ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

P. MENGOZZI

представено на 20 декември 2017 година ( 1 )

Дело C‑480/16

Fidelity Funds

срещу

Skatteministeriet

в присъствието на

NN (L) SICAV

(Преюдициално запитване, отправено от Østre Landsret

(Апелативен съд Източна област, Дания)

„Преюдициално запитване — Свободно предоставяне на услуги — Свободно движение на капитали — Ограничения — Облагане на дивидентите, изплащани на предприятия за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК) — Дивиденти, разпределяни от дружества, местни лица на една държава членка, на предприятия, местни лица на друга държава членка — Сходство в положенията — Запазване на съгласуваността на данъчния режим“

Въведение

1. С настоящото преюдициално запитване Østre Landsret (Апелативен съд Източна област, Дания) отправя въпрос до Съда относно съвместимостта със свободното движение на капитали (член 56 ЕО, понастоящем член 63 ДФЕС) и свободното предоставяне на услуги (член 49 ЕО, понастоящем член 56 ДФЕС) на датската правна уредба, която предоставя на предприятия за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК), установени в Дания и които се задължават да извършат фактическо или формално минимално разпределение в полза на своите притежатели на дялове, освобождаване от удържане при източника на данък върху дивиденти, разпределени от датски дружества, освен на установени в други държави членки ПКИПЦК.

2. Този въпрос е поставен в рамките на спор между, от една страна, няколко ПКИПЦК, по смисъла на Директива 85/611/ЕИО на Съвета от 20 декември 1985 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно предприятията за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК) ( 2 ), със седалище в Обединеното кралство и в Люксембург, сред които и Fidelity Funds, и от друга страна, Skatteministeriet (Министерство на данъчното облагане, Дания) относно искания за възстановяване на удържан при източника данък върху дивидентите, изплатени на тези ПКИПЦК от датски дружества в периода 2000—2009 г. Посочените ПКИПЦК искат това възстановяване по съображения, че и на тях трябва да бъде предоставено освобождаването, от което в Дания се ползват ПКИПЦК, които са местни лица. Всъщност се твърди, че датската правна уредба въвежда разлика в третирането, която противоречи на гарантираните от правото на Съюза свободно движение на капитали и свободно предоставяне на услуги.

3. От изложената от запитващата юрисдикция правна уредба се установява, че съгласно Lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. (Закон за корпоративния данък, наречен „Selskabsskatteloven“, по нататък наричан „ЗКД“) ПКИПЦК, които за целите на данъчното облагане са местни лица в Дания, са задължени да заплащат данък в нея върху всичките си приходи. Що се отнася до ПКИПЦК и другите инвестиционни фондове, които за данъчни цели не са местни лица в Дания, те се облагат единствено върху дивидентите, които са им разпределени от датски дружества, като това ограничено данъчно облагане се отнася само за приходи от източници в Дания.

4. Съгласно член 65, параграф 1 от Кildeskatteloven (наричан по-нататък „Законът за данъка при източника“) всеки път, когато датско дружество вземе решение за разпределение на дивиденти, при източника се удържа процент от общия размер на дивидентите, освен ако не е предвидено друго. Ставката на удържания при източника данък е определена през 2000 г. в размер на 25 %, а в периода от 2001 г. до 2009 г. тя достига 28 %, освен при наличие на по-благоприятна разпоредба във връзка с прилагането на спогодба за избягване на двойното данъчно облагане. Ако окончателната ставка на облагане е по-ниска от тази при удържане на данъка при източника, ПКИПЦК може да иска възстановяване на надвнесения данък.

5. Нормите от Закона за данъка при източника се прилагат и към датските ПКИПЦК, спрямо които следователно тази правна уредба за облагане на дивидентите се прилага a priori. От разпоредбите на член 65, параграф 8 от Закона за данъка при източника обаче следва, че датският министър на данъчното облагане може да въведе правила, съгласно които при разпределението на дивиденти на фондове, попадащи в обхвата на член 16 C (наричани по-нататък „фондовете по член 16 C“) от Lov om påligningen af indkomstskat til staten (Ligningsloven) (Закон за подоходните данъчни задължения, наричан по-нататък „Ligningslov“), те се освобождават от заплащането на авансов данък. При приемането на наредбата на министъра, с която се уточнява Ligningslov (наричана по-нататък „наредбата на министъра“), датският министър на данъчното облагане използва тази възможност, за да освободи фондовете по член 16 С, които са местни лица в Дания, от удържането на какъвто и да е данък при източника.

6. Съгласно член 38 от наредбата на министъра всяко ПКИПЦК може да получи удостоверение за освобождаване и да се ползва от освобождаване от облагане с данък при източника върху дивидентите, при условие, от една страна, че то е предприятие, попадащо в обхвата на член 1, параграф 1, точка 6 от ЗКД (и следователно е местно лице в Дания), и от друга страна, се ползва от статута на фонд по член 16 С. ПКИПЦК, местно лице в Дания, което не отговаря на изискванията по член 16 С от Ligningslov, не се освобождава от удържане при източника на данък върху дивидентите.

7. В член 16 C от Ligningslov се дава определение на това, което трябва да се разбира под „фондове по член 16 C“. Така съгласно правната уредба, в сила до 1 юни 2005 г., за да може ПКИПЦК да се квалифицира като фонд по член 16 С, то трябва да извършва разпределение, съответстващо на определен минимален размер (наричано по-нататък „минимално разпределение“). Минималното разпределение представлява основата за облагане на приходите на фонда, що се отнася до притежателите на дялове.

8. След приемането на Закон № 407 от 1 юни 2005 г. и считано от тази дата, вече не се изисква действително минимално разпределение в полза на притежателите на дялове, за да може ПКИПЦК да се ползват от статута на „фонд по член 16 C“. Възможността да се ползва този статут, продължава да зависи от условието ПКИПЦК да определя минимално разпределение, за което притежателите на дялове се облагат чрез удържане при източника на данък, събиран от фонда. От обясненията на запитващата юрисдикция във връзка с препращането към изложението на мотивите на този закон е видно, че целта на тази законодателна промяна е била да се позволи на чуждестранните ПКИПЦК по-лесно да се ползват от статута на фондове по член 16 C, за да не се изисква повече от тях да адаптират политиката си на разпределяне на дивиденти в зависимост от датската данъчна правна уредба, което е в интерес на фондовете, чиито датски притежатели на дялове представляват твърде миноритарна част. От становищата на заинтересованите страни е видно, че за някои ПКИПЦК, които не са местни лица в Дания, е било възможно да спазят предвидените в член 16 C от Ligningslov правила за минималното разпределение.

9. Важно е да се отбележи също, че посочените правила са уточнени в член 16 C, параграфи 2—6 от Ligningslov. Съгласно параграф 2 от този член минималното разпределение представлява сумата от доходите и инкасираните нетни суми през данъчната година, от която се приспаднат загубите и разходите. В член 16 C, параграф 3 от Ligningslov се предвижда, че при това определяне се включват цяла поредица доходи, изброени в този член, и по-специално лихвите, дивидентите от акции, приходите от вземания и финансови договори, както и приходите от прехвърляне на акции. Съгласно член 16 C, параграфи 4 и 5 от Ligningslov фондовете по член 16 C могат да приспаднат допустимите от фискална гледна точка загуби и административните разходи.

