ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г‑Н Y. BOT

представено на 12 май 2011 година( )

Съединени дела C‑400/09 и C‑207/10

Orifarm A/S,

Orifarm Supply A/S,

Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S, в ликвидация,

Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (C‑400/09)

срещу

Merck & Co. Inc.,

Merck Sharp & Dohme BV,

Merck Sharp & Dohme





и





Paranova Danmark A/S,

Paranova Pack A/S (C‑207/10)

срещу

Merck Sharp & Dohme Corp.,

Merck Sharp & Dohme,

Merck Sharp & Dohme BV

(Преюдициално запитване, отправено от Højesteret (Дания)

„Марки — Директива 89/104/ЕИО — Член 7, параграф 2 — Преопаковане на лекарствен продукт, предмет на паралелен внос — Релевантни критерии за преценката на нарушенията на правото на марка“

1. В настоящите дела Съдът е сезиран с преюдициални запитвания за тълкуване на член 7, параграф 2 от Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките( ), както и на свързаната с него съдебна практика, а именно Решение от 23 май 1978 г. по дело Hoffmann-La Roche( ), Решение от 3 декември 1981 г. по дело Pfizer( ), както и решения от 11 юли 1996 г. по дело MPA Pharma( ) и по дело Bristol-Myers Squibb и др.( )

2. В тези решения Съдът уточнява условията, при които паралелен вносител може да пусне на пазара преопаковани лекарствени продукти, върху които е положена марка, без притежателят на тази марка да може да се противопостави. Въпросите, които Højesteret (Върховен съд) (Дания) отправя до Съда, се отнасят до едно от тези условия, и по-специално до условието за посочване върху новата опаковка на предприятието, извършило преопаковането. Тези въпроси целят по същество да се установи дали това условие налага да се посочи наименованието на предприятието, осъществило физическото преопаковане, или е достатъчно да се посочи само името на титуляра на разрешителното за пускане на пазара на паралелно внесения лекарствен продукт, който дава указания за закупуването и преопаковането на преопаковащото предприятие.

3. В настоящото заключение застъпвам теза в полза на втората от тези две алтернативи. Ето защо предлагам на Съда да постанови, че член 7, параграф 2 от Директива 89/104/ЕИО трябва да се тълкува в смисъл, че липсата на посочване върху опаковката на преопакован продукт на предприятието, осъществило конкретното му преопаковане, не е основание притежателят на марката да се противопостави на пускането на този продукт на пазара, ако наред с наименованието на производителя е посочено и наименованието на предприятието, което контролира и носи отговорност за преопаковането.

I – Правна уредба

4. Член 5 от Директива 89/104, озаглавен „Права, предоставени от марката“, гласи:

„1. Регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права. Притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие:

а) всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана;

б) всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от объркване на част от обществото, която включва вероятност от свързване на знака с марката.

2. Всяка държава членка може да предвиди, че притежателят има право да попречи на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, който е идентичен или сходен с марката, за стоки или услуги, които не са сходни със стоките или услугите, за които е регистрирана марката, ако последната се ползва с реноме в държавата членка и ако използването на този знак без основание би извлякло несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или реномето на марката или би ги увредило.

3. По параграфи 1 и 2, inter alia, може да бъде забранено и:

а) поставянето на знака върху стоки или тяхната опаковка;

б) предлагането на стоки, пускането им на пазара или складирането им за тези цели с този знак, или предлагането или предоставянето на услуги с този знак;

в) вносът и износът на стоки с този знак;

г) използването на знака в търговски книжа и в рекламна дейност.

[…]“

5. Съгласно член 7 от същата Директива, озаглавен „Изчерпване на правата, предоставени от марка“:

„1. Марката не дава право на притежателя да забрани използването ѝ във връзка със стоки, които са пуснати на пазара в Общността с тази марка от самия притежател или с негово съгласие.

2. Параграф 1 не се прилага, когато притежателят има основателни причини да се противопостави на [последващо пускане на пазара] на стоките, особено когато тяхното състояние е променено или влошено след пускането им на пазара.“

6. Директива 89/104 е отменена с Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките( ), влязла в сила на 28 ноември 2008 г. С оглед на момента на настъпване на фактите обаче споровете по главните производства се уреждат от Директива 89/104.

