ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н P. CRUZ VILLALÓN

представено на 16 ноември 2011 година ( 1 )

Дело C-357/10

Duomo Gpa Srl

срещу

Comune di Baranzate

Дело C-358/10

Gestione Servizi Pubblici Srl

срещу

Comune di Baranzate

Дело C-359/10

Irtel Srl

срещу

Comune di Venegono Inferiore

(Преюдициални запитвания, отправени от Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Италия)

„Услуги на вътрешния пазар — Свобода на установяване — Свободно предоставяне на услуги — Концесия за услуги по определяне, отчитане и събиране на данъци — Национално законодателство, което изисква дружеството концесионер да разполага с минимален дружествен капитал — Приложимост на Директива 2006/123 — Членове 15 и 16 от Директива 2006/123 — Пропорционалност“

I – Въведение

1. Трите съединени в настоящия случай дела се отнасят до съвместимостта с правото на Съюза на национална разпоредба, съгласно която предприятията, които желаят да им бъде възложено изпълнението на услуга за определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици, трябва да разполагат с минимален дружествен капитал от 10 милиона евро, внесен изцяло, като в противен случай, казано просто, не могат да участват в съответното производство или евентуално възлагането на поръчката ще бъде обявено за нищожно.

2. По-специално запитващата юрисдикция иска да установи дали е налице съвместимост на разглежданата национална разпоредба, от една страна, с членове 15 и 16 от Директива 2006/123/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар ( 2 ), и от друга страна, с първичното право.

3. Включването на тази директива в правото на Съюза повдига различни въпроси: на първо място, относно нейния хармонизиращ характер ( 3 ), а също и относно нейната приложимост към изцяло вътрешни случаи ( 4 ), както и, наред с останалото, до обхвата и валидността на член 16 ( 5 ). Настоящото дело обаче не изисква да се разглеждат всички тези проблеми, нито дори по-голямата част от тях. По-специално в хипотезата на предоставяне на услуги, без да се прави позоваване на свободата на установяване, ще предложа на Съда да разгледа непосредствено съвместимостта на съответната национална разпоредба с правото на Съюза от гледна точка на принципа на пропорционалност, без да е необходимо по този повод да се прави преглед на всички горепосочени въпроси.

II – Правна уредба

A – Правото на Съюза: Директива 2006/123

4. В Директива 2006/123, наричана Директивата за услугите, са установени „общи разпоредби за улесняване упражняването на свободата на установяване за доставчиците на услуги и свободното движение на услуги, като същевременно се запазва високото качество на услугите“ (член 1, параграф 1).

5. Глава III от посочената директива се отнася до свободата на установяване за доставчиците. В член 15, параграф 2 е предвидено, че „[д]ържавите членки проверяват дали техните правни системи поставят достъпа до или упражняването на дейност по предоставянето на услуга в зависимост от спазването“ на редица изисквания, сред които са „изисквания, свързани с притежаването на акции или дялове в дадена компания“ (буква в).

6. В член 15, параграф 3 е предвидено следното: „Държавите членки удостоверяват, че изискванията, посочени в параграф 2, отговарят на следните условия: а) недискриминация: изискванията не трябва да дискриминират нито пряко, нито непряко на основата на националност, нито на основание местоположение на адреса на управление по отношение на компаниите; б) необходимост: изискванията трябва да са оправдани от наложителна причин[а], свързана с обществения интерес; в) пропорционалност: изискванията трябва да са подходящи за постигане на преследваната цел, не трябва да надхвърлят необходимото за нейното постигане и не трябва да е възможно да бъдат заменени с други, по-малко рестриктивни мерки, които постигат същия резултат“.

