ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. SZPUNAR

представено на 17 октомври 2018 година ( 1 )

Дело C‑444/17

Préfet des Pyrénées-Orientales

срещу

Abdelaziz Arib,

Procureur de la République,

Procureur général près la cour d’appel de Montpellier

(Преюдициално запитване, отправено от Cour de cassation (France) (Касационен съд, Франция)

„Преюдициално запитване — Пространство на свобода, сигурност и правосъдие — Кодекс на шенгенските граници — Член 32 — Граничен контрол на вътрешните граници — Директива 2008/115/ЕО — Приложно поле — Член 2, параграф 2, буква а) — Незаконно влизане на гражданин на трета страна — Изключване на приравняването на вътрешните граници на външни граници“

Въведение

1. Съгласно вече установената практика на Съда разпоредбите на Директива 2008/115/ЕО ( 2 ) по принцип не допускат налагането на наказание лишаване от свобода на гражданин на трета страна само поради незаконното му пребиваване в държава членка. В съдебната практика са признати само две изключения — когато установената от Директива 2008/115 процедура за връщане е била приложена и гражданинът продължава да пребивава незаконно на територията на тази държава членка без основателна причина за невръщане ( 3 ) и когато процедурата за връщане е била приложена и съответното лице влиза отново на посочената територия в нарушение на забрана за влизане ( 4 ).

2. Ключовият въпрос, който се поставя в настоящото преюдициално запитване на Cour de cassation (Касационен съд, Франция), е дали трябва да се признае трето изключение, а именно когато гражданин на трета страна, който е в незаконен престой, е бил задържан в близост до вътрешна граница. Следователно не трябва да се определя законосъобразността на повторно въвеждане на граничен контрол на вътрешните граници, а само последиците от такава мярка.

3. Така в рамките на настоящото дело Съдът отново е призован да се произнесе по съвместимостта с Директива 2008/115 на национална правна разпоредба, която допуска налагането на наказание лишаване от свобода на гражданин на трета страна само поради незаконното му пребиваване.

4. В резултат на анализа, който ще направя, ще предложа на Съда да отговори отрицателно на този въпрос. Съгласно разпоредбите на Директива 2008/115 няма разлика между задържане в близост до границата между Франция и Испания и задържане на булевард „Шанз-Елизе“. В това отношение трябва да се подчертае, че временното повторно въвеждане на граничен контрол на вътрешните граници по силата на Кодекса на шенгенските граници ( 5 ) не променя с нищо тази констатация.

Правна уредба

Правото на Съюза

Кодекс на шенгенските граници

5. Член 5 от Кодекса на шенгенските граници гласи: „1. Външните граници могат да се преминават единствено на гранично-пропускателни пунктове, и то в рамките на определеното работно време. Работното време ясно се обозначава на гранично-пропускателните пунктове, които не са отворени 24 часа в денонощието. Държавите членки изпращат списъци с гранично-пропускателните си пунктове на Комисията в съответствие с член 39. […] 3. Без да се засягат изключенията, предвидени в параграф 2, или задълженията на държавите членки за международна закрила, те въвеждат санкции в съответствие с вътрешното си право за незаконно преминаване на външните граници извън контролно-пропускателните пунктове и извън определеното работно време. Тези санкции са ефективни, съразмерни и възпиращи“.

6. Член 13, параграф 1 от този кодекс предвижда: „Основната цел на наблюдението на границата е да се предотврати неразрешеното преминаване на границата, да се противодейства на трансграничната престъпност и да се предприемат мерки срещу лица, които са преминали границата незаконно. Лице, което незаконно е преминало граница и което няма право на престой на територията на съответната държава членка, се задържа и за него се прилагат процедурите, съобразени с Директива 2008/115/ЕО“.

7. Съгласно член 14 от посочения кодекс: „1. На гражданин на трета страна, който не отговаря на условията за влизане, установени в член 6, параграф 1, и не спада към категориите лица, посочени в член 6, параграф 5, се отказва влизане на териториите на държавите членки. Това не накърнява прилагането на специални разпоредби относно правото на убежище и международна закрила или относно издаването на визи за дългосрочно пребиваване. 2. Отказ за влизане може да бъде издаден единствено въз основа на аргументирано решение, което посочва точните причини за отказа. Решението се взима от орган, упълномощен от националното законодателство. То незабавно влиза в сила. Аргументираното решение, което посочва точните причини за отказа, се предоставя чрез стандартен формуляр, съдържащ се в приложение V, част Б, попълнен от органа, упълномощен от националното законодателство да налага отказ за влизане. Попълненият стандартен формуляр се предава на съответния гражданин на трета страна, който потвърждава получаването на решението за отказ за влизане чрез този формуляр. 3. Лицата, на които е издаден отказ за влизане, могат да обжалват. Обжалването се извършва в съответствие с националното право. На гражданите на трети страни се предоставя също така писмена информация за лицата за контакт, които могат да предоставят информация за представители, компетентни да действат от името на граждани на трети страни в съответствие с националното право. Подаването на апелативна жалба няма суспензивен ефект по отношение на решението за отказ за влизане. Без да се засяга всякаква компенсация, предоставена в съответствие с национално право, засегнатият гражданин на трета страна в случаите, когато в резултат на обжалването бъде заключено, че решението за отказ за влизане е неправилно обосновано, има право на заличаване на зачеркнатия печат за влизане, както и на други зачерквания или добавяния, които са направени от държавата членка, която е забранила влизането. 4. Граничните служители гарантират, че гражданин на трета страна, на когото е забранено влизане, няма да влезе на територията на съответната държава членка. 5. Държавите членки събират статистически данни за броя на лицата, на които е отказано влизане, основанията за такъв отказ, гражданството на лицата, на които е отказано влизане, и вида граница (сухопътна, въздушна или морска), на която им е отказано влизане, и ежегодно предават тези данни на Комисията (Евростат) в съответствие с Регламент (ЕО) № 862/2007 ( 6 ). 6. Подробни правила относно отказа за влизане се съдържат в част А от приложение V“.

