ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-ЖА JULIANE KOKOTT

представено на 23 февруари 2006 година( )

Дело C-95/04 P

British Airways plc

срещу

Комисия на Европейските общности





Друга страна в производството:

Virgin Atlantic Airways Ltd

„Обжалване — Злоупотреба с господстващо положение (член 82 ЕО) — British Airways — Споразумения с пътнически агенции — Комисиони и други предимства, обвързани с индивидуалния оборот от продажбата на билети на British Airways“

I – Въведение

1. Настоящото дело засяга производство в областта на конкуренцията пред Комисията на Европейските общности относно някои комисиони и предимства, които британската авиокомпания British Airways plc (наричано по-нататък „BA“) дава на установените в Обединеното кралство пътнически агенти в зависимост от оборота им от самолетни билети на BA. В това производство Комисията установява, че BA е злоупотребило с господстващото си положение (член 82 ЕО), и затова му налага глоба в размер на 6 800 000 EUR.

2. Съответното решение на Комисията от 14 юли 1999 г.( ) (наричано по-нататък „спорното решение“) е изцяло потвърдено от Първоинстанционния съд с Решение от 17 декември 2003 г. по дело British Airways/Комисия( ) (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“).

3. Съдът понастоящем е сезиран от BA с жалба срещу това решение на Първоинстанционния съд. По същество се иска да се изясни при какви обстоятелства предоставянето на премии от предприятие с господстващо положение на пазара може да се смята за злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО.

II – Правна уредба

4. Член 82 ЕО задава правната уредба по това дело, както следва:

„Забранена като несъвместима с общия пазар е всяка злоупотреба от страна на едно или повече предприятия с господстващо положение в рамките на общия пазар или в съществена част от него, доколкото тя може да повлияе върху търговията между държавите-членки.

Такава злоупотреба в частност може да се изразява в:

а) пряко или косвено налагане на нелоялни покупни или продажни цени или на други несправедливи условия за търговия;

б) ограничаване на производството, пазарите или технологичното развитие във вреда на потребителите;

в) прилагане на различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение;

г) поставяне на сключването на договори в зависимост от приемането на допълнителни задължения от другите страни, които по своя характер или в съответствие с търговската практика нямат връзка с предмета на тези договори.“

III – Фактите и производството

А – Фактите

5. Спорът в областта на конкуренцията, който е в основата на настоящото дело, произлиза от жалба, подадена от Virgin Atlantic Airways Ltd (наричано по-нататък „Virgin“), конкурент на BA( ). Тя засяга пазара на услугите на агенциите за самолетни пътувания в Обединеното кралство, на който BA е купувач с господстващо положение според констатациите на Комисията( ).

6. На този пазар пътническите агенти предлагат на авиокомпаниите услуги, които се състоят в рекламиране на услугите на авиокомпаниите, подпомагане на пътниците в избора на подходящо самолетно пътуване и поемане на административните задачи (издаване на билети, приемане на плащанията, извършени от пътниците, и уреждане на плащанията към авиокомпаниите). Срещу тези услуги авиокомпаниите плащат на пътническите агенти комисиони, пропорционални на постигнатия от тях оборот от продажба на билети( ).

7. BA сключва с пътнически агенти, акредитирани от Международната асоциация за въздушен транспорт (IATA), споразумения, които им дават право на стандартна базова комисиона за обработените от тези агенти продажби на билети на BA. От 1976 г. до 1997 г. тази комисиона достига 9 % за продажбите на международни билети и 7,5 % за продажбите на билети за вътрешни полети( ). Впоследствие тя е заменена от нова единна комисиона от 7 % за всички самолетни билети, продадени в Обединеното кралство( ).

8. В допълнение към тази система на базова комисиона BA сключва с акредитираните от IATA пътнически агенти споразумения, въвеждащи три отделни системи от премии: пазарни споразумения („Marketing Agreements“), световни споразумения („Global Agreements“) и накрая система от премии за постигнати резултати („Performance Reward Scheme“)( ).

9. Относно пазарните споразумения и световните споразумения Първоинстанционният съд установява следното( ):

„6 Първата поощрителна система, въведена от BA, е съставена от „пазарни споразумения“, които позволяват на акредитираните от IATA и установени в Обединеното кралство пътнически агенти да получават допълнителни възнаграждения над базовата комисиона, а именно:

– премия за постигнати резултати, към която се добавят и някои специални премии в зависимост от дължината на отсечките, изминати с полети на BA,

– възнаграждения, изплащани във фонд, който пътническите агенти трябва да използват за обучение на персонала си,

– възнаграждения, получавани по фонд за търговско развитие, създаден от BA с цел да постигне увеличаване на приходите си и чиито средства всеки агент трябвало да ползва с оглед на финансирането на рекламни акции в полза на BA.

7 Пазарните споразумения задължават установените в Обединеното кралство пътнически агенти да не третират BA по-неблагоприятно от която и да било друга авиокомпания, по-специално що се отнася до оповестяването на тарифите, продуктите, брошурите и разписанията им.

8 Сключваните за срок от една година пазарни споразумения поначало са запазени за онези акредитирани от IATA и установени в Обединеното кралство пътнически агенти, чийто годишен оборот от билети на BA (наричан по-нататък „приходи от билети“) надхвърля 500 000 GPB. Пътническите агенти с приходи от билети над 500 000 GPB, но под 10 милиона GPB годишно, могат да сключат стандартно пазарно споразумение. Пътническите агенти, чиито годишни приходи от билети надвишават 10 милиона GPB, сключват индивидуално договаряни пазарни споразумения с BA.

9 Премията за постигнати резултати се изчислява според прогресивна скала, определена в зависимост от нарастването на приходите от билети на BA, реализирани от пътническия агент. В допълнение към общата премия за постигнати резултати някои полети дават право и на специална премия за постигнати резултати.

10 Изплащането на премиите за постигнати резултати или на специалните премии зависи от нарастването на продажбите на билети на BA от пътническите агенти с всяка година спрямо предходната. Макар че нито една от тези две премии поначало не се плаща за преминати отсечки по вътрешните полети на BA в Обединеното кралство, тези отсечки се вземат предвид, когато се определя дали са постигнати продажбените цели, тъй като последните се изчисляват въз основа на общите приходи от билети, включително за полети на дълги разстояния, на кратки разстояния и за вътрешни полети.

11 Освен пазарните споразумения, BA сключва с три акредитирани от IATA пътнически агента поощрителни споразумения от втория тип (наричани по-нататък „световни споразумения“). За зимния сезон 1992/1993 година BA договаря световни програми за насърчаване с три пътнически агента, с които им дава право на допълнителни комисиони, изчислени въз основа на нарастването на дела на BA в световните им продажби.“

10. Относно прилаганата от 1998 г. от BA система от премии за постигнати резултати Първоинстанционният съд установява следното( ):

„14 На 17 ноември 1997 г. BA изпраща писмо до всички установени в Обединеното кралство пътнически агенти, в което излага условията на трети тип поощрителни споразумения, състоящи се в нова система от премии за постигнати резултати, приложима от 1 януари 1998 г. (Performance Reward Scheme, наричана по-нататък „новата система от премии за постигнати резултати“).

15 Освен новия размер на комисионата, определен на 7 % за всички продадени в Обединеното кралство билети, всеки агент би могъл да получи допълнителна комисиона в размер до 3 % за международните билети и до 1 % за билетите за вътрешни полети. Значението на допълнителния променлив елемент за билетите за международни и вътрешни полети зависи от резултатите, постигнати от пътническите агенти при продажбите на билети на BA. Резултатът на агентите се измерва чрез сравняване на общите приходи от продажбата на билети на BA, издадени от пътническия агент в течение на даден календарен месец, с приходите за съответния месец на предходната година.

16 По силата на новата система от премии за постигнати резултати всяко подобрение на резултатите с един процентен пункт над референтния размер от 95 % предоставя на пътническия агент допълнителен променлив елемент от 0,1 %, което всъщност представлява допълнителна комисиона върху продажбите на международни билети и се добавя към базовата комисиона от 7 %. При продажбите на билети за вътрешните полети променливият елемент е от 0,1 % за всяко нарастване на продажбите с 3 % над референтния размер от 95 %. Максималният размер на променливия елемент, който пътническият агент би могъл да получи в рамките на новата система от премии за постигнати резултати, е 3 % за международните билети и 1 % за вътрешните билети, като и в двата случая равнището на постигнатите резултати трябва да е най-малко 125 %.

17 Когато например постигнатият от агента резултат за даден календарен месец е 112 %, променливият елемент за международните билети е 1,7 % [(112 – 95) × 0,1 %] от международните приходи, които се вземат предвид при изчисляването на премията за този месец. Обратно, за същия резултат променливият елемент за вътрешните билети е 0,5 % [(112 – 95) ÷ 3 × 0,1 %] от вътрешните приходи, които се вземат предвид при изчисляването на премията за календарния месец. Променливите елементи на системата от премии за постигнати резултати се плащат всеки месец.

