ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

G. HOGAN

представено на 25 февруари 2021 година ( 1 )

Съединени дела C‑478/19 и C‑479/19

UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH

срещу

Agenzia delle Entrate

(Преюдициално запитване от Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд, Италия)

„Преюдициално запитване — Свобода на установяване — Член 43, параграф 1 ЕО — Свободно движение на капитали — Член 56, параграф 1 ЕО — Данък за придобиване на недвижим имот и такса вписване в имотния регистър — Данъчни предимства, предоставяни само на инвестиционни фондове за недвижими имоти от затворен тип“

I. Въведение

1. С настоящото преюдициално запитване Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд, Италия) иска от Съда да се произнесе по въпроса дали италианската правна уредба, която ограничава достъпа до намаляване наполовина на данъка за придобиване на недвижим имот и такса вписване в имотния регистър, дължими при придобиването недвижими имоти със стопанско предназначение от името на инвестиционни фондове за недвижими имоти, до така наричаните от мен инвестиционни фондове за недвижими имоти „от затворен тип“, е съвместима с правото на ЕС, и по-специално с разпоредбите на Договорите относно свободното движение на капитали и свободата на установяване. Това дело повдига за пореден път въпроси, свързани с ограничението на свободното движение на капитали в областта на данъчното облагане.

2. По-конкретно, преюдициалното запитване е отправено в рамките на съдебен спор между UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH (наричано по-нататък „UBS Real Estate“), учредено по германското право дружество за управление на активи на взаимни инвестиционни фондове, и Agenzia delle Entrate (наричана по-нататък „италианската агенция по приходите“). Този спор е по жалби, подадени от UBS Real Estate срещу мълчаливия отказ на италианската агенция по приходите да възстанови на два германски инвестиционни фонда, управлявани от това дружество, разхода за данъка за придобиване на недвижим имот и такса вписване в имотния регистър, платени от тези фондове при вписването на закупуването на два търговски комплекса, с мотива че те не са фондове за недвижими имоти от затворен тип и съответно не могат да се ползват от намаление с 50 % на дължимите данък за придобиване на недвижим имот и такса вписване в имотния регистър съгласно Декрет-закон № 223/2006, а са фондове за недвижими имоти от отворен тип.

II. Правна уредба

А. Правото на ЕС

3. Към момента на настъпване на обстоятелствата по главното производство Договорът от Лисабон още не е влязъл в сила. Съответно, макар някои страни да се позовават на разпоредбите на Договора за функционирането на Европейския съюз, като посочват, че тази разпоредби са същите като по-рано съществуващите, все пак трябва да се приложат разпоредбите от Договора за създаване на Европейската общност.

4. Понастоящем правото на Съюза разграничава два вида структури за колективно инвестиране: предприятия за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК) и предприятия и инструменти за колективно инвестиране, които не се квалифицират като ПКИПЦК, и по-специално алтернативни инвестиционни фондове (наричани по-нататък „АИФ“), които са уредени от Директива 2011/61/ЕС от 8 юни 2011 година относно лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове и за изменение на директиви 2003/41/ЕО и 2009/65/ЕО и на регламенти (ЕО) № 1060/2009 и (ЕС) № 1095/2010 от 8 юни 2011 г. (наричана по-нататък „Директивата за АИФ“) ( 2 ) и Делегиран регламент (ЕС) № 694/2014 от 17 декември 2013 година за допълване на Директива 2011/61/ЕС на Европейския парламент и на Съвета по отношение на регулаторните технически стандарти за определяне на категориите лица, управляващи алтернативни инвестиционни фондове ( 3 ).

5. Както Директивата за АИФ, така и Делегиран регламент № 694/2014 обаче не са били приложими към момента на настъпване на обстоятелствата по главното производство. Независимо от това Делегиран регламент № 694/2014 позволява да се разбере разликата между фонд от затворен тип и фонд от отворен тип.

6. Този делегиран регламент е приет за допълване на разпоредбите на Директивата за АИФ с регулаторни технически стандарти за определяне на категориите лица, управляващи алтернативни инвестиционни фондове (наричани по-нататък „ЛУАИФ“), с оглед осигуряване на еднообразното прилагане на някои изисквания на Директивата ( 4 ).

7. В съображение 2 от този регламент се пояснява следното: „Желателно е да се установи дали дадено лице управлява АИФ от отворен тип, затворен тип или и двата типа — с оглед правилното прилагане към него на правилата в [Директивата за АИФ] за управление на ликвидността и остойностяване на активите“.

8. Съображение 3 от Регламент № 694/2014 гласи: „Разграничителният фактор при определяне на това дали лице управлява АИФ от отворен или затворен тип следва да е фактът, че преди етапа на ликвидация или свиване на дейността и по искане на акционер или притежател на дялове АИФ от отворен тип изкупува от инвеститорите или извършва репо операции с акциите или дяловете си, като прави това в съответствие с процедурите и с честотата, посочени в устава, учредителните документи, проспекта или документацията на офертата. […]“.

9. Член 1, параграфи 1—3 от посочения регламент, който е единственият член по същество, гласи следното: „1. ЛУАИФ може да спада към една или повече от следните категории: – лице, управляващо един или повече АИФ от отворен тип; – лице, управляващо един или повече АИФ от затворен тип. 2. За лице, управляващо АИФ от отворен тип, се приема лицето, управляващо такъв АИФ, който преди етапа на ликвидация или свиване на дейността и по искане на акционер или притежател на дялове изкупува или извършва репо операции с акциите или дяловете си, пряко или непряко, като прави това със собствени активи и в съответствие с процедурите и с честотата, посочени в устава, учредителните документи, проспекта или документацията на офертата. Намаляването на капитала на АИФ в резултат на разпределения по силата на устава, учредителните документи, проспекта или документацията на офертата, включително разрешеното с решение на акционерите или собствениците, прието в съответствие с посочените видове документи, не се взима предвид с оглед определянето на типа на АИФ — отворен или не. Възможността за търгуване на акциите или дяловете на АИФ на вторичния пазар, които акции или дялове не се изкупуват обратно от АИФ и не са предмет на репо операции, не е фактор при определянето на типа на АИФ — отворен или не. 3. Лице, управляващо АИФ от затворен тип, е лицето, което управлява АИФ, различен от посочения в параграф 2“.

Б. Италианското право

1. Законодателен декрет № 347/1990

10. Decreto Legislativo 31 Ottobre 1990, N. 347 relativo alle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale (Законодателен декрет № 347 от 31 октомври 1990 г. за разпоредби относно данъка за придобиване на недвижим имот и такса вписване в имотния регистър, наричан по-нататък „Законодателен декрет № 347/1990“) предвижда, че формалностите по придобиване на недвижими имоти, вписване на ипотеки и на вещни права, подновяване и анотиране в имотния регистър подлежат на облагане с данък (наричан по-нататък „данък за придобиване на недвижим имот“). Данъчната основа е стойността на прехвърлените или апортирани недвижими имоти, а ставката е 1,6 %.

11. В Законодателен декрет № 347/1990 се посочва също така, че промяната на името на притежателя на правото на собственост или на друго вещно право върху недвижим имот, вписан в имотния регистър, се облага с такса вписване („imposta catastale“). Тази такса със ставка 0,4 % е пропорционален на стойността на недвижимия имот.

2. Министерски декрет № 228/1999

12. Decreto ministeriale n. 228, — Regolamento recante norme per la determinazione dei criteri generali cui devono essere uniformati i fondi comuni di investimento (Министерски декрет № 228 — Наредба за определяне на общите критерии, на които трябва да отговарят взаимните инвестиционни фондове) от 24 май 1999 г. ( 5 ) предвижда, че фондовете за недвижими имоти са фондове, които инвестират изключително или предимно в недвижими имоти, вещни права върху недвижими имоти и дялови участия в дружества за недвижими имоти.

3. Декрет-закон № 223/2006

13. Член 35, параграф 10-ter, озаглавен „Мерки за борба с данъчните измами и избягването на данъци“, от Decreto-Legge n. 223 — Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale (Декрет-закон № 223/2006 за приемане на неотложни разпоредби за икономическо и социално възстановяване, за ограничаване и рационализация на обществените разходи, както и за намеса в областта на приходите от данъци и на борбата срещу данъчните измами) от 4 юли 2006 г. ( 6 ), преобразуван с изменения в Закон № 248 от 4 август 2006 г. (наричан по-нататък „Декрет-закон № 223/2006“), гласи следното: „За регистрациите на промените на собствеността и вписванията, свързани с прехвърляне на недвижими имоти със стопанско предназначение […], дори ако подлежат на облагане с данък върху добавената стойност, по които страни са фондове за недвижими имоти от затворен тип, уредени в член 37 от testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria [Консолидиран текст на разпоредбите в областта на финансовото посредничество], който се съдържа в decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Законодателен декрет № 58 от 24 февруари 1998 г.) и последващи изменения, както и в член 14-bis от legge 25 gennaio 1994, n. 86 (Закон № 86 от 25 януари 1994 г.), или дружества за финансов лизинг, или банки и финансови посредници […], само по отношение на покупката и обратното изкупуване на активи, които трябва да бъдат или са предоставени на финансов лизинг, ставките на данък за придобиване на недвижим имот и на такса вписване в имотния регистър, изменени с параграф 10-bis от настоящия член, се намаляват наполовина. Разпоредбата, посочена в предходното изречение, влиза в сила на 1 октомври 2006 г.“.

4. Законодателен декрет № 58/1998

14. В член 1, озаглавен „Определения“, от Decreto Legislativo N. 58/1998 — Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (Законодателен декрет № 58/1998, Консолидиран текст на разпоредбите в областта на финансовото посредничество съгласно членове 8 и 21 от Закон № 52 от 6 февруари 1996 г.) от 24 февруари 1998 г. ( 7 ), в действащата му към датата на извършване на двете сделки по главното производство редакция, се посочва следното: 1. В настоящия законодателен декрет се прилагат следните определения: […] k) „фонд от отворен тип“ означава взаимен инвестиционен фонд, участниците в който имат правото по всяко време да поискат обратно изкупуване на дяловете в съответствие с правилата за функциониране на фонда; l) „фонд от затворен тип“ означава взаимен инвестиционен фонд, в който правото на обратно изкупуване на дяловете се признава на участниците само в предварително определени срокове […]“.

15. Член 36 от Законодателен декрет № 58/1998, озаглавен „Взаимни инвестиционни фондове“, в действащата му към датата настъпване на фактите по главното производство редакция, предвижда: „1. Взаимният фонд се управлява от дружеството за управление на активи, което го е учредило, или от друго дружество за управление на активи. Последното управлява както фондовете, които е учредило, така и фондове, учредени от други дружества. […] 3. Дяловото участие във взаимния инвестиционен фонд се урежда от устава на фонда. След консултация с [Commissione Nationale per le Società e la Borsa (Consob) (Национална комисия за дружествата и борсата, Италия)] Banca d’Italia определя общите критерии за изготвяне на устава на фонда и минималното съдържание на последния в допълнение към разпоредбите на член 39. […] 6. Всеки взаимен инвестиционен фонд или всеки подфонд на същия този фонд представлява независими активи, които от правна гледна точка са отделни от активите на дружеството за управление на активи и от тези на всеки участник, както и от всякакви други активи, управлявани от същото дружество […]“.

