НЕОКОНЧАТЕЛЕН ПРЕВОД



СТАНОВИЩЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-ЖА E. SHARPSTON

от 16 юни 2010 година( )

Дело C‑211/10 PPU

Doris Povse

срещу

Mauro Alpago

(Преюдициално запитване, отправено от Oberster Gerichtshof (Австрия)

„Спешно преюдициално производство — Регламент (ЕО) № 2201/2003 — Съвместна родителска отговорност на двамата родители — Отвеждане на детето в друга държава членка в нарушение на забрана за напускане на територията — Решение на съда на първата държава членка, с което забраната се отменя и правото за взимане на решения временно се предоставя на родителя, който е отвел детето — Пребиваване на детето във втората държава членка повече от една година — Решение на съда на първата държава членка, разпореждащо връщането на детето в тази държава — Основания, които могат да обосноват отказа на изпълнение на последното решение във втората държава членка“

1. Дете, родено в Италия през 2006 г. с баща италианец и майка австрийка, които никога не са имали сключен брак, в момента се намира в Австрия с майката против волята на бащата. В производство по определяне упражняването на родителската отговорност за детето италиански съд разпорежда връщането му в Италия. Oberster Gerichtshof (Върховен съд) (Австрия) поставя пет въпроса, свързани с основанията, на които изпълнението на това разпореждане евентуално би могло да бъде отказано.

Правна уредба

2. На равнище на Европейския съюз положението се урежда с Регламент(ЕО) № 2201/2003 на Съвета( ) във връзка с Хагската конвенция от 1980 г.( )

Конвенцията

3. В преамбюла на Конвенцията, държавите, които са я подписали декларират, че са „твърдо убедени, че интересите на децата са от първостепенно значение при упражняването на родителските права“ и потвърждават желанието си „да гарантират международноправна защита на децата от вредните последици на неправомерното им [отвеждане] или задържане и да установят процедури, осигуряващи тяхното незабавно връщане в държавата на обичайното им местопребиваване, а също така да гарантират защита на правото на лични отношения“.

4. Съгласно член 3 от Конвенцията:

„[Отвеждането] или задържането на дете се счита за [неправомерно], когато:

a) е извършено в нарушение на правото на упражняване на родителски права, предоставено както съвместно, така и поотделно на лице, институция или друг орган, съгласно законите на държавата, в която детето е имало обичайно местопребиваване непосредствено преди [отвеждането] или задържането му; и

b) по време на [отвеждането] или задържането това право е било ефективно упражнявано съвместно или поотделно или би било упражнявано по този начин, ако не е било извършено [отвеждането] или задържането.

Правото на упражняване на родителски права, посочено в т. „а“ по-горе, може да произтича по силата на закон или по силата на съдебно или административно решение, или по силата на действащо споразумение съгласно законодателството на тази държава.“

5. Член 12 от Конвенцията предвижда:

„Когато детето е било [неправомерно отведено] или задържано по смисъла на чл. 3 и от датата на подаване на молбата пред съдебния или административния орган на договарящата държава, в която се намира детето, е изтекъл период от време, по-малък от една година от датата на [неправомерното отвеждане] или задържане, съответният орган разпорежда незабавното връщане на детето.

Съдебният или административният орган, дори ако е сезиран след изтичане на периода от една година, посочен в предходната алинея, следва да разпореди връщането на детето, освен ако не се установи, че то се е приспособило към новата си среда.

[…]“

6. Съгласно член 13 от Конвенцията:

„Независимо от разпоредбите на предходния член съдебният или административният орган на замолената държава не е задължен да разпореди връщането на детето, ако лицето, институцията или [органът], които се противопоставят на неговото връщане, установят, че:

a) лицето, институцията или [органът], натоварени с грижата за детето, не са упражнявали ефективно родителските права по време на [отвеждането] или задържането или са дали своето съгласие, или впоследствие са приели [отвеждането] или задържането; или

b) съществува сериозна опасност връщането на детето, да го изложи на заплаха от психическо или физическо увреждане или по всякакъв друг начин да го постави в неблагоприятна ситуация.

Съдебният или административният орган може също да откаже да разпореди връщането на детето, ако установи, че детето се противопоставя на връщането и е достигнало възраст и степен на зрялост, при които е уместно да се вземе под внимание и неговото мнение.

При преценка на обстоятелствата, посочени в този член, съдебните или административните органи следва да вземат под внимание информацията за социалното положение на детето, предоставена от централния орган или от друг компетентен орган [на държавата] по обичайното местопребиваване на детето.“

7. Член 17 от Конвенцията гласи:

„Единствено фактът, че е постановено решение относно упражняването на родителските права или че това решение подлежи на признаване в замолената държава, не е основание за отказ за връщане на детето по силата на тази конвенция, но при прилагането на конвенцията съдебните или административните органи на замолената държава могат да вземат под внимание мотивите за това решение.“

8. Съгласно член 19 от Конвенцията:

„Решение за връщането на детето, постановено по силата на тази конвенция, не засяга по същество правото на упражняване на родителските права.“

Регламентът

9. Много съображения от Регламента изглеждат релевантни за анализа на въпросите, повдигнати с настоящото преюдициално запитване, и по-специално:

„(12) Основанията за определяне на компетентността по делата за родителската отговорност, [установени с настоящия регламент], са оформени в светлината на най-добрия интерес на детето и особено на критерия на близостта. Това означава, че компетентността на първо място трябва да [принадлежи на съдилищата на] държавата членка на обичайното пребиваване на детето, освен в няко[и] случаи на промяна на пребиваването на детето [или] по силата на споразумения между носителите на родителската отговорност.

[…]

(17) В случаите на неправомерно отвеждане или задържане на дете, връщането на детето трябва да се осъществи без закъснение, и за тази цел Хагската конвенция от 25 октомври 1980 г. трябва да продължи да се прилага, както е допълнена от разпоредбите на този регламент и особено на член 11. Съдилищата на държавата членка, в която, или към която детето е било неправомерно отведено или задържано, трябва да могат да се противопоставят на неговото или нейното връщане в особени, надлежно оправдани случаи. Въпреки това, това решение може да се замени от последващо решение на съда на държавата членка на обичайното [местопребиваване] на детето преди неправомерното му отвеждане или задържане. Ако това решение съдържа [разпореждане за] връщането на детето, връщането трябва да се осъществи, без да се [изискват някакви специални процесуални действия] за признаване и изпълнение на това решение в държавата членка, в която детето е било [отведено] или задържано.

[…]

(21) Признаването и изпълнението на решения, постановени в държава членка, се основава на принципа на взаимно доверие и основанията за непризнаване се ограничават до необходимия минимум.

[…]

(23) Европейският съвет от Тампере разгледа и прие в своите заключения (точка 34), че решенията в областта на семейните спорове трябва „автоматично да се признават в целия Съюз без междинни процедури или основания за отказ на изпълнение“. За това решенията за правото на лични отношения с детето и решенията за връщане, които са били [удостоверени] в държавата членка, която ги е [постановила] в съответствие с разпоредбите на настоящия регламент, трябва да се признават и да са изпълними във всички останали държави членки, без да се изисква спазването на каквато и да е допълнителна процедура. Разпоредбите за изпълнение на тези решения продължават да се регламентират от националното законодателство.

(24) Удостоверението, което се издава за целите на изпълнението на решението[, изобщо не] трябва да бъде предмет на обжалване. То трябва да се поправи, само когато съществува материална грешка в него, т.е. когато то неправилно отразява решението.“

10. Член 2 от Регламента определя някои от използваните в него понятия. По-специално:

„4) терминът „решение“ означава решение за развод, [фактическа раздяла или унищожаване на брака], както и решение, което е свързано с родителската отговорност, което е постановено от съда на държава членка, както и да може да се нарече решението, включително [„решение“, „присъда“ или „определение“];

[…]

11) терминът „неправомерно отвеждане или задържане“ означава или отвеждането, или задържането на детето, при което:

а) това се осъществява в нарушение на правото на упражняване на родителски права, придобито по силата на [съдебно] решение или по силата на закона, или по споразумение, [пораждащо правни последици] по силата на правото на държавата членка, в която детето обичайно пребивава непосредствено преди отвеждането или задържането;

и

б) при условие че по време на отвеждането или задържането правото на упражняване на родителски права е било ефективно упражнявано съвместно или поотделно или би било упражнявано по този начин, ако не е било извършено отвеждането или задържането. Приема се, че родителските права се упражняват съвместно, когато по силата на решение или поради действието на закона единият носител на родителската отговорност не може да вземе решение за мястото на пребиваване на детето без съгласието на другия носител на родителската отговорност.

[…]“.

11. Съгласно член 8 от Регламента и при спазването на условията на членове 9, 10 и 12, съдилищата на държава членка са компетентни по делата, свързани с родителската отговорност за детето, ако детето има обичайно местопребиваване в тази държава членка по времето, когато съдът е сезиран.

12. В това отношение член 10 от Регламента( ) гласи:

„В случай на неправомерно отвеждане или задържане на дете, съдилищата на държавата членка, в която детето е имало обичайно местопребиваване непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане, запазват своята компетентност докато детето придобие обичайно пребиваване в друга държава членка и:

а) всяко лице, институция или орган, ко[и]то има[т] право на упражняване на родителски права, мълчаливо [са] приел[и] отвеждането или задържането

или

б) детето е отсядало в тази друга държава членка за срок от поне една година след като лицето, институцията или друг орган, който има право на упражняване на родителски права, е знаело или е трябвало да знае къде се намира детето и детето се установило в своята нова среда и поне едно от следните условия е изпълнено:

i) в рамките на една година след като носителят на правото на упражняване на родителски права е знаел или е трябвало да знае къде се намира детето, не е депозирал искане за […]връщането му пред компетентните органи на държавата членка, където детето е било отведено или задържано;

ii) искането за […]връщане, депозирано от носителя на правото на упражняване на родителски права, е било оттеглено или ново искане не е било подадено в срока, определен по i);

iii) делото пред съда на държавата членка, където детето обичайно е живяло непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане, е прекратено по силата на член 11, параграф 7;

iv) решение относно упражняването на родителските права, което не съдържа [разпореждане за] […]връщането на детето, е било [постановено] от съдилищата на държавата членка, където детето е имало обичайното местопребиваване непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане.“

13. Съгласно член 11 от Регламента:

„1. Когато лице, институция или друг орган, които имат право на упражняване на родителски права, сезира компетентните органи в държавите членки за [постановяването] на решение въз основа на [Конвенцията] за връщането на дете, което е било неправомерно отведено или задържано в държава членка, различна от държавата членка, където детето обичайно е имало местопребиваване непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане, се прилагат параграфи 2—8.

2. Когато се прилагат членове 12 и 13 от [Конвенцията], се гарантира, че на детето е дадена възможността да бъде изслушано по време на процеса, освен ако това се приема за неподходящо, като се отчита неговата или нейната възраст или степен на зрялост.

3. Съдът, пред когото е подадено искането за връщане, в съответствие с параграф 1, действа експедитивно при разглеждането на искането, като използва най-бързите възможни процедури, които се предвиждат в националното законодателство.

Без да се засяга първата [алинея], съдът, освен когато изключителни обстоятелства правят това невъзможно, се произнася с решение, не по-късно от шест седмици след като молбата е внесена.

