ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

представено на 30 юни 2016 година ( 1 )

Дело C‑171/15

Connexxion Taxi Services BV

срещу

Staat der Nederlanden

Transvision BV

Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV

и

Zorgvervoercentrale Nederland BV

(Преюдициално запитване, отправено от Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия)

„Обществени поръчки — Процедура за подбор — Качествени критерии за подбор — Факултативни основания за изключване — Сериозно професионално нарушение — Принцип на пропорционалност — Правомощия за преценка, които не се съдържат в описателния документ — Обхват на съдебния контрол“

1. Отправеното от Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия) преюдициално запитване се отнася на първо място до един от най-често срещаните проблеми при тълкуването на Директива 2004/18/ЕО ( 2 ), а именно какви са правомощията на държавите членки да изключват някои оференти от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка. Запитващата юрисдикция иска също така да установи какъв е обхватът на съдебния контрол относно жалбите, подадени съгласно Директива 89/665/ЕИО ( 3 ).

2. В настоящия случай един от оферентите е извършил сериозно професионално нарушение, като съгласно приложимия към офертата „описателен документ“ ( 4 ) такова действие се счита за основание за (автоматично) елиминиране. Възлагащият орган обаче не само че допуска до участие посочения оферент, но в крайна сметка му възлага поръчката.

3. Директива 2004/18 (по-специално член 45, параграф 2, буква г) предоставя на държавите членки правомощието при необходимост да включат подобна клауза в националната си правна уредба относно обществените поръчки. Hoge Raad (Върховен съд) иска да установи дали независимо от текста на описателния документ възлагащият орган има правомощието да прецени извършеното от оферента нарушение в светлината на принципа на пропорционалност и дори да не вземе предвид изключващия характер на това нарушение.

4. Ако бъде прието, че възлагащият орган разполага с такова правомощие, следващата стъпка на запитващата юрисдикция е да установи каква е интензивността на съдебния контрол върху приетото решение. По-конкретно посочената юрисдикция желае да разбере дали обстоятелството, че в подобни хипотези съдът упражнява контрол, ограничен единствено до преценката за „разумния характер“ на административното решение, е в съответствие с правото на Съюза.

I – Правна уредба

A– Правото на Съюза

Директива 2004/18

5. Съгласно член 45: „2. Всеки икономически оператор може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка, когато този икономически оператор: […] г) е виновен за сериозно професионално нарушение, доказано с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи; […]“.

6. Съгласно член 45, параграф 2, последна алинея: „Държавите членки определят, в съответствие с националното си право и при спазване на общностното законодателство, условията за прилагането на настоящия параграф“.

Директива 89/665

7. Член 1, параграф 1, трета алинея гласи: „Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да осигурят, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в приложното поле на Директива 2004/18/ЕО, решения, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално възможно най-бързо в съответствие с условията, предвидени в членове 2—2е от настоящата директива, на основание, че тези решения са нарушили правото на Общността в областта на обществените поръчки или националните норми, транспониращи това право“.

8. Член 2, параграф 1 предвижда: „Държавите членки гарантират, че мерките, приети относно процедурите за преразглеждане, уточнени в член 1, включват правомощия, които да позволяват: a) да се постановят временни мерки в най-кратки срокове и посредством междинни процедури с цел да се поправи твърдяно нарушение или да се предотврати нанасянето на допълнителни вреди на засегнатите интереси, включително мерки за спиране или за да се осигури спирането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, или за изпълнението на всяко решение, взето от възлагащия орган; б) да се отменят или да се осигури отмяната на решения, взети неправомерно, включително премахването на дискриминационните технически, икономически или финансови спецификации в поканата за представяне на оферти, в документите за възлагането на поръчката или във всеки друг документ, свързан с процедурата за възлагане на поръчката; в) да се обезщетят лицата, на които е нанесена вреда вследствие на нарушение“.

Б– Националното право

Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ( 5 )

9. Член 45, параграф 3 възпроизвежда факултативните основания за изключване, установени в 45, параграф 2 от Директива 2004/18.

10. Съгласно „Nota van toelichting“ (Обяснителната бележка) ( 6 ), приложена към Bao, преценката дали дадено предприятие действително следва да бъде изключено от участие в процедурата с оглед на установените в Директива 2004/18 общи принципи, трябва винаги да бъде пропорционална и осъществена по недискриминационен начин, като е необходимо във всеки конкретен случай възлагащите органи да проверят дали с оглед на естеството и големината на обществената поръчка, вида и обхвата на нарушението и предприетите междувременно мерки от страна на предприятието последното следва да бъде изключено от участие в процедурата.

II – Обстоятелствата по делото и преюдициалните въпроси

11. На 10 юли 2012 г. Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Министерство на здравеопазването, благосъстоянието и спорта, наричано по-нататък „VWS“) започва процедура с европейски мащаб за възлагане на обществена поръчка с предмет „услуга за междуградски превоз на хора с ограничена подвижност за задоволяване на социални и развлекателни потребности“ (наричана по-нататък „поръчката“). Продължителността на поръчката е надхвърляла три години, а стойността ѝ е била приблизително 60000000 EUR годишно.

12. Съгласно точка 3.1 от описателния документ (наречена „Основания за изключване от участие в процедурата и изисквания относно качествения подбор“) „оферта, по отношение на която се прилага основание за изключване от участие в процедурата, не се взема под внимание и няма да бъде предмет на по-нататъшна преценка (по същество)“.

13. Описателният документ препраща към приложението „Еднообразна лична декларация — обществени поръчки“ (която задължително следва да бъде приложена към офертата) относно условията, на които трябва да отговарят оферентите.

14. Съгласно описателния документ „оферентът декларира, че към него не може да се приложи нито едно от основанията за изключване от участие в процедурата; той потвърждава това с подписването на еднообразната лична декларация — обществени поръчки“.

15. На свой ред еднообразната лична декларация препраща към член 45 от Bao и посочва кои са приложимите факултативни основания за изключване. Необходимо е оферентът да декларира по-специално, че „нито неговото предприятие, нито ръководен служител на това предприятие не е отговорно/отговорен за допускането на сериозно професионално нарушение при изпълняване на професионалната дейност“.

16. Наред с другите оференти в процедурата за възлагане на обществена поръчка са участвали Connexxion Taxi Services BV (наричано по-нататък „Connexxion“) и обединението на предприятия, състоящо се от Transvision, RMC и ZCN (наричано по-нататък „обединението на предприятия“).

17. С писмо от 8 октомври 2012 г. VWS уведомява Connexxion, че неговата оферта е класирана на второ място и че възнамерява да възложи поръчката на обединението на предприятия.