16. Съгласно член 37 от Законодателен декрет № 58/1998, озаглавен „Структура на взаимните фондове“, в действащата му към датата на настъпване на фактите в главното производство редакция: „1. Министърът на икономиката и финансите определя чрез наредба, приета след консултация с Banca d’Italia и с CONSOB, общите критерии, на които трябва да отговарят взаимните инвестиционни фондове по отношение на: а) предмета на инвестицията; b) категориите инвеститори, за които е предназначено предлагането на акции; c) условията за участие във фондове от отворен и затворен тип, по-специално честотата на издаване и обратно изкупуване на акции, минималният праг за подписката, ако е приложимо, и процедурите, които трябва да се следват; d) минималната и максималната продължителност, ако е приложимо; d-bis) условията за извършване на придобивания или апортни вноски при учредяването на фонда и след това, за фондове, които инвестират изключително или предимно в недвижими имоти, вещни права върху недвижими имоти и акции в дружества за недвижими имоти. […] 2-bis. С посочената в параграф 1 наредба се определят и въпросите, които участниците във фондове от затворен тип решават на общо събрание, като приетите решения са задължителни за дружеството за управление на активи. При всички положения общото събрание приема решения относно замяната на дружеството за управление на активи, искането за допускане до търговия на фондова борса, когато това не е предвидено, и промените в политиките на управление […]“.

17. Съгласно член 39 от Законодателен декрет № 58/1998, озаглавен „Устав на фонда“, в действащата му към датата на настъпване на фактите по главното производство редакция: „1. Уставът на всеки взаимен инвестиционен фонд определя неговите характеристики, управлява функционирането му, посочва дружеството учредител, управителя, когато е различен от дружеството учредител, и банката депозитар, разпределя задачите между последните и урежда съществуващите отношения между тях и участниците. 2. В устава се предвиждат по-специално: а) наименованието и срока на фонда; b) условията за участие във фонда, условията за издаване и прекратяване на сертификати и за записване и обратно изкупуване на акции, както и условията за прекратяване на фонда; c) органите, компетентни за избора на инвестиции, и критериите за разпределяне на тези инвестиции; d) видът имущество, финансови инструменти и други ценни книжа, в които е възможно да се инвестират активите на фонда; […]“.

III. Фактите по главното производство и преюдициалното запитване

18. UBS Real Estate е дружество за управление на активи на взаимни инвестиционни фондове със седалище в Германия и клон в Италия. То управлява активите на два инвестиционни фонда за недвижими имоти, а именно „UBS (D) 3 Sector Real Estate Europe“, в ликвидация (известно по-рано като „UBS(D)3 Kontinente Immobilien“), и „UBS (D) Euroinvest Immobilien Real Estate Investment Fund“ (наричани по-нататък „фондовете UBS“), които са учредени по германското право ( 8 ).

19. На 4 октомври 2006 г. UBS Real Estate придобива от името на фондовете UBS два комплекса недвижими имоти със стопанско предназначение, разположени в San Donato Milanese, Италия. При регистрирането на придобиването на двата имота UBS Real Estate заплаща на италианската агенция по приходите от името на двата фонда данък за придобиване на недвижим имот (3 %) и такса вписване в имотния регистър (1 %), на обща стойност 802400,00 EUR за единия имот и 820900,00 EUR за другия.

20. На по-късен етап UBS Real Estate узнава, че Декрет-закон № 223/2006 е влязъл в сила на 1 октомври 2006 г. Този декрет-закон предвижда намаляване наполовина на данъка за придобиване на недвижим имот и на такса вписване в имотния регистър, дължими при придобиването на недвижим имот от името на фондове за недвижими имоти от затворен тип по смисъла на член 37 от Законодателен декрет № 58/1998.

21. UBS Real Estate подава до италианската агенция по приходите две искания за възстановяване на надвзети данъци във връзка с вписването на всеки от имотите, като твърди, че фондовете от отворен тип, каквито са разглежданите фондове, също имат право да се ползват от разпоредбите на Декрет-закон № 223/2006.

22. На практика италианската агенция по приходите не приема никакво изрично решение по двете искания на UBS Real Estate. Съгласно италианското право обаче неприемането на решение е равнозначно на мълчалив отказ („silenzio-rifiuto“) по исканията.

23. По-нататък UBS Real Estate подава две жалби срещу тези два мълчаливи отказа пред Commissione Tributaria Provinciale di Milano (Данъчна комисия на провинция Милано, Италия). Жалбите са отхвърлени с мотива, че италианският законодател изрично е установил, че от предвиденото с Декрет-закон № 223/2006 намаляване на данъка могат да се ползват само фондове за недвижими имоти от затворен тип.

24. UBS Real Estate обжалва и двете решения на Commissione Tributaria Provinciale di Milano (Данъчна комисия на провинция Милано) пред Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Данъчна комисия на област Ломбардия, Италия).

25. На 3 април 2012 г. и двете жалби са отхвърлени с две решения на Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Данъчна комисия на област Ломбардия) с мотива, че като се имат предвид значителните разлики между двата вида фондове за недвижими имоти (от затворен тип, регулиран от италианското право, и от отворен тип, регулиран от германското право), не е налице нито нарушение на правното на ЕС поради разлика в третирането (тъй като за различни положения могат да се прилагат различни данъчни режими), нито нарушение на член 25 от спогодбата между Италия и Германия за избягване на двойното данъчно облагане (тъй като не се установява никаква дискриминация, основана на гражданство).

26. По-нататък UBS Real Estate обжалва тези решения с две касационни жалби, подадени до Corte Suprema di Cassazione (Върховен касационен съд). В тези жалби UBS Real Estate оспорва по-специално съвместимостта на член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 с разпоредбите на настоящите членове 18 ДФЕС, 49 ДФЕС и 63 ДФЕС. Агенцията по приходите оспорва тези жалби и подава насрещна жалба.

27. В подкрепа на своите жалби UBS Real Estate твърди, че областната данъчна комисия е нарушила член 49 ДФЕС, като е постановила, че разликата в данъчното третиране на инвестиционните фондове от затворен и отворен тип се обосновава от разликите в положенията, а всъщност тези разлики нямали значение в светлината на използваните критерии и логиката, залегнали в основата на член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006.

28. Corte Suprema di Cassazione (Върховният касационен съд) приема, че двете дела по същество повдигат въпроса дали съществуващите разлики между инвестиционните фондове от затворен тип, регулирани от италианското право, и инвестиционните фондове от отворен тип, регулирани от правото на друга държава членка, могат да обосноват различно данъчно третиране.

29. В това отношение този съд посочва, че италианският режим на данъчно облагане на взаимни фондове за недвижими имоти е променян многократно през последните години с цел да се насърчава развитието на фондове от затворен тип, като същевременно се гарантира, че те не се използват за заобикаляне на законодателството.

30. С оглед по-специално на член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 Corte suprema di сassazione (Върховният касационен съд) посочва, че предоставянето на данъчното предимство по тази разпоредба само на фондове от затворен тип по същество цели да насърчи и подкрепи развитието на колективни инвестиционни фондове за недвижими имоти, които не преследват явно спекулативни и несигурни цели, и да ограничи системните рискове на пазара на недвижими имоти в случай на криза. Всъщност в случай на криза на пазара на недвижими имоти лицата, инвестирали в инвестиционни фондове от този вид, обикновено искат предсрочно обратно изкупуване на техните акции, което би довело до поглъщането на ликвидните резерви на такива фондове. Така последните биха били принудени да продадат част от недвижимите имоти под тяхната нормална стойност, за да удовлетворят въпросните искания за обратно изкупуване, което би задълбочило кризата. Поради тази причина е за предпочитане инвеститорите да се насърчават да придобиват дялове от фондове от затворен, а не от отворен тип.

31. При тези обстоятелства Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд) решава да спре производството и да постави на Съда преюдициален въпрос по всяко от двете дела, като двата въпроса са с еднаква формулировка: „Допуска ли правото на Съюза — и по-конкретно разпоредбите на Договора относно свободата на установяване и свободното движение на капитали, както се тълкуват от Съда — прилагането на разпоредба от националното право като тази на член 35, параграф 10-ter от Декрет закон № 223/2006 (в частта, в която предвижда, че данъчните облекчения за данъка за придобиване на недвижим имот и за такса вписване в имотния регистър се прилагат само за инвестиционните фондове за недвижими имоти от затворен тип)?“.

32. В хода на производството Съдът отправя въпроси с искане за писмен отговор до италианското правителство и до UBS Real Estate. UBS Real Estate отговаря на тези въпроси, но италианското правителство не изпраща отговор, поради което някои аспекти от италианското законодателство все още не са потвърдени.

IV. Анализ

33. Най-напред следва да се припомни, първо, че в съответствие с член 267 ДФЕС в рамките на преюдициалното производство Съдът има правомощие да се произнася единствено по тълкуването на Договорите или по валидността и тълкуването на актове на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза, но не и по точното тълкуване, което следва да се даде на националното право, по съвместимостта на разпоредби на националното право с правните норми на Европейския съюз или по точността на цялата фактическа информация в преписката по делото ( 9 ).

34. От това следва, от една страна, че Съдът не е компетентен да се произнася по тълкуването на международно споразумение, сключено от държави членки, като съществуващата спогодба за избягване на двойното данъчно облагане между Италия и Германия. От друга страна, когато Съдът се произнася по преюдициално запитване (противно на положението в производствата за установяване на нарушение), в отговора си той винаги взема предвид обстоятелствата, посочени от националната юрисдикция. Единствено последната има задължението да провери дали предоставената фактическа информация е правилна и следователно дали отправната точка, на която се основава поставеният въпрос, съответства на положението по главното производство, по-специално що се отнася до преследваните от въпросното законодателство цели ( 10 ).

35. Несъмнено, Съдът може да вземе предвид съществуващите двустранни спогодби между две държави членки като част от правния контекст, за да очертае положението, разглеждано от запитващата юрисдикция в нейния преюдициален въпрос, и по този начин да даде тълкуване на правото на ЕС, което да е полезно на националната юрисдикция, стига да не дава становище по конкретното тълкуване, което следва да бъде направено ( 11 ).

36. В настоящото дело обаче не изглежда, че съществуващата данъчна спогодба между Италия и Германия е основанието за спорните решения, а и националната юрисдикция не се позовава на нея в двата си въпроса. При това положение не виждам причина тя да бъде вземана под внимание за отговора на поставените въпроси.

37. Второ, доколкото запитващата юрисдикция посочва във въпросите си няколко свободи на движение, е необходимо най-напред да се определи кои от тези свободи са относими.

А. Определяне на относимите разпоредби от Договора

38. Тъй като националната юрисдикция посочва в въпроса си както свободата на установяване, предвидена в член 43 ЕО, така и свободното движение на капитали, предвидено в член 56 ЕО, е необходимо да се определи дали разглежданата в главното производство национална мярка попада в обхвата на свободата на установяване или на свободното движение на капитали или и на двете свободи.

39. Съгласно практиката на Съда, за да се определи дали националната мярка попада в обхвата на една или повече свободи, трябва да се вземе предвид целта на това законодателство ( 12 ).

40. В това отношение следва да се отбележи, че свободата на установяване може да се определи като свобода на учредяване или прехвърляне на дружество в държава членка, различна от държавата на произход, при същите условия като тези, приложими за местните лица ( 13 ). Следователно тази свобода предполага, че съответният оператор възнамерява да осъществява ефективно икономическата си дейност чрез постоянен обект и за неопределен период от време ( 14 ). Така например в спор, свързан със сграда, лицата, които придобиват тази сграда, могат да се позоват на свободата на установяване, ако възнамеряват да извършват стопанска дейност в нея ( 15 ).

