ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. WATHELET

представено на 19 септември 2017 година ( 1 )

Дело C‑284/16

Словашка република

срещу

Achmea BV

(Преюдициално запитване, отправено от Bundesgerichtshof

(Федерален върховен съд, Германия)

„Преюдициално запитване — Принципи на правото на Съюза — Двустранен договор за инвестициите, сключен през 1991 г. между Кралство Нидерландия и Чешка и Словашка федерална република и все още приложим между Кралство Нидерландия и Словашката република — Съвместимост на механизма за уреждане на споровете между инвеститори и държави, въведен с вътрешен за Съюза двустранен договор за инвестициите, с член 18, параграф 1 ДФЕС и членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС“

Съдържание

I. Въведение II. Правна уредба A. Договорът за функционирането на ЕС B. BIT Нидерландия/Чехословакия C. Германското право III. Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси IV. Производството пред Съда V. Анализ A. Предварителни бележки B. По третия преюдициален въпрос 1. По допустимостта 2. По същество C. По втория преюдициален въпрос 1. Законоустановеността на учредените в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражни съдилища 2. Постоянният характер на арбитражните съдилища, учредени в съответствие с член 8 от тази BIT 3. По задължителния характер на юрисдикцията на арбитражните съдилища, учредени в съответствие с член 8 от тази BIT 4. По състезателния характер на производството пред учредените в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражни съдилища, прилагането от тяхна страна на правни норми при решаването на отнесените пред тях спорове и независимостта и безпристрастността на арбитрите D. По първия преюдициален въпрос 1. Предвиден ли е в член 344 ДФЕС спор между инвеститор и държава членка, какъвто е посоченият в член 8 от тази BIT? 2. Разглежданият спор „отнасящ[се] до тълкуването или прилагането на Договорите ли е“? a) Компетентността на арбитражния съд се ограничава до това да се произнася по нарушения на BIT b) Приложното поле на посочената BIT и на въведените от нея правни норми не са идентични с тези на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС 1) Приложното поле на посочената BIT е по-широко от това на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС 2) Правните норми на посочената BIT, които нямат еквивалент в правото на Съюза и които не са несъвместими с него i) Клаузата за НОН ii) Клаузата за спазване на договорните задължения, наречена „umbrella clause“ iii) Клауза „sunset“ iv) Използването на международния арбитраж като механизъм за УСИД 3) Припокриването между останалите разпоредби на въпросната BIT с някои разпоредби на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС е само частично i) Пълна и цялостна защита и сигурност на инвестициите ii) Лоялно и справедливо третиране на инвестициите iii) Забрана на незаконните експроприирания 3. Действието на BIT Нидерландия/Чехословакия, от гледна точка на нейната цел, накърнява ли уредбата на правомощията, определена с Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС, и следователно, самостоятелността на правната система на Съюза? VI. Заключение

I. Въведение

1. Настоящото преюдициално запитване е отправено в рамките на жалба, подадена пред германските юрисдикции, с искане за отмяна на окончателно решение от 7 декември 2012 г., постановено от арбитражния съд, състоящ се от Vaughan Lowe QC (председател), Albert Jan van den Berg и V.V. Veeder QC (арбитри) и учреден в съответствие със Спогодбата за насърчаване и взаимна защита на инвестициите между Кралство Нидерландия и Чешка и Словашка федерална република (наричана по-нататък „BIT Нидерландия/Чехословакия“) ( 2 ) и с Правилника за арбитраж на Комисията на ООН по международно търговско право (UNCITRAL), като Постоянният арбитражен съд (PCA) изпълнява функциите на секретариат ( 3 ).

2. Запитването дава възможност на Съда за първи път да се произнесе по нелесния въпрос за съвместимостта на BIT ( 4 ), сключени между държавите членки ( 5 ), и по-специално за механизмите за уреждане на споровете между инвеститори и държави (наричано по-нататък „УСИД“), въведени от тях, с членове 18 ДФЕС, 267 ДФЕС и 344 ДФЕС.

3. Този въпрос е от първостепенно значение с оглед на 196-те BIT в рамките на Съюза, които понастоящем са в сила ( 6 ), и на множеството арбитражни производства между инвеститори и държави членки, в които Европейската комисия встъпва като amicus curiae в подкрепа на тезата си, съгласно която BIT в рамките на Съюза са несъвместими с Договора за функционирането на Европейския съюз, теза, която арбитражните съдилища системно отхвърлят като неоснователна ( 7 ).

II. Правна уредба

A. Договорът за функционирането на ЕС

4. Член 18, първа алинея ДФЕС гласи, че „[в] обхвата на приложение на Договорите и без да се засягат специалните разпоредби, съдържащи се в него, се забранява всякаква дискриминация на основание гражданство“.

5. Член 267, първа—трета алинея ДФЕС гласи: „Съдът на Европейския съюз е компетентен да се произнася преюдициално относно: а) тълкуването на настоящия договор; б) валидността и тълкуването на актовете на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза. Когато такъв въпрос бъде повдигнат пред юрисдикция в държава членка, тази юрисдикция би могла, ако счита, че по този въпрос е необходимо решение, за да бъде постановено нейното решение, да поиска от Съда на Европейския съюз да се произнесе. Когато такъв въпрос е повдигнат по висящо дело пред национална юрисдикция на дадена държава, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право, тази юрисдикция е длъжна да сезира Съда на Европейския съюз“.

6. Член 344 ДФЕС предвижда, че „[д]ържавите членки се задължават да не уреждат споровете, отнасящи се до тълкуването или прилагането на Договорите, по начини различни от тези, предвидени в тях“.

B. BIT Нидерландия/Чехословакия

7. BIT Нидерландия/Чехословакия е сключена на 29 април 1991 г. и влиза в сила на 1 октомври 1992 г. ( 8 ). В качеството си на правоприемник на Чешка и Словашка федерална република на 1 януари 1993 г. Република Словакия встъпва в правата и задълженията на тази държава, а на 1 май 2004 г. става член на Съюза.

8. Тази BIT е сключена на чешки, английски и нидерландски език, като в случай на различия в тълкуването автентичен е текстът на английски.

9. Съгласно предвиденото в член 2 от тази BIT „[в]сяка договаряща се страна насърчава на своята територия инвестициите на инвеститорите от другата договаряща се страна и допуска подобни инвестиции в съответствие с разпоредбите на своето право“ ( 9 ).

10. Член 3 от тази BIT гласи следното: „1) Всяка от договарящите страни гарантира лоялно и справедливо третиране на инвестициите на инвеститорите от другата договаряща се страна и не възпрепятства посредством неоправдани и дискриминационни мерки, експлоатацията, управлението, запазването, използването на тези инвестиции, получаването на доходи от тях или тяхната продажба[ ( 10 )]. 2) По-конкретно, всяка от договарящите страни предоставя на подобни инвестиции пълна защита и сигурност, които, при всички положения, няма да бъдат по-малки от предоставените било на инвестициите на нейните собствени инвеститори, било на тези на която и да било трета държава, в зависимост от това, което е по-благоприятно за съответния инвеститор[ ( 11 )]. 3) Разпоредбите на този член не следва да бъдат тълкувани като задължаващи всяка от договарящите се страни да осигурява на инвестициите на инвеститорите от другата договаряща се страна преференции и предимства, подобни на осигуряваните на инвеститори от трета страна. (a) по силата на участието ѝ в митнически или икономически съюзи или в подобни съществуващи или бъдещи институции, […][ ( 12 )] 4) Всяка от договарящите се страни осигурява спазването на всеки поет от нея ангажимент по отношение на инвеститорите от другата договаряща се страна[ ( 13 )]. 5) Ако разпоредбите на правото на всяка от договарящите се страни или техните задължения съгласно международното право, които съществуват понастоящем или предстои да бъдат установени в бъдеще между договарящите се страни, различни от настоящата спогодба, съдържат правила, били те общи или конкретни, осигуряващи на инвестиции на инвеститорите от другата договаряща се страна по-благоприятно третиране от предвиденото в настоящата спогодба, тези правила са с предимство пред настоящата спогодба, доколкото са по-благоприятни“[ ( 14 )].

11. Член 4 гласи, че „[в]сяка от договарящите се страни гарантира, че свързаните с инвестиция плащания могат да бъдат трансферирани. Трансферите се извършват в свободно конвертируема валута без ограничения или необосновано забавяне […]“ ( 15 ). Свободният трансфер на плащанията обхваща, но не само, печалбите, лихвите и дивидентите.

12. Съгласно член 5 „[н]икоя от договарящите се страни не предприема мерки, лишаващи пряко или косвено инвеститори от другата договаряща се страна от техните инвестиции“ ( 16 ), освен ако не са изпълнени три условия, а именно мерките да са взети в общ интерес и в съответствие с изискваната законова процедура, да не са дискриминационни и да са съпътствани от осигуряване на плащането на справедлива компенсация. Съгласно тази разпоредба обезщетението да трябва да представлява реалната стойност (genuine value) на инвестицията.

13. Член 8 гласи: „1) Всеки спор между една от договарящите се страни и инвеститор от другата договаряща се страна относно негова инвестиция се урежда по възможност с извънсъдебно споразумение[ ( 17 )]. 2) Всяка от договарящите се страни дава съгласие с настоящата спогодба, че ако при спор по смисъла на параграф 1 от настоящия член той не бъде уреден с извънсъдебно споразумение в шестмесечен срок от датата, на която една от страните е поискала разрешаването му по този начин, спорът се отнася за решаване до арбитражен съд[ ( 18 )]. 3) Предвиденият в параграф 2 от настоящия член арбитражен съд се учредява за всеки отделен случай по следния начин: всяка страна по спора посочва арбитър и така посочените двама арбитри заедно избират трети арбитър, гражданин на трета държава, който ще бъде председател на съда. Всяка страна по спора посочва свой арбитър в срок от два месеца, считано от датата, на която инвеститорът е уведомил другата договаряща се страна за решението си да отнесе спора до арбитражен съд, а председателят се посочва в срок от три месеца, считано от същата дата[ ( 19 )]. 4) Ако посочването не се е състояло в гореупоменатите срокове, всяка страна по спора може да покани председателя на Арбитражния институт към Търговската камара на Стокхолм да извърши необходимите посочвания на арбитри. Ако председателят е гражданин на една от договарящите се страни или ако е в невъзможност да изпълни тази функция по каквато и да е друга причина, заместник председателят се приканва да извърши необходимите посочвания на арбитри. Ако заместник председателят е гражданин на една от договарящите се страни или ако и той е в невъзможност да изпълни тази функция, най-възрастният член на Арбитражния институт, който не е гражданин на една от договарящите се страни, се приканва да извърши необходимите посочвания на арбитри[ ( 20 )]. 5) Арбитражният съд определя своите процедурни правила в съответствие с Правилника за арбитраж на [UNCITRAL] [ ( 21 )]. 6) Арбитражният съд се произнася от правната страна, като взема предвид, но не изключително: – действащото право на съответната договаряща се страна, – разпоредбите на настоящата спогодба и на която и да е друга релевантна спогодба между договарящите се страни, – разпоредбите на специални спогодби относно инвестициите, – общите принципи на международното право[ ( 22 )]. 7) Съдът се произнася с мнозинство от гласовете; решението му е окончателно и задължително за страните в спора“[ ( 23 )].