10. Във връзка с тази правна уредба Fidelity Funds и NN (L) SICAV твърдят, че поради естеството си те не могат да спазят първото от условията, свързани с изискването да са местно за данъчни цели лице в Дания, за да се ползват от освобождаване от удържане на данък при източника. Това условие представлява разлика в данъчното третиране на ПКИПЦК в зависимост от държавата, за която те са местно лице, и съгласно становището на тези страни в главното производство то противоречи на член 56 ЕО, без да може да бъде обосновано с императивни съображения от обществен интерес. Що се отнася до второто условие относно определянето на минимално разпределение, Fidelity Funds и NN (L) SICAV уточняват, че те нямат никакъв стимул да го изпълнят, тъй като поради първото условие при всички случаи те не могат да се ползват от режима, предоставен на фондовете по член 16 C. Според тях само по себе си това второ условие противоречи на свободното предоставяне на услуги, гарантирано от член 49 ЕО, тъй като ПКИПЦК се учредяват не съгласно правната уредба на всяка от държавите членки, където могат да пребивават техните притежатели на дялове, а съгласно правната уредба на държавата членка, за която са местно лице. Ако такова изискване трябва да бъде наложено на всяко чуждестранно ПКИПЦК, хармонизацията, която се извършва с Директива 85/611, както и правото на свободно предоставяне на услуги биха били изпразнени от съдържание.

11. Като приема, че решаването на спора в главното производство зависи от тълкуването на членове 49 ЕО и 56 ЕО, запитващата юрисдикция решава да спре производството по делото и да постави на Съда следния преюдициален въпрос: „Противоречи ли на член 56 ЕО (понастоящем член 63 ДФЕС) относно свободното движение на капитали или на член 49 ЕО (понастоящем член 56 ДФЕС) относно свободното предоставяне на услуги данъчен режим като този, предмет на главното производство, съгласно който чуждестранни предприятия за колективно инвестиране по смисъла на Директива [85/611] на Съвета (Директивата за ПКИПЦК) се облагат с данък при източника за дивидентите, получени от датски дружества, при положение че аналогичните датски предприятия за колективно инвестиране могат да бъдат освободени от облагане с данък при източника било защото фактически извършват минимално разпределение в полза на своите притежатели на дялове, върху което се удържа данък при източника, било защото формално се определя минимално разпределение, върху което на притежатели на дялове се удържа данък при източника?“.

12. Писмени становища по този въпрос представят Fidelity Funds, NN (L) SICAV, датското, германското и нидерландското правителство, както и Европейската комисия. В проведеното на 5 октомври 2017 г. съдебно заседание са изслушани и устните състезания на страните.

Анализ

13. Важно е в самото начало да се отбележи, че противно на това, което би могло да се предположи въз основа на изложените пред запитващата юрисдикция доводи, по-специално от Fidelity Funds, посочената юрисдикция не е отправила въпрос до Съда във връзка с тълкуването на Директива 85/611.

14. Всъщност, както Съдът е постановил в решение от 26 май 2016 г., NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, т. 32), данъчното облагане на ПКИПЦК не попада в областта, уредена с тази директива, която не съдържа нито една разпоредба във връзка с това. Безспорно в същото решение Съдът припомня, че член 44, параграф 3 от Директива 85/611 изисква законовите, подзаконовите и административните разпоредби, които се прилагат спрямо ПКИПЦК в държава членка и не попадат в областта, уредена с тази директива, да се прилагат без дискриминация, което означава, че Директива 85/611 допуска събирането на годишен данък, удържан от ПКИПЦК, които търгуват с дяловете си в държава членка, при условие че той се прилага по недискриминационен начин ( 3 ). Много логично обаче Съдът е направил преценката на недискриминационния и възпрепятстващ характер на събирането на такъв данък от разглежданите по това дело ПКИПЦК с оглед на гарантираните от Договора за ЕО свободи на движение ( 4 ). Ето защо е съвсем разбираемо, що се отнася, както по делото в главното производство, до това да се установи дали правна уредба, предвиждаща разлика в данъчното третиране на ПКИПЦК въз основа на критерий, който е общопризнат в международното данъчно право и признат от Съда, т.е. този за мястото на данъчно облагане на съответните предприятия ( 5 ), че запитващата юрисдикция отправя до Съда въпрос само за съвместимостта на такава правна уредба със свободното движение на капитали и свободното предоставяне на услуги.

15. След това уточнение анализът на разликата в данъчното третиране, която се прави в датската правна уредба, ще обхване четири въпроса, от които само последните два изискват излагането на разсъждения по същество. Всъщност, макар да няма съмнение, че свободното движение на капитали се оказва релевантно за настоящото дело (A) и че датската правна уредба представлява ограничение на тази свобода (Б), то сходството на положението на ПКИПЦК, местни и чуждестранни лица в Дания (В), и мотивите за обосноваване на това ограничение (Г) са по-трудни за решаване въпроси, както се установи от обсъжданията пред Съда по време на съдебно заседание.

1. По прилагането на свободното движение на капитали

16. Както е видно от текста на преюдициалния въпрос, запитващата юрисдикция изразява съмнения във връзка с избора на свободата, с оглед на която трябва да се направи преценка на разглежданата в главното производство правна уредба. По-конкретно запитващата юрисдикция си задава въпроса дали датската правна уредба противоречи на член 56 ЕО (понастоящем член 63 ДФЕС) относно свободното движение на капитали или на член 49 ЕО (понастоящем член 56 ДФЕС) относно свободното предоставяне на услугите.

17. Съгласно съдебната практика, за да се определи дали една национална правна уредба попада в обхвата на едната или на другата от гарантираните от Договора за ЕО основни свободи, следва да се вземе под внимание предметът на разглежданата в главното производство правна уредба ( 6 ).

18. В това отношение датската правна уредба се отнася не до условията за достъп на чуждестранни ПКИПЦК до пазара на дадена държава членка, в случая Кралство Дания, а до данъчното третиране на доходите на тези предприятия, което има пряко отражение върху реализираните от тях инвестиции в Дания. Според мен тази обикновена констатация позволява да не се приеме приложимостта на свободното предоставяне на услуги.

19. Освен това — за разлика от положението, което е в основата на решение от 3 октомври 2006 г., Fidium Finanz (C‑452/04, EU:C:2006:631, т. 2 и 45—47), отнасящо се до забраната на германските органи спрямо швейцарско дружество да отпуска в рамките на стопанската си дейност кредити на германски клиенти с мотива, че не разполага с нужното разрешително за извършването на такава дейност, за която забрана Съдът постановява, че е обхваната от свободното предоставяне на услуги — недопускането на освобождаването от облагане, предвидено в разглежданата в главното производство датска правна уредба, в ущърб на чуждестранни ПКИПЦК, които получават дивиденти от датски дружества, не възпрепятства достъпа до датския пазар на тези икономически оператори.

20. Вярно е, че прилагането на такава правна уредба би могло да направи по-скъпо предоставянето на финансови услуги от страна на чуждестранни ПКИПЦК за датските инвеститори в сравнение с предоставянето им при същите условия от страна на датски ПКИПЦК ( 7 ).

21. Следователно, дори да е възможно свободното предоставяне на услуги да се окаже засегнато от облагането с данък, с който са обложени чуждестранните ПКИПЦК, за разлика от местните ПКИПЦК, доколкото тази разлика може да се отрази на финансовите услуги, предоставяни от първите в Дания, тази свобода обаче е второстепенна по отношение на свободното движение на капитали и във всички случаи може да бъде свързана с него ( 8 ).

