ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

представено на 17 септември 2020 година ( 1 )

Дело C‑387/19

RTS infra BVBA,

Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel

срещу

Vlaams Gewest

(Преюдициално запитване, отправено от Raad van State (Държавен съвет, Белгия)

„Преюдициално запитване — Възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги — Развитие на процедурата — Основания за изключване — Доказване на мерките за реабилитиране — Условия“

1. Член 57 от Директива 2014/24/ЕС ( 2 ) урежда основанията за изключване на икономическите оператори от процедурите за възлагане на обществени поръчки.

2. Тези оператори обаче могат да представят доказателства, че предприетите от тях мерки са достатъчни за доказване на надеждността им, въпреки наличието за тях на някое от основанията за изключване. Самокоригирането, което се допуска от член 57, параграф 6, е една от новостите в Директива 2014/24 спрямо предхождащата я Директива 2004/18/ЕО ( 3 ).

3. Съдът вече е анализирал по различни поводи член 57 от Директива 2014/2, включително що се отнася до параграф 6 от нея ( 4 ). За сметка на това досега той не се е произнасял относно възможността възлагащият орган да изисква инициатива от страна на икономическия оператор, за да може същият да се ползва от самокоригирането, какъвто е настоящият случай.

I. Приложимото право

А. Правото на Съюза

1. Директива 2014/24

4. Съображения 101 и 102 гласят: „(101) Възлагащите органи следва също така да имат възможността да изключват икономически оператори, които са се оказали ненадеждни, например заради нарушения на екологични или социални задължения, включително правилата за достъпност за хора с увреждания, или други форми на тежки професионални нарушения — например нарушения на правилата за защита на конкуренцията или на правата върху интелектуална собственост […]. Предвид факта, че възлагащият орган ще носи отговорност за последиците от евентуалното си погрешно решение, възлагащите органи […] следва да могат също така да изключват кандидати или оференти, показали значителни слабости при изпълнението на съществени изисквания в предходни поръчки, например неосъществени доставки или неизпълнение, значителни недостатъци на предоставения продукт или услуга, които ги правят неизползваеми по предназначение, или недопустими действия, които пораждат сериозни съмнения относно надеждността на икономическия оператор. В националното право следва да се предвиди максимален срок на такова изключване. При прилагането на факултативни основания за изключване възлагащите органи следва да обръщат особено внимание на принципа на пропорционалност […]. (102) Следва обаче да се предвиди възможност икономическите оператори да приемат мерки за съответствие, насочени към отстраняването на последиците от евентуални престъпления или нарушения и ефективното предотвратяване на бъдещи случаи на неправомерни прояви […]. Когато такива мерки осигуряват достатъчно гаранции, въпросният икономически оператор не следва повече да бъде изключван само на тези основания. Икономическите оператори следва да разполагат с възможността да поискат оценяване на мерките за съответствие, взети с оглед евентуално допускане до процедурата за възлагане на обществена поръчка. Държавите членки обаче следва да бъдат тези, които да определят конкретните процедурни и материални условия, приложими в такива случаи. По-специално, те следва да могат да решават дали да позволят на отделните възлагащи органи да направят необходимите оценки или да възложат тази задача на други органи на централно или местно равнище“.

5. Съгласно член 18, параграф 1 („Принципи на обществените поръчки“): „Възлагащите органи третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин. […]“.

6. Съгласно член 56, параграф 1 („Общи принципи“): „Поръчките се възлагат въз основа на критериите, определени в съответствие с членове 67—69, при условие че възлагащият орган се е уверил в съответствие с членове 59—61, че са изпълнени всички условия по-долу: […] б) офертата е подадена от оферент, който не е изключен в съответствие с член 57 […]“.

7. Член 57 („Основания за изключване“) гласи: „[…] 4. Възлагащите органи, по собствена инициатива или по искане на държавите членки, могат да изключат от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка всеки икономически оператор, който се намира в което и да е от следните положения: […] в) когато възлагащият орган може да докаже по подходящ начин, че икономическият оператор е виновен за тежко професионално нарушение, ко[е]то постав[я] под въпрос честността му; […] ж) когато икономическият оператор е допуснал значителни или трайни недостатъци при изпълнението на съществено изискване в предходен договор за обществена поръчка, предходен договор за поръчка с възложител или предходен договор за концесия, довели до предсрочно прекратяване на този предходен договор, изплащане на обезщетения или други подобни санкции; з) когато икономическият оператор е виновен за сериозно изопачаване на данни при предоставянето на информацията, необходима за удостоверяване на липсата на основания за изключване или на изпълнението на критериите за подбор, не е предоставил такава информация или не е в състояние да представи придружаващите документи, изисквани съгласно член 59; или и) когато икономическият оператор се е опитал да упражни непозволено влияние върху процеса на вземане на решение от възлагащия орган, да получи поверителна информация, която може да му даде неоправдани предимства в процедурата за възлагане на обществена поръчка, или да предостави поради небрежност подвеждаща информация, която може да окаже съществено влияние върху решенията по отношение на изключването, подбора или възлагането. […] 6. Всеки икономически оператор, който се намира в едно от положенията по параграфи 1 и 4, може да представи доказателства за това, че предприетите от него мерки са достатъчни за доказване на неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за изключване. Ако бъде преценено, че тези доказателства са достатъчни, икономическият оператор не се изключва от процедурата за възлагане на обществена поръчка. […] Мерките, предприети от икономическите оператори, се оценяват при отчитане на тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с престъплението или нарушението […]. […] 7. Държавите членки определят условията за прилагане на настоящия член чрез законови, подзаконови или административни разпоредби при спазване на правото на Съюза […]“.

8. Член 59 („Единен европейски документ за обществени поръчки“) предвижда: „1. При подаването на заявленията за участие или на офертите възлагащите органи приемат единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), който се състои от актуализирани лични декларации като предварително доказателство вместо издадени от публични органи или трети лица удостоверения, потвърждаващи, че съответният икономически оператор отговаря на което и да е от следните условия: a) не се намира в едно от положенията по член 57, при които икономическите оператори е задължително или възможно да бъдат изключени; […]. 4. Възлагащият орган може да поиска от оферентите и кандидатите във всеки момент от процедурата да представят всички или част от придружаващите документи, когато това е необходимо за осигуряване на правилното провеждане на процедурата. […]“.

2. Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 ( 5 )

9. Съгласно член 1: „От момента, в който националните мерки за прилагане на Директива [2014/24] влязат в сила, и най-късно от 18 април 2016 г., стандартният образец, поместен в приложение 2 към настоящия регламент, се използва за целите на изготвянето на единния европейски документ за обществени поръчки, посочен в член 59 от Директива [2014/24]. Приложение 1 към настоящия регламент съдържа инструкции за неговото използване“.

Б. Белгийското право

10. Член 61, параграф 2, точка 4 от koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren ( 6 ) гласи: „Съгласно член 20 от Закона кандидати, съответно оференти, които […] са виновни за тежко професионално нарушение, могат да бъдат изключени от участие на всеки етап от процедурата“.

11. Член 70 от wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten ( 7 ) предвижда: „Всеки кандидат или оферент, който се намира в едно от положенията по член 67 или член 69, може да представи доказателства за това, че предприетите от него мерки са достатъчни за доказване на неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за изключване. Ако възлагащият орган прецени, че тези доказателства са достатъчни, въпросният кандидат или оферент не се изключва от процедурата за възлагане на обществена поръчка. За тази цел икономическият оператор доказва [по своя инициатива], че е платил или е в процес на плащане на обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от престъплението или нарушението, изяснил е изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на разследващите органи, и е взел конкретни технически, организационни и кадрови мерки, които са подходящи за предотвратяването на нови престъпления или нарушения. […]“.

II. Фактите и преюдициалните въпроси

12. През май 2016 г. фламандската администрация ( 8 ) обявява обществена поръчка с цел възлагането на поръчка за строителство X40/N60/54, отнасяща се до модернизирането на пътния възел Nieuwe Steenweg (N60) и на пътищата за достъп до и изход от пътя E17 при De Pinte ( 9 ).

13. В обявлението изрично е предвидено прилагането на основанията за изключване по член 61, параграфи 1 и 2 от Кралския указ от 15 юли 2011 г., сред които е и извършването на предходно тежко професионално нарушение ( 10 ).

14. С решение от 13 октомври 2016 г. възлагащият орган изключва от процедурата един от оферентите (консорциум Norré Behaegel-RTS infra BVBA, наричан по-нататък „консорциумът RTS-Norré“), защото включените в него предприятия са допуснали предходни тежки професионални нарушения ( 11 ).

15. Поръчката е възложена на друг оферент, който е подал икономически най-изгодната оферта.

16. Предприятията, включени в консорциума RTS-Norré, обжалват решението от 13 октомври 2016 г. пред Raad van State (Държавен съвет, Белгия). Те твърдят, че преди да бъдат изключени, е трябвало да им бъде позволено да докажат, че са приели коригиращи мерки, доказващи тяхната надеждност, в съответствие с член 57, параграф 6 от Директива 2014/24. Те считат, че тази разпоредба има директен ефект.

17. Те посочват още, че администрацията ответник е нарушила задължението си за полагане на грижа, както и редица принципи: на изслушване на засегната страна (audi et alteram partem), на прозрачност, на лоялна конкуренция и на равенство (тъй като те са били третирани по различен начин в сравнение с техните „европейски колеги“).

18. Възлагащият орган отрича член 57 от Директива 2014/24 да има директен ефект, като по-конкретно не смята, че параграф 6 от него е безусловен, ясен и точен. Що се отнася до коригиращите мерки, той подчертава, че държавите членки трябва да определят условията за прилагане на посочения член.

19. При условията на евентуалност ответникът допълва, че обжалваното решение не нарушава предвидения в Директива 2014/24 режим относно приемането по собствена инициатива на коригиращи мерки ( 12 ).

20. Запитващата юрисдикция има съмнения относно тълкуването на член 57, параграф 4, букви в) и ж) във връзка с параграфи 6 и 7 от Директива 2014/24. По-специално тя иска да се установи дали тези разпоредби: – допускат даден оферент да бъде изключен, без да му бъде предоставена възможност да представи доказателства за надеждността си, когато (според възлагащия орган) той е извършил тежко професионално нарушение и не е посочил по собствена инициатива приетите коригиращи мерки, – имат директен ефект, в случай че не допускат от оферента да се изисква да представи доказателствата по своя собствена инициатива.

21. При това положение Raad van State (Държавен съвет, Белгия) отправя до Съда следните преюдициални въпроси: „Трябва ли член 57, параграф 4, букви в) и ж) във връзка с параграфи 6 и 7 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО да се тълкува в смисъл, че не допуска прилагане, при което икономически оператор се задължава по собствена инициатива да представи доказателства за мерките, предприети от него, за да докаже своята надеждност? При положителен отговор: има ли тълкуваният в този смисъл член 57, параграф 4, букви в) и ж) във връзка с параграфи 6 и 7 от [Директива 2014/24] директен ефект?“.

III. Производството пред Съда

22. Преюдициалното запитване постъпва в Съда на 17 май 2019 г.

23. Писмени становища представят консорциумът RTS-Norré, австрийското, белгийското, унгарското и естонското правителство, както и Комисията.

IV. Съображения

А. Предварителни уточнения

24. За да се отговори на двата преюдициални въпроса, е необходимо преди всичко да се изясни коя директива е приложима в настоящия случай.

25. От материалите по делото следва, че е приложима не Директива 2014/24 (до която се отнася преюдициалното запитване), а действалата преди това Директива 2004/18, към която препращат обявленията за обществена поръчка.

26. Разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка протича на два етапа: – „Обявлението за предварителна информация“ е публикувано на 17 октомври 2015 г. ( 13 ) и в него се посочва Директива 2004/18 като правно основание на процедурата. – „Обявлението за обществена поръчка“ е публикувано на 13 май 2016 г. ( 14 ) и в него също като приложима е посочена Директива 2004/18, като същевременно се привлича вниманието на субектите върху основанията за изключване по Кралския указ от 15 юли 2011 г., с който се транспонира Директива 2004/18.