18 Новата система от премии за постигнати резултати първоначално се прилага до 31 март 1999 г. За месец декември 1997 г. BA въвежда преходен режим, който се състои в съчетаването на новата система от премии за постигнати резултати със съществуващите и по-рано стандартни комисиони, съответно от 9 % и от 7,5 % за международните и вътрешните билети. На 8 февруари 1999 г. BA обявява, че тази система няма да се поднови за сезон 1999/2000 г.“

11. Според констатациите на Комисията, цитирани от Първоинстанционния съд( ), последиците от описаната премиална система се състоят в следното:

„(29) Гореописаните системи от комисиони, прилагани спрямо пътническите агенти, имат важна обща особеност. И в двата случая постигането на целите за нарастване на продажбите води до увеличаване на комисионата, изплащана върху всички билети, продадени от съответния пътнически агент, а не само върху билетите, продадени след постигането на целите. В пазарните споразумения възнаграждението, изплащано на пътническите агенти за всеки билет, се увеличава за всички продадени билети. В рамките на системата от премии за постигнати резултати процентът на изплащаната комисиона нараства за всички билети, продадени от агента. Това означава, че когато един агент е близо до постигането на някой от праговете, над който може да ползва увеличен размер комисиона, продажбата на няколко допълнителни билета на BA може да има твърде осезаем ефект върху размера на приходите, които той получава под формата на комисиони. Обратно, конкурент на BA, който би желал да даде на определен пътнически агент такива предимства, които да го поощрят да продава неговите самолетни билети вместо тези на BA, би трябвало, за да неутрализира този ефект, да предложи много по-висок процент комисиона от тази, която BA изплаща върху всички продадени от този агент билети.

(30) Би било полезно този ефект от системите от комисиони на BA да се онагледи с пример. Да предположим, че даден пътнически агент реализира в течение на един месец от референтната година 100 000 GBP месечно от продажби на международни билети. Ако и в текущия месец продаде международни билети на BA за 100 000 GBP, ще получи базова комисиона от 7 % и „премия за постигнати резултати“ от 0,5 % [(100 – 95) × 0,1 %], което дава общи приходи под формата на комисиони за продажбата на международни самолетни билети от 7 500 GBP [100 000 × (7 % + 0,5 %)]. Ако същият агент отдели 1 % от продажбите си на международни билети за конкурент на BA, премията му за постигнати резултати ще спадне на 0,4 % [(99 – 95) × 0,1 %] и този намален размер ще се прилага към всичките му продажби на билети на BA. Приходите, които той ще получи под формата на комисиони от продажба на международни билети на BA, следователно ще спаднат до 7 326 GBP [99 000 × (7 % + 0,4 %)]. Спад от 1 000 GBP в продажбите на международни билети на BA намалява със 174 GBP приходите, получени под формата на комисиони. При това положение в граничните случаи размерът на комисионата би бил 17,4 %. На практика това означава, че конкурент на BA, предлагащ полети, които биха могли да запълнят онези 1 000 GBP от нереализирани продажби на билети на BA, би трябвало да предложи комисиона от 17,4 % за тези билети, за да обезщети пътническия агент за пропуснатите приходи от комисиони на BA. Дори ако BA също трябва да предложи такива високи комисиони в граничните случаи, за да повиши продажбите си на самолетни билети, това дружество пак ще има предимство пред новия конкурент, който ще трябва да плати тези високи комисиони за всичките си продадени билети […]

Този ефект се усилва, ако броят на въпросните билети е по-малък в процентно изражение от референтните продажби на билети на BA, реализирани от пътническия агент. Същият е случаят, когато пътническият агент получава не само допълнителни комисиони [по новата система от премии за постигнати резултати], но и премии по силата на пазарно споразумение.“

Б – Спорното решение

12. В спорното решение Комисията установява, че като прилага своята система от комисиони, с други думи едновременно пазарните споразумения и новата система от премии за постигнати резултати( ), BA е злоупотребило с господстващото си положение на пазара на услугите на агенциите за самолетни пътувания в Обединеното кралство( ).

13. Двете системи от комисиони( ) представлявали, от една страна, финансово поощрение на агентите да поддържат или да увеличават продажбите си на билети на BA, вместо да продават услугите си на конкурентите на BA, като тези финансови поощрения не зависят от абсолютния размер на обема на продажбите на билети на BA, реализирани от тези агенти( ). От друга страна, те налагали на споменатите агенти различни условия за еквивалентни сделки( ). Накрая, Комисията смята, че представляващото злоупотреба поведение на BA на пазара на услугите на агенциите за самолетни пътувания води до нарушаване на конкуренцията между BA и другите авиокомпании на пазара на услугите за въздушен превоз в Обединеното кралство( ).

14. Част от разпоредителната част на спорното решение гласи следното:

„Член 1

British Airways plc е нарушило член 82 от Договора за ЕО, като е прилагало системи от комисиони и други поощрения на пътническите агенти, от които купува услуги на агенции за самолетни пътувания в Обединеното кралство, тъй като тези системи и тези поощрения имат за предмет и последица да отстранят конкурентите на BA от британския пазар на въздушния превоз, като възнаграждават лоялността на пътническите агенти и упражняват дискриминация между тях.

Член 2

За нарушението, посочено в член 1, на British Airways plc се налага глоба в размер на 6,8 милиона EUR.

[…]“

В – Съдебно производство

15. На 1 октомври 1999 г. BA обжалва спорното решение пред Първоинстанционния съд, като иска това решение да бъде изцяло отменено и Комисията да бъде осъдена да заплати съдебните разноски. Комисията от своя страна моли жалбата да се отхвърли и BA да бъде осъдено да заплати съдебните разноски.

16. С определение от 9 февруари 2001 г. Virgin е допуснато да встъпи по делото в подкрепа на исканията на Комисията. В замяна на това молбата за встъпване на авиокомпанията Air France в подкрепа на исканията на BA е отхвърлена.

17. С обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд отхвърля жалбата на BA и го осъжда да понесе своите съдебни разноски, както и да заплати разноските на Комисията и на встъпилата страна.

18. С жалба, подадена в секретариата на Съда на 26 февруари 2004 г., BA понастоящем иска от Съда:

– да отмени изцяло или частично обжалваното съдебно решение,

– да отмени или намали размера на глобата на BA, както прецени за необходимо в рамките на своите дискреционни правомощия, и

– да вземе всички други мерки, които прецени за необходими.

19. Комисията от своя страна иска от Съда:

– изцяло да отхвърли жалбата и

– да осъди BA да заплати съдебните разноски.

20. Virgin иска от Съда:

– да обяви жалбата на BA за недопустима и/или за явно необоснована и да я отхвърли с мотивирано определение в съответствие с член 119 от Процедурния правилник на Съда,

– при условията на евентуалност — да отхвърли жалбата на BA и да потвърди изцяло обжалваното съдебно решение, и

– при всички случаи, да осъди BA да заплати съдебните разноски, включително тези на Virgin.

21. Пред Съда производството по обжалване се състоя първо от писмена фаза, след което на 15 декември 2005 г. се проведе съдебно заседание.

IV – Анализ

22. В жалбата си BA не повдига всички въпроси, които са били предмет на първоинстанционното производството, и по-специално констатациите на Комисията относно определянето на пазара и господстващото положение на BA. Жалбоподателят съсредоточава и петте си правни основания само върху констатациите на Първоинстанционния съд относно наличието на злоупотреба с господстващо положение на пазара по смисъла на член 82 ЕО, така както са изложени в точки 227—300 от обжалваното съдебно решение.

А – Уводни бележки

23. В рамките на приложното поле на член 82 ЕО предприятията с господстващо положение са подложени на известни ограничения, които не се прилагат в същия вид за другите предприятия. Всъщност поради наличието на предприятие с господстващо положение конкуренцията на споменатия пазар е отслабена( ). По тази причина това предприятие — независимо от причините за господстващото му положение на пазара — носи особена отговорност да не накърнява с поведението си ефективната и ненарушена конкуренция на общия пазар( ). Практика, която е разрешена в условията на нормална конкуренция, може да представлява злоупотреба, когато се прилага от предприятие с господстващо положение( ).

24. Така според постоянната съдебна практика предприятие с господстващо положение има право да защитава собствените си търговски интереси, когато са застрашени, и следва да му се даде в разумна степен възможност да предприема действия, каквито сметне за подходящо, с оглед на защитата на споменатите интереси( ). В частност то може да прибягва до средства, които управляват нормалната конкуренция между стоките или услугите в смисъл на конкуренция на престации; търговско поведение, което се различава от нормалното поведение на пазара и е от естество още повече да отслаби съществуващата конкуренция, но представлява злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО и следователно е забранено( ). При това положение не всяка ценова конкуренция е законосъобразна според член 82 ЕО( ).

