ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н Y. BOT

представено на 14 октомври 2008 година ( 1 )

Дело C-42/07

Liga Portuguesa de Futebol Profissional

и

Bwin International Ltd, по-рано Baw International Ltd

срещу

Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

Съдържание

I — Въведение A — Общо представяне на делото Б — Хазартни игри и игри с парични награди 1. Голямо разнообразие от игри 2. Голямо икономическо значение 3. Дейност, свързана със сериозни рискове 4. Дейност, строго уредена от държавите членки 5. Значение на новите средства за комуникация II — Правна уредба A — Общностно право 1. Вторично право a) Липса на нормативен акт, предвиждащ специални разпоредби за хазартните игри и игрите с парични награди б) Директива 98/34 2. Първично право и неговото тълкуване a) Договорът б) Съдебната практика Б — Национално право 1. Сведенията, предоставени от запитващата юрисдикция 2. Допълнителните сведения, предоставени от португалското правителство a) Видове игри i) Казино игри ii) Лотарии, томболи и рекламни състезания iii) Лото игри и залагания б) Правна уредба на Santa Casa III — Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос IV — Съображения A — По допустимостта на преюдициалния въпрос Б — По същество 1. Прилагането на Директива 98/34 a) Възможността Съдът да даде тълкуване на Директива 98/34, при положение че запитващата юрисдикция не се е позовала на тази директива б) Спорната правна уредба попада в приложното поле на Директива 98/34 в) Последиците от липсата на уведомление за спорната правна уредба г) Действие на решението на Съда по отношение на запитващата юрисдикция 2. Съвместимост на разглежданото национално законодателство със свободите на движение a) Приложимата свобода на движение б) Наличието на ограничение в) Обоснованост на ограничението i) Доводи на страните ii) Моята преценка — Значение на ограничаването на компетентността на държавите членки в областта на хазартните игри и игрите с парични награди — Защитата на потребителите и на обществения ред могат да обосноват ограничителни мерки по отношение на свободното предоставяне по Интернет на залагания с разпределяне на печалбата между участниците — Възможността разглежданото законодателство да осъществи преследваните от него цели — Пропорционалност на разглежданото законодателство — Недискриминационно прилагане V — Заключение

„Преюдициално запитване — Член 49 ЕО — Ограничения на свободното предоставяне на услуги — Провеждане на хазартни игри по Интернет“

I — Въведение

A — Общо представяне на делото

1. По проблема за съответствието на законодателствата на държавите членки в областта на хазартните игри и игрите с парични награди с общностното право вече е налице сравнително богата съдебна практика. Той продължава обаче да предизвиква множе-ство въпроси от страна на юрисдикциите на държавите членки, както показва броят на висящите понастоящем дела пред Съда ( 2 ).

2. В настоящото дело запитващата юрисдикция иска да ѝ се даде възможност да установи дали националното ѝ законодателство, доколкото според него на един-единствен оператор се предоставя изключителното право да предлага по Интернет залагания с разпределяне на печалбата между участниците, съответства на общностното право.

3. Това дело се отнася до португалското законодателство, според което на Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ( 3 ) — многовековна организация с нестопанска цел, чийто предмет на дейност е финансирането на задачи от обществен интерес — се предоставя изключителното право да организира и провежда на територията на цялата страна лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците. Изключителното право се разпростира по отношение на всички електронни средства за комуникация, и по-специално на Интернет. Това законодателство предвижда и санкции под формата на административни глоби за лицата, които организират такива игри в нарушение на посоченото изключително право и рекламират тези игри.

4. На Baw International Ltd ( 4 ) — предприятие за онлайн залагания, установено в Гибралтар — и на Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP) ( 5 ) са наложени глоби, тъй като са предлагали по електронен път залагания с разпределяне на печалбата между участниците и са рекламирали тези залагания.

5. Запитващата юрисдикция, пред която Bwin и Liga оспорват тези глоби, има съмнения относно съвместимостта с общностното право на нейното национално законодателство, доколкото последното предвижда такъв режим на изключителни права по отношение на залаганията с разпределяне на печалбата между участниците по Интернет.

6. В това заключение ще се поддържа, на първо място, че законодателство на държава членка, според което на един-единствен субект се предоставя изключителното право да предлага по Интернет залагания с разпределяне на печалбата между участниците и се предвиждат санкции под формата на глоби за лицата, които нарушават това изключително право, представлява „технически регламент“ по смисъла на Директива 98/34/ЕО на Европейския парламент и на Съвета ( 6 ). Ще бъде направен изводът, че макар Комисията на Европейските общности да не е била редовно уведомена за това законодателство, то не е противопоставимо на частноправни оператори като Liga и Bwin.

7. Ще бъде отбелязано, на второ място, че посоченото законодателство представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги. Ще бъде разгледано до каква степен такова законодателство може да бъде обосновано.

8. В самото начало ще бъде описано в каква степен според мен компетентността на държавите членки в областта на хазартните игри и игрите с парични награди трябва да бъде ограничена от общностното право. Ще бъде посочено, че свободите на движение нямат за цел отварянето на пазара в областта на хазартните игри и игрите с парични награди. Ще се поддържа, че държава членка би трябвало да отвори пазара в областта на хазартните игри и игрите с парични награди само ако от правна или фактическа гледна точка тя ги разглежда като същинска икономическа дейност, която е насочена към извличане на максимална печалба. Ще се поддържа също така, че на държавите членки трябва да бъде призната голяма свобода на преценка при определянето на мерките, които следва да се вземат, за да се защитят потребителите и общественият ред срещу злоупотребата с игрите, в това число при определянето на необходимото за тази цел предлагане на игри. От това ще бъде направено заключението, че общностното право трябва да се ограничи да забранява положения, при които ограничителните мерки, взети за да се защитят потребителите от злоупотребите с игри, явно се отклоняват от целта си.

9. Ще бъде посочено, че член 49 ЕО допуска законодателство като разглежданото португалско законодателство, ако то отговаря на следните условия, които запитващата юрисдикция следва да провери: посоченото законодателство да е обосновано предвид императивни съображения от обществен интерес, да може да гарантира осъществяването на преследваните от него цели, да не надхвърля необходимото за тяхното постигане и да се прилага по недискриминационен начин. По отношение на тези различни условия ще бъдат направени следните уточнения.

10. На първо място, с оглед на свързаните с хазартните игри и игрите с парични награди по Интернет рискове държава членка има право да ограничи правото на провеждане на тези игри с цел защита на потребителите, както и на обществения ред.

11. На второ място, предоставянето на изключителното право да се организират и провеждат такива игри на един-единствен субект може да представлява подходяща мярка за преследването на тези цели, ако, от една страна, държавата членка разполага със средства ефективно да ръководи и контролира провеждането на хазартните игри и игрите с парични награди от организацията, титуляр на това право, и от друга страна, ако при конкретното прилагане на тази правна уредба държавата членка не е превишила явно свободата си на преценка.

12. На трето място, предоставянето на изключително право на един-единствен субект с нестопанска цел, контролиран от държавата членка, може да представлява пропорционална мярка.

13. На четвърто място, доколкото предоставя на един-единствен субект изключителното право да организира и провежда по Интернет лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците, разглежданото законодателство само по себе си не е дискриминационно.

14. Преди да бъдат изложени правната и фактическа обстановка по настоящото дело, а след това и моите съображения, ми се струва необходимо да представя накратко естеството на хазартните игри и игрите с парични награди в Европейския съюз, както и породените от тази дейност проблеми.

Б — Хазартни игри и игри с парични награди

15. Ще бъдат развити накратко следните пет въпроса. Понастоящем съществува голямо разнообразие от хазартни игри и игри с парични награди. Те имат голямо икономическо значение. Тези игри са свързани обаче и със сериозни рискове за обществото. Те са предмет на строга и разнородна правна уредба в държавите членки. Накрая, електронните средства за комуникация, и по-специално Интернет, са фактор за значителното развитие на тези игри.

1. Голямо разнообразие от игри

16. Игрите, чийто резултат зависи от случайността и при които играчите залагат ценности или пари, изглеждат много древни и са разпространени в много общества. Според историците те се появяват през третото хилядолетие преди нашата ера в Далечния изток и в Египет ( 7 ). Те са много разпространени през Античността в древна Гърция и Рим ( 8 ).

17. В историческото си развитие хазартните игри и игрите с парични награди достигат голямо разнообразие и в момента съществуват много разновидности. Те могат много схематично да бъдат обединени в четири основни категории.

18. Първата от тях се състои от лотариите, с които се свързват бинго игрите, основани на същия принцип. Става въпрос за хазартни игри в чист вид, при които познанията и стратегията нямат никакво значение. Техният резултат се получава от тиража на печеливши числа, чийто резултат става известен веднага или в по-късен момент.

19. Лотариите и бинго игрите могат да се организират в много различен мащаб, от годишната лотария или бинго игра на местно сдружение, печалбата от която се състои от предметни награди с незначителна стойност, до игрите, организирани от национални или областни лотарии, предназначени за цялата територия на държава членка или на област във федерална държава, и предлагат печалба, която може да достигне няколко милиона евро. Те могат да се организират под различна форма. В този смисъл съществува много голямо разнообразие.

20. През февруари 2004 г. лотариите на няколко държави членки решават да създадат заедно обща лотария, наречена „EuroMillions“ ( 9 ).

21. През последните двадесет години се появяват и лотариите, наречени „моментални“ или още „с изтриване“, при които на играчите се предлагат билети на незначителна цена, върху които резултатът е изписан под фолио, което трябва да се изтрие с нокът или с монета.

22. Втората основна категория хазартни игри и игри с парични награди обхваща залаганията. Те могат да се отнасят до резултата от спортно състезание, настъпването на събитие или наличието на нещо друго.

23. Едно от най-добре познатите и древни сред тях е залагането на резултати от конни надбягвания. Играчите се приканват да направят залагания на резултата от надбягване, в което участващите коне и жокеи са предварително известни. Така залагащите лица могат да се обзаложат, като разчитат на случайността, както и на познанията си за характерните особености и качествата на тези участници. Към залаганията на резултатите от конни надбягвания се прибавят и залаганията на резултатите от спортни състезания.

24. Печалбите зависят от общия размер на залаганията или от договорената с организатора на залагания котировка.

25. На трето място, могат да се посочат казината. В тези обществено достъпни заведения са разрешени различни игри. Дълго време те са считани за заведения, запазени за заможни клиенти, които могат да разиграват големи суми на сложни или считани за такива игри, заобиколени от ритуали и церемониал.

26. На четвърто място, следва да се посочат игралните автомати. Те са изобретени през първата половина на XIX век в Съединените американски щати, където се ползват с незабавен успех ( 10 ). Това са автомати, снабдени с прорез, в който играчът е поканен да пусне монета или жетон, и които изобразяват резултат, предварително програмиран от действаща на случаен принцип информационна система. Моментът и честотата, с която изобразеният от автомата резултат съответства на печеливша комбинация, следователно зависят от случайността.

