ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. BOBEK

представено на 25 юли 2018 година ( 1 )

Дело C‑193/17

Cresco Investigation GmbH

срещу

Markus Achatzi

(Преюдициално запитване, отправено от Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия)

„Преюдициално запитване — Равно третиране в областта на заетостта и професиите — Национална правна уредба, предоставяща някои права на ограничена група работници — Сравнимост — Пряка дискриминация, основана на религия — Обосноваване — Позитивно действие — Хоризонтално прилагане на Хартата на основните права на Европейския съюз — Хоризонтален директен ефект на Хартата на основните права — Задължения на работодателите и на националните съдилища в случай на несъвместимост на националното право с член 21, параграф 1 от Хартата на основните права и с член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/78/ЕО“

I. Въведение

1. Съгласно австрийското право Разпети петък е (платен) официален празник само за членовете на четири църкви. В случай на труд, все пак положен през този ден, членовете на посочените църкви всъщност имат право на възнаграждение в двоен размер. Г‑н Markus Achatzi (наричан по-нататък „ищецът“) е служител на Cresco Investigations GmbH (наричано по-нататък „ответникът“). Ищецът не е член на нито една от тези четири църкви. Ето защо за труда, положен от него в деня на Разпети петък през 2015 г., ищецът не е получил платен отпуск, нито му е платено възнаграждение в двоен размер за работа през дните на официалните празници.

2. Ищецът предявява иск срещу ответника за допълнителното възнаграждение, което според него е трябвало да получи за работа на Разпети петък, като твърди, че националната правна уредба поражда основана на религия и убеждения дискриминация по отношение на условията на труд и заплащане. Именно в този контекст Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия) по същество иска от Съда да установи дали, в светлината на правото на Съюза, национална разпоредба като процесната по главното производство е дискриминационна и ако това е така, какви биха били последиците от такава констатация през периода преди националният законодател да приеме нов, недискриминационен правен режим: трябва ли всички работници да се ползват от правата на празника Разпети петък и от допълнителното възнаграждение (плащано от работодателя), или никой от тях не следва да получи такова предимство?

3. Във въпросите си запитващата юрисдикция се позовава на „член 21 от Хартата (разглеждан) във връзка с“ Директива 2000/78/ЕО ( 2 ). Несъмнено в практиката на Съда не е нищо ново известният паралелизъм във фактическото съдържание и прилагането на разпоредба на Хартата и съответният акт от вторичното законодателство, даващ израз на тази разпоредба на Хартата. При разглеждането на въпроса за абстрактната съвместимост на разпоредба на националното право с Хартата и директива на ЕС ( 3 ) въпросът кое точно се прилага към разглеждания случай може би е от второстепенно значение. В настоящото дело обаче Съдът е помолен да конкретизира последиците на подобна несъвместимост за конкретен (хоризонтален) вид правоотношение, което на свой ред изисква да се конкретизира с какво такава национална правна уредба би била несъвместима с точно този вид правоотношение.

II. Правна уредба

А. Правото на Съюза

1. Харта на основните права

4. Съгласно член 21, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“): „[з]абранена е всяка форма на дискриминация, основана по-специално на пол, раса, цвят на кожата, етнически или социален произход, генетични характеристики, език, религия или убеждения, политически или други мнения, принадлежност към национално малцинство, имотно състояние, рождение, увреждане, възраст или сексуална ориентация“.

5. Член 52, параграф 1 от Хартата предвижда: „[в]сяко ограничаване на упражняването на правата и свободите, признати от настоящата Харта, трябва да бъде предвидено в закон и да зачита основното съдържание на същите права и свободи. При спазване на принципа на пропорционалност ограничения могат да бъдат налагани, само ако са необходими и ако действително отговарят на признати от Съюза цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора“.

2. Директива 2000/78

6. Членове 1, 2 и 7 от Директива 2000/78 гласят следното: „Член 1 Цел Целта на настоящата директива е да регламентира основната рамка за борба с дискриминацията, основана на религия или убеждение, увреждане, възраст или сексуална ориентация по отношение на заетостта и упражняването на занятие, с оглед прилагането в държавите членки на принципа за равно третиране. Член 2 Понятие за дискриминация 1. За целите на настоящата директива, „принципът за равно третиране“ означава, че няма да има пряка или непряка дискриминация въз основа, на който и да е от признаците, посочени в член 1. 2. За целите на параграф 1: а) проява на пряка дискриминация има, когато едно лице е, било е, или би било третирано по-малко благоприятно от друго в сравнима ситуация въз основа един от признаците, упоменати в член 1; б) проява на непряка дискриминация има, когато видимо неутрална разпоредба, критерий или практика биха поставили лицата от определена религия или убеждение, увреждане, възраст или сексуална ориентация в сравнение с други лица в неблагоприятно положение, о[с]вен ако: […] 5. Настоящата директива не засяга мерките, регламентирани от национален закон, които в демократичното общество са необходими за обществената сигурност, под[д]ържането на обществения ред и предотвратяването на престъпни деяния, защитата на здравето, правата и свободите на другите. […] Член 7 Позитивно действие 1. С оглед гарантиране на пълно равенство на практика, принципът за равно третиране няма да попречи на всяка държава членка да прилага или приема специфични мерки за предотвратяване или компенсиране на неравностойното положение, свързани с някое от основанията, посочени в член 1. […]“.

Б. Национално право

7. Член 7, параграф 2 от Bundesgesetz über die wöchentliche Ruhezeit und die Arbeitsruhe an Feiertagen (Arbeitsruhegesetz), BGBl. Nr. 144/1983, с измененията (Закон за почивките и официалните празници), изброява 13 национални официални празника, приложими за всички работници. Съгласно член 7, параграф 3 за членовете на протестантските църкви (лутерански и реформирани), на Старокатолическата църква и на Протестантско-методическата църква Разпети петък също е официален празник.

8. Член 9 от Закона за почивките и официалните празници по същество гласи, че работник, който не полага труд на официален празник, при все това има право да получи пълно възнаграждение за този ден (член 9, параграф 1), а ако работи, ще му бъде заплатено възнаграждение в двоен размер (член 9, параграф 5).

III. Факти, производство и преюдициални въпроси

9. Всеки, който работи на някой от 13-те платени официални празника в Австрия, по принцип получава наред с обичайната си заплата и допълнително празнично възнаграждение в същия размер (наричано по-нататък „обезщетението“), с което на практика при полагане на труд през тези дни получава възнаграждение в двоен размер. Тъй като обаче Разпети петък е платен официален празник само за членовете на четирите църкви, единствено те имат право ползват платен официален празник на Разпети петък или да получат обезщетение наред с обичайната си заплата, ако изберат да работят на този ден.

10. Ищецът е служител на ответника. Той не е член на нито една от тези четири църкви. Ето защо за труда, положен от него в деня на Разпети петък, а именно на 3 април 2015 г., не му е заплатено възнаграждение за работа през дните на официалните празници или обезщетение.

11. С предявения в това производство иск ищецът иска да му бъде заплатена брутната сума от 109,09 EUR заедно с лихвите. Според ищеца законовата уредба, съгласно която Разпети петък е официален празник само за членовете на четирите църкви, в съчетание с обезщетение, в случай че фактически полагат труд на този ден, води до основана на религия и убеждения дискриминация по отношение на условията на труд и на заплащане.

12. Ответникът оспорва това и твърди, че искът следва да бъде отхвърлен и ищецът да бъде осъден да заплати съдебните разноски. Ответникът поддържа, че не е налице дискриминация.

13. Първоинстанционният съд отхвърля иска, като приема, че режимът за Разпети петък представлява обективно обосновано различно третиране на различни положения.

14. Въззивният съд уважава подадената от ищеца въззивна жалба и изменя постановеното от първоинстанционния съд решение, като уважава искането на ищеца. Този съд приема, че националните правила, които установяват разлика в третирането по отношение на Разпети петък, нарушават член 21 от Хартата, който е пряко приложим. Според въззивния съд е налице основана на религия пряка дискриминация спрямо засегнатите работници, която не е обоснована. При това положение според нея правните последици, произтичащи от обявяването на Разпети петък за официален празник, не следва да се свеждат до определени категории работници, така че и ищецът, работил на Разпети петък, а именно на 3 април 2015 г., също има право на обезщетение.

15. Oberster Gerichtshof (Върховен съд) сега трябва да се произнесе по ревизионната жалба на ответника срещу решението, постановено във въззивното производство, с която ответникът иска да се потвърди решението на първоинстанционния съд, отхвърлящо иска. Той решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси: „1) Трябва ли правото на Съюза, и по-специално член 21 от Хартата на основните права във връзка с член 1 и член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/78/ЕО, да се тълкува в смисъл, че по спор между работник и работодател във връзка с частно трудово правоотношение не допуска национална правна уредба, съгласно която само за членовете на протестантските църкви (строго лутерански и реформирани), на Старокатолическата църква и на Протестантската методистка църква Разпети петък е официален празник при непрекъсната почивка в продължение на не по-малко от 24 часа, и в случай че работи въпреки почивката в деня на официалния празник работникът има, наред с правото на възнаграждение за часовете труд, неположен заради официалния празник, и право на възнаграждение за положения труд, докато другите работници, които не са членове на посочените църкви, нямат такова право? 2) Трябва ли правото на Съюза, и по-специално член 21 от Хартата на основните права във връзка с член 2, параграф 5 от Директива 2000/78/ЕО, да се тълкува в смисъл, че описаната в първия въпрос национална правна уредба, която предоставя права само на сравнително малка — предвид общото население и принадлежността на мнозинството към Римокатолическата църква — група членове на някои (други) църкви, не е засегната от тази директива, защото се касае за мярка, която в демократичното общество е необходима за защитата на правата и свободите на другите, и по-специално на правото на свободно изповядване на религия? 3) Трябва ли правото на Съюза, и по-специално член 21 от Хартата на основните права във връзка с член 7, параграф 1 от Директива 2000/78/ЕО, да се тълкува в смисъл, че описаната в първия въпрос национална правна уредба представлява позитивна и специфична мярка в полза на членовете на посочените в първия въпрос църкви, която трябва да гарантира пълната им равнопоставеност в трудовия живот, за да се предотврати или компенсира неравностойно положение на тези членове поради тяхната религия, ако така им се предоставя същото право да изповядват религия през работното време в ден на важен за тяхната религия празник като това, което иначе съществува за мнозинството работници по силата на друга национална правна уредба, поради факта че през празничните дни за религията, изповядвана от мнозинството работници, по принцип не се работи? 4) Ако се установи, че е налице дискриминация по смисъла на член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/78/ЕО: Трябва ли правото на Съюза, и по-специално член 21 от Хартата на основните права във връзка с член 1, член 2, параграф 2, буква а) и член 7, параграф 1 от Директива 2000/78/ЕО, да се тълкува в смисъл, че до приемането от законодателя на недискриминационна правна уредба частният работодател е длъжен да предостави на всички работници, независимо от религиозната им принадлежност, описаните в първия въпрос права във връзка с Разпети петък, или описаната в първия въпрос национална правна уредба трябва да остане изобщо без приложение, в резултат на което нито един работник няма да има описаните в първия въпрос права във връзка с Разпети петък?“.

16. Писмени становища представят ищецът и ответникът, австрийското, италианското и полското правителство, както и Европейската комисия. Устните становища на посочените заинтересовани страни също са изслушани в съдебното заседание, проведено на 10 април 2018 г.