25. В областта на отстъпките и премиите е ясно, че във всеки отделен случай е трудно да се прокара границата между правомерно поведение и забранена злоупотреба с господстващо положение на пазара.

26. Съдилищата на Общността многократно са установявали, че определени отстъпки и определени премии, давани от дружество с господстващо положение, могат да представляват злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО( ). Всъщност отстъпките за лоялност, и по-специално премиите за лоялност, могат на практика да обвържат търговските партньори към предприятието с господстващо положение (така наречения „обвързващ ефект“ на премиите или отстъпките) по такъв начин, че конкурентите му да се окажат изправени пред прекомерно големи трудности в намирането на пазари за стоките си („отстраняващ“ или „изключващ“ ефект), което може да има отрицателни последици за самата конкуренция, а в крайна сметка и за крайния потребител.

27. Обстоятелствата, при които предоставянето на отстъпки и премии от предприятие с господстващо положение се смята за злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО, обаче остават спорни. Настоящият случай дава възможност да се изяснят някои въпроси в този контекст:

– При какви обстоятелства отстъпките и премиите, давани от предприятие с господстващо положение, трябва по принцип да се смятат за злоупотреба? (първо правно основание)

– Задължително ли е да се разглеждат конкретните последици, които тези отстъпки или премии, давани от предприятие с господстващо положение, пораждат за неговите конкуренти и за потребителите? (второ, трето и четвърто правно основание)

– При какви обстоятелства отстъпките или премиите, давани от предприятие с господстващо положение, трябва да се смятат за дискриминация на търговските партньори, с което те се поставят в сравнително по-неблагоприятно положение? (пето правно основание)

28. В този контекст е без значение начинът, по който Комисията възнамерява в бъдеще да води политиката си в областта на конкуренцията при прилагането на член 82 ЕО( ). Всъщност, от една страна, евентуалната нова ориентация в прилагането на член 82 ЕО може да има значение само за бъдещи решения, но не и за съдебната преценка на вече прието решение. От друга страна, дори и в случай че измени административната си практика, Комисията би трябвало да продължи да действа в рамките, зададени от член 82 ЕО съгласно тълкуването му от Съда.

Б – По първото правно основание: общи критерии за преценка на системите от комисиони

29. Първото правно основание, посочено от BA, несъмнено е най-важното в жалбата. То се отнася до точки 272—298 от обжалваното съдебно решение, в които Първоинстанционният съд — както и Комисията преди това — установява, от една страна, че даваните от BA премии имат „обвързващ ефект“ и следователно пораждат изключващ ефект (отстраняващ ефект), а от друга страна — че не са обосновани от икономическа гледна точка( ).

30. С това правно основание BA по същество поставя въпроса при какви обстоятелства отстъпките и премиите, давани от предприятие с господстващо положение, могат по принцип да се смятат за злоупотреба. Това правно основание се допълва от второто, третото и четвъртото правно основание, които следва да се разгледат по-нататък и с които BA се съсредоточава върху правните изисквания за проверката на последиците от тези отстъпки или от тези премии върху конкурентите и потребителите.

1. Основни доводи на страните

31. По същество страните спорят по въпроса дали в случая Първоинстанционният съд правилно е приложил практиката на Съда, така както произтича от решението по дело Hoffmann-La Roche и решението по дело „Michelin I“( ).

32. BA смята, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка в прилагането на правото, като е преценил неговите системи от комисиони според неточен критерий. Разглеждайки „обвързващия ефект“, Първоинстанционният съд не направил разграничение между лоялността на клиентите, постигната с изключващо поведение, което представлява злоупотреба, и лоялността на клиентите, произтичаща от правомерна ценова конкуренция. В обхвата на тази правомерна конкуренция попадала и свободата, която всяко предприятие трябва да има — да отпуска на търговските си партньори по-големи отстъпки от отпуснатите от неговите конкуренти. Критериите, използвани от Първоинстанционния съд, според BA създават значителна правна несигурност, що се отнася до обхвата на законосъобразната ценова конкуренция, и действат разколебаващо на предприятията; по този начин те накърняват основната цел на общностното право относно конкуренцията.

33. В настоящия случай Първоинстанционният съд според BA трябвало да приложи член 82, втора алинея, буква б) ЕО и да провери дали BA наистина е ограничило пазарите на своите конкуренти и дали това е довело до вреда за потребителите. Според BA такова ограничаване на пазарите на конкурентите предполага нещо повече от простото предоставяне на щедри премии. То може да се допусне само в две групи от случаи, нито една от които няма отношение по делото:

– от една страна, случаите, в които предоставянето на премии е обвързано с обстоятелството получателят им да работи или да се снабдява изключително или преимуществено от предприятието с господстващо положение ( ), и

– от друга страна, в хипотезата, когато получателят на премиите не може свободно да избира между предприятието, заемащо господстващо положение, и неговите конкуренти, например защото не може да очаква да реализира печалба, освен чрез преобладаващ търговски ангажимент с това предприятие или защото то упражнява нелоялна ценова конкуренция („predatory pricing“) и конкурентите му не могат да издържат на този натиск.

34. Обратно, Комисията и Virgin споделят становището, че Първоинстанционният съд е приложил правилни и съобразени с изложената дотук съдебна практика критерии. Според тях проверката, извършена от Първоинстанционния съд, не е опорочена от грешка в прилагането на правото. Virgin освен това смята, че ако се приеме, защитаваното от BA мнение относно член 82 ЕО би довело до завой в съдебната практика, сравним по важност с решението по дело Keck и Mithouard( ).

2. Анализ

35. Що се отнася първоначално до твърдяното от BA несъобразяване с критериите съгласно член 82, втора алинея, буква б) ЕО, е достатъчно да се установи, че споменатите в тази разпоредба практики представляват само примери за злоупотреба с господстващо положение( ). Отстъпките и премиите, давани от предприятие с господстващо положение, могат да са в противоречие с член 82 ЕО и когато не се вписват в нито един от примерите, споменати във втора алинея от този член( ). Във връзка с това не следва Първоинстанционният съд да бъде упрекван в грешка в прилагането на правото.

36. По съществото на спора Първоинстанционният съд също не е допуснал грешка в преценката на правното положение, както е тълкувано дотогава в практиката на Съда.

а) Липса на изчерпателна класификация на отстъпките и премиите, представляващи злоупотреба

37. Вярно е, че в двете решения, споменати от BA, Съдът установява, че някои отстъпки, давани от две предприятия с господстващо положение, представляват злоупотреба.

38. Така решението по делото Hoffmann-La Roche се отнася до отстъпки, чието предоставяне в по-голямата част от случаите е изрично свързано с условието през референтния период — в общия случай с продължителност една година или шест месеца — контрагентът да се снабдява с определени витамини, за да покрива общите си нужди или при всички случаи по-голямата част от тях, от Hoffmann-La Roche( ). Съдът приема подобна система от отстъпки за злоупотреба с господстващо положение( ) и отбелязва, че „предоставянето на отстъпки за лоялност с цел поощряването на купувача да се снабдява изключително от предприятието с господстващо положение […]“ е „несъвместимо с целта за ненарушаване на конкуренцията в рамките на общия пазар“( ).

39. В решението по дело „Michelin I“ Съдът също приема, че е доказано наличието на злоупотреба с господстващо положение( ). За разлика от делото Hoffmann-La Roche, контрагентите на предприятието с господстващо положение Michelin не са длъжни изцяло или частично да покриват своите нужди от това предприятие( ). Даваните от Michelin променливи годишни отстъпки обаче са замислени като „отстъпки за постигнати цели“: за да ги ползват, контрагентите на Michelin трябва да постигнат индивидуализирани продажбени цели. Тези продажбени цели се основават на оборота, реализиран през предходната година от всеки договорен партньор от продажбата на гуми Michelin( ). Освен това случаят „Michelin I“ се характеризира с цял набор от фактори, които водят Съда до заключението, че въведената от Michelin система от отстъпки е злоупотреба с господстващо положение. Спорната система от отстъпки се основава по-специално върху отчитането на един „сравнително дълъг референтен период“ от една година( ), функционирането ѝ не е прозрачно за контрагентите и съществуват големи разлики между пазарния дял на дружеството Michelin и тези на основните му конкуренти.

40. Обратно на мнението на BA, от тази съдебна практика не би могъл да се изведе изчерпателен каталог на представляващите злоупотреба системи от премии и отстъпки. От споменатите решения не би могло да се заключи, че премиите и отстъпките, давани от предприятия с господстващо положение, не съставляват злоупотреба, освен при обстоятелствата, описани в тях. По този начин не би бил взет под внимание фактът, че отделните икономически сектори и пазари имат големи различия помежду си и че икономическото положение е подложено на непрекъснати промени, които могат да доведат по-специално до нови търговски практики.