4. Съдът не може да откаже връщането на дете въз основа на член [13, буква b)] от [Конвенцията], ако се установи, че [са взети адекватни мерки], осигуряващи защитата на детето след неговото […]връщане.

5. Съдът не може да откаже връщането на дете, освен ако на лицето, което е поискало […]връщането му, е предоставена възможността да бъде изслушано.

6. Ако съдът е [постановил] решение за отказ за връщане на детето по силата на член 13 от [Конвенцията], съдът незабавно трябва да изпрати копие или пряко, или чрез [своя централен орган], от решението за отказ за връщане на детето и от съответните документи, и по специално [протокол от заседанието], на компетентния съд или на [централния орган] на държавата членка, където детето обичайно е [пребивавало] непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане, както това е определено от националното законодателство. Съдът получава всички споменати документи в едномесечен срок от датата на решението за отказ за връщане на детето.

7. Освен ако съдилищата в държавата членка, където детето е имало обичайно местопребиваване, непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане вече са били сезирани от една от страните, съдът или централн[ият] [орган], ко[й]то е получил[…] информацията, спомената в параграф 6, трябва да уведоми за нея страните и да ги покани да внесат изявленията си в съда, в съответствие с националното законодателство, в рамките на три месеца от датата на уведомлението, така че съдът да може да разгледа въпроса за упражняването на родителските права върху детето.

Без да се засягат правилата за компетентността, съдържащи се в настоящия регламент, съдът прекратява делото, ако не е получил необходимите изявления в рамките на срока.

8. Въпреки решението за отказ за връщане на детето, по смисъла на член 13 от [Конвенцията], всяко последващо решение, което разпорежда връщането на детето, [постановено] от съда, който е компетентен, по смисъла на настоящия регламент се изпълнява в съответствие с раздел 4 от глава III по-долу, за да се гарантира връщането на детето.“

14. Член 15 от Регламента се отнася до препращането към съд, който е по-подходящ за разглеждането на делото. Той предвижда:

„1. По силата на изключение, съдилищата на държава членка, които са компетентни по съществото на делото могат, ако смятат, че съдът на друга държава членка, с която детето има особена връзка, е по-подходящ за разглеждането на делото, или на отделна част от него, и когато това е в най-добър интерес за детето:

а) да спр[ат] делото или част[та] от него и да покан[ят] страните да внесат искане пред съда на тази друга държава членка в съответствие с параграф 4; или

б) да изиска[т] от съда на другата държава членка да [упражни своята] компетентност в съответствие с параграф 5.

2. Параграф 1 се прилага:

а) по искане от страна; или

б) служебно от съда; или

в) по искане от съда на друга държава членка, с която детето има особена връзка, в съответствие с параграф 3.

[Препращането], направено служебно от съда или по искане на съда на друга държава членка трябва да се приеме поне от едната от страните.

3. Счита се, че детето има особена връзка с държава членка, по смисъла на параграф 1, ако тази държава членка:

а) [след сезирането на посочения в параграф 1 съд] се е превърнала в обичайно местопребиваване на детето; или

б) представлява предходното обичайно местопребиваване на детето; или

в) представлява мястото, определящо гражданството на детето; или

г) представлява обичайното местопребиваване на носителя на родителската отговорност; или

д) представлява мястото, където се намира имуществото на детето и делото засяга мерките за закрила на детето, свързани с управляването, съхраняването или разпореждането с това имущество.

4. Съдът на държавата членка, който е компетентен да разгледа делото по същество постановява срок, в който съдилищата на тази друга държава членка трябва да бъдат сезирани в съответствие с параграф 1.

Ако съдилищата не са сезирани до този момент, съдът, който е сезиран, продължава да упражнява компетентността си в съответствие с членове 8—14.

5. Съдилищата на тази друга държава членка могат, когато поради особените обстоятелства по делото е в най-добър интерес на детето, да приемат компетентността в рамките на шест седмици от своето сезиране в съответствие с параграф 1, буква а) или б). В този случай съдът, който е сезиран пръв, се отказва от компетентност. Иначе съдът, който е сезиран пръв, продължава да упражнява компетентността си в съответствие с членове 8—14.

6. Съдилищата си сътрудничат за целите на настоящия член или пряко, или посредством централните органи, определени в съответствие с член 53( ).“

15. Глава III от Регламента е наименувана „Признаване и изпълнение“. Нейният раздел 1 се отнася до признаването. Този раздел, по-специално в член 23, изброява основанията за непризнаване на решения за родителска отговорност. Той предвижда:

„Решение, отнасящо се до родителската отговорност [...], не се признава:

a) ако това признаване е в очевидно противоречие с обществената политика в държавата членка, където се иска, като се взема предвид най-добрия интерес на детето;

б) ако то е било постановено, с изключение на неотложните случаи, без детето да получи възможност да бъде изслушано, в нарушение на основните принципи на гражданския процес в държавата членка, където се иска признаване;

в) ако решението е постановено при неявяване на ответник, ако на лицето, което не се е явило, не е връчен препис от исковата молба или равностоен документ своевременно и по такъв начин, че да му се даде възможност да организира защитата си, освен ако се установи, че това лице е приело решението без възражения;

г) по искане на всяко лице, което претендира, че решението нарушава родителската му отговорност, ако това решение е постановено без въпросното лице да получи възможност да бъде изслушано;

д) ако решението е в противоречие с [постановено] по-късно решение относно родителската отговорност, постановено в държавата членка, където се иска признаване;

е) ако решението е в противоречие с [постановено] по-късно решение относно родителската отговорност, постановено в друга държава членка или в държавата, която не е членка [по] обичайното местопребиваване на детето, при условие че по-късно [постановеното] решение отговаря на условията за признаване в държавата членка, където се иска признаване;

или

ж) ако процедурата, предвидена в член 56, не е спазена( ).“

16. Член 24 от същия раздел 1 гласи:

„Компетентността на [съда на държавата членка по произхода] не може да се преразглежда. Нормата на […] член 23, буква а) относно съобразяване с обществената политика, не може да се прилага към правилата относно компетентността, регламентирани в членове [8]—14( ).“

17. Раздел 4 от глава III, наименувана „[Изпълнителна сила] на определени решения относно правото на лични отношения с детето и на някои решения, които разпореждат връщането на детето“ включва членове 40—45. Член 40 е озаглавен „Обхват“ и предвижда:

„1. Настоящият раздел се прилага към:

[…]

б) връщането на детето [след решение за връщане на детето], [постановено] в съответствие с член 11, параграф 8.

2. Разпоредбите на настоящия раздел не погасяват правото на носителя на родителска отговорност да иска признаване и изпълнение на решение в съответствие с разпоредбите на раздели 1 и 2 от настоящата глава.“

18. Съгласно член 42, озаглавен „Връщане на дете“:

„1. Връщането на детето по смисъла на член 40, параграф 1, буква б), произтичащо от изпълняемо решение, [постановено] в държава членка, се признава и изпълнява в друга държава членка, без да е необходима декларация за изпълняемост и без да се предоставя каквато и да е възможност за противопоставяне на неговото признаване, ако решението е било [удостоверено] в [държавата членка по произхода] в съответствие с параграф 2.

Дори ако националното право не предвижда [изпълнителна сила] по [...] закон[...], въпреки обжалването на решение, [разпореждащо] връщането на детето, споменато в член 11, параграф 8, съдът по произхода може да обяви, че решението е изпълняемо.

2. Съдията по произхода, който е [постановил] решението по смисъла на член 40, параграф 1, буква б), издава удостоверението по смисъла на параграф 1 само, ако:

а) на детето е дадена възможността да бъде изслушано, освен ако изслушването е било неподходящо поради неговата нейната възраст или степента му на зрелост;

б) на страните е дадена възможността да бъдат изслушани; и

в) съдът е взел предвид при произнасянето на своето решение мотивите за и доказателствата в подкрепа на [постановеното] решение в съответствие с член 13 от [Конвенцията].

В случай че съдът или [друг орган] предприеме мерки за осигуряването на закрилата на детето след връщането му в страната на обичайното му местопребиваване, удостоверението трябва да съдържа подробностите относно тези мерки.

[Съдията по произхода] служебно издава удостоверението, като използва стандартната форма в приложение IV (удостоверение за връщането на дете(ца).

Удостоверението се издава на езика на решението.“

19. В това отношение, между елементите, които трябва да бъдат удостоверени, в точка 13 от споменатото приложение IV е включено следното уверение:

„Решението съдържа [разпореждане за] връщането на децата и съда взема под внимание при [постановяването] на решението си причините и доказателства, на които се основава решението, [постановето] съгласно член 13 от [Конвенцията].“

20. Съгласно член 43 от Регламента:

„1. Правото на държавата членка по произход се прилага към поправянето на удостоверението.

2. Не може да се обжалва издаденото удостоверение по силата на член 41, параграф 1 или член 42, параграф 1.“

21. Член 47 от Регламента, озаглавен „Процедура за изпълнение“, предвижда:

„1. Процедурата за изпълнение се урежда от законодателството на [изпълняващата] държава[…] членка […].

2. Всяко решение, [постановено] от съд на държава членка и обявено за изпълняемо в съответствие с раздел 2 или [удостоверено] в съответствие с член 41, параграф 1 или член 42, параграф 1, се изпълнява в [изпълняващата] държава[…] членка […] при същите условия, ако беше [постановено] в тази държава членка.

В частност, решение, което е било [удостоверено] в съответствие с член 41, параграф 1 или член 42, параграф 1 не може да се изпълни, ако е в противоречие с последващо изпълняемо решение.“

22. Член 53 от Регламента предвижда, че всяка държава членка определя един или повече от своите централни органи, които да подпомагат приложението на регламента. Съгласно член 55, буква в) от Регламента една от функциите на тези органи по специфични дела по въпросите на родителската отговорност, е да „подпомагат обмена на информация между съдилищата, и по специално по прилагането на член 11, параграфи 6 и 7 и член 15“.

Фактическата и процесуална страна

23. Тук ще подходя по същия начин, както в моето становище по дело Rinau( ), като ще обобщя в хронологична таблица основните моменти от фактическата и процесуална страна на спора, както това следва от акта за преюдициално запитване и приложените към него доказателства.