8. Член 23 от Кодекса на шенгенските граници, озаглавен „Проверки на територията“, гласи: „Отсъствието на граничен контрол на вътрешните граници не накърнява: a) упражняването на полицейски правомощия от компетентните органи на държавите членки съгласно националното им законодателство, доколкото упражняването на тези правомощия няма ефект, равностоен на гранични проверки; това важи също така за граничните зони. По смисъла на първото изречение упражняването на полицейски правомощия не може по-специално да се смята за равностойно на извършването на гранични проверки, когато полицейските мерки: i) нямат за цел граничен контрол; ii) се основават на обща полицейска информация и опит по отношение възможни заплахи за обществената сигурност и целят по-специално да се противопоставят на презграничната престъпност; iii) са планирани и изпълнени по начин, който ясно се различава от системните проверки на лица на външните граници; iv) са извършени въз основа на проверки на място; […]“.

9. Член 25 от този кодекс предвижда: „1. В случай че в пространството без граничен контрол на вътрешните граници съществува сериозна заплаха за обществения ред или вътрешната сигурност в държава членка, тази държава членка може по изключение да въведе повторно граничен контрол на всички или на отделни участъци от вътрешните си граници за ограничен срок, ненадвишаващ 30 дни, или за предполагаемия период на сериозната заплаха, ако неговата продължителност надхвърля 30 дни. Обхватът и продължителността на временното повторно въвеждане на граничен контрол на вътрешните граници не излизат извън рамките на строго необходимото в отговор на сериозната заплаха. 2. Граничен контрол на вътрешните граници се въвежда повторно само като крайна мярка и в съответствие с членове 27, 28 и 29. Критериите, посочени съответно в членове 26 и 30, се вземат предвид във всеки случай, когато се предвижда вземане на решение за повторно въвеждане на граничен контрол на вътрешните граници съгласно съответно член 27, 28 или 29. 3. В случай че сериозната заплаха за обществения ред или за вътрешната сигурност в съответната държава членка продължава след изтичане на срока, предвиден в параграф 1 от настоящия член, същата държава членка може да удължи прилагането на граничен контрол на вътрешните си граници при спазване на критериите, посочени в член 26, и в съответствие с член 27, на същите основания като посочените в параграф 1 от настоящия член и като се вземат предвид всички нови елементи, за срокове от не повече от 30 дни, които могат да бъдат подновявани. 4. Общата продължителност на повторното въвеждане на граничен контрол на вътрешните граници, включително всякакви удължавания, предвидени в параграф 3 от настоящия член, не надхвърля шест месеца. При извънредни обстоятелства, съгласно посоченото в член 29, общата продължителност може да бъде удължена до максималния срок от две години, в съответствие с параграф 1 от същия член“.

10. Член 32 от посочения кодекс гласи: „На местата, където се въвежда повторно граничен контрол на вътрешни граници, се прилагат с необходимите изменения съответните разпоредби на дял II“.

11. Членове 5, 13 и 14 от този кодекс са част от дял II, озаглавен „Външни граници“, а членове 23, 25 и 32 са част от дял III, озаглавен „Вътрешни граници“.

Директива 2008/115

12. Предметът на Директива 2008/115 е описан в член 1, както следва: „Настоящата директива определя общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой, в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на Общността, както и на международното право, включително задълженията в областта на защитата на бежанците и правата на човека“.

13. Член 2 от Директива 2008/115, озаглавен „Приложно поле“, гласи: „1. Настоящата директива се прилага по отношение на граждани на трети страни, които са в незаконен престой на територията на държава членка. 2. Държавите членки могат да решат да не прилагат настоящата директива за граждани на трети страни: a) по отношение на които има отказ за влизане в съответствие с член 13 от Кодекса на шенгенските граници или които са задържани или засечени от компетентните органи във връзка с незаконно прекосяване по суша, море или въздух на външната граница на държава членка и които впоследствие не са получили разрешение или право на престой в тази държава членка; б) които подлежат на връщане като наказателноправна санкция или като последствие от наказателноправна санкция съгласно националното законодателство или по отношение на които са образувани процедури за екстрадиция. […]“.

14. Член 3 от тази директива, озаглавен „Определения“, гласи: „За целите на настоящата директива се прилагат следните определения: […] 2) „незаконен престой“ е всяко присъствие на територията на държава членка на гражданин на трета страна, който не отговаря или е престанал да отговаря на условията за влизане, изложени в член 5 от Кодекса на шенгенските граници, или на други условия за влизане, престой или пребиваване в тази държава членка; 3) „връщане“ е процесът на връщане на гражданин на трета страна — при доброволно или принудително изпълнение на задължение за връщане — в: – неговата страна на произход, или – страна на транзитно преминаване в съответствие със споразумения на Общността или двустранни споразумения за обратно приемане или други договорености, или – трета страна, в която гражданинът на трета страна доброволно решава да се върне и в която ще бъде приет; 4) „решение за връщане“ е административно или съдебно решение или друг акт, което определя или обявява за незаконен престоя на гражданин на трета страна и налага или постановява задължение за връщане; 5) „извеждане“ е принудителното изпълнение на задължението за връщане и по-специално физическото транспортиране извън държавата членка; […]“.