41. Определящи са по-скоро основните принципи, на които се опира досега практиката на Съда и които са приложими и в случаи като настоящия.

42. Според тези принципи следва от една страна да се провери дали отстъпките и премиите, давани от предприятие с господстващо положение, могат да окажат отстраняващ ефект, с други думи, дали са в състояние да затруднят или лишат конкурентите на предприятието с господстващо положение от достъп до пазара и да затруднят или лишат неговите контрагенти от избор между различни източници на снабдяване или различни търговски партньори; от друга страна следва да се проучи дали съществува обективно икономическо основание за отпуснатите отстъпки и премии( ).

43. В това отношение въпросът за обективните икономически основания несъмнено е без значение, ако отпусканите отстъпки или премии имат отстраняващ ефект. Целта на двата етапа от проверката обаче е да разграничи представляващото злоупотреба поведение от правомерното поведение и така да гарантира, че член 82 ЕО няма да се превърне в пречка за законосъобразната ценова конкуренция.

б) Първи етап на проверката: отстраняващият ефект

44. В началото Първоинстанционният съд правилно приема за отправна точка обстоятелството, че системите от отстъпки, които не са свързани с условие за изключителност като в делото Hoffmann-La Roche, с други думи, при които контрагентът не е длъжен да покрива изцяло или частично своите нужди от предприятието с господстващо положение или да предоставя собствените си престации изцяло или отчасти на споменатото предприятие, също могат да нарушат член 82 ЕО( ). Отстраняващият ефект, предизвикан от една система от отстъпки или премии, може да се дължи на други обстоятелства в дадения случай, дори и при липсата на подобно условие( ). Обратно на позицията на BA, в крайна сметка няма значение дали контрагентите на предприятието с господстващо положение могат все още да избират свободно между различни източници на снабдяване. Член 82 ЕО не се прилага единствено от момента, когато на практика на пазара вече няма ефективна конкуренция. Смисълът и целите на този член са да защитават и все още съществуващата конкуренция на пазар, отслабен от наличието на предприятие с господстващо положение( ). Поради това приложното поле на тази разпоредба е по-широко; то излиза извън двете групи случаи, описани от BA( ).

45. Въпросът дали може да се признае наличието на отстраняващ ефект на даваните от предприятие с господстващо положение отстъпки или премии зависи единствено от проверката на обстоятелствата по случая в тяхната съвкупност( ). Това съобразяване на обстоятелствата на дадения случай същевременно гарантира, че няма да бъдат спрени отстъпки и премии, които могат да се смятат за част от правомерната конкуренция на дадения пазар.

46. Отправна точка на проверката са критериите и условията за предоставяне на отстъпка или премия( ). По-нататък следва да се провери дали въпросната система от отстъпки или премии като цяло е в състояние да затрудни или да лиши конкурентите на предприятието с господстващо положение от достъп до пазара, а неговите контрагенти — от избор между различни източници на снабдяване или различни търговски партньори( ).

47. Макар че съдебната практика не може да даде изчерпателна класификация на случаите, когато системите от отстъпки и премии оказват отстраняващ ефект, то тя може да даде указания за случаите, в които обичайно е налице такъв ефект. В това отношение особено значение имат три елемента, от които според съдебната практика може да следва, че отпусканите от предприятие с господстващо положение отстъпки и премии не са само израз на особено изгодно пазарно предложение.

48. Първо, отстраняващият ефект може да се дължи преди всичко на отстъпки и премии, чието предоставяне е свързано с удовлетворяването на индивидуално определени продажбени цели („отстъпки и премии за постигнати цели“)( ). Ако например контрагентът е получил обещание за отстъпка или премия, в случай че през определен референтен период( ) постигне от продуктите на предприятието с господстващо положение същия или по-голям оборот спрямо този от периода на сравнение през предходната година, то дори и частично преминаване към продуктите на конкурентите може да стане по-неизгодно за него. По този начин предприятието с господстващо положение може да упражнява натиск върху своите контрагенти и да ги обвързва към себе си. Така то може да укрепи положението си на пазара или дори да го разшири( ).

49. Прилаганите от BA системи от комисиони според констатациите на Първоинстанционния съд също са съобразени с такива индивидуални продажбени цели, тъй като зависят от изменението на оборота, който различните пътнически агенти реализират от билети на BA през определен период( ).

50. Второ, обвързването на контрагентите с предприятието с господстващо положение и натискът, упражняван върху тях, са особено силни, когато отстъпката или премията зависят не само от нарастването на оборота през референтния период, но и се простират върху общия обем на продажбите, реализиран от контрагента през този период от продуктите на предприятието с господстващо положение. По този начин дори и относително скромно изменение — независимо дали нарастване или намаляване — на оборота от продуктите на предприятието с господстващо положение има несъразмерно големи последици за контрагентите. Ако даден контрагент например купи дори незначително по-малко продукти от господстващото на пазара дружество, отколкото през периода на сравнение, той рискува в най-лошия случай да не може да ползва отстъпки или премии, а при всички случаи ще ползва по-ниски отстъпки или премии. Ако, напротив, купи незначително повече от тези продукти, отколкото през периода на сравнение, той ще може евентуално да ползва по-високи отстъпки или премии, при това със задна дата за общия обем на продажбите на този продукт, а не само за допълнително купените продукти впоследствие( ). По този начин през референтния период контрагентът се оказва в несигурност относно крайния размер на своя марж на печалба, реализиран от продуктите на предприятието с господстващо положение; за него това е сериозно поощрение да не преминава — дори и отчасти — към конкуренцията.

51. Първоинстанционният съд също установява, че сходна ситуация е налице и в настоящия случай със системите от комисиони на BA. Изгодният размер на комисионите се простира със задна дата върху всички самолетни билети на BA, продадени от всеки пътнически агент, а не само върху продадените след постигането на продажбените цели; затова за общите приходи от комисиони на даден пътнически агент би могло да е от решаващо значение дали ще продаде дори и няколко допълнителни билета на BA след постигането на определен оборот( ). Именно това има предвид Първоинстанционният съд, когато се позовава на „твърде осезаемия ефект в граничните случаи“ на системите от комисиони и когато подчертава радикалния ефект, който едно леко намаление на продажбите на билети на BA би могло да окаже върху размера на премиите за постигнати резултати( ). Не е необходимо да се отговаря на въпроса дали в този контекст следва неблагоприятният размер на комисионите, който има опасност да се приложи, да се приравнява на „санкция“; всъщност независимо от избора на дума, това, което Първоинстанционният съд има предвид, е ясно: дори и лек спад в продажбите на билети на BA според Първоинстанционния съд може да доведе до осезаеми финансови загуби за пътническия агент и на практика да го разколебае да премине към конкуренцията.

52. Трето, за конкурентите на предприятието с господстващо положение е особено трудно да предложат по-изгодни от тези отстъпки или от тези премии, които са основани на общия обем на продажбите. Поради чувствително по-големия си пазарен дял предприятието с господстващо положение като цяло представлява неизбежен търговски партньор за отсрещната страна на пазара( ). Най-често отстъпките или премиите, давани от предприятие с господстващо положение и основани на общия оборот, сериозно надвишават в абсолютна стойност дори и най-щедрите предложения на конкурентите. За да привлекат контрагентите на предприятието с господстващо положение, или във всеки случай за да получат от тях достатъчен обем поръчки, неговите конкуренти би трябвало да им предложат отстъпки и премии със забележимо по-висок размер( ), което често е невъзможно от икономическа гледна точка дори за конкурентите със сравнима ефективност.

53. В настоящия случай според констатациите на Първоинстанционния съд пазарният дял на BA също е осезаемо по-голям от тези на петте му основни конкурента в Обединеното кралство; тези конкуренти следователно не са в състояние да отпускат на пътническите агенти същите предимства като BA( ).

54. По този начин Първоинстанционният съд се придържа в рамките на дотогавашната съдебна практика и прави обичайно необходимите констатации, когато разглежда системите от комисиони на BA с оглед на техния отстраняващ ефект (изключващ ефект).

55. Що се отнася сега до преценката на установените пазарни данни и конкурентна ситуация, в производството по обжалване Съдът не може да замени със собствената си преценка тази на Първоинстанционния съд. Освен при евентуално изопачаване на фактите или доказателствата, което в случая не се твърди, наистина не се засягат правни въпроси, до каквито се ограничава производството по обжалване (член 225, параграф 1 ЕО и член 58, първа алинея от Статута на Съда)( ). Възражението на BA, че финансовото положение на неговите конкуренти им позволява да отправят конкурентни насрещни предложения на пътническите агенти, следователно тук няма отношение. Същото се отнася и за твърдението на BA, че Първоинстанционният съд е надценил „твърде осезаемия ефект [на системите от комисиони] в граничните случаи“. Всъщност по този начин BA поставя под съмнение извършената от Първоинстанционния съд преценка на фактите и доказателствата, което е недопустимо в производството по обжалване.