41. Независимо че в Договора за ЕО — както и понастоящем в Договора за функционирането на ЕС — не се съдържа определение на понятието „движение на капитали“, все пак съгласно постоянната съдебна практика Директива 88/361/ЕИО от24 юни 1988 година за прилагане на член 67 от Договора ( 16 ) заедно с приложената към нея номенклатура и обяснителни бележки има указателен характер в това отношение ( 17 ). Съгласно обяснителните бележки към Директива 88/361 трансграничното движение на капитали включва по-специално „[п]окупка на сгради и земя и строеж на сгради от частни лица с цел печалба или лично ползване“. Всъщност правото на придобиване, използване и разпореждане с недвижимо имущество на територията на друга държава членка непременно води при упражняването му до движение на капитали.

42. От това следва, че всяка национална мярка, която урежда инвестициите в недвижими имоти, направени от чуждестранни лица на територията на държава членка, почти неизбежно може да засегне както свободата на установяване, така и свободното движение на капитали ( 18 ).

43. Съгласно постоянната съдебна практика обаче основанието за отправяне на преюдициално запитване е не формулирането на консултативни становища по общи или хипотетични въпроси, а необходимостта от отговор за ефективното решаване на даден правен спор ( 19 ). Следователно, за да се определи на коя свобода ще се основе отговорът на преюдициалния въпрос, е необходимо да се вземе предвид конфигурацията на спора в главното производство. Всъщност фактът, че тази национална мярка може да засегне две свободи, не означава непременно, че жалбоподателят в спора в главното производство може да се позове на тези две свободи. Следователно, в случай че дадена национална мярка може да попадне в обхвата на две свободи, тя следва да се прецени само от гледна точка на едната от тези две свободи, ако с оглед на обстоятелствата по делото се окаже, че жалбоподателят може да се позове само на една от тях ( 20 ).

44. В настоящия случай от преписката е видно, че двата фонда, които са придобили въпросните търговски комплекси, са направили това по-скоро като форма на пасивна инвестиция, отколкото с цел да започнат стопанска дейност във въпросните сгради или да ги използват по друг начин. От това следва, че фондовете в главното производство не са упражнили правото си на свобода на установяване, а само правото си на свободно движение на капитали ( 21 ). Следователно, както посочва Комисията, твърдяното различно третиране трябва да се прецени единствено от гледна точка на свободното движение на капитали.

45. За да е приложима обаче която и да е от свободите на движение, свързани с вътрешния пазар, трябва да бъдат изпълнени две условия: първо, положението, разглеждано в главното производство, не трябва да е изцяло вътрешно за конкретната държава членка ( 22 ), и второ, областта, обхваната от националната мярка, чиято съвместимост с правото на Съюза е оспорена, не трябва все още да е напълно хармонизирана ( 23 ).

46. В настоящия случай, първото условие очевидно е изпълнено, тъй като жалбоподателят действа от името на два фонда, регулирани от правото на друга държава членка. Що се отнася до второто условие — а именно да се определи дали областта, обхваната от разглежданата в главното производство мярка, е напълно хармонизирана на равнище ЕС — трябва да се вземе предвид не извършваната от фондовете дейност, а по-скоро характерът и действието на тази мярка.

47. Тук може да се отбележи, че тъй като член 35 от Декрет-закон № 223/2006 се прилага при прехвърляне и разпореждане с недвижими имоти със стопанско предназначение и целта му е да предостави данъчно предимство, тази мярка принадлежи към законодателството относно облагането на недвижими имоти. Ясно е, че правото на ЕС не е хармонизирало данъчните норми, приложими за сделки с недвижими имоти, включително когато, както в настоящия случай, тези сделки се извършват от фонд за недвижими имоти от „затворен“ тип.

48. При тези обстоятелства предлагам въпросното национално законодателство да се разгледа само в светлината на свободното движение на капитали, залегнало в член 56 от Договора за ЕО (понастоящем член 63 ДФЕС).

Б. По наличието на ограничение

1. Относно необходимата проверка

49. В началото следва да се припомни, че прякото данъчно облагане все още се определя преди всичко от държавите членки, свободни да установяват системата на данъчно облагане, която считат за най-подходяща. Те определят обхвата на своята данъчна юрисдикция, както и основните принципи на своята данъчна система. Съответно при актуалното състояние на хармонизиране на националното данъчно законодателство държавите членки са свободни да установяват системата на данъчно облагане, която намират за най-подходяща ( 24 ).

50. В този контекст въпросните свободи на движение не би могло да се разбират в смисъл, че една държава членка е длъжна да приведе данъчните си норми в съответствие с тези на други държави членки, за да гарантира при всички положения премахването на различията ( 25 ). Съответно неблагоприятните последици, които биха могли да възникнат от паралелното упражняване на суверенни данъчни правомощия от страна на държавите членки, сами по себе си не следва да се считат за ограничения на свободното движение на капитали ( 26 ). Действително, в противен случай способността на държавите членки да налагат данъци би била неоправдано засегната. При тези обстоятелства трябва да се приеме, че квазиограниченията, до които води едновременното съществуване на две системи на данъчно облагане, попадат извън обхвата на Договора ( 27 ).

51. Държавите членки обаче трябва да упражняват данъчните си правомощия при зачитане на свободата на движение, което означава, че през 2006 г. е трябвало да се въздържат от приемането на мерки, забранени с член 56, параграф 1 ЕО (понастоящем член 63, параграф 1 ДФЕС) ( 28 ).

52. По данъчни въпроси Съдът като цяло следва по-ограничителен подход, отколкото по други въпроси, когато преценява дали е зачетена свободата на движение. Всъщност, когато в тези други области Съдът установи, че е налице ограничение само защото въпросното национално данъчно законодателство е оказало възпиращо въздействие върху трансграничните операции, трябва да се отбележи, че само по себе си облагането на дадена дейност или сделка с определен данък неминуемо я прави по-малко привлекателна. Следователно, за да не се наруши неоправдано правомощието на държавите членки за данъчно облагане, Съдът по принцип приема, че за да може да бъде квалифицирана като ограничение в този смисъл, една данъчна мярка трябва да установява пряка или непряка дискриминация в ущърб на трансграничен инвеститор ( 29 ). Съответно, за да може дадена мярка може да бъде обявена за несъвместима с правото на ЕС, Съдът по принцип изисква извършването на проверка за сходство ( 30 ).

53. Поначало дадена мярка следва да се счита за дискриминационна, когато целта или последиците ѝ се изразяват в третиране по различен начин на сходни положения или обратно, еднакво третиране на различни положения ( 31 ).

54. Предвид това, че целта свободите на движение е изграждането на вътрешния пазар, Съдът първоначално възприема специфично определение в тази област. Действително, когато Договорът забранява използването на конкретен критерий, пряка дискриминация е налице, когато дадено лице изрично се третира по-неблагоприятно въз основа на този критерий. Непряка дискриминация пък е налице, когато използваният критерий изглежда привидно неутрален, но на практика поставя в по-неблагоприятно положение лицата, отговарящи на забранения критерий, в сравнение с други ( 32 ). Въз основа на този подход в контекста на упражняване на свободата на движение, включително на свободното движение на капитали, Съдът е приел, че пряка дискриминация е налице, когато дадена мярка установява разграничение според гражданството, а непряка дискриминация е налице, когато дадена мярка, въпреки че се основава на друг критерий, като например място на пребиваване, фактически води до същия резултат ( 33 ).

55. Важно е да се отбележи обаче, че вече от около десетилетие Съдът много често (но невинаги) ( 34 ) прибягва до общото определение на понятието „дискриминация“, посочено в точка 53 от настоящото заключение, което повдига редица потенциални въпроси.

56. Първо, не може да не се посочи, че този по-общ подход може да доведе до парадоксалния резултат, при положение че даден законодателен акт преследва очевидно дискриминационна цел, да не бъде установена дискриминация, тъй като с оглед на тази цел въпросните положения следва да се считат за различни.

57. Второ, този подход не изглежда напълно съвместим с възприетия и в някои от същите решения подход, който се изразява в разглеждане на сходството на положенията на етапа на обосновката, докато съгласно общото определение на понятието за дискриминация сходството на разглежданите положения е част от определението на самото понятие за дискриминация ( 35 ).

58. Трето, доколкото сходството трябва да бъде преценено в светлината на преследваните от въпросното законодателство цели, логично е първо да се разгледа дали преследваната цел е допустима, преди да се пристъпи към сравнението. В тази ситуация може да възникне въпросът какво остава да се разгледа на етапа на обосновката.

59. От своя страна считам, че независимо от възприетия подход, в случай на пряка дискриминация, или иначе казано, дискриминация с оглед на целта, като цяло няма нужда да се преценява дали въпросните положения са стриктно сходни, тъй като това сходство може да се презумира.

60. По отношение на етапа, на който следва да се извърши сравнението, може да се отбележи, че съдебната практика по този въпрос невинаги прави много ясно разграничение по отношение на различните етапи на проверката (т.е. дали мерките представляват ограничение и ако е така, дали това ограничение е обективно оправдано), а по-скоро разглежда общо дали мярката противоречи на Договорите ( 36 ). Във всеки случай, дори за някои това да може да изглежда методологически незадоволително, ще отбележа, че в контекста на преюдициалното производство етапът, на който се извършва проверката за сходство, няма практически последици, при условие, разбира се, че се извършва такава проверка ( 37 ).

61. Накрая, що се отнася до целите, които трябва да бъдат взети предвид при разглеждането съответно на сходството и на обосновката, по мое мнение всички възможни съмнения в това отношение лесно биха могли да бъдат разрешени. Значение за определянето на сходството има целта, преследвана от данъчното предимство или данъчната неизгода, чието прилагане се оспорва, а на етапа на разглеждането на възможните основания целите, които трябва да се вземат предвид, са тези, които в рамките на тази мярка се преследват конкретно чрез критерия, довел до прилагането или в зависимост от ситуацията до отказа за прилагане на мярката към въпросната трансгранична ситуация или операция ( 38 ).

62. В това отношение според мен при разглеждането на сходството на положенията — независимо дали като условие за определяне на понятието за ограничение или като обосновка — не трябва да се забравя, че критерият за сравнение, който се използва, за да се определи дали различното третиране, произтичащо от това законодателство, отразява обективна разлика в конкретните положения, зависи от преследваните от съответното законодателство цели ( 39 ).

63. В този контекст е важно да се има предвид също, че сам по себе си фактът, че на чуждестранно образувание с дружествена форма, която не е позната в приемащата държава, се отказва определено данъчно предимство, предвидено за други категории образувания, не е достатъчен, за да се установи, че въпросното законодателство създава необосновано ограничение за свободното движение на капитали. Всъщност такова правило може да бъде напълно съвместимо с друг избор, направен от тази държава членка, а именно да облага разпределената печалба според правния статут на образуванието, което извършва разпределението, а не според характера на осъществяваната дейност ( 40 ). Например, както обясних в заключението си по дело E (Доход, получен от ПКИПЦК) (C‑480/19, EU:C:2020:942), напълно логично е дадена държава членка да прилага данъчните норми за облагане на дивиденти върху доходи, разпределени от фондове с правосубектност, дори когато съответната държава членка не позволява на собствените си фондове да се учредяват под тази форма.

64. Би било погрешно обаче да се изключи всякакъв риск от непряка дискриминация, дори когато е възможно съответният критерий да бъде изпълнен от някои чуждестранни образувания. Всъщност, когато използваният критерий води до изключването само на част от чуждестранните образувания — например на тези, които са избрали определена дружествена форма — обратният факт, че само чуждестранните образувания вероятно няма да изпълнят необходимото условие или условия за ползване от данъчно предимство, може все пак да породи съмнения относно действителните намерения на националния законодател ( 41 ).

