ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н J. MAZÁK

представено на 22 септември 2009 година ( 1 )

Дело C-299/08

Европейска комисия

срещу

Френска репу-блика

„Неизпълнение на задължения от държава членка — Директива 2004/18/ЕО — Процедури за възлагане на обществени поръчки — Национална правна уредба, предвиждаща една-единствена процедура за възлагането на поръчка за определяне на потребности и на поръчка за изпълнение, която следва от нея — Съвместимост с посочената директива“

1. С настоящия иск, предявен на основание член 226 ЕО, Комисията моли Съда да установи, че като е приела и оставила в сила членове 73 и 74-IV от Code des marchés publics ( 2 ) (наричани по-нататък „спорните разпоредби“), доколкото с тези разпоредби се въвежда процедура за възлагане на така наречените определящи поръчки (на френски: „marchés de definition“) ( 3 ), която позволява на възлагащия орган да възложи последваща поръчка за изпълнение (на услуги, доставки или строителство) (на френски: „marché d’exécution“) на един от титулярите на първоначалните определящи поръчки без ново конкурентно възлагане или най-много при конкурентно възлагане, ограничено до тези титуляри, Френската репу-блика не е изпълнила задълженията си по членове 2, 28 и 31 от Директива 2004/18/ЕО ( 4 ).

I — Правна уредба

А — Общностно право

2. Член 2 от Директивата, озаглавен „Принципи на възлагане на поръчката“, предвижда, че „[в]ъзлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.

3. Член 28 от Директивата, озаглавен „Използване на открита процедура, ограничена процедура и процедура на договаряне, и на състезателен диалог“, предвижда: „При възлагане на обществени поръчки възлагащите органи прилагат националните процедури, адаптирани за целите на настоящата директива. Те възлагат тези обществени поръчки чрез провеждане на открита или ограничена процедура. При определени обстоятелства, изрично предвидени в член 29, възлагащите органи могат да възлагат обществени поръчки чрез провеждане на състезателен диалог. При определени случаи и обстоятелства, изрично посочени в членове 30 и 31, възлагащите органи могат да използват процедура на договаряне, със или без публикуване на обявление за поръчка.“

4. Държавите членки е трябвало да въведат в сила необходимите законови, подзаконови и административни разпоредби, за да се съобразят с Директивата, най-късно до 31 януари 2006 г.

Б — Национално право

5. Кодексът от 2006 г., който влиза в сила на 1 септември 2006 г., съдържа в частност следните разпоредби: „Член 73 Когато възлагащият орган не може да уточни преследваните цели и резултати, техниките, които следва да се приложат, средствата с оглед на използването на персонал и материал, той може да използва определящи поръчки. Тези поръчки имат за предмет да се изследват възможностите и условията за установяването на последваща поръчка, ако е необходимо, посредством направата на макет или на демонстратор. Те позволяват също да се прецени равнището на цените за извършването на дейностите, способите за определянето им и да се предвидят различните фази от изпълнението на тези дейности. В рамките на една-единствена процедура дейностите по изпълнение, които са следствие от няколко определящи поръчки с еднакъв предмет и извършени едновременно, се възлагат след конкурентно възлагане само на титулярите на определящи поръчки в съответствие със следващите разпоредби: 1° В обявлението за процедура при конкурентно възлагане се определя предметът на определящите поръчки, възлагани едновременно, и предметът на последващата поръчка за изпълнение; 2° В обявлението за процедура при конкурентно възлагане се определят критериите за подбор на кандидатурите. Тези критерии отчитат изискваните от кандидатите възможности и квалификация както за определящите поръчки, така и за последващата поръчка за изпълнение; 3° В обявлението за процедура при конкурентно възлагане се определят критериите за подбор на офертите за определящи поръчки, възлагани едновременно, и критериите за подбор на офертите за последващата поръчка за изпълнение; 4° Стойността на извършваните дейности, която трябва да се сравни с праговете, отчита стойността на изследванията при определянето и прогнозната стойност на поръчката за изпълнение; 5° Броят на едновременно възлаганите определящи поръчки в рамките на тази процедура не може да е по-малък от три, при наличието на достатъчен брой кандидати. Поръчката или рамковото споразумение се възлага от комисията по обществени поръчки за административно-териториалните единици или след становище от комисията по обществени поръчки за държавата, обществените лечебни заведения и социалните или медико-социалните обществените заведения за социални или медико-социални грижи. Член 74 IV. В рамките на една-единствена процедура поръчката или рамковото споразумение за управление на проекти, които следват от няколко определящи поръчки с еднакъв предмет и извършени едновременно, могат да се възложат след конкурентно възлагане само на титулярите на определящи поръчки при условията, предвидени в трета алинея на член 73.“