2. Голямо икономическо значение

27. През последните години хазартните игри и игрите с парични награди се развиват значително. Те вече са придобили икономическо значение, което може да се определи като съществено. Всъщност, от една страна, те са източник на много големи приходи за организациите, които ги провеждат ( 11 ). От друга страна, те предоставят значителен брой работни места в различните държави членки ( 12 ).

3. Дейност, свързана със сериозни рискове

28. Хазартните игри и игрите с парични награди са свързани обаче със сериозни рискове за обществото по отношение на играчите и на икономическите оператори, които ги организират.

29. От една страна, те могат да доведат до влошаване на икономическото състояние и семейното положение на играчите, а дори и на тяхното здраве.

30. Поради естеството си хазартните игри и игрите с парични награди дават възможност само на много малък брой играчи да печелят, тъй като в противен случай те не биха имали достатъчно средства и не биха могли да продължат да съществуват. Поради това в огромния брой случаи играчите губят повече, отколкото печелят. Възбудата от играта и обещанието за понякога много големи печалби могат обаче да накарат играчите да похарчат за игри повече от разполагаемите в техния бюджет средства за забавления.

31. В този смисъл последицата от това поведение е, че играчите вече не са в състояние да изпълняват обществените и семейните си задължения. То може да доведе и до истинска зависимост от хазартните игри и игрите с парични награди, сравнима с тази, предизвикана от наркотици или алкохол ( 13 ).

32. От друга страна, поради твърде значителните залози, които пораждат, хазартните игри и игрите с парични награди могат да бъдат манипулирани от страна на организатора, който би могъл да иска да действа по такъв начин, че резултатът от тиража или от спортното състезание да бъде най-изгоден за него. Освен това в тази връзка индивидуалният играч не разполага с никакъв действително ефективен механизъм, за да провери дали условията, при които протича играта, наистина съответстват на обявените.

33. Накрая, хазартните игри и игрите с парични награди могат да представляват средство за „изпиране“ на незаконно получени пари. Така тези суми може да се използват за игра с надеждата за получаване на печалба. Те могат дори да се преобразуват в печалба, ако правонарушителят е и собственик на играта.

4. Дейност, строго уредена от държавите членки

34. В исторически план хазартните игри и игрите с парични награди многократно са осъждани поради морални, религиозни съображения или съображения, свързани със защитата на обществения ред ( 14 ). Въпреки това те се налагат като социален факт.

35. Реакцията на политическата власт се колебае между пълната забрана, строго регулиране, като се предвижда, че приходите от хазартните игри и игрите с парични награди трябва да се използват изключително за финансирането на задачи от обществен интерес, и насърчаване, за да се извлече полза от манната, която представлява този доброволен данък.

36. Понастоящем в повечето държави членки на Съюза хазартните игри и игрите с парични награди са предмет на ограничителна правна уредба.

37. Това ограничение в повечето от тези държави ( 15 ) е под формата на принципна забрана на хазартните игри и игрите с парични награди, придружена от конкретни дерогации. По същия начин в повечето от тях ( 16 ) за провеждането на хазартна игра или игра с парични награди от частен оператор, когато това е предвидено, трябва да се издаде лиценз от компетентния орган. Освен това броят на операторите, на които може да бъде разрешено да провеждат определена игра, е ограничен, най-често посредством numerus clausus.

38. В няколко държави членки провеждането на хазартни игри и игри с парични награди може да бъде също така предмет на изключително право, предоставено на държавна организация или на частен оператор ( 17 ).

39. Следователно в действащата в държавите членки правна уредба съществуват значителни различия. Към разнородните режими на провеждане на игри се прибавя и фактът, че дерогациите от принципната забрана, когато такава съществува, както и понятието за хазартни игри и игри с парични награди, и приложното поле на националната правна уредба не са еднакви. Поради това една и съща игра може да бъде разрешена в една държава членка и забранена в друга или да бъде предмет на различно третиране ( 18 ).

40. Накрая, данъчното третиране на хазартните игри и игрите с парични награди се различава много в отделните държави членки, тъй като в няколко от тях реализираните от провеждането на тези игри печалби трябва да бъдат предназначени при различни съотношения за задачи от обществен интерес. По същия начин частта от разпределените на играчите печалби се различава значително.

5. Значение на новите средства за комуникация

41. Преди около двадесет години хазартните игри и игрите с парични награди са били достъпни само на специални места като например многобройните обекти за залагания и продажба на лотарийни билети, центровете за конни надбягвания и казината. Участието в хазартна игра и игра с парични награди следователно е налагало играчът да се придвижи до такова място. Това участие е било възможно също така само в рамките на работното време на местата за игра.

42. Появата на електронните средства за комуникация през 90-те години като мобилните телефони, интерактивната телевизия и най-вече Интернет напълно променя това положение. Благодарение на тези нови средства за комуникация играчът може да играе, без да напуска жилището си и независимо в какъв момент.

43. Така участието в хазартни игри и игри с парични награди е улеснено значително. Достъпът до тези игри се благоприятства от следните фактори. От една страна, броят на лицата, които могат да използват тези електронни средства за комуникация, непрекъснато нараства ( 19 ). От друга страна, те стават все по-лесни за използване и функционират като интегрирана система ( 20 ). Накрая, финансовите операции може да се осъществяват много лесно чрез тези средства за комуникация.

44. Освен това електронните средства за комуникация, и по-специално Интернет, предоставят на пребиваващите на територията на държава членка лица материалната възможност за достъп не само до онлайн игрите, предлагани от установени на територията на тази държава оператори, но и до тези, предлагани от установени в други държави членки или в трети страни оператори.

45. Ето защо тези нови средства за комуникация позволяват значително увеличаване на предлагането на хазартни игри и игри с парични награди и последните имат много голям успех ( 21 ).

II — Правна уредба

A — Общностно право

1. Вторично право

a) Липса на нормативен акт, предвиждащ специални разпоредби за хазартните игри и игрите с парични награди

46. Досега хазартните игри и игрите с парични награди не са били предмет на каквато и да е правна уредба или хармонизация в рамките на Съюза.

47. Те са изключени изрично от приложното поле на Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета ( 22 ), член 1, параграф 5, буква г), последно тире от която гласи, че тя не се прилага за „хазартни дейности, които включват залагания с парична стойност в игри на късмета, включително лотарии и сделки, свързани със залагания“.

48. Хазартните игри и игрите с парични награди са изключени и от приложното поле на Директива 2006/123/ЕО на Европейския парламент и на Съвета ( 23 ), чието съображение 25 предвижда, че „хазартът, включително лотарията и транзакциите при залагания, следва да бъдат изключени, […] с оглед специфичния характер на тези дейности, които предполагат прилагането от страна на държавите членки на политики, свързани с обществената политика и защитата на потребителите“.

49. Национално законодателство, според което на предприятията, доставчици на услуги по Интернет, се забранява да предлагат хазартни игри и игри с парични награди на територията на държава членка, може обаче да попадне в обхвата на Директива 98/34.

б) Директива 98/34

50. Целта на Директива 98/34 е да премахне или намали пречките за свободното движение на стоки, които може да са последица от приемането на различни технически регламенти от държавите членки, като насърчава прозрачността на националните инициативи по отношение на Комисията, европейските институции по стандартизация и другите държави членки.

51. С Директива 98/48 нейното приложно поле е разширено и по отношение на всички услуги на информационното общество, тоест съгласно член 1, точка 2 от Директива 98/34 за услугите, доставяни срещу възнаграждение чрез електронни средства и по индивидуална молба на получателя на услугите.

52. Понятието „технически регламент“ е определено в член 1, точка 11 от Директива 98/34 по следния начин: „[…] техническа спецификация и други изисквания или правила за услуги, [включително съответните] административни разпоредби, спазването на които е задължително, юридически или фактически, в случаите на [търговия], предоставяне на услуги, установяване на оператор за услуги или използване в държава членка или в голяма част от нея, както законите, [подзаконовите] или административните разпоредби на държавите членки, с изключение на тези, предвидени в член 10, забраняващи производството, вноса, [търговията] или използването на един продукт или забраняващи предоставянето или използването на услуга или установяването на доставчик на услуги. […]“

53. Ето защо Директива 98/34 предвижда система, съгласно която всяка държава членка трябва да уведоми Комисията за своите проекти за технически регламенти, за да даде възможност на нея, както и на другите държави членки, да я запознаят с тяхното становище и да предложат стандартизация, която не е толкова ограничаваща за търговския обмен. С тази система на Комисията се предоставя и необходимото време, за да предложи, ако е необходимо, обвързващ текст за хармонизиране.

54. Така член 8 от Директива 98/34 предвижда: „1. […] държавите членки незабавно предоставят на Комисията всички проекти за технически регламенти, с изключение, когато те само транспонират пълния текст на международен или европейски стандарт, в който случай информацията относно съответния стандарт е достатъчна; те също така предоставят на Комисията възможност да правят изявление за причините за необходимостта от прилагане на техническия регламент, когато това не е разяснено в проекта. […] Комисията незабавно нотифицира останалите държави членки за проекта и всички документи, които са му били препратени; тя също може да отнесе този проект, за мнение, до Комитета, посочен в член 5 и, когато е необходимо, до комитета, отговорен за въпросната сфера. […] 2. Комисията и държавите членки могат да правят коментари на държавата членка, която е изпратила проект на технически регламент; тази държава членка взима под внимание такива коментари, доколкото е възможно, при последващата повторна подготовка на техническия регламент. 3. Държавите членки незабавно предоставят окончателния текст на техническия регламент на Комисията. […]“

55. Член 9 от Директива 98/34 гласи: „1. Държавите членки отлагат приемането на проект за технически регламент с три месеца от датата на получаване от Комисията на съобщението, посочено в член 8, параграф 1. 2. Държавите членки отлагат: […] — без да се засягат параграфи 4 и 5, с четири месеца приемането на всякакви проекти на правила за услуги, от датата на получаване от Комисията на информацията, посочена в член 8, параграф 1, ако Комисията или друга държава членка внесе подробно мнение в рамките на три месеца от тази дата, според което предлаганата мярка може да създаде пречки за свободното движение на услуги или на свободата на установяване на операторите на услуги на вътрешния пазар. […] 4. Държавите членки отлагат приемането на проект на технически регламент с 12 месеца от датата на получаване от Комисията на съобщението, посочено в член 8, параграф 1, ако до три месеца след тази дата Комисията обяви, че проектът на технически регламент се отнася за въпрос, който е предмет на предложение за директива, регламент или решение, представено на Съвета в съответствие с член 189 от Договора [ЕО (понастоящем член 249 ЕО)]. […]“

2. Първично право и неговото тълкуване

56. Правната уредба на държавите членки в областта на хазартните игри и игрите с парични награди не трябва да засяга ангажиментите, поети от тези държави в рамките на Договора за ЕО, и по-специално свободите на движение.

a) Договорът

57. Член 49, първа алинея ЕО забранява ограниченията за свободното предоставяне на услуги в рамките на Общността по отношение на гражданите на държавите членки, които са се установили в държава от Общността, различна от тази, в която се намира лицето, за което са предназначени услугите

58. По силата на членове 55 ЕО и 48 ЕО член 49 ЕО се прилага по отношение на услугите, предлагани от дружество, създадено в съответствие със законодателството на държава членка, което има седалище, централно управление или основно място на дейност в рамките на Общността.