7. Глава IV от Директивата е посветена на свободното движение на услуги. Съдържащият се в тази глава член 16, озаглавен „Свобода да се предоставят услуги и свързани с нея дерогации“, предвижда в параграф 1: „Държавите членки съблюдават правото на доставчиците да предоставят услуги в държава членка, различна от тази, в която са установени. Държавата членка, в която се предоставя услугата, гарантира свободен достъп до и свободно упражняване на дейността по предоставяне на услугата в рамките на цялата си територия. Държавите членки не поставят достъпа до или упражняването на дейност по предоставянето на услуга на тяхна територия, в зависимост от изпълнението на всякакви изисквания, които не са съобразени със следните принципи: a) [недопускане на] дискриминация: изискването не може да дискриминира нито пряко, нито непряко на основание националност, а по отношение на юридическите лица, с оглед на държавата членка, в която са установени; б) необходимост: изискването трябва да бъде оправдано по съображения, свързани с обществен[...] [ред], обществена сигурност, обществено здраве или опазване на околната среда; в) пропорционалност: изискванията трябва да са подходящи за постигане на преследваната цел и не трябва да надхвърлят необходимото за нейното постигане“.

Б – Италианската правна уредба

8. Член 32, параграф 7 bis от Декрет-закон № 185 от 29 ноември 2008 г. ( 6 ), утвърден със Закон № 2 от 28 януари 2009 г. ( 7 ), е гласял: „Съгласно член 53, параграф 3 от Законодателен декрет № 446 от 15 декември 1997 г., с последващите му изменения, за да бъдат вписани в съответния регистър на частните предприятия, които имат право да осъществяват дейности по определяне и събиране на данъци и други приходи на провинциите и общините, дружествата трябва да разполагат с минимален дружествен капитал в размер на десет милиона евро, внесен изцяло. Това ограничение не се прилага спрямо дружествата с мажоритарно участие на държавата. Възлагането на обществена поръчка за услуги по определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици на предприятия, които не отговарят на споменатото икономическо изискване, е нищожно. Вписаните в посочения регистър предприятия трябва да изменят дружествения си капитал в съответствие с установения минимален размер. Във всички случаи до извършването на това изменение не могат да им бъдат възлагани обществени поръчки, нито да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки с посочения предмет“.

9. Тази разпоредба е отменена с член 3 bis, параграф 3 от Декрет-закон № 40 от 25 март 2010 г. ( 8 ), утвърден със Закон № 73 от 22 май 2010 г. ( 9 ). Новата правна уредба изисква различни нива на минималния дружествен капитал в зависимост от броя жители на съответната административно-териториална единица.

III – Споровете по главните производства и преюдициалните въпроси

10. В основата на дела C-357/10 и C-358/10 е провеждането от страна на община Baranzate (Италия) на процедура за възлагане на обществена поръчка за концесия относно предоставянето на услуга за управление, определяне и събиране на някои данъци и други местни приходи за период от пет години, считано от 1 май 2009 г. до 30 април 2014 г. Стойността на услугите за целия период се оценява на 57000 EUR. Всичките шест частни предприятия, които представят оферти, са установени в Италия. Сред тях са предприятията Duomo Gpa Srl (наричано по-нататък „Duomo“), Gestione Servizi Pubblici Srl (наричано по-нататък „GSP“) и Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (наричана по-нататък „AIPA“). На 1 и 3 април 2009 г. община Baranzate уведомява Duomo и GSP, че са отстранени от процедурата поради неспазване на изискването, предвидено в член 32, параграф 7 bis от Декрет-закон № 185/08.

11. В основата на дело C-359/10 е провеждането на подобна процедура от община Venegono Inferiore. В този случай става въпрос за концесия относно предоставяне на услугата по определяне и доброволно и принудително събиране на общинския данък върху рекламата и таксата върху поставяне на публични обяви за период от четири години, считано от 23 февруари 2009 г. до 31 декември 2012 г., на предвидена обща стойност 48765 EUR. Сред предприятията, представили оферти, са Irtel SpA (наричано по-нататък „Irtel“) и AIPA. На 9 март 2009 г. възлагащият орган решава да отстрани Irtel от процедурата поради неспазване на изискването, предвидено в член 32, параграф 7 bis от Декрет-закон № 185/08.