27. Съгласно член 90 от Директива 2014/24 срокът за транспонирането ѝ изтича на 18 април 2016 г., като на същата дата се отменя Директива 2004/18.

28. Според постоянната практика на Съда „в областта на възлагането на обществени поръчки по принцип е приложима директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган [избира вида на процедурата, която ще проведе]. За сметка на това са неприложими разпоредбите на директива, срокът за транспониране на които е изтекъл след този момент“ ( 15 ).

29. Тъй като обявлението за обществена поръчка по това дело е публикувано „по необходимост […] след момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще проведе, и решава окончателно дали е задължен да отправи предварителна покана за участие в състезателна процедура с оглед на възлагане на съответната обществена поръчка“ ( 16 ), който момент настъпва преди 18 април 2016 г., приложима ratione temporis е Директива 2004/18.

30. Така и от практиката на Съда, и по-специално от обявленията за предварителна информация и за обществена поръчка може да се направи изводът, че процедурата за възлагане на обществена поръчка в този случай е трябвало да се проведе в съответствие с разпоредбите на Директива 2004/18. От това следва, че преюдициалните въпроси се отнасят до тълкуването на разпоредби от правото на Съюза (Директива 2014/24), които не са релевантни за разрешаването на спора ( 17 ).

31. Ето защо по-долу ще изложа съображения само при условията на евентуалност — в случай че според Raad van State (Държавен съвет) трябва въпреки всичко да се приложи Директива 2014/24 по свързани с вътрешното право причини.

Б. По първия преюдициален въпрос

1. Тълкуване с оглед на текста и на контекста

а) Текстът на член 57, параграфи 6 и 7 от Директива 2014/24

32. В Директива 2004/18 не е предвидена възможността икономически оператор, за който е налице основание за изключване, да докаже, че е приел мерки за самокоригиране. Член 51 от нея обаче допуска възлагащият орган да покани предприятията да представят документи относно личното си състояние ( 18 ).

33. Обратно, в Директива 2014/24 тези мерки ( 19 ) са уредени в разпоредбата на член 57, параграф 6, която обаче дава само някои насоки, например относно техния предмет ( 20 ) или относно необходимостта от мотивиране на евентуална отрицателна оценка ( 21 ). По останалите въпроси се препраща към условията за прилагане, които се определят от държавите членки.

34. Всъщност съгласно член 57, параграф 7 „[д]ържавите членки определят условията за прилагане на настоящия член чрез законови, подзаконови или административни разпоредби при спазване на правото на Съюза“.

35. Свободата на държавите членки в тази област намира израз в два плана: – Общ план, съгласно който те разполагат с известна свобода на преценка „при определянето на условията за прилагането на основанията за факултативно изключване, предвидени в член 57, параграф 4 от Директива 2014/24“ ( 22 ). – Специфичен план относно срока и формата, в които трябва да се представят доказателствата за реабилитиране. Що се отнася до последните, в съображение 102 от Директива 2014/24 се посочва, че „[д]ържавите членки […] следва да бъдат тези, които да определят конкретните процедурни и материални условия, приложими в такива случаи“.

36. Следователно нищо не пречи дадена държава членка да предвиди, че инициативата в тази област трябва да бъде на засегнатото лице. Съображение 102 от Директивата се отнася именно до искането на оператора да се оценят приетите от него мерки ( 23 ).

37. Както вече посочих на друго място ( 24 ), целта на член 57, параграф 6 е възлагащият орган „да преценява представените от [икономическия оператор] доказателства в подкрепа на твърдението му за реабилитиране“. Ролята на възлагащия орган „при тази преценка на доказателствата е пасивна за разлика от активната роля на икономическия оператор“.

38. В обобщение текстът на член 57, параграфи 6 и 7 от Директива 2014/24 допуска държавите членки да предвидят, че икономически оператор, който желае да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка въпреки наличието на основания за изключване, трябва да представи по собствена инициатива доказателства за приетите от него мерки за самокоригиране, за да докаже надеждността си.

б) Контекстът на член 57, параграф 6 от Директива 2014/24

39. Систематичното или контекстуално тълкуване на член 57, параграф 6 от Директива 2014/24 налага същия извод.

40. От една страна, съгласно член 56, параграф 3 от тази директива възлагащите органи могат да поискат от икономическите оператори да представят, допълнят, пояснят или попълнят съответната информация или документация (независимо дали относно офертата, или относно кандидата) в подходящ срок.

41. Формулирана по този начин, разпоредбата не налага позитивно задължение да се изисква информацията, посочена в член 56, параграф 1, буква б). Всъщност самият член допуска националната транспонираща уредба да предвижда друго.

42. От друга страна, член 59 от Директива 2014/24 предвижда самото заинтересовано лице да удостоверява посредством единния европейски документ за обществени поръчки (наричан по-нататък „ЕЕДОП“), че не се намира в никое от положенията, свързвани с изключване.

43. Следователно ЕЕДОП е официално изявление на икономическия оператор, с което той трябва да посочи, че спрямо него не се прилага съответното основание за изключване, или ако се прилага, че е поправил поведението си, за да възстанови изгубената си надеждност.

44. ЕЕДОП, който е уреден в Регламент за изпълнение 2016/7: – поставя изготвилия го икономически оператор в положението сам да определи дали по отношение на него съществуват основания за изключване — както задължителните, така и други, които са предвидени в националното законодателство или са посочени в обявлението или в документацията за обществената поръчка; – задължава този оператор — ако такива основания съществуват — да посочи какви мерки за самокоригиране е приел, попълвайки предвиденото за тази цел поле от „стандартния образец“ ( 25 ).

45. Използването на ЕЕДОП не освобождава оферента от задължението да представи последващи доказателства, като това е едно от задълженията, които той трябва да поеме. Член 59, параграф 1 от Директива 2014/24 предвижда, че в ЕЕДОП „се съдържа официално изявление в смисъл, че при поискване икономическият оператор ще може незабавно да представи тези придружаващи документи“.