65. Ето защо в подобна ситуация е особено важно да се разгледа сходството в положенията на тези чуждестранни образувания, за да се прецени дали изборът на този критерий съответства на логиката на националното законодателство и следователно дали фактът, че само чуждестранни образувания вероятно няма да изпълнят този критерий, е обикновена последица от избора на държавата членка да не предвиди тази конкретна правна форма, или обратно, представлява непряко средство за облагодетелстване на националните предприятия.

66. Накрая, следва да се припомни, че разлика в третирането може да бъде съвместима с правото на ЕС, ако е обоснована, в случаите на пряка дискриминация, с някое от изрично предвидените в Договорите основания ( 42 ), или в случаите на непряка дискриминация, също и с императивни съображения от общ интерес, като и в двата случая е необходимо мярката от националното право да може да гарантира постигането на съответната цел и да не надхвърля необходимото за постигането на тази цел ( 43 ).

67. На поставения от запитващата юрисдикция въпрос трябва да се отговори именно в светлината на гореизложените съображения.

2. Прилагане

68. От самото начало следва да се отбележи, че член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 поставя възможността за намаляване на ставката на данъка за прехвърляне на недвижим имот и на такса вписване в имотния регистър в зависимост от две специфични условия, а именно, първо, заявителят да е фонд за недвижими имоти от затворен тип, и второ, този фонд да се урежда от член 37 от Законодателен декрет № 58/1998.

69. Независимо че въпросът, поставен от запитващата юрисдикция в настоящото дело, се отнася само до първото условие, ще си позволя да изложа няколко съображения по отношение на второто условие. Всъщност, както вече посочих, все така с оглед на факта, че в крайна сметка именно запитващата юрисдикция трябва да тълкува националното законодателство, ще отбележа, че предвид това, че тези две условия са различни, всяко от тях може да обоснове отказа да се приложи намаление от 50 % на ставките на данъците за двата въпросни фонда за недвижими имоти.

а) По второто условие по член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006

70. Жалбоподателят твърди, че второто условие установява пряка дискриминация, доколкото член 37 от Законодателен декрет № 58/1998 се прилага само за фондове, регулирани от италианското право.

71. Въпреки че от информацията, предоставена от запитващата юрисдикция, не става ясен обхватът на член 37 от Законодателен декрет № 58/1998 ( 44 ) към момента на настъпване на фактите, важно е да се подчертае, че ако се окаже, че тази разпоредба се прилага само за фондове, учредени по италианското право (за учредените въз основа на устав), или за тези, към чийто договор се прилага италианското право (за учредените в договорна форма), или за тези, чието управляващо дружество е установено в Италия, то второто условие би представлявало пряка дискриминация. Всъщност при тези обстоятелства позоваването в член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 на член 37 от Законодателен декрет № 58/1998 би се равнявало на определянето на критерий за „гражданство“ на фонда за целите на прилагането на член 35, параграф 10-ter от този декрет-закон ( 45 ).

72. Както вече обясних, пряката дискриминация може да бъде оправдана единствено на някое от изрично предвидените в Договорите основания, които в контекста на свободното движение на капитали по същество са уредени в член 58, параграф 1, буква б) ЕО (понастоящем член 65, параграф 1, буква б) ДФЕС), а именно опазване на обществения ред и обществената сигурност ( 46 ), което включва борба срещу избягването на данъци и данъчните измами и необходимост от предотвратяване на неоправдани данъчни облекчения.

73. Следователно, ако се окаже, че член 37 от Законодателен декрет № 58/1998 се прилага само за фондове, регулирани от италианското право или управлявани от управляващи дружества, регулирани от италианското право, изглежда трудно да се разбере как едно от тези основания може да се счита за установено, тъй като с оглед на естеството на двата въпросни данъка рискът от избягване на данъци, изглежда, би бил еднакво голям, независимо от „гражданството“ на въпросните фондове. Дори този критерий да се свързва с основанието за обществен ред, което се изразява в насърчаване на фондове за недвижими имоти от „затворен“ тип (разглеждано подробно по-долу) с цел избягване на системния риск, изглежда, че този риск ще остане неизменен независимо от „гражданството“ на фондовете.

б) По първото условие по член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006

1) По отношение на наличието на ограничение

74. По отношение на първото условие следва да се отбележи, че доколкото то не е пряко свързано с приложимото към фондовете право, не може да се установи пряка дискриминация.

75. Що се отнася до въпроса за евентуалното наличие на непряка дискриминация, необходимо е да се провери дали използваният критерий — а именно дали даден фонд за недвижими имоти е от „затворен“ тип — е критерий, който, макар и привидно неутрален, на практика поставя фондовете, регулирани от чуждестранното право, в неблагоприятно данъчно положение. За тази цел е необходимо този критерий да води до по-неблагоприятно третиране на фондовете, регулирани от чуждестранното право, въпреки че от гледна точка на целите, преследвани от въпросната данъчна мярка, те са в еднакво положение с фондовете, регулирани от националното право. В това отношение, както бе отбелязано по-горе, може да се предположи, че е налице непряка дискриминация, когато единствените образувания, които вероятно няма да изпълнят използвания критерий, са образувания, уредени от чуждестранно право ( 47 ).

76. В настоящия случай, макар при придобиването на имот разглежданите данъци да се заплащат както от фондове от отворен тип, така и от фондове от затворен тип, първото условие гласи, че само последните могат да се ползват от данъчната отстъпка в размер на 50 %. По силата на член 12-bis от Министерски декрет № 228/1999 в Италия могат да се учредяват само фондове за недвижими имоти от затворен тип. От това следва, че единствено за фондовете, които се регулират от друго право, е вероятно да не могат да изпълнят това условие. Следователно в този конкретен случай трябва да се приеме, че прилагането на този критерий, макар и привидно неутрален, е равнозначно на разлика в третирането в ущърб на някои трансгранични положения.

77. Такава разлика в третирането обаче би могла да представлява непряка дискриминация и следователно ограничение по смисъла на член 56 ЕО (понастоящем член 63 ДФЕС) само ако може да се счете, че фондовете от отворен и затворен тип действително са в сходно положение с оглед на целите, които законодателят преследва с предоставянето на данъчното предимство, чието ползване се иска, а именно, в случая, предоставянето на 50 % намаление на приложимите данъчни ставки.

78. Една очевидна трудност произтича непосредствено от това, че запитващата юрисдикция не излага достатъчно ясно причината, поради която италианското право предоставя такова данъчно предимство. Всъщност в акта за преюдициално запитване тази юрисдикция посочва само че „през последните години данъчните разпоредби, отнасящи се до фондовете за инвестиции в недвижими имоти от затворен тип, бяха предмет на многобройни законодателни намеси, вдъхновени от две противоположни цели: от една страна, да се насърчи разработването на специфичен инструмент за управление на активи, от друга страна, да се ограничи използването му с цел заобикаляне на законодателството“. Трудно е обаче да се разбере дали това изявление се отнася до член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006, или е само пояснение по контекста на настоящото дело, предназначено да обясни общата причина зад различните намеси на националния законодателен орган по отношение на данъчния режим за инвестиционните фондове.

79. Дори да се приеме, че това обяснение се отнася конкретно до член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006, това може да послужи само за обяснение защо фондовете от отворен тип са лишени от възможността да се ползват от тази разпоредба, но не и защо е било предоставено такова данъчно предимство.

80. В този контекст единственото сериозно обяснение на целта, преследвана с намалението на данъчните ставки с 50 %, е това, което дава UBS Real Estate. Според последното истинската цел на закона е да се избегне увреждане на интересите на фондове, които често извършват операции по закупуване и препродажба ( 48 ), доколкото от икономическа гледна точка тези сделки биха били облагани двукратно ( 49 ).

81. Ако това е така — въпрос, чиято проверка е от компетентността на националната юрисдикция — би трябвало да се приеме, че от гледна точка на такава цел всички фондове за недвижими имоти, независимо дали са от отворен или затворен тип, трябва да се разглеждат като намиращи се в същото положение, така че би трябвало по принцип да се третират еднакво.

82. От това следва, че ако това е действителната причина, поради която Италия е предвидила, че само фондовете от затворен тип могат да се ползват от намаляване на разглежданите данъци, би било налице непряка дискриминация. Това би било вярно и ако запитващата юрисдикция не може да установи ясна цел на това данъчно предимство.

83. Тъй като обаче е възможно целта, която се преследва с предоставянето на това предимство само на фондовете от затворен тип, да е постигането на определени цели от общ интерес, сега ще се спра на този въпрос.

2) По наличието на обосновка

84. Както вече се опитах да обясня, непряка дискриминация може да е съвместима с Договорите, ако е обоснована от императивно съображение от общ интерес.

85. В това отношение запитващата юрисдикция посочва по същество на две цели, преследвани с първото от предвидените в член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 условия. Първата е да се насърчава и подкрепя развитието на колективни инвестиционни фондове за недвижими имоти, които не са основани на явно спекулативни и несигурни цели, а втората — да се ограничават системните рискове на пазара на недвижими имоти (и в по-широк план, на банковия пазар) в случай на криза ( 50 ). В допълнение на тези две цели, Комисията на свой ред посочва борбата срещу данъчните измами. Накрая, италианското правителство посочва още една обосновка, а именно запазването на съгласуваността на италианската система, тъй като италианското право признава инвестиционните фондове от затворен тип за единствения вид фонд, който може да придобива недвижими имоти ( 51 ).

86. Първо, по отношение на целта, предложена от Комисията, независимо че член 35, от Декрет-закон № 223/2006 е озаглавен „Мерки за борба с укриването на данъци и избягването на данъци“, напълно споделям мнението на тази институция, че ако това действително бе преследваната цел, първият критерий би бил напълно неподходящ за постигането ѝ. Всъщност това би означавало да се постулира, че придобиванията от фондове от отворен тип са извършени с цел измама. Освен това съгласно постоянната съдебна практика, за да може да издържи аргумент, изграден върху подобна обосновка, трябва да бъде установено наличието на пряка връзка между съответното данъчно предимство и компенсирането на това предимство с определено данъчно задължение, а настоящият случай не е такъв ( 52 ).

87. Второ, по отношение на обосновката, посочена от италианското правителство, отбелязвам, че подобна обосновка е несъвместима със съдебната практика, съгласно която непряката дискриминация може да произтича от факта, че чуждестранните лица вероятно няма да могат да изпълнят необходимото условие (условия), за да се ползват от даден данъчен режим, или биха го изпълнили със значителни затруднения ( 53 ).

88. Що се отнася до първата цел, посочена от запитващата юрисдикция във връзка с борбата срещу придобивания с явно спекулативна и несигурна цел, и независимо дали такава цел представлява императивно съображение от общ интерес съгласно правото на ЕС, тя не изглежда да обосновава първото условие за прилагане на член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006. Всъщност, както посочва UBS Real Estate, затвореният или отворен характер на фонда е свързан с възможността инвеститорите да поискат тяхната инвестиция (представлявана от броя на дяловете, които притежават) да бъде изкупена обратно от фондовете. Разбира се, този характер може да има отражение върху начина на управление на фонда, тъй като по-специално фактът, че инвеститорите могат да поискат техните дялове да бъдат изкупени по всяко време, би задължил фонда да поддържа ликвидност, за да може да изпълни разумен брой искания. Този въпрос обаче не изглежда свързан с равнището на спекулация на направената от този фонд инвестиция, нито със степента на сигурност на намеренията му в това отношение.

