ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Е. ТАНЧЕВ

представено на 3 юни 2021 година ( 1 )

Дело C‑57/19 P

Европейска комисия

срещу

Tempus Energy Ltd и

Tempus Energy Technology Ltd

„Обжалване — Държавни помощи — Пазар на капацитет на електроенергия във Великобритания — Решение да не се повдигат възражения — Понятие за сериозни затруднения — Степен на доказване — Задължение на Комисията да разгледа надлежно и безпристрастно информацията, представена от засегнатата държава членка — Задължение на Комисията да разследва служебно даден случай — Контакти, предхождащи уведомлението“

Съдържание

I. Правна рамка II. Обстоятелства по спора III. Обжалваното съдебно решение IV. Производството пред Съда и исканията на страните V. Анализ А. По жалбата 1. Доводи на страните 2. Съображения а) По искането на Комисията за отмяна на обжалваното съдебно решение, тъй като с него не е било обявено за недопустимо твърдението на Tempus относно минималния праг на участие от 2 MW б) По допустимостта на жалбата в) По съществото на спора 1) Предварителни бележки 2) По първото твърдение по единственото основание за обжалване i) По въпроса дали, за да докаже наличието на сериозни затруднения, Tempus може да се позове на цялата релевантна информация, с която Комисията е разполагала или е могла да разполага към датата на приемане на спорното решение ii) По въпроса дали броят и произходът на становищата на трети лица, представени по тяхна собствена инициатива, могат да бъдат взети предвид като косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения iii) По въпроса дали продължителността на етапа, предхождащ уведомлението, може да се разглежда като косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения iv) По въпроса дали сложността и новаторското естество на разглежданата мярка могат да бъдат взети предвид като косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения 3) По второто твърдение по единственото основание за обжалване i) По въпроса дали Комисията е трябвало да проучи потенциалната роля, която имат операторите на капацитет от оптимизация на потреблението в рамките на пазара за капацитет ii) По въпроса дали е проверено достатъчно наличието на дискриминационно или неблагоприятно третиране на операторите на капацитет с оглед на срока на действие на договорите за капацитет iii) По въпроса дали е проверено достатъчно наличието на дискриминационно или неблагоприятно третиране на операторите на капацитет с оглед на възприетия метод за възстановяване на разходите iv) По въпроса дали е проверено достатъчно наличието на дискриминационно или неблагоприятно третиране на операторите на капацитет с оглед на взаимодействието между търговете T‑4 и T‑1, както и някои условия за участие на пазара за капацитет Б. По жалбата пред Общия съд VI. По съдебните разноски VII. Заключение

1. С настоящата жалба Европейската комисия иска от Съда да отмени решение от 15 ноември 2018 г., Tempus Energy и Tempus Energy Technology/Комисия (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“) ( 2 ), с което Общият съд отменя решението на Комисията да не повдига възражения срещу схема за помощ, приета от Обединеното кралство в полза на доставчиците на капацитет на пазара на електроенергия във Великобритания (наричано по-нататък „спорното решение“) ( 3 ).

2. Въз основа на преценката на Обединеното кралство, че в периода около 2017—2018 г. капацитетът за производство на електроенергия във Великобритания няма да бъде достатъчен за задоволяване на търсенето, с посочената в предходната точка схема за помощ то решава да създаде пазар за капацитет, на който организирани от националните органи търгове биха позволили да се осигури равнището на капацитет, необходимо за да се гарантира адекватността на производството на електроенергия. В рамките на тази схема спечелилите посочените търгове участници получават редовни плащания в замяна на техния ангажимент да доставят електроенергия в периоди на натоварване на електроенергийната система. Тези плащания се финансират чрез такса, наложена на доставчиците на електроенергия.

3. В спорното решение Комисията е приела, че описаната по-горе схема за помощ е съвместима с вътрешния пазар по смисъла на член 107, параграф 3, буква в) ДФЕС, тъй като отговаря на критериите от Насоките относно държавните помощи за опазване на околната среда и за енергетиката за периода 2014—2020 г. (наричани по-нататък „Насоките“) ( 4 ).

4. С обжалваното съдебно решение Общият съд уважава жалбата за отмяна на спорното решение, подадена от Tempus Energy Ltd и Tempus Energy Technology Ltd (наричани по-нататък заедно „Tempus“), с мотива че Комисията не е можела да приеме това решение само след предварително разглеждане и че е трябвало да започне официалната процедура по разследване, предвидена в член 108, параграф 2 ДФЕС. Според Общия съд съвкупността от обективни и непротиворечиви косвени доказателства, които се състоят, от една страна, в продължителността и особеностите на етапа, предхождащ уведомлението, и от друга страна, в липсата на подходящо разследване от Комисията по отношение на някои аспекти на пазара за капацитет, доказват, че при предварителното разглеждане не са били преодолени сериозните затруднения, породени от преценката на съвместимостта на схемата с вътрешния пазар.

5. Настоящото дело дава на Съда възможност да се произнесе по понятието „сериозни затруднения“, чието наличие, установено в края на предварителното разглеждане, поражда задължение за Комисията да започне втората фаза на процедурата по разследване на държавните помощи, а именно официалната процедура по разследване.

I. Правна рамка

6. Член 4 от Регламент (ЕО) № 659/1999 ( 5 ) на Съвета, озаглавен „Предварително разглеждане на уведомлението и решения на Комисията“, гласи: „[…] 3. Когато Комисията след предварително разглеждане констатира, че никакви съмнения не са се породили по отношение на съвместимостта с [вътрешния] пазар на мярката, за която е отправено уведомление, доколкото попада в рамките на приложното поле на [член 107, параграф 1 ДФЕС], тя решава, че мярката е съвместима с [вътрешния] пазар (наричано по-долу „решението да не се повдигат възражения“). Решението уточнява кое изключение съгласно Договора е било приложено. 4. Когато Комисията след предварителното разглеждане констатира, че са се породили съмнения по отношение на съвместимостта с [вътрешния] пазар на мярката, за която е отправено уведомление, тя решава да започне производството по [член 108, параграф 2 ДФЕС] (наричано по-долу „решение за започване на официална процедура по разследване“). […]“.

II. Обстоятелства по спора

7. Tempus притежава лицензия да извършва доставка на електроенергия в Обединеното кралство и продава на частни лица и търговци технология за оптимизация на енергопотреблението, известна още и като реакция от страна на търсенето (наричана по-нататък „оптимизация на потреблението“).

8. Tempus помага на своите клиенти да пренасочат потреблението си на електроенергия, което не е свързано с времеви ограничения, към периоди, в които цените на едро са ниски, защото търсенето е слабо или защото е произведена повече електроенергия от възобновяеми източници електроенергия, и следователно е по-евтина. За тази цел Tempus сключва, подобно на други оператори на капацитет, получен чрез оптимизация на потреблението (наричани по-нататък „оператори на капацитет от оптимизация на потреблението“, или накратко само „оператори на капацитет“), договори с потребители на електроенергия, често промишлени и търговски клиенти или пък малки и средни предприятия, по силата на които клиентът приема да бъде гъвкав в потреблението на електроенергия през определен период. След това операторът на капацитет изчислява наличния общ капацитет от всички гъвкави клиенти във всеки един момент и го предлага на оператора на електропреносната мрежа — в случая National Grid (наричан по-нататък „NG“) — срещу възнаграждение, което пренасочва обратно към гъвкавия клиент, запазвайки за себе си по-малък марж на печалба.

9. Като се позовава на United Kingdom Energy Act 2013 (Закон за енергетиката на Обединеното кралство от 2013 г.) и приетите въз основа на него нормативни актове, по-специално Electricity Capacity Regulations 2014 (Правилник от 2014 г. за енергийния капацитет) и Capacity Market Rules 2014 (Правила от 2014 г. за пазара за капацитет), Обединеното кралство въвежда схема за помощи с цел подкрепа за доставчиците на капацитет на пазара на електроенергия във Великобритания (наричана по-нататък „разглежданата мярка“). С нея Обединеното кралство създава пазар за капацитет на електроенергия, включващ централизирани търгове, за да постигне нивото, необходимо, за да се осигури адекватността на този капацитет. Доставчиците на капацитет получават възнаграждение в замяна на поетото от тяхна страна задължение — неспазването на което влече санкции — да доставят електроенергия или да намаляват или забавят потреблението на електроенергия в периоди на натоварване на електроенергийната система.

10. Пазарът за капацитет функционира по следния начин.

11. Правителството на Обединеното кралство решава централизирано, като взема предвид препоръките на NG, какво равнище на капацитет е необходимо. Решението за това какво количество капацитет да се предложи на търг, се основава на стандарт за надеждност. Стандартите за надеждност представляват обективното ниво на сигурност на доставките на електроенергия. Правителството на Обединеното кралство е определило критерий за надеждност, равен на очаквано отпадане на товари от 3 часа годишно, което означава равнище на сигурност на системата от 99,97 %. Очакваното отпадане на товари е броят часове/периоди годишно, през които в дългосрочен план статистически се очаква, че предлагането няма да отговори на търсенето.

12. Всяка година се провежда търг за капацитета, който ще се достави четири години по-късно (наричан по-нататък „търгът T‑4“). Капацитетът, за който са проведени търговете през 2014 г., например следва да бъде доставен през 2018—2019 г., като периодът на доставка е от 1 октомври 2018 г. до 30 септември 2019 г. През годината, предхождаща годината на доставка на основните търгове, обаче се провежда друг търг (наричан по-нататък „търгът T‑1“). Търгът T‑1 гарантира, че е поръчано за доставка правилното количество капацитет, когато са налични по-точни прогнози за търсенето. Той е важен и за да се даде възможност на капацитета, получен чрез оптимизация на потреблението (тъй като за операторите на такъв капацитет е трудно да участват на търг четири години преди доставката), да участва активно в механизма.

13. Част от капацитета във връзка с търгове T‑4 се заделя и се „запазва“ за търговете T‑1. Количеството на запазения капацитет се основава на оценка на капацитета от „рентабилна“ оптимизация на потреблението, който би могъл да участва в търговете T‑1. Ако между търгове T‑4 и търгове T‑1 потреблението спадне, се намалява количеството на капацитета, който се предлага на търгове T‑1. Видно от спорното решение правителството на Обединеното кралство се е задължило да предложи чрез търгове T‑1 поне 50 % от капацитета, „запазен“ четири години по-рано. Търгове T‑4 и T‑1 представляват постоянната схема. Освен нея съществува и преходна схема (тъй като преди периода на доставка 2018—2019 г. са предвидени „преходни“ търгове, в които могат да участват основно оператори на капацитет).

14. В постоянните търгове могат да участват настоящи и нови производители, оператори на капацитет и оператори на съоръжения за съхранение (чуждестранните оператори на междусистемни връзки и доставчици на капацитет са временно изключени). Производителите на електроенергия и операторите на капацитет, които участват на пазара на капацитет, се наричат „Capacity Market Units“ (единици от пазара за капацитет, наричани по-нататък „CMU“). Те преминават през предварителен подбор, чиято цел е да се гарантира, че участниците в търга могат да доставят капацитета, който предлагат. CMU, които оптимизират потреблението, се определят въз основа на ангажимент да се намали търсенето, което би трябвало да накара техните клиенти да намалят вноса на електроенергия и/или да изнесат електроенергията, произведена от тях благодарение на производствените единици, с които разполагат на място.