Дата Италия Австрия 6.12.2006 г. Детето се ражда; според италианското право родителските права се упражняват съвместно от родителите. 31.1.2008 г. Майката напуска общото жилище заедно с детето. 4.2.2008 г. Бащата иска от Tribunale per i Minorenni di Venezia (съд за малолетни и непълнолетни, Венеция) изключителното упражняване на родителските права върху детето и забрана майката да напуска територията на Италия с детето. 8.2.2008 г. Tribunale per i Minorenni di Venezia временно забранява на майката да напуска територията на Италия с детето. Майката иска изключителното упражняване на родителските права върху детето. Въпреки забраната, майката заминава за Австрия с детето. 16.4.2008 г. Бащата иска връщането на детето на основание на Конвенцията. 23.5.2008 г. Преди да вземе окончателно решение относно упражняването на родителските права, Tribunale per i Minorenni di Venezia разпорежда на съответните социални служби психологична експертиза и редовни контакти между детето и бащата, отчасти в Италия и отчасти в Австрия; той оттегля забраната за напускане на територията с цел майката да може да пътува между двете страни с детето, за да се осигурят контактите с бащата; временно предоставя упражняването на родителски права съвместно на двамата родители и позволява на майката да задържи детето при себе си в Австрия само с право за взимане на решения за ежедневния му живот. Първоначално австрийските съдилища не знаят за съществуването и не познават съдържанието на това решение. 6.6.2008 г. По искане на майката, Bezirksgericht Judenburg (районен съд Judenburg, кантон по местопребиваване на майката и на детето) забранява на бащата да влиза в контакт с майката и детето, с довода, че тормози майката. 3.7.2008 г. На основание член 13, буква b) от Конвенцията (сериозна опасност от психическо увреждане при отделяне от майката) Bezirksgericht Leoben (районен съд Leoben, съседен кантон на Judenburg( )) отхвърля искането на бащата (от 16 април 2008 г.) за издаване на разпореждане за връщането на детето в Италия. 1.9.2008 г. След жалба на бащата Landesgericht Leoben (областен съд Leoben) отменя разпореждането от 3 юли 2008 г. на основание член 11, параграф 5 от Регламента, тъй като бащата не е бил изслушан от Bezirksgericht. 6.9.2008 г. Разпореждането на Bezirksgericht Judenburg от 6 юни 2008 г. престава да е в сила, след като срокът на валидността му изтича. 21.11.2008 г. Bezirksgericht Leoben изслушва бащата и отново отхвърля искането му, като този път цитира разпореждането на Tribunale per i Minorenni di Venezia от 23 май 2008 г. (което към момента му е извество), предвиждащо оставането на детето при майка му в Австрия. 7.1.2009 г. Landesgericht Leoben потвърждава отхвърлянето на искането на бащата, мотивирайки се отново с член 13, буква b) от Конвенцията. 9.4.2009 г. Бащата иска от Tribunale per i Minorenni di Venezia да разпореди връщането на детето на основание член 11, параграф 8 от Регламента. 15.5.2009 г. На основание член 10 от Регламента, майката твърди, че Tribunale per i Minorenni di Venezia не е компетентен; при условията на евентуалност, на основание член „15, буква б), параграф 5“( ) от Регламента, тя иска препращане на делото на Bezirksgericht Judenburg. 30.4.2009 г. и 19.5.2009 г. Tribunale per i Minorenni di Venezia изслушва представителите на страните, като майката не се явява лично; представителите изразяват готовност за обсъждане на план за контакти между бащата и детето, който трябва да се изготви от експерт, определен от съда. 26.5.2009 г. По искане на майката (за което Tribunale per i Minorenni di Venezia не е уведомен) Bezirksgericht Judenburg приема (без да е изслушал бащата), че компетентен да се произнесе по искането, свързано с упражняването на родителските права, направено от майката „на основание член 15, параграф 5“ от Регламента; той иска от Tribunale per i Minorenni di Venezia да се откаже от компетентността си и да му прехвърли производството. 26.6.2009 г. Бащата изразява готовност да се съобрази с плана за лични отношения, който трябва да се изготви. 27.6.2009 г. Майката обявява, че не желае да приеме плана за лични отношения, който трябва да се изготви, посочвайки лични затруднения и опасения за благоденствието на детето. 8.7.2009 г. Експертът предава своето предложение за план за контакти на Tribunale per i Minorenni di Venezia, който в същия ден получава искането на Bezirksgericht Judenburg за прехвърляне на производството. 10.7.2009 г. Tribunale per i Minorenni di Venezia отхвърля направеното от майката възражение за липса на компетентност и отказва да прехвърли компетентността на Bezirksgericht Judenburg с довода, че условията по член 15 от Регламента не са изпълнени (положението не е изключително по смисъла на параграф 1 и особената връзка с Австрия по смисъла на параграф 3 не е установена); той констатира, че психологичната експертиза не е могла да бъде довършена, поради отказа за съдействие на майката; той разпорежда незабавното връщане на детето в Италия, било придружено от майката (в който случай щяло да се предостави социално жилище и да се изготви график за лични отношения), било при бащата, с цел да се въстанови връзката между бащата и детето; и той удостоверява решението си в съответствие с член 42, параграф 2 от Регламента. 25.8.2009 г. Bezirksgericht Judenburg временно поверява упражняването на родителските права на майката, с довода, че връщане в Италия щяло да бъде опасно за най-добрия интерес на детето. Решението му е връчено на бащата без превод и без информация относно правото на отказ от приемане. 22.9.2009 г. Бащата иска от Bezirksgericht Leoben изпълнение на решението за връщане на Tribunale per i Minorenni di Venezia от 10 юли 2009 г., като се позовава на член 47 от Регламента. 23.9.2009 г. Bezirksgericht Judenburg удостоверява, че неговото разпореждане от 25 август 2009 г. е придобило сила на пресъдено нещо и е изпълняемо. 12.11.2009 г. Bezirksgericht Leoben отхвърля искането за изпълнение на решението за връщане на Tribunale per i Minorenni di Venezia с довода, че връщането на детето при бащата щяло да го изложи на заплаха от психическо увреждане. 30.11.2009 г. Бащата подава въззивна жалба срещу решението на Bezirksgericht Leoben от 12 ноември 2009 г. 20.1.2010 г. Landesgericht Leoben уважава жалбата на бащата, като се позовава на стриктно прилагане на разпоредбите на Регламента. 16.2.2010 г. Майката внася ревизионна жалба в Oberster Gerichtshof срещу решението на Landesgericht Leoben от 20 януари 2010 г. 20.4.2010 г. Oberster Gerichtshof отправя пет преюдициални въпроса до Съда, искайки те да бъдат разгледани в спешно производство. 3.5.2010 г. Преюдициалното запитване е получено в Съда.

Отправените до Съда въпроси

24. Запитващата юрисдикция приема, че съгласно Решение по дело Rinau( ), когато удостоверение е издадено на основание член 42 от Регламента, изпълняващият съд може само да констатира изпълняемостта на решението, постановено на основание член 11, параграф 8 от Регламента, и да уважи искането за незабавно връщане на детето. Следователно, разглеждането по същество на решението на италианския съд по принцип е изключено. Също така, на основание националните процесуални правила, липсата на териториална компетентност на този съд не може да бъде повдиганата по повод на ревизионна жалба. Въпреки това, според него, някои въпроси изискват по-задълбочено разглеждане.

25. Ето защо Oberster Gerichtshof решава да постави следните пет въпроса на Съда:

„1) Трябва ли под „решение относно упражняването на родителските права, което не съдържа [разпореждане за] […]връщането на детето“ по смисъла на член 10, буква б), подподточка iv) от Регламента [...], да се разбира и привременна мярка, с която до постановяване на окончателното решение относно упражняването на родителските права на родителя, който е отвлякъл детето, се възлага „родителската власт за взимане на решения“, и по-специално — правото да определя местопребиваването на детето?

2) Попада ли разпореждането за връщане в приложното поле на член 11, параграф 8 от Регламента единствено когато съдът го постановява въз основа на постановено от самия него решение относно упражняването на родителските права?

3) При утвърдителен отговор на въпроси 1 или 2:

а) възможно ли е позоваване на липсата на компетентност на съда по произход (въпрос 1) или на неприложимостта на член 11, параграф 8 от Регламента (въпрос 2) във втората държава срещу изпълнението на решение, което съдът по произход е удостоверил съгласно член 42, параграф 2 от Регламента,

б) или в такъв случай възразяващият следва да иска оттеглянето на удостоверението в държавата по произхода, което да даде възможност за спиране на изпълнението във втората държава до постановяване на решението в държавата по произхода?

4) При отрицателен отговор на въпроси 1 и 2 или на въпрос 3, буква а):

решение, което е постановено от съд на втората държава, което трябва да се счита за изпълняемо според правото на тази държава и с което временно се предоставя упражняването на родителските права на родителя, отвлякъл детето, възпрепятства ли съгласно член 47, параграф 2 от Регламента изпълнението на по-ранно решение за връщане, постановено в държавата по произхода в съответствие с член 11, параграф 8 от Регламента дори ако то не пречи на изпълнението на решение за връщане, постановено от втората държава на основание Хагската конвенция […]?

5) При отрицателен отговор на въпрос 4:

а) може ли във втората държава да се откаже изпълнението на решение, по отношение на което съдът в държавата по произход е издал удостоверение съгласно член 47, параграф 2 от Регламента, ако обстоятелствата са се променили по такъв начин от момента на постановяване на това решение, че изпълнението му би изложило на сериозна опасност най-добрия интерес на детето,

б) или възразяващият трябва да се позове на промяната в обстоятелствата в държавата по произхода, което би означавало, че във втората държава изпълнението може да бъде спряно до постановяване на решението в държавата по произхода?“

Производство пред Съда

26. След като делото се разглежда по реда на спешното производство, уредено в член 104б от Процедурния правилник на Съда, писмени становища представят австрийското правителство и Европейската комисия, които — с изключение на страните по главното производство — на този етап са единствените страни с право на участие в производството. Тези страни, както и правителствата на Чешката република, Германия, Франция, Италия, Латвия, Словения, Чехия и Обединеното кралство са представлявани в съдебното заседание, проведено на 14 юни 2010 г. Въпреки че родителите имат право да представят писмени становища и да бъдат представлявани в съдебното заседание, в случая те не го упражняват.

Анализ

Предварителни бележки

27. В значителна степен въпросите на Oberster Gerichtshof са предизвикани от разбирането за конфликт между буквалното и телеологическо тълкуване на някои разпоредби от Регламента. Поради това е важно да се имат предвид трите основни принципа, на които се основават релевантните разпоредбите от Регламента и които трябва да ръководят всяко телеологическо тълкуване( ).

28. На първо място, Регламентът се основава на предимството на интереса на детето и спазването на неговите права. Освен необходимостта във всеки отделен случай да се има предвид най-добрият интерес за самото дете, тази идея по-конкретно се изразява в общото правило, според което именно съдилищата по обичайното му местопребиваване са по-подходящи за уреждането на всякакви въпроси, свързани с упражняването на родителските права или с родителска отговорност, и които следователно по принцип трябва да притежават компетентност в тази област. Струва ми се обаче, че след като съдът, който е призван да вземе решение по конкретен случай, трябва да вземе предвид особения интерес на съответното дете, то тълкуването на Регламента трябва да се основава на по-общо разбиране за най-добър интерес на детето, което да има общо приложение.

29. На второ място, Регламентът цели да гарантира, че всяко неправомерно отвеждане на дете ще остане без правно действие, освен ако впоследствие бъде прието от другите заинтересувани страни. Във връзка с това той предвижда от една страна почти автоматичен механизъм за осигуряване връщането на детето без закъснение и от друга страна по много строг начин ограничава възможностите за прехвърляне на компетентност на съдилищата на държавата членка на неправомерното отвеждане, позволявайки на съдилищата на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване да не се съобразят с евентуално решение за отказ за връщане, взето на основание член 13 от Конвенцията.

30. По този начин дори в ограничената област на родителската отговорност и на неправомерното отвеждане на деца Регламентът преследва поне две цели — компетентност за съдилищата на държавата по обичайно местопребиваване на детето и връщане на детето в държавата на обичайното му предходно местопребиваване след неправомерно отвеждане — които могат да се окажат частично несъвместими, доколкото отвеждането се удължава във времето, като детето придобива ново обичайно местопребиваване в държавата членка на отвеждането.