22. За изчерпателност ще добавя, че от преписката по делото и от становищата на заинтересованите страни е видно, че участието на Fidelity Funds и NN (L) SICAV в капитала на датските дружества е осъществено единствено с намерение да се инвестират средства, без да се влияе на управлението и контрола на предприятието, така че единствено свободното движение на капитали, като се изключи свободата на установяване, изглежда е от значение ( 9 ).

23. Ето защо, както правилно беше предложено от нидерландското правителство и от Комисията, считам че разглежданата в главното производство правна уредба трябва да бъде разгледана в светлината на свободното движение на капитали, така както то се гарантира от член 56 ЕО.

2. По наличието на ограничение на свободното движение на капитали

24. Забранените с член 56, параграф 1 ЕО ограничения на движението на капитали обхващат мерки, които могат да откажат чуждестранните лица да инвестират в държава членка ( 10 ).

25. В случая съгласно датската правна уредба, приложима към момента на настъпване на фактите по делото в главното производство и така както е описана в акта за преюдициално запитване, дивиденти, разпределени от местно дружество на чуждестранно ПКИПЦК, по принцип са облагани през 2000 г. с удържан при източника данък в размер на 25 %, който в периода между 2001 г. и 2009 г. достига 28 %, освен ако не се прилага различна данъчна ставка в съответствие със спогодба за избягване на двойното данъчно облагане, докато тези дивиденти са освободени от данъчно облагане, когато се изплащат на местно ПКИПЦК, при условие че освен това такова предприятие отговаря на изискванията за фонд по член 16 C, т.е. до 31 май 2005 г. действително да е извършвало минимално разпределение на печалба на притежателите на дялове или, считано от 1 юни 2005 г., формално да е определяло такова минимално разпределение ( 11 ).

26. Следователно единствено ПКИПЦК, които са местни лица в Дания и имат качеството на фондове по член 16 C са били освободени от данък, а чуждестранните ПКИПЦК са били системно изключвани от това освобождаване, включително когато, какъвто изглежда е случаят по делото в главното производство, чуждестранните ПКИПЦК се ползват от намаляване на данъчната ставка за дивиденти при прилагане на спогодба за избягване на двойното данъчно облагане или когато, какъвто изглежда не е случаят по делото в главното производство, те действително извършват или формално определят минимално разпределение на печалбата на техните притежатели на дялове.

27. Такава разлика в данъчното третиране на дивидентите на ПКИПЦК, по-специално в зависимост от тяхното място на установяване, може да разубеди, от една страна, ПКИПЦК, чуждестранни лица, да инвестират в установени в Дания дружества, а от друга страна, установени в тази държава членка инвеститори да купуват дялове на ПКИПЦК, чуждестранни лица ( 12 ).

28. Следователно, както впрочем признава датското правителство, такава данъчна правна уредба представлява ограничение на свободното движение на капитали, което по-принцип противоречи на член 56 ЕО.

29. Посоченото ограничаване на свободното движение на капитали би могло въпреки това да бъде допуснато в правото на Съюза, ако в съответствие с член 58, параграф 1, буква a) ЕО различното третиране се отнася до положения, които не са обективно сходни, или ако то е обосновано с императивно съображение от общ интерес ( 13 ).

30. Както беше посочено по-горе, важно е да се изследват по-подробно както сходството в разглежданите в главното производство положения, така и обосновката за ограничаването на движенията на капитали, да което води посочената датска правна уредба.

3. По сходството в положенията, разглеждани в главното производство

31. Следва да се припомни, че сходството или липсата на такова между трансгранично и вътрешно положение трябва да се изследва, като се държи сметка за преследваната от разглежданите национални разпоредби цел, както и за предмета и съдържанието на последните ( 14 ).

32. Що се отнася до целите, преследвани с разглежданата в главното производство датска правна уредба, от обясненията на запитващата юрисдикция и от становището на датското правителство е видно, че с нея се цели, от една страна, да се предотврати верижното данъчно облагане, когато се инвестира чрез ПКИПЦК, и от друга страна, да се гарантира, че разпределените от датски дружества дивиденти няма да излязат извън правомощията на Дания за целите на данъчното облагане поради освобождаването им на равнището на местните ПКИПЦК и че ще бъдат ефективно подложени на такова облагане на равнището на притежателите на дялове от посочените предприятия.

33. Що се отнася, на първо място, до целта за предотвратяване на верижното данъчно облагане, от съдебната практика безспорно следва, че по отношение на мерките, предвидени от държава членка за избягване или ограничаване на верижното данъчно облагане или на двойното икономическо облагане на печалбата, разпределяна от дружество, което е местно лице, положението на дружества, данъчно задължени лица или акционери получатели, които са местни лица в тази държава членка, не е непременно сходно с това на дружества, данъчно задължени лица или акционери получатели, които са местни лица за друга държава членка ( 15 ).

34. От момента, в който обаче държава членка едностранно или посредством спогодба обложи с данък върху доходите не само местни дружества, данъчно задължени лица или акционери, но и чуждестранни дружества, данъчно задължени лица или акционери за дивидентите, които те получават от местно дружество, положението на тези чуждестранни лица се доближава до това на местните лица ( 16 ).

35. Всъщност самото упражняване от същата държава на данъчната ѝ компетентност, независимо от каквото и да е данъчно облагане в друга държава членка, създава риск от верижно данъчно облагане или от двойно икономическо облагане. В подобен случай, за да не бъдат подложени получателите, чуждестранни лица, на ограничаване на свободата на движение на капитали, което по принцип е забранено от член 56 ЕО, държавата, за която разпределящото дивидентите дружество е местно лице, трябва да следи — що се отнася до предвидения в нейното национално право механизъм за избягване или намаляване на верижното данъчно облагане или на двойното икономическо облагане — чуждестранните дружества, данъчно задължени лица или акционери, да бъдат третирани по същия начин като местните дружества, данъчно задължени лица или акционери ( 17 ).

36. Тъй като по делото в главното производство Кралство Дания е избрало да упражнява данъчната си компетентност по отношение на дивиденти, получени от чуждестранни ПКИПЦК, които са били изплатени от датски дружества, следователно тези ПКИПЦК се намират в сходно положение с това на местните ПКИПЦК по отношение на риска от верижно данъчно облагане на изплатените от датските дружества дивиденти.

37. На второ място, що се отнася до целта освобождаването на местни ПКИПЦК да зависи от условието, облагането да бъде прехвърлено на равнището на притежателите на дялове от тези предприятия, може да се постави въпросът дали при преценката на сходството в положенията трябва да бъде взето предвид данъчното положение на притежателите на дялове.

38. В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянна съдебна практика, за да се прецени разликата в третирането при данъчното облагане на разпределени дивиденти, трябва да се вземат предвид само разграничителните критерии, установени в разглежданата в главното производство национална данъчноправна уредба ( 18 ).

39. Както вече посочих, по делото в главното производство освобождаването от удържане на данък при източника, което се извършва в полза на ПКИПЦК, се основава на две условия. От една страна, ПКИПЦК трябва да бъдат местни лица в Дания. От друга страна, до 31 май 2005 г. тези предприятия е трябвало да извършват минимално разпределение, като при него удържат данък при източника, който да е в тежест на техните притежатели на дялове, като това изискване е било заменено, считано от 1 юни 2005 г., с формално определяне на минимално разпределение, което продължава да се облага с данък в тежест на притежателите на дялове чрез удържане при източника, осъществявано от ПКИПЦК.