18. На основание Mededingingswet (Закон за защита на конкуренцията) на 20 ноември 2012 г. Nederlandse Mededingingsautoriteit (нидерландски орган за защита на конкуренцията) налага някои санкции на RMC и на групата BIOS, към която принадлежи ZCN, за факти, свързани с таксиметровия превоз в областта Ротердам, настъпили в периода от 17 април 2009 г. до 1 март 2011 г.

19. С писмо от 18 февруари 2013 г. VWS уведомява Connexxion, че макар обединението на предприятия да е извършило „сериозно професионално нарушение“, министерството няма да промени решението си да възложи поръчката на това обединение, тъй като изключването му от участие в процедурата би било непропорционално.

20. Connexxion обжалва решението на VWS по съдебен ред, като иска да се забрани на държавата да възложи поръчката на обединението на предприятия, а последното, от своя страна, се противопоставя на тази претенция.

21. Voorzieningenrechter te Den Haag (Съд по обезпечителното производство Хага) уважава искането на Connexxion, като обосновава решението си с довода, че след като е установило извършването на сериозно професионално нарушение от страна на обединението на предприятия, VWS вече е нямало право на преценка при извършването на проверка за пропорционалност.

22. В производството по подадената въззивна жалба Gerechtshof Den Haag (Апелативен съд Хага) отменя решението на съда по обезпечителното производство и задължава държавата да възложи поръчката, доколкото все още възнамерява да я възложи, на обединението на предприятия.

23. Според Gerechtshof (Апелативен съд) Директива 2004/18 предоставя на държавите членки възможността да направят това, което е направил нидерландският законодател, а именно изцяло да възпроизведе член 45, параграф 2 от посочената директива в член 45, параграф 3 от Bao и след това да остави възлагащите органи да конкретизират основанията за изключване от участие в процедурата.

24. Gerechtshof (Апелативен съд) посочва, че независимо дали разпоредбите на Европейския съюз в областта на възлагането на обществени поръчки изискват да се извършва проверка за пропорционалност, правото на Съюза не забранява подобно изискване. Освен това от нидерландските разпоредби следва, че изключването от участие в процедурата не бива да е автоматично и че възлагащият орган е длъжен да провери дали това изключване е пропорционално.

25. Gerechtshof (Апелативен съд) добавя, че решението на VWS трябва да се преценява предпазливо, като това важи на още по-силно основание предвид обстоятелството, че разглежданото сериозно професионално нарушение (все още) не е установено със съдебно решение, което има сила на пресъдено нещо. Основният въпрос е дали при внимателна преценка VWS е могло да стигне до извода, че изключването на обединението на предприятия от участие в процедурата е било непропорционално. Посоченият съд счита за ирелевантно обстоятелството, че съгласно описателния документ възникването на някое от основанията за изключване от процедурата се приема за мотив за елиминиране на даден оферент и посочва, че решението на VWS е можело да издържи тази „ограничена“ ( 7 ) проверка от страна на съда.

26. Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия), пред който се обжалва решението на въззивната инстанция, установява някои противоречия между: a) от една страна, предвиденото в нормативен акт задължение на възлагащия орган да подложи факултативните основания за изключване на проверка за пропорционалност, за да прецени дали те трябва да имат елиминиращо действие, и б) от друга страна, описателния документ на поръчката, предвиждащ да се отхвърлят офертите, към които е приложимо някое от основанията за изключване.

27. Запитващата юрисдикция има съмнения дали прилагането на критерия за пропорционалност е в съответствие с принципите на равно третиране, прозрачност и публичност, в случай че посоченият критерий не е бил изрично предвиден в описателния документ.

28. Освен това според Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия), ако дадена юрисдикция следва да се произнесе по съдържанието на решението на административен орган, нидерландското право ограничава правомощията на тази юрисдикция до осъществяване на „ограничен“ контрол върху решението на възлагащия орган, който се свежда до установяване дали посоченият орган е могъл да стигне разумно до това решение.

29. При тези обстоятелства Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия) формулира два преюдициални въпроса: „1) a) Допуска ли правото на Съюза, и по-специално член 45, параграф 2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки, възлагащият орган да бъде задължен по силата на националното право да провери, при прилагане на принципа на пропорционалност, дали оферент, който отговаря за сериозно професионално нарушение, действително трябва да бъде изключен от участие в процедурата? б) В това отношение от значение ли е обстоятелството, че възлагащият орган е включил в условията на поръчката клауза, според която оферта, по отношение на която се прилага основание за изключване от участие в процедурата, не се взема под внимание и няма да бъде предмет на по-нататъшна преценка по същество? 2) При отрицателен отговор на въпрос 1, правото на Съюза допуска ли националните юрисдикции да извършват не „цялостна“ проверка с оглед на принципа на пропорционалност, каквото е извършена от възлагащия орган в конкретния случай, а да се ограничат да проверят („принципно“) дали при внимателна преценка възлагащият орган е могъл да стигне до решението, че оферент, който е извършил сериозно професионално нарушение по смисъла на член 45, параграф 2, първа алинея от Директива [2004/18], въпреки това не трябва да бъде изключен от участие в процедурата?“.

III – Обобщение на доводите на страните

A– По първия преюдициален въпрос

30. Според Connexxion възлагащият орган няма правомощие да осъществява преценка за пропорционалност, след като е установил извършването на сериозно професионално нарушение от страна на оферента. Този орган вече е направил подобна преценка, като е предвидил в описателния документ нарушението да съставлява мотив за изключване от участие в процедурата. Предвид текста на този документ евентуалното правомощие на възлагащия орган да преценява пропорционалността на основанието за изключване от участие в процедурата би било в противоречие с принципите на публичност, прозрачност и равно третиране в областта на обществените поръчки.

31. Всички останали страни по делото считат обратното. Предвиждането на факултативни основания за изключване е правомощие на държавите членки, които имат свобода на действие в тази област. В рамките на тази свобода Директива 2004/18 не е пречка елиминирането на оферентите, по отношение на които се прилагат факултативни основания за изключване, да е обусловено от предварителна преценка за пропорционалност. Що се отнася до обстоятелството, че в описателния документ сериозното професионално нарушение е прието за достатъчно основание за елиминиране на нарушителя, подобна възможност не пречи възлагащият орган да приложи общото правило, а именно да подложи прилагането на това основание за изключване на преценка за пропорционалност.

