ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

представено на 15 ноември 2017 година ( 1 )

Съединени дела C‑523/16 и C‑536/16

MA.T.I. SUD S.p.A.

срещу

Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16)

встъпила страна

China Taiping Insurance Co. Ltd

и

Duemme SGR S.p.A.

срещу

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)

(Преюдициално запитване, отправено от Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио, Италия)

„Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Оферент, представил непълна документация — Национално законодателство, което поставя като условие за допълването на документация заплащането на имуществена санкция — Пропорционалност“

1. Италианското законодателство транспонира член 51 от Директива 2004/18/ЕО ( 2 ), като предоставя на оферентите възможност да отстранят нередовности в подадените от тях оферти, но едновременно с това, в случаите, когато тези нередовности са съществени, предвижда налагането на имуществена санкция на тези оференти, пропорционална на стойността на поръчката.

2. Накратко, запитващата юрисдикция поставя на Съда въпроса дали санкционните правомощия и правилата за определяне на размера на имуществената санкция в рамките на „института на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовности срещу заплащане“ са съвместими с правото на Съюза.

I. Правна уредба

1. Правото на Съюза: Директива 2004/18

3. Съгласно член 2: „Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.

4. Член 51 предвижда: „Възлагащият орган може да покани икономическите оператори да допълнят или да пояснят сертификатите и документите, представени съгласно членове 45—50“.

2. Италианското право

1) Законодателен декрет № 163 от 2006 г. за приемане на CCP за строителство, услуги и доставки в изпълнение на Директива 2004/17/ЕО и Директива 2004/18/ЕО ( 3 ) (наричан по-нататък „CCP“)

5. Член 38, параграф 2‑bis предвижда: „Липсата, непълният характер, както и всяка друга съществена нередовност в елементите или заместващите ги декларации, посочени в параграф 2, създават за оферента, който ги е допуснал, задължение да заплати в полза на възлагащия орган имуществената санкция, посочена в обявлението за обществената поръчка, чийто размер не може да бъде по-нисък от един промил и по-висок от един процент от стойността на обществената поръчка, но не повече от 50000 EUR, плащането на която се гарантира с временно обезпечение. В такива случаи възлагащият орган предоставя на оферента срок, който не може да надвишава десет дни, за да представи, допълни или отстрани нередовност в изискуемите декларации, като го уведомява за тяхното съдържание и за лицата, които са задължени да извършат съответното действие. В случаите на несъществени нередовности, с други думи — при липса или непълнота на декларации, които нямат задължителен характер, възлагащият орган не изисква отстраняване на нередовностите, нито налага санкции. Ако предоставеният срок не бъде спазен, оферентът се изключва от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка“.

6. Член 46 предвижда, че в рамките на предвиденото в членове 38—45 възлагащият орган, ако счете за необходимо, изисква от оферентите да допълнят или пояснят представените сертификати, документи или декларации.

7. Член 230, параграф 1, който се отнася за обществените поръчки за строителство, доставки и услуги в специалните сектори, предвижда, че за същите се прилага член 38 от CCP.

2) Законодателен декрет № 50/2016 от 18 април за изменение на CCP ( 4 )

8. Извършената през 2016 г. реформа на CCP смекчава в член 83, параграф 9 условията за изискуемостта на санкцията (същата се налага само при отстраняване на нередовностите) и намалява нейния максимален размер от 50000 EUR на 5000 EUR) ( 5 ).

II. Фактите по делата и преюдициалните въпроси

1. Дело С‑523/16

9. Società Centostazioni S.p.A., което е част от групата Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., обявява през януари 2016 г. открита процедура за възлагане на обществена поръчка за редовна и извънредна поддръжка на притежаваните от него сгради на железопътни гари, както и за предоставяне на енергийни услуги за тези сгради, с прогнозна стойност 170864780,81 EUR.

10. По отношение на отстраняването на съществени нередовности в документите за участие на оферентите обявлението за поръчката препраща към член 38, параграф 2‑bis и член 46, параграф 1‑ter от CCP. Оферент, който реши да отстрани нередовностите, следва да заплати на възлагащия орган имуществена санкция в размер на 35000 EUR за всяка отделна обособена позиция.

11. Società Centostazioni, в качеството си на възлагащ орган, констатира, че в документацията, подадена от временното обединение на предприятия, съставено от Ma.t.i. Sud S.p.a. и Graded S.p.a (наричано по-нататък „Ma.t.i. Sud) са допуснати съществени нередовности ( 6 ). Възлагащият орган изисква от оферента да отстрани недостатъка не по-късно от 23 март 2016 г. и му налага имуществена санкция в размер на 35000 EUR.

12. Ma.t.i. Sud, едновременно с отстраняване на нередовността, възразява срещу наложената му имуществена санкция и иска отмяната ѝ. Възлагащият орган отхвърля искането на оферента и изисква от него да заплати имуществената санкция, като го предупреждава, че в противен случай ще усвои представеното временно обезпечение.

13. Ma.t.i. Sud обжалва това решение пред запитващата юрисдикция.

2. Дело С‑536/16

14. През октомври 2014 г., Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет сключване на рамково споразумение за възлагане на управлението на портфейла му от движимо имущество на петима оператори.

15. По отношение на отстраняването на съществени нередовности в документите за участие на оферентите, обявлението за поръчката препраща към член 38, параграф 2‑bis от CCP. При липса, непълнота или друга съществена нередовност, свързана с изискуемите елементи или представени декларации, на оферента се налага имуществена санкция в размер на 50000 EUR, като му се предоставя 10 дневен срок за отстраняване на съответната нередовност.

16. Възлагащият орган констатира, че в документацията на Duemme SGR S.p.A. е налице съществена нередовност ( 7 ), изпраща на посоченото дружество указания за нейното отстраняване и едновременно с това му налага имуществена санкция в размер на 50000 EUR.