б) Съдебната практика

59. Проблемът за съответствието на законодателството на държавите членки в областта на хазартните игри и игрите с парични награди с основните свободи на движение е довел до наличието на сравнително богата съдебна практика, чиито основни моменти могат да бъдат изложени по следния начин.

60. Хазартните игри и игрите с парични награди представляват икономическа дейност по смисъла на член 2 ЕО ( 24 ). Всъщност те се състоят в предоставянето на определена услуга, а именно надеждата за парична печалба, срещу възнаграждение.

61. Те съответстват също така на дейност по предоставяне на услуги, която попада в обхвата на членове 43 ЕО и 49 ЕО, свързани със свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги. Така правна уредба, която забранява или ограничава правото да се провеждат хазартни игри и игри с парични награди в държава членка, може да представлява ограничение на тези свободи на движение ( 25 ).

62. Според последователно възприетата от Съда позиция обаче тези игри представляват особена икономическа дейност поради следните причини. На първо място, във всички държави членки поради съображения от морално, религиозно или културно естество като цяло има тенденция за тяхното ограничаване и дори забрана, за да се избегне възможността те да бъдат източник на лична печалба. На следващо място, предвид значителния размер на сумите, които могат да се събират чрез тях, хазартните игри и игрите с парични награди са свързани с висок риск от извършване на нарушения и измами. Освен това те подтикват към харчене, което може да има неблагоприятни последици за отделната личност и за обществото. Накрая, макар този мотив сам по себе си да не може да се разглежда като обективна обосновка, не е без значение да се посочи, че хазартните игри и игрите с парични награди могат участват в значителна степен във финансирането на дейности с нестопанска цел или в общ интерес като социални, благотворителни дейности, спорт или култура ( 26 ).

63. Лотариите, организирани в голям мащаб ( 27 ), игралните автомати ( 28 ), залаганията на резултати от спортни състезания ( 29 ) и казино игрите ( 30 ) се разглеждат като игри, свързани с висок риск от извършване на нарушения и измами, поради значителния размер на сумите, които могат да се събират чрез тях, както и риск за потребителите, тъй като подтикват към харчене ( 31 ).

64. Държавите членки имат основание да предвидят ограничения при провеждането на игри, които отговарят на тези характерни особености, поради съображения, изведени от защитата на потребителите (да се ограничи страстта на хората към свързаното с играта прекалено харчене) и от защитата на обществения ред (да се избегнат свързаните с игрите с парични награди рискове от извършването на нарушения и измами). Тези мотиви представляват съображения от обществен интерес, които могат да обосноват ограничения на свободите на движение ( 32 ).

65. За сметка на това използването на приходите от игри за финансирането на социални дейности не може само по себе си да послужи за основание. При тази преценка Съдът се основава на принципа, според който ограничаването или намаляването на данъчните приходи не е сред посочените в член 46 ЕО мотиви, нито представлява съображение от обществен интерес ( 33 ). Такова използване на приходите от игри може да представлява само допълнителна благоприятна последица от дадено ограничение ( 34 ).

66. Определянето на необходимото равнище на защита на потребителите и на обществения ред по отношение на хазартните игри и игрите с парични награди е от компетентността на държавите членки.

67. Така според Съда на националните власти трябва да се признае достатъчна свобода на преценка, за да определят изискванията, свързани със защитата на играчите, и по-общо, като се вземат предвид социалните и културните особености на всяка държава членка, със защитата на обществения ред с оглед както на правилата за организация на игрите и обема на залаганията, така и на използването на получаваните от тях печалби ( 35 ). Ето защо държавите членки са свободни да установяват задачите на своята политика в областта на хазартните игри и игрите с парични награди и, когато се налага, да определят с точност търсеното равнище на защита ( 36 ).

68. При все това, за да бъде обоснована национална мярка, която ограничава дадена свобода на движение, тя трябва да се прилага по недискриминационен начин, да бъде в състояние да гарантира осъществяването на преследваната от нея цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане ( 37 ).

69. В рамките на проверката за спазването на тези условия Съдът многократно е посочвал, че мотивите, обосноваващи предвидените в разглежданата правна уредба ограничения, трябва да се разглеждат в тяхната съвкупност ( 38 ).

70. Съдът приема, че могат да бъдат обосновани следните ограничения.

71. Държава членка има право да забрани напълно провеждането на дадена игра на своя територия ( 39 ). Според Съда националните власти следва да преценят дали с оглед на преследваната цел е необходимо дейности от такова естество да се забранят изцяло или отчасти, или да бъдат само ограничени, и за тази цел да се предвидят повече или по-малко строги условия за контрол ( 40 ).

72. Държава членка може също така да предостави на една-единствена организация или на ограничен брой икономически оператори изключителното право за провеждане на хазартна игра или игра с парични награди ( 41 ).

73. Според Съда фактът, че държава членка разрешава провеждането на хазартна игра или игра с парични награди от субект, носител на изключително право, или от определен брой икономически оператори, не е несъвместим с целите за защита на потребителите от подтикването към прекалено харчене и защита на обществения ред. Съдът приема, че предимството при ограниченото разрешаване на хазартните игри и игрите с парични награди в режим на изключителни права е, че желанието за игра и провеждането им се насочват в подлежаща на контрол схема, предотвратяват се рисковете от провеждането им с измамлива или престъпна цел и печалбите от тях се използват за общественополезни цели, което също се вписва в преследването на такива цели ( 42 ).

74. Освен това само обстоятелството, че дадена държава членка е избрала различна система за защита от приетата в друга държава членка, не би могло да окаже въздействие върху преценката на необходимостта от и пропорционалността на приетите в тази област разпоредби. Последните трябва да се преценяват само с оглед на целите, преследвани от националните органи на съответната държава членка, и на равнището на защита, което те възнамеряват да осигурят ( 43 ).

75. В Решение по дело Läärä и др., посочено по-горе, Съдът разглежда също така въпроса дали, за да се постигнат целите, преследвани от финландския закон по отношение на провеждането на игри с игрални автомати, е за предпочитане вместо на оправомощената публичноправна организация да се предоставя изключително право за провеждане на тези игри, да се приеме правна уредба, с която на заинтересованите оператори се поставят необходимите изисквания.

76. Той посочва, че този въпрос попада в обхвата на правото на преценка на държавите членки, стига обаче направеният от тях избор да не е несъразмерен с оглед на преследваната цел ( 44 ). Съдът приема, че това условие е изпълнено с мотива, че организацията, титуляр на изключителното право за провеждане на игри с игрални автомати, е сдружение на публичното право, чиято дейност се упражнява под контрола на държавата и която трябва да плаща на последната подлежащата на разпределяне нетна печалба, получена вследствие на провеждането на игри с тези автомати ( 45 ).

77. Той пояснява, че макар да е вярно, че събраните по този начин от държавата суми за общественополезни цели могат да се получат и с други средства като данъчното облагане на различните оператори, на които е разрешено да упражняват дейност в рамките на правна уредба без изключителни права, наложеното на оправомощената публичноправна организация задължение да предоставя печалбата от своята дейност несъмнено представлява по-ефикасна мярка, за да се гарантира строго ограничение на стопанския характер на такива дейности, предвид рисковете от извършването на нарушения и измами ( 46 ).

78. В посочените по-горе Решения по дело Zenatti, по дело Gambelli и др. и по дело Placanica и др. Съдът внася допълнителни разяснения по отношение на условията, на които трябва да отговаря национално законодателство, за да може да бъде обосновано, във връзка с италианското законодателство, което запазва за ограничен брой организации, отговарящи на някои критерии, изключителното право да организират залагания.

79. В Решение по дело Zenatti, посочено по-горе, Съдът отбелязва, че целта на разглежданото италианско законодателство е да се попречи тези игри да бъдат източник на лична печалба, да се избегнат свързаните с тях рискове от извършването на нарушения и измами и неблагоприятни последици за отделната личност и за обществото вследствие на подтикването към харчене, и те да бъдат разрешени само доколкото биха могли да са общественополезни за доброто протичане на спортно състезание ( 47 ).

80. Съдът посочва, че такова законодателство може да бъде обосновано само ако преди всичко действително съответства на стремежа за истинско намаляване на възможностите за игра и ако финансирането на социални дейности посредством налог върху постъпленията от разрешени игри, е само допълнителна благоприятна последица, а не действителната причина за прилагането на ограничителната политика ( 48 ). Той пояснява, че запитващата юрисдикция следва да провери дали с оглед на конкретните условия на прилагане посоченото законодателство действително отговаря на целите, които може да го обосноват, и дали ограниченията, които налага, не изглеждат несъразмерни от гледна точка на тези цели ( 49 ).

81. В Решение по дело Gambelli и др., посочено по-горе, запитващата юрисдикция отбелязва, че италианското законодателство за залаганията е изменено през 2000 г. и подготвителните работи на текста за изменение доказват, че Италианската репу-блика води политика на засилено разрастване на игрите и залаганията в национален план с цел получаване на средства, като същевременно защитава вече установените концесионери.

82. Съдът посочва, че ограничения, предвидени с оглед защита на потребителите и предотвратяване на измамите и подтикването на гражданите към прекалено харчене във връзка с игрите, могат да бъдат обосновани само ако са в състояние да гарантират осъществяването на посочените цели, тоест тези ограничения трябва да допринасят за ограничаване по съгласуван и систематичен начин на свързаните със залаганията дейности ( 50 ).

83. Той пояснява, че доколкото властите на държава членка подтикват и насърчават потребителите да участват в лотарии, хазартни игри или залагания, за да може държавната хазна да извлича финансови ползи, властите на тази държава не могат да се позоват на съображения от обществен ред във връзка с необходимостта от намаляване на възможностите за игри, за да обосноват мерки като разглежданите в главното производство ( 51 ).

84. С оглед на целта да се избегне възможността концесионерите на игри да участват в дейности, свързани с престъпления или измами, Съдът приема, че доколкото изключва възможността капиталови дружества, чиито акции се търгуват на регулираните пазари на другите държави членки, да получават концесия за управлението на залагания на резултати от спортни състезания в Италия, италианското законодателство в областта на процедурите за предоставяне на концесия изглежда не е пропорционално. Той посочва, че съществуват средства за контрол на сметките и дейността на такива дружества ( 52 ).