Б– По втория преюдициален въпрос

32. Connexxion е привърженик на тезата, че съдът може да осъществи цялостен контрол върху административното решение.

33. Обратно на това, правителството на Нидерландия, както и обединението на предприятия настояват съдебният контрол да остане ограничен до ограничителната проверка за разумния характер на решението на възлагащия орган.

34. Според Комисията действията на съда трябва да имат по-голям обхват, като той следва да може да анализира дали фактите са установени точно и дали липсват явни грешки в преценката, както и дали обстоятелствата в подкрепа на решението на възлагащия орган са установени правилно, цялостно и достоверно.

35. Според италианското правителство националният законодател трябва да определи вида на контрола, който следва да се осъществява, тъй като правото на Съюза не изисква преценката на националния съд да замени изцяло преценката по същество на възлагащия орган.

IV – Съображения

A– По първия преюдициален въпрос, буква а)

36. Съответства ли на Директива 2004/18 обстоятелството, че държава членка задължава възлагащите органи да подложат на преценка за пропорционалност евентуалното изключване на оферентите, които са извършили сериозно професионално нарушение?

37. Преди да се отговори на този въпрос следва да се направят две уточнения. Съгласно данните в акта за преюдициално запитване обединението на предприятия не е било санкционирано като извършител на сериозно нарушение нито към момента на депозиране на офертите от страна на оферентите, нито към момента на приемане на решението на възлагащия орган (8 октомври 2012 г.). Това обединение е било санкционирано по-късно (на 20 ноември 2012 г.), когато нидерландският орган за защита на конкуренцията налага на някои от членовете на обединението определени санкции за участие в тайни споразумения няколко години по-рано. Запитващият съд следва да реши дали подобна санкция, наложена след датата на представяне на офертите и след приемане на първоначалното решение за възлагане на поръчката, може да бъде считана за основателен мотив за изключване на нарушителя, който вече е представил офертата си (очевидно без да посочи в нея, че е извършил сериозно нарушение, каквото от правна гледна точка не е съществувало до този момент).

38. Ако все пак запитващата юрисдикция счита, че наложената на оферента санкция е основание той да бъде квалифициран ( 8 ) като извършител на „сериозно професионално нарушение“, възниква спор относно използването на това основание за изключване автоматично или след като премине успешно проверката за пропорционалността му.

39. Второто уточнение се отнася до тълкуването на националните норми, за което е компетентна единствено запитващата юрисдикция. В акта за преюдициално запитване Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия) посочва, че „националното право задължава възлагащия орган, в случай на приложимост на едно от посочените в член 45, параграф 3 от Bao факултативни основания за изключване от процедурата, да определи въз основа на принципа на пропорционалност дали съответният оферент действително трябва да бъде изключен от тази процедура“. По този начин се разрешава спорът — що се отнася до преюдициалното запитване и националното право — относно това дали правното основание на „задължението“ за преценка на пропорционалността е достатъчно (и индиректно — спорът относно последиците на обяснителната бележка към Bao).

40. След като бяха направени тези уточнения, отговорът на въпроса се извежда без особени затруднения от практиката на Съда, установена преди и след приемането на Директива 2004/18 ( 9 ).

41. По времето, когато е била в сила Директива 92/50/ЕИО ( 10 ) (член 29 от която е имал сходно съдържание с това на член 45, параграф 2 от Директива 2004/18), Съдът е подчертал в решение La Cascina и др. ( 11 ), че прилагането на хипотезите на факултативно изключване зависи от преценката на държавите членки, за което свидетелства посоченият в началото на член 29 израз „[м]оже да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка“. Държавите членки не могат да добавят основания за изключване към вече съдържащите се в разпоредбата ( 12 ), но посоченият член 29 от Директива 92/50 не предвижда еднакво прилагане на тези основания за изключване ( 13 ).

42. След влизане в сила на Директива 2004/18 Съдът следва същата линия на разсъждения в решение Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 14 ), в точка 35 от което се възпроизвеждат доводите, възприети в решение La Cascina и др. ( 15 ). Съдът посочва отново, че държавите членки следва да определят условията за прилагането на член 45, параграф 2 от Директива 2004/18 в съответствие с националното си право и при спазване на правото на Съюза. Следователно Съдът потвърждава още веднъж правомощието на държавите членки да приемат и ако желаят — да направят по-гъвкави критериите за изключване от участие в процедурата.

43. Ако държавите членки имат правомощието да определят кои от предвидените в Директива 2004/18 факултативни основания за изключване ще се прилагат в техния национален правов ред, логично е тези държави да имат и правомощието да конкретизират условията или изискванията за прилагането на посочените основания. Следователно те биха могли да формулират тези основания с по-голяма или по-малка строгост, така че ако предпочитат да подложат всички или само някои от основанията на проверка или контрол за пропорционалност ad casum, тъй като в Директива 2004/18 не се съдържат пречки за това.

44. От решение Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 16 ) се установява, че при все това упражняването на посоченото правомощие от страна на държавите не е безусловно. От една страна, Съюзът придава голямо значение на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги, което го стимулира да проправи път за започване на процедури за възлагане на обществени поръчки във възможно най-голям мащаб — цел, за осъществяването на която прилагането на факултативните основания за изключване от участие в подобни процедури може да съставлява пречка. От друга страна, е оправдано основанията за изключване да бъдат обосновани посредством цели от общ интерес, каквито са осигуряването на надеждност, полагане на дължима грижа, професионална честност и сериозно отношение от страна на оферента. При съпоставянето на тези противоположни интереси Съдът прибягва до принципа на пропорционалност.

45. От тази съдебна практика може да се направи извод, че национална разпоредба, съгласно която възлагащият орган може да отхвърли офертите на санкционираните за извършването на сериозно професионално нарушение оференти единствено ако приеме, че тяхното елиминиране на това основание е в съответствие с принципа на пропорционалност, няма да наруши член 45, параграф 2 от Директива 2004/18, нито правото на Съюза.

Б– По първия преюдициален въпрос, буква б)

46. Описателният документ на поръчката не подлага на преценка за пропорционалност изключването на оферента, извършил сериозно професионално нарушение. От тук произтича съмнението на запитващата юрисдикция относно релевантността на буквалния текст на този описателен документ в настоящия случай.

47. За да се отговори на този въпрос, следва да се изходи от предходния: извършването на преценка за пропорционалност ad casum по отношение на факултативните основания за изключване се изисква съгласно нидерландските разпоредби, приложими по отношение на обществените поръчки (по-специално Bao), и освен това не противоречи на правото на Съюза. Тогава трябва ли да има преимущество разпоредбата, която най-общо предвижда извършването на тази преценка, или обратното, възлагащият орган е обвързан от специалната клауза на даден описателен документ, която в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка изключва от участие извършилия сериозно нарушение оферент?