31. На трето място, Регламентът изисква от националните съдилища висока степен на взаимно доверие, което ограничава до необходимия минимум основанията за непризнаване на решенията на съд на друга държава членка и прави признаването и изпълнението на тези решения почти автоматично. Освен това и в същия дух, Регламентът предвижда механизъм за сътрудничество и насърчава националните съдилища да го използват.

32. Според мен, други два аспекта на Регламента също заслужават да бъдат подчертани.

33. От една страна, Регламентът предвижда само правила, засягащи компетентността, признаването и изпълнението. Той не засяга по никакъв начин материалноправните въпроси. Обратно на това, което изглежда твърди австрийското правителство в съдебното заседание, прилагането на Регламента не се вписва в рамките на „европейската интеграция за сметка на детето“, а цели при наличие на презгранични положения да определи ясно компетентния съд и да осигури доверието на другите съдилища в неговите решения, тъй като всички съдилища в държавите членки трябва да взимат решенията си, давайки превес на най-добрия интерес на съответното дете.

34. От друга страна, Регламентът предполага — а в някои случаи дори изисква — съдилищата и страните да реагират бързо в областта на неправомерното отвеждане или задържане( ) на дете. Ако тази бързина на действията не се осигури на практика, прилагането на Регламента се затруднява, както го илюстрира настоящото дело. По-специално Регламентът цели да избегне усложняване на положението поради нови връзки, които детето би могло да установи с държавата членка на неправомерното отвеждане.

35. Накрая, следва да се имат предвид последователните етапи на производството, предвидено в Конвенцията и Регламента в случай на неправомерно (и оспорено) отвеждане. Най-напред, на основание член 12 от Конвенцията родителят, от който детето е отнето, трябва да се обърне към съдилищата на държавата членка на отвеждането с цел да получи разпореждане за връщане. Това искане трябва да има благоприятно развитие, освен ако съществува някое изключително основание за отказ сред изброените в член 13 от Конвенцията и, ако в случай на отказ, основан на точка b) от този член, не е установено, че са направени адекватни уговорки, осигуряващи защитата на детето след неговото връщане (вж. член 11, параграф 4 от Регламента). Във всички случаи, освен при изключителни обстоятелства, решението трябва да се вземе в срок от шест седмици (член 11, параграф 3 от Регламента). В случай на решение за отказ за връщане то трябва да бъде връчено на органите на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване и страните (по принцип родителите) трябва да имат възможност да вземат отношение пред компетентния съд на тази държава. При необходимост обаче последният съд може да разпореди връщането на детето (член 11, параграф 8 от Регламента) и неговото решение ще има непосредствена изпълнителна сила в държавата членка на отвеждането, ако е удостоверено в съответствие с член 42 от Регламента. Такова удостоверяване обаче е възможно само ако съдът е взел под внимание мотивите и доказателствата, залегнали в основата на решението за отказ за връщане. Съд, който разпорежда връщане при тези обстоятелства, трябва да информира органите на държавата членка на отвеждането за подробностите относно всяка мярка, взета за осигуряването на закрилата на детето след връщането му.

По първия въпрос

36. Oberster Gerichtshof пита дали привременна мярка, с която на родителя, който е отвлякъл детето, се възлага „родителската власт за взимане на решения“, и по-специално — правото да се определя местопребиваването на детето до постановяване на окончателното решение относно упражняването на родителските права, трябва да се разбира като „решение относно упражняването на родителските права, което не съдържа [разпореждане за] […]връщането на детето“ по смисъла на член 10, буква б), подподточка iv) от Регламента( ).

37. В контекста на посоченото производство става въпрос да се определи дали, предвид решението му от 23 май 2008 г., Tribunale per i Minorenni di Venezia е загубил компетентността, която иначе е щял да запази на основание общото правило на член 10 от Регламента като съд на държавата, в която детето е имало обичайно местопребиваване непосредствено преди неправомерното му отвеждане. Всъщност Oberster Gerichtshof счита, че сега детето е придобило ново обичайно местопребиваване в Австрия и че макар условието по буква а) от този член (в случая приемането от страна на бащата) не е изпълнено, в замяна на това двете първи условия, изисквани алтернативно в буква б), са изпълнени (а именно детето да е отсядало в Австрия за срок от поне една година, след като бащата е научил къде се намира детето, и детето да се е установило в своята нова среда). Ако поне едно от допълнителните условия, изброени в точки i)—iv), също е изпълнено, общата компетентност преминава към съдилищата на Австрия, държава членка на новото обичайно местопребиваване на детето. Oberster Gerichtshof отхвърля условията в точки i)—iii), но счита, че — както твърди майката — ако решението на Tribunale per i Minorenni di Venezia от 23 май 2008 г. е „решение относно упражняването на родителските права, което не съдържа [разпореждане за] […]връщането на детето“, то условието по подточка iv) ще бъде изпълнено.

38. Въпреки това Oberster Gerichtshof приема, че при телеологическо тълкуване това условие не трябва да се счита за изпълнено — дори ако при буквално тълкуване въпросното решение е именно „решение относно упражняването на родителските права“, тъй като урежда упражняването на родителските права върху детето само временно и не съдържа разпореждане за неговото връщане, поне не веднага.

39. По същество неговите съображения са следните. Когато окончателното решение относно упражняването на родителските права не съдържа разпореждане за връщането на детето, няма никаква причина компетентността на съдилищата на държавата на предходното обичайно местопребиваване да се запази. Съдилищата на новата държава на обичайно местопребиваване винаги ще бъдат по-подходящи за постановяване на последващи решения относно детето и условията на член 10, буква б), подподточка iv) от Регламента са разбираеми и разумни. В замяна на това, ако временното разрешение детето да остане при „родителя, който е отвлякъл детето“, цели единствено то да не пътува до постановяване на окончателното решение, буквалното тълкуване, водейки до загуба на компетентност за съда на предходното обичайно местопребиваване, препятства последния да постанови окончателното си решение. Същевременно, като се има предвид целта на Регламента, този съд трябва да губи своята компетентност само ако производството, свързано с упражняването на родителските права, е приключило без разпореждане за връщане. Австрийското правителство напълно одобрява тези съображения.

40. В същия дух Комисията подчертава риска съд на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване да се откаже от приемане на решение относно временното упражняване на родителските права, което да остави детето в държавата членка на новото му обичайно местопребиваване и което решение би било в интерес на детето пред опасността да бъде лишен от своята компетентност за постановяване на последващото окончателно решение. Комисията счита също, че доколкото представляват изключения от общото правило за запазване на компетентността на съдилищата на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване, условията за прехвърляне на компетентност, изброени в член 10 от Регламента, трябва да се тълкуват по-скоро тясно, а не широко.

41. Всички представлявани в съдебното заседание държави членки, с изключение на Република Словения, по същество застъпват същата гледна точка.

42. Като цяло мога да се присъединя към тази гледна точка въпреки виждането ми, че някои подробности следва да се нюансират, както и да се разгледат някои други съображения, които са в обратен смисъл и не могат лесно да бъдат отхвърлени.

43. Най-напред ми прави впечатление, че разсъжденията на Oberster Gerichtshof до известна степен се основават на доводите, които карат Tribunale per i Minorenni di Venezia да предостави временното упражняване на родителските права на майката. Бих се поколебала обаче да възприема този подход. По принцип ми се струва нежелателно Регламентът да се тълкува в зависимост от специфичните мотиви на конкретно решение относно упражняването на родителските права. По-скоро следва да се определи дали от факта, че решението е привременно или не, може да се изведе определено обективно разграничение. Освен това винаги съществува опасност съдът на държава членка да изтълкува неправилно мотивите на съда на друга държава членка( ). Ето защо ще се опитам да анализирам въпроса, следвайки по-общ подход.

44. По-нататък, в този контекст бих се поколебала да приложа без допълнителни уговорки принципа, че изключенията или дерогациите от нормата трябва да се тълкуват стриктно. Всъщност в случая на член 10, след като правилото за запазване на компетентността на съда на предходното обичайно местопребиваване съвпада с един от основните принципи на Регламента — а именно неправомерният акт на родителя, който е отвлякъл детето, да се лиши от каквото и да било правно действие — то изключението съответства на друг основен принцип, тъй като става въпрос за правило за компетентност, „оформено в светлината на най-добрия интерес на детето и особено на критерия на близостта“( ).

45. Накрая, следва да се признае, че — колкото и съблазнителен да изглежда резултатът, предложен от запитващата юрисдикция, от Комисията и от почти всички представлявани в съдебното заседание държави членки — срещу него могат да се изтъкнат няколко довода. Те могат да се обобщят по следния начин.

46. Член 10, буква б), подточка iv) от Регламента разглежда положение, при което детето е отсядало поне в продължение на една година в държавата членка на неправомерното отвеждане, където е придобило ново обичайно местопребиваване и се е установило в своята нова среда, и при което положение през този период съдилищата на държавата членка на предходното му обичайно местопребиваване не само не са стигнали до окончателно решение относно упражняването на родителските права върху детето, но и са счели — наистина временно, но във всеки случай през разглеждания период от една година — че неговият най-добър интерес изисква то да остане в държавата членка на отвеждането. С оглед на изминалото време е много вероятно тези съдилища да имат все по-големи затруднения при събирането на сведения за положението и настоящата среда на детето (например чрез психологични експертизи, доклади на социалните служби и/или според възрастта на детето чрез пряк разпит). Освен това те се намират в държава членка, с която без съмнение детето е на път постепенно да загуби контакт. При такива условия не трябва ли принципът на компетентност на съда, който се намира най-близо до детето, да надделее над запазването на компетентността на съда на предходното обичайно местопребиваване?

47. Не мисля обаче, че отговорът на този въпрос трябва да бъде утвърдителен.

48. Когато детето е отведено неправомерно в друга държава членка, непосредствената цел на Регламента и на Конвенцията е да се осигури неговото бързо връщане, за да се лиши „родителят, който е отвлякъл детето“, от всякакво практическо или правно предимство, което се надява да извлече от положението( ). При ефикасно постигане на целта се получава и значителен възпиращ ефект. Същевременно, както уточнява обяснителният меморандум към предложението на Комисията, предхождащо приемането на Регламента( ), „в някои случаи може да се окаже оправдано фактическото положение, създадено от отвличането на детето, да породи като правна последица прехвърляне на компетентност. В това отношение следва да се намери равновесие между възможността да се позволи на съда, който занапред ще се намира най-близо до детето, да приеме компетентността, от една страна, и, от друга, необходимостта да се попречи на извършителя на отвличането да извлече предимствата от своя неправомерен акт“ [неофициален превод].

49. Именно това равновесие — между два от принципите, които откроих по-горе( ) — цели да установи член 10 от Регламента, що се отнася, на първо място, до общата компетентност в областта на родителската отговорност и, на второ място, до специалната компетентност за разпореждане на връщането на детето по член 11, параграф 8 от същия регламент.

50. По отношение на неправомерните отвеждания, основният принцип, целящ да лиши „родителя, който е отвлякъл детето“, от всякакво предимство, изведено от неговия неправомерен акт, изисква запазването на компетентността на съдилищата на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване. Този принцип се отнася не само за общата компетентност, а fortiori и за компетентността да се разпореди връщането.