15. Всички търгове представляват търгове с намаляване на цената („pay-as-clear auction“), при които на всички спечелили търга участници се заплаща съгласно последно приетата оферта. В началото на търговете се посочва завишена цена, като участниците подават оферти, за да посочат размера на капацитета, който са готови да доставят на тази цена. Тази процедура се повтаря няколко пъти съгласно предварително определен график, докато се достигне до най-ниската цена, при която потреблението съответства на предлагането, т.нар. цена на приключване (клирингова цена). На всички спечелили участници се заплаща една и съща клирингова цена.

16. Ако бъдат одобрени, доставчиците на капацитет сключват договор за капацитет на клиринговата цена. Договорите за капацитет се различават в техния срок. По-голяма част от съществуващите доставчици на капацитет имат възможност да сключат едногодишни договори. Доставчиците на капацитет, които обаче извършват капиталови разходи над 125 GBP (около 141 EUR) на киловат (kW) — какъвто е случаят при модернизиране на съоръжения — могат да сключват договори с максимален срок до три години. Доставчиците на капацитет, които имат капиталови разходи над 250 GBP (около 282 EUR) на kW — какъвто е случаят при изграждането на ново съоръжение — могат да сключват договори с максимален срок до петнадесет години. Договори със срок над една година се предлагат само в рамките на търгове T‑4.

17. Плащанията за капацитет, които доставчиците на капацитет получават, се изчисляват, като количеството капацитет, което те са оферирали, се умножи по клиринговата цена. Разходите, направени за финансиране на плащанията за капацитет, се поемат от всички лицензирани доставчици на електроенергия (наричани по-нататък „методът за възстановяване на разходите“) посредством такса, начислявана на тези доставчици (наричана по-нататък „таксата на доставчиците на електроенергия“). Таксата на доставчиците на електроенергия се определя в зависимост от прогнозния им пазарен дял и се изчислява въз основа на регистрираното потребление между 16,00 ч. и 19,00 ч. за всички работни дни през месеците от ноември до февруари, за да ги подтикне да намалят потреблението на електроенергия от техните клиенти през периодите, през които обикновено то е най-голямо. Съгласно спорното решение това би трябвало да доведе до намаляване на необходимото количество капацитет и съответно до намаляване на разходите на пазара за капацитет.

18. Със спорното решение Комисията решава да не повдига възражения срещу разглежданата мярка и я разрешава за максимален период от 10 години. Съгласно това решение посочената мярка представлява държавна помощ, но е съвместима с вътрешния пазар съгласно член 107, параграф 3, буква в) ДФЕС, тъй като отговаря на критериите, посочени в точка 3.9 от Насоките, озаглавена „Помощ за адекватност на производството на електроенергия“.

III. Обжалваното съдебно решение

19. Както бе посочено в точка 1 по-горе, с обжалваното съдебно решение Общият съд отменя спорното решение с мотива, че Комисията не е започнала официалната процедура по разследване, предвидена в член 108, параграф 2 ДФЕС.

20. Първо, Общият съд приема, че Комисията не може да се самоограничи до фазата на предварително разглеждане на държавните помощи, а е длъжна да започне официалната процедура по разследване, когато предварителното разглеждане не позволява да се отстранят всякакви съмнения относно съвместимостта на планираната мярка с вътрешния пазар. Според Общия съд Tempus носи тежестта да докаже наличието на такива съмнения. За тази цел не е било необходимо Tempus да представи достатъчно доказателства за несъвместимостта на разглежданата мярка с вътрешния пазар. Напротив, било е достатъчно то да изложи причините, поради които счита, че Комисията е трябвало да има съмнения относно съвместимостта на тази мярка. Освен това според Общия съд Tempus е можело да се позове не само на цялата релевантна информация, с която е разполагала Комисията към датата на приемане на спорното решение, но и на цялата релевантна информация, с която тя е могла да разполага към тази дата. Всъщност Комисията е можела и е трябвало, ако е необходимо, да издири релевантна информация от други източници, вместо да ограничи анализа си до съдържащата се в уведомлението информация.

21. Второ, Общият съд припомня, че съгласно съдебната практика мащабът на материята, обхваната от предварителното разглеждане, както и нейната сложност могат да разкрият наличието на съмнения. Той констатира, че в случая разглежданата мярка е мащабна, сложна и от новаторско естество. Освен това според него фактът, че предварителното разглеждане е продължило само един месец, който е по-кратък от двумесечния срок, предвиден в член 4, параграф 5 от Регламент № 659/1999, не е надеждно косвено доказателство, че в края на това разглеждане не са възникнали никакви съмнения, тъй като следва да се има предвид етапът, предхождащ уведомлението, продължил около 18 месеца, с което е надвишен двумесечният срок, предвиден като общо правило в Кодекса на най-добрите практики при провеждане на процедури на контрол на държавните помощи, приет от Комисията на 16 юни 2009 г. (наричан по-нататък „Кодексът на най-добрите практики“) ( 6 ). Освен това в края на този дълъг етап, предхождащ уведомлението, Комисията е продължила да има съмнения относно съвместимостта с вътрешния пазар на разглежданата мярка, предвид това че е поискала допълнителна информация от Обединеното кралство относно някои основни аспекти. Въз основа на това Общият съд стига до извода, че продължителността на етапа, предхождащ уведомлението, както и фактът, че три различни вида оператори са представили становища относно разглежданата мярка, представляват косвено доказателство за наличието на съмнения. По-нататък той приема, че следва да се провери дали фактори, свързани със съдържанието на спорното решение, могат също косвено да доказват, че Комисията е трябвало да има съмнения.

22. Трето, Общият съд приема, че недостатъчната проверка от Комисията на потенциалната роля, която оптимизацията на потреблението може да има в рамките на пазара за капацитет, косвено доказва, че са възникнали съмнения относно съвместимостта на разглежданата мярка с вътрешния пазар. Като се има предвид, че спорното решение се позовава на доклада, изготвен на 30 юни 2014 г. от комисия от технически експерти (наричана по-нататък „PTE“), в който се подчертава, че липсват изчерпателни данни за потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението (наричан по-нататък „докладът на PTE“), Комисията е била наясно със затрудненията в отчитането на този потенциал и следователно с риска разглежданата мярка да не го отчита в достатъчна степен. Въпреки това, без да прави собствена преценка на потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението, Комисията е приела предвидените от Обединеното кралство условия (а именно, по-специално че информацията ще се получи от първите търгове T‑4 и че NG започне да проучва какъв е потенциалът на капацитета от оптимизация на потреблението).

23. Четвърто, Общият съд приема, че Комисията не е изяснила в достатъчна степен дали операторите на капацитет са дискриминирани спрямо производителите на електроенергия.

24. Що се отнася, на първо място, до срока на действие на договорите за капацитет, Общият съд отбелязва, че на операторите на капацитет се предлагат само едногодишни договори, докато на някои производители на електроенергия (които изграждат нови централи или модернизират съществуващи централи) могат да се предлагат договори с максимален срок от 3 или 15 години. Освен това Общият съд отбелязва, че причината, поради която на някои доставчици на капацитет (а именно изграждащите нови централи или модернизиращи съществуващи централи) са предложени договори със срок над една година, е размерът на техните капиталови разходи и трудностите, на които се натъкват, за да осигурят финансиране на инвестициите си. Според Общия съд, като се има предвид, че информацията, предоставена на Комисията от Обединеното кралство, се е отнасяла само до финансовите нужди на производителите, които изграждат нови централи, Комисията е трябвало сама да събере повече информация за финансовите нужди на операторите на капацитет. Понеже не го направила, тя не успяла да разсее съмненията, произтичащи от различното третиране на производителите на електроенергия, от една страна, и операторите на капацитет, от друга, що се отнася до срока на договорите за капацитет.

25. На второ място, що се отнася до метода за възстановяване на разходите, Общият съд подчертава, че този метод е трябвало да бъде взет предвид, за да се прецени пропорционалността на разглежданата мярка, тъй като той влияе върху обема на капацитета, който трябва да се получи на пазара за капацитет, и следователно — върху размера на помощта. Общият съд отбелязва, че Обединеното кралство е изменило този метод в хода на административното производство ( 7 ) и че Комисията е трябвало да провери дали този изменен метод представлява стимул, равностоен на първоначално предложения метод за намаляване на потреблението на електроенергия в периодите на върхово натоварване, по-специално посредством оптимизиране на потреблението. Този пропуск на Комисията представлявал друго косвено доказателство за наличието на съмнения.

26. На трето място, що се отнася до условията за участие на пазара за капацитет, Общият съд отбелязва, че Комисията е трябвало да установи дали разглежданата мярка предоставя на операторите на капацитет подходящи стимули да участват в търговете T‑1, които им осигуряват по-добър достъп до пазара, като се има предвид, че обемът на капацитета, запазен за търговете T‑1, е ограничен в сравнение с обема на капацитета, предложен на търговете T‑4, че търговете T‑1 не са запазени за операторите на капацитет и че няма гаранция, че Обединеното кралство ще организира търг T‑1, ако организира търг T‑4. Според Общия съд Комисията е трябвало също така да провери дали на операторите на капацитет са осигурени подходящи стимули за участие в търговете T‑4, тъй като i) разглежданата мярка изисква всички участници в търговете T‑4 да могат да отговорят на неограничени във времето заявки за капацитет, ii) тази мярка е изравнила размера на гаранцията за участие в тръжна процедура, изисквана от CMU — неутвърдените оператори на капацитет от оптимизация на потреблението, с този за новите CMU за производство на електроенергия, и iii) определя минимален праг от 2 мегавата (MW) за участие в постоянните търгове.

27. Пето, според Общия съд фактът, че разглежданата мярка не предвижда на операторите на капацитет да се плаща възнаграждение за намаленото количество електроенергия, изгубено при преноса и разпределението, не е косвено доказателство за наличието на съмнения, тъй като точка 225 от Насоките изисква с помощта да се заплаща „единствено услугата с чиста наличност“, а не продажбата на електроенергия.

28. Общият съд стига до извода, че е налице съвкупност от обективни и непротиворечиви косвени доказателства, въз основа на i) продължителността и обстоятелствата във връзка с етапа, предхождащ уведомлението; и ii) непълното и недостатъчно съдържание на спорното решение с оглед на факта, че на етапа на предварителното разглеждане Комисията не е извършила надлежна проверка, което показва, че тя е приела решението въпреки наличието на съмнения. Поради това Общият съд отменя спорното решение, без да разгледа второто изтъкнато от Tempus основание за липса на мотиви.

IV. Производството пред Съда и исканията на страните

29. С настоящата жалба Комисията иска от Съда да отмени обжалваното съдебно решение; да отхвърли жалбата в първоинстанционното производство за отмяна на спорното решение или, при условията на евентуалност, да върне делото на Общия съд за произнасяне по второто изтъкнато пред него основание; и във всички случаи да осъди Tempus да заплати съдебните разноски.

30. Правителството на Обединеното кралство подкрепя основните искания на Комисията, както и поставените при условията на евентуалност.

31. Полското правителство, което е допуснато да встъпи в подкрепа на исканията на Комисията, възприема същата позиция.