7. Членове 5 и 7 от Директива 89/104 са транспонирани в датското право съответно с членове 4 и 6 от Закона за марките (Varemærkeloven)( ).

II – Споровете по главните производства и преюдициалните въпроси

А – Дело C‑400/09

8. Дружествата Orifarm A/S (наричано по-нататък „Orifarm“), Orifarm Supply A/S (наричано по-нататък „Orifarm Supply“), Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S, в ликвидация (наричано по-нататък „Handelsselskabet“) и Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (наричано по-нататък „Ompakningsselskabet“) са част от групата Orifarm, която е най-големият паралелен вносител на лекарствени продукти в скандинавските страни и която през 2008 г. е най-големият доставчик на лекарствени продукти за датските аптеки. Централното седалище на групата се намира в Odense (Дания).

9. Orifarm и Handelsselskabet имат или са имали разрешения за пускане на пазара и за продажба на спорните лекарствени продукти, докато Orifarm Supply и Ompakningsselskabet, чието наименование към момента на преопаковането и продажбата на разглежданите препарати е Medipack A/S (наричано по-нататък „Medipack“), са тези, които конкретно извършват преопаковането и са титуляри или са били титуляри на разрешението за преопаковане.

10. Всички решения относно снабдяването, представянето, обработката и продажбите се вземат от Orifarm, докато Ompakningsselskabet се занимава със закупуването и преопаковането на стоките, като поема отговорността за спазване на насоките на Lægemiddelstyrelsen (датска агенция за лекарствени продукти), адресирани до предприятията за преопаковане. В Ompakningsselskabet (Medipack) работят 210 души, занимаващи се с логистиката, складирането и действителното преопаковане, а в Orifarm работят между 15 и 20 души, които по-конкретно извършват пускането на пазара на лекарствените продукти.

11. Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme BV и Merck Sharp & Dohme (наричани заедно по-нататък „Merck“) са част от групата Merck. Тази група е една от най-големите в света групи за производство на оригинални лекарствени продукти.

12. Групата Merck е производител на спорните лекарствени продукти, които групата Orifarm е внесла при условията на паралелен внос на датския пазар. Групата Merck също е притежател на правото на марка върху споменатите продукти или е оправомощена да действа по съдебен ред в рамките на лицензионните споразумения, сключени с притежателите на марките.

13. От началото на паралелния внос и на пускането на пазара на лекарствени продукти върху опаковката на спорните стоки се посочва, че преопаковането е извършено от Orifarm и Handelsselskabet, които имат разрешения за пускането на тези стоки на пазара, въпреки че физическото преопаковане се осъществявало в зависимост от конкретните обстоятелства и при спазване на указанията, дадени от Orifarm и/или Handelsselskabet, от Ompakningsselskabet (Medipack), Orifarm Supply или от външни предприятия за преопаковане. При все това в конкретния случай тази последна хипотеза не е налице.

14. Въпреки че от 2006 г. групата Orifarm започва да поставя означението „Преопаковано от Medipack A/S за Orifarm A/S“ върху стоките на групата Merck, спорът по главното производство се отнася за лекарствени продукти, върху опаковката на които е посочено не предприятието, което действително е извършило преопаковането, а само наименованията на титуляра на разрешителното за пускане на пазара и на производителя с означение от следния вид:

„Внесено и преопаковано от Orifarm A/S […]

Производител: Merck Sharp & Dohme“

15. Merck подава две жалби пред Sø- og Handelsretten (съд с компетентност по морски и търговски дела) срещу съответно Orifarm и Orifarm Supply, както и срещу Handelsselskabet и Ompakningsselskabet, с които оспорва липсата на посочване на предприятието, което действително е извършило преопаковането, върху опаковката на спорните лекарствени продукти. В решения, постановени съответно на 21 февруари и на 20 юни 2008 г., Sø- og Handelsretten установява, че ответниците са нарушили правата на марка на Merck, като са пропуснали да посочат предприятието, което действително е извършило преопаковането, и ги осъжда да заплатят на Merck парично обезщетение.