14. Член 13 гласи следното: „1) Настоящата спогодба […] остава в сила за период от десет години[ ( 24 )]. 2) Освен ако не е подадено предизвестие за оттегляне от някоя от договарящите се страни поне шест месеца преди датата на изтичане на срока ѝ на валидност, настоящата спогодба ще бъде мълчаливо подновена за срок от десет години, като всяка от договарящите се страни си запазва правото да се оттегли от спогодбата чрез предизвестие поне шест месеца преди изтичането на настоящия срок на валидност[ ( 25 )]. 3) По отношение на инвестициите, направени преди датата, на която ще изтече срокът на настоящата спогодба, предходните членове остават действащи за допълнителен период от петнадесет години, считано от тази дата[ ( 26 )]. […]“.

C. Германското право

15. Член 1040 от Zivilprozessordnung (Граждански процесуален кодекс), озаглавен „Компетентност на арбитражния съд да се произнася по собствената си компетентност“, гласи: „(1) Съдът може да се произнася по собствената си компетентност, включително по всяко възражение относно наличието или валидността на арбитражно споразумение. […] (2) Възражението за липсата на компетентност на арбитражния съд може да бъде повдигнато най-късно с подаването на исковата молба. […] (3) Ако арбитражният съд прецени, че е компетентен, той се произнася по предвиденото в параграф 2 възражение като общо правило с временно решение. […]“.

16. Член 1059 от Гражданския процесуален кодекс, озаглавен „Искане за отмяна“, гласи: „(1) Подадената пред държавен съд жалба срещу арбитражно решение може да бъде единствено под формата на искане за отмяна съгласно параграфи 2 и 3. (2) Арбитражното решение може да бъде отменено единствено ако 1. подалата искането страна има основание да изтъкне a) […] че [арбитражното споразумение] не е валидно по силата на закона, на който страните са го подчинили, или при липсата на упоменаване в това отношение, по силата на германския закон, или […] 2. ако компетентният национален съд установи […] b) че признаването или изпълнението на решението би довело до резултат, противоречащ на обществения ред. […]“.

III. Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси

17. Achmea BV, предишно Eureko BV, е предприятие от нидерландска застрахователна група.

18. През 2004 г. в рамките на реформа на своята система на здравеопазване Словашката република отваря пазара си за местни и чуждестранни дружества, предлагащи частно здравно осигуряване. След като получава лиценз за здравноосигурително дружество, Achmea учредява в Словакия дъщерно дружество (Union Healthcare), в което внася капитали (около 72 милиона евро) и посредством което предлага частно здравно осигуряване.

19. След смяна на правителството през 2006 г. Словашката република частично преразглежда либерализацията на пазара на здравноосигурителни услуги. Най-напред, тя забранява намесата на осигурителни брокери, след това, разпределянето на генерираните печалби от здравноосигурителните дейности, и накрая, продажбата на осигурителни портфейли. С решение от 26 януари 2011 г. Ústavný súd Slovenskej republiky (Конституционен съд на Словашката република) приема, че законовата забрана за разпределяне на печалбите противоречи на конституцията. Със закон за реформа на здравното осигуряване, влязъл в сила на 1 август 2011 г., Словашката република отново разрешава разпределянето на печалбите.

20. Като счита, че законодателните мерки на Словашката република представляват нарушения на член 3, параграфи 1 и 2 и членове 4 и 5 от BIT Нидерландия/Чехословакия, през октомври 2008 г. Achmea започва срещу тази държава арбитражно производство съгласно член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия и иска обезщетение за вреди в размер на 65 милиона евро.

21. Арбитражният съд и страните се споразумяват PCA да изпълнява функцията на секретариат и езикът на производството да бъде английски. Със свое процедурно определение № 1 арбитражният съд избира Франкфурт на Майн (Германия) за място на провеждане на арбитражното производство.

22. В арбитражното производство Словашката република повдига възражение за липса на компетентност на арбитражния съд. Тя изтъква, че Договорът за функционирането на ЕС урежда същата материя като BIT Нидерландия/Чехословакия и че следователно спогодбата трябва да се счита за неприложима или за прекратена съгласно членове 30 и 59 от Виенската конвенция за правото на договорите от 23 май 1969 г. (наричана по-нататък „Виенската конвенция“) ( 27 ). Словашката република поддържа също, че вследствие на това предвиденото в член 8, параграф 2 от тази BIT арбитражно споразумение не може да се приложи, тъй като е несъвместимо с Договора за функционирането на ЕС, като се има предвид, че Съдът, който има изключителна компетентност по отношение на исканията на Achmea, е обявил някои от разпоредбите на посочената BIT, като член 4 от нея относно свободния трансфер на плащания, за несъвместими с Договора за функционирането на ЕС ( 28 ).

23. Със свое решение от 26 октомври 2010 г. относно компетентността, арбитрируемостта и спирането на производството арбитражният съд отхвърля това възражение за липса на компетентност и се обявява за компетентен ( 29 ). Жалбата за отмяна на въпросното решение, подадена от Словашката република пред германските юрисдикции, не е уважена.

24. С окончателно решение от 7 декември 2012 г. арбитражният съд приема, че част от предприетите от Словашката република мерки, а именно забраната за разпределение на печалбите ( 30 ) и забраната на трансферите ( 31 ), нарушават член 3 (лоялно и справедливо третиране) и член 4 (свободен трансфер на плащанията) от BIT и осъжда Словашката република да заплати на Achmea обезщетения за вреди в размер на 22,1 милиона евро заедно с лихвите, както и разноските по арбитража и направените от Achmea разноски и адвокатски възнаграждения ( 32 ).

25. Тъй като мястото на провеждане на арбитража е Франкфурт на Майн, Словашката република подава жалба за отмяна на окончателното решение пред Oberlandesgericht Frankfurt am Mаin (Върховен областен съд на Франкфурт на Майн, Германия). След като той решава да отхвърли жалбата, Словашката република подава жалба срещу това решение пред Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия).

26. В този контекст Словашката република поддържа, че окончателното решение трябва да бъде отменено, тъй като противоречи на обществения ред, и че довелото до това решение арбитражно споразумение също е нищожно и противоречащо на обществения ред ( 33 ).

27. Колкото до противоречието на окончателното решение с обществения ред, Словашката република поддържа, че тъй като арбитражният съд няма възможност да сезира Съда с преюдициално запитване съгласно член 267 ДФЕС, не е взел предвид разпоредби от по-висока степен на правото на Съюза в областта на свободното движение на капитали и е нарушил правото ѝ на защита при определянето на размера на вредите.

28. Що се отнася до нищожността на установеното с член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия арбитражно споразумение, Словашката република поддържа, че то противоречи на членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС, както и на принципа на недопускане на дискриминация, формулиран в член 18 ДФЕС.

29. Макар Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) да не споделя изложените от Словашката република съмнения относно съвместимостта на член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия с членове 18 ДФЕС, 267 ДФЕС и 344 ДФЕС, той приема, че Съдът все още не се е произнасял по тези въпроси и че не би било възможно отговорът да се изведе от съществуващата съдебна практика с достатъчна сигурност, най-вече предвид позицията на Комисията, встъпила в подкрепа на Словашката република както по време на посочения арбитраж, така и в производството за отмяна пред германските юрисдикции.

30. Поради тези причини Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси: „1) Допуска ли член 344 ДФЕС да се приложи разпоредба от двустранна спогодба за защита на инвестициите между държави — членки на Съюза (така наречената „BIT в рамките на Съюза“), съгласно която при спор във връзка с инвестиции в едната договаряща се държава инвеститорът от другата договаряща се държава може да иска образуване на производство срещу първата държава пред арбитражен съд, когато спогодбата за защита на инвестициите е била сключена преди присъединяването на една от договарящите се държави към Съюза, а искането за образуване на арбитражното производство е подадено след датата на присъединяването? При отрицателен отговор на първия въпрос: 2) Допуска ли член 267 ДФЕС прилагане на подобна уредба? При отрицателен отговор на първия и втория въпрос: 3) При описаните в първия въпрос обстоятелства, допуска ли член 18, първа алинея ДФЕС прилагане на подобна уредба?“.

IV. Производството пред Съда

31. Настоящото преюдициално запитване е постъпило в Съда на 23 май 2016 г. Писмени становища представят Словашката република, Achmea, чешкото, естонското, гръцкото, испанското, кипърското, унгарското, нидерландското, австрийското, полското, румънското и финландското правителство, както и Комисията.

32. На 19 юни 2016 г. е проведено съдебно заседание, в което устни становища представят Словашката република, Achmea, чешкото, германското, естонското, гръцкото, испанското, френското, италианското, кипърското, латвийското, унгарското, нидерландското, австрийското, полското, румънското и финландското правителство, както и Комисията.

V. Анализ

A. Предварителни бележки

33. Преди да разгледам трите поставени от запитващата юрисдикция въпроса, бих искал да направя няколко предварителни бележки.

34. Встъпилите по настоящото дело държави членки се разделят на две групи. Първата се състои от Федерална република Германия, Френската република, Кралство Нидерландия, Република Австрия и Република Финландия, които основно са страни на произход на инвеститорите и следователно никога не са или рядко са посочвани като ответници в започнати от инвеститори арбитражни производства, като ответници никога не на били Кралство Нидерландия и Република Финландия ( 34 ), Федерална република Германия е била в три случая ( 35 ), а Френската република ( 36 ), както и Република Австрия са били само в един случай ( 37 ).

35. Втората група се състои от Чешката република, Република Естония, Република Гърция, Кралство Испания, Италианската република, Република Кипър, Република Латвия, Унгария, Република Полша, Румъния и Словашката република. Тези държави са цитирани като ответници в множество арбитражни производства за инвестиции в рамките на Съюза — Чешката република 26 пъти, Република Естония 3 пъти, Република Гърция 3 пъти, Кралство Испания 33 пъти, Италианската република 9 пъти, Република Кипър 3 пъти, Република Латвия 2 пъти, Унгария 11 пъти, Република Полша 11 пъти, Румъния 4 пъти и Словашката република 9 пъти ( 38 ).

36. При тези икономически реалности не е никак изненадващо, че държавите членки от втората група встъпват в подкрепа на тезата на Словашката република — самата тя ответник в разглежданото в настоящото дело арбитражно производство за инвестиции.

37. За сметка на това е изненадващо, че във втората група, защитаваща несъвместимостта на BIT в рамките на Съюза с Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС, само Италианската република е прекратила своите BIT в рамките на Съюза с изключение на BIT Италия/Малта, докато останалите държави членки от тази група, всички или по-голямата част от тях, ги запазват в сила, като така позволяват на своите инвеститори да се ползват от тях. Всъщност арбитражите за инвестиции, започнати от инвеститори от тези държави членки, са многобройни и често са насочени срещу друга държава членка от същата група ( 39 ).

38. На въпроса, поставен в съдебното заседание, за причината, поради която не критикува най-малкото BIT, подписани с държавите членки, които по настоящото дело пледират като нея, че тези BIT са несъвместими с правото на Съюза ( 40 ), Словашката република изтъква целта собствените ѝ инвеститори да не бъдат жертви на дискриминация спрямо инвеститорите от останалите държави членки в държавите членки, с които тя вече няма BIT. Тази загриженост обаче не ѝ е попречила да прекрати своята BIT с Италианската република. Същевременно собствените ѝ инвеститори продължават да се ползват от BIT, сключени с държавите членки от същата група, както е видно например от арбитражното производство Poštová banka, a.s. и Istrokapital SE с/у Република Гърция (дело ICSID № ARB/13/8).

39. Тезата на Комисията също ми се струва интересна.

40. Всъщност през един много дълъг период тезата на институциите на Съюза, в това число и на Комисията, се състои в това, че без далеч да са несъвместими с правото на Съюза, BIT са били инструменти, необходими при подготовката за присъединяване към Съюза на страните от Централна и Източна Европа. Споразуменията за асоцииране, подписани между Съюза и страните кандидатки, впрочем включват разпоредби, предвиждащи сключването на BIT между държавите членки и страните кандидатки ( 41 ).