32. Tempus иска от Съда с мотивирано определение да отхвърли като недопустимо единственото основание за обжалване, доколкото Комисията оспорва, от една страна, преценката на Общия съд относно характеристиките на разглежданата мярка, продължителността както на предварителното разглеждане, така и на етапа, предхождащ уведомлението, както и разнообразието и източника на т.нар. „оплаквания“, и от друга страна, преценката на Общия съд относно метода за възстановяване на разходите. Освен това Tempus иска от Съда при всички положения да отхвърли жалбата. При условията на евентуалност, ако Съдът отмени обжалваното съдебно решение, Tempus го приканва да се произнесе окончателно по второто основание, повдигнато в първоинстанционното производство, и да отмени спорното решение. Накрая, Tempus иска от Съда да осъди Комисията да понесе направените от нея съдебни разноски, както и съдебните разноски, направени от Tempus, и да осъди Обединеното кралство да понесе направените от него съдебни разноски.

33. В рамките на процесуално-организационните действия Съдът приканва всички страни, представили писмени становища, да отговорят писмено на един въпрос. Комисията, Tempus, правителството на Обединеното кралство и полското правителство отговарят в определения от Съда срок.

V. Анализ

34. Стигам до извода, че поради изложените по-долу съображения обжалваното съдебно решение следва да се отмени, Съдът да се произнесе окончателно по спора и да отхвърли жалбата в първоинстанционното производство. Така по-нататък ще разгледам, от една страна, жалбата (раздел А) и от друга страна, производството пред Общия съд (раздел Б).

А. По жалбата

1. Доводи на страните

35. Комисията изтъква едно-единствено основание за обжалване, с което твърди, че Общият съд е тълкувал неправилно член 108, параграфи 2 и 3 ДФЕС, както и член 4, параграфи 2 и 3 от Регламент № 659/1999, като е приел, че след предварителното разглеждане са съществували сериозни затруднения по отношение на съвместимостта на разглежданата мярка с вътрешния пазар и че следователно Комисията е трябвало да започне официалната процедура по разследване.

36. По това основание за обжалване са изложени две твърдения.

37. В рамките на първото твърдение по нейното единствено основание за обжалване, което се отнася до точки 68—72, 79—83, 85, 90—92, 101—109 и 111 от обжалваното съдебно решение, Комисията поддържа, че Общият съд е допуснал грешка, като е определил критерия за установяване на наличието на сериозни затруднения и като е взел предвид определени фактори като косвени доказателства за такива затруднения.

38. По-конкретно Комисията твърди, че Общият съд е приложил погрешен правен критерий, като е приел, че Tempus може да докаже наличието на сериозни затруднения, като просто изложи причините, поради които е приело, че такива затруднения съществуват, вместо да докаже, че те действително са налице; и че за тази цел Tempus може да се позове на цялата релевантна информация, с която Комисията е разполагала или е могла да разполага към датата, на която е приела спорното решение. Според Комисията в рамките на предварително разглеждане тя може по-скоро да се основе на предоставената от съответната държава членка информация, вместо служебно да проверява обстоятелствата по случая. Освен това Комисията счита, че Общият съд е допуснал грешка, като е взел предвид, като косвени доказателства за наличието на сериозни затруднения, следните фактори: i) характеристиките на разглежданата мярка, като нейната техническа сложност, новаторско естество и размер на помощта, като се има предвид, че тези фактори сами по себе си не оказват влияние върху преценката на съвместимостта; ii) продължителността на етапа, предхождащ уведомлението, тъй като съгласно член 4, параграф 5 от Регламент № 659/1999 двумесечният срок за вземане на решение да не се повдигат възражения започва да тече от датата на получаването на пълно уведомление и времето, изминало преди официалното уведомление, не следва да се взема предвид; и iii) броя и произхода на становищата, представени от трети лица по тяхна собствена инициатива, тъй като в рамките на предварителното разглеждане Комисията е длъжна да разгледа оплаквания, а не становища, представени по собствена инициатива. Накрая, Комисията оспорва преценката на Общия съд, че по-конкретно когато мярката е сложна, целта на етапа, предхождащ уведомлението, не е да се прецени нейната съвместимост с вътрешния пазар.

39. Според второто твърдение по единственото основание за обжалване на Комисията Общият съд неправилно е приел, че тя не е извършила съответното разследване на някои аспекти от пазара на капацитет в Обединеното кралство.

40. Първо, Комисията оспорва извода на Общия съд в точки 146, 152 и 154—156 от обжалваното съдебно решение, че от преценката на потенциалната роля, която играе оптимизирането на потреблението в рамките на пазара за капацитет, възникват сериозни съмнения. Комисията по-специално изтъква, че към момента на приемане на спорното решение технологията за оптимизиране на потреблението все още била неутвърдена и поради това тя не е била в състояние да направи пълна оценка на дългосрочния потенциал на операторите на капацитет от оптимизация на потреблението. Комисията изтъква също, че United Kingdom Demand Response Association (Асоциация за оптимизация на потреблението в Обединеното кралство, наричана по-нататък „UKDRA“) ( 8 ), която ѝ е представила становище на 9 юни 2014 г. (наричано по-нататък „становището на UKDRA от 9 юни 2014 г.“), критикува разглежданата мярка за това, че е поставила в по-неблагоприятно положение операторите на капацитет от оптимизация на потреблението спрямо другите доставчици на капацитет, а не заради неправилната преценка на потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението. Освен това Комисията отбелязва, че тръжният механизъм би осигурил действителни данни за потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението. Второ, Комисията оспорва извода на Общия съд, че от преценката на дискриминационното или неблагоприятно третиране на операторите на капацитет възникват сериозни затруднения, що се отнася до срока на договорите за капацитет, метода за възстановяване на разходите и условията за участие на пазара за капацитет. Що се отнася до договорите с по-кратък срок, предлагани на операторите на капацитет, Комисията изтъква, че противно на изводите на Общия съд в точки 181, 182, 184, 192 и 193 от обжалваното съдебно решение, тя не е била длъжна да проверява точните капиталови разходи и финансирането на операторите на капацитет, тъй като е безспорно, че нуждите от финансиране на такива оператори са значително по-ниски от тези на новите производители на капацитет. Що се отнася до метода за възстановяване на разходите, Комисията поддържа, че в точки 194—213 от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно е приел, че тя е била длъжна да провери дали изменението на метода за възстановяване на разходите е повлияло на размера на помощта. Според Комисията методът за възстановяване на разходите не може да бъде взет предвид за целите на преценката на съвместимостта, тъй като съгласно съдебната практика начинът на финансиране на мярка за помощ е релевантен само когато той е неразделна част от тази мярка, а настоящият случай не е такъв. Освен това Обединеното кралство е дало убедително обяснение на причините, поради които възприетият метод е бил за предпочитане пред първоначално предложения. Що се отнася до условията, при които операторите на капацитет от оптимизация на потреблението участват на пазара за капацитет, според Комисията Общият съд неправилно е приел, че няма гаранция, че Обединеното кралство ще си осигури чрез търгове T‑1 най-малко с 50 % от запазения обем, при положение че Обединеното кралство е поело ангажимент за това. Комисията също така иска от Съда да постанови, че Общият съд е трябвало да обяви за недопустими доводите на Tempus относно прага за участие от 2 MW, тъй като те са изтъкнати не в жалбата на Tempus, а на етапа на писмената реплика. При всички положения тези доводи били неоснователни, тъй като в хода на административното производство никое трето лице не оспорило твърдението, че прагът от 2 MW е нисък.

41. Tempus поддържа, че твърденията по единственото основание за обжалване са отчасти недопустими и изцяло неоснователни.

42. Според Tempus първото твърдение по първото основание за обжалване е неоснователно, доколкото е изведено от грешка, която Общият съд допуснал, когато дефинирал какво означава наличието на сериозни затруднения да е надлежно доказано от правна страна. Според него от съдебната практика и обективния характер на понятието за сериозни затруднения следва, че вместо да разчита на предоставената в уведомлението информация, Комисията е длъжна да установи дали тази информация е точна и пълна. От съдебната практика следвало също, че ако е необходимо, Комисията трябва да провери не само информацията, предоставена от съответната държава членка.

43. Освен това Tempus поддържа, че първото твърдение по единственото основание за обжалване е недопустимо, а при условията на евентуалност — неоснователно, доколкото е за грешка, която Общият съд допуснал, приемайки като косвени доказателства за наличието на сериозни затруднения характеристиките на разглежданата мярка, продължителността на етапа, предхождащ уведомлението, броя и произхода на становищата, представени от трети лица по тяхна собствена инициатива, както и сложността на разглежданата мярка. То било недопустимо, тъй като, от една страна, повдигало фактически въпроси, а от друга страна, не посочвало точно кои точки от обжалваното съдебно решение се оспорват. То било неоснователно, тъй като съдържанието на становищата на третите лица (а не техният брой или произход), значителната продължителност на етапа, предхождащ уведомлението (по време на който не било възможно да се разрешат повдигнатите от Комисията важни въпроси), и неестествено кратката продължителност на процедурата по предварително разглеждане (само един месец или половината от обичайното) представляват косвени доказателства за наличието на сериозни затруднения.

44. Що се отнася до второто твърдение по единственото основание за обжалване, Tempus поддържа, че доводите на Комисията относно потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението са неоснователни. Като се има предвид, че Комисията е била наясно със значителния потенциал на капацитета от оптимизация на потреблението, тя не можела да се позовава на обстоятелството, че технологията за оптимизиране на потреблението все още не е утвърдена, за да се въздържи от оценка на този потенциал.

45. Освен това Tempus поддържа, че доводите на Комисията относно дискриминационното или неблагоприятно третиране на операторите на капацитет, що се отнася до срока на действие на договорите за капацитет, метода за възстановяване на разходите и условията, при които операторите на капацитет от оптимизация на потреблението участват на пазара за капацитет, са отчасти недопустими и изцяло неоснователни. Първо, що се отнася до срока на действие на договорите за капацитет, Tempus твърди, че жалбата е неоснователна, доколкото с нея се оспорва единствено изводът на Общия съд, че Комисията е трябвало да разгледа подробно нуждите от финансиране на операторите на капацитет, а не другите мотиви, които обосновават извода на Общия съд, че възникват сериозни затруднения от преценката на дискриминационното третиране на операторите на капацитет, що се отнася до продължителността на договорите за капацитет. Второ, що се отнася до метода за възстановяване на разходите, според Tempus е недопустимо твърдението на Комисията, че не била длъжна да проверява по какъв начин изменението на метода за възстановяване на разходите би засегнало общия размер на помощта, тъй като ставало дума за фактически въпрос. При условията на евентуалност, във всеки случай Tempus поддържа, че това твърдение е неоснователно, доколкото измененият метод за възстановяване не оставил почти никакви стимули за потребителите да намалят потреблението си на електроенергия. Трето, що се отнася до условията, при които операторите на капацитет от оптимизация на потреблението участват на пазара за капацитет, Tempus подчертава, че Комисията не оспорва извода на Общия съд, че обемът, запазен за търговете T‑1, е ограничен и че за операторите на капацитет е трудно да предоставят значителните обеми, предлагани на търговете T‑4. Tempus посочва също, че Комисията е трябвало да установи дали ангажиментът на Обединеното кралство да си осигури поне 50 % от обема, запазен за търговете T‑1, е бил предвиден в националното право. Накрая Tempus подчертава, че прагът от 2 MW за участие в постоянните търгове не може да се счита за нисък.