IV. Анализ

А. Въведение

17. Считам, че предоставянето на ден на платен официален празник на Разпети петък само на членовете на четирите църкви, съчетано с обезщетение, в случай че такива лица полагат труд на този ден, представлява основана на религия дискриминация по смисъла на член 21, параграф 1 от Хартата и пряка дискриминация по смисъла на член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/78 (първи поставен от запитващата юрисдикция въпрос, разгледан в раздел В по-долу). Не изглежда да има каквато и да е валидна обосновка за тази дискриминация (втори въпрос, раздел Г). Не изглежда възможно и това третиране да се квалифицира като „позитивно действие“ (трети въпрос, раздел Д).

18. Според мен по-сложният проблем по настоящото дело е какви са правните последици от това (абстрактно) констатиране на дискриминация, извършено въз основа на директива (която няма хоризонтално пряко действие между частноправните субекти) и разпоредба на Хартата, в спор между частноправни субекти. Принципът на върховенство изисква националната правна уредба да бъде оставена без приложение. Може ли обаче също да се изведе, било от този принцип, или от евентуалното хоризонтално пряко действие на член 21, параграф 1 от Хартата, че даден (частноправен) работодател е длъжен с оглед на правото на Съюза да плати обезщетението на всяко полагащо труд на Разпети петък лице, без оглед на религиозните му убеждения, в допълнение към обичайното му възнаграждение? Според мен не. Правото на Съюза обаче изисква работникът да разполага с ефективни правни средства за защита, които може да включват възможността за предявяване на иск за обезщетение за вреди срещу държавата членка (четвърти въпрос, раздел Е по-долу).

19. Преди да пристъпя към въпросите на запитващата юрисдикция в посочената последователност, ще разгледам проблема за компетентността, изложен от италианското и полското правителство във връзка с член 17 ДФЕС.

Б. Относно компетентността на Съда

20. В своите писмени и устни изявления полското правителство твърди, че режимът на официалния празник на Разпети петък в случая урежда отношения между четирите църкви и австрийската държава. Като такъв той попадал в рамките на понятието „статут, от който се ползват църквите и религиозните сдружения или общности […] съгласно националното законодателство“ по член 17, параграф 1 ДФЕС. Ето защо Съдът нямал компетентност да отговори на поставените от запитващата юрисдикция въпроси. На съдебното заседание италианското правителство излага подобни доводи във връзка с член 17 ДФЕС. То прави извода, че Съдът следва да отговори на изложените пред него въпроси, като потвърди изключителната компетентност на държавите членки да вземат решения относно предоставянето на ден на официален празник или обезщетение на определени религиозни групи.

21. Считам, че тези доводи трябва да бъдат отхвърлени.

22. В решение Egenberger Съдът приема, че „член 17 ДФЕС е израз на неутралността на Съюза по отношение на организирането от държавите членки на отношенията им с църквите и религиозните сдружения или общности“ ( 4 ). В заключението си по същото дело генералният адвокат Танчев добавя още, че изискването за неутралност не налага отношенията между църквата и държавата да са изцяло защитени от какъвто и да е контрол за съответствие с основните права на Съюза (или правото на Съюза в по-общ план) „независимо от обстоятелствата“ ( 5 ). В решение Egenberger Съдът дори потвърждава изрично, че „[член 17 ДФЕС] не изключва ефективния съдебен контрол по отношение на спазването на критериите по член 4, параграф 2 от Директива 2000/78“ ( 6 ).

23. В по-общ план, генералните адвокати по дела Achbita и Egenberger изразяват твърдението, че член 17 ДФЕС „допълва и конкретизира член 4, параграф 2 ДЕС“. От самата последна разпоредба „не може да се направи извод, че определени професионални области или сфери на дейност са изключени изцяло от приложното поле на Директива 2000/78“ ( 7 ).

24. Подобно на това, в решение Concregación de Escuelas Pías de Betania ( 8 ) член 17, параграф 1 ДФЕС по никакъв начин не изглежда да е пречка за прилагането на режима на ЕС за държавните помощи по отношение на доходите на църквите. Въпросът с член 17, параграф 1 ДФЕС дори не е обсъждан в решението ( 9 ), даже в случай че съществото на делото би могло, от определена гледна точка, да бъде разглеждано като отнасящо се до финансови отношения между църквата и държавата или като имащо значителни последици за финансовото състояние на църквите.

25. Картината, произтичаща от тази съдебна практика, изглежда по-скоро ясна: член 17, параграф 1 ДФЕС потвърждава неутралността на правото на Съюза по отношение на статута на църквите и изисква то да не засяга този статут. Според мен Европейският съюз се обявява за изцяло неутрален, дори с агностично измерение, с оглед на режима на църквата на държавите членки в по-тесния смисъл на думата: например дали държава членка се определя като строго неутрална в религиозно отношение, или дали последната фактически има държавна църква. Подобно обявяване на неутралност е важно принципно изявление. Отвъд това по-тясно разбиране, то може да послужи и като трансверсално приложим тълкувателен инструмент, какъвто фактически е случаят с оглед на други ценности и интереси, залегнали в дял II от част първа от ДФЕС (впрочем озаглавен „Разпоредби с общо приложение“), в други области от правото на Съюза: когато всички останали фактори са еднакви, следва да се даде предпочитание на тълкуване на правото на Съюза, запазващо в максимална степен ценностите или интересите, отразени в тези разпоредби.

26. Отвъд тези две измерения обаче член 17, параграф 1 ДФЕС според мен не може да се схваща като пораждащ последицата всички национални правила, свързани с отношенията на държавата с църквите или техния статут, просто да остават извън обхвата на правото на Съюза. Подобно на факта, че данъчните освобождавания не остават извън обхвата на правилата на Съюза за държавните помощи само поради факта че се отнасят до църква, виното не остава извън обхвата на правилата на Договора относно свободното движение на стоки само защото е свещено вино, което да се използва за литургийни цели. Просто казано, „зачитането на статута на“ не може да се разглежда като „групово освобождаване“ по всякакъв въпрос, засягащ църква или религиозна общност.

27. Ето защо не виждам как правна уредба, налагаща за всички работодатели (независимо от вероизповеданието им или липсата на такова) задължение да предоставят платен почивен ден на работниците, които са членове на четирите църкви (или обезщетение за членовете, които работят на този ден), би била, по силата на член 17, параграф 1 ДФЕС, изцяло изключена от контрол в светлината на Хартата или Директива 2000/78.

28. Това тълкуване на член 17, параграф 1 ДФЕС допълнително се подкрепя от факта, че член 17, параграф 2 ДФЕС дава аналогична гаранция за неутралност и по отношение на статута на философските и неконфесионалните организации. Тъй като в член 17, параграф 2 ДФЕС Европейският съюз се задължава да „зачита“ и статута на такива организации, всяко „освобождаване“, хипотетично предоставено на църквите и религиозните сдружения или общности, незабавно би станало приложимо за всички философски организации (в голяма степен неопределени и оставени да бъдат уредени от правото на държавите членки). Така член 17, параграф 2 подчертава още, че намерението явно не е могло да бъде от обхвата на правото на Съюза да се премахнат отношенията, били те преки или косвени, между държавите членки и подобни организации.

29. С оглед на гореизложеното предлагам Съдът да отхвърли доводите на италианското и полското правителство, че Съдът или няма компетентност да отговори на поставените въпроси, или че предметът им не попада в компетентността на Европейския съюз.

В. По първия въпрос

30. С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 21, параграф 1 от Хартата и член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/78 не допускат норма на националното право, предоставяща платен отпуск на Разпети петък само на членовете на четирите църкви и обезщетение, в случай че член полага труд на този ден.

31. Считам, че подобна норма представлява дискриминация по смисъла на тези разпоредби.

32. По принцип пряка дискриминация съществува, когато дадено лице е i) третирано по-неблагоприятно, ii) от друго лице при сравнимо положение, iii) на някое от основанията за недопускане на дискриминация (в случая религия), iv) без да е възможно такова различно третиране да бъде обективно обосновано ( 10 ).

33. Проблемът с евентуалните обосновки по подточка iv) е предмет на втория въпрос на запитващата юрисдикция (раздел Г по-долу).

34. Колкото до подточки i) и iii), според мен е ясно, че в настоящия случай е налице по-неблагоприятно третиране, основано на религия. Въпросното по-неблагоприятно третиране се състои в това, че работниците, които не са членове на четирите църкви, получават обичайно, или „единично“, възнаграждение за полаган труд в деня на Разпети петък, докато членовете на четирите църкви в действителност получават двойно възнаграждение. Макар да съзнавам, че ищецът по настоящото дело не твърди това, отказването на ден платен отпуск за Разпети петък на всеки, който не е член на четирите църкви, също представлява по-неблагоприятно третиране, основано на религия. ( 11 )

35. Последният елемент от анализа на дискриминацията, т.е. сравнимостта, е най-сложният въпрос в настоящото дело. Той изисква двойно разяснение. Първо, кой бива сравняван: отделни лица или групи лица (2)? Второ, кои тогава са релевантните характеристики за сравнение? На какво равнище на абстракция следва да се извърши сравнението (3)?

36. Преди да разгледам задълбочено тези аспекти, в (1) са изложени някои предварителни разяснения за параметрите на анализа.

1. Параметри на анализа: вид контрол, приложимо право и точното естество на съответното предимство

37. Първо, първият и четвъртият въпрос на запитващата юрисдикция имат два аспекта. Първият аспект се отнася до абстрактната оценка на съвместимостта, в рамките на която запитващата юрисдикция иска да се провери съвместимостта на норма на националното право с член 21, параграф 1 от Хартата във връзка с член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/78. Вторият, за който запитващата юрисдикция загатва в първия си въпрос и след това напълно развива в четвъртия, се състои във факта, че главното производство е свързано със спор между частноправни субекти. Какви тогава биха били реалните последици при този вид правоотношение от евентуалната констатация, че правото на държавата членка, описано в акта за преюдициално запитване, е несъвместимо с правото на Съюза?

38. В настоящото заключение ще разгледам тези два аспекта поотделно. Фактът, че те всъщност са преплетени, е причината за известно объркване в настоящото производство както на равнището на правните средства за защита, така и на обсъждането на сравнимостта. Затова предлаганият от мен отговор на първия въпрос на запитващата юрисдикция, съдържащ се в този раздел, е общ, отнасящ се само до (абстрактния) контрол на съвместимостта на норми. Последиците от всякаква подобна евентуална констатация спрямо конкретния, отделен случай, е разгледано в четвъртия въпрос (раздел Е).

39. Второ, свързан с този пункт е въпросът за приложимото право. При запитване дали член 21, параграф 1 от Хартата и член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/78 не допускат разпоредба на националното право, Съдът в миналото е преценявал материалноправната съвместимост с тази разпоредба на директивата и всъщност е включил в същия анализ и член 21, параграф 1 от Хартата ( 12 ). Фактически, по отношение на въпроса за абстрактния контрол на съвместимостта и двата източника на правото на Съюза са явно приложими ( 13 ). По тези причини и двата ще бъдат взети предвид успоредно при отговора на въпроси 1—3 на запитващата юрисдикция. За сметка на това, положението става малко по-сложно в контекста на отговора на четвъртия въпрос.

40. Трето, анализът на дискриминацията трябва да бъде извършен „с оглед на съответното [предимство]“ ( 14 ). В настоящото дело се предоставят различни „предимства“ на членовете на четирите църкви (и се отказват на лицата, които не са част от тази група), а именно: а) платен отпуск, и б) обезщетение в случай че даден член полага труд на този ден.