II — Производство

6. На 18 октомври 2004 г. Комисията отправя до Френската репу-блика първо официално уведомително писмо, а на 12 декември 2006 г. — допълнително официално уведомително писмо. Тъй като не е удовлетворена от отговорите на Френската репу-блика, на 27 юни 2007 г. Комисията издава мотивирано становище. Доколкото счита, че Френската репу-блика не е преустановила неизпълнението, и тъй като не е удовлетворена от получените отговори, Комисията решава да предяви настоящия иск. Двете страни представят устно становищата си в съдебното заседание от 10 юни 2009 г.

III — Анализ

А — Основни доводи на страните

7. Комисията поддържа, че Франция разрешава възлагането на обществени поръчки по споразумение или с ограничено конкурентно възлагане в случаи, които не са предвидени в Директивата. Според Комисията по дефиниция е невъзможно предметът и критериите за възлагане на обществена поръчка да се установят към момент, в който проектът все още не е определен и определящите поръчки не са изпълнени. Определящите поръчки и поръчките за изпълнение били два съвсем различни вида обществени поръчки и не можело да се възлагат с обща процедура. Според Комисията процедурата за възлагане на определящи поръчки не е нито състезателен диалог, нито рамково споразумение по смисъла на членове 29 и 32 от Директивата и не може да се разглежда като форма на състезателен диалог.

8. Френското правителство поддържа, че спорните разпоредби не са несъвместими с Директивата, която била само директива за координиране. Според него предметът и критериите за последваща поръчка за изпълнение е възможно да се установят още в началния момент на процедурата за възлагане на определящи поръчки. Освен това френското правителство твърди, че Директивата предвижда две процедури с аналогични характеристики на тези на френската процедура за определящи поръчки, а именно рамковото споразумение и състезателния диалог. С тези две процедури самият общностен законодател въвел сложни процедури за конкурентно възлагане на два етапа, без обаче изчерпателно да ги посочи.

Б — Съображения

1. Общи бележки

9. Комисията твърди, че като въвежда разлика между определящи поръчки и поръчки за изпълнение и като допуска при определени обстоятелства поръчките от втория вид да се възлагат на титулярите на първоначалните определящи поръчки без ново конкурентно възлагане или най-много при конкурентно възлагане, ограничено до тези титуляри, френската правна уредба не е съобразена с основните принципи на равенство и прозрачност, на които се основава Директивата. В това отношение следва да се посочи, че доводът за липсата на конкурентно възлагане при определящите поръчки се отнася до разпоредбите на Кодекса от 2004 г. ( 5 ) Ето защо ще разгледам довода на Комисията в смисъл, който позволява да го отнеса към спорните разпоредби — т.е. до Кодекса от 2006 г., с който Директивата е транспонирана в националното право, — а именно в смисъл, че тези разпоредби ограничават конкурентното възлагане на поръчките за изпълнение само до титулярите на първоначалните определящи поръчки в случаи, които не са предвидени в Директивата.