46. Правителството на Обединеното кралство споделя основните искания на Комисията, както и поставените при условията на евентуалност. То счита, че единственото основание за обжалване следва да бъде прието. По-специално то споделя становището на Комисията, че в случая продължителността на етапа, предхождащ уведомлението, не представлява косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения; че Комисията е можела да се позове на предоставената в уведомлението информация, без да провежда служебно разследване, и че критерият, определен от Общия съд, за да се установи наличието на сериозни затруднения, е явно занижен и не зачита свободата на преценка, с която разполага Комисията. Освен това правителството на Обединеното кралство счита, че Общият съд е допуснал грешка, приемайки като косвени доказателства за наличието на сериозни затруднения липсата на подходящо разследване от Комисията относно потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението, срока на договорите за капацитет, изменението на метода за възстановяване на разходите и условията, при които операторите на капацитет от оптимизация на потреблението участват на пазара за капацитет.

47. Полското правителство подкрепя исканията на Комисията. По-специално според него Общият съд неправилно е прехвърлил тежестта на доказване върху нея, като я е задължил да докаже липсата на сериозни затруднения, вместо да задължи жалбоподателя да докаже, че такива съществуват. То твърди, че Общият съд е приложил неправилно Насоките, що се отнася до оценката на потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението, и че неправилно е приел, че Комисията е била длъжна да провери дали новият метод за възстановяване на разходите е повлиял върху достъпа на операторите на капацитет от оптимизация на потреблението до пазара за капацитет. Освен това полското правителство подкрепя искането на Комисията Съдът да постанови, че Общия съд е трябвало да обяви за недопустимо твърдението на Tempus относно прага за участие от 2 MW. Във всеки случай това твърдение било неоснователно, доколкото съгласно европейските стандарти прагът от 2 MW бил нисък.

2. Съображения

48. Преди да разгледам единственото основание за обжалване по същество (раздел В), по-долу ще разгледам, от една страна, искането на Комисията за отмяна на обжалваното съдебно решение, тъй като с него не е било обявено за недопустимо твърдението на Tempus относно минималния праг на участие от 2 MW (раздел А), и от друга страна, повдигнатите от Tempus възражения за недопустимост на жалбата (раздел Б).

а) По искането на Комисията за отмяна на обжалваното съдебно решение, тъй като с него не е било обявено за недопустимо твърдението на Tempus относно минималния праг на участие от 2 MW

49. Комисията, подкрепяна от полското правителство, иска от Съда да установи, че Общият съд е трябвало да отхвърли като недопустимо твърдението на Tempus, че минималният праг за участие от 2 MW е висок и ограничава навлизането на операторите на капацитет от оптимизация на потреблението на съответния пазар ( 9 ). Според Комисията това твърдение е изложено не в жалбата на Tempus за отмяна на спорното решение, а едва на етапа на писмената реплика.

50. Смятам, че това искане следва да бъде отхвърлено.

51. Съгласно член 84, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд в хода на производството не могат да се въвеждат нови правни основания, освен ако те не почиват върху правни или фактически обстоятелства, установени в хода на производството. Същевременно за допустими следва да се приемат основанията или доводите, с които се допълва основание, вече изложено изрично или имплицитно в исковата молба или жалбата в първоинстанционното производство, и които се намират в тясна връзка с последното ( 10 ). В настоящия случай, както е приел Общият съд в точка 254 от обжалваното съдебно решение, твърдението на Tempus, обобщено в точка 49 по-горе, е само допълнение към доводите, изложени в жалбата му в първоинстанционното производство във връзка с дискриминационното третиране на операторите на капацитет, което е трябвало да накара Комисията да започне официалната процедура по разследване.

52. По тази причина искането на Комисията, обобщено в точка 49 по-горе, следва да се отхвърли.

б) По допустимостта на жалбата

53. Tempus твърди, че някои от доводите, изтъкнати от Комисията в подкрепа на първото и второто твърдение по единственото основание, са недопустими.

54. Първо, според Tempus първото твърдение по единственото основание за обжалване е недопустимо, доколкото е за грешка, която Общият съд допуснал, приемайки като косвени доказателства за наличието на сериозни затруднения следните фактори: характеристиките на разглежданата мярка, продължителността на етапа, предхождащ уведомлението, броя и произхода на становищата, представени от трети лица, както и сложността на разглежданата мярка. Според Tempus, от една страна, това са фактически въпроси и от друга страна, жалбата не посочва кои точки от обжалваното съдебно решение се оспорват.

55. Според мен това възражение за недопустимост не може да се приеме.

56. На първо място, доводите, обобщени в точка 54 от настоящото заключение, повдигат правни, а не фактически въпроси.

57. Съгласно доводите на Комисията определени фактори, взети сами по себе си и единствено по естеството си, не могат да представляват косвени доказателства за наличието на сериозни затруднения. Според нея това се отнася до характеристиките на дадена мярка за помощ, и по-специално до нейната сложност (доколкото съгласно съдебната практика именно сложността на мярката би могла да оправдае по-дълга процедура по предварително разглеждане, вместо автоматично да задейства задължението да се започне официалната процедура по разследване), до продължителността на етапа, предхождащ уведомлението (тъй като само продължителността на процедурата по предварително разглеждане би могла да се счита за косвено доказателство, че са налице сериозни затруднения), както и до броя и произхода на становищата на трети лица (доколкото в рамките на предварително разглеждане Комисията е длъжна да разглежда оплаквания, а не становища на трети лица, представени по тяхна собствена инициатива). Въпросът дали сам по себе си и единствено по естеството си всеки от тези фактори е от значение, за да се установи дали са налице сериозни затруднения, очевидно е правен въпрос.

58. На второ място, обратно на твърдяното от Tempus, в настоящата жалба са посочени точките от обжалваното съдебно решение, които се оспорват с доводите, обобщени в точка 54 от настоящото заключение.

59. Жалбата се отнася до: „точка 79 и сл.“ във връзка с довода, че характеристиките на мярката за помощ не могат да се считат за косвени доказателства за наличието на сериозни затруднения; точки 85, 92, 106, 109 и 111 във връзка с въпроса дали е релевантна продължителността на етапа, предхождащ уведомлението; и „точки 101—109 ([…] и по-специално точки 108, 109 и 111)“ във връзка с въпроса дали са релевантни броят и произходът на становищата на трети лица. При това положение жалбата отговаря на изискванията на член 169, параграф 2 от Процедурния правилник, съгласно който с изтъкнатите правни основания и доводи ясно се указват оспорените части от мотивите на решението на Общия съд.

60. Дори да се приеме, по-специално що се отнася до довода относно характеристиките на мярката за помощ, че жалбата не посочва точно оспорваните точки от обжалваното съдебно решение, като цяло доводите на Комисията изглеждат достатъчно ясни, че да се установят частите от решениеТО (а именно точки 79 и 111—115, в които Общият съд приема, че разглежданата мярка е мащабна, сложна и от новаторско естество и че тези характеристики са достатъчни, за да се установи наличието на сериозни затруднения) ( 11 ).

61. На второ място, според Tempus второто твърдение по първото основание за обжалване е недопустимо, доколкото оспорва точки 208—212 от обжалваното съдебно решение в смисъл, че Общият съд неправилно е приел, че Комисията е била длъжна да провери дали изменението на метода за възстановяване на разходите осигурява равностоен стимул за намаляване на потреблението на електроенергия и дали засяга размера на помощта. Според Tempus по този начин Комисията иска от Съда да направи нова преценка на фактите.

62. Считам, че това възражение за недопустимост трябва да бъде отхвърлено. Ако измененият метод за възстановяване на разходите не стимулира в достатъчна степен потребителите да намалят потреблението си на електроенергия в периодите на върхово натоварване, по-специално като оптимизират потреблението, това би поставило под въпрос пропорционалността на разглежданата мярка. Това е правен въпрос.

63. Стигам до извода, че единственото основание за обжалване е изцяло допустимо.

в) По съществото на спора

64. Комисията изтъква едно-единствено основание, с което твърди, че Общият съд е тълкувал неправилно член 108, параграфи 2 и 3 ДФЕС, както и член 4, параграфи 2 и 3 от Регламент № 659/1999, като е приел, че Комисията не е могла да обяви разглежданата мярка за съвместима с вътрешния пазар, без да започва официална процедура по разследване. Преди да разгледам двете твърдения по това единствено основание за обжалване, бих искал да направя няколко предварителни бележки.

1) Предварителни бележки

65. Следва да се припомни, че съгласно практиката на Съда в рамките на процедурата за контрол на държавните помощи, предвидена в член 108 ДФЕС, трябва да се разграничават, от една страна, фазата на предварителното разглеждане на помощите, установена в член 108, параграф 3 ДФЕС, чиято единствена цел е да позволи на Комисията да си създаде първоначално впечатление за частичната или пълната съвместимост на разглежданата помощ, и от друга страна, фазата на разследване, предвидена в член 108, параграф 2 ДФЕС, чиято цел е да осигури на Комисията пълна информация за всички данни по случая ( 12 ).

66. Тази втора фаза е факултативна. Съгласно съдебната практика, обаче, когато взема благоприятно за дадена помощ решение, Комисията може да се задоволи единствено с фазата на предварително разглеждане, посочена в член 108, параграф 3 ДФЕС, само ако след първоначално разглеждане се е убедила, че тази помощ е съвместима с вътрешния пазар. Ако обаче това първоначално разглеждане води Комисията до противоположното заключение или не ѝ позволява да преодолее всички затруднения, възникващи във връзка с преценката на съвместимостта на тази помощ с вътрешния пазар, тя има задължението да открие процедурата, предвидена в член 108, параграф 2 ДФЕС ( 13 ).

67. Както бе посочено в точки 3 и 4 от настоящото заключение, в случая, след като е извършила предварително разглеждане на съвместимостта на разглежданата мярка с вътрешния пазар, на основание член 4, параграф 3 от Регламент № 659/1999 Комисията е приела решение да не повдига възражения срещу тази мярка, тъй като преценката на съвместимостта ѝ с вътрешния пазар не поражда сериозни затруднения. С обжалваното съдебно решение Общият съд отменя спорното решение с мотива, че такива затруднения са били налице, поради което Комисията е нямала право да обяви разглежданата мярка за съвместима с вътрешния пазар, без да започне официалната процедура по разследване, предвидена в член 108, параграф 2 ДФЕС. Пред Общия съд Комисията твърди, че не е била изправена пред сериозни затруднения, докато Tempus застъпва обратното становище.

68. Съгласно постоянната съдебна практика, тъй като критерият за сериозни затруднения има обективен характер, наличието на тези затруднения трябва да се търси не само в обстоятелствата по приемането на решението на Комисията, взето след предварителното разглеждане, но също и в преценките, на които се е основала Комисията. Следователно законосъобразността на решение да не се повдигат възражения, основаващо се на член 4, параграф 3 от Регламент № 659/1999, зависи от това дали във фазата на предварителното разглеждане на мярката, за която е отправено уведомление, преценката на информацията и обстоятелствата, с които е запозната Комисията, е трябвало да породи съмнения относно съвместимостта на мярката с вътрешния пазар ( 14 ).