16. Сезиран с касационните жалби на Orifarm, Orifarm Supply, Handelsselskabet и Ompakningsselskabet срещу тези решения на Sø- og Handelsretten, Højesteret решава да спре производството по делото и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

„1) Трябва ли практиката на Съда […], както следва от неговите решения [цитирани по-горе] по дело MPA Pharma […] и […] по дело Bristol-Myers Squibb и др. […], да се тълкува в смисъл, че паралелен вносител, който е титуляр на разрешението за пускане на пазара на лекарствен продукт, разполага с информация за същия продукт — предмет на паралелен внос, и дава указания на отделно предприятие за закупуването и преопаковането на същия, както и за подробното представяне на опаковката на продукта и за мерките във връзка с продукта, нарушава правата на притежателя на марката, като представя себе си като извършил преопаковането върху външната опаковка на внесения лекарствен продукт, вместо да посочи наименованието на отделното предприятие — титуляр на разрешението за преопаковане, което е внесло продукта и е извършило на практика преопаковането, по-конкретно посредством (повторно) поставяне на съответната марка?

2) Има ли значение за отговора на първия въпрос предположението, че няма опасност у потребителя/крайния ползвател да се породи погрешната представа, че притежателят на марката е отговорен за преопаковането на въпросния лекарствения продукт, ако титулярът на разрешението за пускане на пазара посочи себе си като преопаковащо лице, вместо предприятието, което в изпълнение на поръчка е извършило на практика преопаковането?

3) Има ли значение за отговора на първия въпрос предположението, че няма да възникне опасност от създаване на погрешна представа, че притежателят на марката е отговорен за преопаковането на лекарствения продукт, ако като лице, извършило преопаковането, се посочи предприятието, което на практика е извършило това преопаковане?

4) Дали за отговора на първия въпрос има значение само опасността, че у потребителя/крайния ползвател може да бъде създадена погрешната представа, че притежателят на марката е отговорен за преопаковането на лекарствения продукт, или са релевантни и други съображения на притежателя на марката, като […] a) това, че предприятието, което внася продукта и извършва физическото преопаковане, като поставя (повторно) марката върху външната опаковка на лекарствения продукт, би могло на собствено основание да накърни правото на марката на притежателя; и б) това, че поради обстоятелства, за които отговаря преопаковащото предприятие, преопаковането може да засегне първоначалното състояние на лекарствения продукт или представянето на преопакования продукт е такова, че може да се счита за накърняващо реномето на притежателя на марката (вж. по-конкретно Решение по дело Bristol-Myers Squibb и др. [цитирано по-горе])?

5) Има ли значение за отговора на първия въпрос това, че към момента на уведомяването на притежателя на марката преди планираното пускане на пазара на преопакования лекарствен продукт — предмет на паралелен внос, титулярът на разрешението за пускане на пазара, който е посочил себе си като преопаковащо лице, е част от същата група (в качеството на дружество сестра), към която принадлежи предприятието, което действително е извършило преопаковането?“

Б – Дело C‑207/10

17. Paranova Danmark A/S (наричано по-нататък „Paranova Danmark“) и Paranova Pack A/S (наричано по-нататък „Paranova Pack“) са дъщерни дружества на Paranova Group A/S, което извършва паралелен внос на лекарствени продукти в Дания, Финландия и Швеция. Седалището на групата се намира в Ballerup (Дания), където са установени и двете дъщерни дружества.

18. Paranova Danmark е титуляр на разрешение за пускане на пазара на спорните лекарствени продукти.

19. Paranova Pack извършва преопаковането за цялата група и следователно е осъществило физическото преопаковане на разглежданите лекарствени продукти. Това дружество има разрешение за преопаковане на лекарствени продукти.

20. Paranova Danmark взема решения по всички въпроси относно подбора на продукти за продажба и закупуване и молбите за разрешения за пускане на пазара, по-конкретно вида на опаковките. Paranova Pack извършва фактическото закупуване и опаковане на лекарствени продукти при спазване на изискванията, наложени на дружествата за преопаковане от Lægemiddelstyrelsen, и пуска същите в продажба в съответствие с фармацевтичното законодателство, като носи отговорността за това. Експертът, осъществил окончателното вдигане на партидата, първоначално е служител на Paranova Danmark, а впоследствие е прехвърлен в Paranova Pack. През 2003 г. в Paranova Danmark работят 11 сътрудници, а в Paranova Pack — 164. Това съотношение преобладава и през другите години, които са релевантни за настоящето дело.