2. Относно изчерпателния характер на член 28 от Директивата

10. По този въпрос в становищата си страните обстойно обсъждат въпроса дали съдържащото се в член 28 от Директивата изброяване на процедурите за възлагане на обществени поръчки е изчерпателно, доколкото в него не са посочени определящите поръчки.

11. В това отношение френското правителство поддържа, че съгласно съображение 3 и член 28 от Директивата същата не забранява всички специфични национални процедури. Като се позовава на Решение на Съда по дело CEI и Bellini ( 6 ), което се отнася до Директива 71/305/ЕИО ( 7 ), френското правителство твърди, че „държавите членки са свободни да оставят в сила или да приемат материални и процесуални правила в областта на обществените поръчки, стига да спазват всички релевантни разпоредби на общностното право, и в частност забраните, произтичащи от установените в Договора принципи относно свободата на установяване и на предоставяне на услуги“ ( 8 ).

12. Наистина от заглавието на Директивата и от съображения 2 и 3 от нея ясно личи, че целта ѝ е да координира националните процедури за възлагане на обществени поръчки. Следователно тя не въвежда еднаква и изчерпателна общностна правна уредба в тази област. При това положение в рамките на предвидените в нея общи правила държавите членки са свободни да оставят в сила или да приемат материални и процесуални правила в областта на обществените поръчки, стига да спазват всички релевантни разпоредби на общностното право. Въпреки това фактът, че Директивата не осигурява пълна хармонизация на правилата относно процедурите за възлагане на обществени поръчки, не означава, че някои от разпоредбите ѝ не уреждат изчерпателно определени въпроси.

13. Първо, достатъчно е да се отбележи, че френското правителство няма основание да се позовава на Решение по дело CEI и Bellini, тъй като член 28 от Директива 2004/18 значително се различава от член 2 от Директива 71/305 — общностният законодател допълва член 28 от Директивата със съвсем нов втори параграф, който в настоящия случай е от решаващо значение.

14. Второ, налице са някои фактори, които убедително сочат, че изброяването на процедурите в член 28 от Директивата е изчерпателно. Като цяло в текста на този параграф не се открива нито един от признаците, характерни за така наречените отворени списъци. Напротив, в този параграф са изброени не само двете стандартни, но и две извънредни процедури, което не оставя възможност за допълване на списъка по тълкувателен път. В останалата си част Директивата също не съдържа разпоредба, която да позволява такова допълване.

15. Както ще изясня по-нататък, процедурата за възлагане на определящи поръчки ясно се различава от процедурите по Директивата и не може да се отнесе към някоя от разпоредбите ѝ. Всъщност френското правителство изрично признава в писмената защита и в дупликата си, че определящите поръчки не са предвидени в Директивата.

16. Директивата предвижда следните процедури. Както следва от параграф 2 от член 28 от Директивата, общностният законодател въвежда две процедури, които възлагащите органи по правило трябва да следват. Това са откритата и ограничената процедура, които могат да се нарекат стандартни, или общи процедури. Освен това е предвиден състезателният диалог като специална, или извънредна процедура, като условията и редът за нейното прилагане са определени в член 29 от Директивата ( 9 ). Процедурата на договаряне със или без публикуване на обявление за поръчка също може да се разглежда като специална, извънредна процедура, приложима при условията по членове 30 и 31 от Директивата ( 10 ).

17. Френското правителство обаче поддържа, че в озаглавената „Процедури“ глава V от Директивата всъщност са предвидени определени специфични процедури за възлагане, които не са споменати в член 28 от нея. Френското правителство има предвид рамковите споразумения, динамичните системи за покупки и особените правила за субсидираните жилищностроителни обекти при обществени поръчки за строителство. Те са уредени съответно в членове 32, 33 и 34 от Директивата.