46. Член 59, параграф 4 от Директива 2014/24 разрешава на възлагащия орган да поиска от оферентите във всеки момент от процедурата да представят всички или част от придружаващите документи (посочени или споменати в ЕЕДОП), когато това е необходимо за осигуряване на правилното провеждане на процедурата.

47. Съгласно същата разпоредба тази възможност се превръща в задължение по отношение на оферента, на когото е решено да се възложи поръчката: тогава възлагащият орган трябва да изисква от него да представи актуални придружаващи документи (в съответствие с член 60 и когато е целесъобразно, член 62).

48. От всичко изложено по-горе следва, че ако разпоредбите им се анализират от систематична гледна точка и в техния контекст, Директива 2014/24 и Регламент за изпълнение 2016/7 съдържат ясно предпочитание относно момента и формата, в които икономическият оператор трябва да посочи, че е приел мерки за реабилитиране: трябва да го направи, като използва ЕЕДОП или по друг начин, но винаги при представяне на офертата си.

49. В съответствие с това правило, ако националният законодател или национален възлагащ орган изисква от икономическия оператор от самото начало да посочи (и евентуално да представи ( 26 ) придружаващите документи), че е предприел мерки за самокоригиране, то подобно изискване е съобразено с Директива 2014/24.

в) Член 69, по-специално

50. Консорциумът RTS-Norré предлага член 57, параграф 6 от Директива 20014/24 да се тълкува по аналогия с режима на необичайно ниските оферти (член 69). Запитващата юрисдикция също споменава този критерий за тълкуване в акта за преюдициално запитване ( 27 ).

51. Не споделям това виждане, тъй като член 69 от Директива 2014/24 се отнася до оферти, които в други разпоредби от нея се квалифицират като „нередовни“ ( 28 ), но които могат да бъдат допустими. В случая на член 69 е под въпрос не надеждността на икономическия оператор, а осъществимостта по същество на неговата оферта.

52. Не трябва да се прибягва до аналогия, когато приложимата разпоредба сама по себе си притежава — какъвто според мен е настоящият случай — достатъчно елементи, за да бъде тълкувана, без да е необходимо да се прибягва до друга (твърдяно) аналогична разпоредба. Особено когато втората разпоредба има различна цел: член 69 от Директива 2014/24 цели да защити кандидатите от произволни решения на възлагащия орган в много различен контекст от този на член 57, параграф 6.

2. Целта на член 57, параграф 6 от Директива 2014/24

53. Правилото, позволяващо на икономическите оператори да изтъкнат и да докажат своята надеждност въпреки наличието на основания за изключване, на пръв поглед облагодетелства най-вече тези оператори. Ето защо е логично мерките за самокоригиране да се посочват и доказват от този, който има интерес да участва в процедурата за възлагане.

54. Това правило може да се анализира и от друга гледна точка, която се отнася до възлагащия орган. Съгласно член 56, параграф 1, буква б) от Директива 2014/24 последният трябва да възложи поръчката, след като се е уверил, че офертата е подадена от подходящ оферент (тоест такъв, който не е изключен съгласно член 57).

55. Възлагащият орган е компетентен да провери дали са налице основания за изключване ( 29 ), и ако случаят е такъв, дали ненадеждният икономически оператор твърди, че въпреки всичко заслужава доверие заради предприетите от него мерки ( 30 ).

56. При изпълнението на тази задача възлагащият орган трябва да разчита, на първо място, на данните, предоставени му от оферентите. Член 57, параграф 4, буква з) от Директива 2014/24 се отнася до хипотезата, при която икономическият оператор не е предоставил информацията, необходима за удостоверяване на липсата на основания за изключване, или не е в състояние да представи придружаващите документи, изисквани съгласно член 59. И двете обстоятелства са достатъчни, за да се отхвърли участието му в процедурата за възлагане на обществената поръчка ( 31 ).

57. Би могло да се окаже прекомерно да се изисква от субектите, които желаят да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка, в офертата си по собствена инициатива и чрез съответните сертификати да докажат всички обстоятелства, изброени в член 59, параграф 1 от Директива 2014/24. Това също така не би било необходимо за осигуряване на правилното провеждане на процедурата и би било непоследователно с оглед на въвеждането на ЕЕДОП в европейското законодателство относно обществените поръчки.

58. За сметка на това не ми се струва прекомерно изискването офертата на оферента да бъде придружена от посочване и описание на мерките за самокоригиране, ако той счита, че те са в негова полза. За него това изискване има характера на тежест в процесуалноправен смисъл ( 32 ).

59. Повтарям, че възлагащият орган трябва да научи за тези мерки, за да може да ги оцени и да формира мнението си относно надеждността на ненадежден по принцип изпълнител. Това обаче не означава, че при липса на сведения от страна на оферента възлагащият орган трябва служебно да проверява дали оферентът е приел въпросните мерки или не.

60. В решение Vossloh Съдът посочва, че икономическият оператор: – „трябва да представи на възлагащия орган доказателства, позволяващи да се удостовери, че [мерките за реабилитиране] са достатъчни с оглед на допускането му в процедурата по възлагане на обществена поръчка“, – ако „иска да докаже надеждността си въпреки наличието на съответно основание за изключване, трябва да съдейства ефективно на органите, на които съответно са възложени тези функции, [като] това може да бъде или възлагащият, или разследващият орган“ ( 33 ).

61. В същото решение обаче се нюансира задължението за съдействие: то се ограничава „до мерките, които са абсолютно необходими за действителното осъществяване на целта на проверката на надеждността на икономическия оператор, посочена в член 57, параграф 6 от Директива 2014/24“ ( 34 ).

62. Ще се спра върху това изискване за пропорционалност по-нататък, след като първо разгледам изискванията, произтичащи от принципите на прозрачност и на равенство.