в) Втори етап от проверката: обективно икономическо основание

56. След като е разгледал отстраняващия ефект (изключващия ефект), Първоинстанционният съд правилно преминава към въпроса дали използваните от BA системи от комисиони могат да намерят обективно икономическо основание.

57. Отстъпките или премиите, отпускани от предприятие с господстващо положение на неговите контрагенти и оказващи отстраняващ ефект, не представляват по необходимост злоупотреба и не са непременно забранени с член 82 ЕО. Според постоянната съдебна практика за злоупотреба трябва да се смятат единствено отстъпките или премиите, които не почиват на никаква обосноваваща ги икономическа престация( ). Обратно, отстъпки и премии, които имат обективно икономическо основание, не трябва да се смятат за злоупотреба, въпреки че оказват отстраняващ ефект.

58. За да се онагледи разликата между обективно обоснованите отстъпки или премии от представляващите злоупотреба, често се прави разграничение между отстъпки за количество и отстъпки за лоялност( ). Така в решението по дело Hoffmann-La Roche( ) Съдът отбелязва, че „за разлика от отстъпките за количество, свързани изключително с обема на покупките в полза на заинтересования производител, отстъпката за лоялност има тенденция — чрез предоставянето на финансово предимство — да възпрепятства снабдяването на клиентите от конкурентни производители“. В същото решение Съдът приема като характерна особеност на обективно обоснованите отстъпки за количество това, че се отпускат за обективно определени количества и са валидни за всички евентуални купувачи, а не се основават например, в смисъл на обективна отстъпка, върху продажбени цели, установени за всеки отделен случай, за всеки контрагент в зависимост от капацитета му( ).

59. Независимо от използването на понятията „отстъпки за количество“ и „отстъпки за лоялност“, винаги следва да се прецени въпросът за икономическото основание на тези отстъпки или на тези премии въз основа на обстоятелствата в дадения случай. Определящият въпрос е дали предимствата с оглед на ефективността, които очевидно са в полза и на потребителя, могат да неутрализират или дори да надминат неблагоприятния за конкуренцията отстраняващ ефект на отстъпките или премиите( ). Това в крайна сметка зависи от сравнителната преценка на предимствата и недостатъците за конкуренцията и за потребителите. Ако отстраняващият ефект на една система от премии или отстъпки на предприятие с господстващо положение няма видимо отношение към предимствата за конкуренцията и потребителите или ако той надхвърля необходимото за постигането на тези предимства, тази система от премии или отстъпки трябва да се смята за злоупотреба.

60. Например отстъпката, основана на обективни закупени количества и валидна за всички контрагенти, обичайно се обяснява с икономиите, които производителят може да реализира от производството на по-големи количества( ). Другояче стои въпросът в общия случай с отстъпката, която зависи от реализирането на индивидуално определени от всеки контрагент цели за приходи и е организирана преди всичко така, че да обвърже този контрагент към предприятието с господстващо положение и да му попречи да премине към конкурентни предприятия.

61. В настоящия случай Първоинстанционният съд правилно се е съобразил с тези критерии, възприети от предходната съдебна практика. Той обстойно разглежда икономическата обоснованост на системите от комисиони на BA( ). Първоинстанционният съд също правилно се отказва от обикновената схематична класификация на тези системи на отстъпки за количество и отстъпки за лоялност и в достатъчна степен взема отношение по представените от BA доводи, и по-специално тези за значението на постоянните разходи и степента на използване на капацитета във въздушния превоз. Въз основа на своята преценка на обстоятелствата по случая Първоинстанционният съд стига до заключението, че комисионите на BA нямат обективно икономическо основание.

62. В този контекст следва още веднъж да се отбележи, че в производството по обжалване Съдът не може да замени със собствената си преценка тази на Първоинстанционния съд относно пазарните данни и конкурентната ситуация. Новите твърдения на BA относно значението на постоянните разходи и на степента на използване на капацитета във въздушния превоз следователно тук нямат отношение. Всъщност BA в крайна сметка поставя под съмнение извършената от Първоинстанционния съд преценка на фактите и доказателствата, което е недопустимо в производството по обжалване( ).

г) Междинно заключение

63. Първоинстанционният съд следователно не е допуснал грешка в прилагането на правото относно приложимите критерии при разглеждането на системите от комисиони на BA. Поради това първото правно основание на жалбата следва да се отхвърли.

В – По второто правно основание: последиците на системите от комисиони за конкуренцията

64. Второто правно основание на BA е тясно свързано с първото. То се отнася до точки 293—298 от обжалваното съдебно решение и засяга отново констатациите на Първоинстанционния съд относно последиците на системите от комисиони на BA. В тези точки Първоинстанционният съд приема, че не е необходимо да се доказват конкретните последици на системите от комисиони за съответните пазари( ); но несъмнено в дадения случай тези системи явно били в състояние да окажат ограничителен ефект върху британските пазари на агентите за самолетни пътувания и на въздушния превоз и Комисията също представила конкретни доказателства за такъв ефект( ).

3. 1. Основни доводи на страните

65. BA смята, че Първоинстанционният съд не взел предвид факта, че член 82 ЕО изисква да се разгледат последиците от системите от комисиони. Първоинстанционният съд във всеки случай се мотивирал непълно и противоречиво. Първоинстанционният съд, от една страна, приел като достатъчно доказателство за ограничителния ефект на системите от комисиони върху конкуренцията „поведението [да] е от естество да има или [да] може да има подобни последици“( ). От друга страна, единствено въз основа на факта, че установените в Обединеното кралство пътнически агенти към момента на спорните факти осигуряват 85 % от продажбите на всички самолетни билети на територията на Обединеното кралство, Първоинстанционният съд заключил, че системите от комисиони „не би[ха] могл[и] да не произвед[ат]“ ( ) изключващ ефект. Нещо повече, той преценил, че действителният успех на системите от комисиони срещу конкуренцията няма отношение по случая. Накрая, той не взел предвид доказателствата за противното, от които следвало, че системите от комисиони на BA не са оказали значителен отстраняващ ефект срещу конкурентите: пазарният дял на BA намалял през съответния период, докато в същото време пазарните дялове на неговите конкуренти се увеличили.

66. Virgin смята това правно основание за недопустимо, а Комисията — за необосновано.

4. Анализ

67. Основната част от второто правно основание на BA е свързана с въпроса дали твърдението за наличие на злоупотреба в противоречие с член 82 ЕО предполага, че трябва да се приведат и доказателства за действителни и значителни последици от поведението на предприятието с господстващо поведение за неговите конкуренти. Това е правен въпрос, който е допустимо да се повдигне в производство по обжалване.

68. Отправната точка на разсъжденията по тази част би трябвало да се търси в целите на защитата, предоставена от член 82 ЕО. Тази разпоредба е част от режима, който осигурява ненарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар (член 3, параграф 1, буква ж) ЕО). Следователно член 82 ЕО, подобно на другите норми на договора в областта на конкуренцията, няма за цел да защитава единствено и на първо място преките интереси на конкурентите или на потребителите, а структурата на пазара и по този начин и конкуренцията сама по себе си (като институция), която при всички случаи вече е отслабена от наличието на предприятие с господстващо положение на пазара( ) По този начин косвено се защитава и потребителят( ). Действително, когато конкуренцията сама по себе си бъде нарушена по подобен начин, в крайна сметка възниква и опасност потребителите да бъдат поставени в неблагоприятно положение.

69. Поведението на предприятие с господстващо положение затова не трябва да се смята за злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО единствено от момента, в който окаже конкретни последици върху участниците на пазара, независимо дали върху конкурентите или върху потребителите. Злоупотреба представлява дори онова поведение на предприятие с господстващо положение, което противоречи на целта за предпазване на конкуренцията от изменения (член 3, параграф 1, буква ж) ЕО)( ). Наистина, както вече бе посочено, предприятието с господстващо положение носи особена отговорност да не накърнява с поведението си ефективната и ненарушена конкуренция в рамките на общия пазар( ).

70. Ето защо самото BA правилно посочва( ), че не е необходимо за всеки отделен случай да се установяват фактическите конкурентни последици на една система от отстъпки или премии върху конкурентите. Привеждането на подобни доказателства, макар и частични, в много случаи би струвало напълно несъразмерни усилия на компетентните органи в областта на конкуренцията, на съдилищата, а при необходимост и на ищците — частноправни субекти.