41. Считам, че за решаването на настоящото дело в случая е необходимо само конкретно да се разгледа твърдяното дискриминационно естество на обезщетението. Всъщност от представянето на фактите в преюдициалното запитване следва, че в главното производство пред националните съдилища ищецът не иска платен отпуск за Разпети петък. Той по-скоро претендира обезщетението за това, че е положил труд на този ден.

42. Следователно по-неблагоприятното третиране ( 15 ), от което той се оплаква и във връзка с което трябва да бъде извършен анализът на дискриминацията, по-конкретно е неплащането на обезщетението. В същия смисъл схващам и първия въпрос на запитващата юрисдикция, отнасящ се конкретно до член 7, параграф 3 и член 9, параграф 5 от Закона за почивките и официалните празници, разглеждани заедно (предвиждащи възнаграждение в двоен размер за работниците, полагащи труд на официален празник), а не до член 7, параграф 3 и член 9, параграф 1 от Закона за почивките и официалните празници (предвиждащи правото на възнаграждение дори и при неполагане на труд на официален празник).

43. Напълно наясно съм, че всички тези разпоредби са свързани в националното право. Веднъж щом даден ден е обявен за официален празник съгласно националното право, целият режим за официалните празници става приложим, включващ както правото на възнаграждение за този ден дори и при неполагане на труд, така и правото на възнаграждение в двоен размер при полагане на труд на този ден (обезщетението). Именно това обаче е част от проблема: ако някои предимства или права са обединени по силата на националното право с една и съща обосновка, става по-скоро трудно те да се разединят на по-късен етап и да не се вземат под внимание всички последици, които националното право е свързало с тяхното прилагане.

44. За изчерпателност все пак ще се върна на проблема с деня на платен отпуск в края на настоящия раздел ( 16 ).

2. Кой да бъде сравняван: отделни лица или групи?

45. Ищецът, ответникът, австрийското правителство и Комисията всъщност предлагат да бъдат сравнявани едни и същи групи, а именно i) членовете на четирите църкви, и ii) ищецът като лице, което не е член на никоя от четирите църкви.

46. Отвъд това базисно съгласие обаче започват различията. По-конкретно, разнопосочни мнения са изразени по това дали отделният ищец трябва да бъде в качеството си на отделно лице или на ищец в качеството си на представител на група, която да бъде сравнявана.

47. В писменото си становище Комисията първо сравнява ищеца с членовете на четирите църкви. По-нататък тя сравнява хипотетични групи от други работници в Австрия с членовете на четирите църкви, като изтъква, че националният съд е този, който следва да установи дали националното законодателство поражда дискриминация в тези случаи. Други страни също разширяват сравнението отвъд ищеца. Ответникът например сравнява членовете на четирите църкви с „по-голямата част“ от работниците, които могат да практикуват своята религия (ако изповядват такава) в рамките на вече предоставените дни на официални празници.

48. Комисията счита още, че предоставянето на ден на платен отпуск на членовете на четирите църкви не съдържа дискриминация спрямо ищеца, за когото Комисията счита, че е атеист. Освен заявеното в смисъл, че ищецът не е член на никоя от четирите църкви, убежденията му фактически никога не са били изрично потвърдени пред Съда.

49. В мотивите на Комисията се откроява интересен пункт. Тя се отклонява от извършването на контрол за съвместимост на национални мерки като описаните в акта за преюдициално запитване и се съсредоточава върху конкретния случай на жалбоподателя. С това Комисията спомага да се подчертае вече посочен пункт ( 17 ): проблемът с наличието на недопускана от правото на Съюза дискриминационна мярка (който е предмет на първия въпрос на запитващата юрисдикция, и на общ, абстрактен контрол на съвместимостта) е проблем, който е най-добре да се разграничи от последиците от такава евентуална законодателна дискриминация в конкретния случай (която е предмет на четвъртия въпрос) ( 18 ).

50. Тази логика намира систематична подкрепа в дела, по които от Съда се иска да направи преценка на случаи на законодателна дискриминация. В съдебната практика се прави разграничение между „дискриминация, произтичаща пряко от законодателни разпоредби или колективни трудови договори“, и дискриминация от страна на работодател „в едно и също учреждение“. С други думи, дискриминация, която произтича, от една страна, от законодателя, и от друга, от работодателя ( 19 ).

51. В настоящото дело твърдяната дискриминация произтича от законодателни разпоредби и Съдът е помолен да прецени съвместимостта на тези разпоредби с правото на Съюза. За този вид положение при извършеното от Съда сравнение като отправна точка за анализа му всъщност се използват определените в законодателството групи. Това, че отделният ищец е член на такава група, разбира се е, релевантно за идентифицирането на някоя от групите, които ще бъдат сравнявани. И индивидуалното положение на такъв ищец може да илюстрира действителното прилагане на общите правила, преценявани в отделните случаи. Също така е вярно обаче, че това, което ще бъде сравнявано при такъв абстрактен контрол в случай на законодателна дискриминация, и това, което формира рамката за анализа на сравнимостта, са групите от лица, а не отделните лица.

52. Такъв е например случаят по решения Mangold и Kückükdeveci относно дискриминация, основана на възраст ( 20 ). Ищците по тези дела твърдят, че са били дискриминирани поради своята възраст. Националното трудово право е позволявало лицата от техните възрастови групи да получават по-малка защита в сравнение с предоставяната на други възрастови групи. Работодателите на ищците са прилагали тези по-ниски стандарти спрямо тях. Съдът приема, че такова национално законодателство е дискриминационно и че не се допуска от правото на Съюза. При това той не е сравнил положението на всеки от ищците с това на техните колеги. Сравнението на практика е направено по-скоро между третирането на по-непривилегированата и по-привилегированите възрастови групи (с други думи, абстрактно определени в оспорваното законодателство групи) ( 21 ).

53. В подхода на Съда при такива дела се откроява фактът, че правният анализ отчетливо има естеството на абстрактен, общ контрол за съвместимост на националното законодателство с правото на Съюза, а не като разследване на извършена конкретно от отделния работодател, явяващ се ответник, дискриминация между ищеца и неговите колеги ( 22 ).

54. Според мен е важно в настоящия случай тези аспекти да се имат предвид. Причината за това е, че наред с проблема за съвместимостта в четвъртия си въпрос запитващата юрисдикция по-специално иска да се установи как да се поправи дискриминацията в конкретни и практически измерения. Този въпрос ще изведе на преден план проблема с „източника“ на дискриминацията, както и субекта, който „е отговорен за неравенството и би могъл да възстанови равното третиране“ ( 23 ).

3. Кои групи: характеристики, приети за основа за сравнението?

55. Както посочих, повечето от изложилите становища заинтересовани страни искат да се установи дали ищецът е бил в сходно положение с членовете на четирите църкви. Това сравнение обаче е било направено с оглед на различни характеристики, изхождайки от различен сравнителен аспект. Това разграничаване на свой ред поражда различен набор от сравними групи.

56. Най-общо, страните предлагат три алтернативи, в зависимост от избраното равнище на абстракция: i) работници, за които Разпети петък е най-значимият религиозен празник от годината (наричан по-нататък „тесният параметър за сравнение“, по същество, позицията на австрийското правителство и ответника). При прилагане на този тесен параметър за сравнение, и въз основа на становището на ищеца в съдебното заседание, последният не би бил в сходно положение с членовете на четирите църкви. Това не би допуснало каквато и да е сравнимост и би означавало, че не е налице дискриминация; ii) работници, за които има „особено специален“ (религиозен) празник, несъвпадащ с никой друг официален празник, вече признат съгласно националното право (наричан по-нататък „междинният параметър за сравнение“, по същество позицията на Комисията). Въз основа на този параметър за сравнение не е ясно дали ищецът би бил в сходно положение с членовете на четирите църкви, тъй като религиозните му убеждения са неизвестни. Това в крайна сметка би бил фактически въпрос за националния съд; iii) работници, полагащи труд на Разпети петък, отграничени от другите работници въз основа на религия във връзка с възнаграждението за този ден (наричан по-нататък „широкият параметър за сравнение“, по същество представляващ позицията на ищеца по настоящото дело). Въз основа на този параметър за сравнение ищецът би бил в сходно положение с членовете на четирите църкви, полагащи труд на Разпети петък. Това по принцип би означавало, че е налице дискриминация.

57. Преди да се обсъди кой е подходящият параметър за сравнение в настоящия случай, следва да се разгледа един по-широк аспект. В писмените си въпроси към страните по настоящото дело Съдът попита дали по принцип е било възможно да се изключи сравнимостта изрично на предполагаем признак за дискриминация, конкретно посочен в член 21, параграф 1 от Хартата и член 1 от Директива 2000/78 (в настоящия случай, религия).

58. По дела, предмет на които е разлика в третирането, пряко свързана със самия предполагаем признак, Съдът последователно приема, че е налице дискриминация ( 24 ). Ако въобще ги разглежда, Съдът като цяло не обръща особено внимание на доводите за липсата на сравнимост в подобни случаи ( 25 ).

59. Не считам обаче за възможно да се потвърди абстрактно, че различно третиране, основано на предполагаем признак, трябва при всички случаи да се приравнява на пряка дискриминация ( 26 ). Възможността даден предполагаем признак сам по себе си да послужи за изключване на сравнимостта не може да се изключи напълно ( 27 ).

60. Подозирам, че както в много други случаи, дяволът е в степента на детайлност, на която ще бъде формулирано основанието за разграничаване. Предполагаемият признак винаги е абстрактен (например липса на дискриминация, основана на религия). При все това правилата, установяващи рамка за сравнимост в отделните случаи, неизбежно са по-детайлни, като често включват други интереси и съображения (като режима за официалните празници и възнаграждението). Така от практическа гледна точка ще бъде по-скоро необичайно и предполагаемият признак, и рамката за сравнимост да бъдат формулирани с точно една и съща степен на абстрактност и с точно същия обхват.

61. Ето защо цитираната по-горе съдебна практика ясно потвърждава, че когато предполагаемият признак е изтъкнат по този начин, започва да примигва червената лампа, метафорично казано. До извод за липса на сравнимост се стига по изключение. Освен ако не е налице ясна и убедителна причина да се приеме, че въпросните групи са толкова съществено различни, че няма нужда от обсъждане на необходимостта или пропорционалността на мярката, различното третиране трябва да се разглежда на равнището на „обосновките“, а не на „(липсата на) сравнимост“.

62. Това припокриване между проблема със сравнимостта и този с обосноваването, което прави настоящата рамка за анализ на дискриминацията преходна във вътрешен аспект, е видно и в настоящото дело. Анализът на дискриминацията формално се разделя на различни етапи: проверка за наличието на сравними положения; различно третиране на тези групи; и ако се установи дискриминация (различно третиране на сравними положения), проверка на възможните обосновки. Всички тези етапи обаче включват сходни въпроси за степента и релевантността на разликите в положението и третирането. Ако разликите в положението се счетат за достатъчно значителни (като се запази поглед върху естеството и степента на разликите в третирането на практика), няма да е налице сравнимост. От друга страна, ако разликите в положението не се счетат за достатъчно значителни (извод, който е по-лесно да се направи, ако разликата в третирането на пръв поглед изглежда леко „прекомерна“), тогава ще е налице сравнимост и разлика в третирането и анализът преминава към обосновките. В контекста на преценката на обосновките въпросът по същество е дали, при все че са при правно сравними положения, разликите в третирането адекватно и справедливо отразяват фактическите различия при тези положения.