17. Тъй като Duemme SGR отказва да заплати имуществената санкция, възлагащият орган му отправя предупреждение за плащането ѝ, като го уведомява, че в противен случай ще усвои сумата от предоставеното временно обезпечение.

18. На 9 януари 2015 г., Duemme SGR подава жалба пред запитващата юрисдикция срещу решението за налагане на имуществената санкция.

3. Преюдициалните въпроси

19. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио, Италия) отправя и по двете дела следните преюдициални въпроси: „1) Въпреки че държавите членки могат да предвидят, че институтът на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовностите със саниращо действие има възмезден характер, противоречи ли на общностното право член 38, параграф 2‑bis от Законодателен декрет № 163 от 2006 г., в редакцията му в сила към момента на разглежданото обявление за обществена поръчка […], доколкото предвижда плащането на „имуществена санкция“ в размер, който трябва да бъде определен от възлагащия орган („не по-малко от един промил и не повече от един процент от стойността на обществената поръчка, но при всички положения не повече от 50000 EUR, чието плащане се гарантира с временно обезпечение“), като се има предвид прекалено големият размер и предварително определеното естество на самата санкция, която не може да се индивидуализира в зависимост от конкретното положение, което трябва да бъде уредено, или в зависимост от тежестта на нередовността, която трябва да бъде санирана? 2) Обратно, противоречи ли същият член 38, параграф 2‑bis от Законодателен декрет № 163 от 2006 г. (отново в редакцията му в сила към посочения по-горе момент) на общностното право, доколкото може да се счете, че този възмезден характер на института на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовностите противоречи на принципа за отваряне на пазара към конкуренцията във възможно най-голяма степен, на който съответства посоченият институт, и съответно дейността, наложена на възлагащия орган в това отношение, да се включи сред задълженията, наложени със закон на същия този орган с оглед на обществения интерес от постигане на горепосочената цел?“.

III. Обобщение на становищата на страните

20. Duemme SGR счита, че Директива 2004/18 като цяло не допуска възмездния характер на института на отстраняване на нередовности по член 38, параграф 2‑bis от CCP

21. Твърди, че този институт противоречи на принципа за отваряне на обществените поръчки към конкуренцията във възможно най-голяма степен, тъй като представлява пречка за участие, особено на малките и средните предприятия ( 8 ). Последните разполагат с по-малки финансови възможности, отколкото големите предприятия, поради което ликвидните им затруднения при посрещане на имуществената санкция може да породят пречки пред свободната конкуренция.

22. Добавя, че макар членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС да допускат съществуването на национални ограничителни мерки, същите не трябва да бъдат дискриминационни, трябва да са обосновани с императивни съображения от общ интерес, както и да бъдат подходящи и пропорционални на преследваната цел. Според Duemme SGR възмездният характер на института на изпращане на указания за отстраняване на нередовности представлява необоснована пречка пред свободната конкуренция.

23. Duemme SGR поставя под въпрос съвместимостта на санкцията от 50000 EUR и на останалите елементи за определянето ѝ, предвидени в член 38, параграф 2‑bis от CCP, с принципа на пропорционалност, доколкото не е предвидено степенуване в зависимост от конкретните обстоятелства на допуснатото нарушение.

24. На последно място, посоченото дружество отбелязва, че дори италианската държава да има право да придава възмезден характер на института на отстраняване на нередовностите, член 38, параграф 2‑bis от CCP надхвърля необходимото за постигането на целите на член 51 от Директива 2004/18 (за която припомня, че е отменена).

25. CNPR счита, че спорната разпоредба има за цел да отвори към конкуренцията процедурите за възлагане на обществени поръчки. За разлика от предходния режим (съгласно който съществените нередовности предполагат задължително и автоматично изключване от участие на съответния оферент) реформата, извършена с Декрет-закон № 90 от 2014 г., допуска отстраняването на такива нередовности. По този начин материалните изисквания за участие в този вид процедури взимат превес над формалните аспекти, свързани с представянето на изискуемите документи.

26. Имуществената санкция, налагана на лица, които не са изпълнили задълженията си във връзка с представянето на документи, представлява насрещната престация именно за това отваряне към конкуренцията. Тази санкция, която е посочена в документацията за поръчката, има за цел да компенсира допълнителната тежест за възлагащия орган, произтичаща от небрежното поведение на оферента.

27. Според CNPR определянето на размера на санкцията в документацията за поръчката е гаранция за пълна информираност и отговаря на принципите за равно третиране и прозрачност. Изискванията — както процесуалноправни, така и материалноправни — за участие в процедурите за обществени поръчки трябва да бъдат предварително и по ясен начин публично оповестени, така че оферентите да бъдат запознати с техните задължения, включително за представяне на съществените документи, както и с последиците от тяхното неизпълнение.

28. Според CNPR определянето на санкцията в зависимост от стойността на обществената поръчка и тежестта на допуснатата нередовност гарантират нейния пропорционален характер. Установяването на минимален и максимален процент (с таван от 50000 EUR) позволява на възлагащия орган да вземе предвид конкретните обстоятелства, като не трябва да се забравя, че санкцията е предвидена само за съществени нередовности.

29. На последно място, CNPR отбелязва, че дори да се приеме, че член 38, параграф 2‑bis от CCP излиза извън рамките на член 51 от Директива 2004/18, Съдът признава на държавите членки свобода на преценка при приемането на мерки, които да гарантират спазването на принципите на прозрачност и на равно третиране ( 9 ).

30. Италианското правителство, след като отбелязва, че спорната разпоредба е променена, съсредоточава становището си върху нейната съвместимост с правото на Съюза. Според него съмненията на запитващата юрисдикция се основават на довода, че член 51 от Директива 2004/18 не предвижда никакви санкции, както и на вероятността рискът от санкциониране да затруднява участието в процедури за възлагане на обществени поръчки.