69. Освен това, когато жалбоподател иска отмяна на решението да не се повдигат възражения, той трябва да представи доказателства за наличието на съмнения относно съвместимостта на помощта. Тези доказателства може да бъдат представени чрез съвкупност от непротиворечиви косвени доказателства, тъй като, за да се установи дали съществуват подобни съмнения, трябва да се изследват както обстоятелствата при приемане на решението да не се повдигат възражения, така и неговото съдържание, като се съпоставят изводите, на които се позовава Комисията в посоченото решение, и данните, с които тя е разполагала при произнасянето по съвместимостта на разглежданата помощ с вътрешния пазар ( 15 ).

70. В настоящия случай Общият съд приема като косвени доказателства за наличието на сериозни затруднения следните фактори: първо, продължителността на обсъжданията между Обединеното кралство и Комисията (включително етапа, предхождащ уведомлението), както и обстоятелствата около приемането на спорното решение (отправените до Обединеното кралство искания за информация, национално обществено допитване, организирано във връзка с разглежданата мярка, становища, представени от три вида оператори), и второ, липсата на подходящо разследване от страна на Комисията, по-специално на ролята, която играе оптимизирането на потреблението в рамките на пазара за капацитет, на срока на договорите за капацитет, предлагани на операторите на капацитет, на изменението на метода за възстановяване на разходите и на някои от условията, при които операторите на капацитет от оптимизация на потреблението участват на пазара за капацитет. В съответствие с цитираната в точка 69 от настоящото заключение съдебна практика първата категория фактори е свързана с обстоятелствата при приемането на спорното решение ( 16 ), докато втората категория се отнася до неговото съдържание ( 17 ).

71. Въпросът пред Съда е дали тези фактори са достатъчни, за да се установи наличието на сериозни затруднения. С първото твърдение по единственото основание за обжалване по същество се оспорват факторите, свързани с обстоятелствата, при които е прието спорното решение, докато с второто твърдение по това основание за обжалване се оспорват факторите, свързани със неговото съдържание.

72. В това отношение следва да се отбележи, че макар по време на предварителното разглеждане Комисията да може да започне диалог със съответната държава членка или с трети лица, за да преодолее евентуалните затруднения ( 18 ), Договорът за функционирането на Европейския съюз я задължава да уведоми заинтересованите страни да представят своите мнения едва в рамките на официалната процедура по разследване ( 19 ). Следователно доводите на Tempus са, че ако Комисията бе започнала официалната процедура по разследване, то щеше да има възможността да представи коментари и по този начин да даде основание на Комисията да преразгледа оценката си на пазара за капацитет, като надлежно отчете ролята на операторите на капацитет от оптимизация на потреблението.

73. На последно място, следва да се подчертае, че в съдебната практика се използва понятието за наличие на „съмнения“ ( 20 ), използвано в Регламент № 659/1999 и в Регламент (ЕС) 2015/1589 ( 21 ) на Съвета, както и понятието за „сериозни затруднения“ ( 22 ), първоначално използвано от Съда ( 23 ). Изглежда, че Съдът не прави разлика между двете понятия и им придава едно и също значение. По-специално от това дали е използвано първото, или второто понятие, не може да се стигне до никакъв извод относно степента на доказване, която се изисква, за да се установи необходимостта от започване на официалната процедура по разследване (какъвто е случаят във всички цитирани съдебни решения, независимо от понятието, използвано по конкретното дело). Предлагам да се използва понятието „сериозни затруднения“, тъй като този термин, изглежда, е използван по-често от Съда.

2) По първото твърдение по единственото основание за обжалване

74. В рамките на първото твърдение по нейното единствено основание за обжалване Комисията поддържа, че Общият съд неправилно занижава прекалено критерият, по който да се установи дали от преценката за съвместимостта на мярката за помощ с вътрешния пазар са възникнали сериозни затруднения, и неправилно счита, че определени фактори представляват косвени доказателства за наличието на такива затруднения. Първото твърдение по единственото основание за обжалване се състои от пет оплаквания. Според първото оплакване на Комисията Общият съд неправилно е приел, че в рамките на предварително разглеждане тя е била длъжна да вземе предвид не само информацията, която е била предоставена от съответната държава членка, но и цялата релевантна информация, с която Комисията е могла да разполага в хода на разследването, и че следователно Tempus е можело да се позове и на последния вид информация, за да докаже наличието на сериозни затруднения след приключване на предварителното разглеждане. По този начин според Комисията Общият съд неправилно е занижил прекалено критерия за доказване (наричано по-нататък „първото оплакване“). С второто, третото и четвъртото оплакване Комисията поддържа, че Общият съд е допуснал грешка, като е взел предвид като косвени доказателства за наличието на сериозни затруднения характеристиките на разглежданата мярка, като нейното новаторско естество и сложност (наричано по-нататък „второто оплакване“), продължителността на етапа, предхождащ уведомлението (наричано по-нататък „третото оплакване“) и броя и произхода на коментарите, представени от трети лица (наричано по-нататък „четвъртото оплакване“). Накрая, Комисията оспорва преценката на Общия съд, че по-конкретно в случай на сложна мярка за помощ целта на етапа, предхождащ уведомлението, не е да се прецени нейната съвместимост с вътрешния пазар (като според Комисията тази преценка на съвместимостта обосновава по-продължителен етап, предхождащ уведомлението) (наричано по-нататък „петото оплакване“).

75. По-долу ще разгледам най-напред първото оплакване; след това — четвъртото оплакване (доколкото е свързано с първото); след това — третото оплакване; и накрая ще разгледам второто и петото оплакване заедно (доколкото и двете се отнасят до сложността на разглежданата мярка и трябва да бъдат разгледани с оглед на факторите, взети предвид за целите на преценката на третото оплакване). Според мен всички оплаквания трябва да бъдат приети.

i) По въпроса дали, за да докаже наличието на сериозни затруднения, Tempus може да се позове на цялата релевантна информация, с която Комисията е разполагала или е могла да разполага към датата на приемане на спорното решение

76. С първото си оплакване, което се отнася до точки 68—72 от обжалваното съдебно решение, Комисията изтъква по същество, че в рамките на предварителното разглеждане тя поначало може да се придържа към информацията, предоставена от съответната държава членка, без да е длъжна служебно да разследва обстоятелствата по случая. По-специално, когато трети лица (като UKDRA) ( 24 ) представят становища по собствена инициатива, Комисията не била длъжна да разглежда неподкрепените от доказателства обстоятелства, изтъкнати от тези лица. Така според Комисията Общият съд неправилно е приел, че в рамките на предварително разглеждане тя е длъжна да вземе предвид не само информацията, която ѝ е била предоставена от съответната държава членка, но и информацията, с която (в хода на разследването) е могла да разполага към датата, на която е приела спорното решение. Според Комисията от това следва, че за да докаже, че е трябвало да бъде започната официалната процедура по разследване, Tempus не може да се позовава на всяка информация, с която е могла да разполага Комисията към датата, на която е приела спорното решение. По-специално обстоятелството, че трети лица са представили критични становища по разглежданата мярка, не доказва, че след предварителното разглеждане от преценката на съвместимостта на разглежданата мярка с вътрешния пазар са възникнали сериозни затруднения. Следователно според Комисията така определеният от Общия съд критерий за доказване на наличието на сериозни затруднения е твърде занижен.

77. Правителството на Обединеното кралство и полското правителство споделят позицията на Комисията, докато Tempus застъпва обратната позиция.

78. Според мен първото оплакване трябва да бъде прието.

79. Накратко, считам, че Общият съд е допуснал грешка, като е приел в точки 68—72 от обжалваното съдебно решение, че за да докаже наличието на сериозни затруднения след предварителното разглеждане, Tempus е можело да се позове не само на предоставената от Обединеното кралство информация, но и на цялата релевантна информация, която е могла да бъде на разположение на Комисията в хода на разследването. Възприетият от Общия съд подход означава Комисията да бъде задължена да разследва служебно недоказани обстоятелства, изтъкнати от UKDRA. Според мен Комисията няма такова задължение. По-долу ще изложа подробно съображенията, поради които стигам до този извод.

80. Съгласно съдебната практика в интерес на правилното прилагане на свързаните с държавните помощи основни правила на Договора за функционирането на Европейския съюз Комисията е длъжна да проведе процедурата по разследване на атакуваните мерки надлежно и безпристрастно, за да може при приемане на окончателното решение да разполага с възможно най-пълната и надеждна информация за тази цел ( 25 ). Макар тази констатация да е направена във връзка с решенията, приети след провеждане на официална процедура по разследване, според мен тя би трябвало да важи и за решенията да не се повдигат възражения срещу мярка за помощ, каквото е спорното решение. Въпреки че в рамките на предварително разглеждане дадена мярка не се проверява толкова задълбочено, колкото в рамките на официалната процедура по разследване, не виждам причина Комисията да не може да бъде задължена да проведе надлежно и безпристрастно разглеждане и в първата хипотеза ( 26 ).

81. Според мен в рамките на процедурата по предварително разглеждане Комисията изпълнява задължението си да разгледа надлежно и безпристрастно дадена мярка, като провери всички фактически и правни въпроси, доведени до знанието ѝ от съответната държава членка, без да е длъжна служебно да разследва обстоятелствата по случая. По-долу ще изложа съображенията, поради които стигам до този извод.

82. От една страна, това произтича от естеството на предварителното разглеждане, което, както бе припомнено в точка 65 от настоящото заключение, няма за цел да снабди Комисията с пълната информация за всички обстоятелства по случая, а само да ѝ позволи да си състави първоначално впечатление. В този смисъл е и практиката на Общия съд, съгласно която в рамките на процедурата по предварително разглеждане Комисията по принцип може да се придържа към предоставените от съответната държава членка данни — евентуално след допълнително направено от Комисията искане ( 27 ).

83. Действително, както изтъква Tempus, не може да се изключи възможността съответната държава членка да предостави непълна, неточна или подвеждаща информация. В този случай обаче Комисията е длъжна да упражни правомощието си по член 5 от Регламент № 659/1999 да поиска допълнителна информация от нея. Следва да се отбележи, че съгласно съдебното решение, цитираното в точка 82 от настоящото заключение, „евентуално, след допълнително направено от Комисията искане“, последната може да се придържа към информацията, предоставена от съответната държава членка. В тази връзка Общият съд е приел също, че макар държавата членка да трябва по силата на задължението за лоялно сътрудничество, предвидено в член 4, параграф 3 ДЕС, да сътрудничи с Комисията, като ѝ предоставя доказателствата, които да ѝ позволят да се произнесе дали разглежданата мярка включва държавна помощ, това не променя факта, че Комисията е длъжна да провери надлежно и безпристрастно информацията, предоставена ѝ от държавата членка ( 28 ).

84. Второ, следва да се подчертае, че макар Комисията да е длъжна да разгледа надлежно и безпристрастно всяка жалба ( 29 ), тя не е длъжна в рамките на предварително разглеждане да проверява становищата, представени от трети лица по тяхна собствена инициатива. Както бе посочено в точка 72 от настоящото заключение и както следва от член 6, параграф 1 и член 20, параграф 1 от Регламент № 659/1999, заинтересованите страни имат право да представят становища едва в рамките на официалната процедура по разследване ( 30 ) (определяно и като право на приобщаване към административното производство) ( 31 ).