89. Ако на това основание националната юрисдикция възнамерява да се позове на цел, която би била насърчаване на дългосрочното придобиване на недвижими имоти пред краткосрочните и спекулативни придобивания — особено след като последните могат да допринесат за изкуствено повишение на цените и следователно за проблема с достъпа до имоти — това съображение, независимо от неговата ценност, не може само по себе си и при тези конкретни обстоятелства да обоснове подобна разлика в третирането на фондовете от отворен и затворен тип. Вярно е, че поради самото естество на фонда от затворен тип инвеститорите не могат да упражняват правата си на обратно изкупуване, когато пожелаят. Тази характеристика на фондовете от затворен тип обаче не ги задължава да притежават придобиваните от тях имоти по-дълго време, отколкото ако бяха от отворен тип. Тъй като първото условие, посочено в член 35, параграф 10‑ter, не изглежда да съответства на такава цел, последната не би могла да предостави необходимата обективна обосновка.

90. Втората обосновка, представена от запитващата юрисдикция, e че по същество националното законодателство се стреми да предотврати така наречения „лавинообразен“ ефект на пазара на продажба на недвижими имоти. В този контекст запитващата юрисдикция обяснява, че при фондове от отворен тип, ако след спад в цените на недвижимите имоти настъпи пазарна криза, това може да накара множество инвеститори да поискат предсрочно връщане на част от инвестираните суми. Това явление може да погълне ликвидните резерви на фондовете, които от своя страна могат да бъдат принудени да продадат част от недвижимите имоти под тяхната балансова стойност, за да изпълнят исканията за изплащане на акциите ( 54 ). За да се избегне такъв риск, следователно би било оправдано да се насърчава развитието само на фондове от затворен тип — независимо от правото, което ги урежда — чрез предоставяне само на тях на определени данъчни предимства като например предвиденото в член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006.

91. В това отношение цел, насочена към ограничаване на риск от системен характер, очевидно представлява императивно съображение от общ интерес по смисъла на правото на ЕС ( 55 ). Всъщност системните рискове очевидно са повод за загриженост, което личи от факта, че Европейският съюз е приел регламент, насочен към ограничаване на тези рискове по отношение на финансовите пазари ( 56 ).

92. За да може обаче подобна непряка дискриминация да бъде съвместима с правото на ЕС, тя трябва не само да е обоснована с императивно съображение от общ интерес, но и да е пропорционална на постигането на тази цел. Това означава, че приетата мярка (в случая изключване на фондовете от отворен тип от възможността да ползват 50 % намаление на данъчната ставка) може да гарантира осъществяването на тази цел и не надхвърля необходимото за постигането ѝ ( 57 ).

93. Вярвам също, че в случай на предотвратяване на сложен риск трябва да се предостави право на преценка на държавите членки ( 58 ). Следователно контролът на Съда върху пропорционалността на всяка мярка, предприета за постигането на такава цел, трябва да бъде ограничен до проверка за липса на явна грешка в това отношение ( 59 ).

94. Въпреки че този проблем вероятно не е от толкова голямо значение за пазара на недвижими имоти като някои други, например свръхзадлъжнялостта в корпоративния и жилищния сектор, той все пак е добре известен във финансовите среди и по мое мнение оправдава интереса на държавите членки към него, тъй като всяка криза обикновено е резултат от комбинация от фактори. Това е така още повече защото в настоящия случай разглежданите мерки се отнасят по-конкретно до търговските недвижими имоти ( 60 ) — пазар, на който инвестиционните фонове са най-големият играч. ( 61 )

95. Предлагам да се започне с разглеждането на втория критерий, а именно необходимостта разглежданата мярка да не надхвърля необходимото за постигане на въпросното императивно съображение от общ интерес.

96. В настоящия случай, ако разгледаме последиците от тази мярка, това условие може да се счита за изпълнено, тъй като, вместо чисто и просто да забрани на всички фондове от отворен тип да придобиват недвижими имоти, разположени на нейна територия, Италия просто е изключила възможността фондовете от отворен тип да се ползват от данъчно предимство.

97. Що се отнася до първия критерий, който изисква мярката да представлява подходящо средство, за са се гарантира постигането на разглежданото императивно съображение от общ интерес, нещата обаче не са толкова прости.

98. В това отношение следва да се припомни, първо, че този критерий просто изисква въпросната мярка да може да намали предполагаемия риск ( 62 ). Разбира се, това предполага, че разглежданата мярка е най-малкото ефективна. Това обаче не означава, че само тази мярка трябва да може да премахне въпросния риск, което много често би било невъзможно на практика. В противен случай това би означавало, че за постигането на определена цел държавите членки не биха могли да използват комбинация от възпиращи мерки вместо строга забрана.

99. Второ, за да бъде считана за подходяща за гарантиране на постигането на императивно съображение от общ интерес, мярката трябва действително да отговаря на грижата тази цел да бъде постигната по съгласуван и систематичен начин ( 63 ).

100. В настоящия случай смятам, че съществува връзка между посочения предполагаем риск и отворения или затворен характер на фондовете. Всъщност, както обяснява запитващата юрисдикция, когато фонд от отворен тип предлага ежедневни обратни изкупувания, но значителна част от активите, в които той инвестира, не могат да бъдат ликвидирани в рамките на един ден без съществена загуба на стойност, налице е несъответствие между активите и пасивите. Този проблем от своя страна поражда риск въпросните фондове да бъдат принуждавани да продават сгради в разгара на криза с недвижимите имоти и по този начин да подхранват евентуална криза на пазара на търговските недвижими имоти ( 64 ). Поради това днес съществуват редица правила, насочени към осигуряването на известна ликвидност на фондовете от отворен тип, за да се гарантира, че те могат да изпълнят задълженията за обратно изкупуване, както и други задължения ( 65 ).

101. Положението е по-различно по отношение на фондовете от затворен тип. Във фонд от затворен тип обратното изкупуване на дялове може да бъде поискано само на определена дата или, в зависимост от избраната формула, след определен брой години на записване, обратно на това, което по принцип е валидно за фондовете от отворен тип. Предимството на фондовете от затворен тип в сравнение с фондовете от отворен тип е, че първите не рискуват да се изправят пред внезапната нужда да предприемат импровизирани съкращения на инвестициите си, за да получат ликвидност. Освен това от гледна точка на капиталовите пазари обикновено се приема, че фондовете за недвижими имоти трябва да се учредят като фондове с ограничена ликвидност или като фондове от затворен тип поради дългосрочния характер на инвестицията в недвижими имоти и необходимото време за приключването на продажбите на активи от недвижими имоти ( 66 ).

102. Несъмнено може да се зададе въпросът дали възпиращото действие на мярка, състояща се просто в отказване на данъчно предимство на този вид фонд, е достатъчно, за да се постигне императивното съображение от общ интерес за намаляване на системния риск на пазара на недвижими имоти чрез възпиране на фондовете от отворен тип да действат на този пазар ( 67 ). Въпреки това, както вече обясних, за да се счита за подходяща съгласно принципа на пропорционалност, уреден в правото на ЕС, достатъчно е разглежданата мярка да може да допринесе за постигането на въпросното императивно съображение от общ интерес ( 68 ).

103. В настоящия случай следва да се отбележи, че съответната цел, преследвана с първия посочен в член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 критерий, е да се намалят системните рискове за пазара на търговски недвижими имоти, пораждани от развитието на дейността на фондовете за недвижими имоти от отворен тип. Предвид това, че както бе установено, първият критерий въвежда непряка дискриминация, което означава, че има възпиращ ефект върху съответните фондове, този критерий неминуемо допринася за постигането на въпросната цел.

104. Това е още по-вярно, тъй като, доколкото на държавите членки трябва да се предостави известно право на преценка при предотвратяването на сложни рискове, включващи голям брой фактори, изглежда съвсем разумно дадена държава членка да вземе предвид този риск. Както показа неотдавнашният опит, на някои пазари настъпиха редица кризи поради едновременното настъпване на събития, за които, взети поотделно, нямаше особена вероятност да се случат. Събитията от 2007—2011 г. показаха, че рискът от системни сътресения в тази ситуация е много реален.

105. В този контекст може да се постави и въпросът дали подобна мярка е съгласувана с мерките, приети със същата цел в италианското право по отношение на фондовете от отворен тип, след като на последните е забранено да инвестират в пазара на недвижими имоти. Трябва обаче да се има предвид, че правото на ЕС не се прилага за обратната дискриминация ( 69 ). Следователно фактът, че по отношение на фондовете по националното право е приета по-драстична мярка, не може да постави под въпрос последователността при преследване на целта.

106. Във всеки случай разглежданата данъчна мярка изглежда е част от законодателен пакет, предназначен за постигане на посочената цел, с други думи, да се даде предимство на инвестициите на италианския пазар на търговски недвижими имоти, извършени от фондовете от затворен тип, пред извършените от фондовете от отворен тип, с цел да се намали системният риск, който би могъл да възникне от владеенето на прекалено много сгради от такива фондове ( 70 ). Следователно, за да се прецени дали разглежданата мярка е достатъчна, е необходимо да се извърши цялостна преценка на всички подобни мерки, които обаче не са били конкретизирани от националния съд.

107. Наистина в случая други мерки, особено мерки за поведение, като забрана за придобиване на недвижими имоти в Италия със спекулативни цели, вероятно биха били по-ефективни за тази цел. Такива мерки обаче биха имали дори още по-голямо въздействие върху свободното движение на капитали и свободата на стопанска инициатива. A fortiori, същият проблем би възникнал, ако структурни мерки като предвидените понастоящем в Директивата за АИФ бяха приети по отношение на всички фондове, които желаят да придобият търговски недвижими имоти в Италия. Всъщност не трябва да се забравя, че правото на свобода на стопанската инициатива включва правото на всяко предприятие свободно да се разпорежда, в рамките на отговорността, която носи за собствените си действия, с икономическите, техническите и финансовите ресурси, с които разполага.

108. UBS Real Estate обаче твърди, че първото условие не е подходящо за осигуряване на постигането на целта за ограничаване на системния риск, установен от запитващата юрисдикция, тъй като между тези инвестиционни фондове от затворен тип и отворен тип нямало разлика. И двата типа имат еднакви характеристики и са предмет на едни и същи правила за управление и инвестиране.

109. Дали обаче това наистина е така? Тук може да се отбележи, че сходствата, изтъкнати от UBS Real Estate по отношение на правилата за управление и инвестиране, се отнасят до правилата, които се прилагат поради квалификацията на въпросните образувания като инвестиционни фондове. По отношение на проблема, повдигнат от запитващата юрисдикция, UBS Real Estate признава, че има разлика между фонд от отворен тип и фонд от затворен тип, поради това че в първия по правило може да възникне несъответствие между активите и пасивите.

110. В отговор на това UBS Real Estate изтъква, че стига да разполагат с повече ликвидност, отколкото фондовете от затворен тип, фондовете за недвижими имоти от отворен тип биха били по-малко рискова инвестиция. Аз обаче не мога да приема този довод. Рисковете, на които се позовава в случая UBS Real Estate, са тези, на които са изложени отделните инвеститори. Това обаче не са посочените от запитващата юрисдикция рискове, които са от общ системен характер, доколкото проблемът с несъответствието между активите и пасивите може да задълбочи всеки спад на цените на пазара на търговски недвижими имоти ( 71 ) и на свой ред, при определени обстоятелства, както показа неотдавнашният опит, може в крайна сметка да застраши банковите и финансовите пазари.