15. Член 4, параграф 4 от посочената директива гласи: „По отношение на граждани на трети страни, които са изключени от приложното поле на настоящата директива, в съответствие с член 2, параграф 2, буква а) държавите членки: a) гарантират, че отношението им и равнището на защита не са по-малко благоприятни от посочените в член 8, параграфи 4 и 5 (ограничения на използването на принудителни мерки), член 9, параграф 2, буква а) (отлагане на извеждането), член 14, параграф 1, букви б) и г) (спешни медицински грижи и отчитане на потребностите на уязвимите лица) и членове 16 и 17 (условия за задържане), както и б) спазват принципа на забрана за връщане“.

16. По силата на член 6 („Решение за връщане“), параграф 1 от същата тази директива „[д]ържавите членки издават решение за връщане на всеки гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на тяхна територия, без да се засягат изключенията, посочени в параграфи 2—5“.

17. Съгласно член 16 от същата директива: „1. Задържането по правило се извършва в специализирани центрове за задържане. Когато дадена държава членка не може да осигури настаняване в специализиран център за задържане и е трябва да прибегне до настаняване в затвор, задържаните граждани на трети страни се отделят от обикновените затворници. 2. Задържани граждани на трети страни при поискване получават разрешение за своевременно установяване на контакт със законни представители, членове на семейството и компетентни консулски власти. 3. Особено внимание се обръща на положението на уязвимите лица. Предоставят се спешни медицински грижи и основно лечение на болести. 4. Съответните компетентни национални, международни и неправителствени организации и органи имат възможността да посещават центровете за задържане, посочени в параграф 1, доколкото те се използват за задържане на граждани на трети страни в съответствие с настоящата глава. Подобни посещения могат да бъдат подложени на разрешителен режим. 5. На задържаните граждани на трета страна се предоставя систематично информация, в която се разясняват правилата, които се прилагат в центъра за задържане, и се излагат техните права и задължения. Тази информация включва информация относно правото им съгласно националното законодателство да влязат в контакт с посочените в параграф 4 организации и органи“.

Френското право

18. Член L. 621—2 от Кодекса за влизането и пребиваването на чужденците и за правото на убежище, в редакцията му съгласно Закон № 2012—1560 от 31 декември 2012 г. за задържането за проверка на правото на престой и за изменение на квалификацията на престъплението подпомагане на незаконен престой, за да се изключат от неговия състав хуманитарните и безкористните дейности (наричан по-нататък „Ceseda“) ( 7 ), гласи: „На чужденец, който не е гражданин на държава — членка на Европейския съюз, се налага наказание лишаване от свобода от една година и глоба в размер на 3750 EUR, когато: 1° е влязъл на територията на метрополията, без да отговаря на условията по член 5, параграф 1, буква а), б) или в) от Регламент (ЕО) № 562/2006[ ( 8 )] на Европейския парламент и на Съвета от 15 март 2006 година за създаване на Кодекс на Общността за режима на движение на лица през границите (Кодекс на шенгенските граници)[ ( 9 )] и без да е допуснат на територията съгласно член 5, параграф 4, букви а) и в) от същия[ ( 10 )]; същото наказание се налага и когато за чужденеца е подаден сигнал за отказ за влизане въз основа на подлежащо на изпълнение решение, взето от друга държава — страна по конвенцията, подписана в Шенген на 19 юни 1990 г.; 2° или е влязъл на територията на метрополията направо от територията на държава — страна по тази конвенция, в нарушение на разпоредбите на член 19, параграф 1 или 2, член 20, параграф 1 и член 21, параграф 1 или 2 от нея, с изключение на условията, посочени в член 5, параграф 1, буква д) от посочения по-горе [Регламент № 562/2006], и в буква г), когато сигналът за отказ за влизане не е подаден въз основа на подлежащо на изпълнение решение, взето от друга държава — страна по конвенцията. […] За целите на прилагане на настоящия член наказателно производство може да се образува само когато деянията са установени при условията, предвидени в член 53 от Наказателно-процесуалния кодекс“.

19. Член 53 от Наказателно-процесуалния кодекс гласи: „Заварено е престъплението, което се извършва в момента или е току-що извършено. Заварено е и престъплението, при което непосредствено след извършеното деяние заподозряното лице е преследвано от обществеността или носи предмети или следи или улики, които дават основание да се предположи, че е участвало в престъплението. След установяването на заварено престъпление разследването, водено под надзора на прокурора при предвидените в настоящата глава условия, може да продължи за срок от осем дни. Когато действията по разследване, необходими за установяване на истината относно престъпление, за което се предвижда наказание лишаване от свобода са срок от пет или повече години, не подлежат на отлагане, прокурорът може при същите условия да удължи разследването с не повече от осем дни“.

20. Член 62‑2 от Наказателно-процесуалния кодекс гласи: „Полицейското задържане е принудителна мярка, приета от разследващ офицер от полицията, под контрола на съдебния орган, с която лицето, за което има една или няколко основателни причини да се предполага, че е извършило или се е опитало да извърши престъпление, наказуемо с лишаване от свобода, се поставя под надзора на разследващите органи. […]“.