12. Duomo, GSP и Irtel подават жалби срещу решенията за отстраняването им от горепосочените процедури по възлагане.

13. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia спира производствата по тези дела, като поставя във връзка с всяко от тях следните преюдициални въпроси: „A) Противоречат ли на правилното прилагане на членове 15 и 16 от Директива 2006/123/ЕО националните разпоредби на член 32, параграф 7 bis от Законодателен декрет № 185 от 29 ноември 2008 г., утвърден със Закон № 2 от 28 януари 2009 г., впоследствие изменен със Закон № 14 от 27 февруари 2009 г., които предвиждат, освен по отношение на дружествата с мажоритарно държавно участие: — нищожност на възлагането на обществена поръчка за услуга за определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици на предприятия, които не отговарят на икономическото условие за минимален изцяло внесен дружествен капитал от 10 милиона евро, — задължение за предприятията, вписани в съответния регистър на частноправните субекти, оправомощени да упражняват дейности по определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици, съгласно член 53, параграф 3 от Законодателен декрет № 446 от 15 декември 1997 г., с последващите му изменения, да приведат дружествения си капитал в съответствие с горепосоченото минимално ниво, — забрана за възлагане на обществени поръчки и за участие в процедури по възлагане на обществени поръчки за услуги по определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици до изпълнение на горепосоченото задължение за изменение на дружествения капитал? Б) Противоречат ли на правилното прилагане на членове 3, 10, 43, 49, и 81 от Договора за създаване на Европейската общност националните разпоредби на член 32, параграф 7 bis от Законодателен декрет № 185 от 29 ноември 2008 г., утвърден със Закон № 2 от 28 януари 2009 г., впоследствие изменен със Закон № 14 от 27 февруари 2009 г., които предвиждат, освен по отношение на дружествата с мажоритарно държавно участие: — нищожност на възлагането на обществена поръчка за услуга за определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици на предприятия, които не отговарят на финансовото условие за минимален изцяло внесен дружествен капитал от 10 милиона евро, — задължение за предприятията, вписани в съответния регистър на частноправните субекти, оправомощени да упражняват дейност по определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици, съгласно член 53, параграф 3 от Законодателен декрет № 446 от 15 декември 1997 г., с последващите му изменения, да приведат дружествения си капитал в съответствие с горепосоченото минимално равнище, — забрана за възлагане на обществени поръчки и за участие в процедури по възлагане на обществени поръчки за услуги за определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици до изпълнение на горепосоченото задължение за изменение на дружествения капитал?“.

IV – Производството пред Съда

14. Преюдициалните запитвания постъпват в секретариата на Съда на 19 юли 2010 г.

15. Община Baranzate, италианското и нидерландското правителство, както и Комисията представят писмени становища.

V – Анализ на преюдициалните въпроси

16. Двата горепосочени въпроса в рамките на настоящите преюдициални запитвания се отнасят съответно, както вече посочих, до съвместимостта на една и съща национална разпоредба със свободата на установяване и със свободното предоставяне на услуги, на първо място, както са уредени с Директивата за услугите, и на второ място, както произтичат непосредствено от Договора.

17. Макар вторият въпрос формално да не е поставен при условията на евентуалност спрямо първия, не е неразумно да се твърди, че именно евентуалните затруднения във връзка с приложимостта на Директивата към настоящите дела са подтикнали запитващата юрисдикция да поиска, на второ място, въпросната национална разпоредба да бъде разгледана с оглед на посочените свободи, както произтичат непосредствено от Договора.

A – Първият преюдициален въпрос

18. Първият преюдициален въпрос се отнася до съвместимостта с членове 15 и 16 от Директивата за услугите на нееднократно цитираната италианска норма, според която предприятията, желаещи да им бъде възложено предлагането на услуга за определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици, трябва да притежават дружествен капитал с минимален размер 10 милиона евро, внесен изцяло, като в противен случай не могат да участват в съответното производство или евентуално възлагането ще бъде обявено за нищожно.