18. Първо, рамковите споразумения и динамичните системи за покупки са специални форми или разновидности на съществуващите процедури. Те не са самостоятелни нови форми на процедури за възлагане на обществени поръчки като предвидените в член 28 от Директивата. Освен това от текста на член 32, параграф 2 и член 33, параграф 2 от Директивата следва, че възлагащите органи са длъжни да следват правилата за процедурите, посочени в член 28 от Директивата. Второ, що се отнася до правилата за субсидираните жилищностроителни обекти, заглавието на член 34 ясно сочи, че става дума за „особени правила“, а не за общи процесуални правила. В този смисъл налице е по-скоро изключение от общия ред. Всъщност самото съществуване на член 34 от Директивата и на въведените с него особени правила е довод в подкрепа на становището, че списъкът на процедурите за възлагане в глава V от Директивата трябва да се смята за изчерпателен.

19. Тук може мимоходом да се отбележи, че според изявленията на френското правителство смисълът и raison d’être на процедурата за възлагане на определящи поръчки са свързани най-вече с наличието на сложни поръчки, при които възлагащият орган „не може да уточни преследваните цели и резултати, техниките, които следва да се приложат, [и] средствата“ ( 11 ). От подготвителните документи за приемането на Директивата личи, че общностният законодател е съзнавал наличието на подобни съображения ( 12 ). Поради това сред процедурите за възлагане на обществени поръчки той включва нова процедура, а именно състезателният диалог, но не взема решение за въвеждане на процедурата за възлагане на определящи поръчки ( 13 ).

20. Освен това защитната теза на френското правителство се основава на твърдението, че определящите поръчки трябва да се разглеждат като аналогични на две вече предвидени в Директивата процедури — рамковото споразумение и състезателния диалог. Що се отнася до първата, конкурентното възлагане можело да се раздели на два етапа, като последният бил ограничен само до избраните оференти от първата поръчка и давал възможност за допълнително уточняване на условията на втората поръчка. Що се отнася до състезателния диалог, процедурата за възлагане на определящи поръчки позволявала на възлагащия орган да определи условията на поръчка с вече установени критерии за подбор. Така според френското правителство общностният законодател въвел сложни процедури за конкурентно възлагане на обществени поръчки на два етапа, без да ги посочи изчерпателно.

21. Тези доводи са неубедителни. Достатъчно е да се отбележи, че френското правителство не оспорва, че процедурата за възлагане на определящи поръчки не е нито състезателен диалог, нито рамково споразумение по смисъла на членове 29 и 32 от Директивата. Състезателният диалог и рамковото споразумение са уредени със специални разпоредби форми на обществени поръчки. Отчитайки тази особеност, общностният законодател е предвидил разпоредби, които да осигурят спазването на установените в член 2 от Директивата принципи.

22. При условията на евентуалност — ако се приеме, че изброяването в член 28 от Директивата е изчерпателно — френското правителство твърди, че процедурата за възлагане на определящи поръчки трябва да се разглежда като производна на процедурата на състезателен диалог. Френското правителство явно излага този евентуален довод за първи път в защитата си пред Съда. Преди това то е защитавало обратната теза, а именно че определящите поръчки не попадат в обхвата на процедурата на състезателен диалог и не са предвидени в Директивата. Всъщност в предишните си изявления френското правителство изтъква многобройни различия между двете процедури. При всички случаи според мен този довод е неубедителен. Достатъчно е да се посочи, че двете процедури се различават в много отношения, и не на последно място защото състезателният диалог е процедура за възлагане на една поръчка, докато целта на процедурата за възлагане на определящи поръчки е да се възложат две поръчки, като за втората конкурентното възлагане е ограничено до титулярите на първоначалната поръчка.

3. Равно третиране и недопускане на дискриминация между икономическите оператори и прозрачност в отношенията с тях

23. При всички случаи, дори да се приеме съображението, че при определени условия е допустимо адаптиране на изброените в член 28 от Директивата процедури, естеството и начинът на функциониране на процедурата за възлагане на определящи поръчки сочат, че тази процедура не само не може да е предвидена в член 28 от Директивата, но и противоречи на принципите, изложени в съображение 2 и член 2 от същата ( 14 ).