41. В съдебното заседание Комисията се опитва да обясни тази промяна в позицията си по несъвместимостта на BIT с Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС, като поддържа, че става въпрос за спогодби, необходими при подготовката за присъединяване на страните кандидатки. Все пак, ако тези BIT са били оправдани единствено за периода на асоцииране и ако всяка страна е знаела, че те ще бъдат несъвместими с Договора за ЕС и с Договора за функционирането на ЕС, след като съответната трета държава стане член на Съюза, защо в договорите за присъединяване не е било предвидено прекратяването на тези спогодби, като по този начин са ги оставили в правна несигурност, продължаваща за някои държави членки повече от 30 години, а за много други от 13 години?

42. Освен това, в Съюза, договори за инвестиции са сключвани не само между държави с пазарна икономика и държави, които преди са имали планова икономика ( 42 ) или между държави членки и страни — кандидатки за присъединяване ( 43 ), каквото внушение прави Комисията.

43. Също така всички държави членки и Съюзът са ратифицирали Договора за Енергийната харта, подписан в Лисабон на 19 декември 1994 г. ( 44 ). Този многостранен договор в областта на инвестициите в енергетиката действа дори между държавите членки, тъй като не е бил сключен като спогодба между, от една страна, Съюза и неговите държавите членки ( 45 ), и от друга, трети страни, а като обикновена многостранна спогодба, в която всички договарящи се страни участват равнопоставено. В този смисъл предвидените във въпросния договор материални разпоредби за защита на инвестициите, както и механизмът за УСИД, действат и между държавите членки. Ще отбележа, че обстоятелството, че нито една институция на Съюза или нито една държава членка не е поискала становище от Съда относно съвместимостта на този договор с Договора за ЕС и с Договора за функционирането на ЕС, се дължи на това, че никоя от тях не е имала и най-малкото съмнение за твърдяна несъвместимост.

44. Ще добавя, че системният риск, който според Комисията BIT в рамките на Съюза пораждат за единния характер и за ефективността на правото на Съюза, също е в голяма степен преувеличен. Статистическите данни на UNCTAD ( 46 ) показват, че от 62 арбитражни производства в рамките на Съюза, които са приключили за период от няколко десетилетия, инвеститорите са спечелили в спора само по 10 дела ( 47 ), което представлява 16,1 % от тези 62 дела, т.е. процент, чувствително по-нисък от 26,9 % на „победите“ за инвеститорите на световно равнище ( 48 ).

45. Арбитражните съдилища в много широка степен дават възможност на Комисията да встъпва в арбитражните производства и доколкото ми е известно, в нито едно от тези десет дела на арбитражните съдилища не се е налагало да извършват проверка на валидността на актовете на Съюза или на съвместимостта на актове на държавите членки с правото на Съюза. В писмените си становища няколко държави членки, както и Комисията, посочват само един пример, а именно арбитража Ioan Micula и др. с/у Румъния (дело ICSID № ARB/05/20), довел до арбитражно решение, за което се твърди, че е несъвместимо с правото на Съюза. Макар според мен този пример в случая да не е релевантен ( 49 ), фактът, че съществува един пример, подкрепя схващането ми, че опасението на някои държави членки и на Комисията за системен риск, породен от BIT в рамките на Съюза, е в голяма степен преувеличено.

46. Накрая, следва да се подчертае, че след присъединяването на Словашката република към Съюза BIT Нидерландия/Чехословакия вече не попада в приложното поле на член 351 ДФЕС ( 50 ).

47. Това обаче не предполага, че посочената BIT автоматично става невалидна или несъвместима с Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС. Както Съдът приема, „разпоредбите на обвързващо две държави членки споразумение не могат да се прилагат в отношенията между тях, ако се окажат в противоречие с правилата на Договора за [функционирането на ЕС]“ ( 51 ). С други думи, разпоредбите на подобни споразумения са приложими между държави членки дотолкова, доколкото са съвместими с Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС.

48. Ето защо следва да се разгледа дали член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия е съвместим с Договора за функционирането на ЕС и по-специално с членове 18, 267 и 344 от него.

B. По третия преюдициален въпрос

49. Предлагам трите въпроса да бъдат разгледани в ред, обратен на приетия от запитващата юрисдикция, тъй като ще бъде безполезно да се даде отговор на първия и втория въпрос, ако член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия представлява забранена от член 18 ДФЕС дискриминация на основание на гражданство.

50. С третия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 18 ДФЕС трябва да бъде тълкуван в смисъл, че не допуска механизъм за УСИД като въведения с член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия, предоставящ на нидерландските инвеститори правото да се отнесат до международен арбитраж срещу Словашката република, право, от което не се ползват инвеститорите от други държави членки.

1. По допустимостта

51. Achmea, както и нидерландското, австрийското и финландското правителство оспорват допустимостта на този въпрос с мотива, че той не бил релевантен за решаването на спора в главното производство, доколкото Achmea по никакъв начин не се оплаква, че е обект на дискриминация. Напротив, ако член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия представлявал дискриминация, Achmea би се възползвало от това.

52. Според мен това възражение за недопустимост трябва да бъде отхвърлено, тъй като отговорът на третия въпрос е необходим, за да се прецени съвместимостта на член 8 от тази BIT с Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС.

53. Запитващата юрисдикция е сезирана с жалба за отмяна на окончателно решение от 7 декември 2012 г., постановено в арбитражно производство Achmea BV (предишно Eureko BV) с/у Словашка република (UNCITRAL) (дело PCA № 2008‑13) с мотива, наред с други мотиви, за невалидност на арбитражната клауза, на която арбитражният съд основал своята компетентност. В този смисъл не е от значение дали Achmea е жертва на дискриминация или не.

2. По същество

54. В самото начало ще отбележа, че няколко встъпили страни, както и Комисията, изтъкват, че с третия си въпрос запитващата юрисдикция не следва да насочва вниманието си към член 18 ДФЕС, а към членове 49 ДФЕС и 63 ДФЕС, които представляват специални правила спрямо член 18 ДФЕС.

55. Всъщност е трайно установено, че „член 18 ДФЕС е предназначен да се прилага самостоятелно само за положения, уредени от правото на Съюза, за които Договорът не предвижда специфични правила за недопускане на дискриминация“ ( 52 ).

56. Въведеният с член 8 от тази BIT механизъм за УСИД обаче не попада в приложното поле ratione materiae нито на свободата на установяване, нито на свободното движение на капитали или на друга разпоредба на Договора за функционирането на ЕС, тъй като правото на Съюза не създава правни средства за защита, позволяващи на правните субекти да предявяват иск срещу държавите членки пред Съда ( 53 ).

57. Освен това, както ще обясня в точки 183—198 и 210—228 от настоящото заключение, материалното приложно поле на тази BIT в голяма степен превишава границите на свободата на установяване по член 49 ДФЕС и на свободното движение на капитали по член 63 ДФЕС.

58. Това се илюстрира с настоящия случай, в който арбитражният съд е постановил в окончателното си решение, че с приемането на забраните за трансфер и разпределение на печалбите ( 54 ) Словашката република е нарушила член 3 (лоялно и справедливо третиране) и член 4 (свободен трансфер на плащанията) от тази BIT. Докато член 4 от тази BIT по същество съответства на член 63 ДФЕС, член 3 от нея няма еквивалентна разпоредба в правото на Съюза въпреки частичното му припокриване с няколко негови разпоредби ( 55 ).

59. Ето защо трябва да се разгледа съвместимостта на член 8 от тази BIT с общия принцип на правото на Съюза, изразен в член 18 ДФЕС, забраняващ дискриминацията, основана на гражданство.

60. В това отношение Словашката република, естонското, гръцкото, испанското, италианското, кипърското, унгарското, полското и румънското правителство, както и Комисията, поддържат, че материалните разпоредби на въпросната BIT, в това число член 8, са дискриминационни, тъй като предоставят в случая преференциално третиране на инвеститорите от Кралство Нидерландия, които инвестират в Словашката република, докато инвеститорите от държавите членки, които не са сключили подобна BIT със Словашката република ( 56 ) не се ползват от такова третиране ( 57 ).

61. Налага се една предварителна бележка относно обхвата, който има твърдяната дискриминация. Словашката република е сключила BIT с по-голямата част от държавите членки, а именно с Кралство Белгия, Република България, Кралство Дания, Федерална република Германия, Република Гърция, Кралство Испания, Френската република, Република Хърватия, Република Латвия, Великото херцогство Люксембург, Унгария, Република Малта, Кралство Нидерландия, Република Австрия, Република Полша, Португалската република, Румъния, Република Словения, Република Финландия, Кралство Швеция и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия. Тези BIT понастоящем са в сила.

62. Действително инвеститорите от тези държави членки не попадат в обхвата на член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия. При все това всички BIT, които техните държави членки на произход са сключили със Словашката република, предвиждат международния арбитраж като начин за УСИД. Следователно не съществува разлика в третирането по отношение на тях.

63. Словашката република е сключила също BIT с Чешката република и друга с Италианската република, но страните са ги прекратили ( 58 ). Следователно, ако има разлика в третирането по отношение на чешките и италианските инвеститори, това е защото техните държави членки са решили да им отнемат това предимство, предоставяно им именно от BIT.

64. При това положение естонските, ирландските, кипърските и литовските инвеститори не се ползват от еквивалентна на член 8 от тази BIT разпоредба по отношение на Словашката република, освен по отношение на инвеститорите в областта на енергетиката, случай, в който Договорът за Енергийната харта им предлага подобна възможност.

65. Според мен дори по отношение на тези инвеститори не е налице забранена от правото на Съюза дискриминация.

66. Всъщност Съдът вече е разглеждал въпроса дали може да съществува дискриминация по отношение на гражданин на държава членка, участващ в трансгранична инвестиция, когато приемащата инвестицията държава членка не му предоставя (данъчно) предимство, каквото предоставя на гражданите на друга държава членка на основание на сключена с нея двустранна спогодба.

67. Делото, довело до постановяване на решение от 5 юли 2005 г., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) ( 59 ), се отнася до отказа на нидерландските органи да предоставят ползването на необлагаема част в областта на данъка върху имуществото на германски гражданин, инвестирал в намиращи се в Нидерландия недвижими имоти. Г‑н D. е твърдял наличието на дискриминация, поради това че въпросното предимство е било предоставяно на белгийските граждани, направили подобни инвестиции в Нидерландия, и то по силата на членове 24 и 25 от спогодбата, подписана на 19 октомври 1970 г. между правителството на Кралство Белгия и правителството на Кралство Нидерландия, целяща избягване на двойното облагане в областта на данъка върху дохода и върху имуществото и уреждането на някои други въпроси в данъчната област (наричана по-нататък „СИДДО Нидерландия/Белгия“).

68. Съдът първо припомня, че „[…] поставеният от запитващата юрисдикция въпрос се основава на схващането, че чуждестранно лице като г‑н D. не се намира в положение, сравнимо с това на пребиваващо в Нидерландия лице. Въпросът има за цел да се установи дали положението на г‑н D. може да бъде сравнено с това на друго чуждестранно лице, което се ползва от особено третиране по силата на спогодба за избягване на двойното данъчно облагане“ ( 60 ).