19. Посочените разпоредби от Директивата са част от правното регулиране — различно в зависимост от конкретния случай — на две възможни „хипотези“, в които може да се намира доставчик на услуги: хипотезата на „свобода на установяване“ и хипотезата на „свободно предоставяне на услуги“, които имат донякъде различен правен режим ( 10 ). Преди обаче да започна с анализа на въпроса дали някоя от двете разпоредби, или дори двете едновременно, следва да се считат за релевантни за нашите цели, е неизбежно да се разгледа приложимостта на Директивата като такава.

1. Въпросът за приложимостта на Директивата за услугите

20. Приложимостта на Директивата за услугите е поставена под въпрос принципно от две различни перспективи: едната времева, а другата — по същество.

a) Възраженията във времеви план: национална разпоредба, приета в срока за транспониране

21. Както приемането на спорната национална разпоредба, така и образуването на процедурите по възлагане и решенията за отстраняване на предприятията жалбоподатели са били налице преди 28 декември 2009 г., на която дата изтича срокът за транспониране на Директивата за услугите (член 44, параграф 1).

22. Това обстоятелство обаче е ирелевантно от гледна точка на свободата на установяване, тъй като в член 15, параграф 6 от Директивата е установено, че „[с]лед 28 декември 2006 г. държавите членки не въвеждат никакви нови изисквания от типовете, изброени в параграф 2, освен ако те не изпълняват изискванията на параграф 3“. Следователно оспорваното условие, което е въведено след тази дата, вече трябва да се преценява в светлината на член 15 от Директивата.

23. Във връзка с разпоредбите относно свободното предоставяне на услуги Директивата не съдържа клауза „stand still“, подобна на посочената, но въпреки това и тук може да се направи същият извод. Съгласно Решение от 18 декември 1997 г. по дело Inter Environnement Wallonie ( 11 ) и Решение от 5 април 2011 г. по дело Société fiduciaire nationale d’expertise comptable ( 12 ) в срока за транспониране на директива държавите членки следва да се въздържат от приемане на разпоредби, които „могат да застрашат сериозно настъпването на предписания от тази директива резултат“.

24. Освен това следва да се вземе предвид, че в настоящия случай не изглежда националната разпоредба да има временен характер (в действителност тя е приета само една година преди изтичане на срока за транспониране на Директивата) ( 13 ). Поради това краткият срок на действие на спорната норма не съставлява достатъчно основание, за да се приеме, че става въпрос за обикновен „етап“ от транспонирането на директивата ( 14 ), нито пък да се твърди, че тази норма не може „да застраш[и] сериозно настъпването на предписания от тази директива резултат“: ако се съсредоточим върху текста на двете посочени съдебни решения, определящото е не че мярката в крайна сметка е застрашила резултата от директивата, а че е могла да го застраши (ако тази мярка беше оставена в сила).

б) Възраженията по същество: случаите, което са „изключени“ от приложното поле на Директивата за услугите

25. Както правилно припомня Комисията, в Италия дейността по определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици съставлява „услуга“ по смисъла на член 4, параграф 1 от Директивата и следователно се включва в нейното приложно поле (член 2, параграф 1).

26. Въпреки това приложимостта на Директивата за услугите среща и различни възражения по същество, свързани с изтъкването на различни изключения от приложното поле на посочената директива. В качеството им на изключителни клаузи тези дерогации трябва да се тълкуват стриктно и във всички случаи не следва да се прибягва до аналогия. Според мен нито една от посочените тук дерогации не е релевантна в настоящия случай.