85. В Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, Съдът отново е изправен пред италианския закон за залаганията на резултати от спортни събития, след като Corte suprema di cassazione (Италия) приема, че това законодателство е съвместимо с членове 43 ЕО и 49 ЕО. Тази юрисдикция смята, че действителната цел на посоченото законодателство е не да се защитят потребителите, като се ограничи разпространението на игрите, а свързаните с хазартните игри дейности да се насочат в подлежащи на контрол схеми, за да се предотврати провеждането им с престъпна цел.

86. Съдът отбелязва, че доколкото предвидената в италианския закон концесионна система преследва само тази цел, „политика на контролирано разрастване“ в сектора на хазартните игри може да бъде в пълно съответствие със задачата да се привлекат играчи, упражняващи забранени дейности, свързани с игри и незаконни залагания, към разрешени и уредени дейности. Според Съда, за да се постигнат тези цели, операторите, на които е дадено разрешение, следва да съставляват надеждна алтернатива на забранената дейност, която същевременно да е и привлекателна, което само по себе си може да включва предлагането на широка гама от игри, по-мащабна реклама и използването на нови техники за дистрибуция ( 53 ).

87. С оглед на посочените от италианското правителство факти, които показват, че незаконните залагания са сериозен проблем в Италия, Съдът смята, че концесионната система може да представлява ефикасен механизъм за контрол над действащите в отрасъла на хазартните игри оператори, за да се предотврати провеждането на тези дейности с престъпна или измамна цел ( 54 ).

88. При все това Съдът потвърждава, че разглежданото законодателство изглежда непропорционално, доколкото изключва възможността капиталовите дружества, чиито акции се търгуват на регулираните пазари на другите държави членки, да получават концесия за управлението на залагания на резултати от спортни състезания в Италия ( 55 ).

Б — Национално право

1. Сведенията, предоставени от запитващата юрисдикция

89. Член 2 от Декрет-закон № 282/2003 от 8 ноември 2003 г. ( 56 ) предоставя на Santa Casa изключителното право да провежда с електронни средства държавните колективни игри, а именно лотариите и залаганията с разпределяне на печалбата между участниците. Този режим на изключителни права се прилага за цялата територия на държавата, включително за радиочестотния спектър, за Интернет, както и за всяка друга обществена далекосъобщителна мрежа.

90. Съгласно член 11, параграф 1, букви a) и b) от Декрет-закон № 282/2003 са незаконни: — разработването, организирането или провеждането по електронен път на държавни колективни игри (а именно лотариите и залаганията с разпределяне на печалбата между участниците) в нарушение на режима на изключителни права, — рекламата във връзка с тези тиражи, независимо дали се провеждат на територията на държавата или не.

2. Допълнителните сведения, предоставени от португалското правителство

91. Общият принцип в Португалия е, че хазартните игри и игрите с парични награди са забранени. Държавата обаче си запазва възможността да разрешава — съобразно режима, който счита за най-подходящ — провеждане на една или няколко игри пряко от държавата или от намираща се под неин контрол организация, или да предоставя концесии за провеждането на такива игри на частни субекти със или без стопанска цел в рамките на процедури за предоставяне на концесии.

a) Видове игри

92. Португалското законодателство прави разграничение между три категории хазартни игри и игри с парични награди, а именно казино игрите, лотариите, томболите и рекламните състезания, както и лото игрите и залаганията.

i) Казино игри

93. Казино игрите включват игрите на маса като рулетка и покер, както и други видове игри като бинго и игралните автомати.

94. Тяхното провеждане се урежда с Декрет-закон № 422/89 от 2 декември 1989 г. ( 57 ), който е разгледан от Съда в Решение по дело Anomar и др., посочено по-горе.

95. Правото да се провеждат казино игри по принцип е запазено за държавата и може да се упражнява само от предприятия, създадени под формата на акционерни дружества, на които тя е предоставила концесия с административен договор. Тези игри са разрешени само в казина, установени в създадени и определени със законодателен акт игрални зони.

96. Понастоящем в Португалия действат девет казина от този вид, а наскоро са предоставени лицензи и за четири други.

ii) Лотарии, томболи и рекламни състезания

97. Тази категория игри обхваща лотариите, томболите, тиражите, рекламните състезания, общопознавателни състезания и развлечения. За тях е необходимо предварително разрешение от правителството, което се предоставя за всеки отделен случай и при конкретни условия.

98. На практика тази категория игри няма търговско значение в Португалия.

iii) Лото игри и залагания

99. В тази категория се включват всички игри, при които участниците предсказват резултатите от едно или повече състезания или тиражи на числа. В Португалия тези игри са познати с наименованието „колективни игри“ или „държавни колективни игри“.

100. Провеждането на тези игри е уредено с Декрет-закон № 84/85 от 28 март 1985 г. ( 58 )

101. Съгласно член 1, параграф 1 от същия декрет-закон правото да се насърчават лото игрите и залаганията е запазено за държавата, която предоставя на Santa Casa изключителното право да ги провежда на територията на цялата държава.

102. Съгласно изложеното в преамбюла на текстовете, предвиждащи това изключително право, Португалската репу-блика счита, че повече не може да се пренебрегва фактът, че тези игри се провеждат незаконно, както и злоупотребите, до които води тази практика. Ето защо тя иска да установи за тях правна рамка, която да гарантира честното им провеждане и да ограничи свързаните с тях злоупотреби. Португалската репу-блика желае също така приходите от тази морално укорима от гледна точка на културата на тази държава членка дейност да бъдат източник не на лична печалба, а да послужат за финансирането на социални задачи или на задачи от обществен интерес.

103. Първоначално Santa Casa организира състезанията, наречени „Totobola“ и „Totoloto“. Понятието „Totobola“ обхваща всички игри, при които участниците предсказват резултатите от едно или повече спортни състезания. Наименованието „Totoloto“ включва всички игри, при които участниците предсказват резултатите от тиражи на числа.

104. Впоследствие гамата от игри постепенно се разширява: през 1993 г. с „Joker“ ( 59 ); през 1994 г. с „Lotaria instantânia“, моментална игра с изтриване, обичайно наричана „raspadinha“ ( 60 ); през 1998 г. с „Totogolo“ ( 61 ) и през 2004 г. с „Euromilhões“, европейската лото игра ( 62 ).

105. През 2003 г. правната уредба относно лото игрите и залаганията се адаптира, за да отговори на развитието на техниката, позволяващо да се предлагат игри с електронни средства, по-конкретно по Интернет. Тези мерки се съдържат в Декрет-закон № 282/2003 и целта им по същество е, от една страна, да се разреши на Santa Casa да разпространява продуктите си с електронни средства, и от друга — да се разшири обхватът на изключителното ѝ право и по отношение на провеждането на игри, предлагани с електронни средства, по-специално по Интернет.

106. В член 12, параграф 1 от Декрет-закон № 282/2003 се определят максималните и минималните размери на глобите, с които се санкционират административните нарушения, предвидени по-специално в член 11, параграф 1, букви a) и b) от същия декрет-закон. Посочва се, че глобата за юридически лица не трябва да бъде по-ниска от 2000 EUR или по-висока от тройния размер на общата сума, която се предполага, че е събрана при организиране на играта, при условие че този троен размер е по-висок от 2000 EUR, без да превишава горната граница от 44890 EUR.

б) Правна уредба на Santa Casa

107. Santa Casa е институция за социална солидарност, създадена на 15 август 1498 г. Тя винаги е била отдадена на дейности за социално подпомагане на най-необлагодетелстваните.

108. В Португалия държавните колективни игри са свързани със Santa Casa. Създадената с кралски указ от 18 ноември 1783 г.„Lotaria Nacional“ (националната лотария) е предоставена на концесия на тази институция, като концесията редовно се подновява. На Santa Casa е предоставено изключителното право да организира и другите форми на лото игрите и на залаганията с разпределяне на печалбата между участниците като „Totobola“ през 1961 г. и „Totoloto“ през 1985 г.

109. Дейността на Santa Casa е уредена с Декрет-закон № 322/91 от 26 август 1991 г. ( 63 )

110. Съгласно правилника за организацията и дейността ѝ Santa Casa е „юридическо лице за осъществяване на общественополезна административна дейност“, т.е. юридическо лице на частното право, признато от властите като действащо с нестопанска цел и в обществен интерес.

111. Управителните органи на Santa Casa се състоят от директор, назначаван със заповед на министър-председателя, и от управителен съвет, чиито членове се назначават със заповед на членовете на правителството, които контролират Santa Casa.

112. За провеждането на хазартни игри отговаря отделът по игрите на Santa Casa, който разполага със собствени управителни и контролни органи.

113. Управителният орган на отдела по игрите се състои от директора на Santa Casa, който задължително е негов председател, и от двама делегирани ръководители, назначени със съвместна заповед на министъра на труда и солидарността и министъра на здравеопазването.

114. Всяка организирана от Santa Casa хазартна игра се създава отделно с декрет-закон, а правителството приема наредба за цялата тяхна организация и за провеждането им, включително за размера на залозите, схемата за разпределяне на печалбите, честотата на тиражите, конкретния коефициент за всяка печалба, начините за събиране на залозите, подбора на оторизираните дистрибутори, начините и сроковете за изплащане на печалбите.

115. Мнозинството от членовете на комисията по конкурсите, комисията по тиражите и комисията по жалбите са представители на държавната администрация. Председателят на комисията по жалбите, който има засилено право на глас, е съдия.

116. Отделът по игрите разполага със собствен бюджет и сметки, които са част от бюджета и сметките на Santa Casa, и като такива се намират под контрола на правителството.

117. На този отдел са предоставени правомощия на административен орган за образуване и организиране на производства и за разследване на нарушения, свързани с незаконно провеждане на хазартните игри, за които на Santa Casa са предоставени изключителни права.

118. С член 14 от Декрет-закон № 282/2003 на ръководството на отдела по игрите се предоставят необходимите административни правомощия за налагане на глоби като тези, наложени на Liga и Bwin.

119. Всяко решение на отдела по игрите по преписки за нарушения, както и всяко друго решение, пораждащо действие извън отдела по игрите, като например решенията, свързани с получаването на стоки и услуги, и предоставянето на разрешение на трети лица за разпространение на колективни игри, подлежат на обжалване.

120. Santa Casa е натоварена с изпълнение на специфични задачи в областта на закрилата на семейството, майчинството и децата, подпомагането на беззащитни и намиращи се в опасност малолетни, на възрастните хора, лицата, намиращи се в голяма бедност, както и в областта на предоставянето на първична и специализирана медицинска помощ.

121. В съответствие със законодателството, действащо към момента на настъпване на фактите по главното производство, Santa Casa запазва само 25% от постъпленията от различните игри. Останалата част от сумата се разпределя между други институции за общественополезна дейност като сдружения на пожарникарите доброволци, особени институции за социална солидарност, заведения за профилактика и рехабилитация на хора с увреждания, както и фонда за културно развитие или се използва за други социални дейности. Така 50% от постъпленията от „Totobola“ се използват за насърчаването и развитието на футбола и 16% от постъпленията от „Totoloto“ служат за финансирането на спортни дейности.

III — Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос

122. Liga е юридическо лице на частното право, учредено като сдружение с нестопанска цел, което включва всички клубове, участващи в професионални футболни първенства в Португалия. То осъществява търговската дейност във връзка с организираните от него първенства.

123. Bwin е предприятие за онлайн игри със седалище в Гибралтар. То предлага хазартни игри на своя уебсайт на португалски език. По отношение на Bwin се прилага конкретното законодателство на Гибралтар във връзка с регламентирането на хазартните игри и то е получило всички необходими разрешения от правителството на Гибралтар. Bwin не разполага с място на стопанска дейност в Португалия. Сървърите му за онлайн предлагане се намират в Гибралтар и в Австрия. Всички залагания се правят в уебсайта на Bwin или с друго средство за пряка комуникация от самия потребител.

124. Bwin предлага широка гама хазартни онлайн игри, които включват залагания на резултати от спортни състезания, лото игри, както и казино игри като рулетка или покер. Предлаганите залагания на резултати от спортни състезания включват както резултати от футболни срещи, така и от други спортни състезания като ръгби мачове, автомобилни състезания от Формула 1 и срещи на американски баскетбол.

125. Запитващата юрисдикция посочва, че Liga и Bwin са упреквани в извършването на следните деяния: — сключили са договор за спонсорство за четири спортни сезона, считано от сезон 2005—2006 г., по силата на който Bwin става спонсор на първа национална футболна дивизия, наричана по-рано „Super Liga“, която приема наименованието „Liga betandwin.com“, — съгласно този договор Bwin придобива права, които му дават възможност да поставя логото „betandwin.com“ върху спортната екипировка на играчите, чиито клубове участват в първенството на Super Liga, както и да изобразява това лого по стадионите на тези клубове; също така уебсайтът на Liga препраща към уебсайта на Bwin и съдържа връзка към него, — уебсайтът на Bwin дава възможност да се правят залагания на резултати от спортни състезания по електронен път, при които участниците предсказват резултата от състоящите се всеки ден футболни мачове от Super Liga, както и от чуждестранни мачове, за да получат парични награди; този уебсайт дава възможност по електронен път да се провеждат лотарии, при които участниците в тези игри предсказват резултатите от тиражи на числа.

126. Ръководството на отдела по игрите на Santa Casa налага на Liga и Bwin глоба в размер съответно на 75000 EUR и на 74500 EUR за насърчаването, организирането и провеждането при съизвършителство на държавни колективни игри по електронен път, а именно на залагания с разпределяне на печалбата между участниците и за рекламирането на държавни колективни игри по електронен път, а именно на залагания с разпределяне на печалбата между участниците, в нарушение на установения от националното законодателство режим на изключителни права.

127. Liga и Bwin искат отмяна на тези решения, като се позовават по-конкретно на общностните норми и съдебна практика.

128. Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Португалия) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос: „По същество следва да се установи дали режимът на изключителни права в полза на Santa Casa, който се противопоставя на [Bwin], тоест на доставчик на услуги, установен в друга държава членка, в която законно предоставя аналогични услуги, без физически да има място на стопанска дейност в Португалия, представлява пречка за свободното предоставяне на услуги, която нарушава принципите на свободно предоставяне на услуги, на свобода на установяване и на свобода на плащанията, утвърдени съответно в членове 49 [ЕО], 43 [ЕО] и 56 ЕО. Ето защо трябва да се установи дали общностното право, и по-специално посочените принципи, препятстват установяването на национален правен режим като разглеждания в главното производство, който, от една страна, утвърждава режим на изключителни права в полза на един-единствен субект по отношение на провеждането на лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците, и от друга страна, разпростира действието на този режим на изключителни права върху „цялата територия на държавата, включително […] Интернет““

IV — Съображения

A — По допустимостта на преюдициалния въпрос

129. С преюдициалния си въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали националната ѝ правна уредба, по силата на която изключителното право да се организират и провеждат на цялата територия на Португалия лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците, предоставено на един-единствен контролиран от държавата субект с нестопанска цел, разпростира действието си по отношение на всички електронни средства за комуникация, и по-специално Интернет, съответства на общностното право.

130. Италианското, нидерландското и норвежкото правителство, както и Комисията оспорват или поставят под съмнение допустимостта на този преюдициален въпрос, поради това че актът за преюдициално запитване не съдържал достатъчно сведения относно съдържанието и целите на приложимото към спора по главното производство португалско законодателство.

131. Не смятам, че поставеният преюдициален въпрос може да се обяви за недопустим.

132. Всъщност от описанието на запитващата юрисдикция на националното ѝ законодателство става ясно, от една страна, че то предоставя на Santa Casa изключителното право да организира и провежда по Интернет лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците, и от друга страна, предвижда санкции по отношение на операторите, които не съблюдават този режим на изключителни права. По същия начин представените фактически обстоятелства описват значението на спора в главното производство. Освен това от акта за преюдициално запитване е видно, че националният съд иска да установи дали неговото законодателство е съвместимо с общностното право, доколкото създава пречка за законно осъществяващ дейността си в държава членка икономически оператор да предоставя своите услуги в Португалия.

133. Несъмнено с оглед на установените в практиката на Съда критерии, въз основа на които трябва да се преценява съвместимостта с общностното право на национална правна уредба в областта на хазартните игри и игрите с парични награди, би могло да се очаква запитващата юрисдикция да опише по-подробно вътрешното си право и неговото прилагане, що се отнася до монопола на Santa Casa, както и до мотивите, поради които този монопол разпростира действието си спрямо хазартните игри и игрите с парични награди по Интернет. Желателно е също така тази юрисдикция да посочи причините, поради които постановените по-рано от Съда решения не отговарят на нейните запитвания и не ѝ позволяват да се произнесе по спора в главното производство.

134. Липсата на тези сведения в акта за преюдициално запитване обаче не е основание за отхвърляне на поставения въпрос като недопустим.

135. Всъщност този въпрос се отнася до тълкуването на общностното право, тъй като е свързан с тълкуване на членовете от Договора, в които са установени свободи на движение. Той е относим за решаването на спора в главното производство, тъй като ако съответната свобода на движение се тълкува от Съда в смисъл, че не допуска предоставянето на такова изключително право, подадената от Liga и Bwin жалба би трябвало да се обяви за основателна.

136. Накрая, представените от запитващата юрисдикция сведения са достатъчни, за да може Съдът да ѝ бъде полезен с отговора на въпроса дали предоставянето на изключително право на един-единствен субект по отношение на организирането и провеждането по Интернет на хазартни игри и игри с парични награди поначало или непременно противоречи на общностното право.

137. Съгласно постоянната съдебна практика обаче само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално заключение, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, след като поставените въпроси се отнасят до тълкуването на общностното право, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе ( 64 ).

138. Наистина, Съдът приема също, че при изключителни обстоятелства може да разгледа условията, при които е сезиран от националния съд с преюдициално запитване. Както се напомня редовно в решенията по преюдициални запитвания, „духът на сътрудничество, който трябва да ръководи развитието на производството по постановяване на [такова] заключение, [всъщност] предполага, че от своя страна националният съд трябва да отчита възложените на Съда правомощия, които се състоят в подпомагане на правораздаването в държавите членки, а не във формулиране на консултативни становища по общи или хипотетични въпроси“ ( 65 ).

139. Ето защо Съдът приема, че не може да се произнесе по отправеното от национална юрисдикция запитване, ако е съвсем очевидно, че исканото тълкуване или преценка на валидността на общностна правна норма няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство или ако Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси ( 66 ).

140. Разглежданият преюдициален въпрос не попада в нито една от тези хипотези.

141. Освен това, следва да се подчертае, че въпреки предоставените от запитващата юрисдикция оскъдни сведения във връзка със съдържанието и целите на нейното национално законодателство, девет държави членки, различни от Португалската репу-блика, са могли както последната и както страните в спора по главното производство и Комисията да представят писмени становища.

142. Оказва се също така, че Liga и Bwin, както и встъпилите страни, и по-специално португалското правителство, са изложили подробно съдържанието и целите на разглежданото законодателство и тези въпроси са могли да бъдат обсъдени продължително в хода на устната фаза на производството. Ето защо Съдът би могъл да стигне и по-далеч от разглеждане единствено на принципния въпрос за съвместимостта с общностното право на национално законодателство, според което изключителното право да се предлагат по Интернет залагания с разпределяне на печалбата между участниците е запазено за един-единствен субект.

143. Италианското правителство също така оспорва допустимостта на преюдициалното запитване с мотива, че националният съд иска от Съда да се произнесе по съвместимостта на неговото вътрешно право с общностното право.

144. Наистина, както отбелязва това правителство и съобразно постоянната съдебна практика, според разпределението на отговорностите в рамките на системата за сътрудничество, установена от член 234 ЕО, тълкуването на разпоредби на вътрешното право е от компетентността на националните съдилища, а не на Съда, като последният не следва да се произнася в рамките на производство, образувано по силата на този член, относно съвместимостта на норми на вътрешното право с разпоредбите на общностното право ( 67 ).

145. Дори да предположим обаче, че разглежданият преюдициален въпрос трябва да се разбира в смисъла, възприет от италианското правителство, той все пак няма да бъде недопустим. Когато от Съда се иска да установи изрично съвместимостта на вътрешноправна норма с общностното право, Съдът преформулира поставения по този начин въпрос от гледна точка на неговите правомощия и напомня, че е компетентен да предостави на националната юрисдикция всички насоки за тълкуване на общностното право, които ще ѝ позволят да прецени това съответствие ( 68 ).

146. Поради това предлагам Съдът да приеме, че преюдициалният въпрос е допустим.

Б — По същество

147. Съгласно предоставените от националната юрисдикция сведения с разпоредбите на член 11, параграф 1, букви a) и b) от Декрет-закон № 282/2003 се забранява, от една страна, организирането и провеждането по Интернет на лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците в нарушение на предоставеното на Santa Casa изключително право, и от друга страна, рекламата на организирани в нарушение на това изключително право онлайн игри.

148. От тези сведения е видно също така, че на Liga и Bwin поотделно е наложена глоба в размер съответно на 75000 EUR и 74500 EUR за организирането и провеждането по Интернет на залагания с разпределяне на печалбата между участниците в нарушение на изключителното право на Santa Casa, от една страна, и от друга страна, за рекламирането на тези залагания.

149. Ето защо с оглед на посоченото ми се струва, че съвместимостта на разглежданото национално законодателство с общностното право трябва да се прецени с оглед на две групи разпоредби. От една страна, доколкото предоставя на Santa Casa изключителното право да предлага по Интернет лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците и възпрепятства всеки друг установен в Съюза доставчик на услуги да предлага такива онлайн услуги в Португалия, разглежданото законодателство може да попадне под действието на Директива 98/34. От друга страна, доколкото забранява каквато и да е реклама на лотариите и залаганията с разпределяне на печалбата между участниците, организирани в нарушение на изключителното право на Santa Casa, посоченото законодателство може да попадне в приложното поле на член 49 ЕО.