40. Тази двойна характеристика изглежда отличава датската правна уредба от френската правна уредба, която е в основата на решение от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286). Всъщност в това решение Съдът е разгледал обективното сходство на местни и чуждестранни за Франция ПКИПЦК, без да вземе предвид данъчното положение на притежателите на дялове от ПКИПЦК, тъй като френската правна уредба се основава на един-единствен разграничителен критерий, а именно мястото на установяване на тези предприятия.

41. С оглед на разликата между френската и датската данъчна правна уредба, която беше описана, и тъй като заинтересованите страни по-специално обсъдиха изводите, които трябва да бъдат направени от решение от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286), за настоящото дело, интересно е да се отбележи, че нито едно от трите правителства, представили писмени становища, не поддържа тезата, че преценката на сходството в положенията трябва да включва данъчното положение на притежателите на дялове. Всъщност, докато датското правителство се позовава на това решение и само обосновава тази правна уредба със запазването на съгласуваността на данъчния режим, както и по-накратко, с балансираното разпределяне на правомощията за данъчно облагане ( 19 ), германското и нидерландското правителство основават съответните си коментари за обективното сходство на положенията само на инвестиционните дружества, каквито са ПКИПЦК.

42. Като възприемат тезата, че трябва да се сравнява единствено положението на ПКИПЦК, като се изключи данъчното положение на техните притежатели на дялове, в крайна сметка Fidelity Funds и NN (L) SICAV, както и в по-малка степен Комисията, изложиха най-убедителни мотиви относно равнището, на което следва да се извърши преценката на сходството в положенията. По-конкретно, според NN (L) SICAV датската правна уредба е установила разграничителен критерий, основан единствено на мястото на установяване на ПКИПЦК, получател на дивидентите, а освобождаването от данъци, от което се ползват ПКИПЦК, които са местни лица, не зависи от облагането на приходите, разпределени в полза на техните притежатели на дялове. С датската правна уредба не се установява никаква връзка между данъчното третиране на дивидентите с национален произход, получени от обикновени (или реинвестиционни) ПКИПЦК, и данъчното положение на техните притежатели на дялове. Що се отнася до ПКИПКЦ по член 16 С, които преразпределят отчасти получените дивиденти, датската правна уредба също не отчита данъчното положение на техните притежатели на дялове. Следователно удържането при източника на данък върху дивидентите, разпределени на чуждестранно ПКИПЦК, не се намалява, ако съответното предприятие има притежатели на дялове, които са местни лица в Дания, и чието данъчно положение е сходно с това на притежателите на дялове в ПКИПЦК, които са местни лица в Дания. Освен това Комисията твърди, че местните и чуждестранните ПКИПЦК се намират в сходно положение, дори ако данъчното облагане на участващите в тях лица бъде взето предвид при извършване на сравнението. Накрая, Fidelity Funds добавя, че тъй като са визирани в Директива 85/611, чуждестранните ПКИПЦК трябва да се сравняват с ПКИПЦК, местни лица в Дания.

43. Колкото до мен и поради причините, които ще изложа по-нататък в това заключение, склонен съм да приема, че независимо от гледната точка, от която трябва се извърши преценката на сходството в положенията, разглежданите по делото в главното производство положения са обективно сходни, така че в крайна сметка ще трябва да се анализира дали датската правна уредба може да бъде обоснована по-конкретно с оглед на необходимостта от запазване на съгласуваността на данъчната система.

44. На първо място, не споделям изтъкнатия от Fidelity Funds довод, съгласно който статутът на ПКИПЦК, уреден от Директива 85/611, е достатъчен, за да се констатира обективното сходство на чуждестранните ПКИПЦК и на датските ПКИПЦК с оглед на датската данъчноправна уредба. Всъщност, както вече посочих, освен че данъчното облагане на ПКИПЦК не попада в областта на Директива 85/61 ( 20 ), с оглед на свободното движение на капитали преценката на сходството не се отнася до правния статут на съответните оператори, а до тяхното положение с оглед на разглежданата данъчноправна уредба ( 21 ). При анализа на сходството в положенията на икономическите оператори Съдът обаче вече е отхвърлил възможността статутът на ПКИПЦК да е от значение, доколкото последният не е елемент от разграничителния критерий или критерии, на които се основава приложимата данъчноправна уредба ( 22 ).

45. На следващо място, за да се установи на какво равнище трябва да бъде направена преценката на сходството в положенията, а именно само на равнището на ПКИПЦК или и на равнището на притежателите на дялове, по искане на Съда заинтересованите страни изложиха становищата си по въпроса дали двата критерия, на които се основава националната правна уредба, са самостоятелни или пък са неразривно свързани.

46. Всъщност еднозначен отговор на този въпрос, в смисъл че критерият относно мястото на установяване на ПКИПЦК е самостоятелен или може да се отдели от критерия във връзка с изискването за минимално разпределение (фактическо или формално), би могъл да даде ясни индикации, че датската правна уредба в крайна сметка не е толкова различна от френската правна уредба, която е в основата на делото, по което е постановено решение от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286), или от полската правна уредба, която е в основата на делото, по което е постановено решение от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249). С други думи, доколкото тези две правни уредби се основават изключително или преимуществено на мястото на установяване на съответните ПКИПЦК, Съдът е приел, че преценката на сходството в положенията трябва да се извърши единствено на равнището на тези предприятия ( 23 ).

47. В случая независимо от критиките на NN (L) SICAV относно, както то твърди, направеното от запитващата юрисдикция погрешно тълкуване на датската правна уредба, които Съдът в рамките на съдебното сътрудничество, въведено с член 267 ДФЕС ( 24 ), не може да разгледа, някои обстоятелства според мен са в подкрепа на твърдението, че критерият относно установяването на ПКИПЦК може не само да се отдели от критерия за минимално разпределение (фактическо или формално), но е и с преобладаващо значение спрямо последния. Всъщност, от една страна, е важно да се отбележи, че двата критерия, посочени в член 38 от наредбата на министъра, се откриват в две различни национални законодателства ( 25 ). Освен това датското правителство приема в писменото си становище, че при необходимост вторият критерий би могъл да бъде приложен независимо от критерия относно установяването на ПКИПЦК. От друга страна, както посочват Fidelity Funds и NN (L) SICAV, което датското правителство не оспорва, макар че някои чуждестранни ПКИПЦК биха могли да изпълнят (и на практика изпълняват) втория критерий, то единствено датските ПКИПЦК биха могли да отговорят на условието да бъдат местно лице в Дания.

48. При тези обстоятелства сходството в положенията ще е налице единствено с оглед на главния и преобладаващ критерий, възприет в датската правна уредба, а именно мястото на установяване на ПКИПЦК, и поради това трябва да се приеме, както в решения от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286), и от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 63 и 69), че трябва да се сравнява единствено положението на ПКИПЦК, с оглед на това дали те са местни или чуждестранни лица в Дания, и че в крайна сметка тези инвестиционни дружества се намират в обективно сходно положение, що се отнася до данъчното третиране на дивидентите, които те получават от датски дружества.

49. При все това логиката, която е в основата на датската правна уредба, е че освобождаването от удържане на данък при източника се предоставя на местни ПКИПЦК само ако е придружено с минимално разпределение (фактическо или формално) в полза на техните притежатели на дялове, от които тези предприятия събират данък чрез удържане при източника. Кралство Дания обаче предоставя освобождаване от удържане на данък при източника на датско ПКИПЦК само ако е сигурно, че може да упражни данъчната си компетентност върху дивидентите, преразпределяни от такова ПКИПЦК в полза на неговите притежатели на дялове.

