правомощие на Съда(49), основните принципи на правото на Съюза, влизането в сила на Хартата (която в съответствие с член 6, параграф 1, първа алинея ДЕС вече има същата юридическа сила като Договорите) и практиката както на ЕСПЧ, така и на Съда потвърждават, че що се отнася по-специално до наложените от Комисията глоби в областта на конкуренцията, правомощието за пълен съдебен контрол изисква Съдът(50) да проведе собствено изследване в това отношение.

110. От посоченото по-горе Решение на ЕСПЧ по дело Menarini е видно, че „пълният съдебен контрол“ е свързан с правомощието за цялостно изменение на обжалваното решение, както от правна, така и от фактическа страна, а също и с правомощието да се изследват всички фактически и правни въпроси, от значение за спора, с който е сезиран Общият съд.

111. В особеното си мнение по същото дело съдия Pinto de Albuquerque основателно отбелязва, че „ [о]т гледна точка на принципите налагането на публичноправни санкции излиза извън традиционните функции на администрацията и трябва да се осъществява от съда . Възможността проверката на фактическите условия за налагането на публичноправната санкция да се осъществява единствено от административен орган при липса на строг последващ съдебен контрол, би довела до пълно несъобразяване със споменатите принципи [на разделение на властите и законоустановеност на санкциите]“ (курсивът е мой).

112. В посочените по-горе Решения по дела Chalkor и KME е ясно установено, че пълният съдебен контрол на Общия съд предполага контрол както от правна, така и от фактическа страна, и правомощието му да преценява доказателствата, да отменя спорното решение и да изменя размера на глобите(51) .

113. Както отбелязва генералният адвокат Kokott(52), въпросът дали Общият съд наистина е упражнил пълен съдебен контрол е „реален правен проблем […]. Става въпрос за обхвата на правните изисквания към проверката от страна на Общия съд на твърдение за дискриминация, и по-специално за обхвата на контрола, който във връзка с това Общият съд упражнява по отношение на Комисията. Става дума за въпрос, който постоянно се обсъжда и на който понастоящем се отделя, не на последно място с оглед на [Хартата], все по-голямо внимание. […] Член 47 от Хартата […] гарантира основното право на ефективна съдебна защита, което е признато и като общ принцип на правото на Съюза[(53) ]. […] Посоченото основно право съдържа по-конкретно правото на справедливо преразглеждане на административни решения от независим съд“ (курсивът е мой).

114. Освен това в съответствие с член 49, параграф 3 от Хартата, който се отнася до принципите на законност и пропорционалност на престъплението и наказанието, съдилищата на Съюза са длъжни да гарантират ефективността на принципа, съгласно който „[т]ежестта на наказанията не трябва да бъде несъразмерна спрямо престъплението“.

115. В допълнение ЕСПЧ също постановява, че контролът на административна санкция предполага съдът да провери и анализира подробно дали санкцията е подходяща с оглед на извършеното нарушение, отчитайки релевантните параметри, включително пропорционалността на самата санкция, и при необходимост да замени тази санкция (вж. посоченото по-горе Решение по дело Menarini, точки 64—66).

116. В същия смисъл в правото на Съюза принципът на пропорционалност, който е сред общите принципи на правото на Съюза (и е закрепен в Хартата), изисква актовете на институциите на Съюза да не надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на легитимните цели, следвани от разглежданата правна уредба, като се има предвид, че когато съществува избор между няколко подходящи мерки, трябва да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения, а породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни с тези цели(54) .

117. В производствата относно правилата за конкуренция прилагането на принципа на пропорционалност предполага наложената на дадено дружество глоба да не е несъразмерна спрямо преследваните от Комисията цели и нейният размер да съответства на нарушението, предвид по-специално неговата тежест. За целта Общият съд трябва да разгледа всички релевантни обстоятелства, като поведението на предприятието и ролята, която играе при установяването на антиконкурентната практика, неговият размер, стойността на съответните стоки или печалбата, която то е мог ло да получи от извършеното нарушение, както и преследваната цел за постигане на възпиращо действие и рисковете, свързани с нарушенията от този вид по отношение на целите на Съюза.