1. Прилагането на Директива 98/34

150. Следва да се установи дали член 1, точка 11 от Директива 98/34 трябва да се тълкува в смисъл, че национална правна уредба, по силата на която изключителното право да се организират и провеждат лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците на цялата територия на държавата разпростира действието си по отношение на всички електронни средства за комуникация, и по-специално Интернет, представлява „технически регламент“ по смисъла на тази разпоредба.

151. В писменото си становище Комисията твърди, че разглежданото законодателство попада в приложното поле на Директива 98/34.

152. Встъпилите страни, които са поканени да се произнесат по този въпрос в хода на устната фаза на производството, поддържат различни становища. Liga и Bwin споделят съображенията на Комисията.

153. Португалското правителство изтъква, че Liga и Bwin не са се позовали на Директива 98/34 в рамките на спора по главното производство и запитващата юрисдикция не е поставила какъвто и да е въпрос във връзка с тази директива. Това правителство напомня, че националният съд следва да определи приложимото общностно право в спора, който трябва да реши. От това то стига до заключението, че посочената директива не е относима в настоящото дело.

154. В допълнение то посочва, че Директива 98/34 не налага на Португалската репу-блика да уведоми Комисията за разглежданата правна уредба. То подчертава, че хазартните игри и игрите с парични награди са изключени от приложното поле на Директива 2000/31 за електронната търговия и на Директива 2006/123 относно услугите на вътрешния пазар.

155. Датското правителство, поддържано от австрийското правителство, възприема същата позиция като португалското правителство. Освен това то посочва, че спорната правна уредба, предвиждаща забрана за провеждане на дейност на португалска територия, е подобна на национално законодателство, което поставя упражняването на професионална дейност в зависимост от предоставянето на разрешение, и съгласно съдебната практика такова законодателство не представлява технически регламент. Според датското правителство в съдебната практика това понятие се тълкува в смисъл, че то се отнася само до спецификациите, които определят характерните особености на продуктите ( 69 ).

156. Гръцкото правителство също счита, че национална правна уредба, която предвижда държавен монопол в областта на хазартните игри и игрите с парични награди, не попада в обхвата на Директива 98/34.

157. Не споделям позицията на тези правителства. Преди всичко следва да се напомни, че Съдът може да тълкува разпоредбите на Директива 98/34, макар запитващата юрисдикция да не му е поставила въпрос, свързан с тази директива. По-нататък ще бъдат посочени причините, поради които според мен спорната правна уредба попада в приложното поле на посочената директива. Ще бъдат пояснени и последиците от липсата на уведомление за такава правна уредба. Накрая, с оглед становищата на държавите членки във връзка с относимостта на Директива 98/34 за решаването на спора в главното производство, ми се струва полезно да посоча, че съдебното решение, което ще бъде произнесено, обвързва запитващата юрисдикция, включително ако е необходимо, и що се отнася до тълкуването на тази директива.

a) Възможността Съдът да даде тълкуване на Директива 98/34, при положение че запитващата юрисдикция не се е позовала на тази директива

158. Възможността Съдът да даде тълкуване на Директива 98/34, при положение че запитващата юрисдикция не му е поставила въпрос по отношение на тази директива, се извежда от постоянната съдебна практика. Когато Съдът смята, че запитващата юрисдикция не му е задала въпрос във връзка с разпоредба на общностното право, която е приложима в спора по главното производство, той разглежда служебно значението на тази разпоредба. Ето защо съобразно често възприеман похват, за да е полезен с отговора си на отправилата преюдициален въпрос юрисдикция, може да е необходимо Съдът да вземе предвид норми на общностното право, които националният съд не е посочил във въпроса си ( 70 ).

159. От това следва, че когато, както в настоящото дело, запитващата юрисдикция поставя на Съда въпрос във връзка с обхвата на членовете на Договора, установяващи свободите на движение, той може да ѝ отговори като даде тълкуване на директива, която урежда специално фактите в спора по главното производство ( 71 ).

б) Спорната правна уредба попада в приложното поле на Директива 98/34

160. Обратно на държавите членки, изразили становище по този въпрос, смятам наред с Liga и Bwin, както и с Комисията, че доколкото забранява на всеки друг икономически оператор да предлага в Португалия лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците по Интернет, спорната правна уредба представлява „технически регламент“ по смисъла на Директива 98/34.

161. Моето становище се основава, на първо място, на определението на съдържащите се в тази директива понятия „услуга“ и „технически регламент“.

162. Така по смисъла на член 1, точка 2 от Директива 98/34 „услуга на информационното общество“ е каквато и да е услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба от получателя на услугите. Освен това от съображение 19 от Директива 98/48 е видно, че за тълкуването на това определение следва да се позовем и на посоченото в член 50 ЕО понятие за услуга в съответствие с тълкуването на последното в практиката на Съда.

163. Както стана ясно, съобразно тази съдебна практика установен в държава членка доставчик на услуги, който без да променя мястото, на което се намира, предлага по Интернет онлайн игри на установени в друга държава членка получатели, предоставя услуги по смисъла на член 50 ЕО ( 72 ).

164. По-нататък, в член 1, точка 11 от Директива 98/34 изрично се предвижда, че понятието „технически регламент“ обхваща правилата, които забраняват предоставянето или използването на услуга. Противно на поддържаното от няколко държави членки становище, след разширяването на приложното поле на Директива 98/34 и по отношение на услугите на информационното общество, това понятие следователно вече не се ограничава само до спецификациите, определящи характерните особености на продуктите, какъвто е случаят при действието на Директива 83/189/ЕИО на Съвета ( 73 ), както е тълкувана в посочените по-горе Решение по дело CIA Security International ( 74 ), Решение по дело van der Burg ( 75 ) и Решение по дело Canal Satélite Digital ( 76 ), на които се позовават тези държави.

165. Спорната правна уредба, която запазва за Santa Casa изключителното право да организира и провежда по Интернет на цялата територия на Португалия лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците и предвижда санкции за всеки икономически оператор, който не се съобразява с това изключително право, действително има за последица забрана за доставчик на игри по Интернет да предоставя своите услуги.

166. С оглед на тези определения разглежданата правна уредба наистина представлява „технически регламент“ по смисъла на член 1, точка 11 от Директива 98/34.

167. На второ място, тези разсъждения изглеждат в съответствие с мотивите, поради които приложното поле на тази директива е разширено и по отношение на услугите на информационното общество.

168. Както е видно от мотивите на Директива 98/48, общностният законодател е искал да разпростре първоначално предвидената само за стоките система за прозрачност и контрол и по отношение на този конкретен вид услуги, за да се избегнат пречките за тяхното свободно движение, които могат да бъдат създадени от националните правни уредби.

169. Прилагането на предвидената в Директива 98/34 система за задължително уведомяване по отношение на такава правна уредба не означава, че последната противоречи на общностното право.

170. Както стана ясно, целта на Директива 98/34 е да установи само система на превантивен контрол. Преди всичко, като задължава държава членка да уведомява Комисията за всеки проект на технически регламент, общностният законодател приканва тази държава да осъществи сама по-задълбочен предварителен контрол за съответствието на тази правна уредба с общностното право. Така от Директива 98/34 става ясно, че ако предвижданата правна уредба създава пречки за свободното движение на стоки или за свободното предоставяне на услуги на информационното общество, държавата членка трябва да може да я обоснове в съответствие с изведените от съдебната практика условия.

171. По-нататък предвидената в Директива 98/34 система за уведомяване дава възможност на Комисията и на другите държави членки да се запознаят с проекта на правна уредба и да проверят дали тя създава пречки. Ако случаят е такъв, другите държави членки могат да предложат на автора на проекта да внесе изменения в него. От своя страна Комисията може да предлага или приема съвместни мерки, които уреждат областта, предмет на предвижданата мярка.

172. Ето защо такава система съвместява суверенното право на държавите членки да приемат технически регламенти в областите, в които последните не са хармонизирани, със задължението, което са поели една към друга в Договора, да създадат общ пазар, тоест пространство, в което по-специално стоките и услугите се движат свободно.

173. От това следва, че Директива 98/34 е действително ефикасна само ако за всички технически регламенти е направено уведомление ( 77 ), в това число и за тези, свързани с хазартните игри и игрите с парични награди, тъй като последните представляват икономическа дейност и попадат в обхвата на свободата на установяване, както и на свободното предоставяне на услуги.

174. Освен това следва да се отбележи, че когато общностният законодател иска да изключи хазартните игри и игрите с парични награди от свързан с услугите акт като Директива 2000/31 за електронната търговия и Директива 2006/123 относно услугите на вътрешния пазар той изрично предвижда това изключване. Директива 98/34 обаче не съдържа разпоредба, съгласно която техническите регламенти, свързани с хазартните игри и игрите с парични награди, се изключват от нейното приложно поле.

175. На трето място, ми се струва, че тези разсъждения са в съответствие с възприетата от Съда позиция в Решение по дело Комисия/Гърция, посочено по-горе, във връзка с гръцкия закон, налагащ забрана за използването на игри на компютрите, които се намират в предоставящи Интернет услуги предприятия. Съдът приема, че такава правна уредба трябва да се квалифицира като „технически регламент“ по смисъла на член 1, точка 11 от Директива 98/34 ( 78 ).

176. В посоченото по-горе решение Съдът приема, че законодателство на държава членка като разглежданата в спора по главното производство правна уредба, което забранява достъпа до игри по Интернет, се отнася до достъпа или предоставянето на услуги на информационното общество и следователно попада в приложното поле на Директива 98/34.

177. Ето защо предлагам Съдът да отговори на запитващата юрисдикция, че член 1, точка 11 от Директива 98/34 трябва да се тълкува в смисъл, че правна уредба на държава членка, по силата на която изключителното право да се организират и провеждат на цялата територия на тази държава лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците разпростира действието си по отношение на всички електронни средства за комуникация, и по-специално Интернет, представлява „технически регламент“ по смисъла на тази разпоредба ( 79 ).

в) Последиците от липсата на уведомление за спорната правна уредба

178. В член 8, параграф 1 от Директива 98/34 за държавите членки се предвижда задължение да уведомяват Комисията за всеки проект за технически регламент ( 80 ). Член 9 от същата директива им налага да отложат приемането на такъв проект за определения в него срок.

179. В съответствие с тези разпоредби Комисията е трябвало да бъде уведомена за проекта на Декрет-закон № 282/2003, който, от една страна, разпростира действието на изключителното право на Santa Casa да провежда игри и по отношение на тези, предлагани с електронни средства, по-конкретно по Интернет, и от друга страна, предвижда санкции под формата на административни глоби за икономическите оператори, които засягат това изключително право.

180. В писменото си становище Комисията посочва, че не е била уведомена за проекта на тази правна уредба. Португалското правителство потвърждава, че не е направило уведомление.