85. Трето, съгласно практиката на Общия съд Комисията не може да бъде упреквана, че не е взела предвид евентуални данни от фактическа или правна страна, които е можело да бъдат, но не са ѝ били представени по време на административното производство, тъй като тя не е длъжна да преценява служебно и въз основа на предположения какви данни е можело да ѝ бъдат представени ( 32 ). Макар тази констатация да важи най-вече за решенията ( 33 ), приети след провеждане на официална процедура по разследване, според мен тя би трябвало да се прилага към решенията да не се повдигат възражения срещу мярка за помощ, каквото е спорното решение. Всъщност, ако Комисията не е длъжна да разследва служебно даден случай в рамките на официалната процедура по разследване, нищо не обосновава задължението ѝ да го направи в рамките на предварително разглеждане, чиято единствена цел е да ѝ позволи да си създаде първоначално впечатление.

86. Освен това в решението, цитирано в точка 82 от настоящото заключение, Общият съд приема не само че в рамките на процедурата по предварително разглеждане Комисията по принцип може да се придържа към предоставените от съответната държава членка данни, но и че тя не е длъжна по свой почин да проучва всички обстоятелства по случая, ако информацията, предоставена от направилата уведомлението държава членка, е в състояние да я убеди или че съответната мярка не представлява помощ, или че ако тя е квалифицирана като помощ, е съвместима с вътрешния пазар.

87. Следва да се отбележи обаче, че пределите, установени в цитираната в точка 86 от настоящото заключение практика на Общия съд, на задължението на Комисията да разгледа надлежно и безпристрастно мярка за помощ, противоречат на решение от 2 април 1998 г., Комисия/Sytraval и Brink’s France (наричано по-нататък „решение Sytraval“) ( 34 ), което се отнася до нейното задължение да разгледа не мярка за помощ, а жалба. В точка 62 от това решение Съдът приема, че Комисията е длъжна при необходимост да разшири разследването по дадена жалба, като разгледа не само фактическите и правни обстоятелства, за които жалбоподателят я е уведомил, а да провери и обстоятелства, които не е посочил изрично. Следователно се поставя въпросът дали точка 62 от решение Sytraval следва да намери приложение и в настоящия случай.

88. Според мен отговорът е отрицателен.

89. Всъщност признаването на задължение за Комисията да провери не само фактическите и правните обстоятелства, доведени до знанието ѝ от трети лица по тяхна собствена инициатива, би означавало да ѝ се признае задължение да разгледа становищата на заинтересованите страни. Както обаче бе посочено в точка 84 от настоящото заключение, Комисията има такова задължение едва в рамките на официалната процедура по разследване. При това положение, както изтъква Комисията, ако изводите на Съда в точка 62 от решение Sytraval бяха приложими и към становищата, представени от лица по тяхна по собствена инициатива в рамките на предварителното разглеждане, това би заличило разликата между двете фази на процедурата за контрол върху държавните помощи.

90. Освен това логиката на задължението на Комисията да разгледа жалбите и когато е необходимо, да провери не само фактическите и правните обстоятелства, на които се позовава жалбоподателят, е, че в случай на неправомерна помощ тя разполага с малко информация, тъй като не получава такава от съответната държава членка, а жалбоподателите обикновено имат ограничен достъп до релевантна информация. Тази логика обаче липсва в случай на помощи, за които е отправено уведомление. Макар че, както бе посочено в точка 83 от настоящото заключение, представената от съответната държава членка информация може да е непълна или неточна, това не е сравнимо с хипотезата, при която държавата членка не отправя уведомление за мярка за помощ.

91. Накрая, това e така и защото Регламент № 734/2013 измени член 20, параграф 2 от Регламент № 659/1999 в смисъл, че занапред заинтересованите страни трябва да спазват задължителен формуляр ( 35 ), който изисква от жалбоподателите да предоставят информация по-специално относно характеристиките на евентуалната мярка за помощ, основанията за жалбата и съвместимостта на мярката с вътрешния пазар. Съгласно член 10, параграф 1, втора алинея от Регламент № 659/1999, изменен с Регламент № 734/2013, Комисията е длъжна да разгледа само жалбите, подадени чрез съответния формуляр (и от заинтересована страна) ( 36 ). Съгласно съображение 14 от Регламент № 734/2013 „[и]нформация, предоставена, без да са изпълнени [тези две условия], следва да се третира като обща пазарна информация и не следва непременно да води до разследвания ex officio“. Ето защо признаването на задължение за Комисията да провери не само фактическите и правните обстоятелства, доведени до знанието ѝ от трето лице, представило по собствена инициатива становище, би позволило на заинтересованите лица да заобиколят задължението да спазват формуляра за жалби и следователно би застрашило приложимостта на измененията, въведени с Регламент № 734/2013.

92. Ето защо според мен точка 62 от решение Sytraval не следва да се прилага и в настоящия случай. При това положение в рамките на предварителното разглеждане Комисията поначало може да позовава само на предоставената от съответната държава членка информация, без да е длъжна да разследва служебно случая.

93. Следва обаче да се отбележи, че от цитираната в точка 80 по-горе съдебна практика произтича, че доколкото е възможно, окончателното решение на Комисията трябва да се основава на изчерпателна и надеждна информация. Следователно тя може да се позовава само на информацията, предоставена от съответната държава членка, единствено когато тази информация е пълна и надеждна. Ето защо ми се струва, че когато в рамките на предварително разглеждане трето лице приведе доказателства, които могат да поставят под въпрос пълнотата и надеждността на предоставената от съответната държава членка информация, Комисията не би следвало да има право да ги игнорира. Както изтъква правителството на Обединеното кралство, тя по-скоро е длъжна да взема предвид такива доказателства ( 37 ). В настоящия случай следва да се отбележи, че Комисията е разгледала становищата ( 38 ), представени по тяхна инициатива от UKDRA, от доставчик на услуги за балансиране и от дружество, купувач на съществуващи електроцентрали, дала е възможност на Обединеното кралство да представи коментари по тези становища ( 39 ) и е разгледала съдържанието на тези становища в спорното решение ( 40 ).

94. Предложението ми в точка 93 от настоящото заключение не означава, че трети лица имат право да представят становища в рамките на процедура по предварително разглеждане, тъй като Комисията не следва да се счита за задължена да вземе предвид доказателствата, приведени от трети лица, във всички случаи, а само когато счита, че тези доказателства поставят под въпрос изчерпателността и надеждността на предоставената от съответната държава членка информация.

95. Трябва също да подчертая, че според мен Комисията е длъжна да вземе предвид тези изявления само когато третото лице представи солидни доказателства в подкрепа на твърденията си, и следователно тя не е длъжна да проверява друго извън фактическите и правните обстоятелства, доведени до знанието ѝ от това трето лице.

96. Стигам до извода, че в рамките на предварителното разглеждане Комисията поначало може да се придържа към предоставената от съответната държава членка информация, освен ако трето лице не приведе доказателство, което според нея поставя под въпрос тази информация ( 41 ). В последния случай обаче Комисията просто е длъжна да вземе предвид тези доказателства, без да проверява друго извън фактическите и правните обстоятелства, доведени до знанието ѝ от третата страна.

97. В настоящия случай в точки 70—72 от обжалваното съдебно решение Общият съд е приел по същество, че Комисията е длъжна да изследва и разгледа задълбочено и безпристрастно цялата релевантна информация, с която разполага или е могла да разполага към датата, на която е приела спорното решение.

98. Съгласен съм с Общия съд, че Комисията е длъжна да разгледа задълбочено и безпристрастно цялата релевантна информация, с която е разполагала към тази дата, тоест цялата релевантна информация, която ѝ е била представена от съответната държава членка или от жалбоподатели в хода на административното производство. Според мен обаче Общият съд е допуснал грешка, като е приел, че Комисията е била длъжна да изследва задълбочено и безпристрастно всички релевантни обстоятелства, с които тя е могла да разполага към датата, на която е приела спорното решение. Всъщност от точка 96 по-горе следва, че (освен в случай на жалба, подадена съгласно член 20, параграф 2 от Регламент № 659/1999, изменен с Регламент № 734/2013) Комисията е длъжна служебно да разследва даден случай само когато трето лице приведе доказателства, които според нея поставят под въпрос предоставената от съответната държава членка информация. От това следва, че Общият съд е допуснал грешка, като е приел, че за да докаже наличието на сериозни затруднения, Tempus е могло да се основе на цялата релевантна информация, с която Комисията е могла да разполага към датата, на която е приела спорното решение.

99. От това следва и че Общият съд е допуснал грешка, като е приел в точка 68 от обжалваното съдебно решение, че е достатъчно Tempus да изложи причините, поради които е стигнало до извода за наличието на сериозни затруднения след предварителното разглеждане. Поради изложените в точка 95 от настоящото заключение съображения Tempus трябва да представи и солидни доказателства, които поставят под съмнение предоставената от Обединеното кралство информация.

100. Ето защо според мен първото оплакване следва да бъде прието.

ii) По въпроса дали броят и произходът на становищата на трети лица, представени по тяхна собствена инициатива, могат да бъдат взети предвид като косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения

101. С четвъртото оплакване, което се отнася до точки 101—109 и 111 от обжалваното съдебно решение, Комисията поддържа, че Общият съд е допуснал грешка, като е взел предвид броя и произхода на становищата, които трети лица са представили по своя инициатива, като косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения.

102. От точка 109 от обжалваното съдебно решение е видно, че Общият съд разглежда броя и произхода на становищата на трети лица като фактор, който трябва да се претегли спрямо краткостта на процедурата по предварително разглеждане, тъй като според него тази кратка продължителност е косвено доказателство за липсата на сериозни затруднения. Следва да се подчертае, че в посочената точка Общият съд изобщо не се позовава на тези становища по същество. Всъщност само техният брой (тяхната „многобройност“) и техният произход (фактът, че са представени „от три различни вида доставчици“, а именно UKDRA, доставчик на услуги за балансиране и дружество, купувач на съществуващи електроцентрали) са изведени от Общия съд като косвени доказателства за наличието на сериозни затруднения.

103. От разпоредбите на Регламент № 659/1999 обаче не произтича, че след представянето на становища от трети лица трябва автоматично да започне официална процедура по разследване, като се има предвид, че заинтересованите страни нямат право да представят становища във фазата на предварителното разглеждане. Това не следва и от цитираната в точка 86 по-горе съдебна практика, съгласно която на този етап Комисията поначало може да се придържа към информацията, предоставена от съответната държава членка; не следва и от точка 96 от настоящото заключение, съгласно която само когато са приведени доказателства в подкрепа на становищата на третите лица, Комисията трябва да ги вземе предвид и ако е необходимо, да започне официалната процедура по разследване.

104. Ето защо според мен четвъртото оплакване трябва да бъде прието.

iii) По въпроса дали продължителността на етапа, предхождащ уведомлението, може да се разглежда като косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения

105. Съгласно съдебната практика продължителността на процедурата по предварително разглеждане може да представлява косвено доказателство за това, че Комисията е могла да има съмнения относно съвместимостта на разглежданата помощ с вътрешния пазар ( 42 ). По силата на член 4, параграф 5 от Регламент № 659/1999 решението да не се повдигат възражения, се взема в срок от два месеца, считано от получаването на пълно уведомление. В настоящия случай предварителното разглеждане е продължило точно месец, тъй като уведомлението за разглежданата мярка е било изпратено на 23 юни 2014 г. ( 43 ), а спорното решение е прието на 23 юли 2014 г. Следователно срокът, предвиден в член 4, параграф 5 от Регламент № 659/1999, е бил спазен.