27. На първо място, следва да се посочи, че въпреки явната си връзка с упражняването на правомощието за облагане с данъци разглежданата дейност по определяне и събиране на данъци не може да се счита за дейност, изключена от приложното поле на Директивата поради участие в „упражняването на публична власт“ по смисъла на член 51 ДФЕС (член 2, параграф 2, буква и) от Директивата за услугите). В съответствие с богатата съдебна практика предвиденото в този член от Договора изключение не може да обхване функциите, които имат просто спомагателен и подготвителен характер по отношение на орган, който действително упражнява публичната власт, като приема окончателното решение. Освен това Съдът е пояснил, че възможността за позоваване на член 51 ДФЕС е изключена, когато разглежданите частни образувания упражняват публичноправни функции „под активния надзор на компетентния публичноправен орган“ ( 15 ). Очевидно италианският правов ред запазва упражняването на правомощията за облагане с данъци в същински смисъл за публичните органи, считайки събирането на някои данъци за спомагателна дейност, която може да се извършва при режим на непряко управление, под контрола на посочените органи, и следователно попада в приложното поле на Директивата.

28. Разглежданият случай също не може да бъде изключен от приложното поле на Директивата за услугите с оглед на член 2, параграф 3 от нея, в който е установено, че Директивата не се прилага „в областта на данъчното облагане“. Съгласно съображение 29 тази дерогация цели изключване от обхвата на Директивата на приетите от държавите членки данъчни мерки, които се уреждат от специфичните разпоредби на Договора. Обратно на това, административните дейности, които се развиват — като разглежданата в настоящия случай — в областта на „данъчното облагане“, са включени в приложното поле на Директивата, а също и дейностите по финансово консултиране, споменати изрично в съображение 33 от Директивата.

29. На последно място, изключението, установено в член 17, параграф 5 от Директивата, съгласно който член 16 не се прилага към „дейност по съдебно възстановяване на дългове“, изглежда също е ирелевантно в конкретния случай, тъй като разглежданата дейност се упражнява без участието на съдебните органи.

30. С оглед на всичко гореизложено следва да се направи извод, че Директивата за услугите е приложима в настоящия случай.

2. Разглежданите свободи: две възможни хипотези, в които може да се намира доставчикът на услугата

31. Спорната национална разпоредба очевидно съставлява „изискване“ по смисъла на Директивата за услугите, което се отнася до доставчиците на въпросната услуга. С други думи, осъщественото от нея уреждане на условията за предоставяне на услугата включва задължително условие, което в качеството си на „изискване“ трябва да премине проверката за съвместимост с Директивата. Въпреки това Директивата разглежда тези „изисквания“ поотделно, в зависимост от двете хипотези, в рамките на които може да се предоставя услугата: хипотезата на „свобода на установяване“ и хипотезата на „свободно предоставяне на услуги“. Това е видно дори и от самата формулировка на първия от въпросите на запитващата юрисдикция, в който е посочен както член 15, така и член 16 от Директивата. Поради това следва да се определи дали спорната разпоредба трябва да се разглежда по отношение само на едната от двете свободи.

32. На пръв поглед настоящият случай би удовлетворил необходимите съгласно съдебната практика условия за прилагане на свободата на установяване ( 16 ). Всъщност, от една страна, спорните концесии са били с доста голяма продължителност (съответно четири и пет години), а от друга страна, изглежда трудно дейност като тази по събиране на данъци да може да се осъществява без седалище или „постоянен обект“ в съответната община, или най-малкото, на националната територия.

33. Що се отнася обаче до продължителността на дейността, следва да се вземе предвид, че понятието за услуга по смисъла на Договора може да включва услуги, „чието предоставяне обхваща продължителен период от време“ ( 17 ). Само че „общностните разпоредби относно предоставянето на услуги не се прилагат спрямо дейност, упражнявана постоянно или във всички случаи за неопределено време“ ( 18 ). Следователно в това отношение не е достатъчно да се предвиди, че дейността се упражнява в продължение на четири или пет години.

34. Не е абсолютно определящо и обстоятелството дружеството да разполага с определена физическа база в държавата, в която се упражнява дейността. Съгласно Решение по дело Gebhard не може да се изключи „възможността доставчикът на услуги по смисъла на Договора да придобие в приемащата държава членка определена инфраструктура (включително офис, кабинет или кантора), доколкото тази инфраструктура е необходима за осъществяване на разглежданата услуга“ ( 19 ).