181. В Решение по дело CIA Security International, посочено по-горе, Съдът изяснява последиците от такава липса на уведомление. Той приема, че прогласените в членове 8 и 9 от Директива 83/189 задължения за уведомяване и за отлагане са безусловни и достатъчно точни, за да могат частноправните субекти да се позовават на тях пред националните съдилища ( 81 ). Поради това технически регламент, за който не е направено уведомление, не им е противопоставим и националният съд не трябва да го прилага ( 82 ).

182. Тази съдебна практика може да бъде приложена към членове 8 и 9 от Директива 98/34, тъй като те са формулирани по начин, подобен на тези от Директива 83/189.

183. Тъй като целта на Директива 98/34 е да защитава по-специално свободното предоставяне на услуги на информационното общество, установен в Гибралтар икономически оператор като Bwin има право да се позове на тези точни и безусловни разпоредби.

184. Гибралтар всъщност е европейска територия, за чиито външни отношения е отговорно Обединеното кралство. Поради това разпоредбите на Договора се прилагат по отношение на Гибралтар в съответствие с член 299, параграф 4 ЕО при изключенията, предвидени в Акта относно условията за присъединяване на Кралство Дания, Ирландия и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия и на промените в Договора ( 83 ).

185. Въз основа на този акт в съдебната практика се стига до заключението, че нормите на Договора, свързани със свободното движение на стоки, както и актовете на вторичното право, чиято цел е да гарантират сближаване на законодателствата на държавите членки, за да благоприятстват установяването на тази свобода на движение, не се прилагат за тази територия ( 84 ).

186. При все това според мен тези изключвания трябва да се разглеждат като изключения от прогласения в член 299, параграф 4 ЕО принцип, съгласно който разпоредбите на Договора се прилагат по отношение на европейска територия като Гибралтар. Ето защо разпоредбите на Договора, свързани със свободното предоставяне на услуги, както и актовете на вторичното право, приети за да се гарантира установяването на тази свобода, се прилагат за Гибралтар. Като доказателство могат да се посочат съдебните решения по искове за установяване на неизпълнение на задължения, предявени от Комисията срещу Обединеното кралство, поради това че не е транспонирало такива директиви в тази територия ( 85 ).

187. От това може да се заключи, че установен в Гибралтар икономически оператор като Bwin има право да се позове на разпоредбите на членове 8 и 9 от Директива 98/34, доколкото те се отнасят до технически регламенти, свързани с услугите на информационното общество.

188. Обстоятелството, че тези разпоредби са предвидени в акт, който се отнася също така и до свободното движение на стоки, не ми се струва несъвместимо с това заключение. Технически регламент може да бъде ясно свързан с тази свобода на движение или със свободното предоставяне на услуги на информационното общество в зависимост от разграничаването на съответното приложно поле на тези свободи, определено от Съда.

189. Следователно в съответствие с възприетата от Съда позиция в Решение по дело CIA Security International, посочено по-горе, макар Комисията да не е надлежно уведомена за него, разглежданото национално законодателство, доколкото, от една страна, запазва за Santa Casa изключителното право да организира и провежда по Интернет лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците, и от друга страна, предвижда санкции под формата на административни глоби за доставчиците на услуги, които в нарушение на това изключително право предлагат игри по Интернет на пребиваващи на португалска територия лица, е непротивопоставимо на Bwin и националният съд не трябва да го прилага.

190. Това заключение би трябвало да е валидно и за Liga, която е осъдена като съизвършител на Bwin за организирането и провеждането на залагания с разпределяне на печалбата между участниците по електронен път.

191. Националният съд, който единствен е компетентен да установи фактите в спора по главното производство, следва да провери дали в съответствие с член 8 от Директива 98/34 Комисията е била уведомена за проекта на Декрет-закон № 282/2003, чиято цел по същество е да разпростре действието на изключителното право на Santa Casa да провежда игри и по отношение на игрите, предлагани с електронни средства, и по-специално по Интернет, и да наложи санкция под формата на глоба за нарушаването на това изключително право.

192. Националният съд трябва също така да направи извод за всички последици, свързани с наложените на Liga и Bwin глоби, доколкото те са свързани с организирането и провеждането по Интернет на залагания с разпределяне на печалбата между участниците в нарушение на изключителното право на Santa Casa.

г) Действие на решението на Съда по отношение на запитващата юрисдикция

193. Предоставените от няколко държави членки в съдебното заседание отговори на въпроса, свързан с относимостта на Директива 98/34 за решаването на спора в главното производство, могат да се разбират в смисъл, че според тези държави, доколкото се отнася до тълкуването на посочената директива, съдебното решение, което ще бъде произнесено по преюдициалното запитване, нямало да има задължителен характер за запитващата юрисдикция.

194. Застъпвам обратното становище. Според мен съдебните решения по преюдициални запитвания имат задължителен характер за запитващата юрисдикция, дори когато Съдът се произнася по норма на общностното право, на която тази юрисдикция не се е позовала в своя въпрос.

195. Тези разсъждения се основават, от една страна, на отношенията между общностното право и националното право, и от друга страна, на функцията на преюдициалното производство.

196. По първия въпрос, както посочва Съдът в Решение по дело van Gend & Loos ( 86 ) и Решение по дело Costa ( 87 ), като подписват и ратифицират Договора за създаване на Европейска икономическа общност, държавите членки от тази общност приемат този договор, както и приетите въз основа на него актове да станат част от тяхното национално право, да имат предимство пред която и да е национална норма, която им противоречи, и да могат пряко да пораждат права за частноправните субекти.

197. Те поемат също така задължение да вземат всички мерки, които са в състояние да гарантират ефективното прилагане на общностното право, и това задължение обвързва и техните съдебни органи. Така националният съд е длъжен да осигури защитата на правата, предоставени от разпоредбите на общностния правен ред.

198. Той трябва по-специално по собствена инициатива да не прилага разпоредба от националния си закон, която противоречи на пряко приложима норма от общностното право, без да е необходимо да изисква или да изчаква предварителната ѝ отмяна във вътрешния правен ред ( 88 ). Ако общностната правна норма не е пряко приложима, той е длъжен, доколкото е възможно, да тълкува своето национално право в неговата цялост, за да постигне резултата, към който е насочена тази норма, съобразно изискването за конформно тълкуване ( 89 ).

199. Следователно задачата на националния съд е да гарантира ефективното прилагане на общностното право.

200. Несъмнено съгласно принципа за процесуална автономия той изпълнява тези задължения съобразно своите вътрешнопроцесуални правила в рамките на принципите за равностойност и ефективност, по силата на които, от една страна, тези правила трябва да бъдат не по-малко благоприятни от онези, които се прилагат, за да гарантират защита на предоставените от вътрешното право права, и от друга страна, те не трябва да бъдат уредени по такъв начин, че да правят невъзможно или прекомерно трудно упражняването на правата, предоставени от общностния правов ред ( 90 ).

201. Когато в рамките на спор пред национален съд страните не са се позовали на приложимата норма на общностното право, при настоящата практика на Съда във връзка със значението на принципите за равностойност и ефективност е възможно тази норма да не се приложи.

202. Всъщност съгласно тази съдебна практика националният съд трябва да приложи служебно съответната норма от общностното право, когато по силата на своето национално право има задължение или възможност да го направи във връзка със задължителна норма от вътрешното право ( 91 ). За сметка на това, той не е длъжен да направи това, когато задължението или възможността не се предвиждат в неговото вътрешно право и самите страни са разполагали с действителна възможност да изложат това правно основание в хода на производството ( 92 ). Служебното повдигане на въпрос от Съда не се налага и когато разглеждането на правното основание, изведено от нарушаване на общностното право, би задължило националния съд да излезе извън границите на определения от страните предмет на спора ( 93 ).

203. Все пак тези ограничения при прилагането на общностното право не могат да бъдат относими в случай, когато в рамките на преюдициално производство Съдът разглежда служебно нормата, приложима към фактите в спора по главното производство.

204. Целта на преюдициалното производство е да гарантира еднаквото тълкуване на общностното право от националните съдилища ( 94 ). Това еднакво тълкуване може да се осигури само ако решенията на Съда имат задължителен характер за националните юрисдикции. Както това се потвърждава от Съда в Решение по дело Benedetti ( 95 ), решението по преюдициално запитване обвързва националния съд по отношение на тълкуването на разпоредбите от разглежданите общностни актове.

205. Задължителният характер на решението представлява също така следствие от задължението на националните юрисдикции да гарантират ефективното прилагане на общностното право.

206. Тези разсъждения се потвърждават от член 234, трета алинея ЕО, съгласно който преюдициалното запитване е задължително, когато въпросът, свързан с тълкуване на общностното право, се поставя пред юрисдикция, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право. Всъщност такава юрисдикция, която по естеството си представлява последната инстанция, пред която частноправните субекти могат да се позоват на предоставените им от общностното право права, е длъжна да сезира Съда, за да се избегне нарушение на общностното право ( 96 ).

207. Посочените разсъждения се подкрепят от съдебната практика, която приема, че явното нарушение на общностното право от действаща като последна инстанция юрисдикция може да ангажира отговорността на държавата ( 97 ), както и че иск за установяване на неизпълнение на задължения може да се предяви срещу държава членка поради възприетото в националната съдебна практика тълкуване, което противоречи на общностното право, когато тази съдебна практика е потвърдена или просто не е отречена от Върховния съд ( 98 ).

208. Следователно целта на самото преюдициално производство е да гарантира ефективното прилагане на общностното право. Ето защо, противно на твърденията на португалското правителство, Съдът не може да бъде обвързан от преценката на националната юрисдикция по отношение на нормата на общностното право, приложима към фактите в спора по главното производство. Всъщност задачата на Съда е да даде на националния съд отговор, който да му бъде полезен при решаването на предоставения му за разглеждане спор, тоест, който ще му позволи да изпълни задачата си да гарантира ефективното прилагане на общностното право.

209. Освен това служебното разглеждане от Съда на норма на общностното право, която запитващата юрисдикция не е посочила, до голяма степен би се обезсмислило ако решението по преюдициалното запитване, доколкото се отнася до тази норма, е лишено от задължително действие по отношение на тази юрисдикция.

210. Що се отнася до обстоятелството, че страните в спора по главното производство не са се позовали пред националния съд на служебно разгледаната от Съда разпоредба на общностното право, това не е пречка за задължителното действие на решението по преюдициалното запитване, доколкото тези страни имат възможност да представят становищата си във връзка с тази разпоредба в рамките на преюдициалното производство. Следва да се напомни, че в настоящото дело страните са били поканени от Съда преди съдебното заседание да представят по време на същото своите становища за относимостта на Директива 98/34 за решаването на спора по главното производство.

211. Според мен от това следва, че решенията по преюдициални запитвания непременно трябва да имат задължителен характер, когато Съдът тълкува разпоредба на общностното право, на която запитващата юрисдикция не се е позовала.