51. Въпреки това изглежда напълно разумно — и в съответствие с търсеното равновесие, описано по-горе — да се предвиди, както в член 10, буква a) от Регламента, придобиването на ново обичайно местопребиваване, приемано от всяка страна, която има право на упражняване на родителски права, да може да прехвърли тази компетентност върху съдилищата на държавата членка на новото обичайно местопребиваване. В този случай компетентността да се разпореди връщането на детето вече е лишена от основание.

52. Също толкова разумно би могло да изглежда да се предвиди същото прехвърляне на компетентност, всеки път когато детето не само е придобило ново обичайно местопребиваване, но и е отсядало в новата държава членка за повече от една година и се е установило в своята нова среда дори при отсъствието на изрично приемане от всички страни, които имат право на упражняване на родителски права. Всъщност това е разрешението, възприето в член 7 от Хагската конвенция от 1996 г.( ), който изглежда съобразен с принципа за компетентност на съдилищата на обичайното местопребиваване в най-добрия интерес на детето. Същевременно от подготвителните работи, предхождащи приемането на Регламента, следва, въпреки съгласието на много делегации с това разрешение( ), че накрая се приема по-взискателен подход, който е избран съзнателно, ограничавайки прехвърлянето на компетентност само в четири конкретни случая, изчерпателно изброени в окончателния текст на член 10, буква б) от Регламента.

53. Първите три от тези конкретни случаи на практика съдържат мълчаливо приемане от носителите на правото на упражняване на родителски права (а именно обикновено родителя, от който детето е отнето), доколкото никакво искане за връщане на детето не е депозирано в държавата членка на неправомерното отвеждане или искането е било оттеглено, или отхвърлено, без молителят да продължи производството по силата на член 11, параграфи 7 и 8 от Регламента в държавата членка на предходното обичайно местопребиваване.

54. Четвъртият конкретен случай, който ни интересува тук, е този на решение относно упражняването на родителските права, което не съдържа разпореждане за връщането на детето, постановено от съд на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване. Тук става въпрос не за мълчаливо приемане от този съд на прехвърляне на компетентност, а по-скоро за решение, което одобрява придобиването от детето на ново обичайно местопребиваване в друга държава членка, което ще доведе до прехвърляне на компетентност. По този начин, когато дете промени обичайното си местопребиваване, като правомерно се премести от една държава членка в друга, прехвърлянето на компетентност се извършва автоматично на основание членове 8 и 9 от Регламента, а в случай на неправомерно отвеждане съдът на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване трябва да узакони това отвеждане, като го одобри, за да постигне същия резултат.

55. Безспорно такова одобряване се изразява в решение, което цели да уреди трайно въпроса за упражняването на родителските права, стига останалите условия по член 10, буква б) от Регламента (ново обичайно местопребиваване от повече от една година, установяване в новата среда) да са изпълнени. При буквално тълкуване (словенското правителство подчертава твърде широкото определение на термина „решение“ в член 2, параграф 4 от Регламента) същото би се отнасяло за привременно решение, предназначено да бъде заменено от последващо трайно решението.

56. Не мисля обаче, че това трябва да е така. Срокът от една година, който обуславя прехвърлянето на компетентност във всички случаи, предвидени в член 10, буква б) от Регламента, в първите три случая ясно включва краен срок за подаването или за потвърждаването на искане, целящо връщането на детето. Ето защо би било странно — и непоследователно — ако в четвъртия случай се предвижда краен срок за прекратяване на производството. До такъв резултат обаче би се стигнало при включване на привременните решения в понятието „решение относно упражняването на родителските права, което не съдържа [разпореждане за] […]връщането на детето“. В такъв случай съд, който не е постановявал никакво „решение относно упражняването на родителските права, което не съдържа [разпореждане за] [незабавно] връщане на детето“, би запазил своята компетентност до края на производството, докато съд, който е взел такова решение (което често може да се окаже желателно в интерес на детето), поради този факт би си наложил краен срок за взимане на по-трайното си решение.

57. Когато съд е сезиран със спор за упражняване на родителските права върху дете и най-вече когато спорът е свързан с неправомерно отвеждане, съдът често трябва да се справя с голяма трудност. Настойчивостта, която ръководи родителите, може да доведе единия или другия до използването на всички възможни производства с цел да си върне обратно детето. В някои случаи съответният родител може да не избере правилното производство, а в други може да злоупотреби с производствата съзнателно. Освен това, тъй като по необходимост участват съдилищата на две държави членки, производствата в едната държава могат да забавят тези в другата и евентуалните недостатъци в комуникацията още повече могат да удължат сроковете. Същевременно във всички случаи има реална опасност продължителността на производството фактически да остане извън контрола на сезирания съд в държавата членка на предходното обичайно местопребиваване.

58. Разглежданият случай е нагледен пример в това отношение. Най-напред изглежда, че Bezirksgericht Leoben отхвърля депозираното от бащата искане за връщане на основание Конвенцията едва на 3 юли 2008 г., приблизително единадесет седмици след подаване на искането на 16 април 2008 г., докато член 11, параграф 3 от Регламента налага максимален срок от шест седмици, „освен когато изключителни обстоятелства правят това невъзможно“. По-нататък, след този отказ, вместо да се обърне директно към Tribunale per i Minorenni di Venezia, за да получи разпореждане на основание член 11, параграф 8 от Регламента, бащата обжалва отказа в Австрия — два пъти, тъй като първият отказ е отменен и е постановен нов отказ. Допълнително, дори и след отхвърлянето на втората му жалба, на 7 януари 2009 г. бащата чака три месеца, преди да депозира искане на основание член 11, параграф 8 от Регламента( ). През целия този период, мерките, които Tribunale per i Minorenni di Venezia предвижда, за да бъде достатъчно информиран с цел да вземе трайно решение относно упражняването на родителските права върху детето (контакти с бащата, доклад на експерт психолог) — а именно мерките, които са мотивирали решението детето временно да се остави при майката в Австрия — не са могли да се приложат успешно поради пълната липса на съдействие от страна на майката. Така срокът от една година изтича, без това да може да се вмени в отговорност нито на приемането от страна на бащата, нито на бездействието на Tribunale per i Minorenni di Venezia( ).

59. При това съдът, който първи е сезиран с такъв спор, доста често трябва да постановява незабавни привременни мерки в условията на спешност в очакване да събере всички необходими доказателства, за да вземе трайно решение относно упражняването на родителските права върху детето. Това именно се получава в разглеждания случай. Изглежда ми непонятно законодателят да е искал при такова положение компетентността да бъде прехвърляна автоматично след една година, след като тя би останала у първия съд, ако той не трябваше да постановява незабавна привременна мярка, отлагаща за по-късен момент трайното решение относно упражняването на родителските права. Това би означавало да се прекъсне хода на дадено производство, започнато пред компетентния съд, единствено поради това че съдът е постановил привременна мярка, която е счел за необходима.

60. Напротив, според мен прехвърлянето на компетентността на съдилищата на държавата членка на неправомерното отвеждане може да се обоснове единствено ако изтичането на срока е придружено от приемането от страна на бащата молител — приключвайки окончателно всяко вече започнато производство или изключвайки всяко следващо производство, което би могло да доведе до постановяване на разпореждане за връщане, изпълняемо на основание член 11, параграф 8 и член 42 от Регламента — или от решение на сезирания компетентен съд, прекратяващо производството пред него, което не съдържа разпореждане за връщането на детето. По този начин всичките четири конкретни случая, предвидени в член 10, буква б) от Регламента, намират адекватна подкрепа в изрично или имплицитно решение, което изключва последващото прилагане на механизма по член 11, параграф 8 и по член 42 от Регламента.

61. В съдебното заседание се повдига въпросът как съдът на държавата членка на неправомерното отвеждане може да определи със сигурност дали решението на съда на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване има привременен или окончателен характер. Всъщност поради естеството си решенията в областта на упражняването на родителските права върху деца винаги съдържат възможност за преразглеждане при промяна в обстоятелства и поради това никога нямат същата степен на окончателност като повечето други съдебни решения( ). Освен това процесуалните и терминологични различия между правните системи на държавите членки могат да затруднят задачата за разграничаване на привременното от „окончателното“ решение.

62. Струва ми се, че отговорът трябва да се открие в критерия, посочен от френското правителство, а именно, че решение относно упражняването на родителските права трябва да се счита за временно, докато съдът не „изчерпи сезирането си“. Следователно, достатъчно е да се провери — ако е необходимо с помощта на съответните централни органи — дали в съответното производство могат да се постановяват други мерки, без да се налага ново сезиране на съда.

63. Поради това стигам до извода, че целите на Регламента не допускат буквално тълкуване на неговия член 10, буква б), подточка iv) и че привременна мярка, с която на родителя, отвлякъл дете, се възлага упражняването на родителските права върху детето до постановяването на окончателното (или трайно) решение относно упражняването на родителските права, не е „решение относно упражняването на родителските права, което не съдържа [разпореждане за] […]връщането на детето“ по смисъла на тази разпоредба.

По втория въпрос

64. Oberster Gerichtshof пита дали разпореждането за връщане попада в приложното поле на член 11, параграф 8 от Регламента единствено когато съдът го постановява въз основа на постановено от самия него решение относно упражняването на родителските права.

65. Той уточнява, че според майката единствено разпореждането за връщане, постановено въз основа на решение относно упражняването на родителските права, попада в приложното поле на член 11, параграф 8 от Регламента. Решението на Tribunale per i Minorenni di Venezia от 10 юли 2009 г., чието изпълнение иска да осигури бащата, не се основава на решение относно упражняването на родителските права и следователно не попада в приложното поле на тази разпоредба.

66. Oberster Gerichtshof правилно приема, че такова тълкуване не се подкрепя нито от текста на разпоредбата — която без да дава квалификация, говори за „всяко последващо решение, което разпорежда връщането на детето“ — нито от Решение по дело Rinau( ) — което подчертава процесуалната автономия на решението, следващо решение за отказ за връщане — но счита, че то не може да бъде изключено в случай на систематическо и телеологично тълкуване. От една страна, от член 11, параграф 7 от Регламента следва, че режимът по параграфи 6—8, предоставящ последната дума на съдилищата на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване, е оправдан само ако разпореждането за връщане се основава на мярка относно упражняването на родителските права, която разпорежда връщането на детето. От друга страна, такова тълкуване прави по-последователна системата на членове 10 и 11 в тяхната цялост.

67. Веднага уточнявам, че изобщо не съм убедена, че изложените от запитващата юрисдикция съображения трябва да доведат до предлагания от нея резултат. Както разясних в рамките на първия въпрос, първоначалната цел на Конвенцията е да осигури, освен при някои изключителни обстоятелства, незабавното връщане на детето, преди въпросът за упражняването на родителските права или за родителската отговорност да бъде разгледан. Член 11 от Регламента цели да утвърди този механизъм, отново в контекста на връщането без закъснение — а не след взимане на решение по въпроса за упражняването на родителските права в рамките на производство, което би могло да се окаже продължително.