69. В това отношение съгласно приетото от Съда „[ф]актът, че реципрочните права и задължения [създадени посредством СИДДО Нидерландия/Белгия] се прилагат само спрямо лицата, пребиваващи в една от двете договарящи държави членки, е последица, присъща на двустранните спогодби за избягване на двойното данъчно облагане. От това следва, че пребиваващо в Белгия данъчнозадължено лице не се намира в същото положение като пребиваващо извън Белгия такова лице, що се отнася до данъка върху имуществото за намиращи се в Нидерландия недвижими имоти“ ( 61 ).

70. По-нататък Съдът добавя, че „[п]одобно правило като предвиденото в член 25, параграф 3 от белгийско-нидерландската спогодба не може да се счита за предимство, обособимо от останалата част от спогодбата, а е неразделна част от нея и допринася за цялостния ѝ баланс“ ( 62 ).

71. Както ясно е видно от това решение, не само че в Договора за функционирането на ЕС не се съдържа клауза за най-облагодетелстваната нация (НОН) като съдържащата се в член 3, параграф 2 от посочената BIT ( 63 ), но и не е налице дискриминация, когато държава членка не осигурява на гражданите на друга държава членка третирането, което предоставя чрез спогодба на гражданите на трета държава членка.

72. Това, че в Договора за функционирането на ЕС не се съдържа клауза за НОН, се потвърждава от практиката на Съда относно член 18 ДФЕС, съгласно която „[член 18 ДФЕС] изисква съвършено равно третиране на лица, които са в положение, уреждано от правото [на Съюза], с гражданите на държавата членка“ ( 64 ), т.е. с нейните граждани.

73. Според мен аналогията между настоящото дело и делото, довело до постановяване на решение от 5 юли 2005 г., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), е пълна, тъй като направеното от Словашката република и Комисията сравнение се отнася и до двама инвеститори, които не са словашки, единият (в случая нидерландски), ползващ се от предоставяната от въпросната BIT материална защита, а другият — не.

74. Всъщност, както СИДДО Нидерландия/Белгия, въпросната BIT е международен договор, чието „приложно поле […] се ограничава до посочените в [нея] физически или юридически лица“ ( 65 ), а именно до физическите лица, граждани на една от договарящите се страни, и юридическите лица, учредени по нейното право ( 66 ).

75. В този смисъл фактът, че създадените с тази BIT реципрочни права и задължения се прилагат единствено по отношение на инвеститори от едната от двете договарящи се държави членки, е последица, присъща за двустранното естество на BIT. От това следва, че инвеститор, който не е нидерландски, не се намира в същото положение като нидерландски инвеститор, що се отнася до извършена в Словакия инвестиция.

76. Освен това, също както член 25, параграф 3 от СИДДО Нидерландия/Белгия, на което се позовава Съдът в точка 62 от своето решение от 5 юли 2005 г., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), член 8 от тази BIT не представлява предимство, обособимо от останалата част от тази BIT, а е съставна част от нея до такава степен, че BIT без механизъм за УСИД не би имала никакъв смисъл, тъй като не би постигнала целта си да насърчава и да привлича чуждестранните инвестиции.

77. Всъщност, както Съдът приема в точка 292 от становище 2/15 (Споразумение за свободна търговия със Сингапур) от 16 май 2017 г. (EU:C:2017:376), разпоредбата на Споразумението за свободна търговия със Сингапур, въвеждащо международния арбитраж като механизъм за УСИД, „не би могла да се отличава с чисто [спомагателен] характер“. Съгласно постоянната арбитражна съдебна практика правото на инвеститорите да се отнесат до международния арбитраж е най-съществената разпоредба на BIT, тъй като въпреки процесуалното си съдържание сама по себе си тя е съществена гаранция, насърчаваща и защитаваща инвестициите ( 67 ). Затова никак не е учудващо, че „предходните“ BIT ( 68 ), които не съдържат механизъм за УСИД, еквивалентен на член 8 от тази BIT, не са били от особена полза за инвеститорите.

78. Комисията все пак претендира да се направи разграничение между настоящото дело и делото, довело до постановяване на решение от 5 юли 2005 г., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424)q поради данъчната област на последното ( 69 ).

79. Според мен това разграничение не е никак убедително. Най-напред ще посоча, че BIT се доближават до спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане, тъй като предвиждат същите икономически дейности, едновременно навлизането и излизането на капитали. Всъщност дадена държава може да привлече навлизането на чуждестранен капитал на своята територия, като предостави високо равнище на правна защита на инвестицията в рамките на BIT, както и като даде данъчни предимства ( 70 ). Както при спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане, които по принцип никога не са били обявявани за несъвместими с Договора за ЕС и с Договора за функционирането на ЕС, реципрочният характер на задълженията на държавите е съществена съставна част от BIT ( 71 ).

80. Освен това за разлика от поддържаното от Комисията спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане между държавите членки нямат за правно основание член 293, второ тире ЕО. Ако случаят беше такъв, на кой член те трябваше да основават понастоящем договаряните от тях, при положение че член 293 ЕО не се съдържа в Договора от Лисабон?

81. Предвид това нищо не изключва възможността BIT в рамките на Съюза да бъдат заменени с една-единствена многостранна BIT или с акт на Съюза, в зависимост от разпределянето на компетентността между Съюза и неговите държави членки, който би бил приложим за инвеститорите от всички държави членки, както предлагат това със своя документ „non-paper“ от 7 април 2016 г. Федерална република Германия, Френската република, Кралство Нидерландия, Република Австрия и Република Финландия ( 72 ).

82. Поради тези причини предлагам на Съда да отговори на третия въпрос, че механизъм за УСИД като въведения с член 8 от тази BIT, предоставящ на нидерландските инвеститори правото да се отнесат до международния арбитраж срещу Словашката република, не представлява забранена от член 18 ДФЕС дискриминация на основание на гражданство.

83. Само в случай че приеме това предложение за отговор, Съдът ще трябва да разгледа първия и втория преюдициален въпрос.

C. По втория преюдициален въпрос

84. С втория си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 267 ДФЕС, като ключов елемент от правораздавателната система на Съюза, гарантиращ разпределението на правомощията, установено с Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС, и самостоятелността на правната система на Съюза, допуска прилагането на разпоредба като член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия.

85. Ще разгледам този въпрос преди първия, тъй като считам, че арбитражен съд, учреден в съответствие с член 8 от тази BIT, представлява юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС, обща за две държавите членки, а именно Кралство Нидерландия и Словашката република, и следователно има правомощията да постави преюдициален въпрос на Съда. Това автоматично би довело до липсата на каквато и да е несъвместимост с член 344 ДФЕС — нещо, което е предмет на първия преюдициален въпрос.

86. Съгласно постоянната съдебна практика, за да има съдебният орган характер на „юрисдикция“ по смисъла на член 267 ДФЕС, трябва да се вземе предвид съвкупност от признаци, а именно „органът да е създаден със закон, да е постоянно действащ, неговата юрисдикция да е задължителна, производството пред него да е състезателно, да прилага правни норми и да е независим“ ( 73 ). Освен това трябва „пред [него да] има висящ спор и [той да] се произнася[…] в производство, което приключва с правораздавателен акт“ ( 74 ).

87. Въз основа на тези критерии арбитражните съдилища не са изключени автоматично от понятието „юрисдикция в държава членка“ по смисъла на член 267 ДФЕС. Всъщност, макар много пъти да е отказвал да отговаря на поставян от арбитри преюдициален въпрос ( 75 ), Съдът също така, въз основа на анализ във всеки отделен случай, е обявил за допустими преюдициални въпроси, поставени от арбитражни съдилища по делата, довели до постановяване на решения от 17 октомври 1989 г., Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383) и от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), както и на определение от 13 февруари 2014 г., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

88. Последните два случая позволяват да се съзре отваряне на критериите за допустимост в посока на арбитража „частноправен субект — държава“ (решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754) ( 76 ) и в посока на международния арбитраж (определение от 13 февруари 2014 г., Merck Canada,C‑555/13, EU:C:2014:92) ( 77 ).

89. Затова ще анализирам характеристиките на учредените в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражни съдилища с оглед на изложените в точка 86 от настоящото заключение критерии. Според мен всички тези критерии са изпълнени в настоящия случай ( 78 ).

1. Законоустановеността на учредените в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражни съдилища

90. По-голямата част от произтичащите от арбитраж дела, отнесени пред Съда за разглеждане, засягат само един конкретен вид арбитраж, а именно търговския, наречен в практиката на Съда „доброволен“, тъй като правното му основание е арбитражна клауза, включена в частноправен договор ( 79 ).

91. Съществуват и други видове арбитраж. Освен предвидените в член 272 ДФЕС, има арбитраж между държави на основание на международна конвенция ( 80 ), както и арбитраж между частноправни субекти и държави, като последните два вида са много различни от арбитражите между частноправни субекти с оглед на законоустановения характер.

92. В последния случай компетентността на арбитражния съд произтича не от закон, а от съдържаща се в договор арбитражна клауза.

93. Такъв е по-специално случаят с арбитража, довел до постановяване на решение от 23 март 1982 г., Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), отнасящ се до договор „pool“, сключен между няколко частни предприятия и имащ за предмет, в рамките на обща програма за изграждането на тринадесет риболовни кораба-фабрики, разпределянето помежду им на всички финансови помощи, които са щели да получават от страна на Европейския фонд за ориентиране и гарантиране на земеделието (ЕФОГЗ). Сезираният съгласно този договор арбитражен съд изразява съмнения относно съвместимостта на договора с правото на Съюза и отправя запитване до Съда по този въпрос.

94. Съдът приема, че „не е компетентен“ ( 81 ), като преценява, че този арбитражен съд не е юрисдикция на една от държавите членки по смисъла на член 267 ДФЕС поради две причини. На първо място, „страните по договора не са имали правно или фактическо задължение да отнесат спора си до арбитраж“ ( 82 ), тъй като са направили този избор посредством договор. На второ място, „германските публични органи нямат участие в избора за арбитраж, нито […] задължение служебно да се намесват в развитието на арбитражното производство“ ( 83 ).

95. Фактът, че компетентността на арбитражния състав произтича от арбитражна клауза, включена в договор между потребител и туристическа агенция, е бил достатъчен по делото, довело до постановяване на решение от 27 януари 2005 г., Denuit и Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), този състав да бъде изключен от понятието за юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС, въпреки че арбитражната клауза е била част от наложените от туристическата агенция общи условия и потребителят не е могъл да договаря този аспект.

96. За сметка на това законоустановеният характер на арбитражния съд, учреден и сезиран в съответствие с член 8 от тази BIT, не може да бъде оспорен. Той се съдържа не само в международен договор, но и в нидерландския и чехословашкия закон за одобряването на въпросната BIT, с които тя става част от правния им ред. За разлика от делото, довело до постановяване на решение от 23 март 1982 г., Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), участието на публичните органи в избора на арбитража като способ, както и в самото арбитражно производство (тъй като в случая Словашката република се явява ответник), е очевидно.

97. В подкрепа на тази преценка е решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), и определение от 13 февруари 2014 г., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

98. Арбитражният съд, отправил до Съда преюдициално запитване в делото, довело до постановяване на решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), е отговарял на критерия за законоустановения характер, тъй като португалски закон е предвиждал арбитража като средство за съдебно решаване на споровете в областта на данъчното облагане и е предоставял обща компетентност на арбитражните съдилища във въпросната област да се произнасят по законосъобразното събиране на всички данъци ( 84 ).

99. По същия начин Съдът е приел, че арбитражният съд в делото, довело до постановяване на определение от 13 февруари 2014 г., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), отговаря на критерия за законоустановен характер, тъй като „подсъдността [му] не произтича от волята на страните, а от [португалския] Закон № 62/2011“ ( 85 ), въвеждащ арбитража като механизъм за решаване на спорове в областта на правата на индустриалната собственост, свързани с генеричните и референтните лекарствени продукти.