71. Онова, което следва да се докаже, е, обратно, годността на дадено поведение да възпрепятства запазването на съществуващата конкуренция на пазара или развитието ѝ с други средства, освен тези на конкуренцията на престации, и по този начин да накърни целите за ефективна и ненарушена конкуренция в рамките на общия пазар. Относно отстъпките и премиите на предприятие с господстващо положение следва да се приведе доказателство, че те са от естество( ) да затруднят или да лишат конкурентите на предприятието с господстващо положение от достъп до пазара и да затруднят или да лишат контрагентите му от избор между различни източници на снабдяване или различни търговски партньори( ).

72. Разбира се, в този случай следва, както беше изтъкнато по отношение на първото правно основание( ), винаги да се преценяват обстоятелствата по случая в тяхната съвкупност. Всъщност от тези обстоятелства, и особено от критериите и условията за предоставяне на отстъпки и премии, както и от някои от данните на пазара, може да следва, че поведението на предприятие с господстващо положение не е непременно от естество да накърни конкуренцията на засегнатия пазар.

73. С други думи, това зависи от обстоятелството дали отстъпките или премиите на предприятието с господстващо положение са от естество не само абстрактно, но и конкретно да затруднят или да лишат конкурентите на предприятието с господстващо положение от достъп до пазара, а контрагентите му — от избор между различни източници на снабдяване или различни търговски партньори.

74. В замяна на това въпросът дали неправомерни ценови практики на предприятието с господстващо положение, под формата на пречка или пълно отстраняване на неговите конкуренти, са довели до антиконкурентен резултат, може да играе роля най-много при изчисляването на глобата, която следва да се наложи( ). В жалбата си BA обаче не твърди, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка в прилагането на правото при изчисляването на глобата.

75. В случая Първоинстанционният съд се опира на основните принципи, изложени по-горе в точки 67—73, и правилно приема за достатъчно, че неправомерното поведение на предприятието с господстващо положение „има тенденция да ограничава конкуренцията, или с други думи, че поведението [е] от естество да има или може да има подобни последици“( ).

76. Критиките на BA по повод позоваването на Първоинстанционния съд на обстоятелството, че поведението е „от естество да има или може да има [антиконкурентни последици]“, не са убедителни. Те са тясно свързани с текста на един-единствен пасаж от решението и освен това се основават на една чисто семантична дребнавост, а именно по отношение на разликата между „от естество да има“ и „може да има“ или — в текста на обжалваното съдебно решение на английски език, който е с определящо значение — между изразите „capable of having“ и „likely to have“. Истинският критерий, приложен от Първоинстанционния съд в настоящото дело, в действителност се изразява с израза „tends to restrict competition“, на която Съдът вече се е основавал, по-специално в своето решение по дело „Michelin I“( ).

77. По-нататък, ако се разгледат други пасажи от обжалваното съдебно решение, се вижда ясно, че Първоинстанционният съд в случая не се е ограничил с чисто абстрактна проверка на системите от комисиони на BA, а е преценил напълно конкретно, въз основа на обстоятелствата по случая, способността на системите от комисиони да накърнят конкуренцията. Първоинстанционният съд се позовава по-специално на конкретните данни на пазара, например на изменението на пазарния дял на BA и на неговите конкуренти и на факта, че установените в Обединеното кралство пътнически агенти към момента на спорните факти осигуряват 85 % от продажбите на всички самолетни билети на територията на Обединеното кралство( ).

78. С оглед на всичко това Първоинстанционният съд не е пренебрегнал правните изисквания относно доказването на годността на поведението на предприятието с господстващо положение да накърни конкуренцията. При това положение първата част от второто правно основание е допустима, но необоснована.

79. В другите си твърдения относно второто правно основание BA изтъква по същество, че Първоинстанционният съд не е отдал достатъчно значение на доказателствата за противното, както и на намаляването на пазарния дял на BA, от което следвало, че системите от комисиони нямат последици за конкуренцията. Според BA Първоинстанционният съд също неправилно основал доводите си върху факта, че установените в Обединеното кралство пътнически агенти през релевантния период осигуряват 85 % от продажбите на всички самолетни билети на територията на Обединеното кралство.

80. Тук е достатъчно да се посочи, че в производството по обжалване Съдът не може да замени със собствената си преценка тази на Първоинстанционния съд относно пазарните данни и конкурентната ситуация. Действително преценката на фактите и доказателствата е изключително в правомощията на Първоинстанционния съд и не подлежи на оспорване в производство по обжалване, освен в случай на евентуално изопачаване на фактите или доказателствата, което в случая не се твърди( ). Когато Първоинстанционният съд е установил или преценил фактите, съгласно член 225 ЕО Съдът е компетентен единствено да упражнява контрол върху правната квалификация на тези факти и правните последици, които Първоинстанционният съд е извел от тях( ).

81. Въпросът дали прилаганите от BA системи от комисиони относно участието на пътническите агенти в продажбата на 85 % от всички самолетни билети са от естество да окажат отстраняващ ефект също е част от преценката на конкретните данни на пазара, съвсем както заключенията на Първоинстанционния съд, изведени от намаляването на пазарния дял на BA през съответния период. Съображенията в това отношение на Първоинстанционния съд не засягат правната квалификация на поведението на BA като злоупотреба, а предварителни въпроси от фактически порядък на тази квалификация.

82. Следователно тази част от доводите на BA по второто правно основание е недопустима.

83. Съвсем различно щеше да бъде, ако Първоинстанционният съд беше нарушил явно правилата на логиката в разсъжденията си относно спада в пазарния дял на BA. Всъщност твърдението за нарушение на правилата на логиката следва да е допустимо в производство по обжалване, както и твърдението за изопачаване на фактите и доказателствата. Все пак, дори и ако доводът на BA се тълкуваше в този смисъл, той при всички случаи щеше да е неоснователен. Както правилно посочва Първоинстанционният съд( ), изобщо не е изключено при липсата на такива практики да е възможно да се смята, че пазарните дялове на неговите конкуренти са щели да нараснат значително. Установеното намаляване на пазарния дял на BA следователно не трябва непременно да се приема като указание за липсата на последици от тези системи от комисиони.

84. При това положение следва второто правно основание изцяло да се отхвърли.

Г – По третото правно основание: вредата за потребителите по смисъла на член 82, втора алинея, буква б) ЕО

85. Третото правно основание на BA също е тясно свързано с първото. Тук BA твърди, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка в прилагането на правото, доколкото според нея не е разгледал въпроса дали поведението на BA е причинило вреда на потребителите по смисъла на член 82, втора алинея, буква б) ЕО.

86. Както вече посочих( ), член 82 ЕО цели не само и преди всичко да защитава преките интереси на конкурентите или на потребителите, а структурата на пазара и с нея конкуренцията сама по себе си (като институция), която при всички случаи вече е отслабена от присъствието на предприятие с господстващо положение на пазара. Следователно член 82 ЕО се прилага не само към практики, които могат да нанесат пряка вреда на потребителите, но и към тези, които косвено ги поставят в сравнително по-неблагоприятно положение, като накърняват структурата на ефективната конкуренция, както е уредена с член 3, параграф 1, буква ж) ЕО( ).

87. Следователно е достатъчно да се докаже, че системата от отстъпки или премии на предприятие с господстващо положение е от естество да затрудни или да лиши неговите конкуренти от достъп до пазара, а контрагентите му — от избор между различни източници на снабдяване или различни търговски партньори, без да има обективна икономическа причина за това. При такава трайна пречка за конкуренцията може да се допусне, че потребителите също ще бъдат ощетени.

88. Това не противоречи на факта, че член 82, втора алинея, буква б) ЕО говори изрично за ограничаване на производството, пазарите или технологичното развитие въввреда на потребителите. Всъщност тази разпоредба посочва само примери за практики, съставляващи злоупотреба с господстващо положение( ), на които в случая не се основава нито Комисията, нито Първоинстанционният съд. Отстъпките и премиите на предприятия с господстващо положение могат да нарушат член 82 ЕО, дори и когато по никакъв начин не отговарят на примерите, посочени във втора алинея( ).

89. Дори и ако член 82, втора алинея, буква б) ЕО се приложеше към случай като настоящия, за признаването на вреда за потребителите щеше да е достатъчно да се докаже, че отпуснатите от предприятието с господстващо положение отстъпки или премии затрудняват или лишават неговите конкуренти от възможността да се конкурират с него, без да има обективно икономическо основание за това( ). И тук може да се предположи, че косвена вреда за потребителите е налице, когато стане ясно, че поведението на предприятие с господстващо положение може да накърни структурата на конкуренцията, без да има обективно икономическо основание за това.

90. Именно такива доводи застъпва и Първоинстанционният съд в обжалваното съдебно решение( ).

91. Предвид тези съображения, не е видна никаква грешка в прилагането на правото, допусната от Първоинстанционния съд. Следователно и третото правно основание трябва да се отхвърли като необосновано.

Д – По четвъртото правно основание: продължителността на референтния период и липсата на количествена оценка на последиците от системите от комисиони за конкурентите

92. Четвъртото правно основание на BA се състои от две точки, като първата се отнася до различията между пазарните споразумения и новите системи от премии за постигнати резултати, а втората отново засяга изискванията за доказване на отстраняващия ефект на тези системи от комисиони.