21. Член 78‑2 от Наказателно-процесуалния кодекс гласи: „Разследващите офицери от полицията, а по тяхно нареждане и под техен надзор — и разследващите полицаи и техните помощници, посочени в членове 20 и 21‑1°, могат да извършат проверка на самоличността на лице, за което съществуват сериозни основания да се предполага: – че е извършило или е направило опит да извърши престъпление, – или че се приготвя да извърши тежко престъпление, – или че може да предостави информация, която е полезна за разследването на тежко престъпление, – или че е нарушило задълженията си или забраните, произтичащи от съдебен контрол, от мярка домашен арест с електронно наблюдение, от наложено наказание или от мярка, наблюдавана от съдия по изпълнение на наказанията, – или че е обявено за издирване от орган на съдебната власт. По писмено разпореждане на прокурора за нуждите на разкриването и наказателното преследване на посочени в него престъпления при същите условия може да се провери и самоличността на всяко лице в определени от този магистрат места и период. Обстоятелството, че при проверката на самоличността са установени престъпления, различни от посочените в разпореждането на прокурора, не е основание за недопустимост на съответните производства. При предвидените в първата алинея условия самоличността на всяко лице, независимо от неговото поведение, може да бъде проверявана и за да се предотврати нарушение на обществения ред, и по-специално посегателство срещу неприкосновеността на личността или имуществото. За предотвратяване и разкриване на престъпления, свързани с трансграничната престъпност, в 20-километровата зона, прилежаща към сухопътната граница на Франция с държавите — страни по Конвенцията, подписана в Шенген на 19 юни 1990 г., както и в определените с постановление общодостъпни зони на откритите за международен превоз пристанища, летища и железопътни гари или автогари, също са допустими проверки на самоличността на всяко лице при предвидените в първата алинея условия, за да се провери дали са изпълнени предвидените в закона задължения за притежаване, носене и представяне на удостоверения и документи. При превози по международни железопътни линии въпросната проверка може да се извърши в отсечката между границата и първата гара, която се намира на повече от двадесет километра от границата. Когато тези международни железопътни линии са с особен режим на обслужване на гарите, проверка може да се извърши и между тази гара и гара, намираща се на разстояние петдесет километра от нея. Тези линии и тези гари се определят с министерско постановление. Когато в посочената в първото изречение от тази алинея зона се намира началната отсечка на автомагистрала и първият пункт за плащане на магистралните такси е разположен отвъд 20-километровата зона, проверка може да се извърши и в зоните за паркиране преди този първи пункт за плащане, както и в този пункт за плащане и в прилежащите към него зони за паркиране. Пунктовете за плащане, до които се отнася тази разпоредба, се определят с постановление. Обстоятелството, че при проверката на самоличността се установява нарушение, различно от неизпълнението на посочените по-горе задължения, не води до недопустимост на съответните производства. За целите на прилагане на настоящата алинея проверката на предвидените в закона задължения за притежаване, носене и представяне на удостоверения и документи може да се извършва в продължение на не повече от шест последователни часа на едно и също място и не може да се изразява в системна проверка на лицата, които се намират или които се движат в рамките на зоните или местата, посочени в тази алинея“.

Фактите, главното производство и преюдициалните въпроси

22. След като влиза на територията на Франция на неизвестна дата, г‑н Abdelaziz Arib, марокански гражданин, напуска Франция, след като по отношение на него е била постановена индивидуална мярка за извеждане, за която е бил уведомен на 10 август 2013 г.

23. На 15 юни 2016 г. г‑н Arib е проверен в приложение на член 78‑2, алинея 9 от Наказателно-процесуалния кодекс в Булу (департамент Източни Пиренеи, Франция), в двадесеткилометровата зона, прилежаща към сухопътната граница между Франция и Испания, докато пътува с автобус, идващ от Мароко. Установено е, че не притежава виза или друг документ, който му дава право да пребивава на територията на Франция.

24. Тъй като е заподозрян в незаконно влизане на територията на Франция, което е престъпление по член L. 621‑2 от Ceseda, той е поставен под полицейско задържане.

25. На 16 юни 2016 г. префектът на департамент Източни Пиренеи (Франция) издава срещу г‑н Arib заповед за напускане на територията на Франция и за временно настаняване.

26. С определение от 21 юни 2016 г. съдията по мерките за неотклонение на Tribunal de grande instance de Perpignan (Окръжен съд Перпинян, Франция) прогласява незаконността на полицейското задържане на г‑н Arib и на цялата последваща процедура, включително временното настаняване, с мотива че полицейското задържане е неприложимо. Всъщност г‑н Arib, който е незаконно пребиваващ чужденец, е пресякъл вътрешна граница между Франция и Испания, което според този съдия води до прилагането на Директива 2008/115, която не позволява да се наложи наказание лишаване от свобода при обстоятелства като тези в настоящия случай.

27. Префектът на департамент Източни Пиренеи обжалва това решение.

28. С определение от 22 юни 2016 г. първият председател на Cour d’appel de Montpellier (Апелативен съд Монпелие, Франция) потвърждава първоинстанционното решение на съдията по мерките за неотклонение на Tribunal de grande instance de Perpignan (Окръжен съд Перпинян).