63. Като се има предвид това, по-нататък ще разгледам подходящия параметър за сравнение в настоящото дело.

4. Подходящ параметър за сравнение в настоящото дело

64. Съгласно постоянната съдебна практика „изискването, свързано със сравнимостта на положенията с цел да се определи дали е налице нарушение на принципа на равно третиране, трябва да се преценява по отношение на всички характеризиращи тези положения елементи“ ( 28 ). Освен това оценката на тази сравнимост трябва да бъде извършена, като се има предвид преследваната с разглежданите национални разпоредби цел ( 29 ).

65. По настоящото дело австрийското правителство изтъква, че Разпети петък е най-значимият религиозен празник за членовете на четирите църкви. Целта на разглежданите национални правила е да позволят на такива лица да участват в религиозните празненства на този ден, като така се зачете религиозната им свобода.

66. Съгласно изискванията на съдебната практика също така анализът на сравнимостта следва да се извърши не глобално и абстрактно, а конкретно „с оглед на съответното [предимство]“ ( 30 ).

67. Както вече бе посочено ( 31 ), разглежданото в настоящото дело предимство е не празникът на Разпети петък, а обезщетението. В светлината на това предимство за правилен считам широкия параметър за сравнение.

68. В резултат на предимството, което представлява обезщетението, избрана група полагащи труд на Разпети петък лица получават възнаграждение в двоен размер по-специално поради своята религия. На другите лица, работещи през същия ден, се заплаща обичайното възнаграждение въпреки факта, че може да полагат точно същия труд. Не е налице релевантен разграничителен фактор между тези групи в светлината на въпросното предимство. По принцип няма връзка между равнищата на възнаграждението и религиозните убеждения.

69. Върху този извод според мен не оказва влияние заявената цел на националното законодателство да се закриля свободата на религията и богослужението. Просто не виждам как заплащането на възнаграждение в двоен размер на конкретна, религиозно определена група работници на даден ден има някаква връзка с въпросната цел. Действително, може да се спори — несъмнено не без известна доза цинизъм — че правото на възнаграждение в двоен размер за полагащите на Разпети петък труд членове на четирите църкви представлява икономически стимул да не използват този ден за богослужение.

70. На това би могло да се отговори, че членовете на четирите църкви, работещи на Разпети петък, фактически са в различно положение, тъй като са особено засегнати от полагането на труд през този ден. В това отношение съм наясно, че съществуват някои специфични отрасли, в които работодателите могат да изискат дори членовете на четирите църкви да работят на Разпети петък. Както обаче отбелязах по-горе, релевантният въпрос в случая съгласно практиката на Съда е дали положенията са сравними с оглед на целта на националното право (която, разбирам, е защитата на свободата на религията, а не компенсацията за възприеманото нейно непостигане) и конкретните предимства. Още повече, ще припомня също, че член 9, параграф 5 от Закона за почивките и официалните празници предвижда обезщетение за лицата, работещи на официални празници, независимо дали денят на официален празник е предоставен по религиозни причини.

71. По изложените по-горе съображения считам, че в светлината на предимството, което представлява обезщетението, и предвид целта на релевантните разпоредби на националното право всички работници, полагащи труд на Разпети петък, които са разграничени въз основа на религия във връзка с възнаграждението за този ден, са сравними.

72. Бих искал да добавя някои допълнителни бележки по проблема със сравнимостта.

73. Първо, за да бъде ясно, очевидно не поставям под въпрос особеното значение на Разпети петък за членовете на четирите църкви. По този конкретен аспект те ясно могат да бъдат разграничени от лицата, за които Разпети петък няма такава значимост. Според мен обаче тази характеристика има различна релевантност при различните видове мерки: предоставянето на неработно време през този ден; предоставянето на деня като неработен, но приспадането му от годишния отпуск; предоставянето на платен неработен ден; и заплащането на лицето на допълнително възнаграждение за полагане на труд през този ден. В настоящото дело разглежданото предимство е предимството, което представлява обезщетение. В светлината на това предимство членовете на четирите църкви, работещи на Разпети петък, може и да не са в идентично положение с останалите работници, но релевантността на религията им несъмнено не е такава, че да прави положенията им несравними ( 32 ).

74. Второ, при оценката на сравнимостта в правото на Съюза за отправна точка се възприемат целите на националното право и установените в него категории. Тези цели и категории обаче сами по себе си не могат да бъдат решаващи и определящи. Както изтъкнах по друго дело ( 33 ), ако не е така и ако въпросът за сравнимостта е логически предопределен от установените с националното законодателство категории, самото национално законодателство ще определи посредством приложното си поле набора от възможни сравнения. Тази преценка по необходимост ще се завърти в кръг, което фактически ще отстрани всякаква възможност за контрол.

75. По настоящото дело в анализа на сравнимостта тежестта на целите и категориите, установени от националното право, според мен е значително ограничена, по-специално от разминаването между заявената цел за защита на правото на богослужение на Разпети петък и увеличеното икономическо възнаграждение за полагане на труд на този ден.

76. Трето, може да се твърди, че националното законодателство в настоящия случай е адаптирано по мярка. То задава цели и определя категории, които открояват за особено третиране лица, принадлежащи към конкретни (и в рамките на цялото австрийско население очевидно сравнително малки) ( 34 ) християнски групи. Това само по себе си е основание да се прояви предпазливост. Ако все пак трябваше да се приеме, че тези много особени характеристики всъщност са толкова релевантни и значими, че правят положенията на членовете на четирите църкви несравними, това щеше да означава, че членовете на други религиозни групи по всяка вероятност също имат релевантни характеристики, разграничаващи ги от всички останали.

77. Дискриминацията се състои не само в третирането на едни и същи положения по различен начин, но и в третирането на обективно различни положения по един и същ начин. Ако се счете, че членовете на четирите църкви имат релевантни разграничителни характеристики, тогава по принцип трябва да се разгледа поотделно всяка религия, за да се установи как членовете ѝ следва да бъдат третирани различно с оглед на допълнителните дни на (платени) официални празници и обезщетения ( 35 ). Не това обаче е подходът, възприет от австрийската държава. В писмените и устните изявления на австрийското правителство се потвърждава, че съществува колективен трудов договор, предоставящ ден на официален празник на членовете на еврейското вероизповедание на Деня на изкуплението, Йом Кипур, който явно е приложим само за някои отрасли на националната икономика. При всички случаи това е единствената друга религия, откроена за подобно третиране ( 36 ).

78. Последната причина в крайна сметка е и още един довод защо „тесният параметър за сравнение“, както е предлаган от австрийското правителство и ответника, не може да бъде приет. Дори да се приеме, че само членовете на четирите църкви имат обективна нужда от богослужение на Разпети петък, което ги прави невъзможни за сравняване с които и да е останали религиозни групи (тъй като по всяка вероятност никоя от тях не би имала същата необходимост от богослужение конкретно на този ден), както и да не се отчете фактът, че обезщетението по-скоро не насърчава, отколкото да насърчава този обичай, ясно възниква проблемът с избирателността на мярката, като проблемът с дискриминацията се премества с едно стъпало нагоре. Как стои въпросът с останалите религиозни групи или общности, също имащи големи религиозни празници, които не са отразени в списъка със съществуващите официални празници, залегнал в член 7, параграф 1 от Закона за почивките и официалните празници?

79. Ако тази логика на (не)сравнимост се следва докрай, като се отчитат всичките ѝ последици, никоя от тези групи не би била сравнима с нито една от останалите, тъй като те имат обективната нужда да честват различни религиозни празници. Би ли означавало това и че националният законодател може да предоставя дни на официални празници (предполагаемо и с различна продължителност?) само на някои, докато лишава други от тях, и това, евентуално съчетано с различни размери на възнаграждението?

80. По всички тези съображения изводът ми е, че в резултат от прилагането на разпоредби като член 7, параграф 3 и член 9, параграф 5 от Закона за почивките и официалните празници ищецът е третиран по-неблагоприятно от работещите на Разпети петък членове на четирите църкви, които получават възнаграждение в двоен размер за положения труд. Стоящото в основата различно третиране е пряко свързано с религията ( 37 ).

81. Според мен е ирелевантно, че текстът на член 9, параграф 5 от Закона за почивките и официалните празници е фактически неутрален, тъй като от преюдициалното запитване ясно личи, че правото на обезщетение по тази разпоредба се поражда от член 7, параграф 3 от същия закон. Последната разпоредба не е неутрална, а изрично очертава разграничения, основани на религия. Произтичащата оттук разлика в третирането представлява дискриминация по смисъла на член 21, параграф 1 от Хартата и пряка дискриминация по смисъла на член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/78.

5. Предимството, което представлява денят — платен отпуск

82. Анализът по-горе е съсредоточен върху проблема с дискриминацията в светлината на предимството, което представлява обезщетението. В предходния раздел от настоящото заключение се опитах да обясня защо именно това предимство, което в крайна сметка е предметът на главното производство, следва да се вземе предвид за целите на сравнимостта. За изчерпателност накратко ще разгледам предимството, което представлява денят — платен отпуск, и как евентуалното фокусиране върху това предимство би изменило рамката за сравнимост.

83. Както вече отбелязах, значимостта на Разпети петък за членовете на четирите църкви е с различна тежест в контекста на анализа на сравнимостта, ако се приложи спрямо различни предимства ( 38 ). Предоставянето на (неплатено) неработно време на този ден отчетливо е по-съгласувано със заявената цел за закрила на свободата на религия в сравнение с обезщетението. Изискването за предоставяне на възнаграждение на работниците, отсъстващи на Разпети петък по религиозни причини, някак се отдалечава допълнително от изразената от австрийското правителство конкретна цел, но вероятно остава по-тясно свързано с тази първоначална цел в сравнение с обезщетението ( 39 ).

84. Тези съображения ме навеждат на извода, че ако въпросното предимство се отнасяше само до деня платен отпуск, щеше да е налице солидна обосновка за използването на междинния параметър за сравнение, както всъщност поддържа Комисията.

85. Остава обаче фактът, че — ще повторя — това, което ищецът претендира в главното производство, е не да се ползва от ден на платен отпуск на Разпети петък, нито пък да има друг специален ден, признат за попадащ в рамките на същия режим, с който по този начин да се съобразят неговите специфични и различни религиозни убеждения. Това, за което се претендира, е обезщетението за полагане на труд на Разпети петък, с което да се премахне основаната на религия дискриминация по отношение на възнаграждението.

86. Следователно, макар при него напълно да се отчитат цялостното предназначение на мярката, както и фактът, че платеният отпуск и обезщетението по същество са две страни на една и съща монета, междинният параметър за сравнение, предлаган от Комисията ( 40 ), не може да бъде определящ за целите на настоящото дело. Освен това, поради същите изложени по-горе причини с оглед на обезщетението ( 41 ) според мен използването на тесния параметър за сравнение, застъпван от австрийското правителство и ответника, при всички положения също е изключено по отношение на предимството, което представлява ден — платен отпуск.