106. Въпреки това между Обединеното кралство и Комисията е имало контакти преди уведомлението, продължили около 18 месеца, тъй като Обединеното кралство е уведомило Комисията за съдържанието на предвидената мярка през декември 2012 г. ( 44 ), а уведомлението за разглежданата мярка е било изпратено на 23 юни 2014 г.

107. Ето защо в точка 85 от обжалваното съдебно решение Общият съд е приел, че фактът, че предварителното разглеждане е продължило само един месец, не представлява надеждно косвено доказателство, че след това разглеждане не са възникнали сериозни затруднения, и че продължителността на етапа, предхождащ уведомлението, също е трябвало да се вземе предвид. По-нататък, в точки 92 и 106, Общият съд е приел, че този етап е бил значително по-продължителен от двумесечния период, предвиден в точка 14 от Кодекса на най-добрите практики. В точки 109 и 111 той стига до заключението, че продължителността на „обсъжданията между държавата членка и Комисията“ (т.е. продължителността на процедурата по предварително разглеждане и на етапа, предхождащ уведомлението, взети заедно) представлява косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения.

108. Според третото оплакване на Комисията, което се отнася до точки 85, 92, 106, 109 и 111 от обжалваното съдебно решение, Общият съд е допуснал грешка, като е приел, че при обстоятелствата в конкретния случай продължителността на етапа, предхождащ уведомлението, трябва да се вземе предвид. Правителството на Обединеното кралство и полското правителство изразяват съгласие с Комисията. Обратно, Tempus твърди, че тя е злоупотребила с процесуални права, като си е създала първоначално впечатление за съответствието на разглежданата мярка в края на етапа, предхождащ уведомлението, при положение че, от една страна, тя все още не е разполагала с цялата необходима информация ( 45 ) и от друга страна, особено в сложни случаи като настоящия, първоначалното впечатление на Комисията трябва да се формира след процедурата по предварително разглеждане, а не след етапа, предхождащ уведомлението.

109. Според мен третото оплакване следва да бъде прието.

110. Следва да се отбележи, че съгласно член 4, параграф 5 от Регламент № 659/1999 двумесечният срок за приемането на решение да не се повдигат възражения започва да тече от получаването на пълно уведомление. Съгласно същата разпоредба уведомлението се счита за пълно, ако в рамките на два месеца от получаването му или от получаването на всяка допълнителна поискана информация Комисията не изиска допълнителна информация. Така Общият съд е приел, че когато Комисията иска допълнителна информация, предвиденият в тази разпоредба двумесечен срок тече не от получаването на (непълното) уведомление, а от получаването на отговора на последната поискана информация ( 46 ). Освен това Общият съд е приел, че когато съответната държава членка и Комисията осъществяват контакти в рамките на етапа, предхождащ уведомлението, двумесечният срок започва да тече не от момента на тези контакти, а от получаването на официалното уведомление ( 47 ).

111. Всъщност целта на етапа, предхождащ уведомлението, е именно да позволи на съответната държава членка да допълни уведомлението си, като предостави, по искане на Комисията (или по собствена инициатива), допълнителна информация и евентуално да направи промени в уведомлението.

112. Ето защо считам, че за да се определи дали продължителността на процедурата за контрол представлява косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения, не следва да се взема предвид етапът, предхождащ уведомлението. От това следва, че в точка 109 от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно е приел, че независимо от краткостта на процедурата по предварително разглеждане, продължителността на етапа, предхождащ уведомлението, представлява косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения.

113. По тези съображения според мен третото оплакване следва да бъде прието.

iv) По въпроса дали сложността и новаторското естество на разглежданата мярка могат да бъдат взети предвид като косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения

114. С второто оплакване, което се отнася до точки 79—83 от обжалваното съдебно решение, Комисията изтъква, че Общият съд е допуснал грешка, като е взел предвид характеристиките на разглежданата мярка като косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения, и по-специално сложността и новаторското естество на тази мярка, както и размера на предоставената помощ. Според Комисията сами по себе си тези фактори са без значение за преценката на съвместимостта. Напротив, сложността и новаторското естество на дадена мярка за помощ обосновават по-дълго предварително разглеждане.

115. Според мен второто оплакване трябва да бъде прието.

116. Съгласно съдебната практика, макар продължителността на процедурата по предварително разглеждане да може да представлява косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения, сама по себе си тя не може да доведе до заключението, че Комисията е трябвало да започне официалната процедура по разследване. Преценката дали продължителността на процедурата по предварително разглеждане е разумна, се прави в зависимост от обстоятелствата на всеки конкретен случай, и по-специално според неговия контекст, различните етапи на производството, които Комисията трябва да следва, сложността на случая и значението му за различните заинтересовани страни ( 48 ). Следователно, както изтъква Комисията, сложността на даден случай може да обоснове по-продължително предварително разглеждане.

117. Бих добавил, че Общият съд е постановил, че сложността на даден случай не изисква непременно започването на официална процедура по разследване (тъй като не е изключено в хода на предварителното разглеждане Комисията да преодолее срещнатите трудности) ( 49 ).

118. Ето защо според мен Общият съд е допуснал грешка, като е приел в точки 78 и 81 от обжалваното съдебно решение сложността на разглежданата мярка като косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения.

119. С петото си оплакване, което се отнася до точки 86—91 от обжалваното съдебно решение, Комисията по същество твърди, че Общият съд е допуснал грешка, като е приел, че особено що се отнася до сложни мерки, етапът, предхождащ уведомлението, няма за цел да се прецени съвместимостта на мярката, а да се намали рискът от непълноти в уведомлението към момента на официалното подаване. Според Комисията подобна преценка на съвместимостта обосновава по-дълъг етап, предхождащ уведомлението.

120. Според мен, макар да е безспорно, че в края на етапа, предхождащ уведомлението, Комисията не би следвало да си е съставила първоначално мнение относно съвместимостта на разглежданата мярка с вътрешния пазар (тъй като това е целта на предварителното разглеждане), все пак не може се очаква тя да се въздържа от каквато и да е преценка на тази съвместимост — макар и неокончателна и повърхностна — в рамките на етапа, предхождащ уведомлението. Всъщност, ако не извърши такава предварителна преценка в хода на тази фаза, Комисията няма да може да определи каква информация все още е необходима, за да се счита уведомлението за пълно, както и дали са необходими изменения в мярката, за която е отправено уведомление.

121. Това важи и в хипотезата на сложните мерки. Съображенията, изложени в точки 116 и 117 от настоящото заключение, обосновават не само по-дългото предварително разглеждане, но и по-дългия етап, предхождащ уведомлението. Трябва да се отбележи също, че от точка 16 от Кодекса на най-добрите практики не следва, че за разлика от другите случаи, при сложни и при нови случаи Комисията не извършва предварителна оценка на разглежданата мярка в рамките на етапа, предхождащ уведомлението. Напротив, тази разпоредба само сочи, че при нови и сложни случаи службите на Комисията не „предоставят на въпросната държава членка [такава] оценка“.

122. Ето защо според мен второто и петото оплакване следва да бъдат приети. С оглед на гореизложеното първото твърдение по единственото основание за обжалване следва да бъде изцяло прието.

3) По второто твърдение по единственото основание за обжалване

123. Както бе посочено в точка 71 от настоящото заключение, в рамките на второто твърдение по единственото си основание за обжалване Комисията поддържа, че Общият съд неправилно е приел, че са възникнали сериозни затруднения от липсата на подходящо разследване, от една страна, на потенциалната роля, която има оптимизирането на потреблението в рамките на пазара за капацитет, и от друга страна, на твърдяното дискриминационно третиране на операторите на капацитет от оптимизация на потреблението в сравнение с другите доставчици на капацитет, що се отнася до продължителността на договорите за капацитет, промяната на метода за възстановяване на разходите, както и до някои условия за участие на пазара за капацитет. Ще разгледам последователно всяко от тези оплаквания, които според мен са основателни.

i) По въпроса дали Комисията е трябвало да проучи потенциалната роля, която имат операторите на капацитет от оптимизация на потреблението в рамките на пазара за капацитет

124. Спорното решение не съдържа оценки относно ролята, която операторите на капацитет от оптимизация на потреблението, биха могли да играят на пазара за капацитет. По-специално в това решение изобщо не се споменават оценките на NG, посочени от Обединеното кралство в неговото уведомление, съгласно които чрез оптимизиране на потреблението могат да се доставят около 3 гигавата (GW) капацитет през 2018—2019 г. Нищо не сочи, че Комисията е извършила собствена проверка на този потенциал, макар да е била наясно с липсата на изчерпателни данни относно потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението ( 50 ). Вместо това тя е приела предвидените от Обединеното кралство условия за оценка на този потенциал, а именно че тази информация ще бъде разкрита в хода на първия търг T‑4 през декември 2014 г., че NG ще проведе съвместно проучване с още една организация на настоящия и потенциалния капацитет от оптимизация на потреблението и че през 2015 г. и 2016 г. ще бъдат проведени преходни търгове в подкрепа увеличаването на оптимизацията на потреблението ( 51 ).

125. Както бе посочено в точка 22 от настоящото заключение, в точка 158 от обжалваното съдебно решение Общият съд е приел, че липсата на проверка от Комисията на потенциалната роля, която има оптимизирането на потреблението в рамките на пазара за капацитет, представлява косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения.

126. Пред Съда Комисията, подкрепяна от правителството на Обединеното кралство и полското правителство, твърди, че не е била длъжна да проучва потенциалната роля на оптимизирането на потреблението, докато Tempus застъпва обратното становище.

127. Според мен Общият съд неправилно е приел, че липсата на проверка от страна на Комисията на потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението е косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения.

128. В това отношение отбелязвам, че Комисията не се е основала на информацията, съдържаща се в уведомлението (като се има предвид, че както бе посочено в точка 124 по-горе, в спорното решение изобщо не се споменават оценките на NG за потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението). Тя обаче е приела тезата на правителството на Обединеното кралство, че е достатъчно този потенциал да бъде оценен след приемането на спорното решение чрез първите търгове T‑4 и чрез бъдещите изследвания. Въпросът е дали Комисията е можела да приеме тези условия, или е била длъжна да извърши собствена проверка на потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението.

129. В това отношение не възниква задължение за разследване нито поради жалба ( 52 ), тъй като такава не е била подавана, нито поради становища на трети лица ( 53 ), тъй като становището на UKDRA от 9 юни 2014 г. не отговаря на въпроса за потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението и не съдържа каквито и да е доказателства в тази насока, като например алтернативни оценки. Следователно Комисията може да бъде задължена да разследва единствено ако информацията, предоставена в уведомлението и в отговор на отправените от нея искания, е непълна ( 54 ).

130. Струва ми се обаче, че в случая Комисията не е имала такова задължение.

131. Следва да се посочи твърдението на Комисията, че тъй като технологията за оптимизиране на потреблението все още е била неутвърдена към момента на приемане на спорното решение, тя не е била в състояние да оцени потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението, чието значение в дългосрочен план Комисията не оспорва в писмените си изявления ( 55 ). Следва да се вземе предвид и докладът на PTE, в който се посочва липсата на информация относно потенциала на оптимизирането на потреблението и трудността да се събере такава информация. Според PTE това се дължи по-специално на разнообразието от източници, които трябва да бъдат взети предвид при преценката на оптимизираното потребление, и на липсата на единна организация за събиране и анализ на данните, свързани с потреблението ( 56 ). Следва да се отбележи също, че Tempus, изглежда, не оспорва твърдението на Комисията, че е трудно да се събере надеждна информация относно потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението.