118. С други думи, Общият съд трябва изцяло да упражни правомощието си за пълен съдебен контрол при преценката на пропорционалността на размера на глобата(55) .

119. Освен това принципът на недопускане на дискриминация „изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано“(56) .

120. От това следват две неща. Най-напред, мотивите на Комисията позволяват на Общия съд да прецени пропорционалността и недискриминационния характер на глобата. Както посочва Съдът, „изискваните от член 253 ЕО [понастоящем член 296 ДФЕС] мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и трябва по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол “(57) (курсивът е мой), в настоящия случай — пълен съдебен контрол.

121. По-нататък, от това следва, че преценката на Общия съд трябва да е достатъчно независима от тази на Комисията, доколкото той не може просто да се осланя на сумата, определена от нея — по относително абстрактен начин, както изглежда е в случая на основния размер по настоящото дело, — нито да бъде обвързван от нейните изчисления или от съображенията, които е взела предвид при определянето на глобата(58) .

122. Както Общият съд основателно отбелязва в Решение по дело Volkswagen/Комисия(59) (жалбата срещу което е отхвърлена от Съда), „[д]ействително, в рамките на поверените му правомощия Общият съд следва да прецени самостоятелно обстоятелствата по делото, за да определи размера на глобата “ (курсивът е мой). В това решение, с оглед на всички обстоятелства и съображения и като се произнася, упражнявайки пълен съдебен контрол, Общият съд приема, че има основание да намали размера на глобата от 102 000 000 ECU на 90 000 000 EUR.

123. Както съвсем правилно отбелязва генералният адвокат Mengozzi(60), „условията, при които съдилищата [на Съюза] могат да упражняват пълен съдебен контрол, не могат да се определят с насоки на Комисията, които са вътрешноорганизационен акт на тази институция“ и представляват единствено „soft law“(61), докато, както пише генералният адвокат Bot(62), всъщност Общият съд „твърде често се ограничава да разгледа дали Комисията правилно е приложила методиката, която [сама] е установила в своите насоки, [при положение че] определянето на размера на глобата по принцип не е свързано със сложни икономически преценки, каквито би трябвало да бъдат осъществявани единствено от Комисията и да подлежат на ограничен съдебен контрол“.

124. Често срещу застъпения в настоящото заключение подход се повдига съображението, че Общият съд не трябва или не може да се „намесва“ при определянето на глобата, а оттам и в политиката на конкуренция, за която отговаря единствено Комисията. Не споделям тези съображения, тъй като Общият съд се произнася по едно конкретно дело. При това положение Комисията запазва всички свои правомощия за определяне и прилагане на общата си политика по други дела.

125. От изложеното по-горе, и по-специално въз основа на точка 62 от Решение по дело Chalkor/Комисия, посочено по-горе, и точка 129 от Решение по дело KME Germany и др./Комисия, посочено по-горе, заключавам, че при осъществяването на контрол Общият съд не може да се основава на свободата на преценка, с която разполага Комисията, или само на явната грешка в преценката, допусната от нея във връзка с избора на елементите, взети предвид при прилагане на посочените в Насоките от 1998 г. критерии или на тяхната оценка, и да откаже да осъществява задълбочен контрол както от правна, така и от фактическа страна , или да не изиска от Комисията да изясни промяната в нейната политика във връзка с налагането на глоби по конкретно дело .

126. При всички положения съгласно практиката на Съда, дори Общият съд в краен случай да може да се позовава при необходимост на „правото на преценка“, на „съществена свобода на преценка“ или на „голяма свобода на преценка“ на Комисията [а според мен би трябвало вече да не го прави], тези споменавания не [могат да] попреч[ат] на Общия съд да упражни пълния и цялостен контрол, който е длъжен да осъществи както от правна, така и от фактическа страна “(63) (курсивът е мой).