3. Граници на правилото за представяне на доказателства по своя инициатива

63. Законовите, подзаконовите или административните разпоредби, които държавите членки предвиждат в съответствие с член 57, параграф 7, трябва по силата на същата разпоредба да съответстват на правото на Съюза. Това задължение предполага придържане към принципите на правото на Съюза относно обществените поръчки. Освен това пропорционалността е изрично посочена в параграф 6 на този член във връзка с оценката на мерките за самокоригиране.

а) Прозрачност и равенство

64. Принципът на прозрачност, който намира израз в задължението да се изложат ясно условията за годност на оферентите, е дотолкова свързан с принципа на равното третиране на последните, че според Съда единият принцип произтича от другия ( 35 ).

65. Затова всички оференти трябва да се намират в еднакво положение да се запознаят с условията на обществената поръчка. Оттук следва необходимостта от ясно посочване на основанията за изключване, по-специално на факултативните, тъй като техният режим и тяхното еднакво прилагане не са конкретизирани от правото на Съюза, а от правилата на всяка държава членка ( 36 ).

66. Щом като дадено основание за изключване е посочено в обявлението за обществена поръчка, принципите на прозрачност и на равенство не пречат национална норма да изисква от икономическия оператор — за да смекчи действието на това основание — да представи с офертата си (тоест по собствена инициатива) доказателства за приетите мерки за самокоригиране.

67. По този начин всички кандидати ще могат при равни условия да разберат дали поради наличието за тях на посоченото основание за изключване трябва от самото начало да изтъкнат възвърнатата си надеждност пред възлагащия орган, който трябва да избере един от тях.

68. Според Съда не може да се налага на оферентите задължението да декларират по собствена инициатива свързани с тях обстоятелства, когато такова задължение „не е предвидено нито в приложимото национално право, нито в поканата за подаване на оферти или в спецификацията на поръчката“. В този случай задължението не би могло да се счита за ясно определено условие и биха се нарушили принципите на прозрачност и на равно третиране ( 37 ).

69. По аргумент от противното задължението за деклариране на посочените обстоятелства ще е законосъобразно, ако е предвидено „в приложимото национално право, […] в поканата за подаване на оферти или в спецификацията на поръчката“.

70. Следователно тази съдебна практика допуска модел на отношения между възлагащия орган и икономическия оператор, при който по принцип е в тежест на последния да посочи предприетите от него мерки за реабилитиране и евентуално да представи доказателства за тях, ако желае да се възползва от тези мерки, за да не бъде изключен на основанието, посочено в обявлението за обществена поръчка.

71. Икономически оператори, „които са в разумни граници осведомени и полагат нормална грижа“ ( 38 ), по принцип биха могли да не са запознати с материалноправни изисквания към офертата, които не са били публикувани. За сметка на това, щом като вече са уведомени за конкретните основания за изключване посредством обявлението за обществена поръчка, принципите на прозрачност и на публичност не се нарушават от изискването операторите да са длъжни да посочат (и евентуално да докажат), че макар за тях да е налице някое от основанията за изключване, те са приели мерки за възстановяване на надеждността си.

72. Същите тези оператори не могат да пренебрегнат факта, че дори в обявлението за обществена поръчка да не се споменава изрично за коригиращи мерки, за тях съществува възможността да се позоват на въпросните мерки по силата на Директива 2014/24.

73. Всичко, изложено по-горе, се обосновава в още по-голяма степен предвид съществуването на ЕЕДОП, който, както вече посочих, включва специфични полета за деклариране (и описание) на мерките за реабилитиране. Припомням, че използването на ЕЕДОП е практически задължително в почти всички процедури, обхванати от Директива 2014/24 ( 39 ).

б) Пропорционалност

74. Съгласно съображение 1 от Директива 2014/24 принципът на пропорционалност се прилага спрямо процедурите за възлагане на обществени поръчки. В съображение 101 той отново е посочен, по-специално във връзка с факултативните основания за изключване.

75. В член 57, параграф 6 от Директивата изрично се изтъква пропорционалността при оценката на мерките за реабилитиране, които икономическите оператори твърдят, че са приели.

76. Затова е логичен изводът на Съда, че „[…] правилата, с които се установяват условията за прилагане на член 57 от посочената директива, не трябва да надхвърлят необходимото за постигането на преследваните със същата директива цели […]“ ( 40 ).

77. Следователно принципът на пропорционалност става релевантен, когато възлагащият орган трябва да оцени дали мерките за самокоригиране са достатъчни, и да прецени самите основания за изключване, като не допусне, що се отнася до последните, дребни и еднократни нередности да водят до изключване освен в изключителни случаи ( 41 ).

78. Може ли да се иска от възлагащия орган да приложи същия принцип по отношение на изискването оферентът да посочи в офертата си, че макар за него да е налице факултативно основание за изключване, той впоследствие е поправил поведението си и следователно е възстановил надеждността си?

79. При нормални обстоятелства възлагащият орган трябва само да провери дали оферентът е изпълнил това изискване. Не би могло да се приеме за непропорционално решение, с което той отстранява кандидатурата на икономически оператор, който в неизпълнение на задължението си не е посочил в офертата си, че е засегнат от основание за изключване. Такъв би бил случаят например, когато след като е допуснал предходно тежко професионално нарушение, операторът не съобщава за него.

80. В такава хипотеза определящо за изключването няма да бъде толкова липсата на посочване на основанието за изключване, колкото самото съществуване на това основание (например тежко професионално нарушение), чието поправяне посредством подходяща мярка за самокоригиране не е било изтъкнато от икономическия оператор.

81. Обратно, възможно е да има положения, при които може да се допусне по-голяма гъвкавост, като се приложат въведените от Съда с решение Pizzo критерии по отношение на оферентите, установени в други държави членки, „доколкото те не познават националното право и неговото тълкуване, нито практиката на националните органи в степен, сравнима с тази на познаването им от националните оференти“ ( 42 ).

82. При тези обстоятелства „принципите на равно третиране и на пропорционалност трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат на икономическия оператор да се предостави възможност да отстрани нередовността и да изпълни посоченото задължение в определен от възлагащия орган срок“ ( 43 ).