48. Посочвам още веднъж, че Съдът не може да даде тълкуване на съответното национално право вместо националната юрисдикция. Все пак от гледна точка единствено на националното право считам, че е възможно да се постигне съответствие между съдържащата се в описателния документ клауза и общата разпоредба. Обратното би означавало в определени случаи да се допусне изключение от някои правно обвързващи норми, приложими към обществените поръчки, посредством специфичен акт, който не е в съответствие с тях.

49. „Съответстващото тълкуване“ с Bao на съдържащата се в описателния документ клауза е осъществимо без прекомерни затруднения, ако се изходи от всеобхватно разглеждане на цялата правна уредба, приложима спрямо обществените поръчки. Факултативните основания за изключване не действат просто така, а в предварително определена правна рамка, с която трябва да се съобразяват: следователно те ще бъдат ефективни единствено ако са налице законово установените предпоставки за тяхното прилагане. Една от тези предпоставки е, че когато става дума за нарушения, извършени от оферентите, действията на последните се преценяват от гледна точка на пропорционалността.

50. Когато възлагащият орган действа в съответствие с посочения критерий, той се придържа изцяло към общите правила относно обществените поръчки в Нидерландия, посочени в Bao и в обяснителната бележка към тази наредба. Следователно, дори ако не е предвидено изрично в описателния документ, че възлагащият орган има възможността да преценява извършеното от оферента нарушение в светлината на принципа на пропорционалност, това правомощие трябва да се подразбира.

51. Считам, че именно поради квази нормативния си характер правилото, съдържащо се в точка 3.1 от описателния документ („оферта, по отношение на която се прилага основание за изключване от участие в процедурата, не се взема под внимание“), следва да стане част от правилата за тълкуване, прилагани спрямо всички производни норми, които не могат да не бъдат съобразени с по-общите норми, съставляващи гаранция за прилагането им. Ако в Bao е предвидено, че за изключване на оферент поради извършване на сериозно професионално нарушение във всеки конкретен случай възлагащият орган следва да разгледа „естеството и големината на обществената поръчка, вида и обхвата на нарушението и предприетите междувременно мерки от страна на предприятието“, то липсата на информация в описателния документ относно това необходимо и индивидуализирано прилагане на принципа на пропорционалност не може да доведе до неговото заобикаляне.

52. Тази теза се потвърждава от гледна точка на правото на Съюза. Практиката на Съда, който се е произнесъл относно факултативните основания за изключване, отхвърляйки възможността за тяхното автоматично прилагане, потвърждава необходимостта от такова „съответстващо тълкуване“. От решение Forposta и ABC Direct Contact ( 17 ) се установява, че автоматичното прилагане (що се отнася до изключването на оферента, отговорен за извършването на сериозни нарушения) би могло да надхвърли пределите на свободата на преценката, предоставена на държавите членки с член 45, параграф 2 от Директива 2004/18.

53. Съгласно посоченото съдебно решение в самото начало следва да се извърши „конкретна и индивидуална преценка на поведението на съответния икономически оператор“ ( 18 ). Тъй като не е съобразен с този критерий, Съдът обявява за противоречащ на правото на Съюза национален закон, който „задължава […] възлагащ[ия] орган да изключи автоматично този оператор от […] процедура[та] за възлагане на обществена поръчка, без да оставя възможност на този възлагащ орган да прецени във всеки конкретен случай тежестта на твърдяното виновно поведение на посочения икономически оператор“. Макар обстоятелствата по дело Forposta и ABC Direct Contact ( 19 ) да са различни от тези по настоящото дело, възприетата тогава от Съда линия на разсъждения е приложима в настоящия случай като херменевтичен критерий.

54. В обобщение, към произтичащото от националния правов ред основание (преимуществото на Bao в качеството ѝ на обща правна уредба, която урежда нидерландските обществени поръчки), което следва да бъде преценено от запитващата юрисдикция, се добавя практиката на Съда, която принципно се противопоставя на автоматизма при преценката на това основание за изключване.

55. Поради това предлагам на преюдициалния въпрос да се отговори, че клаузата от описателния документ не може да служи за избягване на преценката за пропорционалност ad casum по отношение на противоправното поведение на оферента с оглед на това той да бъде изключен или не от участие в процедурата по възлагане на поръчката.

56. Макар да имат определена тежест, възраженията срещу тази теза, основаващи се на принципите на публичност, равно третиране и прозрачност (които се споменават както от запитващата юрисдикция, така и от Conexxion, цитирайки решение Комисия/CAS Succhi di Frutta ( 20 )), не са достатъчно убедителни. Съгласно посочената в това решение практика на Съда ( 21 ) към всички оференти следва да се прилагат едни и същи условия. В настоящия случай обаче прилагането на критерия за пропорционалност е не само утвърдено в общите норми относно обществените поръчки в Нидерландия, но освен това би обхванало всички оференти, които са засегнати от същото основание за изключване от участие в процедурата. Можеше да е налице дискриминация, ако някой от оферентите, извършил аналогично сериозно нарушение, беше автоматично елиминиран от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, т.е. без да бъде осъществена преценка за пропорционалност, за разлика от това, което е направено по отношение на обединението на предприятия. Настоящият случай обаче не е бил такъв.

57. Според мен съдебната практика, част от която е решение Комисия/CAS Succhi de Frutta ( 22 ), допуска предложения от мен отговор. Прилагането на принципите на равно третиране, публичност и прозрачност във връзка с определени клаузи на описателния документ, тълкуването на които следва да се осъществява в светлината на общите разпоредби относно обществените поръчки, не е пречка възлагащият орган да прецени дали в конкретен случай неправомерното действие на оферента, разгледано в съответствие с правилото за пропорционалност, е пречка да му бъде възложена поръчката, за която кандидатства и за чието възлагане е изработил оферта с по-добри условия в сравнение с тези в останалите оферти.

58. Всъщност в рамките на настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка не са изменени нито условията, нито процедурата за подбор, които са еднакви за всички оференти. Възлагащият орган е потвърдил, че офертите на оферентите отговарят на приложимите към поръчката критерии ( 23 ) и не е приложил каквото и да е основание за изключване, което не е било предвидено в описателния документ ( 24 ). Обстоятелството, че за да осъществи преценка относно едно от тези основания за изключване, посочено изрично в разглеждания документ, възлагащият орган е прибягнал до правилото за пропорционалност, което не е изрично включено в този документ, но което се изисква съгласно общите нидерландски разпоредби в областта на обществените поръчки (и съгласно практиката на Съда), според мен е в съответствие с принципа на равно третиране и с неговото следствие — принципът на прозрачност.