2. Постоянният характер на арбитражните съдилища, учредени в съответствие с член 8 от тази BIT

100. Международният арбитраж може да бъде институционален арбитраж, в който производството се поема и ръководи от арбитражна институция ( 86 ) съгласно нейния правилник и срещу заплащане, или арбитраж ad hoc, в който страните сами ръководят производството, без да се ползват от подкрепата на арбитражна институция.

101. От точки 25 и 26 от решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), и от точка 24 от определение от 13 февруари 2014 г., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), е видно, че критерият за постоянния характер не предвижда състава на арбитражния съд като такъв, а институционализирането на арбитража като средство за решаване на споровете. С други думи, критерият за постоянния характер трябва да се преценява с оглед на арбитражната институция, ръководеща арбитражното производство, а не с оглед на арбитражния съд, чийто състав е краткотраен.

102. В този смисъл съгласно приетото от Съда в точка 26 от решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), „макар решаващите състави на Tribunal Arbitral Tributário [Арбитражен съд по данъчни дела, Португалия] да се сформират за кратко и тяхното съществуване да приключва с края на делото, това не променя факта, че като част от посочената система Tribunal Arbitral Tributário [Арбитражен съд по данъчни дела] като цяло е постоянно действащ“. Посочената от Съда система е арбитражната институция „Centro de Arbitragem Administrativa“ (CAAD) (Административен арбитражен център, Португалия).

103. Освен това в точка 24 от определение от 13 февруари 2014 г., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), Съдът приема, че критерият за постоянния характер е изпълнен, тъй като арбитражният съд „е създаден въз основа на закона, […] притежава задължителна компетентност на постоянна основа и […] при това националното законодателство определя и контролира прилаганите от него процесуални правила“, макар и той да може да има различни форми, състави и процесуални правила в зависимост от избора на страните и дори да е бил разпуснат след постановяване на неговото решение.

104. По това дело е било ясно, че арбитражният съд е съд ad hoc и че няма арбитражна институция, осигуряваща постоянния му характер, но Съдът прави извод за този характер от член 2 от португалския Закон № 62/2011, въвеждащ арбитража като единствено средство за решаване на спорове в областта на правата на индустриалната собственост, свързани с генерични и референтни лекарствени продукти.

105. Същият извод може да бъде направен за арбитражните съдилища, учредени и сезирани в съответствие с член 8 от тази BIT, тъй като, както в делата, довели до постановяване на решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), и в определение от 13 февруари 2014 г., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), Кралство Нидерландия и Словашката република са въвели арбитража като средство за решаване на спорове между една от тях и инвеститор от другата държава.

106. Във въпросната BIT са налице и други елементи за институционализиране на арбитража.

107. Всъщност член 8, параграф 4 от тази BIT предоставя правомощието за назначаване на арбитрите на Търговската камара на Стокхолм (SCC), която е постоянна арбитражна институция, а в параграф 5 от същия член е предвидено, че по отношение на арбитражното производство се прилага Правилникът за арбитража на UNCITRAL.

108. Също така производството пред арбитражния съд, разглеждано в настоящото дело, е проведено под егидата на постоянна арбитражна институция. За институция, изпълняваща функцията на секретариат, с възлагателно писмо, подписано от посочения съд и от страните по делото в главното производство, е определен PCA, установен в Хага и създаден с Конвенциите за мирно уреждане на международните спорове, сключени в Хага през 1899 г. и 1907 г. ( 87 ).

109. Затова критерият за постоянния характер също ми се струва изпълнен.

3. По задължителния характер на юрисдикцията на арбитражните съдилища, учредени в съответствие с член 8 от тази BIT

110. Съгласно постоянната съдебна практика „[задължителният характер на юрисдикцията] липсва при доброволния арбитраж, доколкото страните по договора нямат правно или фактическо задължение да отнесат спора си до арбитраж, а публичните органи на съответната държава членка нямат участие в избора на арбитраж и задължение служебно да се намесват в развитието на арбитражното производство“ ( 88 ).

111. Очевидно не е изненадващо, че съгласно приетото от Съда арбитражните съдилища по делата, довели до постановяване на решение от 17 октомври 1989 г., Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), и определение от 13 февруари 2014 г., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), са отговаряли на условието за задължителна юрисдикция, тъй като съгласно датското и португалското право спорът задължително е бил отнасян до арбитраж.

112. При все това в делото, довело до постановяване на решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), фактът, че отнасянето до арбитража не е задължително и че данъчнозадълженото лице е избрало да се отнесе до него срещу Португалската република, при все че е можело да сезира пряко общите юрисдикции, не е изключил арбитражния съд от понятието за юрисдикция на държава членка по смисъла на член 267 ДФЕС.

113. Всъщност според Съда „решения[та му] са задължителни за страните по силата на член 24, параграф 1 от Декрет-закон № 10/2011, [а] компетентността му произтича пряко от разпоредбите на Декрет-закон № 10/2011 и следователно не зависи от наличието на предварително волеизявление на страните за отнасяне на евентуалните им спорове до арбитраж […]. Следователно, ако данъчнозадълженото лице жалбоподател отнесе спора си до данъчен арбитраж, подсъдността на [арбитражния съд] […] е задължителна за данъчния и митническия орган“ ( 89 ).

114. Същото се отнася и за арбитражните съдилища, учредени в съответствие с член 8 от тази BIT.

115. Параграф 7 от посочения член 8 гласи, че решението на учреден в съответствие с този член арбитражен съд е „окончателно и задължително за страните по спора“ ( 90 ). Следователно няма никакво съмнение, че постановеното от подобен арбитражен съд решение е задължително за страните по смисъла на практиката на Съда.

116. Освен това параграф 2 от тази разпоредба гласи, че „[в]сяка от договарящите се страни дава съгласие с настоящата спогодба, че ако при възникването на спор [между инвеститор и държава] той не бъде уреден с извънсъдебно споразумение в шестмесечен срок от датата, на която една от страните е поискала разрешаването му по този начин, спорът се отнася за решаване до арбитражен съд“ ( 91 ).

117. Фактът, че инвеститорът има избор да бъде страна в съдебно производство или пред юрисдикциите на съответната държава членка, или пред арбитражния съд ( 92 ), не засяга задължителния характер на юрисдикцията на арбитражния съд, тъй като този избор е бил и на данъчнозадълженото лице в делото, довело до постановяване на решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754).

118. Тъй като Словашката република предварително е дала съгласието си за арбитража, както е направила и Португалската република в делото, довело до постановяване на решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), юрисдикцията на учредения арбитражен съд има, в съответствие с член 8, параграф 2 от тази BIT, задължителен характер за тази държава членка и за инвеститора.

119. Затова учредените в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражни съдилища също изпълняват критерия за задължителна юрисдикция.

4. По състезателния характер на производството пред учредените в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражни съдилища, прилагането от тяхна страна на правни норми при решаването на отнесените пред тях спорове и независимостта и безпристрастността на арбитрите

120. Що се отнася до състезателното естество на производството пред учредените в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражни съдилища, следва да се отбележи, че съгласно параграф 5 от него „[а]рбитражният съд определя своите процедурни правила в съответствие с Правилника за арбитражна [UNCITRAL]“ ( 93 ).

121. Съгласно член 15, параграф 1 от този правилник, в неговата редакция от 1976 г., приложима към момента на сключване на посочената BIT, „[к]ато спазва разпоредбите на този правилник арбитражният съд провежда арбитражното производство по начин, който счита за правилен, при условие че страните са равнопоставени и че на всеки етап от производството на всяка страна е дадена пълна възможност да излага позициите си“ ( 94 ). Тази гаранция е възпроизведена в член 17, параграф 1 от посочения правилник в неговите редакции от 2010 г. и от 2013 г.

122. Спазването на принципа на състезателност също е гарантирано от няколко разпоредби на този правилник, предвиждащи обмяната на писмени становища, насрочването на заседание и участието на страните в него, както и приключването на устната фаза, а именно членове 18—20, 22, 24, 25 и 29 от правилника от 1976 г. и членове 20—22, 24, 28 и 31 от изменения през 2010 г. и през 2013 г. правилник.

123. Колкото до критерия за прилагане на правни норми от страна на арбитражните съдилища, член 8, параграф 6 от тази BIT гласи, че „[а]рбитражният съд се произнася от правна страна“, и предвижда поредица от правни норми, които съдът трябва да вземе предвид. Възможността за произнасяне ex aequo et bono следователно е изключена.

124. Накрая, що се отнася до критерия за независимост и безпристрастност, съгласно постоянната съдебна практика „[г]аранции[те] за независимост и безпристрастност изискват наличието на правила, по-конкретно що се отнася до състава на органа, назначаването, срока на упражняване на функциите, както и основанията за въздържане, отвод и освобождаване от длъжност на членовете му, които правила да дават възможност да се отстрани всяко оправдано съмнение в съзнанието на страните в производството относно неподатливостта на органа към външни фактори и неутралността му по отношение на противопоставящите се интереси […]. За да се счита, че условието относно независимостта на запитващия орган е изпълнено, съдебната практика изисква по-специално случаите на освобождаване от длъжност на членовете на този орган да бъдат определени с изрични законови разпоредби“ ( 95 ).

125. Най-напред, ще отбележа, че Съдът не е опровергал независимостта и безпристрастността на арбитрите в нито едно от разгледаните от него дела, и по-нататък, че Правилникът за арбитраж на UNCITRAL гарантира независимостта и безпристрастността на арбитрите, като им налага ясно задължение да посочат всички обстоятелства, които по своето естество могат да породят основателни съмнения относно тяхната безпристрастност или независимост ( 96 ), както и като предвижда процедура за отвод на арбитрите при наличието на подобни обстоятелства ( 97 ).

126. С оглед на гореизложеното учредените по член 8 от тази BIT арбитражни съдилища представляват юрисдикции по смисъла на член 267 ДФЕС, но представляват ли те и юрисдикции „в държава членка“ по смисъла на тази разпоредба?

127. Според мен да.

128. Въпросът за качеството на международна юрисдикция, учредена в рамките на международна организация, създадена посредством сключен между държави членки международен договор, е разгледан във връзка с Cour Benelux (Съд на Бенелюкс) по делото, довело до постановяване на решение от 4 ноември 1997 г., Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517).

129. В това решение Съдът приема, че „няма разумно основание, поради което юрисдикция, обща за няколко държави членки, да не може да отправя преюдициални въпроси до Съда подобно на юрисдикциите във всяка от тези държави членки“ ( 98 ).

130. Същият е и случаят с учредяваните в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражни съдилища, тъй като те са въведени като механизъм за решаването на спорове от Кралство Нидерландия и Словашката република.

131. Поради тези причини предлагам на Съда да отговори на втория въпрос, че член 267 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че допуска разпоредба като член 8 от тази BIT, позволяваща уреждането на споровете между инвеститори и държави посредством арбитражен съд, който трябва да се счита за „юрисдикция в държава членка“ по смисъла на член 267 ДФЕС.

D. По първия преюдициален въпрос

132. С първия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 344 ДФЕС трябва да бъде тълкуван в смисъл, че не допуска прилагането на разпоредби на BIT в рамките на Съюза, каквато е член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия, позволяващи уреждането на споровете между инвеститори и държави от арбитражен съд.