29. Префектът на департамент Източни Пиренеи подава касационна жалба срещу това определение пред запитващата юрисдикция. В подкрепа на жалбата си той се позовава на нарушение на членове 2, 14, 25, 27 и 32 от Кодекса на шенгенските граници, както и на член 2, параграф 2, буква а) и членове 8 и 15 от Директива 2008/115. Той изтъква по-конкретно че в случай на сериозна заплаха за обществения ред или вътрешната сигурност държава членка може по изключение да въведе отново граничен контрол на вътрешните си граници и така да парализира частично прилагането на Директива 2008/115, както и че тъй като при тези обстоятелства защитните мерки по Директива 2008/115 не се прилагат, лице, което е влязло незаконно във Франция, може да бъде проверено в съответствие с разпоредбите на член 78‑2, алинея 9 от Наказателно-процесуалния кодекс и тъй като е незаконно пребиващ, може да му бъде наложено наказание лишаване от свобода или да бъде поставено под полицейско задържане.

30. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали въведеният отново граничен контрол на вътрешна граница на държава членка може да бъде приравнен на граничния контрол на външна граница, когато става въпрос за преминаване на границата от гражданин на трета страна, който няма право на влизане и е заловен при преминаването. Следователно тя иска да се установи дали държава членка, която отново е въвела граничен контрол на вътрешните си граници, може да се позове на член 2, параграф 2 буква а) от Директива 2008/115, за да не приложи тази директива по отношение на посочения гражданин на трета страна. В случай на утвърдителен отговор се поставя и въпросът дали член 4, параграф 4 от Директива 2008/115 трябва да се тълкува в смисъл, че не е пречка за лишаването от свобода на гражданин на трета страна при обстоятелства като тези в разглеждания случай.

31. При тези условия Cour de cassation (Касационен съд, Франция) решава да спре производството по делото и да постави на Съда следните преюдициални въпроси: „1) Трябва ли член 32 от [Кодекса на шенгенските граници], който предвижда, че когато се въвежда повторно граничен контрол на вътрешни граници, се прилагат с необходимите изменения съответните разпоредби на дял II (относно външните граници), да се тълкува в смисъл, че отново въведеният граничен контрол на вътрешната граница на държава членка може да бъде приравнен на граничния контрол на външна граница, когато става въпрос за преминаване на границата от гражданин на трета страна, който няма право на влизане? 2) Позволяват ли този [кодекс] и Директива [2008/115], при същите обстоятелства на отново въведен граничен контрол на вътрешните граници, да се приложи по отношение на незаконно пребиваващ гражданин на трета страна, който преминава граница, на която е възстановен граничният контрол, овластяващата норма на член 2, параграф 2, буква a) от Директива [2008/115], която дава възможност на държавите членки да продължат да прилагат опростени национални процедури за връщане по отношение на външните си граници? 3) В случай на утвърдителен отговор на последния въпрос, допускат ли член 2, параграф 2, буква a) и член 4, параграф 4 от Директива [2008/115] национална правна уредба като член L. 621‑2 от [Ceseda], който предвижда, че се наказва с лишаване от свобода за незаконно влизане на територията на страната гражданин на трета страна, по отношение на когото не е приключила предвидената от тази директива процедура за връщане?“.

32. Префектът на департамент Източни Пиренеи, френското и германското правителство и Европейската комисия представят писмени становища. Френското и германското правителство, както и Комисията са изслушани в съдебното заседание, проведено на 12 юни 2018 г.

Анализ

33. Макар настоящото дело да е вече третото дело с предмет на спора по главното производство съвместимостта на член L. 621 от Ceseda с разпоредбите на Директива 2008/115 ( 11 ), неговата особеност се състои в пресичането на разпоредбите на тази директива с разпоредбите на Кодекса на шенгенските граници.

По първия и втория въпрос

34. С първия и втория въпрос, които трябва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали от член 2, параграф 2, буква a) от Директива 2008/115 и от член 32 от Кодекса на шенгенските граници следва, че органите на държава членка могат да решат да не прилагат Директива 2008/115 по отношение на гражданин на трета страна, задържан или засечен при незаконно прекосяване на вътрешна граница, на която е възстановен граничният контрол съгласно член 25 от Кодекса на шенгенските граници ( 12 ).

35. Следователно въпросът, който се поставя, е дали разпоредбите на Директива 2008/115 се прилагат задължително, когато държава членка временно е въвела отново граничен контрол на вътрешните граници съгласно член 25 от Кодекса на шенгенските граници.

36. Съгласно член 2, параграф 2, буква а), втората хипотеза ( 13 ) от Директива 2008/115 държавите членки могат да решат да не прилагат Директивата за граждани на трети страни, които са задържани или засечени от компетентните органи във връзка с незаконно прекосяване по суша, море или въздух на външната граница на държава членка и които впоследствие не са получили разрешение или право на престой в тази държава членка.

Прекосяване на граница

37. Г‑н Arib е задържан по време на проверка в Булу (департамент Източни Пиренеи), тоест на по-малко от двадесет километра от френско-испанската граница ( 14 ). Като се има предвид, че физически този контрол е осъществен на територията на Франция, е необходимо да се установи дали г‑н Arib е бил задържан във връзка с прекосяване на граница.

38. Съгласно практиката на Съда понятието „във връзка с незаконно прекосяване“ на (външна) граница предполага пряка времева и пространствена връзка с прекосяването на границата, както и това, че се визират граждани на трети страни, които са били задържани или засечени от компетентните органи в самия момент на незаконното прекосяване на (външната) граница или след прекосяването ѝ в непосредствена близост до нея ( 15 ).

39. Считам, че в настоящото дело е налице пряка времева и пространствена връзка с прекосяването на границата между Испания и Франция ( 16 ).

40. Следователно въпросът, който възниква, е дали в случая става дума за външна граница, включително за целите на Директива 2008/115, и по-точно на член 2, параграф 2, буква а) от нея.