59. Уместно е да се приеме, че Съдът настоява (и в решение Pizzo ( 25 )) за спазване на спецификациите или на аналогични документи, като гаранция за равното третиране на оферентите. Както обаче всички доктрини, така и тази има своите ограничения и не може да се преувеличава значението на спецификацията (или на аналогичните документи) до степен, че просто да не се вземат под внимание изискванията на обществените поръчки, които са правно уредени във всяка държава членка. Следва да се отбележи, че така някои възлагащи органи биха могли да се изкушат да не споменат в спецификациите някои изисквания, легитимно установени от националния законодател, с които не са съгласни или които просто предпочитат да заобиколят (в това число в полза на някой потенциален оферент), тъй като са сигурни, че на практика така съставените спецификации не могат да бъдат атакувани. Ако е от значение да се запази равното третиране на оферентите, то не по-малко важно е те и самият възлагащ орган да не бъдат освободени от задължението да се съобразяват с общите норми и критерии, които уреждат тази материя във всяка държава членка. Сред тях е по-специално е правилото за пропорционалност, приложимо по отношение на основанието за изключване, което е предмет на настоящото дело.

В– По втория преюдициален въпрос

60. Считам, че запитващата юрисдикция иска Съдът да даде тълкуване на Директива 89/665, с която се координират националните разпоредби относно производствата по обжалване при възлагането на обществени поръчки, макар тази юрисдикция да не посочва изрично това.

61. По отношение на решенията на възлагащите органи (когато очевидно става дума за поръчки, попадащи в приложното поле на Директива 2004/18) държавите членки следва да гарантират, че заинтересованите лица разполагат с механизми за обжалване, осигуряващи бързо и ефективно разглеждане, в случай че посочените решения нарушават правото на Съюза в областта на обществените поръчки или национални норми, които го транспонират в съответния правен ред. В крайна сметка това е целта на Директива 89/665.

62. Анализът, който възнамерявам да направя, ще засегне, на първо място, въпроса дали Директива 89/665 и съдебната практика относно нейното тълкуване съдържат правила за определяне на степента или интензивността на контрола, посредством който преразглеждащият орган следва да осъществява проверката относно решенията на възлагащите органи. Ако такива правила съществуват, на второ място, те трябва да се съпоставят с действащите правила в нидерландското право, които са посочени от запитващата юрисдикция.

63. На второ време, ще бъде изяснено дали интензивността на съдебния контрол следва да е еднаква в двете процесуалноправни хипотези, установени в член 2 от Директива 89/665, а именно: a) спешното производство, което позволява приемането на временни мерки във фазата, предхождаща сключването на договора, и б) останалите производства по обжалване, насочени към отмяна на административния акт за възлагане на поръчката и към обезщетяване на вредите. В настоящия случай ( 26 ) Connexxion обжалва решението на VWS за възлагане на поръчката в полза на обединението на предприятия, като моли Voorzieningenrechter te Den Haag (Съд по обезпечителното производство Хага) да го отмени. Следователно жалбата на Connexxion попада в приложното поле на член 2, параграф 1, буква a) от Директива 89/665.

64. Ще посветя едно последно разсъждение на проверката дали с оглед на обстоятелствата по главното производство може да се приеме — както твърди правителството на Нидерландия — че осъщественият от първоинстанционния и въззивния съд съдебен контрол съответства на стандарта за контрол, наложен с Директива 89/665.

1. Интензивността на съдебния контрол върху решенията на възлагащите органи

65. В областта на обществените поръчки се наблюдава същата тенденция като тази, която може да се установи в други сфери на европейското публично право: ако в началото Съдът се задоволяваше с това да се позове на процесуалната автономия на държавите членки и да използва като коректив принципите на равностойност и ефективност като минимални изисквания към националните системи за съдебен контрол по дела, които се отнасят до правото на Съюза, малко по малко изискванията, присъщи на „съдебната защита“, се налагат, за да повишат паралелно интензивността на този контрол ( 27 ).

66. Тенденцията е по-ясно изразена, което е логично, когато законодателят на Съюза е приел норми за хармонизиране, по-специално във връзка със съдебния контрол на някои решения на националните органи. Такъв по-специално е случаят в областта на обществените поръчки, тъй като след приемането на Директива 89/665 и нейните последващи изменения законодателят е бил наясно, че общностната правна уредба би се превърнала в „мъртва буква“ без наличието на механизми за обжалване, които, освен че са хармонизирани, са ефикасни и с тях се гарантира изпълнението на приложимите правила. Тези механизми имат за цел не само за защитят правата на оферентите, но и да подобрят цялата система за възлагане на обществените поръчки, чиято икономическа важност за вътрешния пазар не може да не се подчертае.

67. Поради това не е учудващо, че както в акта за преюдициално запитване, така и в становищата на страните многократно се цитират решение HI ( 28 ) и решение Croce Amica One Italia ( 29 ), в които Съдът се е произнесъл относно обхвата на правомощията на съда да осъществява контрол върху действията на възлагащия орган.

68. В първото от тези решения Съдът посочва, че Директива 89/665 не допуска национална правна уредба да ограничава контрола „върху законосъобразността на отмяната на процедура за възлагане на обществена поръчка единствено до проверка на произволния характер на това решение“ ( 30 ). В решение Croce Amica One Italia ( 31 ) Съдът възобновява разсъжденията си, тръгвайки от етапа, до който е достигнал в цитираното решение HI, като напомня, че контролът за законосъобразност не може да се ограничи до проверката на произволния характер на решенията на възложителя, отивайки още по-далеч, като отбелязва, че националният законодател може да предостави на съдилищата на съответната държава правомощието да извършват проверка за целесъобразност.

69. В същата линия на разсъждения настоящото преюдициално запитване е повод Съдът да изясни дали контрол, който е само „ограничен“ (това е използваното от запитващата юрисдикция прилагателно), изпълнява условията на Директива 89/665. Запитващата юрисдикция не е достатъчно ясна при посочването на белезите на системата на „ограничения“ контрол, а от акта за преюдициално запитване се установява само, че нидерландският съд би се ограничил до разглеждане единствено на „разумния характер“ на решението на възлагащия орган.