50. Следователно за разлика от положението, което е в основата на решения от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286), и от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249), съществува установена от датската правна уредба връзка между предоставянето на освобождаване на местни ПКИПЦК и данъчното положение на техните притежатели на дялове, което Комисията впрочем приема в писменото си становище. Поради това смятам, че положението на последните също би могло да се вземе предвид при преценката на сходството в положенията.

51. Вземането предвид на положението на притежателите на дялове от ПКИПЦК според мен обаче не означава, че положенията, разглеждани в тяхната цялост, не са обективно сходни, така че разликата в третирането, която произтича от датската правна уредба, да се приеме. Всъщност датската правна уредба не отчита изцяло положението на притежателите на дялове от ПКИПЦК, така че разликите в третирането, които произтичат от този пропуск, не могат да бъдат обосновани с обективна разлика в положението ( 26 ).

52. Във връзка с това считам, че разглеждането на данъчното положение на притежателите на дялове може да бъде извършено от три различни гледни точки. Първо, възможно е да се направи сравнение на данъчното положение на притежателите на дялове, местни лица, в зависимост от това дали са инвестирали в местно ПКИПЦК или в чуждестранно ПКИПЦК. Второ, може да се направи сравнение на данъчното положение на притежател на дялове, местно лице, в местно ПКИПЦК, и това на притежател на дялове, чуждестранно лице, в чуждестранно ПКИПЦК. И накрая, на трето място, също така е възможно да се прецени сходството в положенията на притежателите на дялове, чуждестранни лица, в зависимост от това дали инвестират в местни или чуждестранни ПКИПЦК ( 27 ).

53. Що се отнася до първата хипотеза, не откривам обективно разграничение между един датски притежател на дялове и друг датски притежател на дялове, в зависимост от това дали инвестират в местно или в чуждестранно ПКИПЦК. И двамата притежатели на дялове попадат в данъчната компетентност на Кралство Дания и по принцип би трябвало да бъдат третирани по недискриминационен начин. Въпреки това, докато датският притежател на дялове, инвестиращ в чуждестранно ПКИПЦК, което дори и да може да бъде квалифицирано като фонд по член 16 C, трябва да удържа данък при източника, ще бъде винаги подложен, както признава датското правителство, на верижно данъчно облагане, то датският притежател на дялове, инвестиращ в местно ПКИПЦК, което е квалифицирано като фонд по член 16 C и освободено от удържане на данък при източника, ще може да приспадне авансовия данък върху доходите или авансовия корпоративен данък, който той също така трябва да заплати.

54. Втората хипотеза, а именно сравняване на данъчното положение на местен притежател на дялове в местно ПКИПЦК с положението на чуждестранен притежател на дялове в чуждестранно ПКИПЦК, не ми се струва да води до различен извод. От гледна точка на датската правна уредба и двете групи притежатели на дялове се намират в обективно сходно положение, когато инвестират в ПКИПЦК, които не преразпределят получени от датски дружества дивиденти.

55. Що се отнася до чуждестранните притежатели на дялове в чуждестранни разпределящи дивиденти ПКИПЦК и местните притежатели на дялове във фондове по член 16 C, които са местни лица в Дания, отбелязвам, че в решение от 17 септември 2015 г., Miljoen и др. (C‑10/14, C‑14/14 и C‑17/14, EU:C:2015:608, т. 74), Съдът се е произнесъл относно преценката на обективното сходство в данъчното третиране на местни и чуждестранни данъчно задължени лица в държавата членка, в която е източникът на дивиденти, които са им изплатени, че „когато в държава членка е удържан при източника данък върху дивидентите, разпределени от установени в тази държава дружества, сравнението между данъчното третиране на чуждестранно данъчнозадължено лице и това на местно данъчнозадължено лице трябва да се извърши предвид, от една страна, дължимия от чуждестранното данъчнозадължено лице данък върху дивидентите, и от друга страна, данъка върху доходите или корпоративния данък, дължим от местното данъчнозадължено лице, като в облагаемата основа се включи доходът от акции, за които се получават дивиденти“. Всъщност според Съда за прилагането на член 58, параграф 1, буква а) ЕО (понастоящем член 65, параграф 1, буква а) ДФЕС) не е достатъчно да се вземе предвид единствено самият данък върху дивидентите, тъй като анализът следва да обхваща цялото данъчно облагане на доходите на физическите лица или печалбите на дружествата от притежавани от тях акции в дружества, установени в държавата членка ( 28 ).

56. Приложен към настоящото дело, този критерий за сравняване на действителната данъчна тежест, която местните и чуждестранните данъчнозадължени лица понасят в държавата членка при източника, показва, че не е правилно само да се отбележи, че чуждестранните притежатели на дялове в чуждестранно ПКИПЦК, което може да бъде квалифицирано като фонд по член 16 C, понасят непряко удържането на данък при източника, събиран от това предприятие, докато притежателите на дялове в датски фонд по член 16 C понасят пряко удържането от последния на авансов данък, в резултат на което тези притежатели на дялове не се намират в обективно сходно положение. Всъщност, разгледано в неговата цялост, данъчното облагане, което понася чуждестранен притежател на дялове, е окончателно, докато местният притежател на дялове може винаги да приспадне авансов данък върху доходите или авансов корпоративен данък, които трябва да плати в Дания.

57. Безспорно чуждестранните притежатели на дялове попадат в данъчната компетентност на друга държава членка относно облагането на техните доходи. Оказва се обаче, че по принцип и доколкото държавата членка по установяване на притежателя на дялове прилага метода на приспадане, за да избегне двойното данъчно облагане, изглежда, че събраният при източника данък върху дивидентите не може да бъде възстановен или приспаднат от данъка върху доходите или корпоративния данък в тази държава членка, или поне това не може да се извърши изцяло ( 29 ). Във всеки случай независимо от евентуалното наличие на спогодба за избягване на двойното данъчно облагане дадена държава членка не може да се позовава на съществуването на предимство, предоставено едностранно от друга държава членка, за да се отклони от задълженията, които произтичат за нея по силата на Договора ( 30 ).

58. Накрая, що се отнася до сравняването на чуждестранни притежатели на дялове, инвестиращи както в чуждестранно ПКИПЦК, което може да бъде квалифицирано като фонд по член 16 C, така и във фонд по член 16 C, местно лице в Дания, при първото положение, както твърди Комисията, винаги ще бъде удържан данък при източника чрез чуждестранното ПКИПЦК, при което ще бъдат обложени разпределените дивиденти, без да се отчитат евентуалните разходи и загуби, докато притежателят на дялове, който е инвестирал в установен в Дания фонд по член 16 C, ще дължи авансов данък, чиято данъчна основа обхваща минималното разпределение на дивиденти, от което съгласно член 16 C, параграфи 2, 4 и 5 от Ligningslov също така могат да бъдат приспаднати загубите и оперативните разходи на предприятието. Следователно общата данъчна тежест ще бъде по-благоприятна за вторите спрямо първите, без според мен това да се обосновава с разлика в обективното положение между всички притежатели на дялове, чуждестранни лица, от гледна точка на държавата на източника на разпределените дивиденти.

59. Тъй като според мен не би могло разглежданата в главното производство датска правна уредба да се прилага с довода, че се прилага към обективно различни положения, за да бъде тя запазена, посочената уредба трябва бъде обоснована с императивно съображение от общ интерес.