6. Заключение по първия въпрос

87. С оглед на гореизложеното предлагам на Съда да отговори на първия въпрос на запитващата юрисдикция по следния начин: Член 21, параграф 1 от Хартата във връзка с член 1 и член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/78 следва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба, съгласно която само за членовете на протестантските църкви (строго лутерански и реформирани), на Старокатолическата църква и на Протестантската методистка църква Разпети петък е официален празник при непрекъсната почивка в продължение на не по-малко от 24 часа, и в случай че работи въпреки почивката в деня на официалния празник, работникът, член на някоя от тези църкви, има наред с правото на възнаграждение за часовете труд, неположен заради официалния празник, и право на възнаграждение за положения труд, докато другите работници, които не са членове на посочените църкви, нямат такова право.

Г. По втория въпрос

88. С втория си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали мерки в полза на членовете на четирите църкви могат, доколкото се считат за дискриминационни, да бъдат обосновани по член 2, параграф 5 от Директива 2000/78.

89. Според мен не.

90. Като предварителна бележка, доколкото по първия въпрос изводът е, че член 21, параграф 1 от Хартата във връзка с член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/78 не допуска разглежданите мерки, евентуалното обосноваване трябва да бъде разгледано съответно с оглед на член 52, параграф 1 от Хартата и на член 2, параграф 5 от Директивата. Освен формалния аспект, че разпоредба на директива не може да предвиди дерогирането на разпоредба на Хартата, също така е вярно, че тези две разпоредби са формулирани по малко различен начин.

91. За целите на настоящото дело обаче анализът по същество с оглед на двете разпоредби е сходен. Съгласно и двете, изтъкнатата обосновка е „защитата на правата и свободите на другите“. Освен това, като изключения от забраната за дискриминация, и двете разпоредби трябва да бъдат тълкувани стеснително ( 42 ) и подлежат на проверка за пропорционалност ( 43 ).

92. Налице са по-конкретно три причини, които ме карат да заключа, че предоставянето на предимството, което представлява обезщетение, не може да бъде обосновано нито по член 52, параграф 1 от Хартата, нито по член 2, параграф 5 от Директивата.

93. Първо, не е непосредствено очевидно, че „защитата на правата и свободите на другите“ обхваща предоставянето на обезщетение в случай на ограничения на тези свободи. Струва ми се, че това представлява не защита, а компенсация за липсата на защита.

94. При все това, доколкото по принцип тя може да се обхване, в разпоредбите конкретно се посочва „защитата на правата и свободите на другите“. В тази насока член 2, параграф 5 явно е добавен в Директивата „в дванадесет без пет“ по настояване на Обединеното кралство ( 44 ), като според доказателствата разпоредбата е имала за цел да защити широката общественост от недобросъвестното поведение на някои групи ( 45 ).

95. Разбирането ми за такава разпоредба е в подобна посока: тя позволява дерогация в името на правата и свободите на другите, разглеждана хоризонтално и напречно, т.е. правата и свободите на останалата част от обществото като цяло. Това би следвало логическата структура на дерогацията: тежест или неравностойно положение, наложени на конкретна група, може правомерно да бъдат понесени от тази група, ако е необходимо и пропорционално с оглед на цялостния интерес на широката общественост. На този етап може да се извърши известно балансиране на интересите между конкретното (неравностойно положение) и общото измерение (интереса).

96. Възприемането на логиката, че „другите“ в „защитата на правата и свободите на другите“ всъщност са членовете на групата, на които въпросното законодателство предоставя някои предимства, би обърнало тази логика наопаки. Цялостната аргументация би се завъртяла в кръг и всеки специфичен режим би се обосновал със самия факт на съществуването си.

97. Второ, избирателността на член 7, параграф 3 и член 9, параграф 5 от Закона за почивките и официалните празници при всички положения е проблематична от гледна точка на пропорционалността, по-специално в първото ѝ измерение, целесъобразността. Макар заявената цел на мерките да е защитата на религиозната свобода, те се прилагат само по отношение на конкретни групи. Не се упоменават други малцинства. Ще припомня, че в контекста на преценката за пропорционалност на дискриминационна национална мярка Съдът отчита съгласуваността на мярката със заявената цел. Така той приема, че „дадено законодателство е в състояние да гарантира осъществяването на изтъкнатата цел единствено ако действително отговаря на грижата за съгласуваното и систематичното ѝ постигане, и че изключения от разпоредбите на даден закон могат в някои случаи да накърнят неговата съгласуваност“ ( 46 ). Макар да е вярно, че релевантните разпоредби на националното право по това дело не съдържат изключения, изключващи някои групи, практическият ефект от много тясното очертаване на обхвата на правото е същият. Той изключва всички освен членовете на четирите църкви.

98. Този проблем с избирателността не се решава с предоставянето на неработно време по религиозни причини по силата на други правила. В тази насока е вярно, че в Австрия съществува например колективен трудов договор, предоставящ на членовете на еврейското вероизповедание официален празник на Деня на изкуплението, Йом Кипур, както и задължение за полагане на дължима грижа от работодателите спрямо техните работници ( 47 ).

99. Що се отнася до колективния трудов договор обаче, в писмените отговори на австрийското правителство на въпросите на Съда се потвърждава, че той не се прилага за всички отрасли и също е приложим само за членовете на специфична религиозна група. Колкото до задължението за полагане на дължима грижа, според мен правото на работник активно да заявява няколко неработни часа за целите на религиозно богослужение просто не може да бъде сравнявано с право на платен официален празник, записан в националното законодателство или колективен трудов договор. В по-общ смисъл, дори когато неработното време за целите на религиозно богослужение може да бъде получено въз основа на искане и подлежи на съгласие от работодателя за членовете на други вероизповедания, не съществува общо автоматично право на финансово обезщетение, когато това неработно време в действителност не е взето.

100. Трето, няма очевидна връзка между защитата на религиозната свобода и правото на обезщетение, ако лицето работи на Разпети петък. По същите причини считам, че предоставянето на обезщетение на членовете на четирите църкви, работещи на Разпети петък, дори и да се прилага по такъв селективен начин, е непропорционално, в смисъл че не е годно да постигне целите за защита на религиозната свобода съгласно член 52, параграф 1 от Хартата и член 2, параграф 5 от Директива 2000/78. Отново, трудно е да се открие как заплащането на възнаграждение в двоен размер на някого, за да не практикува религиозните си убеждения на Разпети петък, е годно за постигането на целта за защита на (дори избирателно предоставена) свобода на религията и богослужението.

101. Накрая, ще отбележа, че макар изложените по-горе съображения да са съсредоточени върху обезщетението, анализът в точки 97 и 98 относно избирателността на мярката в светлината на предимството, което представлява денят — платен отпуск, също се прилага и изключва каквато и да било обосновка на дискриминационното естество на това предимство.

102. Предвид изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на втория въпрос на запитващата юрисдикция по следния начин: При обстоятелства като тези по настоящото дело национално законодателство, което предоставя обезщетение от вида, посочен в първия въпрос, само на работещите на Разпети петък членове на някои църкви, не представлява мярка, която в едно демократично общество е необходима за гарантиране на защитата на правата и свободите на другите, по смисъла на Директива 2000/78.

Д. По третия въпрос

103. С третия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали мерките в полза на членовете на четирите църкви попадат в обхвата на понятието за позитивно действие по член 7, параграф 1 от Директива 2000/78 във връзка с член 21, параграф 1 от Хартата.

104. Според мен не.

105. Като предварителна бележка ще посоча, че точната връзка между член 21, параграф 1 от Хартата и член 7, параграф 1 от Директива 2000/78 не е непосредствено ясна. По-специално, спорът дали позитивното действие е (временно) дерогиране на принципа на равенство, или дали е фактически присъща съставна част от наистина съдържателно схващане за равенството, далеч не е решен. За целите на настоящото заключение обаче не считам за необходимо да се разглеждат подобни фундаментални въпроси.

106. В контекста на настоящото дело австрийското правителство изтъква, че мерките могат да се тълкуват като попадащи в обхвата на понятието за позитивно действие, в смисъл че са били приети за компенсиране на по-неблагоприятно третиране в миналото. Според писмените изявления на австрийското правителство, за разлика от католическото мнозинство, членовете на четирите църкви не са имали право на неработен ден за празнуването на своя най-важен религиозен празник от годината и са изпитвали това положение в продължение на много години, преди той да бъде поискан и предоставен през 50-те години на XX век.

107. Наистина, „позитивното действие“ няма ясно определение в законодателството, нито в съдебната практика. Ето защо липсва ограничение prima facie относно това какво може да попадне в обхвата на понятието, както в материалноправно, така и във времево отношение. На тази плоскост действително би могло да се предположи, че намерението за „компенсиране на неравностойното положение, свързан[о] с някое от основанията, посочени в член 1“, може да включва и желанието за компенсиране на (дори вековни) отминали религиозни преследвания.

108. Предвид това признавам, че само от хронологическа гледна точка изглежда по-скоро спорно дали мярка, приета през 50-те години на XX век, действително е замислена като „позитивно действие“ по смисъла на едно много по-съвременно понятие, появяващо се за първи път, несъмнено в рамките на правото на Съюза, едва десетилетия по-късно. Такава прозорливост граничи с чудо.

109. Ако оставим обаче настрана липсата на конкретика в определението и хронологията, има две убедителни причини, поради които считам, че обезщетението изобщо няма как да представлява „позитивно действие“.

110. Първо, мярката е насочена към много конкретна група, което отново поражда вече обсъдения проблем с нейната избирателност и дискриминация на второ ниво ( 48 ). Мерките не са били приети, за да гарантират пълно равенство между всички групи, които като цяло са се намирали в неравностойно положение в миналото, или по-конкретно, нямат свой важен празник като официален, за разлика от католическото мнозинство.

111. Второ, всяка мярка, за която се твърди, че попада в обхвата на позитивното действие, при всички положения трябва да е в съответствие с принципа на пропорционалност. Това бе потвърдено неотдавна като основен въпрос във връзка с мерки, ограничаващи религиозните свободи, разгледани в светлината на Хартата и Директива 2000/78 ( 49 ). Макар в практиката на Съда относно прилагането на понятието за позитивно действие в контекста на вторичното право да не се съдържа анализ с оглед на пропорционалността, ясно е, че Съдът разглежда внимателно мерките, за да установи дали те са необходими за неутрализирането на възприеманото като неравностойно положение ( 50 ). По същите причини като изложените във връзка с втория въпрос ( 51 ) считам, че релевантните мерки по националното право в никакъв случай не могат да се счетат за пропорционални и като такива не могат да попаднат в обхвата на понятието за позитивно действие по смисъла на член 7, параграф 1 от Директива 2000/78.

112. Накрая ще отбележа, че макар изложените по-горе съображения отново да са съсредоточени върху обезщетението, анализът в точки 97, 98 и 101 във връзка с избирателността на мярката в светлината на предимството, което представлява денят — платен отпуск, също се прилага и не допуска третиране на това предимство като „позитивно действие“.

113. С оглед на гореизложеното предлагам на третия въпрос на запитващата юрисдикция да се отговори по следния начин: Национално законодателство, което предоставя обезщетение от вида, посочен в първия въпрос, не представлява позитивно действие по смисъла на член 7, параграф 1 от Директива 2000/78.

Е. По четвъртия въпрос

114. С четвъртия си въпрос запитващата юрисдикция всъщност иска да се установи как следва да бъде поправено нарушаването на забраната за дискриминация, по-специално когато то настъпва при правоотношение между частноправни субекти? Преди да разгледам въпроса дали решението е да се отхвърлят денят отпуск и обезщетението за всекиго, или да станат приложими за всекиго, предварителният въпрос, частично предопределящ този отговор, е какво следва да се приложи при такова хоризонтално правоотношение и с какви последици.