93. С първата част от четвъртото си правно основание BA критикува Първоинстанционния съд, че неоснователно е приел за еднакви последиците от пазарните споразумения и от системите от премии за постигнати резултати. Според BA при всяка от тях се прилагат отделни условия и най-малкото едната от тях, системата от премии за постигнати резултати, не би могла да оказва никакъв отстраняващ ефект, преди всичко поради кратките референтни периоди, съответно от един месец.

94. Вярно е, че продължителността на референтния период, на който са основани отпуснатите от предприятие с господстващо положение отстъпки и премии, може да окаже влияние върху евентуалния им отстраняващ ефект( ). Всъщност колкото по-дълъг е референтният период, толкова по-голяма е несигурността на контрагента относно постигането на достатъчни продажби, за да ползва отстъпка или премия( ). До тази дата той няма никаква сигурност относно нетната единична цена, която ще трябва да плати за всеки продукт, купен в течение на референтния период, и следователно относно размера на собствения си марж на печалба.

95. Определящото за годността на една система от отстъпки или премии да окаже отстраняващ ефект обаче — както вече посочих — е съвкупната преценка на всички обстоятелства по случая( ). Както Комисията правилно подчертава, от значение е не само абсолютната продължителност на референтния период, през който трябва да се реализират продажбите, но и колко далеч назад се простира периодът на сравнение. Не е изключено една система, в която всеки месец се прави сравнение с период отпреди една година, накрая — поради постоянното поощряване за увеличаване на продажбите — да доведе до дългосрочно обвързване на контрагентите към предприятието с господстващо положение и да затрудни преминаването им към конкуренцията.

96. В настоящия случай Първоинстанционният съд също изрично признава наличието на „обвързващ ефект“ на системите от премии за постигнати резултати( ), макар че — както и Комисията преди това —изчерпателно отбелязва разликите с пазарните споразумения, що се отнася до референтните периоди( ). Според констатациите на Първоинстанционния съд е от значение не толкова продължителността на референтните периоди, колкото фактът, че двете системи могат да доведат до експоненциално нарастване на размера на комисионите с всеки следващ референтен период поради своя „твърде осезаем ефект в граничните случаи“( ) и че конкурентите на BA не са в състояние, предвид своите значително по-малки пазарни дялове, да неутрализират абсолютния ефект от тези системи със свои насрещни предложения( ). В случая Първоинстанционният съд отдава решаващо значение на тези общи черти на двете системи от комисиони на BA.

97. Така направената преценка на обстоятелствата по случая спада към преценката на фактите и доказателствата, която е единствено в правомощията на Първоинстанционния съд. Както вече бе посочено, в производството по обжалване Съдът не може да замени със собствената си преценка тази на Първоинстанционния съд относно пазарните данни и конкурентната ситуация( ). В конкретния случай Съдът не може да замени със собствената си преценка тази на Първоинстанционния съд относно продължителността на референтните периоди и значението ѝ за отстраняващия ефект на системите от комисиони на BA.

98. Тъй като не може да се установи грешка в прилагането на правото, първата част от четвъртото правно основание е необоснована.

99. Във втората част от четвъртото си правно основание BA твърди, че Първоинстанционният съд е допуснал нарушение, като не е направил количествена оценка на посочения от него отстраняващ ефект на неговите системи от комисиони и следователно не е разгледал всички обстоятелства по случая. Според BA той се е ограничил до общи твърдения като „твърде осезаемия ефект в граничните случаи“ и възможността за „експоненциално нарастване“ на размера на комисионите с всеки следващ референтен период( ).

100. Обратно на мнението на Комисията, този довод не трябва да се отхвърля като просрочен по смисъла на съвкупното прилагане на член 42, параграф 2 и член 118 от Процедурния правилник, тъй като BA пропуснало в производството на първа инстанция да оспори съответната част от решението на Комисията, а именно изчисленията, които се съдържат в точка 30 от неговите мотиви. Действително това твърдение на BA не засяга примерните изчисления на Комисията сами по себе си, а направените от Първоинстанционния съд и критикувани от BA констатации относно системите от комисиони на BA. Следователно втората част от четвъртото правно основание е допустима.

101. По същество обаче изтъкнатият от BA довод не е убедителен. Оспорваните от BA констатации на Първоинстанционния съд трябва да се разглеждат във връзка с примерните изчисления, извършени от Комисията, тъй като в обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд изрично и буквално цитира точка 30 от мотивите на спорното решение. С оглед на това критикуваните от BA съображения на Първоинстанционния съд са достатъчно конкретни в количествено отношение. Следователно твърдението за неточност е осъдено на неуспех.

102. При това положение и двете точки от четвъртото правно основание следва да се отхвърлят като необосновани.

Е – По петото правно основание: дискриминационният ефект на системите от комисиони (член 82, втора алинея, буква в) ЕО)

103. Петото правно основание на BA се отнася до точки 233—240 от обжалваното съдебно решение, в които Първоинстанционният съд потвърждава констатациите на Комисията относно дискриминационния характер на системите от комисиони на BA. В посочените точки Първоинстанционният съд стига до заключението, че тези системи пораждат дискриминационни последици сред установените в Обединеното кралство пътнически агенти и така поставят някои от тях в сравнително по-неблагоприятно положение по смисъла на член 82, втора алинея, буква в) ЕО( ).

5. 1. Основни доводи на страните

104. Според BA член 82, втора алинея, буква в) ЕО не изисква непременно всички контрагенти на едно предприятие с господстващо положение да ползват еднакви цени и условия. Подобно тълкуване било несъвместимо с политиката на разумна конкуренция. Разликите не били забранени, освен когато съпоставените операции били еквивалентни, когато към тях се прилагали различни условия или когато в резултат от тези разлики едната от страните действително се оказва в по-неблагоприятно положение спрямо другата. На тази основа BA смята, че в случая Първоинстанционният съд е приложил неправилно член 82, втора алинея, буква в) ЕО.

105. Според BA Първоинстанционният съд от една страна не взел под внимание факта, че положението на пътническите агенти, чиито продажби на самолетни билети на BA нарастват през даден период, не е сравнимо с това на други агенти, които не са постигнали такъв ръст в продажбите. BA по същество изтъква, че пътническият агент, който увеличава оборота си от самолетните билети на определена авиокомпания, е особено полезен на тази компания и затова е оправдано той да бъде възнаграден.

106. От друга страна Първоинстанционният съд прибързано приел, че „естествено“ се стига до накърняване на конкуренцията между пътническите агенти, вместо да приложи изричната разпоредба на член 82, втора алинея, буква в) ЕО( ). Обжалваното съдебно решение не правело задълбочена проверка на неблагоприятните последици за конкуренцията.

107. Обратно, Комисията и Virgin се обединяват около възгледа, че системите от комисиони на BA третират по различен начин сравними обстоятелства без обективна причина. Нещо повече, Комисията твърди, че законодателството не изисква задълбочен анализ на неблагоприятното положение на засегнатите пътнически агенти. Virgin смята, че това неблагоприятно положение при всички случаи е очевидно.

6. Анализ

108. Член 82, втора алинея, буква в) ЕО съдържа пример за злоупотреба с господстващо положение, който се състои в „прилагане на различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение“.

109. В настоящия случай е безспорно, че BA прилага различен размер на комисионите към установените в Обединеното кралство пътнически агенти, в зависимост от това дали са изпълнили продажбените си цели спрямо периода от предходната година.

110. Остава да се изясни дали Първоинстанционният съд правилно се е основал на съпоставимостта на фактите („еквивалентни сделки“) и дали може, без така да допусне грешка в прилагането на правото, да не излага подробно констатациите си относно наличието на по-неблагоприятно положение.

а) Еквивалентност на сделките с пътническите агенти (първата част от петото правно основание)

111. Обжалваното съдебно решение тръгва от условието, че два пътнически агента, които в течение на референтния период са реализирали „еднакъв размер на приходите“ от продажбата на билети на BA, с други думи чиито обороти от билети на BA през този период са еднакви в абсолютно изражение, сключват „еквивалентни сделки“ (предоставят „еднакви услуги“)( ).

112. Необходимата преценка на обстоятелствата по случая, от които би могло да се направи извод за съпоставимостта или, обратно, несъответствието между сделките с пътническите агенти за една авиокомпания като BA( ), спада към преценката на фактите и доказателствата и е изключително в правомощията на Първоинстанционния съд. Както вече бе посочено, в производството по обжалване Съдът не може да замени със собствената си преценка тази на Първоинстанционния съд относно пазарните данни и конкурентната ситуация( ).

