ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

N. WAHL

представено на 20 октомври 2016 година ( 1 )

Дело C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

срещу

Европейска комисия

„Обжалване — Член 102 ДФЕС — Злоупотреба с господстващо положение — Отстъпки за — лоялност — Квалифициране на дадена практика като — злоупотреба — Приложим — правен критерий Единно и продължавано — нарушение — Право на защита — Член 19 от Регламент (ЕО) № 1/2003 — на Съвета — Разговор, отнасящ се до предмета на разследването — Компетентност на Комисията — Привеждане в действие — Последици“

Съдържание

I – Правна уредба II – Обстоятелства, предхождащи спора III – Производство пред Общия съд и обжалваното съдебно решение IV – Производство пред Съда и искания на страните V – Преценка на основанията за обжалване А – Встъпителни бележки Б – По първото основание за обжалване: правния критерий, който следва да се приложи по отношение на т.нар. „изключителни отстъпки“ 1. Основни доводи на страните 2. Анализ а) Относно принципната преценка на отстъпките и плащанията на жалбоподателя, направена от Общия съд i) Основни принципи на съдебната практика относно отстъпките ii) Обстоятелствата по делото като средство да се установи дали спорното поведение има вероятни последици върху конкуренцията iii) Според съдебната практика съществуват само два вида отстъпки – Презумпцията за незаконосъобразност в зависимост от формата не може да бъде оборена – Отстъпките за лоялност невинаги имат вредни последици – Последиците на отстъпките за лоялност зависят от конкретните обстоятелства – Свързаните практики изискват разглеждането на обстоятелствата в тяхната съвкупност iv) Междинно заключение б) Алтернативната преценка на Общия съд относно способността за ограничаване на конкуренцията i) Способност и/или вероятност ii) Факторите, които според Общия съд подкрепят констатацията за злоупотреба iii) Други обстоятелства – Пазарен обхват – Продължителност – Пазарните резултати на конкурента и понижаването на цените – Критерият AEC в) Заключение В – По второто основание за обжалване: значението на пазарния обхват, за да се определи дали предприятието е злоупотребило с господстващото си положение 1. Основни доводи на страните 2. Анализ Г – По третото основание за обжалване: квалифицирането на определени отстъпки като „изключителни отстъпки“ 1. Основни доводи на страните 2. Анализ Д – По четвъртото основание за обжалване: правото на защита 1. Основни доводи на страните 2. Анализ а) Въпросната среща представлява снемане на обяснения по смисъла на член 19 от Регламент № 1/2003 б) Вътрешната записка не е поправила процедурното нарушение в) Последиците от липсата на запис от срещата Е – По петото основание за обжалване: компетентността 1. Основни доводи на страните 2. Анализ а) Общи бележки: привеждане в действие и/или последици? б) Преценка на прилагането на релевантните критерии за компетентност от Общия съд i) Привеждане в действие ii) „Квалифицирани“ последици Ж – По шестото основание за обжалване: размера на глобата 1. Основни доводи на страните 2. Анализ VI – Последици на преценката VII – Заключение

С настоящата жалба

1. Intel Corporation (наричано по-нататък „Intel“ или „жалбоподателят“) иска от Съда да отмени решение от 12 юни 2014 г., Intel/Комисия ( 2 ), с което Общият съд отхвърля искането за отмяна на Решение C(2009) 3726 окончателен на Комисията от 13 май 2009 година относно производство по член 82 [ЕО] (понастоящем член 102 ДФЕС) и член 54 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/C‑3/37.990 — Intel) (наричано по-нататък „спорното решение“) ( 3 ).

2. Делото повдига няколко важни принципни въпроса. Тези въпроси включват прилагането на понятието „единно и продължавано нарушение“ в контекста на настоящия член 102 ДФЕС, правото на преценка, с което трябва да разполага Комисията, когато записва провежданите от нея разговори в процеса на разследване, както и обхвата на компетентността на Комисията да разследва нарушения, извършени в чужбина.

3. Освен това делото предоставя на Съда възможност да уточни практиката си във връзка със злоупотреба с господстващо положение съгласно член 102 ДФЕС. По-конкретно, повдига се въпросът дали в светлината на съдебната практика, изведена в решение Hoffmann-La Roche ( 4 ), е обосновано да се прави разграничение между различните видове отстъпки. Вземайки предвид тази съдебна практика, Съдът трябва да определи правилния правен критерий, който да се приложи по отношение на конкретна категория отстъпки, наречени от Общия съд в обжалваното съдебно решение „изключителни отстъпки“.

4. По-специално Съдът трябва да се произнесе дали Общият съд правилно е приел, че отстъпки като разглежданите в настоящото дело са поначало антиконкурентни. Ако тези отстъпки поначало имат антиконкурентен характер, няма да е необходимо да се разглеждат всички обстоятелства по делото, за да се определи дали въпросното поведение действително може да доведе до ограничаване на конкуренцията на определен пазар.

I – Правна уредба

5. В съображение 25 от Регламент (ЕО) № 1/2003 ( 5 ) се пояснява, че Комисията следва да разполага с правомощия да разпитва всички лица, за които е възможно да разполагат с полезна информация, и да записва дадените обяснения.

6. Член 19 от Регламента се отнася за правомощието на Комисията да снема обяснения. Параграф 1 от този член гласи: „За да изпълни задълженията, възложени ѝ с настоящия регламент, Комисията може да снеме обяснения от всички физически или юридически лица, които се съгласят да им бъдат снети обяснения с цел да събере информация, свързана с предмета на разследването“.

7. Член 27, параграф 2 от този регламент предвижда: „Правото на защита на засегнатите страни се съблюдава в хода на цялото производство. На тях се предоставя правото на достъп до материалите по делото пред Комисията при условия на зачитане на законния интерес на предприятията от опазване на техните търговски тайни. Правото на достъп до преписката не може да се разширява до поверителната информация и вътрешните документи на Комисията или на органите по конкуренция на държавите членки[…]“.

8. Съображение 3 от Регламент (ЕО) № 773/2004 ( 6 ) пояснява, че когато Комисията снема показания, изслушваните лица следва да бъдат информирани за причината за събеседването, както и за това, че то може да се записва.

9. Член 3 от същия регламент се отнася до правомощието на Комисията да снема показания. Той предвижда: „1. Когато Комисията изслушва лице с негово съгласие в съответствие с член 19 от Регламент [№ 1/2003], още в началото на разговора тя посочва правните основания и целта на разговора, като припомня неговия доброволен характер. Тя информира изслушваното лице и за намерението си да направи запис на разговора. 2. Разговорът може да се провежда по всякакъв начин, включително по телефона или по електронен път. 3. Комисията може под всякаква форма да записва показанията на изслушваните лица. На изслушаното лице се предоставя копие от всеки запис за одобрение. При необходимост Комисията определя срок, в който изслушаното лице може да ѝ съобщи за евентуални поправки, които следва да бъдат направени в показанията“.

II – Обстоятелства, предхождащи спора

10. Обстоятелствата, предхождащи спора, както са изложени в обжалваното съдебно решение, могат да бъдат обобщени по следния начин.

11. Intel е дружество по правото на САЩ, което осигурява проектирането, разработването, производството и продажбите на микропроцесори (наричани по-нататък „CPU“), чипсетове и други полупроводникови компоненти, както и решения за платформи във връзка с обработването на данни и комуникационни устройства.

12. На 18 октомври 2000 г. Advanced Micro Devices (наричано по-нататък „AMD“) подава официално оплакване до Комисията съгласно Регламент № 17 ( 7 ), което впоследствие допълва с изложени в допълнително оплакване от 26 ноември 2003 г. нови факти и твърдения.

13. През май 2004 г. Комисията започва поредица от разследвания, тясно свързани с твърденията от допълнителното оплакване на AMD.

14. На 17 юли 2006 г. AMD подава оплакване до Bundeskartellamt (Федерална картелна служба, Германия), в което твърди по-специално, че Intel е установило търговски практики за възпрепятстване на конкуренти заедно с Media-Saturn-Holding GmbH (наричано по-нататък „MSH“), европейски търговец на дребно на микроелектронни устройства и първи европейски дистрибутор на офисни компютри. Във връзка с този случай Федералната картелна служба и Комисията обменят информация.

15. На 23 август 2006 г. Комисията провежда среща с високопоставен ръководител, г‑н D1 от Dell Inc., което е клиент на Intel ( 8 ). Комисията не прилага към преписката по делото ориентировъчния списък на темите от тази среща и не съставя протокол. Впоследствие член от натоварения с преписката екип на Комисията изготвя записка, която Комисията счита за вътрешен документ. На 19 декември 2008 г. Комисията предоставя на жалбоподателя неповерителна редакция на тази записка.

16. На 26 юли 2007 г. Комисията изпраща на жалбоподателя изложение на възраженията (наричано по-нататък „изложението на възраженията от 2007 г.“) относно неговото поведение спрямо пет основни производители на оригинално оборудване (Original Equipment Manufacturer, наричани по-нататък „OEM“), а именно Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. и International Business Machines Corp. (IBM).

17. На 17 юли 2008 г. Комисията изпраща на жалбоподателя допълнително изложение на възраженията относно неговото поведение спрямо MSH и Lenovo Group Ltd (нарично по-нататък „Lenovo“). То съдържа нови доказателства относно поведението на Intel спрямо някои от OEM, които са били посочени в изложението на възраженията от 2007 г., и които са били получени в Комисията след публикуването му.

18. След различни процедурни стъпки на 13 май 2009 г. Комисията приема спорното решение, в което твърди, че Intel е извършило нарушение на член 82 ДЕС и член 54 от Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП) между октомври 2002 г. и декември 2007 г. чрез прилагане на стратегия, имаща за цел да възпрепятства навлизането на конкурента AMD на пазара на централни процесори със структура x86 (наричани по-нататък „CPU x86“).

19. Това решение съдържа следните съображения:

20. Въпросните продукти са CPU. Структурата x86 е стандарт, разработен от Intel за неговите CPU. Тя може да управлява операционните системи Windows и Linux. Windows е свързана главно с инструкциите за x86. Преди 2000 г. има няколко производители на CPU x86. Впоследствие обаче повечето от тези производители напускат пазара. Съгласно спорното решение Intel и AMD са на практика единствените две предприятия, които все още произвеждат CPU x86.

21. Освен това в спорното решение Комисията достига до извода, че пазарът на разглеждания продукт не е по-широк от пазара на CPU x86. При все това тя оставя открит въпроса дали е налице единен пазар на CPU x86 за всички видове компютри, или трябва да се прави разграничение между три различни пазара на CPU x86 — този за стационарни компютри, за преносими компютри и за сървъри. Съгласно спорното решение, с оглед на пазарните дялове на Intel във всеки от сегментите, изводите по отношение на господстващото положение остават непроменени.

22. В спорното решение географският пазар е определен като пазар в световен мащаб.

23. По отношение на господстващото положение, в десетгодишния период, разглеждан от Комисията (1997—2007 г.), Intel е поддържало постоянно пазарни дялове от около 70 % или повече. В допълнение към това Комисията установява съществуването на значителни бариери за навлизане и експанзия на пазара за CPU x86. Бариерите произлизат от невъзвръщаеми инвестиции за изследвания и развойна дейност, за интелектуална собственост и производствени съоръжения, които са необходими за производство на CPU x86. Въз основа на пазарните дялове на Intel и на бариерите за навлизане и експанзия на разглеждания пазар Комисията стига до извода, че поне в периода, обхванат от решението, а именно от октомври 2002 г. до декември 2007 г., Intel е имало господстващо положение на този пазар.