68. Oberster Gerichtshof обаче счита — и тази гледна точка се защитава също от няколко държави членки по време на съдебното заседание — че разпореждане за връщане, основано на мярка относно упражняването на родителските права, която разпорежда връщането на детето и е постановена след установяване на фактите и събиране на доказателства, дава по-голяма гаранция за основателност, отколкото решение, постановено в рамките на обикновено обезпечително производство.

69. Освен това според запитващата юрисдикция, ако решение от последния вид попада в приложното поле на член 11, параграф 8 от Регламента, е трудно да се обхване смисълът на разпоредбата в нейната цялост. Всъщност вместо да изисква съдът на държавата на неправомерното отвеждане най-напред да води производство за връщане на основание на Конвенцията, съдът на държавата на предходното обичайно местопребиваване може да постанови обикновено разпореждане за незабавно връщане след отвличането, което може да има непосредствена изпълнителна сила в другата държава членка точно както решението, постановено на основание споменатия член 11, параграф 8. При това положение изискваното в съответствие с член 11 от Конвенцията производство представлява загуба на време и само по себе си не носи никаква ползва.

70. Що се отнася до първата част от тези съображения, признавам че производство, включващо по-задълбочена проверка на фактите, дава по-голяма гаранция за основателност. Ако обаче производството по член 11, параграф 8 от Регламента се води правилно, според мен то дава напълно достатъчна гаранция. Става въпрос за положение, при което съдът на държавата на неправомерното отвеждане вече е отказал да разпореди връщането на детето на едно или повече основания, изброени в член 13 от Конвенцията, и е връчил на съда на държавата на предходното обичайно местопребиваване — с евентуалната помощ на съответните централни органи, предвидена в член 55, буква в) от Регламента — копие на решението си, както и на всички релевантни документи. Последният съд — който е по-подходящ, за да прецени обстоятелствата, при които детето е живяло преди отвеждането му, и при необходимост тези, при които ще живее при връщането си — може да удостовери решението си в съответствие с член 42 от Регламента, което е постановено на основание член 11, параграф 8 от него, само ако е взел предвид мотивите и доказателствата, подкрепящи решението за отказ за връщане( ). Следователно може да се презюмира — в съответствие и с принципа на взаимно доверие, който е в основата на Регламента — че той е отхвърлил посочените мотиви и доказателства въз основа на други доказателства, с които първият съд не е бил запознат.

71. Напротив, подкрепеният от някои държави членки подход по време на съдебното заседание изглежда се основава на недоверието от страна на съдилищата на държавата членка на отвеждането към решенията, взети от тези на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване. Такъв подход представлява не само отричане на принципа на взаимно доверие, но и не взима предвид очевидното предимство, което произтича от двойната проверка на искането за връщане от двете съдилища, от които единият е по-подходящ, за да вземе предвид условията, при които живее детето в момента, докато другият съд е по-подходящ, за да прецени условията, при което е живяло преди и ще живее в случай, че бъде върнато.

72. Що се отнася до втората част от съображенията, струва ми се, че тя се основава на погрешно схващане за връзката между Конвенцията и Регламента. По недвусмислен начин Конвенцията предвижда, че в случай на отвличане на дете незабавното връщане трябва да бъде поискано най-напред от съдилищата на държавата, където се намира детето. Всъщност това са съдилищата, които са по-подходящи за най-ефикасното разпореждане на неговото връщане. Техните решения ще бъдат изпълнени директно съгласно националното производство. Само ако тези съдилища считат, че съществува някое от основанията за отказ за връщане, изброени в член 13 от Конвенцията — следователно само в случаи, считани за изключителни — е необходимо сезиране на компетентния съд на държавата на предходното обичайно местопребиваване на основание член 11 от Регламента. Тогава, преди да може да не се съобрази с решението за отказ за връщане, постановено въз основа на Конвенцията, последният съд трябва да бъде убеден, че наведеното основание не пречи на връщането.

73. В замяна на това, ако съдилищата на държавата на предходното обичайно местопребиваване трябва незабавно да разпоредят връщането на детето, от една страна, производството по изпълнението би било — винаги, а не само в случай на прилагане на член 11, параграф 8 от Регламента — усложнено от необходимостта от сътрудничество между органите на двете различни държави членки, в повечето случай включващо нуждата от получаване на превод на релевантните документи и, от друга страна, би липсвала съществена част от защитата на най-добрия интерес на детето, а именно задължителната двойна проверка в случай на съмнение относно уместността да се разпореди неговото връщане.

74. Ето защо ми се струва, че системата на член 11 от Регламента, взета в нейната цялост, е напълно последователна, без да е нужно да се изисква предварително решение относно упражняването на родителските права като основа за решението, постановено по силата на параграф 8 от тази разпоредба.

75. Oberster Gerichtshof посочва още, че решение, постановено на основание член 11, параграф 8 от Регламента, ако предхожда трайно решение относно упражняването на родителските права, с което може да се постанови различен резултат, може да задължи детето два пъти да промени местопребиваването си. Освен това същото съображение се подчертава от няколко държави членки по време на съдебното заседание.

76. Възможността за повторно отвеждане не може да бъде отречена. Според мен обаче става въпрос за елемент, който е приет както от авторите на Конвенцията, така и от тези на Регламента като необходимо следствие от целта да се осигури връщане на детето незабавно или без закъснение в случаите на неправомерно отвеждане или задържане. Според мен това намерение личи съвсем ясно от систематиката на релевантните разпоредби от Регламента. Най-напред детето се връща в държавата членка на предходното си обичайно местопребиваване, а след това се решават въпросите за упражняването на родителските права и за родителската отговорност. По необходимост в много случаи това включва повторно отвеждане — дори отвеждане за трети път, като се брои първото неправомерно отвеждане. След като многобройните отвеждания със сигурност не са в интерес на съответното дете, то струва ми се, че по-широкият интерес да се предотвратят всякакви опити за отвличане, като същите бъдат лишени от каквото и да е правно или практическо действие, трябва да има предимство съгласно духа на Регламента (и на Конвенцията).

77. Освен това процедурата следва да бъде разглеждана предвид преследваната цел, а именно за връщане на детето при компетентния съд. Това връщане се заключава просто в „поправяне“ на първото неправомерно отвеждане. В такъв случай компетентният съд трябва да разгледа въпроса за упражняването на родителските права, като вземе предвид всички обстоятелства и поне няколко аспекта от това разглеждане, например, психологични изследвания, доклади на социалните служби или, ако е необходимо, пряк разпит, обикновено изискват присъствието на детето. Не може да е в интерес на детето процесът да се усложнява или удължава, като продължи да се води в държавата членка на неправомерното отвеждане. Накрая, съдът взима своето решение, съдържащо или не като резултат едно последно отвеждане, което ще бъде постановено при пълна информираност.

78. В крайна сметка Oberster Gerichtshof допуска, че възможността съдилищата на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване да разпореждат връщането на детето на основание член 11, параграф 8 от Регламента, без предварително да взимат решение относно упражняването на родителските права, се намира в противоречие с принципа на взаимно доверие, тъй като предпоставка за възникването ѝ е съдилищата на другата държава членка да са в състояние да откажат връщането поради субективни причини.

79. Според мен този довод е съвсем неубедителен. Както разясних по-горе, производството предоставя по-скоро гаранция за двойна проверка в случай на съмнение относно уместността на разпореждането за връщане на детето и изисква задълбочено мотивиране на всяко решението за връщане, постановено на основание член 11, параграф 8 от Регламента. Това по никакъв начин не ми изглежда несъвместимо с принципа на взаимно доверие, на който се основава Регламентът и който — напротив — изисква от съда на държава членка да не приписва субективни задни мисли на съдилищата на друга държава членка, а да презюмира, че техните решения са мотивирани също толкова обективно, колкото решенията на съдилищата на собствената му държава членка.

80. Ето защо считам, че нищо в текста или структурата на Регламента не ограничава възможността да се разпореди връщането на детето на основание член 11, параграф 8 от Регламента в случай, че същият съд вече е постановил решение относно упражняването на родителските права.

По трети въпрос

81. При утвърдителен отговор на първия или втория въпрос Oberster Gerichtshof пита дали е възможно позоваване на липсата на компетентност на съда по произход (първи въпрос) или неприложимостта на член 11, параграф 8 от Регламента (втори въпрос) в изпълняващата държава срещу изпълнението на решение, което съдът по произход е удостоверил съгласно член 42, параграф 2 от Регламента, или в такъв случай ответникът следва да иска оттеглянето на удостоверението в държавата по произхода, което би позволило изпълнението в изпълняващата държава да бъде спряно до постановяване на решението в държавата по произхода.

82. Доколкото предлагам отрицателен отговор на първите два въпроса, третият въпрос вече не се поставя. Въпреки това ще го разгледам, отчитайки възможността Съдът да даде утвърдителен отговор на първия или втория въпрос, и най-вече с оглед на по-общия интерес да се изяснят границите на възможностите за противопоставяне на изпълнението на решение, удостоверено в съответствие с член 42, параграф 2 от Регламента.

83. Oberster Gerichtshof посочва, че след като Tribunale per i Minorenni di Venezia издава удостоверение в съответствие с член 42 от Регламента, австрийските съдилища не са компетентни да разглеждат решението по същество. Въпреки това не е изключено тези съдилища да могат да проверят дали посоченото решение действително е постановено на основание член 11, параграф 8 от Регламента. Тъй като съгласно член 40, раздел 4 от него се прилага към „връщането на детето, [след решение за връщане на детето], [постановено] в съответствие с член 11, параграф 8“, се прилага член 42, параграф 1 от Регламента и следователно удостоверението има задължителен характер само ако такова решение съществува — което не е така при утвърдителен отговор на някой от първите два въпроса.

84. Отново според запитващата юрисдикция, тъй като посоченото удостоверение цели да позволи незабавното изпълнение без допълнително разглеждане по същество, единствено съдът по произход може да установи, че то е издадено неоснователно. Член 43 от Регламента обаче предвижда само „поправяне“ на удостоверението. В замяна на това член 10 от Регламент № 805/2004( ), по-нова разпоредба, уреждаща аналогичен проблем, предвижда, че удостоверение за европейско изпълнително основание чрез заявяване пред съда по произход се оттегля, ако е ясно, че удостоверението е издадено неоснователно. Тъй като европейският законодател със сигурност не би искал да предвиди по-слаба съдебна защита срещу връщане на дете от тази срещу изпълнение на безспорно вземане, според Oberster Gerichtshof това трябва да важи и за предвиденото в разглеждания случай удостоверение. В подобна хипотеза по аналогия трябва да се приложи и член 23 от Регламент № 805/2004( ), така че да се позволи спиране на изпълнението до произнасяне на съда по произход по искането за поправяне или оттегляне на удостоверението.

85. По този начин съображенията на запитващата юрисдикция в голяма степен се основават на сравнение с Регламент № 805/2004, приет по-малко от пет месеца след Регламента, като подготвителните работи, предхождащи двата регламента, протичат в Съвета на Европейския съюз до голяма степен по едно и също време. Ето защо според мен би било учудващо чувствителната разлика между двата текста (поправяне само когато съществува материална грешка — в случая на Регламента и поправяне, когато съществува материална грешка и оттегляне при издадено неоснователно удостоверението — в случая на Регламент № 805/2004) да не е признак за целенасочено разграничаване от страна на законодателя. Всъщност от посочените подготвителни работи следва, че преди да се стигне до настоящите различаващи се текстове, в двата случая са били предвиждани различни възможности( ).