21. Върху опаковката на спорните лекарствени продукти е посочено, че преопаковането е извършено от Paranova Danmark, което има разрешения за пускане на пазара, въпреки че физическото преопаковане се осъществявало, в зависимост от конкретните обстоятелства, от Paranova Pack или от външни на групата Paranova предприятия за преопаковане. При все това в конкретния случай тази втора хипотеза не е налице.

22. Merck е производител на спорните лекарствени продукти, които групата Paranova е внесла при условията на паралелен внос в Дания. Merck също е притежател на правото на марка върху спорните продукти — предмет на паралелен внос, или е оправомощено да действа по съдебен ред в рамките на лицензионните споразумения, сключени с притежателите на марките.

23. Merck подава две жалби срещу Paranova Danmark и Paranova Pack, с които оспорва липсата на посочване на предприятието, което действително е извършило преопаковането, върху опаковката на спорните лекарствени продукти. Вследствие на тези жалби, на Paranova Danmark и на Paranova Pack е забранено — съответно с определение от 26 октомври 2004 г., постановено от Fogedretten i Ballerup, потвърдено на 15 август 2007 г. от апелативната инстанция Sø- og Handelsretten, както и с решението на тази последна юрисдикция от 31 март 2008 г. — да продават споменатите лекарствени продукти, поради това че върху тяхната опаковка не е посочено предприятието, което действително е извършило преопаковането.

24. Сезиран с касационните жалби на Paranova Danmark и Paranova Pack срещу тези решения на Sø- og Handelsretten, Højesteret решава да спре производството по делото и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

„1) Трябва ли член 7, параграф 2 от […] директива 89/104[…] и свързаната с него съдебна практика, по-конкретно [посочените по-горе] Решение по дело Hoffmann-La Roche […], Решение по дело Pfizer […] и Решение по дело Bristol-Myers Squibb и др. […], да се тълкуват в смисъл, че притежателят на право върху марка може да се позове на това право, за да се противопостави на дружество за продажба на продукти от паралелен внос — титуляр на разрешение за пускане на пазара на лекарствен продукт в държава членка, да продава този лекарствен продукт, като посочва, че то е извършило преопаковането му, макар и това дружество да е възложило физическото преопаковане на друг субект — преопаковащо дружество, титуляр на разрешението за преопаковане, което поставя марката върху новата опаковка при преопаковането и получава от дружеството за продажба инструкции относно закупуването, опаковането, подробния дизайн на опаковката на лекарствения продукт, както и други разпореждания по отношение на този продукт?

2) Има ли значение за отговора на първия въпрос възможността да се допусне, че потребителят или крайният ползвател няма да бъде въведен в заблуждение по отношение на произхода на продукта и няма да бъде изградена у него представа, че притежателят на марката отговаря за преопаковането, ако наред с гореспоменатото обозначение на предприятието, отговарящо за преопаковането, бъде посочено наименованието на производителя?

3) Дали за отговора на първия въпрос е релевантна само опасността от въвеждане на потребителя или крайния ползвател в заблуждение относно отговорността на притежателя на марката за преопаковането, или са от значение и други съображения относно притежателя на марката, като например: а) факта, че лицето, което в действителност извършва закупуването, преопаковането и повторното поставяне на марката на притежателя върху опаковката на лекарствения продукт, може да наруши на самостоятелно основание правата на притежателя на марката и че това може да се дължи на фактори, за които е отговорно лицето, което физически е извършило преопаковането; б) това, че преопаковането засяга първоначалното състояние на лекарствения продукт; или в) това, че представянето на преопакования лекарствен продукт е такова, че може да се приеме, че накърнява марката или репутацията на притежателя ѝ?

4) Ако в отговора на третия въпрос Съдът приеме, че трябва да бъде взет предвид и фактът, че самото предприятие за преопаковане може да наруши правата на притежателя на марката, може ли Съдът да посочи дали за този отговор е от значение обстоятелството, че по силата на националното право дружеството за продажба на паралелния вносител и дружеството за преопаковане са солидарно отговорни за нарушаване на правата на притежателя на марката?