24. В спорното решение Комисията установява два вида поведение на Intel спрямо неговите търговски партньори: условни отстъпки и т.нар. „голи“ ограничения (naked restrictions).

25. По отношение на първия вид Intel е предоставило отстъпки на четири OEM — в случая Dell, Lenovo, HP и NEC, с условието те да купуват от Intel всички или почти всички свои CPU x86. Също така Intel е извършило плащания на MSH с условие това предприятие да продава изключително снабдени с CPU x86 Intel компютри.

26. Съгласно спорното решение предоставените от Intel условни отстъпки представляват отстъпки за лоялност. Относно обвързаните с условия плащания на Intel към MSH Комисията приема, че икономическият механизъм на тези плащания е равностоен на механизма, който е налице при предоставените на OEM условни отстъпки.

27. Освен това в спорното решение се прави икономически анализ на възможността отстъпките и плащанията към MSH да ограничат достъпа до пазара на хипотетичен конкурент, който е също толкова ефективен колкото Intel (as efficient—competitor—test, наричан по-нататък „критерият AEC“) ( 9 ).

28. Предвид тези съображения Комисията достига до извода, че условните отстъпки и плащания на Intel са довели до лоялността на ключовите OEM и на MSH. Допълнителна последица от тези практики се е изразила в това, че те значително са намалили способността на конкурентите да се конкурират въз основа на качествата на своите CPU x86. Антиконкурентното поведение на Intel по този начин довело до намален избор на потребителите и до по-слаби стимули за иновационна дейност.

29. Що се отнася до втория вид поведение, установен в спорното решение, т.нар. „голи“ ограничения, според Комисията Intel е направило плащания на три OEM — а именно на HP, Acer и Lenovo — при условие че тези OEM отложат или отменят пускането на пазара на продукти със CPU на AMD и/или наложат ограничения за разпространението на тези продукти. Комисията стига до извода, че поведението на Intel във връзка с „голите“ отстъпки е навредило на конкуренцията, тъй като клиентите са били лишени от избора, който иначе биха имали. Според Комисията това не представлява обикновена конкуренция, основана на качествата на продукта.

30. Комисията посочва в спорното решение, че всеки елемент от спорното поведение на Intel спрямо посочените OEM и спрямо MSH представлява злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС, при което всички тези злоупотреби са част от единна стратегия, имаща за цел да възпре от достъп до пазара на CPU x86 AMD, явяващо се единственият значителен конкурент на Intel. Поради това тези злоупотреби представлявали единно и продължавано нарушение по смисъла на член 102 ДФЕС.

31. В изпълнение на Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 (наричани по-нататък „Насоките от 2006 г.“) ( 10 ), Комисията налага глоба на жалбоподателя в размер на 1,06 милиарда евро.

32. Спорното решение гласи: „Член 1 Intel […] е извършило единно и продължавано нарушение на член [102 ДФЕС] и на член 54 от Споразумението за ЕИП между октомври 2002 г. и декември 2007 г. чрез прилагане на стратегия, имаща за цел да възпрепятства конкурентите от навлизане на пазара на CPU x86, което се изразява в следните обстоятелства: a) предоставяне между декември 2002 г. и декември 2005 г. на отстъпки на Dell, чието равнище е зависело от това Dell да закупува от Intel всички свои CPU x86; б) предоставяне между ноември 2002 г. и май 2005 г. на отстъпки на HP, чието равнище е зависело от това HP да закупува от Intel поне 95 % от CPU x86, които са предназначени за неговите стационарни офисни компютри; в) предоставяне между октомври 2002 г. и ноември 2005 г. на отстъпки на NEC, чието равнище е зависело от това NEC да закупува от Intel поне 80 % от CPU x86, които са предназначени за неговите персонални компютри за клиенти; г) предоставяне между януари 2007 г. и декември 2007 г. на отстъпки на Lenovo, чието равнище е зависело от това Lenovo да закупува от Intel всички CPU x86, които са предназначени за неговите преносими компютри; д) извършване между октомври 2002 г. и декември 2007 г. на плащания на [MSH], чието равнище е зависело от това [MSH] да продава само компютри, снабдени със CPU x86 на Intel; е) извършване между ноември 2002 г. и май 2005 г. на HP на плащания, при условие че: i) HP преориентира снабдените със CPU x86 на AMD офисни компютри на HP към малките и средни предприятия и към клиентите от правителствения, образователния и медицинския сектор, вместо към големите предприятия; ii) HP забрани на своите партньори по дистрибуция да складират снабдените със CPU x86 на AMD офисни компютри на HP, така че те да бъдат на разположение на клиентите единствено по поръчка от HP (пряко или чрез партньори на HP по дистрибуция, които осъществяват дейност като търговски представители); iii) HP забави с шест месеца пускането на пазара на снабдения със CPU x86 на AMD свой офисен компютър, предназначен за предприятия в региона [Европа, Средния изток и Африка]; ж) извършване между септември 2003 г. и януари 2004 г. на Acer на плащания, при условие че Acer забави пускането на пазара на преносим компютър, снабден със CPU x86 на AMD; з) извършване между юни 2006 г. и декември 2006 г. на Lenovo на плащания, при условие че Lenovo забави и в крайна сметка отмени пускането на пазара на своите преносими компютри, снабдени със CPU x86 на AMD“.

III – Производство пред Общия съд и обжалваното съдебно решение

33. С подадена на 22 юли 2009 г. жалба жалбоподателят иска Общият съд да отмени спорното решение. Association for Competitive Technology, Inc. [Асоциация за конкурентна технология] (наричана по-нататък „ACT“) встъпва в производството в подкрепа на исканията на Intel.

34. С обжалваното съдебно решение Общият съд отхвърля жалбата в нейната цялост.

IV – Производство пред Съда и искания на страните

35. С жалба, подадена на 26 август 2014 г., Intel иска от Съда: – да отмени изцяло или отчасти обжалваното съдебно решение, – да отмени изцяло или отчасти спорното решение, – да отмени или значително да намали наложената глоба, – при условията на евентуалност, да върне делото за ново разглеждане от Общия съд, който да се произнесе в съответствие с решението на Съда, – да осъди Комисията да заплати съдебните разноски в настоящото производство и в производството пред Общия съд.

36. ACT представя отговор в подкрепа на исканията на жалбоподателя.

37. Комисията твърди, че Съдът следва да отхвърли жалбата и да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

38. Intel, ACT и Комисията са изслушани в съдебното заседание от 21 юни 2016 г.

V – Преценка на основанията за обжалване

39. В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква шест основания. Първото основание е изведено от допуснати от Общият съд грешки в правната квалификация на отстъпките, наречени „изключителни отстъпки“. Второто основание е изведено от неправилна констатация на нарушение през 2006 г. и 2007 г. и грешна преценка на релевантността на пазарния обхват. Третото основание се отнася до грешка при прилагане на правото във връзка с квалифицирането като „изключителни отстъпки“ на някои уговорки за отстъпки, които обхващат само малка част от покупките на даден потребител. Четвъртото основание е изведено от твърдението за допуснато процедурно нарушение, произтичащо от неправилното тълкуване на член 19 от Регламент № 1/2003 във връзка с член 3 от Регламент № 773/2004, свързано с липсата на задължение за записване на събеседването. Петото основание за обжалване е изведено от нарушение на член 102 ДФЕС и е свързано с компетентността на Комисията да прилага член 102 ДФЕС по отношение на споразуменията на жалбоподателя с Lenovo в Китай през 2006 г. и 2007 г. Накрая, шестото основание за обжалване се отнася до размера на глобата, произтичаща от грешка при прилагане на правото, свързана с прилагането с обратна сила на Насоките за налагане на глоби от 2006 г.

40. Ще разгледам последователно всички тези въпроси. Преди да започна обаче, считам за полезно да направя някои предварителни бележки относно структурата и замисъла на член 102 ДФЕС. Тези бележки ще бъдат отправна точка за последващата преценка на първите три основания за обжалване.

А– Встъпителни бележки

41. Като начало, правилата за конкуренция на ЕС имат за цел въвеждането на система за ненарушаване на конкуренцията като част от установения от ЕС вътрешен пазар ( 11 ). В това отношение не може да се отдава твърде голямо значение на факта, че защита съгласно правилата за конкуренция на ЕС се предоставя на самата конкуренция, а не на конкурентите например ( 12 ). По същата логика конкуренти, които са принуждавани да напуснат пазара поради силна конкуренция, а не поради антиконкурентно поведение, не са защитени. Следователно не всяко излизане от пазара е непременно знак за злоупотреба, а по-скоро знак за агресивна, но все пак здравословна и разрешена конкуренция ( 13 ). Това е така, тъй като предвид своя икономически характер законодателството в областта на конкуренцията има за цел в крайна сметка да повиши ефективността. Значението, което се отдава на ефективността, според мен е ясно отразено и в практиката на съдилищата на ЕС.

42. От това важно уточнение естествено следва, че господстващото положение само по себе си не се счита за нарушение на член 102 ДФЕС. Напротив, забранява се и съответно се санкционира като злоупотреба с господстващо положение само поведение, което е израз на пазарна мощ във вреда на конкуренцията, а оттам и на потребителите.

43. Логическо следствие от целта за повишаване на ефективността е, че антиконкурентните последици на конкретна практика придобиват съществено значение. Независимо дали става въпрос за съкратено прилагане като предлаганото с понятието „ограничаване с оглед на целта“ в контекста на член 101 ДФЕС ( 14 ), или поведение на едно-единствено дружество, попадащо в обхвата на член 102 ДФЕС, правилата за конкуренция на ЕС имат за цел да отразят поведение, което има антиконкурентни последици. Формата на конкретната практика до този момент не е считана за важна.

44. В обжалваното съдебно решение Общият съд разграничава три категории отстъпки: количествени отстъпки, „изключителни отстъпки“ и отстъпки, основани на механизъм, който може да има за последица и установяването на лоялност. За разлика от схемата за отстъпки, основана единствено на обема на продажбите (категория 1), която отразява подобряването на ефективността и икономиите от мащаба, схемите за изключителни отстъпки (категория 2), съгласно използваната от Общия съд класификацията, са несъвместими с целта за ненарушаване на конкуренцията във вътрешния пазар. Тези отстъпки са свързани с условието клиентът да се снабдява изцяло или за значителна част от своите нужди от предприятието с господстващо положение ( 15 ).

45. В допълнение към двете споменати по-горе категории отстъпки обжалваното съдебно решение се отнася до остатъчната категория на отстъпки, които могат да имат за последица и установяването на лоялност, без да са свързани пряко с условието за снабдяване изключително или почти изключително [от предприятието с господстващо положение] (категория 3). Тази категория включва отстъпки като например отстъпки със задна дата ( 16 ). Според Общия съд отстъпките от категория 3 следва да се разграничават от „изключителните отстъпки“, поради това че те не са пряко свързани с условието за изключителност. По тази причина Общият съд приема, че за да се определи дали тези отстъпки имат способността да ограничават конкуренцията, е трябвало да се преценят обстоятелствата в тяхната съвкупност ( 17 ).

46. Поради условния характер на отстъпките Общият съд определя отстъпките и плащанията, предлагани от жалбоподателя, като „изключителни отстъпки“. Позовавайки се на съдебната практика, изведена в решение Hoffmann-La Roche, Общият съд приема, че за да се прецени дали въпросното предприятие е злоупотребило с господстващото си положение, е достатъчно отстъпките да бъдат „изключителни отстъпки“, включени в категория 2. След като това е установено, вече не е необходимо да се преценят „обстоятелствата в тяхната съвкупност“, за да се определи дали тези отстъпки имат способността да ограничават конкуренцията. Тази способност би могла да се предположи въз основа само на формата на поведение. Според Общия съд това е така, тъй като тези отстъпки по принцип целят да отнемат или ограничат възможността на купувача да избира източниците си на снабдяване и в този смисъл да попречат на клиентите да се снабдяват от конкурентни производители ( 18 ).