70. На пръв поглед почти интуитивно може да се приеме, че ако това е действащата в Нидерландия генерализирана система за съдебен контрол на административните актове (и то не само по отношение на обществените поръчки, а и в други сфери на публичното право), процесуалната автономия на тази държава би следвало да има предимство, освен ако в разпоредба за хармонизиране не се съдържа задължение за осъществяване на „пълен“, а не само на „ограничен“ контрол от страна на съда.

71. Без да се засяга това, което ще посоча по-долу относно обезпечителната фаза на производствата по обжалване, считам, че съдебен контрол в тази област, който се ограничава до преценка на „разумния характер“ на решението за възлагане на поръчката, не съответства на член 2 от Директива 89/665. Както се подчертава в решение Alcatel Austria и др. ( 32 ), механизмите за обжалване следва да осигурят ефикасното прилагане на разпоредбите на Съюза относно обществените поръчки „по-специално на етап, когато нарушенията все още могат да бъдат поправени“. Обжалването следва да позволи, когато са изпълнени условията за това, жалбоподателят да получи „отмяната на решението на възлагащия орган, предхождащо сключването на договора за определяне на оферента, с който ще се сключи договор в рамките на посоченото производство“. Сама по себе си проверката относно разумния характер не гарантира, че това решение се придържа стриктно към разпоредбите относно обществените поръчки.

72. Даден възлагащ орган принципно би могъл да приеме няколко решения, които също имат „разумен характер“ и които няма да загубят този характер поради обстоятелството, че накрая ще бъде предпочетено само едно от тях, т.е. това, което е съобразено в най-голяма степен с текста на обявлението. В крайна сметка проверката от страна на съда, ограничена до преценката на „разумния характер“ на един акт, в качествено отношение не е твърде различна от проверката, която му позволява да приеме, че този акт не е произволен. Става въпрос за стандарт на контрола, близък до отхвърления в решение HI ( 33 ), който ограничава преценката само до установяването дали оспорваното решение е било произволно или не.

73. От своя страна считам, че е необходимо още нещо, за да може установеният в Директива 89/665 съдебен контрол да заслужи това название. Проверката от страна на съда не може да се ограничава единствено до преценка за „разумния характер“ на обжалваните актове, още по-малко когато те следва да се придържат към подробна правна уредба, съдържаща както процесуални, така и материалноправни аспекти. Съдът, който разглежда дадена жалба в тази област, следва да прецени дали оспорваното възлагане на обществена поръчка е било в съответствие с правилата, установени за нея в обявлението, и дали офертата на избрания оферент издържа успешно на критичния анализ, който неговите конкуренти са разгърнали в жалбата. В много случаи тази преценка ще изисква проверка на определящите факти (които може да са неправилно установени от администрацията), както и на представените доказателства относно по-големите или по-малки достойнства на някои оферти в сравнение с други; като проверката изисква също да се прецени дали действията на администрацията са били надлежно мотивирани и дали са съобразени или не с целите, които ги обосновават (с други думи дали са налице елементи на злоупотреба с власт), и с останалата част от правните норми, уреждащи тази проверка. Посочвам отново, че преценката на всички тези елементи надхвърля пределите на преценката единствено на „разумния характер“ на обжалвания акт, за да се задълбочи във фактически и правни области, които имат „по-технически“ характер и обикновено са по-сложни, което всеки съд, осъществяващ контрол върху действията на администрацията, е свикнал да прави.

74. Поради това считам, че ако се разбира в посочения по-горе смисъл, контролът върху решенията на възлагащия орган, който е само „ограничен“ и се отнася единствено до преценка на техния „разумен характер“, какъвто е описаният от запитващата юрисдикция, противоречи на установеното в Директива 89/665 изискване за съдебен контрол. Приложими ли са обаче тези съображения към фазата на обезпечителните мерки на производствата по обжалване на посочените решения?

2. Съдебният контрол в обезпечителната фаза

75. Както посочих, спорът в първоинстанционното производство е свързан с акта на VWS относно избора на оферент, но жалбата пред Voorzieningenrechter te Den Haag (Съд по обезпечителното производство Хага) е била подадена в рамките на спешно производство ( 34 ). Поради това спорът се е намирал по-специално на терена на временната съдебна защита, предвидена в член 2, параграф 1, буква a) от Директива 89/665. Съгласно нидерландската система ( 35 ) компетентността се разпределя в зависимост от това дали искането е направено с оглед на постановяване на обезпечителна мярка или административното решение се оспорва с доводи по същество ( 36 ).

76. Наличието на обезпечителен или временен елемент би могло да е от значение за отговора на втория преюдициален въпрос: няма причина в обезпечителната фаза интензивността на съдебния контрол върху решенията на възлагащите органи да бъде еднаква с тази при окончателното разрешаване на спора по същество. В рамките на първата посочена фаза разглеждането на делото от страна на съда най-общо е ограничено ( 37 ) до степен, че неговото привременно решение обикновено няма силата на пресъдено нещо и впоследствие може да бъде изменено в производството по същество.

77. Следователно от гледна точка на Директива 89/665 особеното положение на съда по обезпечителното производство предполага, че приетите от него мерки имат привременен характер до пълното разрешаване на спора и че те „не установява[т] окончателно правоотношенията“ ( 38 ). Ако към това се добави, че даденото по време на обезпечителната фаза тълкуване на Директива 2004/18 впоследствие може да „се квалифицира като неправилно от съда, който решава спора по същество“ ( 39 ), следва, че съгласно практиката на Съда само по себе си обезпечителното производство е само увод към следващото производство и единствено последното завършва с решение по същество, за да може, след като спорът е разгледан в неговата пълнота, спорните правоотношения да бъдат изяснени изцяло.

78. Единствено в рамките на последващото производство, а не в предварителната му фаза, би било необходимо да бъде упражнен посоченият по-горе пълен съдебен контрол. Следователно съдът по обезпечителното производство би могъл да не осъществява преценката си относно административния акт със същата интензивност като съда, който трябва да се произнесе по съществото на спора. По-специално би било допустимо той да осъществи единствено проверка относно разумния характер на насрещните претенции и относно самия акт за възлагане на поръчката, която е сходна на тази, която се прилага в рамките на други разновидности на привременната защита (преценка на fumus boni iuris, на periculum in mora и претегляне на срещуположните интереси).

79. Според мен подобна линия на разсъждения, посредством която принципно може да се предостави отговор на запитващата юрисдикция, все пак би могла да се сблъска с един факт от реалността, който не трябва да се пренебрегва. Съгласно данните, произтичащи от нидерландската практика ( 40 ), става дума за това, че огромната част (приблизително 92 % от споровете във връзка с обществени поръчки в периода 2004—2009 г.) се разрешава в обезпечителната фаза, в която молителите искат да се постановят мерки с временен характер, за да се предотврати подписването на договора за възлагане на поръчката. В нидерландската процесуална практика решението за постановяване на обезпечителни мерки обикновено е „единственото и окончателно решение на споровете“ в тази област ( 41 ).