4. По обосноваността на ограничението

60. Според датското и нидерландското правителство разликата в третирането, която произтича от датската правна уредба, би могла да бъде обоснована както с необходимостта да се осигури балансирано разпределение на правомощията за данъчно облагане (1), така и с необходимостта да се запази съгласуваността на данъчната система (2). Предварително ще отбележа, че ако първият мотив не е убедителен, склонен съм да мисля, че датският режим би могъл да бъде обоснован от необходимостта да се запази съгласуваността на данъчната система, но че той все пак е непропорционален от гледна точка на тази цел.

1. По балансираното разпределяне на правомощията за данъчно облагане

61. Датското правителство припомня, че на чуждестранните притежатели на дялове е наложено ограничено данъчно облагане (при източника) върху минималното разпределение, което редовно извършват фондовете по член 16 C, които са местни лица в Дания, докато съответните приходи, които им се изплащат от чуждестранни ПКИПЦК, не попадат в данъчните правомощия на Дания дори когато разпределените по този начин парични суми са от инвестиции на посочените ПКИПЦК в датски дружества. Според това правителство обаче при освобождаване на чуждестранните ПКИПЦК от удържане при източника на данък върху дивиденти, разпределени от датски дружества, чуждестранните притежатели на дялове изцяло ще избегнат датското данъчно облагане върху дивидентите, разпределени от датски дружества, поради факта, че техните инвестиции в такива дружества са направени с посредничеството на чуждестранни ПКИПЦК, което щяло да наруши правото на Дания да упражнява данъчните си правомощия във връзка с извършваните на нейна територия дейности.

62. Не намирам тези съображения за убедителни.

63. Наистина съгласно постоянната съдебна практика необходимостта от запазване на балансираното разпределение на правомощията за данъчно облагане между държавите членки може да се приеме, когато съответната система цели да предотврати определени практики, които могат да застрашат правото на държава членка да упражнява данъчните си правомощия във връзка с извършваните на нейна територия дейности ( 31 ).

64. Освен това от не по-малко постоянната съдебна практика следва, че когато държава членка избере да не облага местните ПКИПЦК, които получават дивиденти с национален произход, тя не може да се позове на необходимостта от гарантиране на балансираното разпределение на правомощията за данъчно облагане между държавите членки, за да обоснове облагането на получаващите такива приходи чуждестранни ПКИПЦК ( 32 ).

65. Тъй като в случая Кралство Дания е избрало ( 33 ) да освободи от данък при източника само дивидентите, получени от фондовете по член 16 C, които са местни лица в Дания, като е изключило чуждестранните ПКИПЦК, включително и най-вече тези които могат да отговорят или отговарят на условията за разпределение, предвидени в член 16 C от Ligningslov, облагането с данък само на чуждестранните ПКИПЦК не би могло да бъде обосновано от целта да не се застраши упражняването на данъчната компетентност на тази държава членка.

66. Следователно мотивът, изведен от запазването на балансираното разпределение на правомощията за данъчно облагане между държавите членки, според мен трябва да се отхвърли.

2. По необходимостта от запазване на съгласуваността на данъчната система

67. Датското, германското и нидерландското правителство твърдят, че съществува пряка връзка по смисъла на практиката на Съда между данъчното предимство, предоставяно под формата на освобождаване от удържане на данък при източника, и компенсирането на това предимство с незабавното данъчно облагане на притежателите на дялове върху печалбите на ПКИПЦК. Тази пряка връзка се запазва дори ако сумите, които ПКИПЦК разпределя на притежателите на дялове, са по-малки от тези на дивидентите, освободени от удържане на данък при източника. Всъщност от решения от 20 май 2008 г., Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289), и от 27 ноември 2008 г., Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659), следва, че може да съществува пряка връзка дори ако данъчното предимство при даден режим не е компенсирано изцяло, т.е. дори и ако дивидентите, които са били освободени от удържане на данък при източника, са изцяло разпределени. Освен това според германското правителство пряката връзка се запазва дори ако са засегнати два различни вида данъчнозадължени лица, както е видно от практиката на Съда.

68. Fidelity Funds, NN (L) SICAV и Комисията изразяват противоположно становище. По-конкретно, Комисията счита, от една страна, че данъчната основа, която се прилага към притежателите на дялове в местно ПКИПЦК, не е еквивалентна на данъчната основа при удържане при източника на данък върху дивидентите, изплатени на чуждестранни ПКИПЦК, а удържането на данък при източника не е достатъчно, за да компенсира предимствата, от които се ползват притежателите на дялове в местни ПКИПЦК спрямо притежателите на дялове в чуждестранни ПКИПЦК. От друга страна, Комисията отбелязва, че физическо лице или дружество, което е местно лице в Дания и участва в чуждестранно ПКИПЦК, се облага в Дания с данък върху получените от чуждестранно ПКИПЦК приходи независимо от факта, че по отношение на посоченото предприятие вече е бил удържан в Дания данък при източника върху дивидентите, които е получило от датски дружества. Това двойно икономическо данъчно облагане няма да се наложи на лице или дружество, местно лице в Дания, което участва в местно ПКИПЦК, имащо статут на разпределящо дивиденти предприятие по смисъла на член 16 C от Ligningslov. Предимството, от което се ползват местните ПКИПЦК, не се компенсира от други елементи в датската правна уредба.

69. В това отношение следва да се припомни, че съгласно станала постоянна съдебна практика, за да може запазването на съгласуваността на данъчен режим да обоснове ограничение на свобода на движение, трябва да е установено наличие на пряка връзка между съответното данъчно предимство и компенсирането му с определено данъчно задължение, като преценката дали връзката е пряка трябва да се прави с оглед на целта, преследвана от съответната правна уредба ( 34 ). Освен това мотивът, изведен от запазването на съгласуваността на данъчната система, изисква преценката да се извърши единствено и само спрямо един и същ данъчен режим ( 35 ).

70. В решения от 18 юни 2009 г., Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, т. 73), от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т 52) и от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 93), Съдът е отхвърлил съществуването на пряка връзка с мотива, че освобождаването от удържането на данък при източника на разглежданите по тези дела дивиденти не зависи от изискването получените от съответните дружества, инвестиционни фондове или ПКИПЦК дивиденти да бъдат преразпределени от последните и облагането на притежателите на дялове на тези дружества и предприятия да позволява да се компенсира освобождаването от удържане на данък при източника.

71. Както вече съм посочил в други заключения ( 36 ), както това ясно се вижда и от трите цитирани по-горе съдебни решения, Съдът вече не изключва възможността условието за съществуването на пряка връзка да бъде изпълнено, дори когато предимството и конкретното данъчно задължение, с което се цели да се компенсира посоченото предимство, не се отнасят до едно и също данъчнозадължено лице.

72. За разлика от националните правни уредби, които са в основата на трите съдебни решения, цитирани в точка 70 от настоящото заключение, и както посочих по-горе, датската правна уредба поставя освобождаването на местни ПКИПЦК в зависимост от условието за минимално разпределение (фактическо или формално) в полза на техните притежатели на дялове, които дължат авансов данък, събиран за тяхна сметка от посочените предприятия. Предоставеното по този начин предимство на местните ПКИПЦК под формата на освобождаване от удържането на данък при източника следователно се компенсира с облагане на посочените дивиденти, преразпределени от тези предприятия в полза на притежателите на техни дялове.

73. Без съществено да поставя под съмнение съществуването на такава пряка връзка, Комисията по същество твърди, че предимството, предоставено на установените в Дания фондове по член 16 C, няма да бъде изцяло или напълно компенсирано от данъчното облагане на техните притежатели на дялове, така че съгласуваността на данъчната система била поставена под въпрос.