31. Според него първият довод трябва да бъде отхвърлен, тъй като държавите членки може да не предвиждат институт на отстраняване на нередовности или да предвиждат такъв с по-малък или с по-голям обхват. Не споделя и втория довод, поради различни съображения: – тъй като санкцията не представлява възпираща тежест, която оферентите трябва да понесат при всички положения, а вероятност, която зависи от тяхната воля, защото същата лесно може да бъде избегната с точното изпълнение на техните задължения, – тъй като разглежданият институт насърчава конкуренцията, засилвайки спазването на правилата за участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки, като не допуска безвъзмездното саниране на нередовни оферти да се превърне в средство за дискриминация на коректните предприятия. Тази цел се постига чрез разумно средство, тъй като санкцията се налага само на оферент, който е допуснал съществени нередовности. Освен това по този начин се насърчава отговорността на предприятията, стимулирайки ги да представят пълни оферти по правилния начин. На последно място, така възлагащият орган бива компенсиран за допълнителната тежест, произтичаща от разглеждането на нередовни оферти, – тъй като член 38, параграф 2‑bis не установява фиксиран размер на санкцията, то тя не може да се счита за прекомерна. Напротив, посочената разпоредба предоставя на възлагащия орган свобода на преценка при определянето на санкцията в границите на максимален и минимален размер в зависимост от стойността на обществената поръчка, което му позволява да степенува санкцията в зависимост от конкретните обстоятелства и при спазване на принципа на пропорционалност, – тъй като това, че санкцията трябва да бъде посочена в обявлението за поръчката, не означава, че нейният размер следва да бъде еднакъв. Дори да се приеме, че това е така, пропорционалният характер е гарантиран не само посредством определянето на нейния размер с оглед на стойността на поръчката, но и чрез изключване на несъществените нередовности. Размерът на санкцията не бил прекомерен, доколкото, едновременно с възпиращият му характер, същият е индивидуализиран, – тъй като размерът на санкцията се определя в зависимост от стойността на обществената поръчка, в рамките на посочения диапазон, като същият подлежи на съдебен контрол. Италианското право допуска цялостен съдебен контрол, така че съответният съд може пряко да определи размера на санкцията и да го намали, ако прецени, че е прекомерен.

32. Комисията прави предварителното уточнение, че макар процедурата за възлагане на обществена поръчка по дело С‑523/16 да попада в приложното поле на Директива 2004/17 ( 10 ), преюдициалното запитване е допустимо, тъй като, съгласно член 230 от CCP, член 51 от Директива 2004/18 се прилага спрямо специалните сектори по Директива 2004/17/ЕО ( 11 ).

33. Посочва също, че възмездният характер на отстраняването на нередовностите е съвместим с член 51 от Директива 2004/18, прилагането на който не е задължително за държавите членки. След като националният законодател е решил да транспонира посочената разпоредба, необходимо е да се прецени дали установеният санкционен режим гарантира правилно упражняване на предоставеното правомощие.

34. Комисията споделя становището на запитващата юрисдикция, като посочва, че италианското законодателство следва да се преценява от гледна точка на принципа на пропорционалност и отварянето на пазара към конкуренцията. Съмнява се, обаче, че принципът на равно третиране и забраната за дискриминация са относими, тъй като от момента, в който санкцията е посочена в обявлението за обществената поръчка, същата се прилага еднакво спрямо всички участници. Освен това този начин на определяне на санкцията има за цел именно да се избегнат произволът и дискриминацията.

35. В тази връзка Комисията счита, че причината за съществуването на член 51 от Директива 2004/18 е да се предостави на възлагащите органи гъвкавост при констатиране на чисто формални нередовности с цел да не бъдат отстранявани оференти, които отговарят на условията. В това отношение разпоредбата допринася за постигането на целите на законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки да се гарантира отварянето на процедурите за възлагането им за възможно най-широка конкуренция.

36. Комисията подчертава, че Съдът е постановил, че тази възможност се предоставя за отстраняване или допълване на несъществени пропуски, които се отнасят до данни или обстоятелства, чието съществуване преди изтичането на определения за представяне на заявленията за участие срок обективно може да се провери, като тези пропуски са допустими съгласно обявлението за поръчката и са приложими спрямо всички оференти ( 12 ). Според нея случаят по разглежданите две дела е такъв.

37. Според Комисията държавите членки, които се възползват от правомощието, предоставено с разпоредбата на член 51 от Директива 2004/18, са задължени да гарантират практическата ѝ ефективност („полезно действие“), гарантирайки на оферентите упражняването в пълен обем на предоставените им с тази директива права. Санкционният режим по член 38, параграф 2‑bis от CCP може да се приеме за правомерен само ако преследва законосъобразна цел, която не съставлява пречка за постигане на целите на член 51 от Директивата или за упражняване на предоставените с нея права, както и ако спазва принципите на свобода на установяване, на свободно предоставяне на услуги и на пропорционалност.

38. Комисията счита, че имуществена санкция, налагана на оферентите, чието участие в процедурата е поставено в зависимост от изпълнение на условието да допълнят или да отстранят нередовностите в представените декларации и документи, може да попречи или да направи по-малко привлекателно упражняването на свободите, гарантирани с членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, ограничавайки възможно най-широкото участие на оференти. Както самата запитваща юрисдикция отбелязва, контрастът между плащането на санкция поради допускане на дребен пропуск и несигурността по отношение на възлагането на обществената поръчка, може да накара оферентите — особено малките и средните предприятия — да не подават оферти или, съобразно случая, да се откажат от участие след подаването им.