115. Редица принципи, вече съдържащи се в практиката на Съда, дават известна насока.

116. Първо, позоваването на самата директива не е възможно спрямо частноправен субект (като например спрямо работодател от частния сектор) ( 52 ). В подобни случаи поправянето на вредите за претърпялото ги лице по принцип е под формата на иск за обезщетение за вреди срещу държавата ( 53 ).

117. Второ, забраната за основана на религия дискриминация по член 21, параграф 1 от Хартата може, поне в някои случаи, да бъде изтъкната „във връзка с“ Директива 2000/78 срещу частноправен субект, в резултат на което националният съд трябва да остави без приложение всяко законодателство, установено за несъвместимо с въпросната забрана. В този смисъл връзката на член 21, параграф 1 от Хартата с Директивата поражда право да не се търпи дискриминация, на което може да се направи позоваване пряко пред националните съдилища, дори и в хоризонтален контекст. Важно е обаче да е ясно, че това е последица от върховенството на правото на Съюза, а не от директния му ефект (раздел 1 по-долу).

118. Трето, според мен член 21, параграф 1 от Хартата няма „хоризонтален директен ефект“ в смисъл сам по себе си да поражда определено задължение за частноправен работодател, което да се прилага от националните съдилища пряко срещу този работодател, когато, както е в настоящото дело, дискриминацията произтича от националното право (раздел 2). Претърпялото вреди лице обаче трябва да разполага с възможност да предяви иск за обезщетение за вреди срещу държавата с цел поправяне на подобна дискриминация (раздел 3).

1. Върховенство

а) Свързване на директивите с разпоредбите на Хартата

119. Съдът е компенсирал отказа за предоставяне на хоризонтален директен ефект на упоменатите по-горе директиви по различни начини. Нерядко това е правено чрез задължението за съответстващо тълкуване ( 54 ). Съгласно постоянната съдебна практика това задължение обаче не изисква националният съд да тълкува националното право „contra legem“. В настоящото дело националният съд ясно посочва, че съответстващо тълкуване на националното право не е възможно.

120. Изправен пред такова ограничение във връзка със съответстващото тълкуване, Съдът е „свързал“ прочита си на общите принципи на правото ( 55 ) или на Хартата ( 56 ) с Директива 2000/78, като е заключил, че частноправен субект може да се позове на това, което практически представлява материалноправното съдържание на директива в спор с друга частноправна страна, за да постигне отмяната на противоречащо национално право.

121. В решения Mangold, Kücükdeveci и DI ( 57 ) Съдът приема, че релевантните национални разпоредби са несъвместими с конкретните релевантни разпоредби на Директивата. По-нататък той потвърждава, че правото на Съюза „не допуска“ (в резултат на което националният съд трябва да „остави без приложение“, „отмени“ или „откаже да приложи“) такива разпоредби на националното право, доколкото те противоречат на общия принцип. Следователно националният съд е трябвало да тълкува разпоредбите на националното право „по такъв начин, че да могат да се приложат в съответствие с тази директива или, ако подобно съответстващо тълкуване е невъзможно, при необходимост да остави без приложение всяка разпоредба от това национално право, противоречаща на общия принцип за недопускане на дискриминация, основана на възраст“ ( 58 ). Така релевантното съдържание на Директивата в действителност е включено в общия принцип, преди този „допълнен“ принцип да бъде приложен към частноправен спор за установяването на несъвместимостта с националното право.

122. В решение Egenberger Съдът приема, че забраната за допускане на основана на религия или убеждения дискриминация по член 21, параграф 1 от Хартата „е достатъчна сама по себе си, за да породи право за частноправните субекти, на което те да могат да се позовават в това му качество при спор между тях в област, обхваната от правото на Съюза“ ( 59 ). При прилагането на тази забрана националният съд „следва да вземе предвид по-специално равновесието, установено между тези интереси от законодателя на Съюза в Директива 2000/78, за да определи задълженията, произтичащи от Хартата“ ( 60 ). С други думи, съдържанието на релевантните разпоредби на Директивата всъщност е прието за имплицитно в член 21 от Хартата. Националният съд е длъжен да осигури пълното действие на тази разпоредба, „като при необходимост остави без приложение всяка национална разпоредба, която [ѝ] противоречи“ ( 61 ). Същите мотиви са приложени mutatis mutandis по отношение на член 47 от Хартата.

123. В дело AMS ( 62 ), Съдът все пак признава ограничения за този вид внасяне на съдържанието на директиви в общите принципи и разпоредбите на Хартата за целите на прилагане при хоризонтални положения. Това дело се отнася до Директива 2002/14/ЕО, изискваща представителност на работниците в предприятията с над 50 работници и служители ( 63 ). Член 3, параграф 1 задава прага от „50 служители“ и, доколкото е релевантно в случая, делото основно се отнася до определението „работници и служители“ за тези цели. Съдът приема, че релевантната национална разпоредба е несъвместима с член 3, параграф 1 от Директивата, тъй като изключва някои видове работници и служители от изчисляването на техния брой.

124. Съдът обаче по-нататък приема, че „обстоятелствата в делото по главното производство се отличават от тези, по които е постановено решение Kücükdeveci, посочено по-горе, доколкото обсъжданият по това дело принцип за недопускане на дискриминация въз основа на възраст, прогласен в член 21, параграф 1 от Хартата, е достатъчен сам по себе си, за да бъде източник на субективно право за частноправните субекти, на което може да има позоваване като такова“ ( 64 ). За сметка на това, разпоредбата на член 27 от Хартата „[…] не е достатъчна, за да бъде източник на право за частноправните субекти, противопоставимо като такова“ ( 65 ). Така Съдът всъщност приема, че правилото по член 3, параграф 1 от Директива 2002/14 е твърде подробно, за да се счете за свойствено на релевантната разпоредба на Хартата.

б) Правно действие съгласно съществуващата съдебна практика

125. Ясно е, че след решение Egenberger на член 21, параграф 1 от Хартата може да се „прави позоваване“ във връзка с Директива 2000/78 в контекста на спор между частноправни субекти, както като инструмент за съответстващо тълкуване, така и, по-важното, като критерий за оспорване на валидността на правото на Съюза и съвместимостта на националното право (в рамките на приложното поле на правото на Съюза). Така той може да бъде изтъкван от частноправни субекти срещу други такива с цел да „не се допусне“ противоречаща разпоредба на националното право или с цел националният съд да я „остави без приложение“, да я „отмени“ или „откаже да приложи“.

126. Така решение Egenberger потвърждава върховенството на първичното право на Съюза под формата на член 21, параграф 1 от Хартата в специфичния контекст на хоризонтален спор, при който актът от вторичното право е директива и не е възможно съответстващо тълкуване.

127. В решение Egenberger обаче не се навлиза в подробности за по-нататъшните последици от позоваването при подобни случаи. В същото решение (или в което и да е от останалите цитирани в предходния раздел решения) нищо не потвърждава, че член 21, параграф 1 от Хартата има „хоризонтален директен ефект“, в смисъл че е годен сам по себе си да представлява самостоятелен източник на права, пораждащ съответните задължения на друг частноправен субект в частноправен спор. Решение Egenberger и другата цитирана съдебна практика не водят и до извода, че позоваването на член 21, параграф 1 и установяването на несъвместимостта непременно пораждат като резултат особено правно средство за защита.

128. Напротив, съдебната практика възпроизвежда общата формула, съгласно която националните съдилища трябва да осигурят „съдебната защита, която произтича за правните субекти от разпоредбите на правото на Съюза, и да гарантират пълното им действие“ (чрез оставянето без приложение на несъвместимото национално право) ( 66 ), или гласи, че националният съд трябва да „осигури спазването на […] принцип[а] на недопускане на дискриминация“ ( 67 ), или че на частноправен субект не може да бъде отказано предимството на тълкуване, недопускащо оспорваната национална разпоредба ( 68 ).

129. В обобщение, към момента е ясно установено, че абстрактният контрол на съвместимостта в светлината на член 21, параграф 1 от Хартата във връзка с Директива 2000/78, какъвто бе извършен в отговор на първия поставен от запитващата юрисдикция въпрос, може да доведе до оставянето на несъвместимо национално право без приложение. Това е последица от върховенството на правото на Съюза, която може да настъпи и в контекста на спор между частноправни субекти.

130. По изложените в следващия раздел причини според предложението ми към Съда би било разумно да не се оставя този подход. По изричния въпрос за конкретните практически последици за страните, ако националното право действително бъде оставено без приложение, следващото ми предложение би било, вместо да се разглежда хоризонталният директен ефект на разпоредбите на Хартата (2), вниманието да бъде насочено към проблема с правните средства за защита (3).

2. „Хоризонтален директен ефект“

131. Обявяването на член 21, параграф 1 от Хартата за имащ хоризонтален директен ефект би означавало, че частноправните субекти могат да установят, пряко въз основа на тази разпоредба, съществуването на право и на съответно задължение на насрещната частноправна страна (която не е държавен орган), без оглед на наличието и/или позоваването на съдържанието на вторичното право. В този смисъл имащото директен ефект правило само по себе си е достатъчно ясно, точно и безусловно, за да може да бъде изтъкнато в хоризонтално правоотношение.

132. Според мен трудно може да се приеме, че разпоредбата на член 21, параграф 1 от Хартата в контекста на настоящото дело отговаря на тези изисквания (раздел а), както и поради тази причина това важи за редица от разпоредбите на Хартата като цяло (б). При все това и отново, това не изключва разпоредбите на Хартата да са фактически приложими и съвсем релевантни в дела като настоящото, макар и по различен начин (в).

а) Хоризонтален директен ефект на член 21, параграф 1 от Хартата

133. От определен ъгъл действително би могло да се твърди, че правилото, забраняващо основаната на религия дискриминация, наистина е, на това равнище на абстрактност, достатъчно ясно, точно и безусловно. Безусловно и ясно следва да не съществува основана на религия дискриминация.

134. Ако се разглежда на такова равнище на абстрактност обаче, тогава по същество всяка разпоредба на правото на Съюза би имала директен ефект. Ето защо традиционната проверка на директния ефект е от различно естество: достатъчно ясно и точно ли е съдържанието на конкретното правило, за да може то да бъде изтъкнато в контекста на дадено дело?

135. Самото настоящо дело е удачен пример за сложността на този въпрос и защо няма „ясно, точно и безусловно“ правило за даването на отговор. Би ли било това право (и задължение за предоставяне) на ден на платен отпуск, произтичащо от член 21, параграф 1 от Хартата? На Разпети петък ли би бил този платен отпуск, или на друг конкретен ден? Или пък може ли претенцията да бъде само в парично изражение, под формата на право на допълнително възнаграждение или обезщетение или компенсация или вреди (със съответното задължение за работодателя да ги предостави)?

136. Според мен сбито формулираният член 21, параграф 1 от Хартата по всяка вероятност не може да бъде тълкуван като съдържащ отговори на подобни въпроси. При все това националният съд, който „остави без приложение“ несъответстващата разпоредба на националното право, неизбежно ще бъде изправен пред тях, както е в настоящото дело.

137. Напълно съм съгласен, че „ясно, точно и безусловно“ не означава, че всеки аспект от правото изрично е предварително предвиден в законодателството. Подобен сценарий просто не е реалистичен. Това, което остава нерешено обаче, трябва най-малкото да може да бъде изтъкнато пред съд ( 69 ). Според мен самата същност на въпросното право (официален празник на Разпети петък, един неопределен ден на платен отпуск, обезщетение ако въпросният празник не бъде ползван) не е нещо, което в този смисъл може да бъде изтъкнато пред съд.