212. Предвид тези съображения предлагам в допълнение Съдът да отговори на запитващата юрисдикция, че решение по преюдициално запитване обвързва запитващата юрисдикция, дори и да се отнася до норма на общностното право, която тя не е посочила в своя въпрос.

2. Съвместимост на разглежданото национално законодателство със свободите на движение

213. Макар Съдът да споделя моите съображения, що се отнася до относимостта на Директива 98/34 към настоящото дело и изводите, които следва да се направят от липсата на уведомление, прегледът на съвместимостта на разглежданото национално законодателство със свободите на движение, доколкото то забранява рекламирането на онлайн игрите, организирани и провеждани в нарушение на изключителното право на Santa Casa, не изглежда явно лишен от значение за решаването на спора в главното производство.

214. Всъщност националният съд трябва да определи дали непротивопоставимостта по отношение на Liga и Bwin на Декрет-закон № 282/2003 в частта, в която предоставя на Santa Casa изключителното право да организира и провежда по Интернет лотарии, както и залагания с разпределяне на печалбата между участниците, трябва да доведе до отмяна на цялата, наложена на всяко едно от тях единствена глоба, или сумата на тази глоба може да се раздели между частта, която се дължи за организирането на онлайн игри, и тази, дължима за рекламата на тези игри.

215. Поради това е уместно да се разгледа въпросът дали национално законодателство, което забранява рекламирането на онлайн игри, организирани и провеждани в нарушение на изключителното право, предоставено на един-единствен контролиран от държавата субект с нестопанска цел, противоречи на свободното предоставяне на услуги.

216. За да се отговори на този въпрос, ми се струва полезно да се разгледа поставеният от запитващата юрисдикция преюдициален въпрос относно съответствието със свободите на движение на нейното национално законодателство, според което за Santa Casa се запазва изключителното право да организира и провежда в Португалия по Интернет лотарии, както и залагания с разпределяне на печалбата между участниците. Всъщност, ако това изключително право съответства на общностното право, вече не се поставя въпросът дали забраната за рекламиране на лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците, организирани и провеждани в нарушение на посоченото изключително право, е в съответствие с общностното право.

217. С преюдициалния си въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали националното ѝ законодателство, според което запазеното за Santa Casa изключително право да организира и провежда на цялата територия на държавата лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците разпростира действието си по отношение на всички електронни средства за комуникация, и по-специално Интернет, противоречи на общностното право, и в частност на свободното предоставяне на услуги, на свободата на установяване, както и на свободното движение на капитали и на плащания, предвидени в членове 49 ЕО, 43 ЕО и 56 ЕО.

218. На този етап от анализа би могъл да се постави въпросът дали тези свободи на движение са приложими в спора по главното производство предвид факта, че на Santa Casa е поверен монополът за провеждането по Интернет на лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците поради съображения за защита на потребителите и на обществения ред от отрицателните последици от такива игри. Национален монопол, който се основава на такива съображения, би могъл да се разглежда като преследващ цел от обществен интерес ( 99 ).

219. Следователно би могъл да се постави и въпросът дали Santa Casa може да се позове на разпоредбите на член 86, параграф 2 ЕО, съгласно който предприятията, които са натоварени с функцията да оказват услуги от общ икономически интерес, се подчиняват на разпоредбите, съдържащи се в Договора, доколкото прилагането на тези правила не препятства фактически или юридически изпълнението на специфичните задачи, които са им възложени.

220. Нито запитващата юрисдикция, нито португалското правителство, нито Santa Casa споменават обаче тези разпоредби. Дори да предположим, че го бяха направили, не смятам, че разглеждането на настоящото дело от гледна точка на член 86, параграф 2 ЕО би довело до резултат, различен от отговора на поставения от запитващата юрисдикция въпрос, който ще предложа на Съда.

221. Всъщност с оглед на съдебната практика във връзка с обхвата на член 86, параграф 2 ЕО предвидената от тази разпоредба дерогация за прилагането на норми от Договора, чиято цел е създаването на общ пазар, може да се приложи само ако задачата на правния субект, титуляр на монопола, налага тези норми да не бъдат приложени. С други думи приложимостта на тази дерогация зависи от доказването, че прилагането на посочените норми ще направи невъзможно изпълнението на тази задача ( 100 ).

222. Според мен проверката на това условие би довело до преценка на възможността спорната правна уредба да осъществи своите цели и на нейната пропорционалност, подобна на проверката, която ще бъде направена при изследването на съвместимостта ѝ с оглед на относимата свобода на движение.

223. Ще бъде отбелязано, че предвид обстоятелствата по делото в главното производство тази правна уредба трябва да се разглежда с оглед на член 49 ЕО, тъй като тя представлява ограничение по смисъла на тази разпоредба. Накрая, ще бъде направена проверка за това дали такава правна уредба може да бъде обоснована.

a) Приложимата свобода на движение

224. Подобно на Liga и Bwin, на нидерландското, австрийското и португалското правителство, както и на Комисията, смятам, че съвместимостта на въпросната правна уредба с общностното право трябва да се разглежда само и единствено с оглед на членовете на Договора, свързани със свободното предоставяне на услуги.

225. Всъщност от предоставените от запитващата юрисдикция сведения е видно, че Bwin е установено в Гибралтар и осъществява дейността си в Португалия чрез Интернет. Както стана ясно, постановено е, че установен в държава членка доставчик, който без да променя мястото, на което се намира, предлага по Интернет онлайн игри на установени в друга държава членка получатели, предоставя услуги по смисъла на член 50 ЕО ( 101 ).

226. Наистина, доколкото запазва такива дейности за Santa Casa, разглежданата правна уредба също така може да представлява ограничение на свободата на установяване. Тъй като Bwin обаче не се е опитвало да се установи в Португалия, тази свобода на движение не е относима за решаването на спора в главното производство. Изтъкнатото от белгийското правителство обстоятелство, че Liga действала фактически като посредник на Bwin, не може да постави под съмнение този анализ.

227. Следва да се напомни, че свободата на установяване предоставя на дружество, което е създадено в съответствие със законодателството на държава членка и има седалище, централно управление или основно място на дейност в рамките на Общността, правото да извършва дейността си в съответната държава членка посредством дъщерно дружество, клон или представителство ( 102 ), тоест посредством контролирано от него подразделение. Договорът, сключен между жалбоподателите в главното производство, обаче няма за предмет или последица да постави Liga под контрола на Bwin, нито да превърне Liga в подразделение на последното.

228. Накрая, що се отнася до свободното движение на капитали и на плащания, няма съмнение, че спорната правна уредба може да ограничи плащанията между пребиваващи в Португалия лица и Bwin. Това ограничение обаче е само последица от наложената на последното забрана да предоставя услугите си за онлайн игри на лица, които пребивават на португалска територия.

229. Както основателно напомня Комисията, когато произтичащи от национална правна уредба ограничения на свободното движение на плащанията са само неизбежна последица от наложените на свободното предоставяне на услуги ограничения, съвместимостта на тази правна уредба с разпоредбите на член 56 ЕО не следва да се разглежда ( 103 ).

230. Ето защо предлагам Съдът да разглежда поставения от запитващата юрисдикция преюдициален въпрос по следния начин: трябва ли член 49 ЕО да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка, по силата на която изключителното право да се организират и провеждат на цялата територия на тази държава лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците, предоставено на един-единствен контролиран от държавата субект с нестопанска цел, разпростира действието си по отношение на всички електронни средства за комуникация, и по-специално Интернет?

б) Наличието на ограничение

231. Струва ми се, че няма съмнение и португалското правителство не отрича, че разглежданата правна уредба представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги.

232. Всъщност тази правна уредба забранява на доставчик на онлайн игри, установен в държава членка, различна от Португалската репу-блика, да предлага по Интернет лотарии, както и залагания с разпределяне на печалбата между участниците на потребители, пребиваващи в последната държава. Както стана ясно, в член 49 ЕО се предвижда премахването на мерките за забрана на дейността на доставчик, установен в друга държава членка, където той предоставя законно подобни услуги. Освен това тази разпоредба е предвидена в полза както на доставчика, така и на получателя на услугите ( 104 ).

233. И накрая, вече е постановено, че законодателство на държава членка, според което на установено в друга държава членка предприятие, събиращо залагания, се забранява да предлага услугите си по Интернет на получатели, установени в първата държава, представлява ограничение по смисъла на член 49 ЕО ( 105 ).

в) Обоснованост на ограничението

234. Ограничение като предвиденото в разглежданата правна уредба съответства на общностното право, ако е обосновано предвид съображение от обществен интерес, в състояние е да гарантира осъществяването на преследваната цел и не надхвърля необходимото за нейното постигане. Във всички случаи то трябва да се прилага по недискриминационен начин.

235. В съответствие с общия за всички нехармонизирани икономически дейности принцип държавата членка, която е отговорна за разглежданото ограничение, следва да докаже, че то наистина е необходимо за осъществяване на преследваната цел и че тази цел не може да бъде постигната с по-малко ограничителни мерки ( 106 ).

i) Доводи на страните

236. Liga и Bwin посочват, че предоставеното на Santa Casa изключително право да предлага по Интернет лотарии и залагания с разпределяне на печалбата между участниците на потребителите, пребиваващи на португалска територия, води до пълно затваряне на пазара на онлайн игри в тази държава, което представлява най-сериозното посегателство срещу свободното предоставяне на услуги. Те твърдят, че това ограничение не е обосновано.

237. Според Liga и Bwin Португалската репу-блика трябвало да докаже, от една страна, че проблемът, срещу който е насочена ограничителната мярка, действително е сериозен проблем на нейна територия, и от друга страна, че с тази мярка може да се реши проблемът, и накрая, че не е било възможно той да бъде разрешен с по-малко ограничителни мерки.

238. Liga и Bwin посочват, че с предоставеното на Santa Casa изключително право не могат да се постигнат преследваните цели, тъй като Португалската репу-блика не води съгласувана и систематична политика за ограничаване на свързаните с игри дейности съгласно изискванията на съдебната практика. В действителност единствената цел на тази държава членка била да увеличи постъпленията от хазартни игри и игри с парични награди. Liga и Bwin отбелязват, че предлаганите от Santa Casa игри са се развили значително през последните години с помощта на агресивна реклама. Те заявяват също така, че Португалската репу-блика води активна политика за разрастване на игрите в казината.

239. Накрая, Liga и Bwin твърдят, че преследваните от разглежданата португалска правна уредба цели могли да се постигнат по същия начин, а дори и по-добре, чрез по-малко ограничителна мярка като отваряне на пазара за ограничен брой частни оператори, на които да бъдат наложени конкретни задължения. Те подчертават в това отношение, че законодателството на Гибралтар, което се прилага спрямо Bwin, е едно от най-строгите в Европа. Впрочем Bwin било пионер в изготвянето на правила, предназначени да гарантират отговорната игра, за да се защитят потребителите, както и при въвеждането на вътрешни процедури за борба срещу изпирането на пари.

240. Португалското правителство посочва