35. С оглед на гореизложеното и доколкото не може да се изключи възможността в конкретния случай предоставянето на услугата да попада и в едната, и в другата хипотеза, считам, че спорната разпоредба трябва да бъде разгледана в светлината както на свободата на установяване, така и на свободното предоставяне на услуги, в съответствие с искането на италианската юрисдикция (членове 15 и 16 от Директивата за услугите) ( 20 ).

3. Анализ на спорната разпоредба в светлината на член 15 от Директивата за услугите (свобода на установяване)

36. В Директивата за услугите е избран подходът на отделно изброяване на ограниченията на свободата на установяване, които — използвайки класическата терминология на Съда — не могат да бъдат оправдани, и на ограниченията, които могат да бъдат оправдани, ако отговарят на редица условия. Така в член 14 са изброени т.нар. „забранени изисквания“, сред които са дискриминационните изисквания, например за националност или местожителство. Държавите членки не могат да поставят достъпа до дейност по предоставяне на услуги или нейното упражняване в зависимост от някое от тези изисквания. Обратно на това, в член 15, параграф 2 са изброени редица изисквания, които държавите членки могат да запазят в сила, ако отговарят на посочените в параграф 3 условия.

37. Сред изискванията, които са предмет на тази „оценка“ или проверка, в член 15, параграф 2, буква в) са посочени свързаните с „притежаването на акции или дялове в дадена компания“. Изискването, което спорната разпоредба налага на лицата, желаещи да им бъде предоставена концесия като разглежданата в конкретния случай (да разполагат с минимален капитал в размер на 10 милиона евро, внесен изцяло), лесно може да бъде прието за такова, което попада в приложното поле на разглежданата разпоредба. Поради това следва да се провери дали то отговаря на условията, посочени в член 15, параграф 3 от Директивата: недискриминация, необходимост и пропорционалност.

а) Недискриминация

38. Както вече посочих, спорната норма се прилага както спрямо италианските физически и юридически лица, така и спрямо лица, които нямат такова качество. Поради това изискването не дискриминира нито пряко, нито непряко на основата на националност (или адрес на управление) ( 21 ).

б) Условието за „необходимост“ или посочената цел

39. Под заглавие „необходимост“ Директивата за услугите препраща към традиционното условие изискването да бъде оправдано с легитимна цел ( 22 ). В областта на свободата на установяване по-конкретно това условие за „необходимост“ препраща към това, че „изискванията трябва да са оправдани от наложителна причина, свързана с обществения интерес“ (член 15, параграф 3, буква б). Съгласно член 4, параграф 8 от Директивата под „наложителни причини, свързани с обществения интерес“ се разбират всички „основания, признати като такива в практиката на Съда на Европейските общности“, включително изброените по-нататък ( 23 ). Това изброяване обаче е само примерно: явно целта на Директивата не е била списъкът с наложителни причини, свързани с обществения интерес, да се ограничава до изрично посочените в член 4 от нея, а да се направи позоваване на родова категория, която в съдебната практика винаги е била считана за отворена.

40. В настоящия случай италианските органи привеждат доводи за това, че разглежданото изискване за минимален дружествен капитал е необходимо за закрилата на финансовите интереси на общините, които възлагат на подизпълнители услугата по определяне и събиране, от опасността в момента на внасяне на получените суми в общинския бюджет дружествата концесионери да не могат да осъществят това си задължение поради изпадането си в неплатежоспособност.

41. Следователно от гледна точка на член 15 от Директивата за услугите, посочената от италианските органи обосновка би могла да се счита за „наложителна причина, свързана с обществения интерес“ и принципно за такава, която може да обоснове спорното изискване от гледна точка на свободата на установяване.

в) Контролът за пропорционалност

42. Отделен въпрос е този относно условието за пропорционалност.