83. В решение от 14 декември 2016 г., Conexxion Taxi Services Съдът отново застъпва това виждане, основано на по-слабата запознатост на икономически оператор, установен в друга държава членка, с текста и реда за прилагане на релевантната национална правна уредба, именно защото е установен в друга държава ( 44 ).

84. Смятам, че този критерий би бил приложим и когато съответното основание за изключване на икономическия оператор не следва ясно от документацията за обществената поръчка. В този контекст принципите на равенство и на пропорционалност изискват на икономическия оператор да се предостави възможността да поправи първоначалния си пропуск, изразяващ се в непосочване на въпросното основание (и на последващите мерки за самокоригиране).

в) Право на защита

85. В акта за преюдициално запитване Raad van State (Държавен съвет, Белгия) посочва, че би могло да се разглежда като „самоуличаване“ обстоятелството, че оферентите трябва да изброяват по собствена инициатива своите тежки нарушения и последвалите мерки за реабилитиране ( 45 ).

86. Нищо не задължава даден икономически оператор да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка. Ако обаче го направи, той трябва да спазва нейните правила. Съгласно Директива 2014/24 отношенията между оферентите и възлагащия орган трябва да се ръководят от добросъвестност, така че оферентите — именно заради надеждността, която се изисква от тях — не могат да крият информацията относно основанията за изключване, които са налице за тях.

87. Всъщност оферентът трябва да представи информацията, необходима при проверката за наличие на основания за изключване, като не му е позволено да не я предостави (този израз е употребен в член 57, параграф 4, буква з) от Директива 2014/24) или да я изопачи.

88. Изискването от субектите, които доброволно участват в процедура за възлагане на обществена поръчка, да предоставят информация за предходните си тежки нарушения (и евентуално за последвалите мерки за самокоригиране), за да не бъдат изключени, не е равнозначно на незачитане на правото на лицата да не се признават за виновни или да не се самоуличават, което съществува в други области на правния ред.

89. В допълнение Съдът вече е приел, че възлагащият орган има право да изисква от оферента писмени доказателства за дадена мярка за реабилитиране, включително ако това би могло да доведе до евентуални неблагоприятни последици за последния ( 46 ).

90. Отделен е въпросът, че предвид широкия обхват на понятието „тежко професионално нарушение, ко[е]то постав[я] под въпрос честността му“, икономическият оператор не може да определи със сигурност дали някое от неговите минали действия би могло да се приеме за такова нарушение. В това отношение запитващата юрисдикция правилно подчертава, че с оглед на свободата на преценка на възлагащия орган (съображение 101 от Директива 2014/24) невинаги е лесно да се разпознае дали въпросното основание за изключване е налице.

91. В тази хипотеза, при която квалифицирането на поведението като тежко нарушение не е предвидимо за засегнатия оферент, не може да се изисква от него да посочи това нарушение в офертата си или в ЕЕДОП. В този случай именно възлагащият орган, който в крайна сметка е компетентен „да докаже по подходящ начин, че икономическият оператор е виновен за тежко професионално нарушение“, трябва да предостави на оферента възможност да изтъкне това, което смята за подходящо във връзка с въпросното нарушение.

92. Вече отбелязах, че съгласно принципа на прозрачност основанията за изключване трябва да бъдат изложени по такъв начин, че икономическият оператор да може да разпознае кое сред тях го засяга и евентуално да посочи, че е приел коригиращи мерки.

93. В този смисъл припомням, че изключването по член 57, параграф 4 от Директива 2014/24 може да се основава както на недостатъци при изпълнението на предходни договори (буква ж), така и на допускането на тежки професионални нарушения (буква в). Съгласно преценката на възлагащия орган, в настоящия случай тези две основания са налице от материалноправна гледна точка, като и двете са изрично споменати в първия преюдициален въпрос ( 47 ).

94. Всъщност в обявлението за обществена поръчка, което стои в основата на спора и попада в приложното поле на Директива 2004/18, като основание за изключване е посочено извършването на тежки нарушения, съдържащо се и в Кралския указ от 15 юли 2011 г. Такова е тълкуването на възлагащия орган, който изтъква това основание, за да отстрани предприятията жалбоподатели от процедурата за възлагане на обществена поръчка.

95. В крайна сметка считам, че член 57, параграф 6 от Директива 2014/24 допуска — когато основанието за изключване е ясно посочено в обявлението за обществена поръчка — икономическият оператор да е длъжен да посочи (и евентуално да докаже) по своя собствена инициатива, че е приел мерки за самокоригиране.

В. По втория преюдициален въпрос

96. При утвърдителен отговор на първия въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали член 57, параграф 6 от Директива 2014/24 би могъл да се изтъкне пряко от икономическия оператор срещу възлагащия орган ( 48 ).

97. Ако се възприеме предложението ми във връзка с предходния въпрос, няма да е необходимо да се дава отговор на настоящия. Затова съображенията по-долу са изложени при условията на евентуалност и по тази причина (вече обясних защо Директива 2014/24 не е приложима в настоящия случай) ( 49 ).

98. Според мен, ако беше приложим, член 57, параграф 6 от Директива 2014/24 би могъл да има директен ефект във връзка с исканията, по които трябва да се произнесе Raad van State (Държавен съвет) ( 50 ).

99. Този член предоставя на оферентите право (да изтъкнат предприетите от тях коригиращи мерки пред възлагащия орган), което те могат да упражнят пред националните съдилища и което последните трябва да защитят.

100. Различните становища между участниците в преюдициалното производство се свеждат до въпроса дали разглежданата разпоредба е безусловна и достатъчно точна, както изисква съдебната практика ( 51 ).

101. Що се отнася до безусловността, правото, закрепено в член 57, параграф 6 от Директива 2014/24, не зависи от държавите членки, нито зависи — що се отнася до основното му съдържание — от предвиденото от тях.

102. Що се отнася до точността, разпоредбата сама по себе си дава указания за това какво най-малко трябва да се докаже и следователно — да се оцени ( 52 ). Освен това тя посочва в зависимост от какви критерии (тежестта и конкретните обстоятелства) ще се извършва оценката ( 53 ) и какви са последиците от положителна и от отрицателна оценка ( 54 ). Тя посочва също така кога не съществува право да се изтъкнат коригиращите мерки ( 55 ). В крайна сметка тя определя основните аспекти на режима и на съдържанието на това право.