5) Зависи ли отговорът на първия въпрос от обстоятелството, че към момента на уведомяването на притежателя на марката относно предвидената продажба на преопакования лекарствен продукт паралелният вносител, който е титуляр на разрешението за пускане на пазара и е посочил, че отговаря за преопаковането, е част от същата група (в качеството на дружество сестра), към която принадлежи дружеството, извършило преопаковането?

6) Има ли значение за отговора на първия въпрос обстоятелството, че в приложената към лекарствения продукт листовка дружеството за преопаковане е посочено като производител?“

III – Анализ

25. Поставените от Højesteret въпроси на Съда, които следва да бъдат разгледани заедно( ), целят по същество да се установи дали член 7, параграф 2 от Директива 89/104 трябва да се тълкува в смисъл, че липсата на посочване върху опаковката на преопакован продукт на предприятието, което конкретно е осъществило преопаковането, е основание притежателят на марката да се противопостави на пускането на този продукт на пазара, ако наред с наименованието на производителя е посочено наименованието на предприятието, което контролира и носи отговорност за преопаковането.

26. Основите на практиката на Съда относно преопаковането на защитени с марка лекарствени продукти, извършвано от паралелните вносители без разрешение на притежателя на марката, са поставени в Решение по дело Hoffmann-La Roche, посочено по-горе, в което са установени ръководните принципи в тази материя. В него Съдът подхожда към тази проблематика през призмата на предвидената в член 30 от Договора за ЕИО забрана за мерки, налагащи ограничения върху вноса, и на обосноваването на подобни мерки със съображения за защита на индустриалната и търговска собственост, предвидена в член 36 от Договора за ЕИО.

27. Съдът приема, че член 36 от Договора за ЕИО не допуска изключения от основния принцип на свободно движение на стоките, освен ако те са обосновани с оглед на защитата на правата, включени в специфичния предмет на индустриалната и търговска собственост. В този контекст следва да се има предвид основната функция на марката да гарантира на потребителя или на крайния ползвател какъв е произходът на обозначения с нея продукт, като му се даде възможност, без да възникне вероятност от объркване, да го отличава от такива с друг произход. Тази гаранция за произход предполага потребителят или крайният ползвател да бъде сигурен, че преди да бъде пуснат на пазара, предложеният му марков продукт не е бил променян от трето лице без разрешение на притежателя на марката по начин, който да наруши първоначалното му състояние.

28. Според Съда, щом като правото на притежателя да се противопостави на всяко използване на марката, което може да засегне схващаната по този начин гаранция за произход, е част от специфичния предмет на правото върху марка, следва, че съгласно текста на член 36, първо изречение от Договора за ЕИО е обосновано на притежателя на правото да се признае възможността да не допусне поставяне на марката върху новата опаковка без негово разрешение от вносителя на марков продукт след преопаковането на същия( ).

29. От точка 14 на Решение по делото Hoffmann-La Roche, посочено по-горе, следва, че по смисъла на член 36, първо изречение от Договора за ЕИО е обосновано притежателят на право върху марка, защитена едновременно в две държави членки, да може да се противопостави на това един продукт със законно поставена марка в едната от тези държави да бъде пуснат на пазара на другата държава членка след преопаковане в нова опаковка, върху която марката е била поставена от трето лице. Следва също така, че подобно противопоставяне представлява прикрито ограничение на търговията между държавите членки по смисъла на член 36, второ изречение от Договора за ЕИО, ако са налице следните условия, тоест:

– ако е установено, че използването на правото върху марка от притежателя, с оглед на прилаганата от него система за пускане на пазара, би допринесло до изкуственото разделяне на пазарите между държавите членки,

– ако е доказано, че преопаковането не може да засегне първоначалното състояние на продукта,

– ако притежателят на марката е уведомен предварително за пускането на пазара на преопакования продукт,

– ако върху новата опаковка е посочено лицето, което е преопаковало продукта( ).

30. Именно тълкуването на последното условие е в центъра на настоящите дела. В точка 12 от Решение по дело Hoffmann-La Roche, посочено по-горе, Съдът обосновава наличието на споменатото условие, както и на условието за предварително уведомяване на притежателя на марката, с оглед на неговия интерес у потребителя да не бъде създадена погрешна представа за произхода на продукта.