47. В съответствие с тази методология цялото обжалвано съдебно решение се подчинява на предположението, че „изключителните отстъпки“, предлагани от предприятие с господстващо положение, винаги и без изключение водят до антиконкурентен изключващ ефект. Въз основа на това предположение Общият съд отхвърля релевантността на конкретните обстоятелства и в по-широк смисъл, необходимостта да се прецени способността на поведението да доведе до антиконкурентни резултати.

48. Вземайки предвид горното, произнасянето по първото, второто и третото правни основания в крайна сметка зависи от това дали Съдът ще приеме въпросното предположение за правилно.

Б – По първото основание за обжалване: правния критерий, който следва да се приложи по отношение на т.нар. „изключителни отстъпки“

1. Основни доводи на страните

49. Основното твърдение на Intel, подкрепяно от ACT, е, че Общият съд е допуснал грешка в правната квалификация на т.нар. от него „изключителни отстъпки“, тоест „отстъпки за лоялност по смисъла на съдебната практика по дело Hoffmann-La Roche“ ( 19 ). Според Intel Общият съд неправилно е приел, че за разлика от другите отстъпки и ценови практики за тези отстъпки е присъща способността да ограничават конкуренцията, следователно те са антиконкурентни, без да е необходимо разглеждане на релевантните обстоятелства по въпросните отстъпки или вероятността отстъпките да доведат до ограничаване на конкуренцията ( 20 ). В този контекст жалбоподателят твърди, че Общият съд е допуснал грешка, като е потвърдил констатацията за злоупотреба, без да прецени вероятността от нарушаване на конкуренцията. Освен това Intel твърди, че във всички случаи Общият съд е сгрешил в своята алтернативна констатация, според която въпросните отстъпки в настоящия случай са способни да ограничават конкуренцията ( 21 ).

50. Комисията иска да бъде отхвърлено първото основание за обжалване. Тя твърди по същество, че настоящото основание е изведено от неправилното заключение, че „изключителните отстъпки“ са просто ценови практики. Комисията твърди, че „изключителните отстъпки“ принципно се различават от другите ценови практики. Според нея отстъпките, свързани с условие за изключителност, проявяват характеристики, които правят ненужна проверката на тяхната способност да ограничават конкуренцията в конкретен случай. Комисията счита по-специално, че практиката на Съда относно отстъпките не подкрепя мнението на жалбоподателя, че не трябва да се прави разграничение между „изключителните отстъпки“ и други отстъпки, които имат за последица пораждането на лоялност, или, съответно, ценовите практики.

51. По отношение на евентуалната преценка на обстоятелствата в тяхната съвкупност Комисията счита, че жалбоподателят не е изтъкнал никакъв довод, който да поставя под съмнение алтернативната преценка, направена от Общия съд в обжалваното съдебно решение.

2. Анализ

52. Същината на подхода към първото основание се състои в определянето на правилния правен критерий, който следва да се прилага по отношение на т.нар. „изключителни отстъпки“. С други думи, въпросът е дали Общият съд основателно е констатирал, че не е необходимо да се разглеждат „обстоятелствата в тяхната съвкупност“, за да се установи, че тези отстъпки биха могли да имат антиконкурентни последици. По-просто казано: прав ли е бил Общият съд да приеме, че поради формата им дори и контекстът не може да предотврати осъждането на „изключителните отстъпки“.

53. Като начало, обратно на твърдението в писменото становище на Комисията, не виждам причина Съдът да не разгледа първото основание за обжалване в неговата цялост. В рамките на това основание жалбоподателят недвусмислено оспорва грешки, допуснати при прилагане на правото, които според него опорочават квалификацията на отстъпките и плащанията на Intel като „изключителни отстъпки“, отделни от другите отстъпки, имащи за последица установяване на лоялност. По-конкретно, възразява срещу факта, че Общият съд е счел за ненужно да прецени всички обстоятелства, преди да направи извода, че спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение съгласно член 102 ДФЕС. Освен това Intel оспорва алтернативната преценка на „способността“ ( 22 ), направена от Общия съд. Според жалбоподателя тази преценка не отчита адекватно няколко обстоятелства, които са релевантни, за да се определи дали спорното поведение може да ограничава конкуренцията. Въпреки че е тясно свързан с преразглеждане на фактите, този въпрос подлежи на съдебен контрол, тъй като съгласно член 256 ДФЕС Съдът е компетентен да упражни контрол върху правната квалификация на тези факти от Общия съд и правните последици, които той е извел от тях.

54. По съществото на първото основание, най-напред ще разгледам въпроса дали Общият съд правилно е счел, че при преценката на „изключителните отстъпки“, предлагани от Intel на въпросните OEM, и на търговските практики, установени от него заедно с MSH, не е било необходимо да се разглеждат „обстоятелствата в тяхната съвкупност“, за да се определи дали спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение в нарушение на член 102 ДФЕС. В този контекст ще бъдат изложени основните принципи на релевантната съдебна практика, за да покажат, че съдебната практика изисква преценка на обстоятелствата в тяхната съвкупност. Като логическо следствие на този извод ще продължа с разглеждането на алтернативната преценка, направена от Общия съд, относно способността на предлаганите от жалбоподателя отстъпки да ограничават конкуренцията.

а) Относно принципната преценка на отстъпките и плащанията на жалбоподателя, направена от Общия съд

55. Както посочих по-горе (т. 44—46), въз основа на практиката на Съда Общият съд разграничава три категории отстъпки: количествени отстъпки (категория 1), „изключителни отстъпки“, зависещи от условието клиентът да се снабдява от предприятието с господстващо положение за всички свои нужди или за по-голямата част от тях (категория 2) и други видове отстъпки, при които предоставянето на финансов стимул не е свързано пряко с условието за изключително или почти изключително снабдяване (категория 3) ( 23 ).

56. По-конкретно Общият съд констатира, че предоставените на Dell, HP, NEC и Lenovo отстъпки, посочени от Комисията по-специално в член 1, букви a)—г) от обжалваното решение, са „изключителни отстъпки“, попадащи в категория 2. Това било така, тъй като тези отстъпки са поставени в зависимост от условието тези дружества да се снабдяват от Intel поне в определен сегмент или за всички свои нужди от CPU x86 (в случая с Dell и Lenovo), или да се снабдява за значителна част от своите нужди (95 %, когато той е HP, и 80 %, когато е NEC) ( 24 ). По отношение на направените на MSH плащания Общият съд констатира, че Комисията не е била длъжна да разглежда обстоятелствата по случая, а е трябвало само да докаже предоставянето от жалбоподателя на финансов стимул, обвързан с условието за предоставяне на изключително право ( 25 ).

57. По-специално, като се позовава на становището на Съда в решение Hoffmann-La Roche ( 26 ), Общият съд постановява, че определянето на дадена „изключителна отстъпка“ за злоупотреба не зависи от анализа на способността на отстъпките за ограничаване на конкуренцията в зависимост от обстоятелствата по случая ( 27 ).

58. Жалбоподателят твърди, че този извод е неправилен. По-специално той твърди, че Общият съд неправилно е пренебрегнал значението на становищата на Съда по други дела относно отстъпки по член 102 ДФЕС, както и такива относно други ценови практики.

59. В следващото изложение ще обясня защо съм съгласен с жалбоподателя.

i) Основни принципи на съдебната практика относно отстъпките

60. Като цяло практиката на Съда показва недоверие към разнообразието от различни схеми за отстъпки, предлагани от предприятия с господстващо положение. Това може да се обясни с факта, че като цяло се счита, че предприятията с господстващо положение носят особена отговорност да не засягат със своето поведение конкуренцията във вътрешния пазар ( 28 ). От тази особена отговорност следва, че схемите, които по един или друг начин обвързват клиентите да се снабдяват от предприятието с господстващо положение, се считат за установяващи лоялност и следователно за предполагаема злоупотреба.

61. От съдебната практика, установена с основополагащото решение Hoffmann-La Roche, следва, че отстъпките, зависещи от условието клиентът да се снабдява от предприятието с господстващо положение за всички свои нужди или за по-голямата част от тях, са по презумпция неправомерни. Същата презумпция за неправомерност се прилага по отношение на други отстъпки, които също насърчават лоялността, въпреки че формално не се основават на изключителност. Отстъпките, били те и със задна дата и индивидуализирани, като тези в делата Michelin I ( 29 ), British Airways ( 30 ) и Tomra ( 31 ), или основаващи се на пазарен дял и индивидуализирани, като тези по дело Hoffmann-La Roche ( 32 ), са определени от Съда като антиконкурентни. Единственият вид отстъпки, които до този момент не са обхванати от презумпцията за неправомерност, са количествените отстъпки. Тези отстъпки са свързани единствено с обема на продажбите, реализирани от предприятие с господстващо положение ( 33 ).

62. Отстъпките и плащанията, предлагани от Intel, могат да се определят като отстъпки, основаващи се на пазарен дял ( 34 ). За да отговаря на условията за намаление, клиентът трябва да се снабдява от предприятието с господстващо положение за определен процент от своите нужди. Както бе обяснено, изхождайки от становището на Съда в решение Hoffmann-La Roche, Общият съд е приел, че когато дадена отстъпка представлява изключителна отстъпка от категория 2, не е необходимо да се преценява способността на тези отстъпки за ограничаване на конкуренцията в зависимост от обстоятелствата по случая ( 35 ).

63. В решение Hoffmann-La Roche се разглежда схема за отстъпки, основаващи се на пазарен дял, свързана с условието клиентът да се снабдява от предприятието с господстващо положение за определен процент от своите нужди. Освен това отстъпките нарастват в зависимост от размера на достигнатия с покупките оборот ( 36 ). По това дело Съдът се произнася, че отстъпките за лоялност, освен при извънредни обстоятелства, не се основават на икономическа престация, която да обоснове финансовото предимство. Вместо това Съдът счита, че те целят да отнемат или ограничат възможността на купувача да избира източниците си на снабдяване и да препречат достъпа на останалите производители до пазара ( 37 ). Следователно според Съда „обстоятелството, че предприятие, намиращо се в господстващо положение на пазара, обвързва купувачите […] със задължение или с обещание да се снабдяват изцяло или за значителна част от нуждите си изключително от това предприятие, представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член [102 ДФЕС], независимо дали въпросното задължение е безвъзмездно, или срещу него се предоставя отстъпка“ ( 38 ). По-нататък Съдът е приел, че „това се отнася и до предприятието, което, без да обвързва купувачите с формално задължение, прилага едностранно или съгласно условията на сключени с тези купувачи споразумения система на отстъпки за лоялност, т.е. намаления, зависещи от условието клиентът да се снабдява от предприятието с господстващо положение за всички свои нужди или за по-голямата част от тях, независимо дали количеството на покупките е голямо или малко“ ( 39 ).

64. Изразявайки това основно становище, Съдът не споменава необходимостта да се разгледат обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да се установи надлежно дали е налице злоупотреба с господстващо положение.

65. От тази гледна точка направеният от Общия съд извод вероятно не е изненадващ.

66. Тук обаче следва да се изтъкне, че в решение Hoffmann-La Roche изводът относно неправомерността на въпросните отстъпки все пак се основава на цялостен анализ на условията за предоставяне на отстъпки и техния пазарен обхват ( 40 ). Въз основа на тази преценка Съдът се произнася, че въпросните отстъпки за лоялност в този случай са имали за цел чрез предоставяне на финансово предимство да се попречи на клиентите да се снабдяват от конкурентни производители.