43. В съответствие със съдебната практика относно обосновката на ограниченията на установените с Договора свободи в член 15, параграф 3, буква в) от Директивата е установено, че изискванията трябва да са подходящи за постигане на преследваната цел, не трябва да надхвърлят необходимото за нейното постигане и не трябва да е възможно да бъдат заменени с други, по-малко рестриктивни мерки, които постигат същия резултат.

44. Не може да се направи никакво възражение относно адекватния характер на разглежданото изискване по отношение на посочената от италианските органи цел, а именно защитата на финансовите интереси на общините. Всъщност не трябва да се забравя, че събраните суми не се превеждат незабавно на общините, а между събирането им и внасянето им в общинския бюджет минава определено време ( 24 ), през което концесионерът може да използва средствата за осъществяване на финансови операции, които носят печалба и евентуално са свързани с определен риск. В такива случаи дружественият капитал на концесионера би съставлявал подходяща гаранция за общината кредитор.

45. Въпреки този „адекватен“ на целта характер спорната мярка е опорочена от липса на пропорционалност в два отделни аспекта.

46. На първо място, изискването за минимален капитал от 10 милиона евро, внесен изцяло, надхвърля необходимото за постигане на целта за закрила на публичната администрация от евентуално неизпълнение на задълженията от страна на дружеството — концесионер на услугата. Според мен проблемът не е толкова във високия размер на определената сума, колкото в напълно недиференцирания характер на мярката, с която се налага едно и също количествено изискване, без оглед на подлежащите на събиране суми, и в крайна сметка, без оглед на икономическото изражение на риска, на който е изложена общината кредитор.

47. Всъщност се оказва трудно да се определи in abstracto дали сумата 10 милиона евро съставлява подходящо количествено изражение на финансовата „гаранция“, която частният концесионер трябва да предостави на общината, но във всички случаи е очевидно, че ако преследваната цел е да се предостави вид „авал“ по отношение на риска действително събраните от концесионера суми да не бъдат внесени в срок в общинския бюджет, размерът на посочения авал или гаранция би трябвало да се изменя в зависимост от значимостта на посочения риск. Тъй като обаче не изглежда оценката на субективния риск концесионерът да не изпълни задълженията си да е лесно изчислима или предвидима променлива величина ( 25 ), най-подходящо би било да се тръгне от преценка на обективния риск, т.е. на капацитета на съответната община за събиране на приходи, понеже колкото по-голяма е сумата, която концесионерът може да събере, толкова по-голяма би могла да бъде вредата, причинена на местната администрация в случай на невнасяне на сумата или на забава.

48. Оттук количественото изражение на този капацитет за събиране на приходи (и в крайна сметка на обективния риск, който поема общината) може да бъде определено с по-голяма или по-малка точност, като се вземе предвид само броят на данъчнозадължените лица в разглежданата община или като се добавят и други фактори (например размерът на сумите за предходни данъчни периоди), осъществявайки определяне ad casum на изискването или определяне по групи или категории, но очевидно по един или друг начин за пропорционална може да се счита единствено гаранция, чийто размер е определен пропорционално на потенциалния риск, който се твърди, че е покрит.

49. С разрешение от този вид вероятно би се стигнало до заключението, че във всички случаи гаранция от 10 милиона евро не е необходима ( 26 ). Тогава спорното изискване би било непропорционално, доколкото изключва всякаква възможност за достъп на малките предприятия до тази дейност.

50. На второ място, считам, че целта да се гарантират икономическите интереси на съответните общини би могла да се постигне с други, по-малко рестриктивни способи, които освен това изглежда вече съществуват в италианската правна уредба в областта на обществените поръчки. Всъщност запитващата юрисдикция споменава Законодателен декрет № 163 от 12 април 2006 г. ( 27 ), в който изглежда са установени общи условия за участие в процедурите по възлагане на обществени поръчки — като например внасяне на парична гаранция, удостоверяване на финансовия и технически капацитет, на платежоспособността и надеждността и т.н. — които условия също могат да служат за гаранция.