31. В по-късната съдебна практика Съдът развива и уточнява условията, които трябва да спазва паралелният вносител, за да може да извърши преопаковане на маркови лекарствени продукти. Съдът прави това с оглед на член 7 от Директива 89/104/ЕИО, който урежда напълно въпроса за изчерпване на правата, предоставени от марка, що се отнася до стоките, пуснати на пазара в рамките на Европейския съюз. В това отношение Съдът констатира, че член 7 от тази директива, както и член 36 от Договора за ЕО, трябва да се схваща като насочен към постигане на компромис между основните интереси за защита на правата върху марка и тези на свободното движение на стоки в общия пазар, поради което тези две разпоредби, които целят постигането на един и същи резултат, трябва да се тълкуват еднакво( ).

32. Като развива и уточнява принципите, изведени в неговото Решение по дело Hoffmann-La Roche, посочено по-горе, Съдът приема в Решение по дело Bristol-Myers Squibb и др, посочено по-горе, че член 7, параграф 2 от Директива 89/104 трябва да се тълкува в смисъл, че притежателят на марката може основателно да се противопостави на последващото пускане на пазара на фармацевтичен продукт, когато вносителят е преопаковал продукта и отново е поставил марката върху него, освен ако са спазени няколко условия, между които, доколкото това представлява интерес за настоящите дела, „върху новата опаковка ясно да е посочено лицето, което е преопаковало продукта, и името на производителя[( )], като тези означения бъдат отпечатани по такъв начин, че лице, което има нормално зрение и проявява обикновена наблюдателност, да може да ги разбере. Също така произходът на допълнителна стока, която не произхожда от притежателя на марката, трябва да бъде означен по такъв начин, че да се изключи всякакво впечатление, че притежателят на марката е отговорен за нея. За сметка на това не е необходимо да се посочва, че преопаковането е било осъществено без съгласието на притежателя на марката“( ).

33. Обосноваването на това условие изпъква ясно в точка 70 от Решение по дело Bristol-Myers Squibb и др., посочено по-горе. Става въпрос за защита на интереса на притежателя на марката, така че у потребителя или крайния ползвател да не се породи представата, че той е отговорен за преопаковането.

34. Считам обаче, че този интерес е защитен, когато върху опаковката на лекарствения продукт е посочено ясно наименованието на предприятието, отговарящо за преопаковането( ), както и това на производителя. Това разграничение може да премахне в съзнанието на потребителя всяко съмнение относно съответната роля на тези две образувания в производството и преопаковането на продукта. Важно е, от една страна, потребителят да знае кой е отговорен за преопаковането и кой носи отговорност за евентуални недостатъци на продукта, причинени от тази операция, и от друга страна, той да бъде убеден, че преопаковането не е извършено под контрола от притежателя на марката.

35. В това отношение е достатъчно да се посочи наименованието на предприятието, което контролира преопаковането, като дава указания на предприятието изпълнител, и носи отговорност за тази дейност. Ако това е паралелният вносител, означението, че продуктът е преопакован от него, е достатъчно, за да се избегне всякакво объркване в съзнанието на потребителите и да се позволи на последните, както и на притежателя на марката, да узнаят кой е ръководил преопаковането. Обратно, ако се окаже, че преопаковането е осъществено по напълно независим начин от предприятие за преопаковане и че последното носи отговорността за него, върху опаковката наред с името на производителя следва да се посочи наименованието на това предприятие.

36. След като под „лицето, извършило преопаковането“, по смисъла на съдебната практика, произтичаща от Решение по дело Bristol-Myers Squibb и др., посочено по-горе, се има предвид предприятието, което контролира преопаковането и носи отговорност за същото, точно това предприятие е длъжно да следи преопаковането да не засегне първоначалното състояние на продукта, който се съдържа в опаковката, и представянето на преопакования продукт да не може да накърни репутацията на марката.

37. Въпросът дали в споровете по главните производства предприятието, посочено върху опаковката на лекарствените продукти като лице, извършило преопаковането, е ръководило тази операция и носи отговорността за нея, е фактически въпрос, на който запитващата юрисдикция следва да отговори. Какви са отношенията между паралелния вносител и предприятието за преопаковане зависи от това кой определя конкретните условия за извършване на преопаковането. Обстоятелството, че двете предприятия принадлежат към една и съща група, не ми се струва определящо в тази насока, а може да послужи единствено като индикация за естеството на отношенията между тях.