67. От постановяването на решение Hoffmann-La Roche, както правилно посочва Общият съд ( 41 ), съдебната практика е съсредоточена основно в разработване на подходящи критерии за установяване на злоупотреба с господстващо положение на предприятие чрез използване на схеми за отстъпки, които не са пряко свързани с изключително или почти изключително снабдяване. Това са отстъпките от категория 3, съгласно използваната в обжалваното съдебно решение класификация.

68. В тази последваща съдебна практика Съдът трайно повтаря принципното становище, водещо началото си от решение Hoffmann-La Roche, за предполагаемия характер на злоупотреба на отстъпките за лоялност. Въпреки това, както ACT правилно изтъква в съдебното заседание, Съдът на практика последователно е вземал предвид „обстоятелствата в тяхната съвкупност“, за да се увери дали спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение в нарушение на член 102 ДФЕС.

69. В решение Michelin I, отнасящо се за целеви отстъпки, Съдът постановява, че при разглеждане на система за отстъпки, която не се основава на споразумение за изключителност или на задължение за покриване на определена част от нуждите с доставки от предприятието с господстващо положение, е необходимо да се прецени обстоятелствата в тяхната съвкупност ( 42 ). По други последващи дела, свързани с отстъпки, които не са пряко зависими от условие за изключителност, Съдът е постановил, че за да се установи дали предприятието злоупотребява с господстващото си положение, е полезно да се преценят критериите и условията за предоставяне на отстъпките, както и да се прецени дали тази отстъпка е с тенденция — чрез предимство, което не почива на никаква обосноваваща го икономическа престация — да отнеме или да ограничи възможността за избор на купувача, що се отнася до източниците му за снабдяване, да препречва достъпа на конкурентите до пазара, да прилага различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори или да укрепва господстващото си положение, като нарушава конкуренцията ( 43 ).

70. Повтарянето на принципно становище относно предполагаем характер на злоупотреба, както показва съдебната практика, обаче не е равнозначно на незачитане на обстоятелствата по конкретно дело. Всъщност обжалваното съдебно решение представлява един от твърде малкото случаи, в които Съдът прилага изводите от решение Hoffmann-La Roche буквално, без да разгледа обстоятелствата по делото, преди да се произнесе, че предприятието е злоупотребило с господстващото си положение ( 44 ). За да обоснове този строг подход по отношение на „изключителните отстъпки“, в обжалваното съдебно решение Общият съд констатира, че направените от Intel отстъпки и плащания са свързани с условие за изключителност (по подобен, макар и не идентичен начин като в случая по дело Hoffmann-La Roche, предвид липсата на формално задължение за изключителност. Тези обстоятелства разграничават настоящия случай от посочените в предходната точка.

71. Следователно при първи прочит лесно би могло да се направи заключението, че обжалваното съдебно решение просто препотвърждава съществуващата съдебна практика и я прилага по отношение поведението на Intel.

72. Такова заключение обаче би пренебрегнало значението на правния и икономически контекст в съответствие със същата тази съдебна практика.

ii) Обстоятелствата по делото като средство да се установи дали спорното поведение има вероятни последици върху конкуренцията

73. В този раздел ще обясня защо злоупотребата с господстващо положение никога не се установява абстрактно: дори в случаите на презумпция за неправомерни практики Съдът винаги е разглеждал правния и икономически контекст на спорното поведение. В този смисъл преценката на контекста на разглежданото поведение е естествена последица от установяването дали е извършена злоупотреба с господстващо положение. Това не е изненадващо. За да попада в обхвата на установената в член 102 ДФС забрана, разглежданото поведение трябва поне да е способно да отстрани конкурентите от пазара ( 45 ).

74. Дори кратък преглед на разгледаните по-горе дела (т. 66—69) показва, че съдебната практика не пренебрегва правния и икономически контекст на поведението — или, използвайки стандартната формулировка в случаите по член 102 ДФЕС, „обстоятелствата в тяхната съвкупност“ — за да определи дали дадено предприятие е злоупотребило с господстващото си положение. Това важи както за отстъпките, основаващи се на изключителност, така и за други видове практики за установяване на лоялност.

75. Следователно според мен при тълкуването на решение Hoffmann-La Roche Общият съд пропуска важен момент. Противно на постановеното в обжалваното съдебно решение ( 46 ), в решение Hoffmann-La Roche Съдът разглежда няколко обстоятелства, свързани с правния и икономически контекст на отстъпките, за да установи, че въпросното предприятие е злоупотребило с господстващото си положение. Действително това решение не посочва изрично, че анализът на обстоятелствата в тяхната цялост е от решаващо значение, за да се определи дали спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение. Въпреки това, както е посочено по-горе (т. 66), при по-обстойно разглеждане на съдебното решение е видно, че Съдът е положил похвални усилия да проучи подробно особеностите на въпросния фармацевтичен пазар, пазарния обхват на отстъпките, както и условията на договорите между предприятието с господстващо положение и неговите клиенти ( 47 ). Въз основа на този подробен анализ на правния и икономически контекст на отстъпките и по-конкретно, на условията за предоставяне на отстъпките, техния пазарен обхват, както и продължителността на практиките за отстъпки, Съдът стига до извода, че отстъпките за лоялност са незаконосъобразни, освен при извънредни обстоятелства ( 48 ).

76. Както признава Общият съд в обжалваното съдебно решение ( 49 ), освен решение Hoffmann-La Roche, постоянната съдебна практика относно схемите за отстъпки (различни от тези, основаващи се само на обема) изрично приема, че е особено важно да се преценят обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да се определи дали спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение в нарушение на член 102 ДФЕС ( 50 ). Това само по себе си не е изненадващо: освен решение Hoffmann-La Roche, не ми е известно Съдът да е разглеждал други дела относно задължения за изключително снабдяване, сходни на посочените в него. Следователно не е учудващо, че необходимостта да се разглеждат обстоятелствата в тяхната съвкупност отново се изтъква в решение Post Danmark II, постановено по преюдициално запитване, отправено след произнасянето на обжалваното съдебно решение, във връзка с отстъпки със задна дата, които не са обвързани със задължение за изключителност ( 51 ).

77. Какво обаче включва преценката на „обстоятелствата в тяхната съвкупност“?

78. Според мен анализът на „контекста“ — или „обстоятелствата в тяхната съвкупност“, както се нарича в практиката на Съда — има за цел единствено и най-вече да потвърди надлежно констатацията, че дадено предприятие е злоупотребило с господстващото си положение ( 52 ). Дори в случаите на привидно явно поведение, имащо за цел изключващ ефект, като например при цени, по-ниски от разходите, контекстът не може да се омаловажава ( 53 ). В противен случай поведение, което при конкретни обстоятелства не може да ограничи конкуренцията, би попаднало под бланкетната забрана. Съществува риск подобна бланкетна забрана да засегне и пенализира поведение с благоприятни последици за конкуренцията.

79. Ето защо контекстът е от съществено значение.

iii) Според съдебната практика съществуват само два вида отстъпки

80. По смисъла на член 102 ДФЕС отстъпките за лоялност — според мен — са почти равнозначни на ограничение с оглед на целта съгласно член 101 ДФЕС. Това е така, тъй като отстъпките за лоялност, също като ограниченията с оглед на целта, са неправомерни по презумпция. Все пак, както беше посочено по-горе (т. 61), отстъпките за лоялност трябва да се тълкуват в смисъл, че включват не само отстъпките, свързани с условието клиентът да се снабдява за всички или значителна част от своите нужди от предприятието с господстващо положение, но също и ценови структури, зависещи от условието клиентът да постигне определена цел.

81. Обратно на постановеното от Общия съд в обжалваното съдебно решение, съдебната практика разграничава две, а не три категории отстъпки. От една страна, някои отстъпки са неправомерни по презумпция, като например количествените отстъпки ( 54 ). Всяко изследване на (не)правомерността на такива отстъпки задължително изисква пълно проучване на техните действителни или възможни последици. Тези отстъпки не са предмет на разглеждане в настоящото производство.

82. От друга страна, по отношение на отстъпките за лоялност (които по презумпция са неправомерни), независимо дали тези отстъпки са пряко свързани с изпълнението на условия за изключителни права, Съдът прилага подход, който показва някои сходства с подхода към отстъпките с оглед на целта съгласно член 101 ДФЕС. Това е така, тъй като съгласно тази разпоредба също, за да се потвърди дали дадено поведение представлява ограничение с оглед на целта, първо трябва да се разгледа правният и икономически контекст на спорното поведение и да се изключи всяко друго вероятно обяснение за това поведение. С други думи, конкретният контекст на спорното поведение никога не се пренебрегва.

83. Както вече беше посочено по-горе, в решение Hoffmann-La Roche Съдът е разгледал обстоятелствата в тяхната съвкупност. По-късно в решение Michelin I Съдът формулира изрично изискване в този смисъл във връзка с отстъпки, които не зависят пряко от изпълнението на условия за изключителни права. Впоследствие това изискване се уточнява в решенията по дела като например British Airways, Michelin II и Tomra. Целта на анализа на обстоятелствата в тяхната съвкупност е да потвърди дали е била установена надлежно от правна страна злоупотреба с господстващо положение и дали вследствие на това отстъпките могат да доведат до антиконкурентен изключващ ефект.

84. В обжалваното съдебно решение обаче Общият съд стига по-далеч. Прилагайки стриктно становището на Съда от решение Hoffmann-La Roche, без да го съобразява със съответния контекст, той разграничава още един подвид отстъпки за лоялност, наричани „изключителни отстъпки“, от други видове отстъпки, които насърчават лоялността ( 55 ). По този начин той създава „свръх-категория“ отстъпки, за която не се изисква разглеждане на обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да се направи извод, че спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение в нарушение на член 102 ДФЕС. Още по-важно е, че характерът на злоупотреба на тези отстъпки се предполага абстрактно, основавайки се само на тяхната форма.

85. Това в никакъв случай не може да се приеме за очевидна от методологична гледна точка стъпка. Следните четири причини обясняват защо.

– Презумпцията за незаконосъобразност в зависимост от формата не може да бъде оборена

86. Първо, ако се приеме, че „изключителните отстъпки“ представляват отделна категория отстъпки, която следва да се разграничава от другите видове схеми за отстъпки, насърчаващи лоялността, опровергаването на презумпцията за неправомерност не би било допустимо ( 56 ). Това е така, тъй като тази забрана е основана на формата на поведението, а не на неговите последици.

87. Всъщност обжалваното съдебно решение изглежда приема за отправна точка, че „изключителните отстъпки“, когато се предлагат от предприятие с господстващо положение, при никакви обстоятелства нямат благоприятни последици за конкуренцията. Това се дължи на факта, че според Общия съд самото съществуване на предприятия с господстващо положение ограничава конкуренцията ( 57 ). Тази гледна точка всъщност отрича възможността, която вече е допусната в решение Hoffmann-La Roche ( 58 ) и потвърдена в обжалваното съдебно решение ( 59 ), да се посочи обективна (благоприятна за конкуренцията) обосновка за прилагането на въпросните отстъпки.

88. Обратно на твърдението на Комисията в съдебното заседание, когато забраната се отнася до формата, а не до последиците, никакви съображения, включително такива, свързани с ефективността, не могат да помогнат на предприятието да оправдае прилагането на „изключителни отстъпки“ ( 60 ). Действително, независимо от последиците, формата се запазва. Това създава проблем. Както посочва Общият съд в обжалваното съдебно решение ( 61 ) и както самата Комисия приема в писменото си становище, предприятието с господстващо положение трябва да може да обоснове прилагането на схеми за отстъпки, като представи доказателства, че предимствата с оглед на ефективността могат да неутрализират или дори да надделеят над отстраняващия ефект ( 62 ).