133. В самото начало следва да се отбележи, че ако Съдът постанови, както предлагам, че учредяваните в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражни съдилища са юрисдикции в държава членка по смисъла на член 267 ДФЕС, тогава те се вписват в диалога между съдии, посочен в точка 176 от становище 2/13 (Присъединяване на Съюза към ЕКПЧ) от 18 декември 2014 г. (EU:C:2014:2454) и са длъжни да прилагат правото на Съюза. Следователно отнасянето до международния арбитраж при предписаните от член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия условия не може да накърни нито член 344 ДФЕС, нито уредбата на правомощията, установена с Договора за ЕС и с Договора за функционирането на ЕС, и следователно, самостоятелността на правната система на Съюза.

134. В този случай всъщност арбитражните съдилища са задължени, под страх от недействителност поради противоречие с обществения ред, да спазват принципите, изложени от Съда в точки 65—70 от становище 1/09 (Споразумение за създаване на унифицирана система за патентно съдопроизводство) от 8 март 2011 г. (EU:C:2011:123) и в точки 157—176 от становище 2/13 (Присъединяване на Съда към ЕКПЧ) от 18 декември 2014 г. (EU:C:2014:2454), сред които са по-специално предимството на правото на Съюза ( 99 ) пред правните системи на държавите членки и всеки поет помежду им международен ангажимент, непосредственото действие на цяла поредица от разпоредби, приложими спрямо техните граждани и самите тях, взаимното доверие между тях при признаването на общи ценности, на които се основава Съюзът, и пълното и цялостно прилагане и зачитане на правото на Съюза.

135. Освен това неприлагането или неправилното прилагане на правото на Съюза от създадените от държавите членки арбитражни съдилища не само би ангажирало отговорността на съответните държави членки, при това в съответствие с решение от 30 септември 2003 г., Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), тъй като именно те са ги създали, но също така би могло да доведе до констатацията за неизпълнение на задължение от страна на засегнатите държави в съответствие с членове 258 ДФЕС и 259 ДФЕС ( 100 ).

136. Ако все пак Съдът прецени, че учредяваните в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражни съдилища не представляват юрисдикции в държава членка по смисъла на член 267 ДФЕС, налага се да бъде разгледано и това дали член 344 ДФЕС забранява прилагането на член 8 от нея и евентуално, дали той не е несъвместим с разпределението на правомощията, определени с Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС, и със самостоятелността на правната система на Съюза.

137. В този контекст се налагат три анализа, като вторият се налага само ако първият приключи с положителен отговор, а третият — само ако първият или вторият въпрос получат отрицателен отговор: – Предвиден ли е в член 344 ДФЕС спор между инвеститор и държава членка, какъвто е посоченият в член 8 от тази BIT? – Позволява ли предметът на подобен спор той да бъде характеризиран като „отнасящ[…] се до тълкуването или прилагането на Договорите“ по смисъла на член 344 ДФЕС? – Накърнява ли действието на посочената BIT, с оглед на нейната цел, уредбата на правомощията, определена с Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС, и следователно, самостоятелността на правната система на Съюза?

1. Предвиден ли е в член 344 ДФЕС спор между инвеститор и държава членка, какъвто е посоченият в член 8 от тази BIT?

138. Според мен отговорът трябва да е отрицателен поради следните причини.

139. Съгласно член 344 ДФЕС „[д]ържавите членки се задължават да не уреждат споровете, отнасящи се до тълкуването или прилагането на Договорите, по начини, различни от тези, предвидени в тях“.

140. Съдът често е имал повод да тълкува член 344 ДФЕС и да се произнася по съвместимостта на международните споразумения с него, макар и да е ставало въпрос за международни споразумения, сключени от Съюза и неговите държави членки с трети държави ( 101 ).

141. Съгласно постоянната съдебна практика „международно споразумение не би могло да засегне установената с договорите уредба на правомощията, и следователно — самостоятелността на правната система на Съюза, чието зачитане се осигурява от Съда. Този принцип е изрично вписан в член 344 ДФЕС, съгласно който държавите членки се задължават да не уреждат споровете, отнасящи се до тълкуването или прилагането на Договорите, по начини, различни от тези, предвидени в него“ ( 102 ).

142. Според Съда член 344 ДФЕС предвижда задължение на държавите членки „да се отнасят до правораздавателната система [на Съюза] и да зачитат изключителната компетентност на Съда — основополагаща характеристика на тази система — [задължение, което] трябва да се разглежда като специфично проявление на по-общото им задължение за лоялност, произтичащо от член [4, параграф 3 ДЕС]“ ( 103 ).

143. В самото начало следва да се отбележи, че арбитражният съд, постановил разглежданото по делото в главното производство решение, е разгледал подробно доводите на Словашката република и Комисията, изведени от член 344 ДФЕС. В това отношение той приема на основание на решение от 30 май 2006 г., Комисия/Ирландия (C‑459/03, EU:C:2006:345), че споровете между инвеститори и договарящи се държави по BIT не попадат в обхвата на член 344 ДФЕС ( 104 ).

144. Словашката република, подкрепяна от няколко държави членки и Комисията, оспорва тази преценка на арбитражния съд. Според нея член 344 ДФЕС трябва да получи разширително тълкуване, което го прави приложим по отношение на спорове между частноправен субект и държава членка, по-специално с оглед на текста му, който за разлика от член 273 ДФЕС не ограничавал изрично приложното си поле до споровете „между държавите членки“.

145. Не споделям тази теза.

146. От практиката на Съда ясно е видно, че споровете между държавите членки ( 105 ), както и между държавите членки и Съюза ( 106 ), са предвидени в член 344 ДФЕС. За сметка на това споровете между частноправни субекти не са предвидени, макар и сезираната с тяхното решаване юрисдикция да трябва да вземе предвид или да приложи правото на Съюза.

147. Всъщност, както Съдът е приел във връзка с проекта за споразумение относно съд за европейски и общностни патенти, „[с]ъздаването на [съд за европейски и общностни патенти] не може да противоречи и на член 344 ДФЕС, като се има предвид, че с този член на държавите членки само се забранява да уреждат споровете относно тълкуването или прилагането на Договорите по начини, различни от предвидените в тях. Правомощията, които съгласно проекта за споразумение се предоставят на [съд за европейски и общностни патенти], обаче ще се отнасят само за споровете между частноправни субекти в областта на патентите“ ( 107 ).

148. Колкото до споровете между частноправни субекти и държави членки, Комисията изтъква, че правораздавателната система, посочена в становище 1/91 (Споразумение ЕИП — I) от 14 декември 1991 г. (EU:C:1991:490), включва и подадените от частни лица жалби срещу надзорния орган на Европейската асоциация за свободна търговия (ЕАСТ) в областта на конкуренцията ( 108 ).

149. Тези жалби обаче не са били насочени срещу държава членка и при всички положения няма никакъв текст в становището на Съда, от който би могло да се счете, че според приетото от него този особен аспект на проекта за Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП) е бил проблематичен.

150. Следва да се почертае още, че Съюзът е следвало да стане страна по посоченото в това становище споразумение и че следователно споразумението е трябвало да се превърне в част от правото на Съюза, какъвто очевидно не е случаят с въпросната BIT. Освен това, както ясно личи от точки 13—29 от това становище, Съдът е изразил опасения от наличието на системен риск, породен от член 6 от проекта за споразумение във връзка с еднородното тълкуване и прилагане на правото в ЕИП ( 109 ), а не от факта, че подадените жалби в областта на конкуренцията от частноправни субекти срещу надзорния орган на ЕАСТ са щели да бъдат от компетентността на юрисдикция, намираща се извън структурата на правораздавателна система на Съюза.

151. Становище 2/13 (Присъединяване на Съюза към ЕКПЧ) от 18 декември 2014 г. (EU:C:2014:2454) е с особена значимост в това отношение, тъй като макар член 6, параграф 2 ДЕС да предвижда присъединяването на Съюза към Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. (наричана по-нататък „ЕКПЧ“), той би бил несъвместим с член 344 ДФЕС, ако споровете между частноправни субекти и държави членки, които са най-обичайните спорове пред Европейския съд по правата на човека попадаха в обхвата на тази разпоредба.

152. Поради тази причина в точки 201—214 от становището Съдът е разгледал в светлината на член 344 ДФЕС единствено споровете между държави членки и между държави членки и Съюза ( 110 ), като е бил наясно с факта, че с присъединяването си към ЕКПЧ Съюзът ще бъде обвързан с член 34, първо изречение от нея, предвиждащ, че Европейският съд по правата на човека „може да приема жалби от всяко лице, неправителствена организация или група лица, които твърдят, че са жертва на нарушение от страна на някоя от [договарящите страни] на правата, провъзгласени в конвенцията или протоколите към нея“ ( 111 ).

153. Поради тези причини считам, че спор между инвеститор и държава членка като предвидения в член 8 от тази BIT не попада в обхвата на член 344 ДФЕС.

154. Този извод не може да бъде повлиян от довода на Комисията, съгласно който споровете между инвеститори и държави членки в действителност са спорове между държави членки, тъй като със започването на арбитражно производство срещу държава членка на основание на разпоредба като член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия инвеститорът упражнява не свое право, а право, което тази BIT предоставя на страната му на произход.

155. В това отношение Комисията се основава на две арбитражни решения, цитирани в точка 81 от писменото ѝ становище ( 112 ). Тезата ѝ обаче противоречи на същата тази арбитражна практика ( 113 ) и при всички положения далеч не получава общо одобрение ( 114 ).

156. Всъщност в международното право е трайно установено, че разпоредбите на международен договор могат, при някои условия, да предоставят права на частноправните субекти ( 115 ). В този смисъл няколко арбитражни ( 116 ), както и държавни ( 117 ) юрисдикции са приели, че BIT пряко предоставят права на инвеститорите ( 118 ).

157. Такъв несъмнено е случаят с член 3 от въпросната BIT, чието нарушение е установено от арбитражния съд в разглежданото в главното производство арбитражно решение, тъй като в него изрично са упоменати инвеститорите от договарящите се страни като имащи право на лоялно и справедливо третиране, както и на третиране като най-облагодетелстваната нация.

158. Освен това правото, приложимо за предвидените в член 8, параграф 6 от тази BIT спорове ( 119 ), е различно от правото, приложимо за споровете между двете държави — страни по въпросната BIT, в съответствие с член 10, параграф 7 от нея ( 120 ).

159. От гореизложеното ще заключа, че спор между инвеститор и държава членка като посочения в член 8 от тази BIT не е предвиден в член 344 ДФЕС, което прави излишно разглеждането на въпроса дали подобен спор се „отнас[я до] тълкуването или прилагането на Договор[ите за ЕС и за функционирането на ЕС]“. В случай че Съдът не сподели моя извод по първия аспект, анализирам и този въпрос.

2. Разглежданият спор „отнасящ[се] до тълкуването или прилагането на Договорите ли е“?

160. Като цитира точки 140, 149 и 151—153 от решение от 30 май 2006 г., Комисия/Ирландия (C‑459/03, EU:C:2006:345), запитващата юрисдикция счита, че нарушение на член 344 ДФЕС може да бъде установено само ако разглежданото арбитражно решение има за предмет тълкуването и прилагането на самите разпоредби на правото на Съюза, какъвто според нея не е случаят с разглежданото в делото в главното производство такова решение.

161. Словашката република, подкрепяна от няколко държави членки и Комисията, оспорва тази преценка на запитващата юрисдикция. Според нея член 344 ДФЕС е приложим по отношение на спор като този между Achmea и Словашката република, тъй като се отнася именно до тълкуването и прилагането на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС, включително и по смисъла на решение от 30 май 2006 г., Комисия/Ирландия (C‑459/03, EU:C:2006:345).