39. Възможно е обаче това ограничение да е обосновано, при условие че отговаря на легитимна цел от общ интерес. Като такава може да се приеме целта за дисциплиниране на предприятията (стимулирайки ги да подхождат сериозно и стриктно при представяне на документи към офертите си), както и за финансова компенсация на възлагащия орган за тежестта, произтичаща от усложнената и удължена процедура по отстраняване на нередовности.

40. Въпреки това според Комисията разпоредбата на член 38, параграф 2‑bis от CCP не е подходяща за постигане на преследваната цел на две основания. Първото е свързано с определянето на максималния праг на имуществената санкция, а второто — със свободата на преценка на възлагащия орган при определянето на размера на имуществената санкция.

41. Що се отнася до първото основание, Комисията изхожда от обстоятелството, че подлежащите на саниране нередовности по член 38, параграф 2‑bis от CCP обикновено се отнасят до случаи, които не разкриват особени трудности, като тези нередовности следва да бъдат отстранени в рамките на краткия, десетдневен срок. Италианският законодател обаче не обяснява по какъв начин определянето на таван от 50000 EUR ще допринесе за доброто протичане на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Напротив, подобна сума, предвид възпиращия ѝ характер, може да накърни полезното действие на предоставеното с член 51 от Директива 2004/18 правомощие. Комисията подчертава, че таван от 5000 EUR, какъвто е установеният с новия CCP, е по-приемлив. При всички положения националният съд е този, който следва извърши преценката за пропорционалния характер на тавана от 50000 EUR спрямо допълнителната тежест за възлагащия орган, както и на неговата обоснованост.

42. Във връзка с второто основание Комисията посочва, че член 38, параграф 2‑bis от CCP не препраща към принципа на пропорционалност, нито към евентуалното задължение на възлагащия орган да посочи в документация на поръчката начина на определяне на размера на предвидената санкция в зависимост от броя и вида на отстранимите нередовности. По-конкретно, сумите от 50000 EUR и 35000 EUR, предмет на главните производства, са били определени произволно и непропорционално.

43. На последно място, Комисията посочва, че определянето на тези суми се дължи не толкова на текста разпоредбата на член 38, параграф 2‑bis от CCP, колкото на конкретното ѝ прилагане от възлагащия орган. Запитващата юрисдикция е компетентна да прецени дали посочената разпоредба може да се тълкува и прилага при спазване на принципа на пропорционалност, както и по начин, гарантиращ полезното действие на член 51 от Директива 2004/18.

IV. Производството пред Съда

44. Преюдициалните запитвания постъпват в секретариата на Съда на 12 и на 14 октомври 2016 г.

45. На 15 ноември 2016 г. е взето решение за съединяване на дело С‑523/16 и дело С‑536/16.

46. Писмени становища представят Duemme SGR, CNPR, италианското правителство и Европейската комисия. Преценено е, че не е необходимо да се провежда съдебно заседание по делото.

V. Анализ

47. С „института на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовностите срещу заплащане“, предмет на настоящите производства, италианският закон позволява на участниците в процедури за възлагане на обществени поръчки да отстранят определени нередовности в подадените от тях оферти. Когато тези нередовности са съществени, възлагащият орган налага санкция на лицето, което ги е допуснало.

48. В първоначалната си редакция CCP не е допускал отстраняването на съществени нередовности ( 13 ). Нормативният акт е изменен през 2014 г. именно с цел тази възможност да бъде предоставена, но при условие че на участника в процедурата за възлагане на обществена поръчка, който е допуснал такива нередовности, бъде наложена имуществена санкция, спрямо която се прилагат следните правила: i) размерът ѝ варира между един промил и един процент от стойността на обществената поръчка, но не може да надвишава тавана от 50000 EUR; ii) този размер се определя предварително в обявлението за обществената поръчка и е еднакъв за всички участници и iii) събирането на санкцията е гарантирано, тъй като възлагащият орган може да приспадне размера ѝ от предоставеното за участие в процедурата временно обезпечение.

49. В разглеждания случай следва да се прецени дали този институт — така както е предвиден в националния закон — е съвместим с разпоредбата (член 51) от Директива 2004/18, съгласно която възлагащият орган може да покани оферентите „да допълнят или да пояснят сертификатите и документите“, приложени към офертите им.

1. Предварителни бележки

50. Запитващата юрисдикция споменава Директива 2014/24/ЕС ( 14 ), тъй като, макар все още да не е била транспонирана в италианското законодателство, тази директива е била в сила към датата на приемане на член 38, параграф 2‑bis от CCP. Считам обаче, че посочената директива не е приложима по нито едно от двете производства.

51. Съдът е постановил, че „приложима по принцип е директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. За сметка на това неприложими са разпоредбите на директива, срокът за транспониране на която е изтекъл след този момент“ ( 15 ).

52. Доколкото обявленията за спорните процедури за възлагане на обществени поръчки са публикувани съответно през октомври 2014 г. и през януари 2016 г. — преди Директива 2014/24 да бъде транспонирана в италианското право (което се е случило на 18 април 2016 г., на която дата е изтекъл срокът за транспониране) — от цитираната съдебна практика следва, че и по двете дела трябва да се има предвид Директива 2004/18.

53. Комисията не изпитва съмнения, че по дело С‑536/16 приложима е Директива 2004/18 ( 16 ), но твърди, както вече посочих, че обществената поръчка по дело С‑523/16 попада в приложното поле на Директива 2004/17 (относно специалните сектори). Същата добавя, че доколкото CCP разпростира действието на член 38 спрямо тези специални сектори, решението на проблема отново опира до общото правило, което транспонира в Италия член 51 от Директива 2004/18.

54. Независимо на какво основание, и в двете преюдициални запитвания не откривам проблем с допустимостта, като считам, че на същите трябва да бъде отговорено, предоставяйки на запитващата юрисдикция поисканите от нея насоки за тълкуване на Директива 2004/18.