74. Бих искал обаче да отбележа, че изтъкнатото от Комисията условие данъчното облагане да компенсира изцяло предоставеното предимство, не произтича от практиката на Съда, като Комисията в този случай не се позовава на никакъв прецедент в този смисъл.

75. Всъщност в по-общ план от тази съдебна практика следва, че изискваната пряка връзка между предоставеното предимство и определеното данъчно задължение е повече от правно естество, отколкото повече или по-малко точния резултат от аритметично съотношение между тези два елемента. Освен това този подход може лесно да бъде разбран, тъй като, както отбелязах, преценката дали връзката е пряка на трябва да се прави с оглед на преследваната от националната правна уредба цел. Следователно става въпрос по-скоро за преценка на вътрешната логика, която съществува между данъчното предимство и задължение, отколкото тази, която би се представлявала извършването на изчисление на действителния и a fortiori пълен компенсаторен ефект.

76. Безспорно Съдът понякога приема, че пряката връзка предполага „сериозна взаимовръзка“ между подлежащия на приспадане елемент, т.е. предимството, и елемента, свързан с облагането ( 37 ).

77. Важно е обаче да се отбележи, че това уточнение е било направено основно в случаи, при които целта е да се наблегне, че съгласуваността на данъчната система, която се твърди, че е налице по тези дела, не е била установена в рамките на един и същ данъчен режим, а е била постигната на друго равнище, а именно това на реципрочността на правилата, приложими между държавите — страни по спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане ( 38 ). Освен това в нито едно от тези съдебни решения не се твърди, че посочената „сериозна взаимовръзка“ предполага пълно съответствие между сумата на предоставеното предимство и сумата на данъчното задължение, с което трябва да се компенсира посоченото предимство.

78. Предвид горепосоченото, за да бъде допуснато това ограничение, е необходимо то да бъде подходящо и пропорционално на преследваната цел за запазване на съгласуваността на данъчния режим.

79. Във връзка с това съм склонен да приема, както беше посочено от датското правителство, че пряката връзка между данъчното предимство под формата на освобождаване от удържането на данък при източника и компенсирането му чрез незабавно данъчно облагане на разпределените печалби би изчезнала, ако това предимство трябва да бъде предоставено и на ПКИПЦК, които не са поели ангажимент да разпределят редовно печалбите си.

80. Доколкото обаче Кралство Дания е приело, че чуждестранни ПКИПЦК могат доброволно да изпълнят предвидените в датската правна уредба условия за разпределение и следователно надлежно да бъдат квалифицирани като фондове по член 16 C, също като Комисията не виждам причина, поради която тези предприятия не биха могли да се ползват от освобождаването от удържането на данък при източника, при условие че данъчните органи на тази държава членка, при пълно сътрудничество с посочените предприятия, се уверят, че последните заплащат данък, равен на този, който датските фондове по член 16 C трябва да удържат като авансов данък върху минималното разпределение, изчислено съгласно тази разпоредба. Такава мярка според мен би била по-малко ограничителна отколкото настоящия режим, без да засяга неговите условия и вътрешна съгласуваност.

81. Доколкото по делото в главното производство не се установява Fidelity Funds да се е опитало, дори като предпазна мярка, да спази изискванията за минимално разпределение на дивиденти, предвидени в член 16 C от Ligningslov, през разглежданите в главното производство данъчни години, струва ми се, че въпреки утвърдителния отговор, който следва да се даде на поставения от запитващата юрисдикция въпрос, жалбата му най-вероятно не би могла да бъде уважена.

Заключение

82. С оглед на всички гореизложени съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на въпроса, поставен от Østre Landsret (Апелативен съд Източна област, Дания): „Член 56 ЕО (понастоящем член 63 ДФЕС) трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска данъчен режим на държава членка като разглеждания по делото в главното производство, по силата на който предприятия за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа, местни лица в посочената държава членка, могат да се ползват от освобождаване от удържането при източника на данък върху дивидентите, които получават от дружества, местни лица, или защото тези дружества фактически извършват минимално разпределение на своите притежатели на дялове, върху което се удържа данък при източника, или защото формално се определя минимално разпределение, върху което на притежателите на техни дялове се удържа данък при източника, докато чуждестранните предприятия за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа от същия вид се облагат с данък при източника върху разпределените от местни дружества дивиденти“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: френски.

( 2 ) ОВ L 375, 1985 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г. глава 6, том 1, стр. 138. Съгласно четвърто ѝ съображение целта на тази директива е въвеждането на общи основни правила за разрешаване, надзор, структуриране и функциониране на ПКИПЦК, намиращи се в държавите членки, както и за задължително публикуваната от такива предприятия информация (вж. решения от 11 септември 2014 г., Gruslin,C‑88/13, EU:C:2014:2205, т. 33 и от 26 май 2016 г., NN (L) International,C‑48/15, EU:C:2016:356, т. 31). Директива 85/611 е изменяна многократно, преди да бъде отменена, считано от 1 юли 2011 г., с Директива 2009/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно предприятията за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК) (ОВ L 302, 2009 г., стр. 32), представляваща нейна преработена версия.

( 3 ) Решение от 26 май 2016 г., NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, т. 32 и 33).

( 4 ) Решение от 26 май 2016 г., NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, т. 33).

( 5 ) Следва да се припомни, че в областта на преките данъци положението на местните и на чуждестранните лица по принцип не е сравнимо: вж. по-специално решения от 14 февруари 1995 г., Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, т. 31), от 22 декември 2008 г., Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, т. 38) и от 24 февруари 2015 г., Grünewald (C‑559/13, EU:C:2015:109, т. 25), което означава, че разлика в третирането между местни и чуждестранни данъчнозадължени лица сама по себе си не би могла да се квалифицира като дискриминация по смисъла на Договора (вж. по-специално решение от 22 декември 2008 г., Truck Center,C‑282/07, EU:C:2008:762, т. 39 и цитираната съдебна практика).

( 6 ) Вж. по-специално решения от 1 юли 2010 г., Dijkman и Dijkman-Lavaleije (C‑233/09, EU:C:2010:397, т. 26) и от 21 май 2015 г., Wagner-Raith (C‑560/13, EU:C:2015:347, т. 31).

( 7 ) Следва да се припомни, че националните мерки, които забраняват, пречат или правят по-малко привлекателно упражняването на тази свобода, представляват ограничения на свободното предоставяне на услуги: вж. по-специално решение от 18 октомври 2012 г., X (C‑498/10, EU:C:2012:635, т. 22 и цитираната съдебна практика).

( 8 ) Вж. в този смисъл решение от 26 май 2016 г., NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, т. 41).

( 9 ) Съгласно тази информация през разглеждания по делото в главното производство период посочените участия в капитала никога не са надхвърляли 10 % от дружествения капитал на датските дружества. Относно критериите за разграничаване между свободното движение на капитали и свободата на установяване вж. по-специално решение от 14 септември 2017 г., The Trustees of the BT Pension Scheme (C‑628/15, EU:C:2017:687, т. 30 цитираната съдебна практика).

( 10 ) Вж. по-специално решения от 10 февруари 2011 г., Haribo Lakritzen Hans Riegel и Österreichische Salinen (C‑436/08 и C‑437/08, EU:C:2011:61 т. 50), от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 15) и от 26 май 2016 г., NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, т. 44).