162. Не съм на това мнение.

163. Действително в своето решение от 30 май 2006 г., Комисия/Ирландия (C‑459/03, EU:C:2006:345), и в своето становище 2/13 (Присъединяване на Съюза към ЕКПЧ) от 18 декември 2014 г. (EU:C:2014:2454), Съдът е приел, че споровете се отнасят до тълкуването и прилагането на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС, макар и те да произтичат от международни спогодби (съответно от Конвенцията на Организацията на обединените нации по морско право, сключена в Монтего Бей на 10 декември 1982 г., и ЕКПЧ).

164. Случаят е бил такъв обаче единство защото или Съюзът е бил страна по разглежданата спогодба (Конвенцията на Организацията на обединените нации по морско право), която следователно е била част от правото на Съюза, или защото е било предвидено присъединяването на Съюза към разглежданата спогодба (ЕКПЧ), която следователно е трябвало да стане част от правото на Съюза.

165. Всъщност, както Съдът приема в точки 126 и 127 от решение от 30 май 2006 г., Комисия/Ирландия (C‑459/03, EU:C:2006:345): „Приема се за установено, че разпоредбите на Конвенцията [на Организацията на обединените нации по морско право], релевантни по отношение на спора за завода MOX, са от компетентност на [Съюза], която той е упражнил с присъединяването си към Конвенцията, така че тези разпоредби са неразделна част от правния ред [на Съюза]. Следователно в случая става въпрос именно за спор, отнасящ се до тълкуването или прилагането на [ДФЕС] по смисъла на член [344 ДФЕС]“.

166. По същия начин в становище 2/13 (Присъединяване на Съюза към ЕКПЧ) от 18 декември 2014 г. (EU:C:2014:2454) Съдът приема, че „ЕКПЧ би станала неразделна част от правото на Съюза. Следователно, когато то е предмет на разглеждане, Съдът притежава изключителна компетентност да се произнася по всички спорове между държавите членки, както и между тях и Съюза, по повод зачитането на Конвенцията“. Въз основа на това Съдът приема, че присъединяването на Съюза към ЕКПЧ може да засегне член 344 ДФЕС ( 121 ).

167. Все пак за разлика от споразуменията, разглеждани в делата, довели до постановяване на решение от 30 май 2006 г., Комисия/Ирландия (C‑459/03, EU:C:2006:345), и становище 2/13 (Присъединяване на Съюза към ЕКПЧ) от 18 декември 2014 г. (EU:C:2014:2454), Съюзът не е страна по посочената BIT, която следователно не е част от правото на Съюза, какъвто е критерият, определен в тези две решения на Съда.

168. Ето защо изключителната компетентност на Съда, гарантирана от член 344 ДФЕС, не се поставя под въпрос.

169. Тази констатация не се засяга от довода на Комисията, че правото на Съюза е част от правото, приложимо по отношение на споровете между инвеститори и държави — страни по въпросната BIT, и че в случая Achmea се позовава в арбитражното производство на нарушение на правото на Съюза.

170. В това отношение разглежданият по настоящото дело арбитражен съд приема, че „без [д]алеч да е бил възпрепятстван да вземе предвид и да приложи правото на Съюза, той е [бил] задължен да го приложи, доколкото то е [било] част от приложимото право, било то в съответствие с член 8 от BIT, с германското право, или по друг начин“ ( 122 ). Той добавя, че Съдът притежава „монопола на окончателното и автентично тълкуване на правото на Съюза“ ( 123 ).

171. Ще добавя, че е възможно да се наложи учреден в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражен съд да приложи правото на Съюза в съответствие с член 3, параграф 5 от тази BIT, който предвижда, наред с другото, че ако договор, който бъде сключен в бъдеще между страните ( 124 ), съдържа правила, общи или специални, осигуряващи на инвестиции на инвеститори от другата договаряща се страна по-благоприятно третиране от предвиденото във въпросната BIT, тези правила ще имат предимство пред нея, ако те са по-благоприятни ( 125 ).

172. Също така Договорът за ЕС и Договорът за функционирането на ЕС при всички положения биха били част от правните разпоредби, които арбитражните съдилища би следвало да вземат предвид, дори и при липсата на разпоредба като член 8, параграф 6 от тази BIT, тъй като това задължение по подразбиране произтича от член 31, параграф 3, букви a) и c) от Виенската конвенция ( 126 ).

173. Все пак от факта, че правото на Съюза е част от правото, приложимо по отношение на споровете между инвеститори и държави в съответствие с член 8, параграф 6 от BIT, не произтича, че тези спорове се отнасят до тълкуването и прилагането на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС, при това по две причини: на първо място, компетентността на арбитражния съд се ограничава до това да се произнася по нарушения на съответната BIT и на второ място, приложното поле на тази BIT и на въведените с нея правни норми не са идентични с тези на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС.

a) Компетентността на арбитражния съд се ограничава до това да се произнася по нарушения на BIT

174. Както приема разглежданият в настоящото дело арбитражен съд, „компетентността му се ограничава до това да се произнесе по твърдените нарушения на BIT. Този съд не е компетентен да се произнася по твърдени нарушения на правото на Съюза като такива“ ( 127 ).

175. Всъщност задачата на съда не е да установява дали с поведението си, оспорвано от инвеститора, държавата членка е нарушила задълженията си, произтичащи от Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС или по-общо от правото на Съюза. Напротив, задачата му е да установи нарушения на съответната BIT от приемащата инвестицията държава, като правото на Съюза е един от релевантните елементи, който следва да се вземе предвид, за да се прецени поведението на държавата от гледна точка на съответната BIT ( 128 ).

176. Именно в този смисъл „[п]равото на Съюза може да окаже въздействие върху обхвата на правата и задълженията, произтичащи от BIT в настоящото дело, по силата на неговата роля като част от приложимото право в съответствие с член 8, параграф 6 от BIT и от германското право, което е lex loci arbitri“ ( 129 ).

177. С оглед на това правото на Съюза не е оказало никакво въздействие върху съществото на спора между Achmea и Словашката република. Всъщност от двете постановени в делото в главното производство арбитражни решения не е видно, че Achmea се позовава пред арбитражния съд на актове на правото на Съюза с оглед на тяхното тълкуване и прилагане в рамките на производство, чиято цел е да се установи нарушение на разпоредбите на съответните актове от страна на Словашката република ( 130 ). Напротив, Achmea твърди, че предприетите от Словашката република законодателни мерки в сектора на здравното осигуряване ( 131 ), които по никакъв начин не произтичат или нямат основание в правото на Съюза, нарушават членове 3, 4 и 5 от въпросната BIT.

178. Освен това, както посочва арбитражният съд, нито Achmea, нито Словашката република са се позовали на разпоредби на правото на Съюза, които можело да окажат въздействие върху преценката или решението на арбитражния съд по съществото на техния спор. Затова неговото решение не можело да окаже каквото и да било въздействие по въпроси от правото на Съюза ( 132 ).

b) Приложното поле на посочената BIT и на въведените от нея правни норми не са идентични с тези на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС

179. Тезата на Комисията, както е изразена в нейното писмено становище ( 133 ) и в съдебното заседание, се основава на схващането, че правото на Съюза предлага на инвеститорите, по-специално посредством основните свободи и Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“), пълна закрила в областта на инвестициите.

180. Не съм наясно какво Комисията разбира под думите „пълна закрила“, но сравнението на посочената BIT с Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС доказва, че закрилата, предоставена с тях на инвеститорите, все още далеч не е пълна. Според мен BIT в рамките на Съюза, и по-конкретно разглежданата в делото в главното производство BIT, въвеждат права и задължения, които нито възпроизвеждат, нито противоречат на предлаганите от правото на Съюза гаранции за защита на трансграничните инвестиции ( 134 ).

181. Разглежданата в делото в главното производство BIT може да се анализира в светлината на три перспективи. На първо място, приложното ѝ поле е по-широко от това на Договора за ЕС и на Договора за функционирането на ЕС (1). На второ място, някои от въведените с посочената BIT правни норми нямат еквивалент в правото на Съюза (2). На трето място, някои от нейните норми се припокриват частично с правото на Съюза, без обаче да водят до резултати, несъвместими с Договора за ЕС и с Договора за функционирането на ЕС (3).

182. Преди да пристъпя към този анализ, ще откроя основните правни норми, съдържащи се във въпросната BIT: – принципа на законосъобразност на инвестицията ( 135 ) (член 2), – лоялното и справедливо третиране (член 3, параграф 1), – пълната и цялостна защита и сигурност (член 3, параграф 2), – клаузата за най-облагодетелстваната нация (НОН) (член 3, параграфи 2 и 3), – клаузата за спазване на договорните задължения, наречена „umbrella clause“ ( 136 ) (член 3, параграф 4), – свободния трансфер на плащанията (член 4), – забраната на незаконното експроприиране (член 5), – обезщетяването в случай на война, въоръжен конфликт, случаи на спешност или други извънредни обстоятелства (член 6), – встъпването на осигурителя в правата на инвеститора при осигуряване срещу нетърговски рискове (член 7), – механизма за УСИД (член 8), – механизма за уреждане на споровете между държави (член 10) и – клаузата за продължаващ ефект, наречена „sunset“ ( 137 ) (член 13, параграф 3).

1) Приложното поле на посочената BIT е по-широко от това на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС

183. Освен ако не са изрично ограничени, BIT обхващат всяко действие или бездействие на държавата, което оказва въздействие върху чуждестранния инвеститор и неговата инвестиция. В този смисъл те се прилагат по отношение на положения, които не попадат в обхвата на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС.

184. Най-ярките примери са тези за механизма, гарантиращ стабилността на еврозоната, на наказателното право и на прякото данъчно облагане.

185. В този смисъл ще посоча арбитражните производства, образувани на основание на BIT в рамките на Съюза, на които се позовават в съдебното заседание Република Гърция и Република Кипър, във връзка с мерки, предприети от тях в съответствие с условията за обвързване на техния инструмент за финансова помощ, определени в меморандумите за разбирателство и други инструменти, договорени или в рамките на Договора за създаване на Европейския механизъм за стабилност (ЕМС), или в рамките на предхождащия ЕМС механизъм (а именно Европейския инструмент за финансова стабилност (ЕИФС). Тези мерки произтичат или от ЕМС, или от компетентността на държавите членки, но не и от Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС ( 138 ), в рамките на които не могат да бъдат оспорвани от частноправните субекти на основание тяхната несъвместимост с правото на Съюза.

186. В този смисъл предприетите от гръцкото правителство мерки, известни под наименованието на английски език „Private Sector Involvement“ (наричани по-нататък „PSI“) и по същество състоящи се в едностранно източване с обратно действие на облигациите, емитирани от това правителство, против волята на някои от техните притежатели, водят до арбитражното производство между, от една страна, словашки и кипърски инвеститор и от друга страна, Република Гърция ( 139 ). Според тези инвеститори „принудителното“ им участие в предвиденото от PSI източване на облигациите представлява непряко експроприиране, както и нелоялно и несправедливо третиране в противоречие на BIT Гърция/Чехословакия и Гърция/Кипър.

187. PSI се договаря между гръцкото правителство и „тройката“ (Комисията, ЕЦБ и Международния валутен фонд (МВФ) и впоследствие се одобрява от Еврогрупата ( 140 ). Както Съдът приема, участието на Комисията и ЕЦБ в „тройката“ се извършва извън Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС и Еврогрупата не е орган на Съюза ( 141 ). При BIT няма подобно ограничение. Те се прилагат по отношение на всяко действие на държавата.