111. Накрая, UBS Real Estate твърди, че фондовете от отворен тип по германското право всъщност са сходни с фондовете от затворен тип по италианското право. От една страна, германският закон изисква поддържането на ликвидни резерви, за чийто размер е определен минимален праг. Тези ликвидни резерви намаляват ликвидния риск, свързан с инвестицията. В случая съгласно правилата за дейността на двата разглеждани фонда те трябва да поддържат ликвидност от поне 5 % от стойността на фондовете. От друга страна, този закон давал възможност на фондовете от отворен тип да предвиждат клаузи, които позволяват да се задържи евентуалната продажба на недвижимите имоти на фонда с цел да се пристъпи към възстановяване на средствата на участниците, което премахвало предвиждания от запитващата юрисдикция риск. Именно това е предвидено в правилата за дейността на въпросните фондове ( 72 ). За разлика от това италианското законодателство позволявало на италианските фондове от затворен тип да предвидят ранно обратно изкупуване на дялове.

112. В това отношение съм съгласен, че посочените от UBS Real Estate клаузи действително биха могли да намалят риска, установен от запитващата юрисдикция, доколкото позволяват на UBS Real Estate да отложи изплащането на направените инвестиции за срок до три години. Освен това, макар в проспектите и правилата за дейността на фонда, да се предвижда, че по принцип инвеститорите могат да поискат възстановяване на средствата си и че това възстановяване може да бъде замразено само при изключителни обстоятелства, следва да се отбележи, че тези клаузи съдържат възможност за замразяване на исканията за относително дълъг срок, а сред извънредните обстоятелства, които могат да оправдаят прилагането им, е криза на пазара на недвижими имоти. Преценката по всичко това обаче е от компетентността на националната юрисдикция.

113. Същевременно следва да се отбележи, че тригодишният период на спиране на искането за обратно изкупуване на инвестицията е по-кратък от периода, в края на който инвеститорите във фонд от затворен тип могат да поискат обратно изкупуване и който обикновено е между 5 и 20 години, със средна продължителност 10—12 години. Тъй като обаче една криза с недвижимите имоти несъмнено може да продължи повече от три години ( 73 ), от това следва, че макар клаузи като посочените в проспекта и правилата на UBS Real Estate да могат да служат за намаляване на риска, посочен от запитващата юрисдикция, те не го премахват напълно. Според мен не е задача на Съда да преценява дали с оглед на съдържанието на разглежданите клаузи оставащият риск е достатъчен, за да оправдае приемането на ответни мерки от държавите членки. По-скоро националните юрисдикции трябва да направят тази окончателна преценка.

114. Ако тези клаузи можеха напълно да премахнат риска, то възниква въпросът дали даден критерий следва да се счита за неподходящ (или за надхвърлящ необходимото), тъй като не включва подробна проверка на правилата за дейността на фондовете ( 74 ), а зависи единствено от квалификацията, която им е дадена от закона, уреждащ тяхното функциониране ( 75 ).

115. В областта на свободното движение Съдът несъмнено е възприемал доста предпазливо отношение към този вид подход, като е изисквал използването на възможно най-прецизни критерии ( 76 ).

116. Аз обаче смятам, че ако запитващата юрисдикция приеме, че основанието за преференциалното данъчно третиране на фондовете за недвижими имоти от затворен тип е предпазването от потенциални системни рискове на пазара на търговски недвижими имоти и следователно и от потенциални системни рискове, възникващи на финансовите пазари, тогава използването на такъв критерий не би било явно неуместно ( 77 ). Като се има предвид правото на преценка на държавите членки в тази област, всяко усилие за облагодетелстване на фондовете за недвижими имоти от затворен тип би трябвало при такива обстоятелства да се приема за пропорционално, дори ако би било възможно да се направи и по-нататъшно разграничение, като се даде и предимство на някои определени фондове от отворен тип, които чрез своите правила и проспекти се стремят да изключат частично риска, произтичащ от несъответствие между активите и пасивите.

V. Заключение

117. Ето защо с оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд, Италия) преюдициални въпроси по следния начин: „Член 56 ЕО следва да се тълкува в смисъл, че допуска използването на критерий, основан на отворения или затворен характер на фонда, като условие за получаване на намаление на ставката на данъка за придобиване на недвижим имот и на такса вписване в имотния регистър, дължими в случай на придобиване на имущество, ако обосновката за посочения критерий е, че той спомага за предпазване на съответния пазар на недвижими имоти от системен риск, и при условие че не съществува пряка дискриминация, основана на фактори като този дали фондовете се управляват в Италия, или се уреждат по друг начин от италианското право“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: английски.

( 2 ) ОВ L 174, 2011 г., стр. 1.

( 3 ) ОВ L 183, 2014 г., стр. 18.

( 4 ) Вж. съображение 1 от Делегиран регламент № 694/2014.

( 5 ) GURI бр. 164 от 15 юли 1999 г.

( 6 ) GURI бр. 153 от 4 юли 2006 г.

( 7 ) Редовна притурка към GURI бр. 71 от 26 март 1998 г.

( 8 ) Съгласно UBS тези фондове не са се предлагали в Италия.

( 9 ) Вж. в този смисъл решения от 16 юни 2015 г., Gauweiler и др. (C‑62/14, EU:C:2015:400, т. 15), и от 11 юни 2020 г., Subdelegación del Gobierno en Guadalajara (C‑448/19, EU:C:2020:467, т. 17).

( 10 ) Това важи в още по-голяма степен, тъй като, за разлика от производството за установяване на нарушение, тук за страните няма доказателствена тежест, тъй като преюдициалното запитване е производство „между съдилищата“. Всъщност въведеното с член 267 ДФЕС производство не е състезателно, а е инструмент за сътрудничество между Съда и националните юрисдикции, чрез който Съдът предоставя на националните юрисдикции насоки за тълкуването на правото на Съюза, необходими за разрешаване на висящия пред тях спор. Вж. решение от 15 септември 2011 г., Unió de Pagesos de Catalunya (C‑197/10, EU:C:2011:590, т. 16).

( 11 ) Вж. в този смисъл решения от 19 януари 2006 г., Bouanich (C‑265/04, EU:C:2006:51, т. 51), и от 25 октомври 2017 г., Polbud — Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, т. 27).

( 12 ) Решения от 10 февруари 2011 г., Haribo Lakritzen Hans Riegel и Österreichische Salinen (C‑436/08 и C‑437/08, EU:C:2011:61, т. 34).

( 13 ) В този смисъл вж. например в решения от 28 януари 1986 г., Комисия/Франция (270/83, EU:C:1986:37, т. 14), от 7 юли 1988 г., Stanton и L'Étoile 1905 (143/87, EU:C:1988:378, т. 11), и от 25 октомври 2017 г., Polbud — Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, т. 33). (Според мен достатъчно е чуждестранните лица да могат да изберат данъчния режим, приложим за местните лица. По-нататък чуждестранните лица решават дали предпочитат този режим или друг, който в зависимост от тяхното положение може да бъде повече или по-малко благоприятен.

( 14 ) Вж. например решения от 23 февруари 2016 г., Комисия/Унгария (C‑179/14, EU:C:2016:108, т. 148—150), и от 14 януари 2018 г., Memoria и Dall'Antonia (C‑342/17, EU:C:2018:906, т. 44).

( 15 ) Вж. в този смисъл решение от 21 януари 2010 г., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, т. 38).

( 16 ) OВ L 178, 1998 г., стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 10, том 1, стр. 10. Тази директива, която все още е в сила, въвежда пълна либерализация на движението на капитали и представлява първият етап от паричния съюз. Вж. решение от 23 февруари 1995 г., Bordessa и др. (C‑358/93 и C‑416/93, EU:C:1995:54, т. 17).

( 17 ) Решение от 23 февруари 2006 г., Van Hilten-van der Heijden (C‑513/03, EU:C:2006:131, т. 39).

( 18 ) Вж. в този смисъл решение от 1 юни 1999 г., Konle (C‑302/97, EU:C:1999:271, т. 22).

( 19 ) Вж. например решение от 10 декември 2018 г., Wightman и др. (C‑621/18, EU:C:2018:999, т. 28).

( 20 ) Вж. в този смисъл решения от 26 юни 2008 г., Burda (C‑284/06, EU:C:2008:365, т. 68 и 69), от 18 юни 2009 г., Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, т. 34 и 35), и от 30 април 2020 г., Société Générale (C‑565/18, EU:C:2020:318, т. 19). Определянето на приложимата свобода или свободи може да има практическо значение, тъй като свободата на установяване попада в обхвата на Директива 2006/123/EО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар (ОВ L 376, 2006 г., стр. 36; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 58, стр. 50).

( 21 ) Наистина, в решението си от 30 май 1989 г., Комисия/Гърция (305/87, EU:C:1989:218), Съдът преценява наредба относно сключването на правни актове от граждани на други държави членки относно недвижими имоти, намиращи се в граничните райони на Гърция, от гледна точка на свободата на установяване. Следва обаче да се отбележи, че това дело е имало за предмет иск за установяване на неизпълнение на задължения, а не преюдициално запитване. В контекста на преюдициално запитване при определянето на съответната свобода трябва да се отчита положението на страните (поради което, наред с другото, въпросът дали спорът е вътрешен или не е решаващ за допустимостта на въпроса). При иск за установяване на неизпълнение на задължения обаче Съдът се произнася по съвместимостта на дадено законодателство с правото на ЕС като цяло. По дело Комисия/Гърция (C‑305/87, EU:C:1989:218) предвид целите и съдържанието си спорното законодателство е можело да се прилага както за обикновени инвеститори, така и за лица, които желаят да се установят в държавата посредством въпросния недвижим имот.

( 22 ) Вж. решение от 15 ноември 2016 г., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, т. 47).

( 23 ) В този смисъл вж. например решение от 16 октомври 2014 г., Комисия/Гърция (C‑100/13, непубликувано, EU:C:2014:2293, т. 62).

( 24 ) Вж. решение от 3 март 2020 г., Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, т. 49). Правото на Съюза не изисква държавите членки да се консултират помежду си с цел да избегнат двойно данъчно облагане на една и съща печалба или обратно, дадена печалба изобщо да не бъде обложена. Вж. решение от 26 май 2016 г., NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, т. 47), или решение то 10 февруари 2011 г., Haribo Lakritzen Hans Riegel and Österreichische Salinen (C‑436/08 и C‑437/08, EU:C:2011:61, т. 169—172).

( 25 ) Вж. например решение от 27 февруари 2020 г., AURES Holdings (C‑405/18, EU:C:2020:127, т. 32).

( 26 ) Решение от 16 юли 2009 г., Damseaux (C‑128/08, EU:C:2009:471, т. 27).

( 27 ) Вж. в този смисъл решение от 14 ноември 2006 г., Kerckhaert и Morres (C‑513/04, EU:C:2006:713, т. 20), и заключение на генералния адвокат Geelhoed по Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:139, т. 39).

( 28 ) Вж. например решение от 12 септември 2006 г., Cadbury Schweppes и Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, т. 40).

( 29 ) Вж. в този смисъл решения от 6 декември 2007 г., Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754, т. 53), и от 26 май 2016 г., NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, т. 47). Съответно,според някои съдебни решения „забранените с [член 56, параграф 1 ЕО] ограничения на движението на капитали обхващат мерки, които могат да възпрат чуждестранните лица да инвестират в държава членка или да възпрат местните лица от тази държава членка да инвестират в други държави“. Вж. например решение от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 15). Курсивът е мой. Това обаче не означава, че фактът, че дадена мярка има такъв възпиращ ефект, е достатъчен тя да бъде квалифицирана като ограничение. Вж. точки 23 и 39 от това решение.