55. На последно място, считам за по-правилно редът на преюдициалните отговори да бъде обърнат, тъй като първият въпрос (относно определянето на размера на имуществената санкция) предполага утвърдителен отговор на втория въпрос (свързан с правомощието на държавата членка да предвиди такава санкция).

2. По правомощието на държавата членка да установява „институт на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовностите срещу заплащане“

56. Независимо от становището, което непосредствено ще изложа, относно ограниченията на възможността за отстраняване на определени нередовности в офертите съгласно практиката на Съда във връзка с Директива 2004/18, не откривам в последната пречки за държавите членки да предвиждат събиране от страна на възлагащите органи на определени суми (в случая — като санкция) ( 17 ) от неизправните в това отношение оференти.

57. Член 51 от Директива 2004/18 предвижда, че възлагащите органи може да „поканят икономическите оператори“ да допълнят или да пояснят определени сертификати или документи ( 18 ). В разпоредбата не се казва нищо по отношение на средствата, които трябва да бъдат предоставени в тази връзка, като оставя същите изцяло на преценката на държавите членки. Според мен последните разполагат със значителна свобода да изберат тези средства съобразно собствените си законодателни възможности ( 19 ), стига правната уредба, която приемат, да не противоречи на посочената разпоредба или на останалото законодателство на Съюза.

58. Според мен в рамките на тази свобода е допустимо националните разпоредби да предвиждат отстраняването на формални нередовности в офертите едновременно с налагането на определена финансова тежест на лицата, които са ги допуснали, с цел същите да бъдат мотивирани да представят коректни оферти, както и да понесат (евентуалните) допълнителни разходи във връзка с процедурата по отстраняване на нередовности. Въпреки това подобна национална разпоредба би била в противоречие с Директива 2004/18 и с принципите, на които същата се основава ( 20 ), ако тази тежест представлява трудно преодолима пречка за участие на предприятията (най-вече за малките и средните) в процедурите за възлагане на обществени поръчки, което би довело и до накърняване на желаната конкуренция в тези процедури ( 21 ).

59. Следователно не считам, че може да се повдигат принципни възражения срещу институт, който предвижда заплащане за отстраняване на формални нередовности при подаването на офертата от лицето, което ги е допуснало. На този въпрос ще се върна при обсъждане на особеностите на установения в Италия onus.

60. В член 38, параграф 2‑bis като отстраними недостатъци са определени „съществените нередовности“. Посоченото условие би могло да създаде затруднения, ако позволява в процедурата за възлагане на обществена поръчка да останат оференти, които би трябвало да бъдат изключени поради неизпълнение на задължението им да представят своевременно и в изискуемата форма посочените в обявлението документи. Тези затруднения нарастват при разглеждане на относимата практика на Съда.

61. Всъщност това е спорна (и деликатна) тема, по която Съдът се е произнесъл в смисъл, че член 51 от Директива 2004/18 по принцип „не би могъл да се тълкува като позволяващ на [възлагащия орган] да приема всякакви поправки на пропуски, които съгласно изричните разпоредби на документите по поръчката, трябва да доведат до изключването от участие в нея [на оферент]“ ( 22 ).

62. Наскоро решение от 4 май 2017 г., Esaprojekt ( 23 ), допринесе за изясняването на въпроса до къде се разпростира възможността за отстраняване на нередовности. Считам, че от съдържанието на това решение от значение са следните изводи: – „От една страна, принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация налагат оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включват изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. От друга страна, задължението за прозрачност има за цел да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган“ ( 24 ). – Освен това тези принципи „не допускат никакви преговори между възлагащия орган и оферент в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, което предполага, че по принцип след подаването им офертите вече не могат да бъдат променяни нито по инициатива на възлагащия орган, нито по инициатива на оферента. От това следва, че възлагащият орган не може да изисква пояснения от оферент, чиято оферта счита за неточна или несъответстваща на техническата спецификация за обществената поръчка“ ( 25 ). – „Съдът все пак уточнява, че член 2 от Директива 2004/18 допуска възможност данните за офертата да се поправят или допълнят в конкретни случаи, например защото очевидно се нуждаят от просто пояснение или пък за да се отстранят явни технически грешки“ ( 26 ).

63. Следователно са допустими „просто пояснение по конкретен аспект или поправка на явни технически грешки“, но не и „значителна промяна на първоначалната оферта, което прилича по-скоро на представяне на нова оферта“. Не се допуска също така представянето на „документи, които не са били включени в първоначалната […] оферта“, когато тяхното последващо представяне на практика би било равнозначно на подаването на нова оферта ( 27 ).

64. Отстраняването на пропуски е недопустимо и когато „представянето на липсващия документ или информация се е изисквало като условие за допускането на оферента до участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка[, тъй като] възлагащият орган е длъжен строго да спазва определените от самия него критерии“ ( 28 ).

65. Следователно, изхождайки от тези насоки за тълкуване на член 51 от Директива 2004/18, запитващата юрисдикция трябва да прецени дали при обстоятелствата по разглежданите две дела поисканото отстраняване на нередовности в представените документи: а) се отнася до чисто формални пропуски, поради което не е равнозначно на представянето на нова оферта, нито предоставя на съответния оферент допълнително предимство спрямо останалите участници ( 29 ), и б) не противоречи на изрично предвиденото в документацията на поръчката като основание за отстраняване.

3. По размера на имуществената санкция и принципа на пропорционалност

66. След положителната преценка за принципната съвместимост на института „на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовностите срещу заплащане“ с член 51 от Директива 2004/18 следва да бъде извършен конкретен анализ на характерните особености на санкцията по член 38, параграф 2‑bis от CCP, в редакцията му преди реформата от 2016 г., по начина, по който тази разпоредба се прилага в националната практика, пример за което са случаите, предмет на двете производства.