24. За разлика от становището на френското правителство, според мен Комисията правилно изтъква, че на практика по дефиниция е невъзможно предметът и критериите за възлагане на обществена поръчка (поръчка за изпълнение) да са точно известни към момент, в който проектът все още не е определен и определящите поръчки не са изпълнени. Определящите поръчки и поръчката за изпълнение са две напълно различни обществени поръчки и по всичко личи, че френското правителство изобщо не оспорва това. Всяка от тези поръчки има отделен предмет и критерии за възлагане, поради което и двете трябва да са съобразени с разпоредбите на Директивата и не може да се възлагат в една обща процедура. Другояче казано, тъй като има отделен предмет и различни критерии за възлагане, поръчката за изпълнение трябва да подлежи на конкурентно възлагане, а не да е запазена за титулярите на първоначалните определящи поръчки.

25. В Решение по дело Комисия/Франция ( 15 ) Съдът посочва, че „според френското правителство […] посочената в обявлението […] възможност за възлагане на поръчката от втория етап на избрания кандидат от конкурса за проект освобождава възлагащия орган от задължението да публикува ново обявление преди възлагането на тази поръчка“. След това Съдът постановява, че „този довод не може да се приеме. Принципът на равно третиране на доставчиците на услуги […] и произтичащият от него принцип на прозрачност […] изискват предметът на всяка поръчка и критериите за възлагането ѝ да бъдат точно определени“ ( 16 ).

26. В същото решение Съдът продължава: „това задължение е налице, когато предметът на поръчката и критериите за възлагането ѝ са решаващи за преценката коя от предвидените в Директивата процедури трябва да се използва и спазени ли са свързаните с тази процедура изисквания“. Ето защо Съдът приема, че „в настоящия случай сама по себе си възможността за възлагане на поръчката от втория етап съгласно критериите, които са определени във връзка с различна поръчка, а именно поръчката от първия етап, не означава, че поръчката е възложена по някоя от предвидените в Директивата процедури“.

27. В настоящото дело в защитата си пред Съда френското правителство самò признава, че в посоченото по-горе решение „Съдът се произнася неблагоприятно по отношение на процедура, която е аналогична [на процедурата за определящи поръчки]“. Според мен е очевидно, че определящите поръчки по правило не позволяват с достатъчна точност предварително да се определят предметът и критериите за подбор и възлагане на втората поръчка (т.е. на поръчката за изпълнение), така че да са изпълнени установените в упоменатото съдебно решение изисквания. Причина за това е фактът, че целта на първоначалните определящи поръчки е именно да се определят предметът и условията на последващата поръчка за изпълнение.

28. Следователно процедурата за възлагане на определящи поръчки съгласно спорните разпоредби е в противоречие с принципа на прозрачност по член 2 от Директивата. Тази процедура създава положение на правна несигурност както за възлагащите органи, така и за икономическите оператори поради характерния за нея риск от съдебен спор.

29. Френското правителство оспорва изложения в точка 27 по-горе довод и твърди, че целта на определящите поръчки е да определят само всички технически спецификации, а не предмета на последващата поръчка. Достатъчно е обаче да се посочи, че подобно твърдение намира опровержение в самия текст на член 73 от Кодекса от 2006 г.: втора алинея от него предвижда, че „тези поръчки имат за предмет да се изследват възможностите и условията за установяването на последваща поръчка, ако е необходимо, посредством направата на макет или на демонстратор“. Нещо повече, макар че е възможно в някои случаи определящите поръчки наистина само да определят техническите спецификации, въпросната процедура всъщност несъмнено позволява да се допълнят или дори изцяло да се установят условията на поръчката за изпълнение.

30. Освен това френското правителство подчертава, че е възможно предметът и критериите на последващата поръчка за изпълнение да се установят от началния момент на процедурата за определящите поръчки. Според него в много случаи критериите за подбор на кандидатите за поръчка за изпълнение са достатъчно обособени спрямо критериите за определящите поръчки, така че да може да бъдат определени още на етапа на процедурата за определящите поръчки. В изявленията си пред Съда френското правителство дава три примера за такива случаи.