– Отстъпките за лоялност невинаги имат вредни последици

89. Второ, създаването на „свръх-категория“ отстъпки е обосновано само ако се приеме, че практиките, свързани с условие за изключителност, не могат да имат компенсиращи предимства, независимо от индивидуалните обстоятелства в конкретния случай. Парадоксално е обаче, че Общият съд сам признава, че условията за изключителност също могат да имат благоприятни последици. Въпреки това той отхвърля необходимостта от разглеждане на тези последици, поради това че в резултат на господстващото положение на предприятието на пазара конкуренцията е вече безспорно ограничена ( 63 ).

90. Опитът и икономическият анализ не показват категорично, че отстъпките за лоялност са по принцип вредни или антиконкурентни дори когато се предлагат от предприятие с господстващо положение ( 64 ). Това е така, тъй като отстъпките повишават съперничеството, което е същността на конкуренцията.

91. Вярно е обаче, че основното притеснение във връзка с отстъпките възниква, когато клиентите на предприятие с господстващо положение трябва да поемат процент от неговите продукти и/или когато намалението зависи от условието клиентът да задоволява всички (или значителна част) от своите нужди от него. Това може да се приеме за довод в полза на по-строгото третиране на „изключителните отстъпки“. Все пак и други видове отстъпки могат да имат сходни отрицателни последици. Това е вярно дори когато схемата не е изрично обвързана с условие за изключителност ( 65 ).

92. Действително, както ясно показва съдебната практика, механизмът, който води до установяване на лоялност, може да приема различни форми. В случаите по делата Hoffmann-La Roche ( 66 ) и Tomra ( 67 ) например механизмът за установяване на лоялност се характеризира с изискването клиентът да се снабдява от предприятието с господстващо положение изцяло или за значителна част от материалните си нужди. Механизмът може да бъде и под формата на индивидуализирани цели за продажби ( 68 ) или премии ( 69 ), които не са непременно обвързани с определена част от нуждите или продажбите.

93. От тази гледна точка няма обективна причина за по-строгото третиране на отстъпките от категория 2 в сравнение с отстъпките от категория 3.

– Последиците на отстъпките за лоялност зависят от конкретните обстоятелства

94. На трето място, в съвременната икономическа литература често се изтъква, че последиците от условието за изключителност зависят от конкретните обстоятелства ( 70 ). Обратно, малцина автори биха отрекли, че по-специално отстъпките за лоялност, в зависимост от обстоятелствата, могат да имат антиконкурентен отстраняващ ефект.

95. Разбирането на обуславящия характер на контекста може да помогне също да се обясни защо Съдът в своята скорошна практика по член 102 ДФЕС, по-специално в решение Tomra, подчертава важността на разглеждането на обстоятелствата в тяхната съвкупност. Разбира се, както констатира Общият съд ( 71 ), отстъпките, предмет на разглеждане в производство по обжалване по дело Tomra, представляват индивидуализирани отстъпки със задна дата, тоест отстъпки от категория 3 според класификацията, използвана в обжалваното съдебно решение. В решение Tomra обаче Съдът не разграничава изрично отстъпките от категория 2 и категория 3.Той само констатира, че когато отстъпките зависят от условието клиентът да се снабдява от предприятието с господстващо положение за всички свои нужди или за по-голямата част от тях, е необходимо да се разгледат обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да се определи дали спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение ( 72 ).

96. Страните извеждат противоположни изводи от становището на Съда: и двете страни твърдят, че то окончателно разрешава противоречието относно правния критерий, който следва да се прилага във връзка с „изключителните отстъпки“. При все това, те продължават да са на различни мнения по въпроса какъв трябва да бъде този критерий.

97. Според мен становището на Съда в решение Tomra не ни е от полза в настоящия случай. Както показват диаметрално противоположните тълкувания на страните, използваните в това решение формулировки относно вида на отстъпките, при които следва да бъдат преценявани обстоятелствата в тяхната съвкупност, са твърде неясни.

98. По-скоро остава открит въпросът дали е обосновано разграничението, направено от Общия съд в обжалваното съдебно решение, между решения Tomra и Hoffmann-La Roche. В това отношение ще обърна внимание на два момента.

99. От една страна, подобно на решение Tomra, разглежданите в решение Hoffmann-La Roche отстъпки проявяват някои характеристики на индивидуализираните отстъпки със задна дата. Всъщност няколко договора, разгледани в решение Hoffmann-La Roche, не само съдържат клауза за отстъпки, свързани със значителна част от нуждите на купувача, а и включват клаузи за отстъпки, предвиждащи намаления, чийто процент нараства в зависимост от това дали процентът на предполагаемите нужди на купувача е бил достигнат през съответния период ( 73 ). От друга страна, дори да се приеме, че разграничението е оправдано поради предполагаемата съществена разлика между отстъпките, разглеждани по двете дела — какъвто според мен не е случаят — Съдът в никакъв случай не е пренебрегнал контекста на спорните отстъпки в решение Hoffmann-La Roche. Защо тогава да го прави в решение Tomra повече от три десетилетия по-късно?

100. Разглежданите в решения Tomra и Hoffmann-La Roche отстъпки се различават по-скоро по степен, отколкото по вид. Същото може да се каже за решение Post Danmark II — дело, по което наскоро бе потвърдено значението на контекста и обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да се определи дали спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение ( 74 ).

– Свързаните практики изискват разглеждането на обстоятелствата в тяхната съвкупност

101. На последно, четвърто място, съдебната практика, свързана с ценообразуването и практиките на свиване на маржовете, изисква, както правилно посочва жалбоподателят, разглеждане на обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да се определи дали въпросното предприятие е злоупотребило с господстващото си положение ( 75 ).

102. Общият съд отхвърля релевантността на тази съдебна практика на основание, че за разлика от стимулирането на изключително снабдяване, дадена цена сама по себе си не би могла да се счита за злоупотреба ( 76 ). Въпреки това обжалваното съдебно решение приема, че отстъпките на Intel са антиконкурентни поради цената ( 77 ). Според мен отхвърлянето на релевантността на тази съдебна практика е проблематично; то води до необосновано разграничение между различните видове ценови практики. Действително характерно за отстъпките за лоялност, практиките на прилагане на ценови ножици и за хищническите практики на ценообразуване е, че представляват „изключване въз основа на цената“ ( 78 ).

103. Без съмнение е изключително важно правните критерии, които се прилагат спрямо една категория поведение, да бъдат съгласувани с тези, прилагани спрямо сходни практики. Ясната и съгласувана правна квалификация е от полза не само за предприятията с оглед на по-голяма правна сигурност, но също така подпомага органите за защита на конкуренцията в прилагането на правото на конкуренцията. Произволната квалификация е безполезна.

104. Изглежда Съдът е съгласен с това. Съвсем наскоро в решение Post Danmark II Съдът прилага съдебната практика относно ценообразуването и практиките на свиване на маржовете в подкрепа на констатациите си във връзка със схема за отстъпки, предлагана от предприятие с господстващо положение ( 79 ). Вярно е обаче, че решение Post Danmark II може да се тълкува и като подкрепящо мнението, че що се отнася до „изключителните отстъпки“, може да не е необходимо разглеждането на обстоятелствата в тяхната съвкупност ( 80 ). Причината за това в този случай е, че Съдът е разграничил въпросните отстъпки от тези, които се основават на задължение за изключителност, преди да се произнесе, че трябва да се разгледат всички обстоятелства, за да се определи дали предприятието с господстващо положение е злоупотребило с него. Действително отстъпките със задна дата, разглеждани от Съда по това дело, по-скоро приличат на отстъпките, които в обжалваното съдебно решение се приемат за отстъпки за установяване на лоялност, принадлежащи към категория 3 ( 81 ).

105. Както бе обяснено по-горе, такова разграничение е без значение (при условие че разликата е във формата, а не в последиците). По-същественото е обаче, че такова тълкуване на това съдебно решение би било в противоречие с подхода на Съда — заседаващ в голям състав — в решение Post Danmark I, в което е постановил, че по отношение на ценовите практики трябва да се разгледат обстоятелствата в тяхната съвкупност ( 82 ). Красноречиво е всъщност, че на няколко места в решение Post Danmark II Съдът повтаря, и то без да разграничава различни видове схеми за отстъпки, че „когато се преценява дали схема за отстъпки може да ограничи конкуренцията, трябва да се вземат предвид всички релевантни обстоятелства“ ( 83 ). Без съмнение целта е да се гарантира последователен подход в съдебната практика при преценката на поведение, попадащо в обхвата на член 102 ДФЕС.

iv) Междинно заключение

106. Предвид горните съображения „изключителните отстъпки“ не следва да се разглеждат като отделна и самостоятелна категория отстъпки, която не изисква разглеждане на обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да се определи дали спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение. Следователно по мое мнение Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че „изключителните отстъпки“ могат да се определят като злоупотреба, без да се анализира способността на отстъпките да ограничават конкуренцията в зависимост от обстоятелствата на конкретния случай.

107. Като се има предвид това, Общият съд, при условията на евентуалност, е анализирал подробно дали отстъпките и плащанията, предлагани от жалбоподателя, ограничават конкуренцията. С други думи, разглежда „обстоятелствата в тяхната съвкупност“. Ето защо направената в предходната точка констатация за грешка при прилагане на правото не означава непременно, че обжалваното съдебно решение трябва да бъде отменено. По-скоро такъв извод може да се направи само доколкото преценката на Общия съд, направена при условията на евентуалност, разкрива грешка при прилагане на правото.

108. Следователно е необходимо да продължа с разглеждане на тази алтернативна преценка.

б) Алтернативната преценка на Общия съд относно способността за ограничаване на конкуренцията

109. Жалбоподателят изтъква по същество три групи доводи, които поставят под съмнение алтернативната преценка на Общия съд. Първо, той твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е потвърдил констатираната от Комисията злоупотреба, без да проучи вероятността за антиконкурентни последици. Второ, факторите, които Общият съд взема предвид, са или ирелевантни, или неправилно преценени. Трето, Общият съд не е преценил правилно още няколко фактора, които са от решаващо значение за установяването на злоупотреба.

110. Комисията твърди, че не съществува по-висок праг на „вероятност“, който трябва да бъде достигнат (в сравнение с критерия за „способност“), за да се установи наличието на злоупотреба с господстващо положение: достатъчно е да е налице способност. Според нея изтъкнатите от жалбоподателя доводи не поставят под съмнение констатациите в обжалваното съдебно решение относно способността на поведението на Intel да ограничава конкуренцията.

111. Чрез своите доводи жалбоподателят оспорва правния критерий, който е приложен в обжалваното съдебно решение, за да се потвърди, че спорното поведение може да ограничи конкуренцията. Първо: каква степен на вероятност се изисква при преценка на способността? Второ: кои са релевантните обстоятелства, които трябва да се вземат предвид, за да се определи дали въпросното поведение е способно да ограничава конкуренцията? Ще разгледам последователно всеки от двата въпроса.

i) Способност и/или вероятност

112. Жалбоподателят твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е потвърдил констатацията за злоупотреба, без да проучи вероятността спорното поведение да причини антиконкурентни вреди.

113. В алтернативната си преценка Общият съд пояснява, че Комисията може само да докаже, че разглежданото поведение е способно да ограничи конкуренцията. Освен това посочва, че дори когато са разгледани обстоятелствата в тяхната съвкупност, Комисията не е длъжна да доказва наличието на конкретен изключващ ефект ( 84 ).