80. Ако това е действителното положение на производствата по обжалване в Нидерландия, нидерландският съд по обезпечителното производство би се превърнал в почти единствен и последен гарант на системата за предоставяне на съдебен отговор на жалбите срещу актовете на възлагащия орган в рамките на Директива 89/665. Така биха изчезнали разликите, които в абстрактен смисъл отделят обезпечителната фаза от окончателната фаза на посочените производства по обжалване.

81. При тези условия би бил отслабен цялостният контрол върху решенията на възлагащите органи, който следва да осъществяват съдилищата, и би бил заместен само от „ограничена“ проверка на тези решения от съда по обезпечителното производство. Вероятно механизмите за обжалване биха били по-ефективни и бързи, но същевременно биха изгубили способността за ответна реакция при наличие на възможни нередности от всякакъв вид в решенията на възлагащия орган, които биха избегнали задължителната проверка, на която следва да бъдат подложени съгласно Директива 89/665. С други думи, разпоредбите на посочената директива няма да бъдат изцяло спазени.

3. Съдебният контрол, осъществен в рамките на спора по главното производство

82. Изложеното дотук служи, за да се отговори на втория преюдициален въпрос по доста по-абстрактен начин в сравнение с начина, по който запитващата юрисдикция е формулирала този въпрос. При все това от подробния анализ на обстоятелствата, свързани със спора по главното производство, се установява, че както осъщественият от съда по обезпечителното производство контрол, така и този, който е осъществен от Gerechtshof Den Haag (Апелативен съд Хага), според мен са надхвърлили равнището на „ограничения“ съдебен контрол, ако това прилагателно се разбира в посочения по-горе смисъл.

83. В действителност съдът по обезпечителното производство не само е проверил дали решението на VWS има в по-голяма или в по-малка степен разумен характер, но също така го е съпоставил с „материалноправните“ разпоредби, приложими към процедурата за възлагане на обществена поръчка (по-специално с описателния документ, на който е отдал предимство), за да приеме, че избраният оферент е следвало да бъде изключен от участие в процедурата. Що се отнася до апелативния съд, поддържам становището на правителството на Нидерландия ( 42 ), че осъщественият от този съд контрол е бил „изчерпателен“, тоест че „е взел предвид всички аспекти, въз основа на които министерството е решило да не изключи окончателно обединението на предприятия от участие в процедурата“, след като е дал тълкуване на цялата приложима правна уредба в обратен смисъл на тълкуването, дадено от съда по обезпечителното производство.

84. Ако това е така — какъвто ми се струва, че е случаят — вторият преюдициален въпрос би могъл да се окаже изцяло хипотетичен (тъй като се отнася до приложимостта на „ограничения“ контрол, а такъв в действителност не е бил осъществен в двете предходни фази на производството), или пък изисква отрицателен отговор, какъвто предлагам да се даде, нюансиран посредством позоваване единствено на обстоятелствата в производството пред нидерландските съдилища. От съдържащите се в преписката данни не може да се направи извод, че съдебният контрол, осъществен от съдилищата по главното производство, се е ограничил до преценка от този вид.

V – Заключение

85. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд на Нидерландия) преюдициални въпроси, както следва: „1) Член 45, параграф 2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки допуска национална разпоредба като оспорваната в настоящото дело, съгласно която възлагащият орган следва да приложи принципа на пропорционалност, за да изключи от участие в процедурата оферент, извършил сериозно професионално нарушение, дори когато това правомощие не се съдържа изрично в описателен документ на поръчката. 2) Членове 1 и 2 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, не са съвместими с разпоредба или с възприета практика на държава членка, която ограничава обхвата на производствата по обжалване единствено до контрола относно разумния характер на решенията на възлагащите органи“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: испански.

( 2 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282, наричана по-нататък „Директива 2004/18).

( 3 ) Директива на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г. (ОВ L 335, 2007 г., стр. 31) (наричана по-нататък „Директива 89/665“), която е приложима ratione temporis към настоящия случай.

( 4 ) Изразът „описателен документ“ се съдържа в Директива 2004/18, в комбинация, в зависимост от случая, с „обявление за поръчка“ (член 29) или със „спецификациите“ и с „всички допълнителни документи“ (член 40).

( 5 ) Наредба за правилата относно възлагането на обществени поръчки, наричана по-нататък „Bao“. Към момента на възлагане на обществената поръчка, която е предмет на спора, не е бил в сила Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (Закон за обществените поръчки от 1 ноември 2012 г.).

( 6 ) В отговор на поставения от Съда въпрос нидерландското правителство посочва, че бележката не е част от текста на Bao, макар да е публикувана заедно с тази наредба в един и същи брой на Oфициален вестник. Разглежданата бележка, подобно на изложение на мотивите, отразява основанията за приемане на нормативния акт. Макар да не е правно обвързваща, бележката е „относима и със съществено значение от правна гледна точка за тълкуване на нормативната уредба“.

( 7 ) Бележка под линия, която няма отношение към текста на български език.

( 8 ) Според мен до момента на налагане на санкцията икономическият оператор се ползва от презумпцията за невиновност и не може да бъде квалифициран като извършител на сериозно нарушение дори ако елементите от състава на извършеното от него нарушение (които обаче все още не са били установени като такива) са настъпили преди датата на обявлението за възлагане на обществената поръчка.

( 9 ) В акта за преюдициално запитване и в становищата на страните като допълнителен тълкувателен критерий се посочва съображение 101 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65). Съгласно това съображение при прилагането на факултативните основания за изключване възлагащите органи следва да обръщат особено внимание на принципа на пропорционалност. Макар че Директива 2014/24 не е приложима ratione temporis по настоящото дело, нейният преамбюл отразява практиката на Съда в тази област.

( 10 ) Директива на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50).

( 11 ) Решение от 9 февруари 2006 г. (C‑226/04 и C‑228/04, EU:C:2006:94, т 21 и 23).

( 12 ) Точка 22.

( 13 ) Точка 23 „[…] държавите членки могат да решат да не приложат въобще тези основания за изключване и да изберат възможно най-широко участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки или да включат тези основания в националната правна уредба със степен на строгост, която може да е различна в зависимост от правните, икономическите или социалните съображения, които преобладават на национално равнище. В този смисъл държавите членки имат правомощието да смекчат или да направят по-гъвкави критериите, установени в член 29 от Директивата“.