31. При всички положения трябва да се посочи, първо, че в съдебното заседание френското правителство признава, че понякога наистина възникват проблеми — несъмнено има случаи, в които определящите поръчки не само служат за определяне на техническите спецификации, но и се използват за допълване или установяване на условията на поръчката за изпълнение. Комисията посочва пред Съда три примера за подобни случаи. Смятам, че френското правителство не доказва, че спорните разпоредби винаги и при всяко положение осигуряват прозрачност и достатъчно яснота, така че „предметът на […] поръчка[та за изпълнение] и критериите за възлагането ѝ да бъдат точно определени“ ( 17 ). Във всеки случай общи определения като „благоустройството на квартал X“ — които често се явяват единствените възможни определения на етапа на поканата за представяне на оферти за определящите поръчки — несъмнено не отговарят на изискванията, установени от Съда в Решение по дело Комисия/Франция ( 18 ).

32. Последно, също толкова важно е да се отбележи, че процедурата за възлагане на определящи поръчки създава неравнопоставеност. Докато в своята цялост Директивата изисква да се насърчава и защитава конкуренцията между икономическите оператори, определящите поръчки са достъпни само за определен вид икономически оператори — онези, които извършват едновременно проектантска и строителна дейност. По естеството си процедурата за възлагане на определящи поръчки предполага такъв предварителен подбор между всички потенциални кандидати. Смятам, че това е в противоречие с духа на общностните правила в областта на обществените поръчки. Ясно е, че независимо как се провежда във всеки отделен случай, процедурата за определящи поръчки винаги ще е ограничена.

33. От изложените дотук съображения следва, че спорните разпоредби допускат ограничаване на конкурентното възлагане на обществени поръчки извън предвидените в Директивата случаи и не могат да бъдат обосновани с нито едно от въведените с тази директива изключения.

IV — По съдебните разноски

34. Член 69, параграф 2 от Процедурния правилник предвижда, че загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Комисията е направила искане в този смисъл, а Френската репу-блика е загубила делото, последната трябва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.

V — Заключение

35. По изложените съображения предлагам на Съда: — да установи, че като е приела и оставила в сила членове 73 и 74-IV от Code des marchés publics (Кодекс за обществените поръчки), приет с Декрет № 2006-975 от 1 август 2006 г., доколкото с тези разпоредби се въвежда процедура за възлагане на определящи поръчки (обществени поръчки, с които се определят параметрите, включително предназначението, на други обществени поръчки за строителство, доставки или услуги), която позволява на възлагащия орган да възложи обществена поръчка за услуги, доставки или строителство на един от титулярите на първоначалните определящи поръчки при конкурентно възлагане, ограничено до тези титуляри, Френската репу-блика не е изпълнила задълженията си по членове 2, 28 и 31 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, — да осъди Френската репу-блика да заплати съдебните разноски.

( 1 ) Език на оригиналния текст: английски.

( 2 ) Кодекс за обществените поръчки в редакцията му съгласно Декрет № 2006-975 от 1 август 2006 г. (JORF, бр. 179 от 4 август 2006 г., стр. 11627) в сила от 1 септември 2006 г. (наричан по-нататък „Кодексът от 2006 г.“).

( 3 ) Това са обществени поръчки, с които се определят параметрите, включително предназначението, на други обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и които са известни още като „поръчки за идеен проект“ или „конкурси за проект“. Следва да се посочи, че делото се отнася до приложимата при условията на член 73, трета алинея от Кодекса от 2006 г. процедура за възлагане на няколко определящи поръчки, а не за хипотезите на възлагане на една-единствена определяща поръчка.

( 4 ) Директива на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116, поправка ОВ L 182, 2008 г., стр. 282, наричана по-нататък „Директивата“ или „Директива 2004/18“).