По член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115: външна граница?

41. В самата Директива 2008/115 не се съдържа определение на понятията „вътрешна граница“ или „външна граница“. Тъй като обаче тази директива многократно препраща към Кодекса на шенгенските граници, според мен е ясно, че е приложимо даденото в Кодекса определение ( 17 ).

42. Така по силата на член 2, точка 1 от Кодекса на шенгенските граници за целите на този кодекс „вътрешни граници“ означава общите сухопътни граници ( 18 ) на държавите членки (буква а), летищата на държавите членки за вътрешни полети (буква б) и морските, речните и езерните пристанища на държавите членки за редовни вътрешни фериботни превози. Що се отнася до „външните граници“, те са определени като сухопътните граници на държавите членки ( 19 ), морските граници и техните летища, речни пристанища, морски пристанища и езерни пристанища, доколкото те не представляват вътрешни граници.

43. Трябва да се уточни, че понятието „държави членки“ обхваща само държавите — членки на Европейския съюз, които участват в системата на достиженията на правото от Шенген, както и трети държави, които участват в тях ( 20 ).

44. С оглед на тези определения въпросната граница между Испания и Франция очевидно е вътрешна граница.

45. Въз основа на текста на член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115 анализът трябва да спре дотук. Френската република не може да реши да не прилага Директива 2008/115 спрямо г‑н Arib.

46. Това следва ясно и от тълкуването на член 2, параграф 2 от Директива 2008/115, направено от Съда в решение Affum ( 21 ). В това решение Съдът всъщност подчертава, че двете положения, посочени в член 2, параграф 2, буква а) от тази директива, се отнасят само до прекосяване на външна граница на държава членка съгласно определението по член 2, точка 2 от Кодекса на шенгенските граници и следователно не засягат прекосяването на обща граница на държави членки от Шенгенското пространство. Съдът приема, че тази разпоредба следователно не допуска държави членки да изключат граждани на трети страни в незаконен престой от приложното поле на Директива 2008/115, с мотива че незаконното им влизане е през вътрешна граница ( 22 ).

По повторното въвеждане на граничен контрол на вътрешните граници

47. Трябва да се определят възможните последици от повторното въвеждане на контрол на вътрешните граници в приложение на Директива 2008/115.

48. В това отношение според Френската република и Федерална република Германия от член 32 от Кодекса на шенгенските граници следва, че в случая границата между Франция и Испания трябва да се счита за външна граница.

49. Не бих могъл да приема подобна гледна точка.

50. Макар че съгласно член 32 от Кодекса на шенгенските граници, когато се въвежда повторно граничен контрол на вътрешни граници, се прилагат с необходимите изменения съответните разпоредби на дял II (външни граници) от този кодекс, това съвсем не означава, че изразът „външна граница“ заменя изцяло израза „вътрешна граница (за целите на Кодекса на шенгенските граници или на други правни инструменти като Директива 2008/15).

51. Дял III от Кодекса на шенгенските граници урежда вътрешните граници. Общото правило, което е заложено в основата на този кодекс и е неговата ключова разпоредба, е формулирано в член 22 от дял III: вътрешните граници могат да се преминават на всяко място, без да се извършва гранична проверка на лицата ( 23 ). Освен липсата на граничен контрол на вътрешните граници (глава I, членове 22—24), дял III от Кодекса на шенгенските граници урежда и временното повторно въвеждане на граничен контрол на вътрешните граници (глава II, членове 25—35).

52. Именно в тази връзка член 32 от Кодекса на шенгенските граници предвижда, че когато се въвежда повторно граничен контрол на вътрешните граници, се прилагат с необходимите изменения съответните разпоредби на дял II. Следователно в тази разпоредба се прави ясно позоваване на останалите разпоредби на Кодекса на шенгенските граници. Директива 2008/115 изобщо не се споменава в нея.

53. Текстът на член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115 е ясен: в тази разпоредба се говори именно за външна граница.

54. Според мен това се потвърждава от предмета и целта на разпоредбата. Изключението, предвидено в член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115, също е подчинено на общия предмет на тази директива, който съгласно член 1 се състои в това да се определят общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой ( 24 ). Следователно, въпреки че държавите членки могат да решат да не прилагат Директива 2008/115, тази възможност е предвидена за (още) по-ефективното връщане на гражданин на трета държава.

55. Държавите членки упражняват предвидената в член 2, параграф 2, буква a) от Директива 2008/115 възможност ( 25 ) да не прилагат тази директива за граждани на трети страни, които пребивават незаконно на територията на държава членка, тъй като е много по-лесно да върнат гражданин на трета страна от външна граница.

56. Всъщност, както отбелязва запитващата юрисдикция и както Съдът вече е констатирал ( 26 ), член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115 позволява на държавите членки да продължат да прилагат по отношение на външните си граници опростени национални процедури за връщане, без да трябва да следват всички предвидени със споменатата директива етапи на процедурите, за да могат по-бързо да изведат заловените при пресичане на тези граници граждани на трети страни.

57. Положението на гражданин на трета страна, който вече се намира в Шенгенското пространство, обаче се отличава съществено от положението, предвидено в член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115.

58. Освен това държавите членки не защитават едни и същи правни интереси по външните и по вътрешните си граници.

59. Държава членка, която по силата на Кодекса на шенгенските граници отговаря за контрола на външните граници на Шенгенското пространство, действа в интерес на всички държави членки от това пространство. За разлика от това, държава членка, която въвежда отново граничен контрол на вътрешните граници, го прави в свой собствен интерес.