( 14 ) Решение от 10 юли 2014 г. (C‑358/12, EU:C:2014:2063).

( 15 ) Решение от 9 февруари 2006 г. (C‑226/04 и C‑228/04, EU:C:2006:94).

( 16 ) Решение от 10 юли 2014 г. (C‑358/12, EU:C:2014:2063, т. 29, 31 и 32).

( 17 ) Решение от 13 декември 2012 г. (C‑465/11, EU:C:2012:801).

( 18 ) Решение от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 31).

( 19 ) Решение от 13 декември 2012 г. (C‑465/11, EU:C:2012:801).

( 20 ) Решение от 29 април 2004 г. (C‑496/99 P, EU:C:2004:236).

( 21 ) Решение от 29 април 2004 г., Комисия/CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, т. 108—111). Според Съда „принципът на равно третиране на оферентите […] включва задължение за прозрачност, с цел да се гарантира спазването на същия, и налага всички оференти да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си, поради което съдържа изискване да се прилагат едни и същи условия спрямо офертите на всички оференти“.

( 22 ) Решение от 29 април 2004 г. (C‑496/99 P, EU:C:2004:236). В рамките на това дело се разглежда случай, в който възлагащият орган променя общата система на процедурата за възлагане на обществена поръчка, изменяйки едностранно едно от нейните условия, считано за основно, доколкото, ако то се е съдържало в обявлението за обществена поръчка, е щяло да позволи на оферентите да представят коренно различни оферти. При все това в настоящия случай, който разглежда Съдът, такива обстоятелства не са налице.

( 23 ) Вж. точка 44 от решение от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345,), в която е направено позоваване на решение от 29 април 2004 г., Комисия/CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, т. 108—111).

( 24 ) За разлика от случая по дело Pizzo (решение от 2 юни 2016 г., C‑27/15, EU:C:2016:404).

( 25 ) Решение от 2 юни 2016 г. (C‑27/15, EU:C:2016:404).

( 26 ) Вж. точки 20 и 21 от настоящото заключение.

( 27 ) Правната литература през последните години предлага много разсъждения по този въпрос. Вж. подробно описание на status quaestionis в Jans, J.H., Prechal, S. et Widdershoven, R.J.G.M. The Europeanisation of Public Law. 2. ed., Groningen, 2015, р. 399 sq.

( 28 ) Решение от 18 юни 2002 г. (C‑92/00, EU:C:2002:379).

( 29 ) Решение от 11 декември 2014 г. (C‑440/13, EU:C:2014:2435).

( 30 ) Решение от 18 юни 2002 г., HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, т. 64). Според Съда, с оглед на целта на Директива 89/665 за подсилване на правните средства за защита и при липса на данни за противното, не може да се тълкува стеснително обхватът на съдебния контрол, който следва да се осъществи в рамките на посочените в тази директива производства по обжалване.

( 31 ) Решение от 11 декември 2014 г. (C‑440/13, EU:C:2014:2435).

( 32 ) Решение от 28 октомври 1999 г. (C‑81/98, EU:C:1999:534, т. 33 и 43).

( 33 ) Решение от 18 юни 2002 г. (C‑92/00, EU:C:2002:379).

( 34 ) Това е изрично посочено в точка 3.2.1 от акта за преюдициално запитване.

( 35 ) В решение от 9 декември 2010 г., Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie и др. (C‑568/08, EU:C:2010:751, т. 45), както и в заключението на генералния адвокат Cruz Villalón, което предхожда това решение (C‑568/08, EU:C:2010:515), се анализира приложимото към онзи момент нидерландско право. В точка 11 от решението е посочено, че съгласно това право „възлагането на обществени поръчки се урежда от частното право, като договорът за обществена поръчка представлява частноправен акт, а издаваните от административните органи решения, предшестващи възлагането на обществени поръчки, се считат за предварителни частноправни актове. Гражданският съд е компетентен да разглежда спорове във връзка с възлагането на обществени поръчки както по искания за временни мерки, така и по съответните искове. Компетентността на административния съд е изключена, освен ако със закон е предвидено друго“. В съдебното заседание нидерландското правителство посочва, че последващото приемане на Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Закон от 28 януари 2010 за транспониране на Директивата относно производствата по обжалване) не е изменил принципно тази правна уредба.

( 36 ) Hebly, Jan M. et Folkert, Wilman G. Damages for breach of procurement law: The Dutch situation. р. 75—88 — In: Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Fairgrieve Ducan и Lichère. François (ed.), Hart Publishing, Oxford, 2011.

( 37 ) В решение от 9 декември 2010 г., Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie и др. (C‑568/08, EU:C:2010:751, т. 77) Съдът посочва, че „не може да се изключи възможността съдията по временните мерки и съдът, който решава спора по същество, от които се иска да разгледат един след друг един и същи спор, да възприемат различно тълкуване на приложимите правни разпоредби на Съюза. От една страна, съдията по временните мерки постановява решение в рамките на спешна процедура, в която както събирането на доказателства, така и разглеждането на правните основания на страните непременно са по-ограничени, отколкото в производството, в което спорът се решава по същество. От друга страна, за разлика от функцията на съда, който решава спора по същество, функцията на съдията по временните мерки не е да постанови окончателно решение по предявените искания, а да осигури привременна защита на противопоставените интереси, като при необходимост ги претегли“.

( 38 ) Решение от 9 декември 2010 г., Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie и др. (C 568/08, EU:C:2010:751, т. 77).

( 39 ) Пак там,, т. 80).

( 40 ) Тези данни се съдържат в доклада относно обществените поръчки в Нидерландия, съставен от Van de Meent, Gert-Wim & Manunza Elisabetta R. —In: Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes. The XXVI FIDE Congress in Copenhage, 2014, Congress Publications, vol. 3. DJOF Publishing, р. 641 sq., Copenhagen, 2014. На свой ред авторите цитират като източник Aanbestedingsrechtspraak in Nederland: 1 september 2004 — 31 augustus 2009, Final report, June 2010, Van Doorne NV/Ministry of Economic Affairs.

( 41 ) Пак там, бележка 131: „In the Dutch legal system it is not required to follow-up with another proceedings for the interim relief judgment to have binding force; therefore, often, in practice, the interim judgment contains the sole and final ruling on a procurement dispute (barring appeal of the interim judgment), as losing parties tend to resign themselves to this verdict“.

( 42 ) Точка 56 от писменото му становище.