67. Преди да пристъпя към този анализ, считам за необходимо да обърна внимание на една нормативна особеност, от която запитващата юрисдикция би могла евентуално да достигне до изводи, различни от тези, които излага (според нея „нов[ият] CCP обаче е неприложим към разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, която е обявена преди влизането му в сила“). Обръщам внимание именно на промяната на член 38, параграф 2‑bis от CCP, извършена през 2016 г. ( 30 ).

68. Запитващата юрисдикция би могла евентуално да приложи принципа на обратно действие in melius спрямо още висящите производства, по които е приложимо по-неблагоприятното законодателство за санкционираното лице, при условие че е изпълнено двойното условие: а) във вътрешния правов ред този принцип да е приложим в административнонаказателното право и б) предвидената в разглежданата разпоредба от CCP санкция да има по същество наказателноправен характер.

69. Ако това прилагане с обратна сила е недопустимо (и независимо че отмяната на приложената в двата случая национална разпоредба ще ограничи приложното поле на решението, което Съдът ще постанови ( 31 )), следва да се прецени дали елементите на санкционния режим, по начина по който са приложени в тези два случая, действително отговарят на цели, които го обосновават, при спазване на принципа на пропорционалност.

70. Съгласно становищата на CNPR, на италианското правителство и на Комисията налагането на имуществена санкция за допускането на съществени нередовности има за цел, от една страна, да дисциплинира оферента да действа с необходимата грижа при изготвяне на документите, които ще представи със своята оферта, и от друга страна, да обезщети възлагащия орган за допълнителната тежест, произтичаща от провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка, в рамките на която е допусната възможността такива нередовности да бъдат отстранени.

71. Двойният упрек спрямо този инструмент, по начина, по който същият е предвиден в CCP, е насочен, от една страна, към обстоятелството, че санкцията се определя a priori, в самото обявление за обществената поръчка, без да се отчитат тежестта на допуснатите нередовности, нито финансовото състояние на оферента, който ги е допуснал. От друга страна, определените суми (до 50000 EUR) противоречат на принципа на пропорционалност. Нещо повече, техният прекомерен размер може да възпре — особено малките и средните предприятия — от участие в процедури за възлагане на обществени поръчки, ограничавайки по този начин конкуренцията.

72. Що се отнася до целите, които биха могли да обосноват налагането на санкциите, считам, че същите са несъответни на техните минимални и максимални размери, така както са били определени в CCP преди реформата от 2016 г. Може би с намаляването на тавана на 5000 EUR,тази реформа е израз именно на убеждението на националния законодател за прекомерния размер на санкцията, за което запитващата юрисдикция намеква.

73. Освен това доводът за по-големите административни разходи не оправдава толкова високи размери: следва да се има предвид, че дори минимумът от един промил (и a fortiori — един процент) при обществени поръчки, който се подчиняват на общностните правила е сам по-себе си висок с оглед на най-ниските прагове, за които тези правила се прилагат. Този довод не се опровергава и при наличието на конкретна сума, определена a priori и представляваща процент от стойността на обществената поръчка, тъй като логично би било при използване на този подход по-високите разходи да бъдат индивидуализирани ad casum.

74. Непропорционалният характер се проявява в двата разглеждани случая, които представляват именно хипотеза на практическо прилагане на законовата разпоредба: пропуснатият подпис на представител или непредставянето на клетвена декларация за съдимост се равняват съответно на 35000 и 50000 EUR. Трудно бих могъл да приема, че по-големият разход за възлагащия орган само в резултат на констатиране на тези две нередовности и отправяне на покана за тяхното отстраняване ( 32 ) съответства на посочените суми, които изглеждат по-скоро като замислени за увеличаване на неговите приходи ( 33 ). Съгласен съм със запитващата юрисдикция — която, в крайна сметка трябва да извърши преценката за пропорционалност — че подобни суми може да бъдат определени като „обективно прекомерни спрямо допълнителните действия [от страна възлагащия орган]“.

75. Целта да се гарантира сериозният характер на офертите също не е основание за толкова прекомерни санкции. На първо място, тъй като тези санкции се налагат (както е посочено в документите на поръчките) независимо от броя на нередовностите, т.е. без значение от вида на елемента или документа, който не е представен или трябва да бъде допълнен, и от неговото по-голямо или по-малко значение. Разглежданата разпоредба приравнява нередовностите и допуска тяхната тежест да бъде игнорирана ( 34 ).

76. На второ място, тази цел трябва да бъде преценена във връзка с целта за участие на възможно най-голям брой оференти, което води до по-голяма конкуренция и като цяло — до по-добро обслужване на обществените интереси ( 35 ). Прекомерната тежест, която санкцията представлява, вероятно би възпряла ( 36 ) предприятията с по-малки финансови възможности от участие в обществени поръчки с висока стойност предвид процентните ставки, описани по-горе. Тази тежест може да ги възпре и от участие в бъдещи процедури, в които е предвидено същото санкционно условие.

77. Подобна тежест може да демотивира в още по-голяма степен „оференти, установени в други държави членки, доколкото те не познават националното право и неговото тълкуване, нито практиката на националните органи в степен, сравнима с тази на познаването им от националните оференти“ ( 37 ).

78. В крайна сметка институт, чиято цел е била именно да позволи отстраняването на формални грешки от страна на оферентите (потвърждавайки предходното вътрешно правило) и по този начин да увеличи възможностите за успешно участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки, на практика се превръща в пречка за същото това участие, предвиждайки финансова тежест, която е прекомерна спрямо преследваната с този институт цел.

79. Изложените доводи ме карат да считам, че в това отношение, прилагането на националната разпоредба, понастоящем отменена, противоречи на принципа на пропорционалност.