86. Поради това ми се струва, че е изключено да се прави опит за тълкуване на първия от тези регламенти в светлината на втория, още повече че ако общо попадат в областта на съдебното сътрудничество по гражданскоправни въпроси, конкретните въпроси, до които се отнасят, са твърде различни и не включват непременно сходни подходи. Всъщност няма обща мярка между интереса да се гарантира връщането на детето в случай на неправомерно отвеждане и интереса да се изпълни дадено безспорно вземане. В допълнение ще посоча, че положенията, уредени в релевантните разпоредби, се различават и по това, че в случая на Регламента става въпрос за конфликт и следователно за оспорване, които вече са известни и са взети предвид от поне две съдилища, докато в случая на Регламент № 805/2004 искането за оттегляне на удостоверението преобразува предполагаемо безспорно вземане в поне частично оспорено вземане, което може да обоснове спиране на производството от страна на изпълняващата юрисдикция, която преди това не е била сезирана с вземането.

87. Предвид горепосоченото е очевидно, че въпросът е какви възможности съществуват, когато изглежда, че удостоверението от вида, посочен в член 42 от Регламента, е издадено неоснователно. След като интересът за осигуряване на незабавното връщане на дете, което е било неправомерно отведено, и да се гарантира просто и бързо изпълнение на решенията, които разпореждат това връщане, в рамките на процедурата, предвидена в член 11 от Регламента, се противопоставя на възможността за оспорване на удостоверението, предвидено в споменатия член 42, винаги е възможно някой съд да издаде такова удостоверение, погрешно считайки, че е оправомощен да го направи, докато в действителност условията, необходими за постановяване на решение на основание член 11, параграф 8 от Регламента, не са изпълнени.

88. В съдебното заседание е даден пример със съд на държава членка на предходното обичайно местопребиваване, който разпорежда връщането на детето, без преди това да е имало решение за отказ за връщане в приложение на член 13 от Конвенцията в държавата членка на неправомерното отвеждане, и който удостоверява разпореждането си в съответствие с член 42 от Регламента. Наистина при тези обстоятелства въпросният съд би бил компетентен да вземе решение, разпореждащо връщането на детето, но в този случай не би ставало въпрос за решение, предвидено в член 11, параграф 8 от Регламента. Следователно удостоверяването на такова решение в съответствие със споменатия член 42 не е предвидено( ) и поради това удостоверение би било издадено неоснователно.

89. Немислимо е законодателят да е искал да премахне всички средства за поправяне на този вид грешка, която не съответства непременно на единствената възможност за поправяне, посочена в съображение 24 от Регламента, а именно „когато [удостоверението] неправилно отразява решението“.

90. Това е проблематика, която вече съм засягала в моето Становище по дело Rinau( ), както и наскоро в малко по-различен контекст в моето Заключение по дело Purrucker( ). Тук ще се огранича да обобщя позицията, която застъпвам в това отношение, като се позовавам на анализите, направени в посочените две дела.

91. Регламентът ясно забранява каквото и да било обжалване на издаването на удостоверението. В замяна на това той не забранява обжалването на самото удостоверявано решение. Ако някоя страна счита, че условията, необходими, за да може съответният съд да постанови това решение, не са изпълнени, тя трябва да е в състояние да оспори компетентността на този съд пред самия него — това, което изглежда е направила майката в разглеждания случай — и евентуално, като обжалва пред висшестоящ съд. Ако при тези обстоятелства националното право не предоставя средство за защита, на основание член 267, трета алинея от ДФЕС съдът трябва да сезира Съда. При такива обстоятелства всяка жалба или сезиране на последния трябва да се разглежда във възможно най-кратки срокове.

92. Това заключение отговаря на първата част на третия въпрос на запитващата юрисдикция, но във втората част на своя въпрос тя пита още дали при наличие на удостоверено решение, но в случай на оспорване на основателността на удостоверението, замоленият съд може да спре изпълнението на решението, за да позволи евентуалното оттегляне на удостоверението.

93. Ще посоча, че в случая нищо в акта за запитване, нито в другите документи, предоставени на Съда, не показва майката да е продължила оспорването на компетентността на Tribunale per i Minorenni di Venezia, обжалвайки в Италия решението от 10 юли 2009 г., чието изпълнение се иска в Австрия от бащата.

94. При тези обстоятелства ми се струва, че е напълно изключено австрийските съдилища да могат да спрат изпълнението на това решение, за да позволят на майката да подаде жалба. Самите те не са компетентни да се произнесат при обжалване и след като не е подадена никаква жалба пред компетентен съд, в текста или в целите на Регламента не се открива основание да се забави изпълнението на решение, чиято цел, ще напомня, е да осигури връщане без закъснение на детето.

95. Дали щеше да бъде по-различно, ако майката вече е подала такава жалба, преди бащата да поиска изпълнение на решението в Австрия? При тези обстоятелства спирането на изпълнението би могло да изглежда по-обосновано, тъй като съдът на държавата членка на изпълнението е изправен вече не пред хипотетична, а пред действителна несигурност относно изпълняемостта на оспореното решение. Така той би могла да избегне необосновано отвеждане на детето, което да бъде последвано или от новото му отвеждане, или от необоснованото му задържане в държавата членка по произхода.

96. Въпреки това не съм убедена, че Регламентът позволява такова спиране. Той не само, че не го предвижда изрично, но освен това от наличието на други места в Регламента на разпоредба, позволяваща спиране на производството по молба за декларация за изпълнение на решение относно упражняването на родителската отговорност( ), може да се направи извод, че този пропуск е умишлен — намерение, което освен това се потвърждава от факта, че разпоредбите на настоящите членове 43 и 44 са оспорвани решително в хода на изработването на Регламента( ), без да бъде приета каквато и да било разпоредба, позволяваща спиране на изпълнението.

97. Въпреки това подобно на заключението, до което стигнах относно възможността за оспорване на решението( ), ми се струва очевидно, че родителят, който оспорва това решение в държавата членка по произхода, трябва и да може да иска в същата държава членка спирането на изпълнението на решението, спиране, което би трябвало да вземат предвид съдилищата на държава членка на изпълнението.

98. Ето защо с оглед на предходните съображения стигам до заключението, че Съдът трябва да отговори на третия въпрос на Oberster Gerichtshof в смисъл, че когато решение, което съд на държава членка е удостоверил съгласно член 42, параграф 2 от Регламента, е оспорено на основание липсата на компетентност на съда по произход или на неприложимостта на член 11, параграф 8 от Регламента, единственото възможно средство за защита се изразява в обжалване на самото решение (а не на удостоверението) пред съдилищата на тази държава членка. Съдилищата на изпълняващата държава членка не разполагат с никаква компетентност да откажат или да спрат изпълнението.

По четвърти въпрос

99. При отрицателен отговор на първия или на втория преюдициален въпрос или на първата част на третия въпрос Oberster Gerichtshof пита дали решение, което е постановено от съд на изпълняващата държава и трябва да се счита за изпълняемо според правото на тази държава и с което временно се предоставя упражняването на родителските права на родителя, отвлякъл детето, възпрепятства съгласно член 47, параграф 2 от Регламента изпълнението на по-ранно разпореждане за връщане, постановено в държавата по произхода на основание член 11, параграф 8 от Регламента дори ако то не пречи на изпълнението на разпореждане за връщане, постановено от изпълняващата държава на основание на Конвенцията.

100. Преди да засегна този въпрос, който в рамките на главното производство се отнася до правните последици на разпореждането на Bezirksgericht Judenburg от 25 август 2009 г., според мен е необходимо да се разгледат условията, при които този съд е приел, че е компетентен, за да постанови посоченото разпореждане.

101. От решението на Tribunale per i Minorenni di Venezia от 10 юли 2009 г. следва, че майката най-напред иска от италианския съд да прехвърли спора на австрийските съдилища в приложение на член 15 от Регламента( ). Това искане е отхвърлено с довода, на първо място, че положението не е изключително, а се отнася до обикновен спор между родители относно упражняването на родителските права върху тяхното дете (докато член 15 се прилага „[п]о силата на изключение“) и, на второ място, че детето няма „особена връзка“ с Австрия съгласно определението, включено в споменатия член 15, параграф 3.

102. Взимането на това решение е от компетентността на Tribunale per i Minorenni di Venezia и не е предмет на настоящото преюдициално запитване. То обаче предизвиква някои резерви от моя страна.

103. На първо място ми се струва, че не е редно да се изключва прилагането на член 15 от Регламента с довода, че производството се отнася до обикновен спор между родители относно упражняването на родителските права върху тяхното дете. Уводните думи „[п]о силата на изключение“ според мен не изискват изключително положение за прилагането на разпоредбата. По-скоро те позволяват на компетентния съд да дерогира общите разпоредби за компетентност и да прехвърли делото или част от него на съд в друга държава членка, с която детето има особена връзка, ако счита, че последният съд е по-подходящ за разглеждането на това дело и прехвърлянето ще е в най-добрия интерес на детето — хипотеза, която по принцип ще бъде изключителна.

104. На второ място, обратно на това, което посочва Tribunale per i Minorenni di Venezia в мотивите си, ми се струва, че много от алтернативните критерии по член 15, параграф 3 от Регламента (т.е. наличието следователно само на един от които би било достатъчно, за да се установи „особена връзка“) в действителност са налице в случая. В този смисъл е установено, че детето освен италианско е имало и австрийско гражданство, което изпълнява условието по буква в) на разпоредбата, която не се ограничава до случай на едно-единствено гражданство. Освен това изглежда е ясно, че към момента на отказа по искането за прехвърляне майката е установила обичайното си местопребиваване в Австрия, което отговаря на критерия по буква г)( ).

105. Предвид горепосоченото и въпреки че мотивите на Tribunale per i Minorenni di Venezia могат да се приемат за неиздържани в някои отношения, е ясно, че в член 15 от Регламента няма никакво основание, което да задължи този съд да приеме, че Bezirksgericht Judenburg е по-подходящ за разглеждането на делото и че прехвърлянето би било в най-добрия интерес на детето, и следователно че следва да се откаже от компетентност в полза на австрийския съд. Ще посоча още, че Съдът не е информиран за евентуално обжалване от страна на майката на този отказ за прехвърляне, което би било нормалният път, който тя трябва да следва, ако оспорва мотивите на Tribunale per i Minorenni di Venezia.

106. По-нататък, от акта за преюдициално запитване следва, че без да изчака разглеждането на нейното искане от Tribunale per i Minorenni di Venezia, майката сезира пряко Bezirksgericht Judenburg с искане, свързано с упражняването на родителските права. На 26 май 2009 г. същият приема компетентността „на основание член 15, параграф 5 от Регламента“ и иска от италианския съд да му прехвърли производството. Изглежда въз основа на това приемане на компетентност Bezirksgericht Judenburg постановява решението си от 25 август 2009 г., с което временно поверява упражняването на родителските права на майката, решение, за което Oberster Gerichtshof пита дали възпрепятства изпълнението на разпореждането за връщане на Tribunale per i Minorenni di Venezia от 10 юли 2009 г.