132. Следва също да се отбележи, че в рамките на официалната процедура по разследване, започната от Комисията в изпълнение на обжалваното съдебно решение, заинтересованите страни и Обединеното кралство са представили „много различни оценки“ относно потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението ( 57 ). Макар законосъобразността на спорното решение да не може да се преценява с оглед на тези оценки, тъй като няма никакви данни те да са били на разположение на Комисията към момента на неговото приемане, все пак ще отбележа, че разминаването между тези оценки представлява допълнително доказателство за трудността да се събере надеждна информация относно потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението.

133. Струва ми се, че предвид трудността да се събере надеждна информация Комисията не може да бъде упреквана, че не е провела собствена проверка на потенциала на капацитета от оптимизация на потреблението.

134. Това важи в още по-голяма степен, тъй като, както изтъква Комисията, корективният механизъм, залегнал в търговете T‑1, би трябвало да гарантира, че капацитетът от оптимизация на потреблението ще получи ролята, която отразява неговия пълен потенциал. Ако производственият капацитет получи по-значима роля от стриктно необходимото в рамките на първите търгове T‑4, търговете T‑1, които са по-добра възможност за операторите на капацитет от оптимизация на потреблението да получат достъп до пазара за капацитет, би трябвало да позволят на тези оператори да разширят участието си на този пазар.

135. Ето защо стигам до извода, че Общият съд е допуснал грешка, като е приел в точка 158 от обжалваното съдебно решение, че липсата на проверка от страна на Комисията на потенциалната роля на капацитета от оптимизация на потреблението в рамките на пазара за капацитет представлява косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения.

ii) По въпроса дали е проверено достатъчно наличието на дискриминационно или неблагоприятно третиране на операторите на капацитет с оглед на срока на действие на договорите за капацитет

136. Както е констатирал Общият съд в точки 165—168 от обжалваното съдебно решение, операторите на капацитет нямат право да сключват договори със срок над една година, докато производителите на електроенергия могат да сключват договори със срок до 3 години (ако реализират капиталови разходи над 125 GBP/kW, т.е. при модернизиране на съоръжение) или до 15 години (ако реализират капиталови разходи над 250 GBP/kW, т.е. при построяване на ново съоръжение). Всъщност от член 11, параграф 3 от Правилника от 2014 г. за енергийния капацитет е видно, че тези прагове се прилагат само за производителите (и че операторите на капацитет нямат право да сключват договори със срок до 3 или 15 години дори когато реализират капиталови разходи, надхвърлящи посочените прагове).

137. Както бе споменато в точка 24 от настоящото заключение, в точка 193 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че като се има предвид, че целта на сключването на договори за капацитет със срок над една година е да се преодолеят трудностите, свързани с финансирането на новите и на модернизирани съоръжения, предвид размера на капиталовите разходи за тях, като им се гарантира доход за няколко години, Комисията е трябвало да провери дали капиталовите разходи и финансовите нужди на операторите на капацитет изискват те също да могат да сключват договори със срок над една година. Със своето становище от 9 юни 2014 г. UKDRA привлякла вниманието на Комисията върху този въпрос. UKDRA не е била длъжна да предоставя по-подробна информация в това отношение, но Комисията е трябвало да се осведоми повече по този въпрос. Така според Общия съд липсата на проверка от страна на Комисията на финансовите нужди на операторите на капацитет е косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения.

138. Комисията, подкрепяна от правителството на Обединеното кралство ( 58 ), изтъква, че не е била длъжна да проучва капиталовите разходи и финансовите нужди на операторите на капацитет, преди да изключи каквато и да е възможност за нарушение на принципа на равно третиране между тези оператори на капацитет и производителите на електроенергия, що се отнася до продължителността на договорите за капацитет. Това се дължало по-специално на факта, че безспорно операторите на капацитет имали значително по-малки финансови нужди от тези на доставчиците на капацитет, които модернизират съществуващи или изграждат нови съоръжения. Tempus иска твърденията на Комисията по това основание да бъдат отхвърлени.

139. Според мен Общият съд е допуснал грешка, като е приел в точка 193 от обжалваното съдебно решение, че липсата на проверка от страна на Комисията на капиталовите разходи и на финансовите нужди на операторите на капацитет представлява косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения.

140. Следва да се отбележи, че Tempus не оспорва, че операторите на капацитет имат по-малко капиталови разходи и финансови нужди в сравнение с производителите на електроенергия, които изграждат или модернизират съоръжения.

141. Освен това следва да се уточни, че в своето становище от 9 юни 2014 г. UKDRA просто отбелязва, че на операторите на капацитет се предлагат договори със срок една година, докато производителите на енергия могат да сключват договори с максимален срок до 15 години, и че това ограничение на срока на договорите, предлагани на операторите на капацитет, ги поставя в неизгодно конкурентно положение, не им осигурява адекватни стимули да участват на пазара за капацитет и противоречи на целта на Насоките за постепенно премахване на вредните за околната среда субсидии. Становището на UKDRA от 9 юни 2014 г. по никакъв начин не засяга въпроса за финансовите нужди нито на операторите на капацитет, нито на производителите на електроенергия, които изграждат или модернизират съоръжения, и още по-малко прави сравнение между съответните нужди на тези два вида доставчици на капацитет. Най-важното е, че в хода на административното производство UKDRA не е представила никакви доказателства в подкрепа на твърденията си. Това обстоятелство е изненадващо, още повече като се има предвид, че като асоциация на доставчици на услуги по агрегиране UKDRA вероятно е можела да се сдобие с релевантна информация по този въпрос от своите членове, като Tempus.

142. Следователно с оглед на точка 95 от настоящото заключение не може да се приеме, че Комисията е била длъжна да вземе предвид твърденията на UKDRA и още по-малко да провери служебно дали финансовите нужди на операторите на капацитет изискват да им бъдат предоставени договори със срок над една година.

143. Следователно Общият съд е допуснал грешка, като е приел в точка 193 от обжалваното съдебно решение, че липсата на проверка от страна на Комисията на капиталовите разходи и на финансовите нужди на операторите на капацитет представлява косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения.

iii) По въпроса дали е проверено достатъчно наличието на дискриминационно или неблагоприятно третиране на операторите на капацитет с оглед на възприетия метод за възстановяване на разходите

144. Следва да се припомни, че както бе посочено в точка 17 от настоящото заключение, плащанията за капацитет, които доставчиците на капацитет получават, се финансират чрез такса, която се събира от всички лицензирани доставчици на електроенергия. По силата на разглежданата мярка размерът на таксите на доставчиците на електроенергия се изчислява въз основа на пазарния им дял в зависимост от регистрираното потребление на електроенергия между 16,00 ч. и 19,00 ч. във всички работни дни за месеците от ноември до февруари (наричан по-нататък „възприетият метод за възстановяване на разходите“ или „възприетият метод“) ( 59 ).

145. Първоначално обаче е било предвидено размерът на таксата да се изчислява въз основа на пазарния дял на доставчиците на електроенергия в зависимост от регистрираното потребление на електроенергия през така наречените „три периода“, т.е. трите периода от по половин час, през които е регистрирано най-голямото годишно потребление на електроенергия за периода от ноември до февруари (наричан по-нататък „първоначално предложеният метод“). След общественото допитване, организирано от октомври до декември 2013 г., Обединеното кралство решава да промени първоначално предложения метод с нов, който се основава на потребление на електроенергия между 16,00 ч. и 19,00 ч. във всички работни дни през зимата, както е описано в точка 144 от настоящото заключение. Съгласно уведомлението причината, поради която методът за възстановяване на разходите е изменен, е, че трите периода на върхово натоварване се определят ex post, поради което използването им като референтен период за изчисляването на таксата създава несигурност за доставчиците на електроенергия. По този начин съгласно уведомлението прилагането на първоначално предложения метод би насърчило доставчиците на електроенергия да налагат на крайните потребители рискови премии, които са по-високи от начисляваните при прилагане на възприетия метод ( 60 ).

146. В спорното решение Комисията не възразява срещу възприетия метод за възстановяване на разходите. Тя приема позицията на правителството на Обединеното кралство, че възприетият метод „продължава да насърчава намаляването на търсенето през периодите на върхово натоварване, като остава предвидим за доставчиците на електроенергия“ ( 61 ).

147. Общият съд обаче приема в точка 213 от обжалваното съдебно решение, че Комисията е трябвало да провери дали промяната в метода за възстановяване на разходите е повлияла на пропорционалността на разглежданата мярка и следователно върху нейната съвместимост с вътрешния пазар. Според Общия съд фактът, че Комисията не е извършила такава проверка и че следователно тя не е разполагала с всички данни относно възприетия метод, представлява косвено доказателство за наличието на сериозни затруднения след предварителното разглеждане.

148. Комисията поддържа пред Съда, че не е била длъжна да извърши тази проверка. Правителството на Обединеното кралство и полското правителство споделят становището на Комисията, докато Tempus застъпва обратното становище.

149. Според мен Общият съд неправилно е приел в точка 213 от обжалваното съдебно решение, че Комисията е длъжна да провери дали промяната в метода за възстановяване на разходите, описана в точки 144 и 145 от настоящото заключение, е повлияла на пропорционалността на разглежданата мярка.

150. Съгласно точка 69 от Насоките помощта в областта на енергетиката се счита за пропорционална, ако размерът на помощта за отделния получател е ограничен до необходимия минимум, за да се постигне преследваната цел в сферата на енергетиката ( 62 ). Съгласно точки 228—231 от Насоките, които се отнасят до пропорционалността на помощта за адекватност на производството на електроенергия, размерът на помощта следва да се изчисли така, че бенефициерите да получават приемлива норма на възвръщаемост, като се счита, че такъв е случаят в хипотезата на провеждане на конкурентна тръжна процедура, основана на ясни, прозрачни и недискриминационни критерии, която е ефективно насочена към определената цел. Мярката за помощ следва да съдържа и вградени механизми, които да гарантират, че извънредни печалби не могат да възникнат, и да бъде конструирана така, че да се гарантира, че цената, която се заплаща за наличност, автоматично да бъде равна на нула, когато нивото на предлаганата мощност се очаква да бъде достатъчно, за да отговаря на нивото на търсената мощност.

151. От самото начало ще подчертая, че Комисията поставя под въпрос дали методът за възстановяване на разходите — който е и начинът за финансиране на плащанията за капацитет — може да се вземе предвид, за да се определи дали разглежданата мярка е съвместима с вътрешния пазар.

152. Съгласно съдебната практика данъците не попадат в приложното поле на разпоредбите на ДФЕС относно държавните помощи, освен ако не представляват начинът на финансиране на мярка за помощ, така че да бъдат неразделна част от тази мярка. За да може данък да се разглежда като неразделна част от мярка за помощ, трябва да има задължителна връзка по предназначението на данъка и помощта, съгласно релевантното национално законодателство, в смисъл че приходите от данъка задължително са предназначени за финансирането на помощта и влияят пряко върху нейния размер, а следователно и върху преценката за съвместимостта на тази помощ с вътрешния пазар ( 63 ).

153. Така например данъкът вър