VI. Заключение

80. С оглед на изложеното предлагам на Съда да отговори на Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио, Италия) по следния начин: „1) Член 51 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги допуска национална разпоредба, която предвижда заплащане на определена сума като условие за отстраняването на някои формални нередовности, допуснати от оферента при представяне на офертата му, при условие че се гарантира спазването на принципите на прозрачност и на равно третиране, че отстраняването на нередовностите не води до представянето на практически нова оферта, както и че наложената тежест е пропорционална на целите, които я обосновават. 2) При обстоятелства като тези по разглежданите дела, член 51 от Директива 2004/18, тълкуван в съответствие с принципите на правото на Съюза, които стоят в основата на разпоредбите относно обществените поръчки, не допуска налагането на оферентите на имуществена санкция, чийто размер не може да бъде по-малък от един промил и по-висок от един процент от стойността на обществената поръчка, но при всички положения не повече от 50000 EUR“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: испански.

( 2 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 74 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282).

( 3 ) В редакцията след изменението му с Декрет-закон № 90 от 2014 г. (Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari (14G00103) (GURI № 144 от 24 юни 2014 г.), потвърден със Закон № 114/2014 (Legge 11 agosto 2014, n. 114, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90) (GURI № 190 от 18 август 2014 г.).

( 4 ) Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (GURI № 91 от 19 април 2016 г.).

( 5 ) Следва да се отбележи, че през 2017 г. е извършена по-съществена реформа на CCP, независимо че същата не може да окаже влияние върху разглежданите преюдициални въпроси, тъй като, с оглед на датата на приемането ѝ (последваща приключването на описаната пред Съда процедура), същата не е обсъждана от страните — за разлика от реформата от 2016 г. Всъщност Законодателен декрет № 56/2017 от 19 април въвежда нова редакция на член 89, параграф 3, с която, считано от датата на влизането му в сила (20 май 2017 г.), възмездния характер на отстраняването на нередовностите се премахва окончателно. Следователно от този момент, икономическите оператори могат да отстранят липсата на който и да било формален елемент от техните предложения (с изключение на свързаните с ценовата и с техническата оферта), без да търпят никаква санкция или друга подобна тежест.

( 6 ) По-конкретно, установява, че декларацията за поемане на ангажимент за предоставяне на специално колективно пълномощно за пряко представителство в полза на предприятието, което стои начело на обединението (Ma.t.i. Sud), не е подписана от законния представител на това предприятие.

( 7 ) По-конкретно, не са били представени клетвените декларации за това, че вицепрезидентът и генералният директор не са осъждани, съгласно изискванията, посочени в документацията за поръчката.

( 8 ) Позовава се на „Зелена книга относно модернизирането на политиката на ЕС в областта на обществените поръчки“ (COM/2011/15 окончателен), като подчертава, че предвиденото в CCP противоречи на „намаляване[то] на административната тежест в етапа на подбор“, чиято цел е да се улесни достъпа на малките и средните предприятия до процедурите за подбор.

( 9 ) Позовава се на решение от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721, т. 26 и 28).

( 10 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3).

( 11 ) Според Комисията (забележка 5 от писменото ѝ становище), по дело С‑536/16, „възлагащият орган изглежда е включен сред изброените в приложение IV към Директива 2004/17, а предметът на разглежданата обществена поръчка попада в приложното поле на член 3, параграф 1 и на член 20, параграф 1 от тази директива“.

( 12 ) Цитира решение от 10 октомври 2013 г., Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647).

( 13 ) Съгласно член 46, параграф 1 от предходната редакция на CCP е било допустимо отстраняването само на „несъществени“ нередовности.

( 14 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65 и поправка в ОВ L 275, 2015 г., стр. 68).

( 15 ) Решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, т. 83).

( 16 ) Спрямо това твърдение биха могли да бъдат изложени някои резерви с оглед на обстоятелствата от субективна страна (възлагащият орган е асоциация за социално подпомагане и грижа в полза на счетоводителите и търговски експерти, която е субект на частното право), както и на обективните обстоятелства по обявяването на процедурата (същата е обявена с цел да бъдат избрани петима оператори, които да управляват движимото имущество на тази асоциация). Въпреки това никоя от страните не оспорва в становището си приложимостта на Директива 2004/18 по това дело, вероятно поради обстоятелството, че CNPR е посочила в документацията за поръчката, че „за целта действа в качеството си на публичноправен субект“, както и защото в обявлението се съдържат нееднократни препратки към правния режим на обществените поръчки в Италия, а решенията на посочения субект са обжалвани пред националната административна юрисдикция.

( 17 ) В становището на Duemme SGR е описана полемиката по този въпрос между самите италиански власти относно действителния характер на тази тежест: според едни същата несъмнено представлява административна санкция, както сочи наименованието ѝ; според други (по-конкретно, според Националния антикорупционен орган, съгласно решението му от 8 януари 2015 г.) същата е обикновен инструмент с обезщетителен характер. Запитващата юрисдикция също се позовава на „някои коментари“, както и на решението на друг административен съд, съгласно което санкцията би могла да бъде „предефинирана“ като обезщетение.

( 18 ) Член 56, параграф 3 от (последващата) Директива 2014/24 е по-конкретен в това отношение: „Когато информацията или документацията, която трябва да бъде представена от икономическите оператори, е или изглежда непълна или погрешна или когато липсват конкретни документи, възлагащите органи могат, освен ако националното право, прието в изпълнение на настоящата директива, не предвижда друго, да поискат от съответните икономически оператори да представят, допълнят, пояснят или попълнят съответната информация или документация в подходящ срок, при условие че исканията за това са отправени в пълно съответствие с принципите на равнопоставеност и прозрачност“.

( 19 ) В Италия е имало становища в подкрепа на един или на друг вариант, което се установява от обстоятелството, че в доклад № 855/2016 от 1 април 2016 г., представен преди приемането на Законодателен декрет № 50 от 2016 г., Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) предлага на правителството институтът на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовностите срещу заплащане да бъде премахнат. Тогава това предложение не е изцяло прието (въпреки че санкциите са смекчени) за разлика от случилото се впоследствие — през 2017 г., със споменатия вече Законодателен декрет № 56/2017.