( 11 ) Следва да се отбележи, че като възразява срещу извършената от запитващата юрисдикция преценка, NN (L) SICAV изтъква, че по силата на датската правна уредба, приложима към момента на настъпване на фактите по делото в главното производство, всички датски ПКИПЦК са се ползвали от освобождаване от удържането на данък при източника, а не само датските ПКИПЦК, наречени „разпределящи дивиденти“ ПКИПЦК, а именно фондовете по член 16 C. Безспорно е обаче, че тъй като при прилагането на член 267 ДФЕС единствено запитващата юрисдикция е отговорна за определянето и тълкуването на приложимото национално право, Съдът не следва да поставя под въпрос предпоставката, на която се е основала запитващата юрисдикция: вж. в този смисъл решение от 14 юни 2017 г., Online Games и др. (C‑685/15, EU:C:2017:452, т. 45 и цитираната съдебна практика).

( 12 ) Вж. в този смисъл решения от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 17) и от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 42).

( 13 ) Вж. по-специално решение от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 57 и цитираната съдебна практика).

( 14 ) Вж. решение от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 48 и цитираната съдебна практика).

( 15 ) Вж. по-специално решения от 18 юни 2009 г., Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, т. 42), от 20 октомври 2011 г., Комисия/Германия (C‑284/09, EU:C:2011:670, т. 55) и от 25 октомври 2012 г., Комисия/Белгия (C‑387/11, EU:C:2012:670, т. 48).

( 16 ) Вж. в този смисъл по-специално решения от 18 юни 2009 г., Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, т. 43), от 20 октомври 2011 г., Комисия/Германия (C‑284/09, EU:C:2011:670, т. 56), от 25 октомври 2012 г., Комисия/Белгия (C‑387/11, EU:C:2012:670, т. 49) и от 17 септември 2015 г., Miljoen и др. (C‑10/14, C‑14/14 и C‑17/14, EU:C:2015:608, т. 67).

( 17 ) Вж. в този смисъл решения от 20 октомври 2011 г., Комисия/Германия (C‑284/09, EU:C:2011:670, т. 57), от 25 октомври 2012 г., Комисия/Белгия (C‑387/11, EU:C:2012:670, т. 50) и от 17 септември 2015 г., Miljoen и др. (C‑10/14, C‑14/14 и C‑17/14, EU:C:2015:608, т. 68).

( 18 ) Вж. решения от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 28) и от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 61).

( 19 ) Вж. относно тези основания за обосноваване точки 61—81 от настоящото заключение.

( 20 ) Вж. точка 14 от настоящото заключение.

( 21 ) Вж. в това отношение по аналогия относно сходството на положението на акционерно дружество, което е местно лице по финландското право, и SICAV по люксембургското право, правна форма, която не се допуска съгласно финландското право, и двете дружества, получаващи дивиденти с източник от Финландия: решение от 18 юни 2009 г., Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, т. 50—56).

( 22 ) Вж. в този смисъл решение от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 68).

( 23 ) Вж. решения от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 32, 39 и 41) и от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 62, 63 и 68).

( 24 ) Във връзка с това вж. бележка под линия 11 от настоящото заключение. Поради това по-нататък в настоящото заключение няма да се връщам към тези критики, които са изложени няколкократно в становището на NN (L) SICAV и които бяха повторени в съдебното заседание.

( 25 ) А именно ЗКД и Ligningslov, вж. точка 6 от настоящото заключение.

( 26 ) В решение от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286), за да отхвърли довода на френското правителство, че националната правна уредба е отчела също и данъчното положение на притежателите на дялове, Съдът не се е ограничил само с това да посочи, че тази правна уредба се ограничава до разграничаването на ПКИПЦК в зависимост от това дали за целите на данъчното облагане те са установени или не са установени във Франция. Всъщност в точки 31—38 от посоченото решение Съдът по-конкретно е разгледал, включително и по отношение на разпределящите дивиденти ПКИПЦК, дали данъчното положение на всички притежатели на дялове е действително и изцяло взето предвид от тази правна уредба, както е твърдяло френското правителство.

( 27 ) Според мен обаче, с оглед целта на националната правна уредба относно ПКИПЦК и техните притежатели на дялове, е ирелевантно сравнението между положението на чуждестранен притежател на дялове в чуждестранно ПКИПЦК, което получава дивиденти от датско дружество, и положението на чуждестранен инвеститор, който получава директно дивиденти от датски дружества.

( 28 ) Вж. решение от 17 септември 2015 г., Miljoen и др. (C‑10/14, C‑14/14 и C‑17/14, EU:C:2015:608, т. 73). В хипотезата, при която положението на притежателите на дялове не е било взето предвид, изложените съображения в това решение според мен биха могли да обхванат и самите инвестиционни дружества, тъй като общата данъчна тежест систематично е по-висока за чуждестранните ПКИПЦК, които могат да бъдат квалифицирани като фондове по член 16 C, в сравнение с данъчната тежест на фондовете по член 16 C, които са установени в Дания.

( 29 ) Вж. в този смисъл Adema, R. UCITS and Taxation. Kluwer Law International, Den Haag, 2009, р. 39—40, и Hippert, G. The TFEU Eligibility of Non-EU Investment Funds Subjected to Discriminatory Dividend Withholding Taxes. — EC Tax Review, 2016‑2, р. 82 (чиито съображения се отнасят също до положение в рамките на Съюза). В решение по дело от 20 май 2008 г., Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, т. 42—47 и т. 65), Съдът приема също, че държавата членка по установяване на ПКИПЦК може да не предостави компенсации за удържан при източника данък при разпределението на дивиденти, изплатени на това предприятие от дружества, които са местни лица на други държави членки, за разлика от положението на ПКИПЦК, получаващо дивиденти от дружества от посочената държава членка или от други държави членки, с които държавата членка по установяване е сключила спогодби за избягване на двойното данъчно облагане, с оглед на обстоятелството, че разликата в третирането произтича от паралелното упражняване на данъчните правомощия на държавите членки.

( 30 ) Вж. по-специално решения от 8 ноември 2007 г., Amurta (C‑379/05, EU:C:2007:655, т. 78) и от 17 септември 2015 г., Miljoen и др. (C‑10/14, C‑14/14 и C‑17/14, EU:C:2015:608, т. 77).

( 31 ) Вж. по-специално решения от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 47) и от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 98).

( 32 ) Вж. решения от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 48) и от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 99).

( 33 ) За изчерпателност ще добавя, че по делото в главното производство освобождаването на фондовете по член 16 C, които са установени в Дания, се основава на предоставена от датското Министерство на данъчното облагане възможност (вж. т. 6 от настоящото заключение).

( 34 ) Вж. по-специално решения от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 51) и от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 92).

( 35 ) Вж. решение от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 94).

( 36 ) Вж. заключението ми по дело Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:197, т. 189) и по дело Комисия/Португалия (C‑493/09, EU:C:2011:344, т. 38).

( 37 ) Вж. решения от 11 август 1995 г., Wielockx (C‑80/94, EU:C:1995:271, т. 24), от 3 октомври 2002 г., Danner (C‑136/00, EU:C:2002:558, т. 41), от 21 ноември 2002 г., X и Y (C‑436/00, EU:C:2002:704, т. 53), от 28 февруари 2008 г., Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, т. 39) и от 22 януари 2009 г., STEKO Industriemontage (C‑377/07, EU:C:2009:29, т. 53).

( 38 ) Вж. решения от 11 август 1995 г., Wielockx (C‑80/94, EU:C:1995:271, т. 24), от 3 октомври 2002 г., Danner (C‑136/00, EU:C:2002:558, т. 41) и от 21 ноември 2002 г., X и Y (C‑436/00, EU:C:2002:704, т. 53).