127. В точка 78 от Решение по дело Chalkor/Комисия, посочено по-горе, Съдът постановява, че „Общият съд не се е задоволил с този контрол на съобразяването с Насоките, а е проверил сам, в точка 145 от обжалваното съдебно решение, дали санкцията е подходяща“.

128. Съдът също напомня в Решение по дело SCA Holding/Комисия(64), че „в рамките на правомощието за пълен съдебен контрол, предоставено му от член 172 от Договора за ЕО [понастоящем член 261 ДФЕС] и член 17 от Регламент № 17 [член 31 от Регламент № 1/2003], Общият съд е компетентен да преценява дали размерът на глобите е подходящ . Тази преценка може да обоснове предоставянето и вземането предвид на допълнителни сведения, чието споменаване само по себе си не се изисква в решението по силата на предвиденото в член 190 от Договора [понастоящем член 296 ДФЕС] задължение за мотивиране “ (курсивът е мой).

129. Следователно Общият съд трябва самостоятелно да прецени дали глобата е подходяща и пропорционална и е длъжен самостоятелно да установи, че всички релевантни елементи за определянето ѝ по размер действително са били взети под внимание от Комисията, като се има предвид, че във връзка с това Общият съд трябва също да може да разглежда фактите и обстоятелствата, посочени от жалбоподателите пред него(65) .

130. Впрочем по някои дела Общият вече е излагал съображения в тази насока.

131. В Решение по дело Romana Tabacchi(66) (необжалвано пред Съда) той основателно приема, че „[п]редвид правомощието за пълен съдебен контрол, предоставено му [по силата на член 229 ЕО (понастоящем член 261 ДФЕС)] с член 31 от Регламент № 1/2003, Общият съд е овластен, извън обикновения контрол за законосъобразност на санкцията, който позволява само да се отхвърли жалбата за отмяна или да се отмени обжалваният акт, да замества преценката на Комисията със своята и вследствие на това да измени обжалвания акт дори при липсата на отмяна, като вземе предвид всички фактически обстоятелства, за да промени например размера на глобата, когато въпросът за размера ѝ е отнесен до него. […] по естеството си определянето на глобата от Общия съд не е точна аритметична задача. Освен това, когато упражнява пълен съдебен контрол, Общият съд не е обвързан нито от изчисленията на Комисията, нито от Насоките ѝ […], а трябва да извърши собствена преценка, като вземе предвид всички обстоятелства по конкретния случай “ (курсивът е мой).

132. В точки 283—285 от посоченото съдебно решение Общият съд стига до извода, че „[п]редвид тези обстоятелства Общият съд счита, че глобата в размер от 2,05 милиона евро, наложена от Комисията на 20 октомври 2005 г., може сама по себе си да доведе до ликвидацията на жалбоподателя, а оттам и до изчезването му от пазара, което освен това видимо би могло да предизвика значителните отрицателни последици, изтъкнати от жалбоподателя в рамките на петото правно основание […]. С оглед на гореизложените съображения, и в частност предвид кумулативния ефект на установените по-горе пороци на спорното решение, и предвид слабите финансови възможности на жалбоподателя Общият съд намира, че правилната преценка на всички обстоятелства в настоящия случай изисква да се определи глоба в [окончателен] размер на 1 милион евро. Всъщност този размер на глобата представлява ефикасна санкция срещу неправомерното поведение на жалбоподателя, която не е пренебрежимо малка и има достатъчен възпиращ ефект. Всяка глоба с ра змер, по-голям от този, би била непропорционална спрямо извършеното от жалбоподателя нарушение, разгледано в неговата цялост […]. По настоящото дело глоба в размер от 1 милион евро представлява правилната санкция за укоримото поведение на жалбоподателя“ (курсивът е мой)(67) .