114. Разбира се, не е необходимо да се представят доказателства за конкретни последици. Достатъчно е, във връзка с предполагаемо противоправно поведение, спорното поведение да е способно да ограничава конкуренцията. Важно е обаче, че способността не може да бъде само хипотетична или теоретически възможна. В противен случай няма да е необходимо на първо място да се разгледат обстоятелствата в тяхната съвкупност.

115. Наистина, има някакво несъответствие в съдебната практика във връзка с използваната терминология. Съдебната практика използва понятията способност и вероятност, понякога дори взаимозаменяемо ( 85 ). Според мен тези термини обозначават една и съща задължителна стъпка в анализа, който определя дали прилагането на отстъпки за лоялност представлява злоупотреба с господстващо положение.

116. Каква е обаче необходимата степен на вероятност за антиконкурентен ефект? Този въпрос е в основата на спора между жалбоподателя и Комисията относно адекватността на преценката на способността, направена от Общия съд: докато Комисията е убедена в адекватността на преценката, според Intel Общият съд не е доказал, че поведението на жалбоподателя, при конкретните обстоятелства по делото, би могло да ограничи конкуренцията.

117. Преценката на способността цели да установи дали по всяка вероятност спорното поведение има антиконкурентен изключващ ефект. Поради това вероятността трябва да е значително повече от обикновена възможност дадено поведение да ограничава конкуренцията ( 86 ). Обратно, фактът, че настъпването на отстраняващия ефект се явява по-вероятно отколкото липсата му, просто не е достатъчен ( 87 ).

118. Макар да е вярно, че в практиката си Съдът последователно изтъква особената отговорност на предприятията с господстващо положение, отговорността не може да се разбира в смисъл, че прагът за прилагане на забраната за злоупотреба, установена в член 102 ДФЕС, може да бъде занижен до такава степен, че на практика да не съществува. Такъв би бил случаят, ако степента на вероятност, необходима, за да се потвърди, че спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение, беше не повече от обикновена теоретична възможност за настъпване на изключващ ефект, както изглежда допуска Комисията. Ако се приеме толкова ниска степен на вероятност, би трябвало да се приеме, че правото на ЕС за конкуренцията санкционира формата, а не антиконкурентните последици.

119. Ясно е, че това значително би възпрепятствало постигането на целите на правото на ЕС в областта на конкуренцията. Да се приеме съществуването на злоупотреба въз основа на това, че в крайна сметка антиконкурентният изключващ ефект изглежда по-вероятен от липсата му, представлява риск да се засегнат не само изолирани практики, но и немалък брой практики, които реално биха могли да бъдат благоприятни за конкуренцията. Цената на грешката от този подход би била неприемливо висока поради прекалено широкия обхват.

120. За да се избегне прекалено широкият обхват, преценката на способността на предполагаемото неправомерно поведение трябва да се схваща като насочена към това да се потвърди, че с оглед на всички обстоятелства въпросното поведение не само има противоречиви последици за пазара или не само създава допълнителни ограничения за дейности с благоприятни последици за конкуренцията, а че предполагаемите му ограничителни последици са фактически потвърдени. Ако такава информация липсва, трябва да се направо подробен анализ.

121. Следователно въпросът, който се поставя тук, е дали преценката на способността, дадена от Общия съд, е убедителна, тъй като въз основа на нея може да се потвърди, че жалбоподателят е злоупотребил с господстващото си положение в нарушение на член 102 ДФЕС. По-специално, следва да се установи дали съгласно изискванията на съдебната практика тази преценка може да потвърди, че отстъпките отнемат или ограничават свободата на купувача да избира източниците си на снабдяване, препречват достъпа на конкурентите до пазара или укрепват господстващото положение, като нарушават конкуренцията ( 88 ).

ii) Факторите, които според Общия съд подкрепят констатацията за злоупотреба

122. В обжалваното съдебно решение Общият съд констатира, че отстъпките и плащанията, предлагани от жалбоподателя, могат да ограничат конкуренцията, като се основава на следните фактора: i) за засегнатите клиенти жалбоподателят е бил търговски партньор, който не може да бъде избегнат; ii) слабите оперативни маржове на печалба на OEM правят отстъпките привлекателни за тях и засилват стимула им да спазват условието за изключително снабдяване; iii) отстъпките на жалбоподателя са били взети предвид, когато клиентите му са решили да се снабдяват за своите нужди изцяло или почти изцяло от това дружество; iv) двата вида практики на жалбоподателя се допълват и подсилват взаимно; v) жалбоподателят се опитвал да обвърже предприятия с особено стратегическо значение за достъпа до пазара; и накрая vi) отстъпките на жалбоподателя се вписват в обща дългосрочна стратегия, целяща да бъде възпрепятстван достъпът на AMD до най-значимите канали на продажба ( 89 ).

123. Според Intel изтъкването на тези фактори не доказва надлежно, че отстъпките и плащанията на Intel могат да доведат до антиконкурентен отстраняващ ефект. По-конкретно, жалбоподателят твърди, че факторите, на които се позовава Общият съд, се свеждат до две неща: OEM са взели предвид отстъпките на Intel, тъй като тези отстъпки са били атрактивни, и Intel използва две допълнителни нарушения, за да изключи AMD от групата на важните клиенти.

124. Първо, следователно жалбоподателят оспорва релевантността на обстоятелството, че въпросните отстъпки и плащания действително са били взети предвид в търговските решения на тези, които се ползват от тях ( 90 ).

125. Съгласен съм с жалбоподателя.

126. Привлекателна оферта, разбирана като финансов стимул за оставане при доставчика, отправящ офертата, може да бъде показателен фактор за установяването на лоялност по отношение на отделен клиент. Тя обаче не може да докаже, че отстъпките имат вероятен антиконкурентен изключващ ефект. Действително, както правилно посочва жалбоподателят, за конкуренцията е характерно, че клиентите вземат решения за покупки, отчитайки по-ниските цени. Иначе казано, фактът, че по-ниската цена действително е взета предвид, прави възможен изключващ ефект, но от друга страна, не отхвърля и обратната вероятност. С други думи, този фактор не е достатъчен, за да се установи с изискуемата степен на вероятност дали спорното поведение е способно да ограничава конкуренцията.

127. Второ, жалбоподателят твърди, че съществуването на цялостна стратегия, включваща два вида нарушения (отстъпки и плащания, както и „голи“ ограничения), за които се счита, че се допълват и подсилват взаимно, не може да докаже способността да ограничава конкуренцията ( 91 ).

128. Докато стратегията за изключване действително може да показва субективно намерение за отстраняване на конкурентите, само желанието за това не се трансформира в способност за ограничаване на конкуренцията. Мотивите на Общия съд обаче разкриват един по-сериозен проблем. Всъщност по-обстойното разглеждане на обжалваното съдебно решение показва, че Общият съд е впрегнал „каруцата пред коня“: той се позовава на съществуването на цялостна стратегия, основана на две допълващи се нарушения, за да определи дали спорното поведение е способно да наруши конкуренцията. Така Общият съд използва за отправна точка в мотивите си предположението, че разглежданата стратегия представлява злоупотреба, вместо да прецени обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да определи дали има надлежно установено нарушение.

129. След като разгледах първо тези две конкретни критики, ще се спра на по-общата критика на жалбоподателя срещу преценката на способността. Жалбоподателят твърди, че счетените за релевантни фактори не са достатъчни да се установи, че спорното поведение може да има антиконкурентен изключващ ефект. По-специално, Общият съд не е взел предвид други фактори, които са от съществено значение за такава преценка.

130. Припомням, че преценката на обстоятелствата в тяхната съвкупност цели да се потвърди, че спорното поведение най-вероятно води до антиконкурентен изключващ ефект. Имайки предвид това, възниква следният въпрос: достатъчни ли са от правна гледна точка направените в обжалваното съдебно решение констатации — че Intel е търговски партньор, който не може да бъде избегнат, и че спорните отстъпки и плащания са били предназначени за предприятия с особено стратегическо значение за достъпа до пазара — за да се ангажира отговорността на Intel? Отговорът на този въпрос зависи от това дали обстоятелствата, за които Intel твърди, че са от съществено значение, и които Общият съд приема за ирелевантни, поставят под съмнение предполагаемият антиконкурентен характер на поведението на Intel.

131. В следващото изложение ще разгледам този въпрос.

iii) Други обстоятелства

132. Жалбоподателят твърди, че Общият съд е допуснал грешка при анализа на обстоятелствата по делото, като не е взел предвид следните обстоятелства: i) недостатъчния пазарен обхват на спорните отстъпки и плащания; ii) кратката продължителност на спорните отстъпки; iii) пазарните резултати на конкурента и понижаването на цените и iv) критерия AEC, приложен от Комисията.

133. От своя страна Комисията счита, че обжалваното съдебно решение надлежно установява, че предлаганите от Intel отстъпки и плащания са в състояние да доведат до антиконкурентен изключващ ефект. Неоспорените фактори били достатъчни, за да се потвърди изводът, че отстъпките и плащанията на Intel са в състояние да ограничат конкуренцията.

134. Не споделям становището на Комисията.

135. Както вече бе обяснено, подобно на прилагането на съкратената процедура при ограничаване с оглед на целта по член 101 ДФЕС, преценката на обстоятелствата в тяхната съвкупност съгласно член 102 ДФЕС включва проучване на контекста на спорното поведение, за да се потвърди дали то действително има антиконкурентни последици. Ако някое от така проучваните обстоятелства поставя под съмнение антиконкурентния характер на поведението, се налага извършване на по-обстоен анализ на последиците.

136. Както ще поясня в следващите точки, въз основа на преценката на обстоятелствата в тяхната съвкупност Общият съд е трябвало да стигне до извода, че за да се определи дали спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение в нарушение на член 102 ДФЕС, е било необходимо да се анализират действителните или евентуални последици на това поведение.

– Пазарен обхват

137. Жалбоподателят твърди, че при разглеждането на вероятните последици за конкуренцията трябва да се вземе предвид пазарният обхват на въпросните отстъпки. Според него няма вероятност отстъпките за лоялност да ограничават конкуренцията, когато техният пазарен обхват е малък, тъй като конкурентите могат да достигнат до по-големи дялове от пазара, без да е необходимо да се съобразяват с тези намаления. Освен това жалбоподателят изтъква, за сравнение, че в неговия случай свързаният пазарен дял средно е значително по-малък, отколкото в случаите по делата Tomra и Van den Bergh Foods ( 92 ). По дело Tomra например свързаният пазарен дял е (средно) 39 % ( 93 ). Комисията, от друга страна, счита, че когато се определя дали спорното поведение може да доведе до антиконкурентен изключващ ефект, въпросът за пазарния обхват не е релевантен.

138. В контекста на алтернативната преценка на способността Общият съд посочва, че пазарният обхват на отстъпките и плащанията, предлагани от жалбоподателя, е средно приблизително 14 % за общия период на нарушенията (ако изчислението не се ограничава само до спорния дял от търсенето) ( 94 ). Съдът определя това като значителен дял ( 95 ). Според обжалваното съдебно решение отстъпките и плащанията, предлагани от Intel, могат да бъдат разграничени от обстоятелствата по дело Van den Bergh Foods, при условие че формата на разглежданата схема се различава от тази, която е предмет на разглеждане в настоящото производство ( 96 ).

139. Аз обаче не съм убеден, че посочената от жалбоподателя съдебна практика е ирелевантна, както твърди Общият съд. Изключителният механизъм в случая по дело Van den Bergh Foods действително функционира чрез доставката на безплатен фризер. Но това е разграничаване, без да има разлика. Фризерът е доставен при условие да бъде използван само за складиране на доставения от предприятието с господстващо положение сладолед. В резултат на това 40 % от всички търговци на дребно на сладолед са обвързани от условие за изключителност на продукта ( 97 ).