( 20 ) По-конкретно, „принципите на свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях“, посочени в решение от 10 ноември 2016 г., Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853, т. 25). Освен това член 2 от Директива 2004/18 задължава възлагащите органи да третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин. Тези принципи произтичат от съображения 2 и 46 от същата директива.

( 21 ) В решение от 23 декември 2009 г., CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, т. 37), Съдът постановява, че „една от целите на общностните правила в областта на обществените поръчки е отварянето за възможно най-широка конкуренция (вж. по-конкретно в този смисъл решение [от 13 декември 2007 г.], Bayerischer Rundfunk и др., [C‑337/06, EU:C:2007:786], точка 39) и че е в интерес на общностното право осигуряването на възможно най-широко участие на оференти в процедурите за възлагане на обществени поръчки (решение от 19 май 2009 г., Assitur, C‑538/07, [EU:C:2009:317], точка 26). В това отношение е важно да се добави, че отварянето за възможно най-широка конкуренция не се разглежда единствено с оглед на общностния интерес в областта на свободното движение на стоки и услуги, но също и с оглед на собствения интерес на съответния възлагащ орган, който по този начин ще разполага с по-голям избор, що се отнася до икономически най-изгодната и най-подходяща за удовлетворяване на нуждите на съответната част от обществото оферта“.

( 22 ) Това правило се повтаря в решения от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, т. 46) и от 10 ноември 2016 г., Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853, т. 30). Освен други, в решения от 29 март 2012 г., SAG ELV Slovensko y otros (C‑599/10, EU:C:2012:191), от 10 октомври 2013 г., Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647) и от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214), също се разглеждат проблемите, които повдига прилагането на член 51 от Директива 2004/18.

( 23 ) Дело С‑387/14, EU:C:2017:338.

( 24 ) Пак там, т. 36.

( 25 ) Пак там, т. 37.

( 26 ) Пак там, т. 38.

( 27 ) Според мен по този начин следва да се тълкува точка 45 от решение от 4 май 2017 г., Esaproject (C‑387/14, EU:C:2017:338), тъй като по това дело нередовността се отнася до липсата именно до документи, доказващи съответния опит, съобразно изискванията в спецификацията на поръчката, която нередовност е отстранена с представянето на документи, които нямат нищо общо с представените с първоначалната оферта. В други случаи (решение от 10 октомври 2013 г., Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, т. 39 и 40), Съдът е приел, че възлагащият орган може да поиска нови документи, като публикуваните годишни финансови отчети, които „да бъдат надлежно поправени или допълнени, доколкото искането се отнася до документи или до информация […] за които обективно да може да се провери дали предхождат определения срок за подаване на кандидатурите“.

( 28 ) Решение от 10 октомври 2013 г., Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, т. 40). По сходен начин в решение от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345), Съдът приема, че изключването на оферента е било законосъобразно, тъй като е било предвидено в документацията на поръчката. В това решение Съдът обсъжда възможностите за отстраняване на нередовности по член 38 от Кодекса за обществените поръчки, в редакцията му преди реформата от 2014 г., в съответствие с членове 2 и 51 от Директива 2004/18. Съдът е приел, че член 2 от Директива 2004/18 допуска изключването на оферент, когато това е предвидено в документацията на поръчката: „[п]о-специално, доколкото възлагащият орган счита, че този пропуск не представлява чисто формална нередовност, той не може да позволи на този оферент да поправи впоследствие този пропуск по какъвто и да било начин след изтичането на предвидения срок за представяне на офертите“ (т. 45).

( 29 ) От такова естество изглежда е липсата на подпис на законния представител на предприятието оферент по дело С‑523/16. Що се отнася до дело С‑536/16, липсата на клетвена декларация за съдимост би могла да се сравни с пропуска (приет за неотстраним), предмет на решение от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345). Както посочих в предходната бележка под линия обаче вътрешната правна уредба тогава е била различна, като преди всичко неотстранимият характер е произтичал от самата документация на поръчката, за разлика от разглеждания случай.

( 30 ) Както вече посочих, доколкото е от значение за случая, промяната се състои в намаляване на тавана на имуществената санкция на 5000 EUR и в предвиждането същата да се налага само в случай на отстраняване на нередовности. Освен това е премахнато е правилото, че санкцията се обезпечава с представеното от оферента временно обезпечение.

( 31 ) Съдът безспорно трябва да предостави отговор на запитващата юрисдикция. Този отговор обаче на практика се отнася до съвместимостта на национално законодателство и национална разпоредба, които вече не са в сила, с директива (Директива 2004/18), която също е отменена.

( 32 ) Възлагащият орган при всички положения е задължен да разгледа представените документи и съответствието на офертата с тръжните условия. При констатирането на нередовност, ако бъде отправена покана до оферента да я отстрани, на същият се предоставя десетдневен срок, в който да го направи. Следователно не става въпрос за увеличен обем на допълнителна работа, който може да се приеме за прекомерно голям.

( 33 ) В акта за преюдициално запитване се посочва, че приетата мярка изглежда „мотивира нещо като „търсене на грешки“ от страна на възлагащия орган“.

( 34 ) Запитващата юрисдикция отбелязва още, че „вината“ за допусната грешка на участника може понякога да се дължи на „степента на яснота на изложението“ на изискванията на възлагащия орган.

( 35 ) Вж. в този смисъл точка 58 и цитираната в бележка под линия 21 съдебна практика.

( 36 ) В доклад № 855/2016 Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) се позовава на „безспорно възпиращото“ действие на разглеждания институт.

( 37 ) Решение от 2 юни 2016 г., Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, т. 46).