138. В по-общ план, не считам, че въпросът в случая е за „хоризонталния директен ефект“ на Хартата (във връзка с директива). Отново, на известно равнище на абстрактност може да е налице „ясно, точно и безусловно“ изискване за недопускане на дискриминация по член 21, параграф 1 от Хартата, но няма произтичащо от това „ясно, точно и безусловно“ практическо изискване. Според мен четвъртият въпрос на националния съд не следва да се анализира с оглед на хоризонталния директен ефект. Хоризонталният директен ефект в описания по-горе смисъл — пораждащ конкретни права (на парични средства, предимства и пр.) и съответни задължения — очевидно липсва.

б) Хоризонтален директен ефект на Хартата в по-общ план

139. Отвъд конкретния контекст на настоящото дело и прилагането на традиционната проверка на „директния ефект“ към член 21, параграф 1 от Хартата, има допълнителни принципни доводи защо хоризонталният директен ефект на разпоредбите на Хартата би бил проблематичен.

140. Първо, съгласно член 51, параграф 1, и подобно на директивите съгласно член 288 ДФЕС, Хартата просто е адресирана не до частноправните субекти, а до държавите членки и институциите и органите на ЕС. Може да се твърди, че този (текстов) довод не е много силен, тъй като фактически вече е налице съществен хоризонтален ефект на Хартата, подробно изложен по-горе ( 70 ). Има обаче голямо качествено различие между това, от една страна, да се заяви, че дадена декларация за права може да се използва за контрол на съвместимостта и евентуално оставяне без приложение на противоречащото законодателство, както и че тя може да е източник на съответстващо тълкуване, като обхваща и хоризонтални положения, и от друга страна, разпоредбите на тази декларация за права да станат източник на преки задължения за частноправните субекти, без оглед и/или при отсъствието на нормативни разпоредби. Ето защо също така, доколкото ми е известно, в редица правни системи националната декларация за права изпълнява именно тези две функции, вероятно дори съчетани с установяването на положителни задължения, които държавата трябва да поеме. Дори обаче да обхващат частноправните отношения по тези начини, основните права не биха придобили така лесно хоризонтална пряка приложимост.

141. Второ, причината за такова ограничение несъмнено не е липсата на желание основните права да бъдат ефективно защитени. Това е по-скоро нуждата от предвидимост, правна сигурност и, на конституционно равнище, разделението на властите. Декларациите за права имат тенденцията да са доста абстрактни и поради това неясни, както Хартата. Те обикновено се нуждаят от допълнително законодателство, за да им се придаде съдържание, което може да бъде изтъкнато пред съд. Предоставянето на хоризонтален пряк ефект на самите тези разпоредби във връзка с правата и задълженията на частноправните субекти открива възможност за крайни форми на съдебна креативност ( 71 ).

142. Трето, тъй като съдържанието на произтичащите от Хартата права и задължения е неясно, може да е изкушаващо да се търсят отговори в релевантното вторично законодателство. При преценката на съвместимостта на националното право с разпоредбите на Хартата (принципа на върховенство) Съдът всъщност изхожда от прилагането на разпоредбите на Хартата и общите принципи, „отчитайки“ или „във връзка с“ вторичното законодателство ( 72 ). Изглежда е налице все по-нарастваща практика на Съда, която практически внася (често доста сложното) съдържание на директиви в разпоредбите на Хартата, преди да приложи тези разпоредби на Хартата хоризонтално ( 73 ).

143. Несъмнено понякога консултирането на вторичното законодателство действително е от съществено значение при проверката кое може в даден момент да е (приемливото) съдържание на право или на общ принцип ( 74 ). Има обаче разлика между критичния сравнителен преглед на (известен брой) източници на вторичното право, за да се заключи коя може да е общата тенденция, и всъщност некритичното и пряко „предаване“ на съдържанието на директива в разпоредба на Хартата.

144. Проблемите от конституционно, както и от практическо естество на последния поход са многобройни ( 75 ). Трябва ли директният ефект на разпоредбите на Хартата действително да стане зависим от това дали и какво вторично законодателство е прието в дадена област? Дали законодателят на ЕС така ще даде косвено решение по (не)наличието на директен ефект на Хартата? Следва ли Хартата да бъде по такъв начин „деконституционализирана“? Вместо да предоставя критерия за контрол на вторичното право, следва ли тя да се определя и управлява от него? Ако не, или несъмнено, ако не винаги, кога трябва и кога не трябва?

145. Накрая, именно този проблем с предвидимостта и правната сигурност, несъмнено съчетан с един различен нюанс на излизане извън самоналожените преди това ограничения, ме насочва към крайния аспект: ако това трябваше реално да е бъдещият подход на Съда, вероятно щеше да е препоръчително да се преразгледа проблемът с хоризонталния директен ефект на директивите. Упорството формално да се отрича хоризонталният директен ефект на директивите, докато се полагат всички усилия в уверение на това, че въпросното ограничение действително няма никакви практически последици, като например включването на съдържанието на директива в разпоредба на Хартата, изглежда все повече под въпрос.

в) Липса на хоризонтален директен ефект, но все пак (осезаем) ефект

146. Липсата на хоризонтален директен ефект на член 21, параграф 1 (и оттук, на други разпоредби) от Хартата не означава, че те нямат хоризонтален ефект. Тъкмо обратното. Естеството им обаче е различно. По отношение на националното право Хартата служи: i) като инструмент за съответстващо тълкуване на националното право, ii) като критерий за съвместимостта между правилата на Съюза и националните правила с възможната последица, когато националните правила (прилагани в контекста, в който държавата членка действа в рамките на обхвата на правото на Съюза) са несъвместими с Хартата, те да трябва да бъдат оставени без приложение от националния съд, дори и при спорове между частноправни субекти. Последната последица обаче е свързана с върховенството на правото на Съюза, а не с хоризонтален директен ефект на разпоредбите на Хартата. Нови самостоятелни задължения за частноправните субекти не могат да бъдат създавани на основание единствено на Хартата.

147. Безспорно, оставянето без приложение на несъвместимо национално право може само по себе си да не предостави непосредствена защита на страните. В настоящия случай това личи ясно. Оставянето без приложение означава заличаване на несъответстващите разпоредби на националното право. Освен ако не се възприеме по-скоро рядък, да не кажа спиралообразен и опасен, подход спрямо понятието „оставяне без приложение“ (включващ например избирателното заличаване на определени думи от несъответстващата разпоредба) ( 76 ), оставянето без приложение или отмяната на несъответстващата разпоредба по настоящото дело биха включвали неприлагането на целия член 7, параграф 3 от Закона за почивките и официалните празници. Това би означавало, че от момента на това съдебно постановяване на несъвместимостта никой не би се ползвал от ден на официален празник на Разпети петък.

148. Алтернативен подход би било да се приеме, че е налице право с хоризонтален директен ефект на недискриминация и че присъщо за това право е правото да се получат същите права и предимства, както групите с предимство (уеднаквяване във възходящ ред), или лицата да се третират еднакво неблагоприятно (уеднаквяване в низходящ ред). Това впрочем личи имплицитно от четвъртия въпрос на националния съд. Все пак, ако предположим, че се възприеме решението за уеднаквяване във възходящ ред — ще се върна на този аспект по-долу — това все още не дава отговор на никой от гореизложените въпроси за естеството и обхвата на засегнатите права.

149. Вместо това въпросът според мен следва да се схваща като търсене на яснота за точните правни средства за защита, които трябва да са налице в случаи като настоящия, за разлика от трудно определимия набор от конкретни права (на дни отпуск, обезщетения и т.н.). Този подход действително се среща вече в съдебната практика от решения Mangold, Kücükdeveci, DI и Egenberger, като във всички тях се потвърждава оставянето без приложение на несъответстващата национална разпоредба и съществуването на право на ефективни правни средства за защита (а не на „хоризонталния директен ефект“ на Хартата). Фокусът в настоящото дело върху практическите последици от оставянето без приложение обаче означава, че Съдът трябва да бъде ясен по отношение на това разграничение. Именно това е въпросът, към който преминавам по-нататък.

3. Правни средства за защита

150. Член 21, параграф 1 от Хартата не поражда конкретен набор от съответстващи права/задължения за работодателите и работниците. При все това националните юрисдикции са длъжни в частност да осигурят правната защита, която произтича за правните субекти от разпоредбите на правото на Съюза, и да гарантират пълното им действие ( 77 ). Трябва да е налице правно средство за защита срещу дискриминация в съответствие с принципа на ефективна съдебна защита ( 78 ).

151. При липсата в тази област на правна уредба на Съюза във вътрешния правен ред на всяка държава членка трябва да се посочат компетентните юрисдикции и да се определят процесуалните правила за съдебните производства, предназначени да гарантират защитата на правата, които частноправните субекти черпят от правото на Съюза. Държавите членки обаче носят отговорност за осигуряването на ефективната защита на тези права във всеки отделен случай ( 79 ) и с това да спазят принципите на равностойност и на ефективност ( 80 ).

152. Съдът обаче може да даде насоки за това кое право на ефективни правни средства за защита се налага в случай като настоящия. Съществуват два проблема, във връзка с които Съдът може да подпомогне запитващата юрисдикция. Те са, първо, дали правното средство за защита се състои в уеднаквяване във възходящ или низходящ ред (а), и второ, срещу кого то следва да бъде насочено (б).

153. Според мен в дела като настоящото, по които е налице спор между частноправни субекти и по които източникът на дискриминация е в националното законодателство и е установен на основание на член 21, параграф 1 от Хартата (при абстрактен контрол, както при първия въпрос, във връзка с Директива 2000/78), правото на Съюза не изисква да е предоставено правно средство за защита срещу работодателя. Правото на Съюза изисква обаче претърпялото вреди лице да може да предяви иск за обезщетение за вреди срещу държавата, за да се поправи нарушението.

154. Преди да пристъпя по-подробно към тези аспекти, ще разгледам проблема за „уеднаквяването във възходящ ред“ и „уеднаквяването в низходящ ред“.

а) Уеднаквяване във възходящ и низходящ ред

155. Четвъртият въпрос на националния съд предвижда две решения на проблема с дискриминацията в настоящото дело: уеднаквяване във възходящ или низходящ ред.

156. Държа да поясня, че схващам въпроса на запитващата юрисдикция като засягащ единствено „междинния период“, т.е. времето след обявяването на несъвместимостта, но преди националният законодател да предвиди нов режим. За този период действително стои въпросът с уеднаквяването във възходящ или низходящ ред.

157. За сметка на това, същият проблем възниква не съвсем за изминалия период, т.е. за предходните години, през които обезщетението е предоставяно само на избраната група, но не и на останалите, като тези периоди все още не са погасени по давност съгласно разпоредбите на националното право. За тях единственият начин за поправяне на предишна дискриминация в практическо изражение действително е само „уеднаквяването във възходящ ред“. На привилегированата група не може да бъдат отнети с обратна сила предимствата им поради оправданите правни очаквания, или по-скоро права, които вече са били придобити. Така единственият реален начин за поправяне на дискриминацията за въпросния период е като се предостави същото предимство на всички (при условие обаче, че се отчете разгледаният в следващия раздел въпрос към кого може да бъде отправено искането за плащане и защо).