140. Както бе обяснено, правилата на ЕС за конкуренцията последователно се фокусират върху последиците, а не върху формата. В тази светлина размерът на свързания пазарен дял е също толкова важен, независимо от формата на схемата. Ето защо е общоприето, че вероятността от отрицателни последици за конкуренцията нараства пропорционално на размера на свързания пазарен дял ( 98 ).

141. Предвид горното определянето на степента на пазарния обхват, която може да доведе до антиконкурентни последици, в никакъв случай не е аритметическа задача. Следователно не е изненадващо, че Съдът е отхвърлил идеята за въвеждането на определен праг за затваряне на пазара, отвъд който разглежданите практики могат да се считат за злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС. Съдът потвърждава това в решение Tomra ( 99 ).

142. Разбира се, вярно е, че праговете могат да се окажат проблематични поради спецификите на различните пазари и обстоятелствата във всеки конкретен случай. Например, когато отстъпките за лоялност са насочени към клиенти, които са особено важни, за да могат конкурентите да стъпят на пазара или да разширят своя пазарен дял, дори скромният пазарен обхват сигурно може да доведе до антиконкурентен изключващ ефект. Дали случаят ще бъде такъв, зависи от няколко специфични за него фактора.

143. В този смисъл пазарен обхват от 14 % може да има антиконкурентен изключващ ефект, но може и да не доведе до такъв. Със сигурност обаче такъв пазарен обхват не може да изключи възможността въпросните отстъпки да нямат антиконкурентен изключващ ефект. Това е вярно дори ако се приеме, че въпросните отстъпки и плащания визират ключови клиенти ( 100 ). Казано по-просто, 14 % не са достатъчни, да се направи убедителен извод.

144. Тази неубедителност не се преодолява с позоваването, в обжалваното съдебно решение, на установения факт, че жалбоподателят е търговски партньор, който не може да бъде избегнат, на пазара на CPU. Трябва да бъде отбелязано, че според Общия съд фактът, че дадено предприятие е търговски партньор, който не може да бъде избегнат, представлява поне указание за способността на предоставяна от него „изключителна отстъпка“ или плащане да ограничава конкуренцията ( 101 ).

145. Този извод е правилен само ако се приеме, че изискуемата степен на вероятност не надвишава обикновената възможност дадено поведение да породи антиконкурентни последици. Както обаче бе посочено по-горе, преценката на обстоятелствата в тяхната съвкупност цели да се потвърди, че е много вероятно спорното поведение да има антиконкурентен ефект.

146. Поради това считам, че преценката на пазарния обхват, направена от Общия съд, е незадоволителна. Въз основа на нея не може надлежно да се установи, че пазарният дял, засегнат от отстъпките и плащанията, е достатъчен, за постигане на антиконкурентен ефект на изключване.

– Продължителност

147. Жалбоподателят счита, че продължителността на режима на отстъпки е от решаващо значение за анализа на способността за ограничаване на конкуренцията. По-специално, той поставя под съмнение преценката на продължителността в обжалваното съдебно решение, която се основава на кумулирането на множество краткосрочни споразумения.

148. Според Комисията, от друга страна, Intel неправилно счита, че евентуалният отстраняващ ефект на отстъпките за лоялност може да се породи само от договорно задължение: напротив, пазарната мощ на предприятието с господстващо положение прави такива договорни задължения ненужни. Накратко, продължителността е ирелевантна.

149. По-конкретно, Общият съд посочва, че релевантният критерий не е срокът за прекратяване на договора или определеният срок на индивидуален договор, който е част от серия последователни договори. Вместо това релевантният критерий е според него общата продължителност, по време на която жалбоподателят прилага отстъпки и плащания за изключителни права спрямо даден клиент ( 102 ). Тази продължителност е била около пет години по отношение на MSH, около три години по отношение на Dell и NEC, повече от две години по отношение на HP и около година по отношение на Lenovo. Приема се, че предоставянето на отстъпка и на плащане за изключителни права в такива периоди като цяло би могло да ограничи конкуренцията. Според Общия съд това е още по-вярно за пазар като този на CPU, който се характеризира със силен динамизъм и кратък жизнен цикъл на изделията ( 103 ).

150. В началото ще отбележа, че кратката продължителност на дадена практика не изключва възможността тя да има антиконкурентни ефекти. По същия начин въпросът дали, абстрактно погледнато, общият период е кратък или дълъг, е ирелевантен.

151. Когато, както в настоящия случай, изключителността зависи в крайна сметка от избора на клиента да се снабдява от предприятието с господстващо положение за по-голямата част от нуждите си, не може просто да се приеме ex post facto, че кумулирането на краткосрочни споразумения доказва способността на тези отстъпки да ограничават конкуренцията.

152. Съществуват поне две причини за това.

153. Първо, за разлика от случаите на изключителни търговски споразумения при смяна на доставчиците не се налагат санкции. Това е така, при условие че даден конкурент може поне по принцип да компенсира загубената отстъпка. Ако обаче конкурентът не може да продаде въпросните стоки без загуба, клиентът de facto е обвързан с предприятието с господстващо положение. От тази гледна точка, размерът на отстъпката също не може да се счита за напълно ирелевантен.

154. По-конкретно, при последващ анализ на продължителността, както в настоящия случай, е необходимо да се определи дали друг доставчик е бил в състояние да компенсира загубата на отстъпките. В противен случай изборът на клиентите да останат при предприятието с господстващо положение автоматично ще бъде счетен за индикатор за злоупотреба, независимо от факта, че тези клиентите биха могли без ограничения да се оттеглят от споразуменията си с предприятието с господстващо положение.

155. Просто казано, не може само въз основа на избора на клиентите да се приеме, че изборът представлява израз на злоупотреба. Възможни са и други обяснения за този избор. Такива са включително, но не само, съображения във връзка с качеството, сигурността на доставката, както и предпочитанията на крайните потребители.

156. Второ, голяма обща продължителност на практиката със сигурност може да е показателна за това, че механизмът на отстъпки води до установяването на лоялност на ниво отделен клиент. Все пак, ако не бъдат представени и други убедителни доказателства в този смисъл, фактът, че даден клиент е решил да остане при предприятието с господстващо положение, не е достатъчен, за да се установи надлежно, че предлаганите отстъпки са в състояние да ограничат конкуренцията. Напротив, не трябва да се забравя, че когато клиентът има възможност за честа смяна на доставчиците, дори да не я използва, отстъпките за лоялност също повишават съперничеството. Така те също могат да имат благоприятни последици за конкуренцията.

157. Затова считам, че преценката на продължителността, направена в обжалваното съдебно решение — която се ограничава до разглеждане на общата продължителност на проучваната практика — е незадоволителна. Просто казано, тази преценка не помага да се потвърди, че това поведение по всяка вероятност има антиконкурентни последици.

– Пазарните резултати на конкурента и понижаването на цените

158. Жалбоподателят оспорва отхвърлянето от страна на Общия съд на пазарните резултати на AMD и доказателствата за липсата на изключващ ефект (понижаването на цените на CPU x86) като ирелевантни в контекста на преценката на способността.

159. Общият съд счита, че успехът на конкурента и понижаването на неговите цени не изключват възможността практиките на жалбоподателя да не са имали последици. Според него, ако тези практики липсвали, основателно може да се предположи, че увеличаването на пазарните дялове на конкурента и на неговите инвестиции в областта на научноизследователската и развойна дейност, както и намаляването на цените на CPU x86 са могли да бъдат по-големи ( 104 ).

160. Според мен Общият съд правилно е преценил, че пазарните резултати на AMD и понижаването на цените на CPU x86 са недостатъчни, за да се потвърди дали спорното поведение е в състояние да ограничи конкуренцията. Все пак до същия извод би се достигнало дори ако резултатите на конкурента бяха слаби. Според мен преценката на такива фактически елементи може да бъде полезна единствено като част от подробна преценка на действителните или евентуални последици за конкуренцията. Тя не съдейства да се определи дали схема за отстъпки, за която се предполага, че е незаконосъобразна, е способна да ограничава конкуренцията.

– Критерият AEC

161. Жалбоподателят счита, че когато, както в настоящия случай, Комисията е направила анализ по същество на икономическите обстоятелства във връзка с предполагаема злоупотреба, от правна гледна точка е неправилно този анализ да се пренебрегва само защото не помага да се установи нарушение.

162. Комисията твърди, че критерият AEC е ирелевантен по отношение установяването на способността на спорното поведение да ограничава конкуренцията. Според нея практиката на Съда не подкрепя твърдението на жалбоподателя, че критерият AEC следва да бъде част от преценката на обстоятелствата в тяхната съвкупност.

163. В обжалваното съдебно решение Общият съд отхвърля релевантността на критерия AEC за определяне, в контекста на преценката на обстоятелствата в тяхната съвкупност, способността на спорното поведение да ограничава конкуренцията. Поради това той не преразглежда приложения от Комисията критерий в спорното решение. На първо място, той счита, че критерият AEC е ирелевантен, тъй като, предвид тяхната форма, Комисията не е длъжна да доказва във всеки отделен случай способността на изключителните отстъпки да отстраняват конкуренти. Обжалваното съдебно решение отхвърля по същество релевантността на критерия AEC, тъй като чрез него се потвърждава единствено, че спорното поведение не създава невъзможност за достъп до пазара. Съгласно обжалваното съдебно решение изключителните отстъпки могат да препречат достъпа до пазара на конкурентите на предприятието с господстващо положение дори когато достъпът до пазара не е икономически напълно невъзможен, а само затруднен ( 105 ). На второ място, отбелязва се, че дори във връзка с отстъпките от категория 3 съдебната практика не изисква прилагането на критерия AEC. Трето, Общият съд отбелязва, че критерият АЕС е бил приет за релевантен от Съда само по делата относно ценови практики и практики на прилагане на ценови ножици, които по същество се различават от случаите на „изключителни отстъпки“ ( 106 ).

164. Първо, както посочих по-горе (т. 122—160), необходимо е да се разгледат обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да се установи дали въпросното поведение, доколкото се отнася и до „изключителните отстъпки“, е в състояние да отстрани конкурентите. С други думи, способността за възпрепятстване трябва да се докаже във всеки отделен случай. Разбира се, критерият AEC може да се отхвърли като ирелевантен, ако се приеме, че изцяло хипотетичната или теоретична възможност за антиконкурентен изключващ ефект на спорното поведение е достатъчна за установяване на злоупотреба. Действително, теоретично погледнато, всяка отстъпка, предлагана от предприятие с господстващо положение, може при определени обстоятелства да има антиконкурентен ефект.

165. При положение обаче, че се изисква ефект на отстраняване, критерият AEC не може да бъде пренебрегнат. Както отбелязва Общият съд, критерият има за цел да установи поведение, което прави икономически невъзможно за даден също толкова ефективен конкурент да си осигури спорната част от търсенето на клиента. С други думи, критерият може да е от помощ при установяването на поведение, което по всяка вероятност има антиконкурентен ефект. За разлика от това, когато критерият показва, че даден също толкова ефективен конкурент е в състояние да покрива разходите си, вероятността за антиконкурентни последици значително намалява. Ето защо от гледна точка на установяването на поведение, което има антиконкурентен изключващ ефект, критерият AEC е особено полезен.