( 30 ) Генералният адвокат Kokott предложи да отпадне проверката за липса на дискриминация и вместо това призова по данъчни въпроси да се прилага същата проверка като прилаганата в други области. Съдът обаче не последва нейното заключение в това отношение. Вж. заключението на генералния адвокат Kokott по дело Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:153, т. 22) и решение от 17 юли 2014 г., Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, т. 23 и 24).

( 31 ) Вж. например решения от 13 март 2014 г., Bouanich (C‑375/12, EU:C:2014:138, т. 45), и от 30 април 2020 г., Société Générale (C‑565/18, EU:C:2020:318, т. 24 и 25).

( 32 ) Вж. заключението на генералния адвокат Wahl по дело Австрия/Германия (C‑591/17, EU:C:2019:99, т. 42). В този смисъл вж. също член 2, параграф 1 от Директива 2006/54/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 година за прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите (ОВ L 204, 2006 г., стр. 23; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 8, стр. 262).

( 33 ) Вж. например решения от 14 февруари 1995 г., Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, т. 26—29), от 20 януари 2011 г., Комисия/Гърция (C‑155/09, EU:C:2011:22, т. 46), от 19 ноември 2015 г., Hirvonen (C‑632/13, EU:C:2015:765, т. 28), и от 18 юни 2020 г., Комисия/Унгария (Прозрачност при сдружаването) (C‑78/18, EU:C:2020:476, т. 62). Този подход, изглежда, е в съответствие със съдебната практика, съгласно която свободите на движение представляват проявни форми на принципа за забрана на всякаква дискриминация на основание гражданство, предвиден в член 12 ЕО (понастоящем член 18 ДФЕС), така че когато тези свободи се прилагат, не е необходимо тази разпоредба да се прилага самостоятелно. Вж. например решение от 21 януари 2010 г., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, т. 31).

( 34 ) За неотдавнашен пример за прилагането на първия подход вж. решение от 3 март 2020 г., Tesco-Global Áruházak (C‑323/18, EU:C:2020:140, т. 62).

( 35 ) Наистина, съгласно член 58, параграф 1, буква а) ЕО (понастоящем член 65, параграф 1, буква а) ДФЕС) разпоредбите на член 56 „не накърняват правото на държавите членки […] да прилагат съответните разпоредби на тяхното данъчно законодателство, които провеждат разграничение между данъкоплатци, които не са в еднакво положение, що се отнася до тяхното място на пребиваване или място на инвестиране на капитала“. Същевременно, както обясних в заключението си е по дело E (Доход, получен от ПКИПЦК) (C‑480/19, EU:C:2020:942), изразът „не накърняват правото на държавите членки“ не предполага наличието на изключение, а по-скоро че държавите членки могат да определят различни правила за чуждестранните лица при определени обстоятелства, когато е необходимо. Съответно считам, че член 56, параграф 1, буква а) ЕО, тълкуван по-специално във връзка с третия параграф от същия член, просто припомня по отношение на критерия за пребиваване, в кои случаи използването на такъв критерий, макар и равностоен на гражданство, е съвместимо с правото на ЕС, или иначе казано, че тези държави членки могат да третират лицата по различен начин въз основа на този критерий, стига това да не представлява средство за произволна дискриминация или прикрито ограничение, което предполага да е налице обосновка за използвания критерий (произволна дискриминация), и че в светлината на тази обосновка това различно третиране не изглежда непоследователно (прикрита дискриминация). Като пример за решение, с което положенията се сравняват на етапа на квалифицирането на дадена мярка като ограничение, вж. решение от 23 януари 2014 г., DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20, т. 42).

( 36 ) Вж. например решение от 30 април 2020 г., Société Générale (C‑565/18, EU:C:2020:318, т. 26).

( 37 ) Този въпрос обаче може да има известно значение в контекста на иск за установяване на неизпълнение на задължения, доколкото тежестта на доказване на ограничението се носи от Комисията, а обосновката е задача на държавата членка.

( 38 ) Вж. в този смисъл решения от 13 ноември 2019 г., College Pension Plan of British Columbia (C‑641/17, EU:C:2019:960, т. 65 и 66), и от 23 януари 2014 г., DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20, т. 42). Понякога е възможно тези цели да са идентични.

( 39 ) Вж. например решения от 10 май 2012 г., Santander Asset Management SGIIC и др. (C‑338/11—C‑347/11, EU:C:2012:286, т. 28), и от 2 юни 2016 г., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, т. 49).

( 40 ) Действително, в точка 50 от решение от 18 юни 2009 г., Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377), Съдът постановява, че „различното третиране не може да бъде обосновано само поради липсата в […] право[то на държава членка] на отделен вид дружество, чиято правна форма е еднаква с [разглежданата правна форма], доколкото това напълно би лишило свободата на установяване от полезно действие, тъй като дружественото право на държавите членки не е изцяло хармонизирано на равнище [ЕС]“. Съдът обаче не заключава, че е налице ограничение единствено въз основа на факта, че тази правна форма не съществува в националното законодателство, а само че такова обстоятелство само по себе си не представлява обосновка. От значение за установяването на ограничение е това, че с оглед на преследваните от въпросната мярка цели и на прилаганите данъчни принципи тази дружествена форма е трябвало да бъде третирана по идентичен начин с друга дружествена форма, съществуваща в националното право.

( 41 ) Вж. в този смисъл решения от 9 октомври 2014 г., Van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269, т. 36 и 37), и от 8 юни 2017 г., Van der Weegen и др. (C‑580/15, EU:C:2017:429, т. 29).

( 42 ) По отношение на данъчните мерки вж. заключението на генералния адвокат Tizzano по дело SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:437, т. 55) или, в по-общ план, решения от 7 май 1997 г., Pistre и др. (C‑321/94—C‑324/94, EU:C:1997:229, т. 52).

( 43 ) Вж. например решение от 26 февруари 2019 г., X (Междинни дружества, установени в трети страни) (C‑135/17, EU:C:2019:136, т. 70).

( 44 ) Както бе отбелязано, към момента на настъпване на фактите Директивата за АИФ още не е приета. Освен това фондовете за недвижими имоти не попадат в приложното поле на Директива 85/611/ЕИО от 20 декември 1985 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно предприятията за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК), която установява принципът за надзор от страна на държавата по произход, тъй като те не би трябвало да инвестират в прехвърлими ценни книжа и/или в други ликвидни финансови активи, посочени в член 1 от Директива 85/611.

( 45 ) Това не би било непряка дискриминация, тъй като прилаганият критерий, макар и чрез препращане, би бил пряко свързан с това дали сделката има трансграничен характер.

( 46 ) Вж. член 58, параграф 1, буква а) ЕО.

( 47 ) Вж. в този смисъл решение от 18 юни 2009 г., Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, т. 50).

( 48 ) За да установи, че член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 преследва такава цел, жалбоподателят се позовава на Проучване № 2/2009/T на Consiglio nazionale del Notariato (Национален съвет на нотариусите, Италия) от 15 май 2009 г., озаглавено „Il regime tributario dei fondi immobiliari“ (Данъчен режим на фондовете за недвижими имоти), както и на документ на Assonime (асоциация на италианските акционерни дружества). Независимо че никой от тези документи не е официален правен източник, и в двата се посочва, че при налагането на данъка за придобиване на недвижими имоти със стопанско предназначение се отчита фактът, че придобиването на недвижим имот от такива образувания неизбежно е последвано от препродажба на въпросния недвижим имот: фондовете за недвижими имоти се създават за определен период, в течение на който закупеният недвижим имот се препродава.

( 49 ) От правна гледна точка това, изглежда, не е така, тъй като данъкоплатецът към момента на покупката и към момента на препродажбата няма да е един и същ. Въпреки че не е ясно как това явление би засегнало конкретно инвестиционните фондове — тъй като това „двойно“ данъчно облагане, изглежда, произтича просто от извършването на две отделни правни сделки — не може да се изключи възможността именно това да е целта, преследвана от италианския законодател.

( 50 ) В това отношение следва да се отбележи, че член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 се прилага за придобиването на недвижим имот от фонд, независимо дали съответният фонд осъществява разпределение в Италия. Следователно Италия не може да се позове на необходимостта от защита на инвеститорите.

( 51 ) При всички положения съгласно член 267 ДФЕС не е задача на Съда да преценява в рамките на преюдициално запитване дали тълкуването на националните разпоредби от запитващата юрисдикция е правилно, нито a fortiori да установява преследваните с дадена мярка цели. В този смисъл вж. решения от 21 октомври 2010 г., Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, т. 22), от 15 септември 2011 г., Gueye (C‑483/09 и C‑1/10, EU:C:2011:583, т. 42), и от 21 юни 2016 г., New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464, т. 25 и 26). Както вече бе отбелязано, тъй като съответната държава членка не носи тежест на доказване, необходимо е да се има предвид, че когато Съдът се произнася по преюдициално запитване, той винаги го прави само въз основа на обосновките, представени от запитващата юрисдикция, а понякога и от страните, но в този случай, има определена свобода на преценка. Следователно, ако се окаже, че изтъкнатите обосновки не са правилни, предоставеният от Съда отговор, макар и оправдан с оглед на описаните от запитващата юрисдикция обстоятелства, може да се окаже неотносим за спора. Същото важи и в случаите, когато се установи, че някои разпоредби на националното законодателство, макар и относими, не са били посочени от националния съд, или когато се окаже, че цитираните разпоредби всъщност не са били приложими към спора в главното производство, по-специално ratione temporis. Макар да е достойно за съжаление и източник на недоразумения за гражданите на ЕС, това е следствие от производството по преюдициално запитване, при което, обратно на националния върховен съд, Съдът няма правомощия да тълкува националното право и следователно трябва да разчита на изявленията на запитващата юрисдикция.

( 52 ) Вж. например решение от 1 декември 2011 г., Комисия/Белгия (C‑250/08, EU:C:2011:793, т. 71).

( 53 ) Същевременно, както вече обясних, обстоятелството, че дадено образувание приема форма, която не е призната в приемащата държава, не задължава тази държава членка да прилага към това образувание най-благоприятния съществуващ данъчен режим, а по-скоро просто режима, който произтича от последователното прилагане на предвидените в националното законодателство критерии.

( 54 ) Разликата между ликвидността на инвестиционните фондове от отворен и затворен тип сега се признава в член 1 от Делегиран регламент № 694/2014.

( 55 ) Да се изисква наличието на проблем, за да се разреши на дадена държава членка да се позове на необходимостта от борба с него, вместо да се разсъждава по отношение на риска, би довело до законодателно люшкане напред-назад и според мен би свидетелствало за недалновидност в съдебната система: в отговор на възникнал проблем ще бъде приета дадена мярка, която ще бъде отменена след решаването на проблема, а това ще доведе до повторно му възникване и по този начин държавата ще трябва да приеме отново мярката, и така нататък. Ако проблемът, на който се позовава дадена държава членка, понастоящем е под контрол, може би това е именно поради ефективността на мерките, предприети за справяне с него.

( 56 ) Вж. Регламент (ЕС) № 1092/2010 на Европейския парламент и на Съвета от 24 ноември 2010 година за пруденциалния надзор върху финансовата система на Европейския съюз на макроравнище и за създаване на Европейски съвет за системен риск (ОВ L 331, 2010 г., стр. 1). Вярно е, че в настоящия случай разглеждания системен риск засяга пазара на недвижими имоти. Изглежда обаче, че рискът кризата на пазарите на недвижим имоти да се отрази на финансовата система и на икономиката като цяло е общопризнат. Вж. например първото съображение от препоръката на Европейския съвет за системен риск от 31 октомври 2016 г. относно запълването на празноти в данните за недвижимите имоти (ЕССР/2016/14) (OВ C 31, 2017 г., стр. 1).