38. Когато предприятието, което контролира преопаковането и носи отговорност за него, и предприятието, което извършва самото преопаковане, представляват две отделни образувания, изискването за посочване на наименованието на последното според мен надхвърля това, което е необходимо, за да се избегне създаване на впечатление у потребителя, че притежателят на марката е отговорен за преопаковането.

39. Обратно, Merck поддържа, че информацията, предназначена за потребителите, би трябвало да бъде възможно най-пълна и че следователно тяхната защита изисква върху опаковката на лекарствен продукт да се посочи наименованието на лицето, което действително е извършило преопаковането.

40. В отговор на този опит за създаване на допълнително основание, позволяващо на притежателя на марка да се противопостави на паралелния внос на лекарствени продукти, е важно да се припомни, както са направили преди мен генералните адвокати Jacobs( ) и Sharpston( ), че в контекста на правото на марки всяко изключение от принципа на свободно движение на стоките трябва да се тълкува стриктно и може да се използва само за обосноваване на ограниченията, необходими за защитата на специфичния предмет на право на индустриална собственост. Следователно в качеството му на изключение от принципа на свободното движение на стоките член 7, параграф 2 от Директива 89/104 трябва да се тълкува стриктно.

41. Както Съдът ясно е посочил в Решение от 23 април 2002 г. по дело Boehringer Ingelheim и др.( ), „може да се направи дерогация от основния принцип на свободно движение на стоките в случаите, когато притежателят на марка се основава на нея, за да се противопостави на преопаковането на лекарствени продукти — предмет на паралелен внос, доколкото тази възможност позволява на притежателя да защити правата си, произтичащи от специфичния предмет на марката, разбиран в светлината на нейната основна функция“( ). Ето защо, когато, за да се противопостави на преопаковане на лекарствени продукти — предмет на паралелен внос, притежателят на марка изтъква съображения, които се отдалечават от стриктната защита на специфичния предмет и от основната функция на неговата марка, подобни съображения не могат да обосноват дерогиране от основния принцип на свободно движение на стоки.

42. Следователно считам, че когато нито специфичният предмет на марката, нито основната ѝ функция като гаранция за произход са засегнати от съвместното посочване на наименованията на предприятието, отговорно за преопаковането, и на производителя, титулярът на марката не може въз основа на член 7, параграф 2 от Директива 89/104 да търси обезщетение от паралелен вносител, поради това че върху преопакования продукт липсва наименованието на предприятието, което действително е извършило преопаковането, ако този вносител контролира и носи отговорност за преопаковането.

43. Струва ми се, че при това разрешение на проблема може да бъде запазено равновесието между защитата на правото на марка и правото на свободно движение на стоките и че едновременно с това то позволява адекватно информиране на потребителите. По този начин от гледна точка на притежателя на марката нейната основна функция като гаранция за произход е защитена, а репутацията на марката не би могла да бъде накърнена поради некачествено преопаковане. Същевременно притежателят на марката, както и потребителите знаят кой носи отговорността за преопаковането в случай на недостатъци.

44. С оглед на всички тези елементи считам, че член 7, параграф 2 от Директива 89/104 трябва да се тълкува в смисъл, че липсата на посочване върху опаковката на преопакован продукт на предприятието, което конкретно е извършило преопаковането на същия, не дава основание на притежателя на марката да се противопостави на пускането на този продукт на пазара, ако наред с наименованието на производителя бъде посочено наименованието на предприятието, което контролира и носи отговорност за преопаковането.

IV – Заключение

45. С оглед на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на поставените от Højesteret въпроси:

„Член 7, параграф 2 от Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките трябва да се тълкува в смисъл, че липсата на посочване върху опаковката на преопакован продукт на предприятието, което конкретно е извършило преопаковането на същия, не дава основание на притежателя на марката да се противопостави на пускането на този продукт на пазара, ако наред с наименованието на производителя бъде посочено наименованието на предприятието, което контролира и носи отговорност за преопаковането.“