103. Вярно е, че съгласно общото правило по член 57 от Директива 2014/24 други материално- или процесуалноправни въпроси се уреждат от държавите членки. Такъв например е случаят с максималния срок на изключване или с момента и формата за доказване на реабилитирането.

104. Що се отнася до въпросите как и кога оферентът трябва да посочи — и евентуално да докаже — мерките за реабилитиране, те са оставени на преценката на държавите. Изборът между служебна преценка или такава по инициатива на съответното лице също не е свързан с основното съдържание на правото, предоставено на оферентите от член 57, параграф 6 от Директива 2014/24.

105. Липсата на национална разпоредба (законова, подзаконова или административна) относно изискванията за форма и времевите условия обаче не може да уврежда оферентите до степен да ги лиши от правото им да изтъкват пред национален съд предимствата, които имат в областта на мерките за самокоригиране.

V. Заключение

106. С оглед на изложеното предлагам на Съда да отговори на Raad van State (Държавен съвет, Белгия) по следния начин: „Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО не е приложима ratione temporis спрямо фактите в главното производство, както са описани в преюдициалното запитване. При условията на евентуалност: – Член 57, параграф 4, букви в) и ж) във връзка с параграфи 6 и 7 от Директива 2014/24 допуска икономическият оператор да е длъжен да посочи и евентуално да докаже по своя собствена инициатива, че предприетите от него мерки за самокоригиране са достатъчни за доказване на неговата надеждност, въпреки наличието на основание за изключването му. – Икономическите оператори, които се намират в някое от положенията, предвидени в член 57, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24, могат да изтъкват пряко пред националните съдилища правото, което им е признато в параграф 6 от същия член“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: испански.

( 2 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (OB L 94, 2014 г., стр. 65).

( 3 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (OB L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116).

( 4 ) Решения от 24 октомври 2018 г., Vossloh Laeis (C‑124/17, EU:C:2018:855, наричано по-нататък „решение Vossloh“), и от 19 юни 2019 г., Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507).

( 5 ) Регламент за изпълнение на Комисията от 5 януари 2016 година за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки (OB L 3, 2016 г., стр. 16).

( 6 ) Кралския указ от 15 юли 2011 г. за възлагането на обществени поръчки в класическите отрасли (Belgisch Staatsblad от 9 август 2011 г., стр. 44862, наричан по-нататък „Кралският указ от 15 юли 2011 г.“).

( 7 ) Закон от 17 юни 2016 г. за обществените поръчки (Belgisch Staatsblad от 14 юли 2016 г., стр. 44219, наричан по-нататък „Законът от 17 юни 2016 г.“), който влиза в сила на 30 юни 2017 г.

( 8 ) По-конкретно Отдел „Пътища и движение — Източна Фландрия“ към Агенция „Пътища и транспорт на регион Фландрия“ (Белгия).

( 9 ) На 11 май 2016 г. обявлението е публикувано в Bulletin der Aanbestedingen (Бюлетин за обществените поръчки), а на 13 май 2016 г. — в приложението към Официален вестник на Европейския съюз относно обществените поръчки в Съюза.

( 10 ) Това е посочено в акта за преюдициално запитване (т. 3.3).

( 11 ) Тези нарушения пораждат съмнения относно способността на предприятията от консорциума RTS-Norré да осигурят правилното изпълнение на поръчката.

( 12 ) Според него този довод се подкрепя от Закона от 17 юни 2016 г., който налага задължение за доказване по собствена инициатива на предприетите мерки (въпреки че този закон не е влязъл в сила към момента на откриването на процедурата за възлагане на обществена поръчка).

( 13 ) ОВ 2015/S 202‑365107.

( 14 ) ОВ 2016/S 092‑164635.

( 15 ) Решение от 28 февруари 2018 г., MA.T.I. SUD и Duemme SGR (C‑523/16 и C‑536/16, EU:C:2018:122, т. 36). В същия смисъл са и решения от 5 октомври 2000 г., Комисия/Франция (C‑337/98, EU:C:2000:543, т. 36, 37, 41 и 42), от 11 юли 2013 г., Комисия/Нидерландия (C‑576/10, EU:C:2013:510, т. 52—54), от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, т. 31—33), от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, т. 83) и от 27 октомври 2016 г., Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817, т. 31 и 32).

( 16 ) Пак там, точка 36.

( 17 ) Това виждане се споделя от белгийското правителство и Европейската комисия в отговорите им на отправените от Съда въпроси. Белгийското правителство обаче допълва, че запитващата юрисдикция трябва да прецени дали в обявлението за предварителна информация възлагащият орган вече е решил окончателно да отправи покана за участие в състезателна процедура.

( 18 ) Един автор посочва, че този род мерки биха могли да бъдат обхванати от дерогацията относно обществения интерес по член 45 от Директива 2004/18. Вж. Risvig Hamer, C. Artículo 57. — In: Steinicke, M. et Vesterdorf, P.L. EU Public Procurement Law, C. H. Beck, Nomos, Hart, 2018, p. 643. Липсата на изрична уредба не означава, че посочените мерки са забранени или че не могат да породят правни последици във връзка с надеждността на икономическия оператор по силата на определени принципи като този на пропорционалност.

( 19 ) Те могат да се квалифицират еднакво като мерки за самокоригиране, самореабилитиране, като коригиращи мерки или като мерки за съответствие.

( 20 ) Параграф 6, втора алинея.

( 21 ) Параграф 6, трета алинея.

( 22 ) Решение от 30 януари 2020 г., Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, наричано по-нататък „решение Tim“, т. 34).

( 23 ) Икономическите оператори „следва да разполагат с възможността да поискат оценяване на мерките за съответствие, взети с оглед евентуално допускане до процедурата за възлагане на обществена поръчка“ (курсивът е мой).