158. Следователно, като се насочвам по-нататък само към междинния период, по отношение на него Комисията също твърди, че уместният отговор е уеднаквяването да бъде във възходящ ред. В подкрепа на този довод както ищецът, така и Комисията цитират съдебната практика, в това число решения Милкова, Specht и Landtová ( 81 ).

159. Наистина по тези дела Съдът отбелязва по-общо, че „след установяването на наличие на дискриминация в разрез с правото на Съюза и до приемането на мерки за възстановяване на равното третиране спазването на принципа на равно третиране може да се гарантира единствено като на категорията лица в по-неблагоприятно положение се предоставят същите предимства като тези, от които се ползват лицата в привилегированата категория — режим, който при липсата на правилно прилагане на правото на Съюза се явява единствената законна референция“ ( 82 ).

160. Следователно, когато пред националния съд стои произтичаща от законодателството дискриминация, неизбежната последица от неприлагането на противоречащата разпоредба на националното право всъщност е „уеднаквяване във възходящ ред“, докато се очаква приемането на недискриминационно законодателство (което евентуално може да има уеднаквяващо в низходящ ред действие) ( 83 ).

161. Във връзка с това бих направил следните бележки.

162. Първо, върховенството, включително върховенството на Хартата, изисква несъвместимата с правото на Съюза разпоредба на националното право да бъде оставена без приложение. Това означава, че за несъответстващата разпоредба по същество се предполага, че ще бъде заличена от националния правен ред в случаите, когато е в противоречие с правото на Съюза. Ето защо е логично, че това, което е заличено, впоследствие не може да бъде приложено спрямо никого. При все това, някак си като по чудо, същата разпоредба — заличена, когато е била приложима спрямо някои лица, незабавно бива възстановена, за да се прилага спрямо всички. Този парадокс, който се обуславя от решението за уеднаквяване във възходящ ред, трябва да бъде установен, преди да може да бъде разгледан.

163. Второ, като по-общо предложение, решението за уеднаквяване във възходящ ред като временно правно средство за защита по подразбиране (за разлика от правото с хоризонтален директен ефект) изглежда по-добрата опция, по-специално от гледна точка на оправданите правни очаквания на привилегированата група. Дяволът обаче пак е в детайлите (или поне в практическото приложение). Предмет на най-сложните дела са неимуществени предимства. По настоящото дело Комисията изтъква в писмените си изявления, че член 7, параграф 3 от Закона за почивките и официалните празници може да породи дискриминация, като прави Разпети петък неработен ден за някои религиозни групи, но не и за други. Предлаганото от Комисията решение обаче не е Разпети петък да се превърне в официален празник за всички. Комисията по-скоро предлага съдебно преформулиране на разпоредбата, за да се разшири до всички работници предимството на платен неработен ден за празнуването на „особено важно“ религиозно събитие, което да се посочи от всеки отделен работник. „Уеднаквяването във възходящ ред“ звучи добре (поне на английски език), но скрива потенциално значителната сложност, дори произволност, при практическото му прилагане, което не е различно от вече срещнатото с проблема за хоризонталния директен ефект.

164. Трето, има няколко решения на Съда, при които е прогласен вариант на принципа на „уеднаквяване във възходящ ред“. Всяко от тези дела обаче има отличителни характеристики. Две са от особено значение, а именно източникът на дискриминация и това кой е ответникът.

165. В тази насока ще отбележа, че във всички цитирани от страните дела в подкрепа на решението с уеднаквяване във възходящ ред ( 84 ) източникът на дискриминация е бил националното право, а ответникът — държавата (като спорът е бил паричен ( 85 )). Това според мен е най-простата възможна конфигурация (и всъщност най-често срещаната в практиката на Съда) ( 86 ). В крайна сметка държавите членки трябва да понесат разходите за законодателната дискриминация. Това е ясният извод от решение Francovich и следващите го. Отговорност на държавата е по принцип да осигури спасителна мрежа.

166. Има и дела, по които Съдът се е позовал на принципа на уеднаквяване във възходящ ред в контекста на спор между частноправни субекти. Това обаче е направено в ограничен брой случаи на дискриминация във връзка с пенсии ( 87 ) или възнаграждения ( 88 ), за която обикновено носи отговорност работодателят (непроизтичаща от законодателството). В контекста на частноправните спорове с твърдяна дискриминация, вместо да предложи уеднаквяване във възходящ ред като общо решение, Съдът се е съсредоточил върху общото изискване за осигуряването на ефективни правни средства за защита и санкции ( 89 ).

167. Четвърто, при липсата на конкретни допълнителни причини, като например човешкото достойнство или оправданите правни очаквания, които биха възпрепятствали уеднаквяването в низходящ ред през междинния период в контекста на отделно дело, не откривам никакъв принципен довод защо систематично и при всички случаи на дискриминация уеднаквяването в низходящ ред би било изключено per se. Това важи в още по-голяма степен по дела, при които предимството, предоставено на привилегированата група, не се повтаря или, когато се повтаря, няма създадена връзка на зависимост (като например периодични социалноосигурителни обезщетения).

168. Ако се върнем на настоящото дело, каква би била конкретната (допълнителна) причина за отхвърлянето на извода, че несъответстващата разпоредба трябва да бъде „оставена без приложение“, и за замяната му с извода, че персоналният ѝ обхват трябва да бъде увеличен 50 пъти ( 90 )?

169. Да се обяви великодушно, че е по-добре всеки да се ползва от неработен ден, вероятно е удовлетворяващо в личен план, но не е никак адекватно в правно отношение, без да се отчита икономическата жизнеспособност ( 91 ). Бих искал да подчертая, че икономическите доводи, разбира се, не могат да обосноват дискриминация. Това обаче само по себе си не дава положителна обосновка за уеднаквяване във възходящ ред.

170. Защитата на религиозната свобода на членовете на четирите църкви също не е убедителен аргумент. В това отношение ще отбележа, че член 8 от Закона за почивките и официалните празници налага на работодателите задължението за полагане на грижа, като всъщност изисква от тях разумно да се съобразяват с нуждата от богослужение на своите работници. Защо, ако това е достатъчно за други религиозни малцинства в Австрия за техните специални религиозни празници, да не е достатъчно за членовете на четирите църкви? Обратно, не е ясно как „уеднаквяване във възходящ ред“, вероятно чрез заплащането на всички австрийски работници на възнаграждение в двоен размер или предоставянето им на неработен ден на Разпети петък, по някакъв начин би разширило свободата на религията.

171. С оглед на гореизложеното считам, че в настоящото дело не е възможно просто да се отговори на запитващата юрисдикция, като се потвърди, че „уеднаквяването във възходящ ред“ е единствената правилна посока за следване. Това е подход, развит от Съда в контекста на искове срещу държавата, главно във връзка със социалноосигурителни престации, който като цяло не може да бъде пренесен спрямо хоризонтални спорове. Също така при обстоятелствата по настоящото дело това би представлявало крайно опростен отговор, скриващ някои сложни аспекти, които са от голямо практическо значение. Вместо това считам, че отправната точка по настоящото дело следва да бъде практиката на Съда относно ефективните правни средства за защита.

б) Ефективни правни средства за защита (и това кой е ответникът)

172. Макар член 21, параграф 1 от Хартата да няма хоризонтален директен ефект, проблемната национална разпоредба трябва да бъде оставена без приложение (първи въпрос). Проблемът с уеднаквяването във възходящ или низходящ ред бе разгледан по-горе. В този заключителен раздел ще продължа с въпроса за това кой следва да поправи претърпяната вреда. По същество са налице две опции: i) работодателят (който след това може да потърси отговорност от държавата) или ii) държавата (срещу която следва работникът пряко да предяви иск). Според мен правилният отговор е последният: държавата.

i) Правни средства за защита срещу работодателя

173. По дела като настоящото, при които ищецът е претърпялото вреди лице вследствие на приложено от работодател дискриминационно национално законодателство, изисква ли правото на ефективни правни средства за защита работникът да разполага с ефективно правно средство за защита срещу работодателя?

174. В заключението си по дело AMS генералният адвокат Cruz Villalón изрично изразява предпочитанието си към тази опция. Той приема, че е „разумно тежестта от евентуалния иск за обезщетение да понесе този, ко[й]то е извлякъл ползи от противоправното поведение, а не носителят на правото, резултат от конкретизацията на съдържанието на „принципа“ ( 92 ). Работодателят, който е държан отговорен, след това може да се обърне към държавата.

175. Ако не греша, Съдът никога не е разглеждал пряко този аспект. Решение DI обаче може да се разглежда и като налагащо такова изискване ( 93 ).

176. Подобен подход всъщност може да бъде обоснован с ефективността (на защитата на работника). За работника може да бъде по-евтино и бързо (и по-малко възпиращо) да предяви иск срещу работодателя, отколкото срещу държавата. От морална гледна точка работникът търпи вреди от дискриминационното право и заслужава защита. По всяка вероятност е налице, както отбелязва изтъкнатият генерален адвокат Cruz Villalón, незаконосъобразно предимство, получено от работодателя в резултат на дискриминация, която е трябвало да бъде неутрализирана. Като цяло работодателят вероятно е в положение, в което има относителни правомощия.

177. Така доводът в полза на твърдението, че за дискриминация при условията на труд винаги трябва да е налице правно средство за защита пряко срещу работодателя, по същество обикновено е свързан с три елемента: източник, вина и предимство, потенциално съчетани с довода за сила и (присъща) неравнопоставеност.

178. В общ план тези доводи несъмнено са валидни за някои видове дискриминация: тази, за която носят отговорност, поне частично, някои работодатели. Те обаче срещат множество логически затруднения в дело като настоящото, при което е налице спор между частноправни субекти, в което се твърди за основана на религия дискриминация, произтичаща пряко от националното законодателство.

179. Първо, източникът на нарушението по настоящото дело е националното законодателство. Работодателят не е имал същинско право на преценка или на независимо решение. Той просто е приложил императивно национално законодателство. Това положение е доста различно от тези, при които Съдът е изискал да бъде осигурено правно средство за защита срещу работодателя, когато източникът на дискриминацията също е произтичал от личните решения на работодателя ( 94 ).

180. Това на второ място се свързва с елемента на вина. Каква е била вината, поради която работодателят следва да плати? Дали е прилагането на действащото национално право? По дела, при които Съдът е разглеждал твърдяна дискриминация от работодателите, нарушаваща правото на Съюза, често е посочвал, че наложената за нарушение санкция трябва да е ефективна, пропорционална и възпираща ( 95 ). Освен ако от работодателите не се очаква да действат като конституционни пазители на реда, с позитивно задължение да установяват и активно да оспорват националното право, което считат за потенциално несъответстващо на разпоредбите на Хартата, тази цел за възпиране или разубеждаване отпада. Или вината се състои във факта, че работодателят не е оспорил съвместимостта на националното законодателство с член 21, параграф 1 от Хартата и Директива 2000/78? Така практически от работодателя се очаква да предвиди какво би възникнало след развръзката на няколкогодишно производство с намесата на върховния съд на държава членка, големия състав на Съда и много други изтъкнати адвокати и съдии, дали своя принос на множество различни етапи.

181. Трето, не виждам и как работодателят би се ползвал от това, че му се налага да заплаща възнаграждение в двоен размер на някои от работниците си, или дори че е задължен да им предоставя ден на платен отпуск на Разпети петък. Освен факта — при много спорно тълкуване — че лишаването на останалите 98 % от работниците от заплащане се класифицира като несправедливо получено от работодателите незаконно „предимство“, виждам само тежести