( 5 ) Кодекс за обществените поръчки в редакцията му съгласно Декрет № 2004-15 от 7 януари 2004 г. (JORF, бр. 6 от 8 януари 2004 г., стр. 703, наричан по-нататък „Кодексът от 2004 г.“), който впоследствие е заменен от Кодекса от 2006 г.

( 6 ) Решение от 9 юли 1987 г. по съединени дела 27/86—29/86, Recueil, стр. 3347.

( 7 ) Директива 71/305/ЕИО на Съвета от 26 юли 1971 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 185, стр. 5).

( 8 ) Решение по дело CEI и Bellini, посочено в бележка под линия 6, точка 15. Вж. също Решение от 20 септември 1988 г. по дело Beentjes (31/87, Recueil, стр. 4635, точка 20). Френското правителство твърди, че тази съдебна практика може да се прилага и към Директива 2004/18 най-вече защото второ съображение от Директива 71/305 е запазено като съображение 3 от Директива 2004/18, а член 2 от Директива 71/305 — като член 28 от Директива 2004/18.

( 9 ) Вж. Trepte, P. Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2. ed., Oxford, 2007, p. 427, footnote 187.

( 10 ) Това тълкуване се потвърждава от подготвителните документи за приемането на Директивата. В предложението за директива са изложени мотивите за така формулирания текст на член 28 от Директивата, а именно че „се добавя нов параграф 2, който изрично закрепва принципа, че стандартните процедури са откритата и ограничената. В нов параграф 3 [чийто текст в крайна сметка става част от параграф 2] се въвежда изключението, според което възлагащите органи могат да използват процедура на договаряне в специалните случаи и съгласно специалните условия по членове 29, 30 и 31“.

( 11 ) Вж. член 73 от Кодекса от 2006 г.

( 12 ) На стр. 6 от предложението за директивата се посочва, че „при особено сложните поръчки […] възложителите добре познават потребностите си, но не знаят предварително кое е най-доброто техническо решение за удовлетворяването на тези потребности. Ето защо в такива случаи е необходимо обсъждане на поръчката, диалог между възложители и доставчици. Предвидените в директивите за обществените поръчки […] стандартни процедури обаче предоставят съвсем незначителна възможност за обсъждане в хода на процедурата и следователно не осигуряват нужната в подобни случаи гъвкавост“.

( 13 ) Една от причините може да е, че включването на определящи поръчки е сметнато за ненужно, тъй като по естеството си тази процедура прилича на новата процедура на състезателен диалог — транспонирана във френското право с член 67 от Кодекса от 2006 г., — която явно има същото предназначение.

( 14 ) Становището ми явно намира подкрепа във френската доктрина. От най-новите изследвания вж. напр. Monjal, P.-Y. Le droit communautaire applicable aux marchés publics locaux français: quelques interrogations en forme d’inquiétude. — Revue du Droit de l’Union européenne. No 4, 2008, 729—738. От съдебната практика относно определящите поръчки вж. например Решение на френския Conseil d’Etat от 3 март 2004 г., No 258272. — Société Mak System.

( 15 ) C-340/02, Recueil, стр. I-9845, известно като делото „La Chauvinière“, точки 33—36 и цитираната съдебна практика.

( 16 ) Курсивът мой.

( 17 ) Посочено в бележка под линия 15, точка 34.

( 18 ) Посочено в бележка под линия 15. Вж. Arrowsmith, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Thomson, Sweet & Maxwell, London, 2005, p. 448: „настоящите директиви […] не съдържат изрично изискване за точни спецификации при откритата и ограничената процедура. Възможно е обаче принципът на прозрачност да предполага подобно изискване. Вероятно например не е допустимо да се обяви поръчка за „училище“, без ясно да се посочат например броят на учениците и основните характеристики на необходимите сгради. Трябва да се осигури подходяща степен на яснота най-късно към момента на поканата за представяне на оферти“.