188. Същото се отнася и до мерките за контрол на капитала, наложени от Република Кипър по време на банковата криза, които са предмет на арбитражното производство Theodoros Adamakopoulos и др. с/у Република Кипър (дело ICSID № ARB/15/49). В съдебното заседание кипърското правителство признава, че самото то е приело тези мерки на основание член 65, параграф 1 ДФЕС, който позволява, и следователно не налага, на държавите членки да въвеждат ограничения в свободното движение на капитали.

189. Както отбелязва председателят на ЕЦБ, макар предприемането на тези мерки да може да бъде толерирано като ограничение на свободното движение на капитали от член 65, параграф 1 ДФЕС, също така е вярно, че става въпрос за „едностранни и суверенни […] национални мерки […] предприети от кипърския парламент, кипърското правителство и/или централната банка на Кипър“ ( 142 ). При все че държавите членки трябва да упражняват правомощията по начин, който не нарушава правото на Съюза, BIT може да предложи полезна защита на инвеститорите там, където мерките, произтичащи от изключителната компетентност на държавите членки, им нанасят вреди, без обаче същевременно да накърняват правото на Съюза.

190. По подобен начин мерките за оздравяване на кипърския банков сектор, договорени в рамките на ЕМС и одобрени от Еврогрупата, включват закриването на банка Laïki, разделянето ѝ на „лоша“ и на „добра“ банка, както и включването на последната в банка Trapeza Kyprou ( 143 ). Laïki също така е била обект на мерките, предприети от кипърското правителство, които, според нейния акционер Marfin Investment Group, са довели до увеличение на дяловото участие на Република Кипър в капитала на Laïki в негов ущърб. Били са образувани наказателни производства срещу назначените от Marfin Investment Group ръководители на Laïki, и е било извършено временно изземване на имущество, принадлежащо на Marfin Investment Group и на нейните ръководители. Като приема, че въпросните мерки представляват непряко експроприиране на инвестицията ѝ в банка Laïki, както и произволно и дискриминационно третиране, противоречащо на BIT Гърция/Кипър, Marfin Investment Group започва арбитражно производство срещу Република Кипър ( 144 ).

191. Очевидно е, че разглежданият в този арбитраж спор също не попада в приложното поле на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС както от гледна точка на неговия наказателен аспект, така и на оздравителния му аспект. В съдебното заседание кипърското правителство упреква арбитражния съд, че му е разпоредил „да не издава и изпълнява някои европейски заповеди за арест“ срещу определени гръцки граждани, макар и това да е било с цел да им позволи да участват като свидетели в заседанията пред арбитражния съд.

192. Както обаче е видно от съобщението до медиите, публикувано от правната служба на Република Кипър, решението за издаване на подобни заповеди за арест е от изключителната компетентност на държавите членки. Ето защо не виждам как решението на арбитражния съд е могло да възпрепятства Република Кипър да изпълни задълженията си, произтичащи от Рамково решение 2002/584/ПВР на Съвета от 13 юни 2002 година относно европейската заповед за арест и процедурите за предаване между държавите членки ( 145 ), което по същество предвижда изпълнението в останалите държави членки на заповедите, издадени от една от тях (в случая Република Кипър), както и процедурите за предаване на въпросните лица. Колкото до спирането на изпълнението на заповедите, в това рамково решение не се съдържат разпоредби, предвиждащи изпълнението на заповедите в страната на издаването им. В този смисъл изложеният въпрос също е от изключителната компетентност на държавите членки. При всички положения изглежда, че въпросният арбитражен съд, след искането на главния прокурор на Кипър, оттегля решението си, което задължава така съответните гръцки граждани да се явят пред кипърските юрисдикции, какъвто е и предметът на въпросните европейски заповеди за арест ( 146 ).

193. Що се отнася до областта на прякото данъчно облагане, въпросната BIT намира пълно приложение. Не е такъв случаят с Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС, тъй като прякото данъчно облагане е от компетентността на държавите членки, макар те да са задължени да го изпълняват при спазване на правото на Съюза ( 147 ). Защитата, предлагана от основните свободи в областта на прякото данъчно облагане ( 148 ), включва единствено забраната за разлика в третирането между данъчнозадължените лица, намиращи се в обективно сравними положения, или за еднакво третиране на такива лица, намиращи се в различни положения ( 149 ).

194. В съдебното заседание Комисията се позовава на решение от 5 февруари 2014 г., Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), а то доказва, противно на тезата, че правото на Съюза не предоставя „пълна“ защита в областта на инвестициите ( 150 ). Всъщност от точки 23 и 30 от това решение ясно е видно, че правото на Съюза предоставя защита единствено срещу дискриминация в засегнатата от същото решение област, а именно прякото данъчно облагане.

195. Освен това съгласно член 51, параграф 1 от Хартата, нейните разпоредби се отнасят за държавите членки единствено когато те прилагат правото на Съюза. Както приема Съдът, доколкото разглежданите мерки за пряко данъчно облагане не произтичат от разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС или от директивите относно данъчното облагане, разпоредбите на Хартата не са приложими за тях ( 151 ).

196. И обратно, защитата, предоставена на инвеститорите от BIT в областта на прякото данъчно облагане, е по-широка от тази в правото на Съюза, тъй като тя не се отнася само до дискриминационно данъчно облагане, но и до всяко облагане, което би нарушило гаранциите за лоялно и справедливо третиране, за третиране като НОН, за пълна и цялостна защита и сигурност, както и всяко непряко експроприиране, осъществено под прикритието на данъчно облагане ( 152 ).

197. Например миноритарен акционер в дружество, което е установено в друга държава членка и е експроприирано в нея ( 153 ) посредством непряко данъчно облагане, не е се ползва със защитата на основните свободи, гарантирани с Договора за функционирането на ЕС, тъй като неговото дялово участие не му дава контрол върху дружеството, което е обект на мерките за експроприиране, поради което то не попада в обхвата на свободата на установяване. Освен това, тъй като данъчните мерки се отнасят единствено до дружеството, те биха се прилагали по отношение на изцяло вътрешно положение, което би направило неприложими разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС относно свободното движение на капитали. Тъй като разпоредбите на правото на Съюза не са приложими, Хартата и член 17 от нея също не се прилагат.

198. Напротив, като се има предвид, че миноритарното участие е пряка инвестиция по смисъла на посочената BIT, миноритарен акционер би могъл изцяло да се ползва от член 5, забраняващ незаконното експроприиране ( 154 ).

2) Правните норми на посочената BIT, които нямат еквивалент в правото на Съюза и които не са несъвместими с него

199. Множество правни норми на въпросната BIT нямат еквивалент в правото на Съюза. Става въпрос за клаузата за НОН, клаузата за спазване на договорните задължения, клаузата „sunset“, както и за механизма за УСИД.

i) Клаузата за НОН

200. Член 3, параграф 2 от тази BIT въвежда принципа, съгласно който всяка договаряща се страна осигурява на инвестициите на инвеститорите от другата страна пълната и цялостна закрила и сигурност, които при всички положения няма да бъдат по-слаби от гарантираните било за инвестициите на собствените ѝ инвеститори, било на инвеститорите от която и да е друга държава, в зависимост от това, което е по-благоприятно за съответния инвеститор.

201. Макар правото на Съюза да признава принципа на национално третиране ( 155 ), то не съдържа клауза за НОН, която да позволи на гражданите на държава членка да се ползват в друга държава членка от третирането, което последната осигурява на гражданите на трета държава членка на основание на двустранна спогодба ( 156 ).

ii) Клаузата за спазване на договорните задължения, наречена „umbrella clause“

202. Действието на клаузата за спазване на договорните задължения, наречена „umbrella clause“, по член 3, параграф 5 от тази BIT, е да преобразува в нарушение на BIT нарушение от държава на договорно задължение, което тя е поела по отношение на инвеститор. В правото на Съюза няма никакъв еквивалент, който да преобразува нарушението на договорно задължение в нарушение на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС.

iii) Клауза „sunset“

203. За разлика от член 13, параграф 3 от тази BIT Договорът за ЕС и Договорът за функционирането на ЕС не съдържат клауза „sunset“. Точно обратното, член 50, параграф 3 ДЕС предвижда, че „Договорите престават да се прилагат спрямо засегнатата държава от датата на влизане в сила на споразумението за оттегляне, или при липса на такова, две години след нотификацията, посочена в параграф 2“, освен ако този срок не бъде продължен. Следователно гражданите на Съюза ще спрат незабавно да се ползват от предоставяната от правото на Съюза защита на икономическите им дейности в държавата членка, която реши да се оттегли от Съюза, дори и инвестициите им да са били извършени в периода, през който Договорите са били в сила в тази държава членка, и обратното.

iv) Използването на международния арбитраж като механизъм за УСИД

204. В член 8 от тази BIT се съдържа постоянното предложение („standing offer“) на Кралство Нидерландия и Словашката република към инвеститорите от другата договаряща се страна да отнасят до международен арбитраж всеки спор относно техните инвестиции в съответствие с Правилника за арбитраж на UNCITRAL, като SCC действа като орган с правомощието за назначаване.

205. Съгласно арбитражния съд, сезиран с разглеждания в делото в главното производство арбитраж, правото на отнасяне до международния арбитраж не може чисто и просто да бъде приравнено на жалбите пред общите юрисдикции на държавата ( 157 ), като се има предвид, че Договорът за ЕС и Договорът за функционирането на ЕС (както и правните уредби на държавите членки) не предвиждат правно средство за защита, еквивалентно на механизма за УСИД. Макар член 19, параграф 1, втора алинея ДЕС да налага на държавите членки задължението да установят правните средства за защита, необходими за осигуряване на ефективна съдебна защита в обхванатите от правото на Съюза области, Договорът за ЕС и Договорът за функционирането на ЕС не създават такива средства, които да позволяват на правните субекти пряко да търсят отговорност от държавите членки пред Съда ( 158 ). Също така приложното поле на въпросната BIT е по-широко от това на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС, поради което тя се прилага и в случаите, в които произтичащите от член 19, параграф 1, втора алинея ДЕС задължения не намират приложение.

206. Освен това арбитражните съдилища са най-подходящите за решаване на споровете между инвеститори и държави на основание на BIT, тъй като държавните юрисдикции често налагат на инвеститорите условия за позоваване на международното право, които в действителност са невъзможни за изпълнение ( 159 ), както и срокове, трудно съвместими с търговската дейност и с оспорваните суми.

207. Следователно, ако не предвижда отнасянето до международен арбитраж като средство за УСИД, цялата BIT би била лишена от полезното си действие. В това отношение встъпилите в настоящото производство държави членки, както и Комисията, дават не един пример за инвеститор, подал жалба пред държавните юрисдикции на основание на по-ранни BIT, които, както BIT Германия/Гърция и Германия/Португалия, не съдържат механизми за УСИД.

208. Затова никак не е учудващо, че правото на инвеститорите да се отнесат до международния арбитраж е признато в международното право в областта на инвестициите като най-съществената разпоредба на BIT, тъй като отвъд процедурното ѝ съдържание самата тя е и гаранция, насърчаваща и защитаваща инвеститорите ( 160 ).

209. Съдът е потвърдил тази преценка, като е приел в точка 292 от становище 2/15 (Споразумение за свободна търговия със Сингапур) от 16 май 2017 г. (EU:C:2017:376), че механизмите за УСИД „не би[ха] мог[ли] да се отличава[т] с чисто [спомагателен] характер“.

3) Припокриването между останалите разпоредби на въпросната BIT с някои разпоредби на Договора за ЕС и Договора за функционирането на ЕС е само частично

210. Що се отнася до останалите норми за материална защита на инвестициите, а именно пъл