133. В Решение по дело Groupe Danone/Комисия (известно като Решение относно картела „Белгийски пазар на бира“), посочено по-горе, Съдът отхвърля основание за обжалване, изведено от твърдението, че Общият съд е нарушил правилото ne ultra petita по повод извършената от него промяна на условията за прилагането на коефициента поради смекчаващи обстоятелства при липса на искане в тази насока, единствено с оглед на съображението, че след като въпросът за размера на глобата подлежи на преценка от него, при прилагането на член 229 ЕО (понастоящем член 261 ДФЕС) и на Регламент № 17, заменен с Регламент № 1/2003, Общият съд има право да отмени, намали или увеличи размера на наложената от Комисията глоба(68) .

134. Както основателно подчертава генералният адвокат Mengozzi(69), тази преценка е лесно разбираема, ако упражняването на пълния съдебен контрол се разбира като допълнителна гаранция в полза на предприятията за максимално интензивен контрол върху размера на наложената им глоба, осъществяван от независим и безпристрастен съд. Съдът вече е потвърдил квалификацията на пълния съдебен контрол, упражняван от Общия съд, като „допълнителна гаранция“ във връзка с определянето на обхвата на правото на защита на предприятията пред Комисията по отношение на налагането на глоби(70) .

135. Съгласен съм и с генералния адвокат Mengozzi, когато отбелязва в заключението си по дело Комисия/Tomkins, посочено по-горе, че тази квалификация може да означава само че при пълна информираност за точния размер на глобата, определен от Комисията, чрез оспорване на нейния размер пред Общия съд предприятията имат възможността да отправят всякаква критика както относно законосъобразността, така и относно целесъобразността при изчисляване на този размер от Комисията, така че да могат да въздействат върху убеждението на съдията относно подходящия размер на глобата с всички средства за правна защита, надхвърляйки ограниченията, присъщи на контрола за законосъобразност(71) . Както обаче той основателно добавя, за да бъде ефективна тази функция на допълнителна гаранция, Общият съд трябва да има право(72) да държи сметка за всички фактически обстоятелства, например за обстоятелствата, настъпили след постановяване на оспорваното пред него решение(73), което поначало не биха му позволили ограниченията, присъщи на контрола за законосъобразност(74) .

136. Споменавам и Решение на Общия съд по дело Siemens Österreich и др./Комисия (известно като Решение относно картела „Комутационни апарати с газова изолация“)(75), където, позовавайки се на принципа на лична отговорност, Общият съд постановява, „[че в] това отношение, противно на становището на Комисията […], тя не може да определя свободно сумите, които следва да бъдат заплатени при условията на солидарна отговорност. Всъщност от принципа на личната отговорност […] произтича, че всяко дружество трябва да може да изведе от решението, с което му се налага глоба при условията на солидарна отговорност с едно или повече други дружества, частта, която следва да понесе съобразно отношенията с останалите солидарни длъжници, след като […] Комисията [е удовлетворила вземането си]. За тази цел Комисията трябва да уточни по-конкретно периодите, за които съответните дружества носят солидарна отговорност поради неправомерното поведение на участващите в картела предприятия, и евентуално степента на отговорност на посочените дружества за това поведениe. […] Следователно в настоящия случай Комисията е трябвало да вземе предвид направените от нея в съображение 468 от обжалваното [по делото] решение констатации относно периодите на обща отговорност на отделните дружества, които са част от предприятието VA Tech, за да определи сумите, които тези дружества следва да заплатят при условията на солидарна отговорност. Въпросните суми трябва да отразяват във възможно най-голяма степен съответната за всяко едно от тези дружества част от общата им отговорност, така както тази част е определена в посоченото съображение“.

137. След това Общият съд анализира подробно решението на Комисията и преразглежда подбора на лицата, на които е наложена глобата, и определянето на съответните дължими от тях суми.

138. В точка 166 от решението си, без да се позовава на свободата на преценка на Комисията, той стига до извода, „че като е приела, че Reyrolle, SEHV и Magrini следва да отговарят солидарно за заплащането на глоба в размер, който очевидно превишава тяхната обща отговорност, че Siemens Österreich и KEG не след