107. Не разполагам с текста на решението от 26 май 2009 г., но краткото резюме, което прави Oberster Gerichtshof, изглежда показва, че Bezirksgericht Judenburg е приел компетентността в нарушение на член 15 от Регламента. Всъщност този член по никакъв начин не позволява на съд да приеме компетентността служебно. От член 15, параграф 5 от Регламента ясно следва, че такова приемане( ) на компетентност трябва да бъде предхождано от сезиране „в съответствие с параграф 1, буква а) или б)“ — следователно, по пряка или непряка инициатива на компетентния съд, който спира делото и кани страните да сезират съда на друга държава членка или самият той иска от посочения съд да упражни своята компетентност. Искане за прехвърляне, депозирано от съд на друга държава членка, с която детето има особена връзка, наистина е възможно на основание параграф 2, буква в)( ), но разглеждането на това искане зависи от компетентния да се произнесе по същество съд — следователно от съда на държавата членка на (предишното) обичайно местопребиваване.

108. При това положение компетентността на Bezirksgericht Judenburg да постанови решението от 25 август 2009 г. изглежда оспорима. Ако към този момент, на основание член 10, буква б), подточка iv) от Регламента, Tribunale per i Minorenni di Venezia е загубил своята компетентност (въпрос, на който предлагам да се отговори отрицателно), е допустимо Bezirksgericht Judenburg да е станал компетентен чрез прилагане на обикновеното правило на член 8 от споменатия регламент. В замяна на това той не може да придобие компетентността по член 15 от Регламента, тъй като Tribunale per i Minorenni di Venezia не проявява никаква инициатива в тази посока( ).

109. В акта за преюдициално запитване Oberster Gerichtshof посочва някои причини, поради които удостоверението на Bezirksgericht Judenburg, потвърждаващо, че решението му от 25 август 2009 г. е придобило сила на пресъдено нещо и е изпълнимо, може да е било издадено неоснователно, по-специално поради възможни нередности при връчването на решението. Oberster Gerichtshof уточнява обаче, че удостоверението обвързва всички австрийски съдилища и при необходимост може да бъде оттеглено единствено от самия Bezirksgericht Judenburg, по подадено искане или служебно. Oberster Gerichtshof не допуска възможността Bezirksgericht Judenburg погрешно да е приел компетентността и поради това не посочва дали евентуалната липса на компетентност също е извън неговия контрол. При всички положения ми се струва, че приемането на компетентността с декларация на основание член 15 от Регламента би трябвало да подлежи на контрол от австрийската съдебна система.

110. Като се имат предвид последните съображения, които при необходимост Oberster Gerichtshof ще трябва да вземе предвид, ще разгледам четвъртия преюдициален въпрос, приемайки, както прави и самия Oberster Gerichtshof, че решението на Bezirksgericht Judenburg от 25 август 2009 г., поверяващо временно упражняването на родителските права на майката, е изпълняемо.

111. Запитващата юрисдикция изяснява, че макар в областта на упражняването на родителски права изпълняемо решение, противоречащо на по-рано постановено решение, по принцип да не допуска изпълнението на последното — което ясно е предвидено в член 47, параграф 2, втора алинея от Регламента — в националното право положението не е непременно идентично. Всъщност самия Oberster Gerichtshof наскоро приел, че разпореждане за връщане, постановено в Австрия на основание на Конвенцията, трябва да бъде изпълнено дори ако привременна мярка за упражняване на родителските права, постановена от друг австрийски съд, му противоречи, тъй като член 17 от Конвенцията посочва, че единствено фактът, че е постановено решение относно упражняването на родителските права в замолената държава, не е основание за отказ за връщане на детето. След като на основание член 47, параграф 2 от Регламента разпореждането за връщане, постановено в чужбина, трябва да се прилага също както решението на национален съд, привременна мярка, поверяваща упражняването на родителските права, не можела да пречи на неговото изпълнение.

112. Следователно във въпроса си Oberster Gerichtshof допуска, че разпоредбата на член 47, параграф 2, втора алинея от Регламента („решение, което е било [удостоверено] в съответствие с […] член 42, параграф 1 не може да се изпълни, ако е в противоречие с последващо изпълняемо решение“) се отнася за всяко изпълняемо решение, постановено по-късно, включително в изпълняващата държава членка. Комисията не приема това тълкуване, твърдейки, че то би обезсмислило изцяло заложения от законодателя механизъм в член 11, параграф 8, който предоставя на съдилищата на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване последната дума относно връщането на детето. Смисълът на разпоредбата на член 47, параграф 2, втора алинея от Регламента е да се уточни, че последващо решение на съд на държавата членка по произхода може да лиши от предмет решението за връщане, постановено на основание член 11, параграф 8, което при това положение не трябва да се изпълнява.

113. Въпреки че текстът на разпоредбата не внася предложеното от Комисията уточнение, аз се присъединявам към нейната гледна точка. Освен наведените от нея доводи — наистина член 11, параграф 8 от Регламента не би имал смисъл, ако решението, за което се отнася, може да бъде изместено от последващо решение на съда, който вече е постановил решението за отказ за връщане на детето в приложение на член 13 от Конвенцията — е ясно, че „последващо изпълняемо решение“ може да бъде само това на компетентния съд. Следователно, ако евентуално става въпрос за решение, отнасящо се до родителската отговорност, компетентни са именно съдилищата на държавата членка, където е постановено решението на основание член 11, параграф 8 от Регламента, а не тези на държавата членка, където детето се намира неправомерно.

114. В съдебното заседание се повдига въпросът защо, след като разпоредбата на член 47, параграф 2, втора алинея от Регламента се ограничава до случай на отмяна на решение, удостоверено в държавата членка по произхода, законодателят не го е уточнил изрично, а е избрал израза „в противоречие“, който би могъл да се приложи и в случай на последващо решение, постановено в изпълняващата държава членка. Струва ми се обаче, че на този въпрос също беше даден задоволителен отговор. Въпреки изключването на възможността съд на изпълняващата държава членка със самото приемане на противоположно решение да направи неприложимо решението, което на основание член 11, параграф 8 от Регламента трябва да представлява последната дума относно връщането на детето, могат да съществуват други видове решения, противоречащи на разпореждането за връщане — например ако връщането е разпоредено при родител, който междувременно е осъден на лишаване от свобода. Също така трябва да се отбележи, че член 47 от Регламента се прилага и за решенията, удостоверени в съответствие с член 41 от него, които се отнасят до правото на лични отношения и следователно могат да бъдат засегнати от последващи решения от различно естество.

115. При всички положения би било подходящо, доколкото е възможно, Регламентът да се тълкува в съответствие с Конвенцията и в никакъв случай по начин, придаващ на засиленото право за взимане на решения — поверено на съдилищата на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване по силата на член 11, параграф 8 от Регламента и на системата на удостоверяване, предвидена в член 42 от него — обхват, който би бил равносилен на отслабването на това право, съотнесено към разпоредбата на член 17 от Конвенцията, който по-специално предвижда, че единствено фактът, че е постановено решение относно упражняването на родителските права в замолената държава, не е основание за отказ за връщане на детето, а органите на тази държава могат да вземат под внимание мотивите за това решение.

По пети въпрос

116. Накрая, при отрицателен отговор на четвъртия въпрос, Oberster Gerichtshof пита дали може в изпълняващата държава да се откаже изпълнението на решение, по отношение на което съдът по произход е издал удостоверение съгласно член 47, параграф 2 от Регламента, ако поради промяна в обстоятелствата от момента на постановяване на това решение изпълнението му би изложило на сериозна опасност най-добрия интерес на детето, или позоваването на промяната в обстоятелствата трябва да се направи в държавата по произход и дали изпълнението в изпълняващата държава може да бъде спряно до постановяване на решението в държавата по произход.

117. Запитващата юрисдикция уточнява, че най-вероятно майката ще откаже да отиде с детето в Италия и не може да бъде принудена да го направи. Следователно изпълнението на разпореждането за връщане би отделило детето от майката, за да бъде предадено на бащата. Съгласно член 47, параграф 2 от Регламента това изпълнение трябва да се осъществи при същите условия, както ако беше постановено в Австрия. Съгласно австрийската съдебна практика обаче разпореждане за връщане, постановено в Австрия на основание на Конвенцията, не може да се изпълни, ако промяна в обстоятелствата породи сериозна опасност детето да бъде изложено на заплаха от психическо или физическо увреждане, до което би се стигнало, ако то пребивава дълго време в изпълняващата държава.

118. В случая, след като детето е живяло повече от една година в Италия, Tribunale per i Minorenni di Venezia постановява разпореждането си за връщане година и половина след неправомерното отвеждане на детето в Австрия. Между детето и бащата няма никакъв контакт през деветте месеца, следващи това разпореждане, а през предходните осемнадесет месеца контактите се ограничавали до срещи. По този начин детето прекарало повече от две трети от живота си отделено от своя баща. Според запитващата юрисдикция не може да се изключи, че отделянето на детето от майка му, за да бъде предадено на бащата, ще постави в сериозна опасност психическото му развитие и, въпреки че поведението на майката е укоримо, това не оправдава риска детето де се изложи на такава опасност.

119. Ето защо подобно разпореждане за връщане, постановено в Австрия, може да не се изпълни. Тъй като член 47 от Регламента налага същия ред като този за решенията, постановени в изпълняващата държава, спрямо решението на Tribunale per i Minorenni di Venezia трябва да се постъпи по същия начин.

120. Въпреки това, в съответствие с духа и целта на релевантните разпоредби, Tribunale per i Minorenni di Venezia трябва да прецени дали обстоятелствата са се променили. Не става въпрос за самото изпълнение, а за обосноваване по същество на разпореждането за връщане. От тази гледна точка майката трябва да поиска от Tribunale per i Minorenni di Venezia да отмени решението си. Междувременно трябва да има възможност изпълнението на решението в Австрия да бъде спряно.

121. В това отношение австрийското правителство посочва, че съгласно член 47, параграф 1 от Регламента производството за изпълнение се урежда от законодателството на изпълняващата държава членка. Трябвало да се вземат предвид всички пречки за изпълнение, които следват от това законодателство. В случая тези пречки включвали всички възникнали впоследствие обстоятелства, които биха могли да изложат на опасност най-добрия интерес на детето. Ако трябвало съдът на държавата по произхода да разглежда такава пречка, това би довело до разделяне на разглеждането на различните пречки и до успоредна компетентност на съдилища на двете държави, което нямало да бъде от полза нито за взаимното доверие, нито за най-добрия интерес на детето, който трябва да остане върховният критерий. Накрая, компетентността на съдилищата на изпълняващата държава била в съответствие със системата по Регламента. Съгласно критерия за близост органите на държавата, където се намира детето, били по-подходящи, за да преценят дали обстоятелствата са се променили след постановяване на решението.

122. Напротив, Комисията счита, че член 47, параграф 2 от Регламента трябва да се тълкува, като се вземе предвид принципът на бързото връщане на детето и на свързаното с това разпределение на компетентността. След като задължителното окончателно решение относно връщането трябва да се вземе от съда на държавата членка на предходното обичайно местопребиваване, решението на изпълняващата държава трябва да определи само начините на изпълнение. Следователно член 47, параграф 2, първа алинея от Регламента означавал, че процесуалните изисквания на изпълняващата държава — например относно сроковете, компетентните служби и санкционните разпоредби — са приложими при самото изпълнение, докато единствено компетент