( 24 ) Заключение по дело Vossloh Laeis (C‑124/17, EU:C:2018:316, т. 48 и 49).

( 25 ) В приложение II (Стандартен образец за ЕЕДОП) към Регламент за изпълнение 2016/7 са изброени различните основания за изключване, по които икономическият оператор трябва да предостави информация. Когато някое от тях го засяга, той трябва да посочи в съответните полета дали е взел „мерки, с които да докаже своята надеждност въпреки наличието на съответните основания за изключване ([самокоригиране])“, и дали е „предприел […] мерки за [самокоригиране]“; добавя се „Ако „да“, моля опишете предприетите мерки“.

( 26 ) Лицата, които използват ЕЕДОП, ще изпълнят това задължение (при условие за последващи проверки), ако в него посочат приетите мерки, като попълнят съответните полета във формуляра.

( 27 ) Вж. акта за преюдициално запитване, точки 20 и 21.

( 28 ) Член 26, параграф 4 in fine и член 35, параграф 5, втора алинея.

( 29 ) За целите на настоящото производство е ирелевантно дали възлагащият орган извършва тази проверка сам, или чрез други органи на централно или местно равнище (съображение 102 от Директива 2014/24).

( 30 ) Възлагащите органи трябва също така да преценят рисковете, които могат да възникнат при възлагане на обществена поръчка на оферент, чиято надеждност е съмнителна (решение Vossloh, т. 24 и 26). В този смисъл съображение 101 от Директива 2014/24 им припомня, че ще носят отговорност за последиците от евентуалните си погрешни решения.

( 31 ) Съгласно член 57, параграф 4, буква и) факултативно основание за изключване на икономическия оператор е и предоставянето „поради небрежност [на] подвеждаща информация, която може да окаже съществено влияние върху решенията по отношение на изключването, подбора или възлагането“.

( 32 ) Тежест в процесуалноправен смисъл означава, че съгласно принципа на преклудиране този, който не се съобрази с изискванията на дадена норма (в случая да посочи наличието на мерки), губи възможността да го направи по-късно.

( 33 ) Решение Vossloh, точка 27.

( 34 ) Пак там, точка 28.

( 35 ) Решение от 2 юни 2016 г., Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, наричано по-нататък „решение Pizzo“, т. 36).

( 36 ) Същите принципи забраняват на възлагащия орган да отхвърли оферта, която отговаря на изискванията в обявлението за представяне на оферти, обосновавайки се с причини, които не са предвидени в това обявление или в приложимото национално право (решение от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, т. 26 и 28).

( 37 ) Решение от 17 май 2018 г., Specializuotas transportas (C‑531/16, EU:C:2018:324, т. 24 и 26 и диспозитива).

( 38 ) Това е видът оператори, който Съдът посочва в решение Pizzo (т. 36).

( 39 ) Използването на ЕЕДОП би създало ненужна административна тежест, когато има само един, предварително определен участник, или в случай на неотложност или на особени характеристики на сделката: вж. приложение I към Регламент за изпълнение 2016/7.

( 40 ) Решение Tim, точка 45.

( 41 ) „При прилагането на факултативни основания за изключване възлагащите органи следва да обръщат особено внимание на принципа на пропорционалност. Само в изключителни случаи дребните нередности следва да водят до изключване на икономически оператор“.

( 42 ) Решение Pizzo, точка 46.

( 43 ) Пак там, точка 51 и точка 2 от диспозитива. Що се отнася до задължението в офертата да се посочат някои обстоятелства, което не е предвидено в самата документация, но следва от съдебното тълкуване, вж. определения от 10 ноември 2016 г., Spinosa Costruzioni Generali и Melfi (C‑162/16, непубликувано, EU:C:2016:870), Edra Costruzioni и Edilfac (C‑140/16, непубликувано, EU:C:2016:868) и MB (C‑697/15, непубликувано, EU:C:2016:867).

( 44 ) Решение от 14 декември 2016 г., Conexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, т. 42).

( 45 ) Вж. акта за преюдициално запитване, точка 18.

( 46 ) Например, когато „представянето на такъв документ би могло да улесни предявяването на иск за гражданска отговорност […] срещу посочения икономически оператор“ във връзка с вреди, произтичащи именно от поведението, което е основание за изключване (решение Vossloh, т. 30).

( 47 ) В акта за преюдициално запитване подробно са описани (т. 3.6) множеството недостатъци при изпълнението на аналогични строителни работи, като тези недостатъци се приписват както на RTS infra, така и (най-вече) на Norré-Behaegel, изпълнители по съответните предходни договори. Възлагащият орган квалифицира тези обстоятелства като „тежки и повтарящи се нарушения“.

( 48 ) Въпреки че вторият преюдициален въпрос съдържа препратки към други параграфи и букви на член 57, той всъщност се ограничава до евентуалния директен ефект на параграф 6 на този член (вж. т. 22 от акта за преюдициално запитване).

( 49 ) Точки 24—31 от настоящото заключение.

( 50 ) Дали са изпълнени (или не) условията за това определена разпоредба да има директен ефект, е въпрос, на който не може да се отговори извън конкретния контекст, в който се отправя запитването. Извличането от дадена директива на позитивно задължение изисква по-голяма строгост към текста ѝ, отколкото ако към нея се прибягва за защита — с цел отмяна на индивидуално решение или във връзка с контрола за съвместимост на национална уредба с правото на Съюза. В първия случай националният съд има нужда от по-подробни насоки, отколкото в останалите. Вж. Prechal, S. Directives in EC Law. Oxford EC Law Library, 2. ed., 2005, 250—254 и цитираната съдебна практика.

( 51 ) Тази съдебна практика е въведена с решение от 5 април 1979 г., Ratti (148/78, EU:C:1979:110) и е ясно потвърдена с решение от 19 януари 1982 г., Becker (8/81, EU:C:1982:7).

( 52 ) Член 57, параграф 6, втора алинея.

( 53 ) Член 57, параграф 6, трета алинея.

( 54 ) Член 57, параграф 6, първа и трета алинея.

( 55 ) Член 57, параграф 6, четвърта алинея и параграф 7.