60. Следователно предлагам на Съда да отговори на първия и втория въпрос, че член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115 и член 32 от Кодекса на шенгенските граници трябва да се тълкуват в смисъл, че органите на държава членка не могат да решат да не прилагат Директива 2008/115 по отношение на гражданин на трета страна, задържан или засечен при незаконно прекосяване на вътрешна граница, на която е възстановен граничният контрол съгласно член 25 от Кодекса на шенгенските граници.

Третият въпрос

61. С третия въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали в случай на утвърдителен отговор на втория въпрос член 2, параграф 2, буква a) и член 4, параграф 4 от Директивата 2008/115 допускат национална правна уредба като член L. 621‑2 от Ceseda, който предвижда, че се наказва с лишаване от свобода за незаконно влизане на територията на страната гражданин на трета страна, по отношение на когото не е приключила предвидената от тази директива процедура за връщане.

62. Предвид моя отговор на първия и втория въпрос, този въпрос е хипотетичен. Затова ще го разгледам само за всеки случай, ако Съдът не се съгласи с мен относно отговора, който трябва да се даде на първите два въпроса на запитващата юрисдикция.

63. Най-напред трябва да се подчертае, че по принцип в хипотеза като формулираната в този въпрос, по силата на член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115 тази директива не се прилага за гражданин на трета страна. Съгласно член 4, параграф 4 от Директива 2008/115 обаче държавите членки трябва да гарантират, че отношението и равнището на защита, предоставяни на граждани на трети страни, не са по-малко благоприятни от предвидените по-специално в членове 16 и 17 (условия за задържане) ( 27 ).

64. Както отбелязва Съдът в решение Affum, целта на член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115, която може да се изведе от историята на създаване на Директивата, се изразява в това да се позволи на държавите членки да продължат да прилагат по отношение на външните си граници опростени национални процедури за връщане, без да трябва да следват всички предвидени със споменатата директива етапи на процедурите, за да могат по-бързо да изведат заловените при пресичане на тези граници граждани на трети страни ( 28 ). Това обяснява и замисъла на член 4, параграф 4 от Директива 2008/115, който според Съда „урежда подробно упражняването от държавите членки на [възможността] по член 2, параграф 2, буква а)“ ( 29 ) и „цели да гарантира, че опростените национални процедури спазват предвидените с Директива 2008/115 минимални гаранции“ ( 30 ).

65. Според мен от този анализ следва, че според законодателя на Съюза упражняването от държава членка на възможността, предвидена в член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/15, логично предполага, че тази държава членка прилага опростена национална процедура за връщане.

66. Следователно изкушаващо е установената с решение Affum съдебна практика да се приложи към положението по член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115 и да се счете, че не може да се лиши от свобода гражданин на трета страна.

67. Не считам обаче, че такова тълкуване може да се приеме, тъй като то излиза извън предвиденото в текста на член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115, като добавя в него едно допълнително условие. Всъщност практиката на Съда относно лишаването от свобода на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой ( 31 ), която се ръководи основно от съображения, свързани с полезното действие на Директива 2008/115 ( 32 ), и по-специално на член 6, параграф 1 ( 33 ) и член 8, параграф 1 ( 34 ), се отнася именно до приложното поле на тази директива. След като обаче една държава членка прилага член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115, положението на гражданина вече не се урежда от тази директива и повече не могат да се изтъкват съображения, свързани с нейното полезно действие.

68. Следователно, дори да е налице основателно съмнение, че полицейското задържане може да допринесе за по-бързото извеждане на съответното лице, този въпрос не възниква, тъй като Директива 2008/115 не се прилага.

69. Ето защо бих отговорил на третия (хипотетичен) въпрос, че член 2, параграф 2, буква a) и член 4, параграф 4 от Директива 2008/115 допускат национална правна уредба като член L. 621‑2 от Ceseda, който предвижда, че се наказва с лишаване от свобода за незаконно влизане на територията на страната гражданин на трета страна, по отношение на когото не е приключила предвидената от тази директива процедура за връщане.

Заключение

70. Предвид гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Cour de cassation (Франция) преюдициални въпроси по следния начин: „Член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, и член 32 от Регламент (ЕС) 2016/399 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2016 година относно Кодекс на Съюза за режима на движение на лица през границите (Кодекс на шенгенските граници) трябва да се тълкуват в смисъл, че органите на държава членка не могат да решат да не прилагат Директива 2008/115 по отношение на гражданин на трета страна, задържан или засечен при незаконно прекосяване на вътрешна граница, на която е възстановен граничният контрол съгласно член 25 от Кодекса на шенгенските граници“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: френски.

( 2 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (ОВ L 348, 2008 г., стр. 98).

( 3 ) Вж. решение от 6 декември 2011 г., Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, т. 50 и второ тире от диспозитива).

( 4 ) Вж. решение от 1 октомври 2015 г., Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:640, т. 28 и диспозитива).

( 5 ) Регламент (ЕС) 2016/399 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2016 година относно Кодекс на Съюза за режима на движение на лица през границите (Кодекс на шенгенските граници) (OВ L 77, 2016 г., стр. 1).

( 6 ) Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 11 юли 2007 година относно статистиката на Общността за миграцията и международната закрила и за отмяна на Регламент (ЕИО) № 311/76 на Съвета относно изготвяне на статистика за чуждестранните работници (ОВ L 199, 2007 г., стр. 23).