( 57 ) Вж. например решение от 10 февруари 2011 г., Haribo Lakritzen Hans Riegel и Österreichische Salinen (C‑436/08 и C‑437/08, EU:C/2011:61, т. 122). Някои съдебни решения или актове се позовават на трети критерий, а именно да не може да се замени определено изискване с по-малко рестриктивна мярка, която може да постигне същия резултат. Последното обаче представлява другият аспект на критерия разглежданата мярка да не се надхвърля необходимото за постигането на тази цел. Всъщност, ако беше възможно да се приеме по-малко ограничителна мярка, която да може да постигне същия резултат като дадена мярка, то последната неизбежно би надхвърлила необходимото за постигането му.

( 58 ) Вж. по аналогия, по отношение на намаляването на рискове за здравето, решение от 1 март 2018 г., CMVRO (C‑297/16, EU:C:2018:141, т. 65).

( 59 ) В по аналогия решение от 18 юни 2015 г., Естония/Парламент и Съвет (C‑508/13, EU:C:2015:403, т. 29).

( 60 ) Общоприето е, че пазарът на търговските недвижими имоти има специфични характеристики, което го прави, поне частично, отделен пазар от този на жилищните недвижими имоти. Независимо от това, изглежда, е признато, че съществува значителен риск пазарът на търговските имоти да доведе до настъпването на отрицателни странични ефекти за по-широкия финансов сектор и за реалната икономика. В това отношение вж. Европейски съвет за системен риск (ЕССР), Доклад относно уязвимостта на сектора на търговските недвижими имоти на ЕС, ноември 2018 г., стр. 51. Съгласно този доклад през 2018 г. секторът на търговските недвижими имоти е представлявал около 6 % от италианския брутен вътрешен продукт, вж. стр. 11. Следователно, макар съгласно този доклад Италия да не е сред най-силно засегнатите през 2018 г. от негативните странични ефекти държави членки, това не означава, че такъв риск не съществува (и още по-малко, че не е съществувал през 2006 г.). Следователно трябва да се счете, че борбата с този риск може да представлява императивно съображение от общ интерес за целите на правото на ЕС.

( 61 ) Според някои автори през 2020 г. инвестиционните фондове за недвижими имоти са били най-често използвания инструмент за инвестиране в търговски недвижими имоти в Италия. Вж. Croce L., G. de Capitani, et F. Trutalli. Commercial real estate in Italy: Overview. Thomson Reuters Practical law — онлайн ръководство с въпроси и отговори по корпоративно вещно право в Италия. Прочуване на PwC, основано на данни на Bank of Italy, показва, че през 2019 г. фондовете за недвижими имоти в Италия са управлявали активи в магазини, офиси или промишлени имоти на стойност от 56000000000 EUR. Това проучване обаче не уточнява общия размер на пазара. Вж. PwC, Real Estate Market Overview: Italy 2019, на уебсайта на тази световна мрежа от фирми. През 2016 г. в Ирландия делът в търговските недвижими имоти, притежаван от инвестиционните фондове (включително инвестиционни тръстове за недвижими имоти, застрахователни компании и пенсионни фондове), възлиза, в зависимост от преценката на използвания общ пазар, между 25 % и 50 % от портфейла от търговски недвижими имоти (офиси, магазини и индустриални имоти). Оценка, направена въз основа на данните, посочени в Coates, D., P., Daly, E., Keenan, G., Kennedy et B., McCarthy. Who Invests in the Irish Commercial Real Estate Market? An overview of Non-Bank Institutional Ownership of Irish CRE, Banc Ceannais na hÉireann/Central Bank of Ireland, Financial stability Notes, No 6, 2019, No 6, 5—7. Във Франция 14 % от търговските недвижими имоти в Париж и предградията му се притежават от инвестиционни фондове (били те котирани или не на борсата, но без индустриални инвеститори или банки). Вж. Association française des sociétés de placement immobilier (ASPIM) and Ernst & Young. L’investissement immobilier, une dynamique au service des territoires: 1re étude socio-économique des fonds d’investissement immobilier non cotés, 10.2019, p. 7.

( 62 ) Вж. в този смисъл решение от 1 март 2018 г., CMVRO (C‑297/16, EU:C:2018:141, т. 65).

( 63 ) Вж. в този смисъл решение от 14 ноември 2018 г., Memoria и Dall'Antonia (C‑342/17, EU:C:2018:906, т. 52).

( 64 ) Вж. например Европейски съвет за системен риск, Доклад относно уязвимостта на сектора на търговските недвижими имоти на ЕС, ноември 2018 г., стр. 5. „[И]нвестиционни инструменти като фондове за недвижими имоти от отворен тип се сблъскват с риск от обратно изкупуване, който може да доведе до промени в цените на [пазара на търговските недвижими имоти] ако фондовете бъдат принудени да продадат бързо активите си“. Пак там, стр. 79. В това отношение следва да се има предвид, че обикновено инвеститорите в този тип фондове искат откупуване, за да ограничат загубата си вследствие на спад в цените на пазара на недвижими имоти.

( 65 ) През октомври 2016 г. Комисията за ценните книжа и борсите на САЩ (SEC) прие нови правила за насърчаване на ефективното управление на ликвидния риск за фондове от отворен тип (https://www.sec.gov/rules/final/2016/33‑10233.pdf); през юли 2016 г. Комисията на Хонконг за облигации и акции (SFC) публикува циркулярно писмо, с което предоставя допълнителни насоки на управителите на активи, по-специално по отношение на управлението на ликвидния риск (https://apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/EN/circular/doc?refNo= 16EC29); Органът за контрол върху финансовата дейност на Обединеното кралство (FCA) публикува допълнителни насоки (https://www.fca.org.uk/publications/documents/liquidity-management-investment-firms-good-practice); френският Орган за финансовите пазари (AMF) публикува консултативен доклад за стрес тестовете на равнище инвестиционни фондове (август 2016 г., https://www.amf-france.org/en/news-publications/news-releases/amf-news-releases/autorite-des-marches-financiers-amf-launches-consultation-use-stress-tests-help-manage-risk-asset, окончателен доклад, публикуван през февруари 2017 г.), както и подробни насоки за използването на нововъведените прагове за обратно изкупуване (декември 2016 г., https://www.amf-france.org/en/news-publications/news/setting-redemption-gates-mechanisms-amf-publishes-new-instruction-and-adjusts-its-existing-policy); Индийският съвет за ценните книжа и борсите (SEBI) публикува циркулярно писмо (май 2016 г.) в областта на управлението на ликвидността (https://www.sebi.gov.in/sebi_data/attachdocs/1464693701007.pdf). Вж. също така The Board of the International Organization of Securities Commissions. Open-ended Fund Liquidity and Risk Management – Good Practices and Issues for Consideration – Final report, февруари 2018 г. (https://memofin-media.s3.eu-west-3.amazonaws.com/uploads/library/pdf/Memo%20OICV%20gestion%20risque%20liquidit%c3 %a9.pdf) или на по-скорошен етап, в контекста на извънредното положение във връзка с COVID‑19, ЕОЦКП, Доклад относно Препоръка на Европейския съвет за системен риск (ЕССР) относно ликвидните рискове в инвестиционните фондове, 12 ноември 2020 г., и по-специално стр. 54 относно фондовете за недвижими имоти.

( 66 ) Вж. например Dillon Eustace, A Guide to Irish Regulated Real Estate Funds. 2009, р. 4.

( 67 ) Вж. по аналогия решение от 10 април 2014 г., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 43).

( 68 ) Ако съгласно първото условие на проверката за пропорционалност се отдаде прекомерно голямо значение на ефективността на въпросната мярка, това условие би влязло в противоречие с второто условие, а именно въпросната мярка да не надхвърля необходимото.

( 69 ) Вж. решение от 16 юни 1994 г., Steen (C‑132/93, EU:C:1994:254, т. 9—11).

( 70 ) Вж. точка 76 от настоящото заключение. Както обясних в заключението си по дело Autoridade Tributária e Aduaneira (Impôt sur les plus-values immobilières) (C‑388/19, EU:C:2020:940), Съдът не трябва да разглежда данъчните мерки самостоятелно, а по-скоро да се стреми да получи пълна представа за данъчното законодателство, приложимо към въпросното положение, дори и това да затруднява неговата оценка.

( 71 ) Същото важи и за доводите на UBS Real Estate, свързани с препоръчителния инвестиционен хоризонт за инвеститорите във фондовете.

( 72 ) В член 12 от Общите правила на тези два фонда — в изпратената на Съда редакция — се предвижда, че „[управляващото] дружество си запазва правото временно да откаже обратно изкупуване по причини, свързани с ликвидността, за да защити инвеститорите. Ако банковите депозити и постъпленията от продажбата на инструмента на паричния пазар, притежаваните инвестиционни дялове и ценни книжа не са достатъчни, за да позволят плащането на цената на обратното изкупуване и да гарантират нормално текущо обслужване на дейността по управление на дружеството, или ако не са непосредствено на разположение, дружеството има право да откаже обратно изкупуване за срок от шест месеца. Ако след изтичането на посочения по-горе срок все още не са налице достатъчно средства за покриване на обратното изкупуване, трябва да бъдат продадени имоти, принадлежащи на инвестиционния фонд. Дружеството може да отказва обратно изкупуване, докато продажбата на тези имоти не бъде приключена при разумни условия, но за не повече от две години след подаването на заявката за обратно изкупуване. Посоченият по-горе период може да бъде удължен с още една година чрез съобщение до инвеститорите [публикувано в електронния Bundesanzeiger (Федерален вестник) и във финансов вестник или ежедневник с достатъчно широко разпространение, или в електронните информационни медии, описани в проспекта за продажба]“.

( 73 ) Например така наречената криза с високорисковите ипотечни кредити оказваше въздействие върху пазара на жилища в САЩ най-малкото от 2007 г. до 2012 г. Подобна криза засегна испанския и ирландския пазар на имоти между 2008 г. и 2014 г.

( 74 ) В това отношение трябва да припомня, че повдигнатият въпрос се отнася до съвместимостта на първото условие за ползване от намаление на данъчните ставки, посочено в член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006, а не до следваната от италианските данъчни органи практика. Следователно доводът на UBS Real Estate трябва да се разбира като критика на използването на условие, изведено от отворения или затворен характер на фонда, доколкото би било по-подходящо да се прибегне до критерий, основан на прецизен анализ на правилата за функциониране на фондовете.

( 75 ) В това отношение следва да се отбележи още веднъж, че към момента на настъпване на разглежданите обстоятелства в главното производство фондовете за недвижими имоти не са попадали в приложното поле на Директива 85/611 и следователно не са се възползвали от принципа на взаимно признаване или от принципа на контрол само от държавата по произход.

( 76 ) Същевременно в област, която несъмнено попада в изключителната компетентност на Съюза, Съдът признава, че използването на общ критерий (продължителност на брака от една година като доказателство, че връзката между съответните лица е била действителна и стабилна) не нарушава принципа на пропорционалност, въпреки че е възможна по-задълбочена оценка на всяко положение, основана например на проверка на доказателствата, предоставени от заинтересованите страни. Вж. решение от 19 декември 2019 г., HK/Комисия (C‑460/18 P, EU:C:2019:1119, т. 89).

( 77 ) Както вече отбелязах, положението по отношение на пряката дискриминация — ако бъде установена такава — е по-различно.