113. Обратно, Съдът може да се произнесе по приложените от Първоинстанционния съд критерии, тъй като това е правен въпрос, а именно дали Първоинстанционният съд прилага допустими или недопустими критерии при преценката на фактите или не отчита критерии, чието спазване се изисква от закона.

114. Както и останалите съдържащи се в Договора забрани за дискриминация, и специалната забрана на дискриминацията по член 82, втора алинея, буква в) ЕО е израз на общия принцип за равно третиране и изисква да не се третират различно сходни обстоятелства, както и да не се третират еднакво различни обстоятелства, освен ако подобно третиране не е обективно обосновано( ). С други думи, единствено оправданите търговски съображения обосновават различно третиране на търговските партньори от страна на предприятието с господстващо положение( ). Отстъпките за количество например могат да се основават на такива оправдани съображения( ). Обратно, търговските съображения, които според обстоятелствата в конкретния случай съставляват израз на антиконкурентно поведение, не могат по никакъв начин да се изтъкват, за да се обоснове различно третиране на търговски партньори.

115. В дадения случай BA по същество твърди, че Първоинстанционният съд не е отчел по-голямата икономическа полза — от гледна точка на авиокомпанията — на сделките с тези пътнически агенти, които са постигнали продажбените си цели или са увеличили своя оборот.

116. Първоинстанционният съд основателно не взема предвид този критерий. Всъщност според констатациите на Първоинстанционния съд с оглед на обстоятелствата по настоящото дело индивидуалните продажбени цели и поощрението да се увеличават са част от антиконкурентното търговско поведение на BA. Следователно BA не може правомерно да свърже търговските съображения с постигането или непостигането на тези индивидуални продажбени цели. Постигането или непостигането на продажбените цели, които са в основата на системите от комисиони на BA, не може да съставлява обоснован мотив за разграничаване на сделките с различните работещи в Обединеното кралство пътнически агенти.

117. В обратния случай Първоинстанционният съд би изпаднал в противоречие със собствената си констатация, че поради своя „обвързващ ефект“ даваните от BA комисиони пораждат антиконкурентен отстраняващ ефект и освен това не са обективно обосновани от икономическа гледна точка( ). Не може едно и също обстоятелство да се осъжда като антиконкурентно и същевременно да се признае за обективно основание за разграничаване. Ако обвързването на контрагентите чрез индивидуални продажбени цели представлява злоупотреба, не би могло да е законосъобразно разграничаването на сделките със същите контрагенти по същия антиконкурентен критерий, т.е. в зависимост от това дали са постигнали или не зададените им индивидуални продажбени цели( ).

118. Фактът, че постигането на индивидуални продажбени цели от пътническите агенти е желателно от гледна точка на BA и можело да обоснове възнаграждаването им, не играе никаква роля в това отношение. Всъщност злоупотребата с господстващо положение на пазара е обективно понятие( ). Следователно въпросът за дискриминацията между търговските партньори също трябва да се преценява по обективни, а не по субективни критерии.

119. При това положение Първоинстанционният съд не допуска грешка в прилагането на правото, когато приема за еквивалентни сделките с пътническите агенти, чиито продажби на самолетни билети на BA през определен период са на едно равнище в абсолютно изражение.

б) Изисквания относно установяването на по-неблагоприятно конкурентно положение (втора част от петото правно основание)

120. Допълнително се поставя въпросът дали обикновената констатация на Първоинстанционния съд, според която пътническите агенти са „естествено засегнати от дискриминационните условия“, що се отнася до възможностите им да се конкурират помежду си, е достатъчна или се изисквало конкретно доказателство за по-неблагоприятно положение на някои от тях.

121. Така по същество се поставя въпросът дали член 82, втора алинея, буква в) ЕО предвижда проверка на два етапа, с други думи дали формулировката „като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение“ има собствено съдържание или представлява само пояснителна добавка с декларативно действие.

122. Разгледаната дотук съдебна практика относно тази разпоредба не допринася с нищо за изясняването на този въпрос( ).

123. Отправната точка на разсъжденията в това отношение трябва да се търси в духа и целите на член 82, втора алинея, буква в) ЕО. Специалната забрана за дискриминация, уредена в тази разпоредба, е част от режима, който съгласно член 3, параграф 1, буква ж) ЕО гарантира ненарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар. Търговското поведение на предприятието с господстващо положение не трябва да изкривява конкуренцията на пазара, който е нагоре и надолу по веригата, т.е. конкуренцията между доставчиците или между купувачите на това предприятие. Контрагентите на предприятието с господстващо положение на пазара не трябва да се поставят в по-благоприятно или в по-неблагоприятно положение помежду си.

124. Следователно, втората част от изречението на член 82, втора алинея, буква в) ЕО е нещо повече от пояснително допълнение с декларативен характер. Прилагането на тази разпоредба изисква, от една страна, да се установи наличието на конкурентни отношения между засегнатите търговски партньори на предприятието с господстващо положение ( ), и, от друга, да се докаже, че поведението на това предприятие може конкретно да наруши тези конкурентни отношения, с други думи да накърни конкурентното положение на една част от търговските партньори на предприятието с господстващо положение спрямо останалите.

125. Обратно, доказването на действителното настъпване на конкретна вреда с определяем размер или на действително и количествено измеримо влошаване на конкурентното положение на търговските партньори, разгледани поотделно, не се изисква. Всъщност, както вече посочих, член 82 ЕО служи на първо място за защита на конкуренцията като институция( ). Ето защо дискриминацията между конкуриращите се търговски партньори също може вече да се смята за злоупотреба в рамките на втора алинея, буква в) от този член, когато поведението на предприятието с господстващо положение може по конкретен начин, според обстоятелствата в отделния случай, да доведе до изкривяване на конкуренцията между търговските партньори.

126. Ако се тълкуват тези критерии, използваните от Първоинстанционния съд доводи в обжалваното съдебно решение се оказват извънредно лаконични.

127. Все пак Първоинстанционният съд приема, че установените в Обединеното кралство пътнически агенти се намират в силна конкуренция( ). По-нататък той установява, че способността на пътническите агенти да се конкурират помежду си зависи от два фактора: първо, способността им „да се конкурират зависи от възможността им да предоставят на пътниците отговарящи на желанията им места за полетите, и то на разумни цени“ и второ — от индивидуалните им финансови средства( ).

128. Още в началото на своето решение и по-нататък в контекста на „обвързващия ефект“ Първоинстанционният съд установява, че системите от комисиони на BA могат да доведат до експоненциални и осезаеми изменения в приходите на отделните пътнически агенти( ).

129. Предвид тази фактическа обстановка, Първоинстанционният съд може в рамките на проверката по член 82, втора алинея, буква в) ЕО да стигне направо, без междинен етап за излагане на подробности, до заключението, че възможностите на агентите да се конкурират са накърнени от дискриминационните условия на възнаграждение на BA( ) (по-добре би било обаче да се посочи конкретната им годност да накърнят тази конкуренция). Не е необходимо да се отговаря на въпроса дали в този контекст е подходящо да се използва думата „естествено“.

130. Тъй като самият Съд досега е разглеждал само обобщено дали и при какви условия дискриминационните търговски условия засягат конкурентното положение на търговските партньори на предприятието с господстващо положение( ), в заключение смятам, че в случая Първоинстанционният съд не може да бъде упрекван в грешка в прилагането на правото в това отношение и че в дадените обстоятелства той може да допусне наличието на дискриминационен ефект от системите от комисиони на BA по смисъла на член 82, втора алинея, буква в) ЕО.

131. При това положение петото правно основание следва изцяло да се отхвърли като необосновано.

132. Единствено за целите на изчерпателността следва да се посочи, че съгласно практиката на Съда установяването на дискриминационен ефект на отстъпките или премиите, отпускани от предприятие с господстващо положение, не е необходимо условие за злоупотреба с това положение. В Решението си по дело „Michelin I“ Съдът също признава, че спорните отстъпки представляват злоупотреба, макар че не приема дискриминационния им ефект за доказан( ).

Ж – Междинно заключение

133. Тъй като нито едно от правните основания на BA не може да бъде уважено, смятам, че жалбата следва изцяло да се отхвърли.

V – Съдебни разноски

134. Съгласно член 69, параграф 2 във връзка с член 118 и член 122, първа алинея от Процедурния правилник, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Комисията е направила искане в този смисъл и BA е загубило делото, следва то да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.

135. Съгласно член 69, параграф 4, трета алинея във връзка с член 118 и член 122, първа алинея от Процедурния правилник, Съдът би могъл да постанови Virgin, като встъпила страна, да понесе собствените си разноски. Тъй като обаче Virgin е встъпило в подкрепа на спечелилата страна, изглежда обосновано BA да бъде осъдено да възстанови на Virgin направените от него разноски.

VI – Заключение

136. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да реши следното:

1) Отхвърля жалбата.

2) Осъжда British Airways рlc да заплати съдебните разноски.