( 7 ) JORF от 1 януари 2013 г., стр. 48.

( 8 ) Който съответства на член 6, параграф 1, букви а), б) и в) от Кодекса на шенгенските граници.

( 9 ) OВ L 105, 2006 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 8, стр. 5.

( 10 ) Който съответства на член 6, параграф 5, букви а) и в) от Кодекса на шенгенските граници.

( 11 ) Вж. решения от 6 декември 2011 г., Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807), и от 7 юни 2016 г., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408).

( 12 ) Всъщност струва ми се, че сам по себе си първият въпрос надхвърля спора по главното производство, доколкото има за предмет редица хипотетични ситуации.

( 13 ) Първата хипотеза, която се отнася до граждани на трети държави, по отношение на които има отказ за влизане в съответствие с член 13 от Кодекса на шенгенските граници, не се прилага в случая, тъй като не е налице такова решение.

( 14 ) На основание на стария член 78‑2, алинея 4 от Наказателно-процесуалния кодекс, понастоящем член 78‑2, алинея 9 от посочения кодекс.

( 15 ) Вж. решение от 7 юни 2016 г., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, т. 72), както и моето заключение по това дело (C‑47/15, EU:C:2016:68, т. 71).

( 16 ) Освен това в рамките на предишния Кодекс на шенгенските граници (Регламент № 562/2006) Съдът е постановил, че проверките на самоличността, извършвани на основание член 78‑2, алинея 4 от Наказателно-процесуалния кодекс (понастоящем член 78‑2, алинея 9 от този кодекс), могат да има ефект, равностоен на този на граничните проверки (вж. решение от 22 юни 2010 г., Melki и Abdeli (C‑188/10 и C‑189/10, EU:C:2010:363, т. 71—75). Тъй като обаче Съдът вече е тълкувал понятието „във връзка с незаконно прекосяване“ на границата в контекста на Директива 2008/115, вече не е необходимо да се прибягва до тази съдебна практика в контекста на член 23 от Кодекса на шенгенските граници (по-рано член 21 от Регламент № 562/2006).

( 17 ) Вж. заключението ми по дело Affum (C‑47/15, EU:C:2016:68, т. 42).

( 18 ) Включително реки и езера.

( 19 ) Включително границите по реки и езера.

( 20 ) Вж. съображения 37—44 от Кодекса на шенгенските граници.

( 21 ) Решение от 7 юни 2016 г. (C‑47/15, EU:C:2016:408).

( 22 ) Вж. решение от 7 юни 2016 г., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, т. 69).

( 23 ) „[Н]езависимо от тяхното гражданство“, както не пропуска да уточни тази разпоредба с неумолима логика. Всъщност преминаването на границите без никакъв контрол е възможно само ако се отнася до всички лица. Премахването на граничния контрол на вътрешните граници, което е целта на тази разпоредба, задължително се отнася и до гражданите на трети държави поради самото естество на липсата на контрол. По този въпрос вж. Hoppe, M. in: Lenz C. O. et Borchardt K.‑D. (eds). EU-Verträge Kommentar, Bundeanzeiger Verlag. 6. ed., Köln, 2013, Art. 77 AEUV, P. 5 и Müller-Graff, P.-Chr. in: Pechstein M., Nowak C., Häde U. (eds). Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV. Bd. II, Mohr Siebeck, Tübingen 2017, Art 77 AEUV, P. 1.

( 24 ) В съответствие с основните права и с международното право, включително със задълженията в областта на защитата на бежанците и на правата на човека.

( 25 ) Съдът, разбира се, говори за „изключение“ (вж. решение от 7 юни 2016 г., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, т. 73), което според мен означава, че въпросната разпоредба трябва да се тълкува стриктно. Вж. в този смисъл и Peers, S. EU Justice and Home Affairs Law (Volume I: EU Justice and Home Affairs Law). 4. ed., OUP, Oxford 2016, р. 504.

( 26 ) Вж. решение от 7 юни 2016 г., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, т. 74).

( 27 ) Както и в член 8, параграфи 4 и 5 (ограничения на използването на принудителни мерки), член 9, параграф 2, буква а) (отлагане на извеждането) и член 14, параграф 1, букви б) и г) (спешни медицински грижи и отчитане на потребностите на уязвимите лица)

( 28 ) Вж. решение от 7 юни 2016 г., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, т. 74).

( 29 ) Вж. решение от 7 юни 2016 г., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, т. 74).

( 30 ) Пак там.

( 31 ) За преглед на релевантната практика на Съда вж. заключението ми по дело Affum (C‑47/15, EU:C:2016:68, т. 48—56).

( 32 ) Вж. по-специално решение Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, т. 33). Вж. също заключението ми по дело Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:285, т. 60). Вж. също Bartolini, S., Bombois, Th. Immigration Detention before the CJEU: The Interrelationship between the Returns Directive and the Recast Reception Conditions Directive and their Impact on the Rights of Third Country Nationals. — European Human Rights Law Review, 2016, 518—529, и по-специално стр. 523.

( 33 ) Който предвижда, че държавите членки издават решение за връщане на всеки гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на тяхна територия, без да се засягат някои изключения.

( 34 ) Който предвижда, че държавите членки предприемат всички необходими мерки, за да изпълнят принудително решението за връщане (ако не е бил предоставен срок за доброволно напускане съгласно член 7, параграф 4 от Директива 2008/115 или ако задължението за връщане не е било изпълнено в рамките на предоставения съгласно член 7 от тази директива срок за доброволно напускане).