166. По отношение на второто и третото съображения по-горе вече обясних (т. 101—105) защо съдебната практика, свързана с ценовите практики и практиките на прилагане на ценови ножици, не трябва да се пренебрегва. Във всеки случай с решение Post Danmark II се отстраняват всички неясноти в това отношение. Това дело показва, че съдебната практика, която се отнася до други видове изключения, основаващи се на цената, не може просто да бъде пренебрегната в контекста на делата за отстъпки. Както потвърждава Съдът, позовавайки се по-специално на тази съдебна практика, критерият AEC може да се окаже полезен и при преценката на схема за отстъпки ( 107 ).

167. Все пак заслужава да се отбележи, че в решение Post Danmark II Съдът внимателно е определил позицията си по отношение на критерия AEC. По-специално той посочва, че макар в определени случаи критерият AEC да е полезен, няма правно задължение този критерий да се прилага ( 108 ). В същия смисъл е становището на Съда, изразено в решение Tomra. По това дело Съдът приема, че Комисията не е длъжна да доказва, че отстъпките за лоялност принуждават конкурентите на предприятието с господстващо положение да продават на цени, по-ниски от себестойността, за да се конкурират за спорната част от пазара. Обратно, Съдът се произнася, че Комисията е могла да установи способността на въпросните отстъпки да ограничават конкуренцията въз основа на качествени елементи, указващи техния антиконкурентен характер ( 109 ).

168. В този смисъл определено е изкушаващо да се направи изводът, че в настоящия случай не е необходимо да се прибягва до критерия AEC. Следвайки тази логика, според твърдението на Комисията, направената от Общия съд преценка на способността не съдържа грешка при прилагане на правото поради пренебрегването на критерия AEC като ирелевантен.

169. Тази гледна точка обаче не взема под внимание два момента. За разлика от случая по дело Tomra в спорното решение Комисията всъщност е извършила обстоен анализ във връзка с AEC. По-същественото е, че останалите обстоятелства, преценявани от Общия съд, не подкрепят безспорно констатацията за последици за конкуренцията. При това положение ми се струва ясно, че критерият AEC не може да бъде пренебрегнат като ирелевантно обстоятелство.

170. Следователно Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е разгледал анализа във връзка с AEC, направен от Комисията в спорното решение като част от преценката на обстоятелствата в тяхната съвкупност.

171. В заключение на моя анализ на алтернативната преценка на способността, направена от Общия съд, ще посоча следното.

172. Въз основа на разгледаните при тази преценка обстоятелства не може да се потвърди наличието на последици за конкуренцията. Преценката показва единствено теоретична възможност за антиконкурентен изключващ ефект на спорното поведение, но такъв действителен ефект не е потвърден. За преценката на обстоятелствата в тяхната съвкупност по принцип трябва да се вземат предвид поне пазарният обхват и продължителността на спорното поведение. Освен това може да е необходимо да се разгледат други обстоятелства, които са различни за всеки конкретен случай. В настоящия случай, точно защото е приложен от Комисията в спорното решение, критерият AEC не може да бъде пренебрегнат, когато се определя дали спорното поведение е в състояние да произведе антиконкурентен изключващ ефект. Преценката на релевантните обстоятелства следва като цяло да позволява да се потвърди с изискуемата степен на вероятност, че предприятието с господстващо положение е злоупотребило с това положение в нарушение на член 102 ДФЕС. При липсата на такова потвърждение поради например слаб пазарен обхват, кратка продължителност на спорните практики или положителен резултат от прилагането на критерия AEC се налага по-задълбочена икономическа оценка на действителните или евентуални последици за конкуренцията, за да се установи наличието на злоупотреба.

в) Заключение

173. Стигам до заключението, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е констатирал, първо, че изключителните отстъпки представляват отделна и самостоятелна категория отстъпки, които не изискват разглеждане на обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да се установи наличието на злоупотреба с господстващо положение в нарушение на член 102 ДФЕС. Второ, допуснал е грешка при прилагане на правото във връзка с алтернативната си преценка на способността, като не е установил, въз основа на обстоятелствата в тяхната съвкупност, че предлаганите от жалбоподателя отстъпки и плащания имат по всяка вероятност антиконкурентен изключващ ефект.

174. Следователно първото основание за обжалване трябва да бъде уважено.

В– По второто основание за обжалване: значението на пазарния обхват, за да се определи дали предприятието е злоупотребило с господстващото си положение

1. Основни доводи на страните

175. С второто основание за обжалване жалбоподателят твърди, че независимо от направения извод по отношение на първото основание във всички случаи пазарният обхват на поведението на Intel през 2006 г. и 2007 г. не му позволявал да ограничава конкуренцията. През този период нарушението засягало само MSH и Lenovo. Според жалбоподателя Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че поради констатираното от Комисията в спорното решение единно и продължавано нарушение в периода 2002—2007 г., констатацията за нарушение в периода 2006—2007 г. може да се основава на средния пазарен обхват за целия период от 2002 г. до 2007 г. (а не на пазарния обхват на поведението през въпросните две години) ( 110 ).

176. Комисията изтъква, че второто основание е просто допълнение към първото основание. То изцяло се основавало на същите предпоставки както и първото основание. Тази институция счита, че пазарният обхват е без значение, когато се определя дали отстъпките на Intel са способни да ограничават конкуренцията: пазарният обхват на практиките на Intel има връзка единствено със степента, до която тези практики действително ограничават конкуренцията. Поради стратегическото значение на OEM, към които са насочени практиките през 2006 г. и 2007 г., значимостта на практиките на Intel не може да се измерва единствено чрез пазарния обхват. В този контекст Комисията твърди, че пазарният обхват през тези две години следва да се разглежда в светлината на единно и продължавано нарушение, свързано със съществуването на обща стратегия за отстраняването на AMD от световния пазар на CPU.

2. Анализ

177. По-горе направих извода, че Общият съд е допуснал грешка в своята алтернативна преценка на способността, в съответствие с обстоятелствата в тяхната съвкупност. По-специално той е сгрешил в преценката си по отношение на пазарния обхват, като не е признал, че дял на обвързания пазар от 14 % не е в състояние надлежно да докаже, че спорното поведение може да нарушава конкуренцията. Дори само въз основа на това второто основание също следва да бъде потвърдено.

178. Въпреки това съм убеден, че това основание заслужава да бъде накратко разгледано самостоятелно. Това е така, защото констатациите на Общия съд относно наличието на единно и продължавано нарушение са в основата на констатирането на нарушение за 2006 г. и 2007 г. Всъщност Общият съд счита, че в контекста на единно и продължавано нарушение, основано на обща стратегия за изключване, общата преценка на средната стойност на обвързания пазарен дял е достатъчна, за да се установи, че въпросното поведение е способно да доведе до антиконкурентен изключващ ефект ( 111 ).

179. При все това основният въпрос при настоящото основание за обжалване е свързан с ролята на понятието „единно и продължавано нарушение“ за преценката на способността на поведението на едно-единствено дружество да ограничава конкуренцията. По-специално възниква въпросът дали използването на това понятие може да компенсира факта, че пазарният обхват е твърде малък, за да се потвърди само въз основа на него, че спорното поведение е било в състояние да ограничи конкуренцията през определен период от време.

180. В практиката на Съда понятието за единно и продължавано нарушение се използва по-специално в контекста на член 101 ДФЕС, за да се обединят няколко елемента на антиконкурентно поведение под общото название „единно и продължавано нарушение“ за целите на изпълнението. Съображенията за това са свързани с гарантирането на ефективно изпълнение по дела, при които нарушенията включват съвкупност от антиконкурентни практики, които могат да приемат различна форма и дори да се развиват във времето ( 112 ).

181. С други думи, целта е да се избегне неблагоприятният изход от изпълнението, когато различни споразумения и съгласувани практики по член 101 ДФЕС, които в действителност формират част от общ план за ограничаване на конкуренцията, се разглеждат самостоятелно. Поради тази причина използването на понятието за единно и продължавано нарушение балансира тежестта на доказване, която по принцип се възлага на изпълнителните органи, във връзка с необходимостта да се докаже характерът на продължавано нарушение на разглежданите антиконкурентни практики. По-специално, когато съвкупност от споразумения и практики се изпълняват през дълъг период от време, не е необичайно през съответния период да настъпят промени в обхвата, формата и участниците в тези споразумения и/или практики. Без помощта на понятието за единно и продължавано нарушение изискванията към Комисията за доказателствен минимум ще са по-големи. Тя ще трябва да установи и докаже съществуването на няколко отделни антиконкурентни споразумения и/или съгласувани практики, както и да установи страните, участващи във всяко от тях поотделно. Разглеждането на спорните практики поотделно също така би могло в някои случаи да доведе до погасяване по давност на по-стари споразумения или съгласувани практики. Това би намалило ефективността на изпълнението.

182. Следователно понятието за единно и продължавано нарушение има процесуалноправен характер.

183. Като облекчава тежестта на доказване, която пада върху органите за защита на конкуренцията, понятието е от особено значение в контекста на налагането на глоби. По-конкретно, фактът, че няма представени доказателства за отделни конкретни периоди, не изключва възможността за установяване на нарушението през по-дълъг общ период от време. Това обаче изисква тази констатация да се подкрепя от обективни и съвпадащи улики в този смисъл. Обикновено в случаите на нарушение, което продължава няколко години, фактът, че споразумението има проявления през различни периоди, разделени от по-дълги или по-къси промеждутъци на бездействие, не оказва влияние върху съществуването на това споразумение, доколкото различните действия, които съставляват нарушението, имат една и съща цел и са част от единно и продължавано нарушение ( 113 ). Действително фактът, че Комисията е била в състояние да докаже съществуването на общ план за ограничаване на конкуренцията, е от особено значение ( 114 ).

184. Обратно, използването на понятието за единно и продължавано нарушение не разширява, и не може да разшири, границите на забраните съгласно Договорите.

185. В настоящия случай понятието за единно и продължавано нарушение се въвежда в напълно различен контекст ( 115 ). В обжалваното съдебно решение то се използва за констатиране на нарушение, произтичащо от поведението на едно-единствено дружество, във връзка с което е установено, че същото поведение, само по себе си, е било в състояние да ограничи конкуренцията в рамките на вътрешния пазар.

186. Не мога да не изразя своите съмнения относно това използване на понятието.

187. На първо място, както жалбоподателят отбелязва, използването на понятието за единно и продължавано нарушение не може да превърне, както смята жалбоподателят, законосъобразно поведение в нарушение.

188. Все пак, тъй като Комисията е направила извод за наличието на единно и продължавано нарушение, Общият съд е счел за достатъчно да се направи обща преценка на средната стойност на затворения пазарен дял през периода от 2002 г. до 2007 г. ( 116 ). Въз основа на това той е приел за ирелевантно, че през 2006 г. и 2007 г. пазарният обхват е бил значително по-малък от средната стойност на обвързания пазарен дял (14 %).

189. С други думи, Общият съд е заменил материалноправен критерий с процесуален. Той изоставя критерия за достатъчния пазарен обхват, който, парадоксално, според него е релевантен, за да се потвърди способността на спорното поведение да породи антиконкурентен изключващ ефект, и го заменя с критерия за единно продължавано нарушение. Това просто не е издържано. Следва или да се приеме, че пазарният обхват изобщо е без значение и че правилата на ЕС за конкуренцията санкционират формата, а не последиците (по-горе обясних защо това е неприемливо решение), или да му се обърне сериозно внимание при преценката на обстоятелствата в тяхната съвкупност.

190. Чрез посочения по-горе подход Общият съд не се е уверил, че въпросното поведение е способно да ограничи конкуренцията през целия разглеждан период.

191. Във всеки случай, ако беше се уверил дали случаят е такъв, той е трябвало да направи извод, че толкова малък обвързан пазарен дял е недостатъчен, за да се установи, че спорното поведение е способно да ограничи конкуренцията.

192. Подобно на посочено