51. С оглед на гореизложеното следва да се направи извод, че член 15 от Директивата за услугите не допуска национална разпоредба като разглежданата понастоящем.

4. Анализ на спорната разпоредба в светлината на член 16 от Директивата за услугите (свободно предоставяне на услуги)

52. Анализът на спорната разпоредба в светлината на правната уредба относно свободното предоставяне на услуги, която се съдържа в член 16 от Директивата, в определена степен прилича на направеното по отношение на свободата на установяване и води до същото заключение за несъвместимост с директивата поради липса на пропорционалност. Режимът на свободата на установяване и този на свободното предоставяне на услуги обаче се различават в някои отношения, които е необходимо да се споменат.

53. Първата разлика се корени в обстоятелството, че за разлика от член 15 от Директивата за услугите, в член 16, параграф 2 се съдържа само един списък с шест вида изисквания ( 28 ), сред които не се съдържа такова относно дружествения капитал. Няма пречка обаче да се приеме, че това изискване е включено в общите изисквания, предвидени в параграф 1 от посочения член, чиято трета алинея гласи, че „[д]ържавите членки не поставят достъпа до или упражняването на дейност по предоставянето на услуга на тяхна територия, в зависимост от изпълнението на всякакви изисквания, които не са съобразени с […] принципи[те]“ на недопускане на дискриминация, на необходимост и на пропорционалност. Поради това анализът ще се състои отново в разглеждането на тези три условия.

54. Втората разлика е свързана с определението на условието „необходимост“, което е много по-строго в областта на свободното предоставяне на услуги отколкото в областта на свободата на установяване. За разлика от член 15, параграф 3, член 16, параграф 1, буква б) не прави общо препращане към определени от съдебната практика „наложителни причини, свързани с обществения интерес“, а вместо това съдържа очевидно изчерпателен списък на целите, които могат да оправдаят съответното изискване: „съображения, свързани с обществената политика, обществената сигурност, общественото здраве или опазването на околната среда“ ( 29 ).

55. Този текст би довел до поставяне на въпроса дали цел като посочената във връзка със спорното изискване може да попадне в някоя от четирите разглеждани категории. По същия начин няма пречка да се постави под въпрос изчерпателният характер на този списък, съдържащ се в член 16, параграф 1, буква б), включително съвместимостта му с разпоредбите на Договора, и накрая, самата валидност на Директивата в това отношение ( 30 ).

56. Същевременно, предвид обстоятелството, че прилагането на проверката за пропорционалност не се променя в хипотезата на „свободно предоставяне на услуги“ в сравнение с тази на „свобода на установяване“, както вече посочих, спорната разпоредба няма да премине успешно проверката за пропорционалност в хипотезата на свободното предоставяне на услуги. Поради всичко гореизложено предлагам на Съда да приложи пряко проверката за пропорционалност в хипотезата на свободно предоставяне на услуги съгласно изложеното в точки 45—50 от настоящото заключение, без да е необходимо да разглежда предварително въпроса за легитимността на изтъкнатата цел.

57. Следователно във всички случаи член 16 от Директивата за услугите също не допуска национална разпоредба като разглежданата понастоящем.

5. Заключение по първия преюдициален въпрос

58. С оглед на гореизложеното следва да се направи извод, че членове 15 и 16 от Директивата за услугите не допускат национална разпоредба, съгласно която предприятията, желаещи да им бъде възложено извършването на услуга за определяне и събиране на данъци и на други приходи на административно-териториалните единици, трябва да разполагат с минимален дружествен капитал от 10 милиона евро, внесен изцяло.

Б – Вторият преюдициален въпрос

59. С втория си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция прибягва до първичното право в качеството му на параметър за законосъобразност, като иска да се установи дали спорната норма е в съответствие с членове 3 ЕО, 10 ЕО, 43 ЕО, 49 ЕО и 81 ЕО.

60. Според мен частта от този втори преюдициален въпрос, която се отнася до членове 3 ЕО ( 31 ), 10 ЕО ( 32 ) и 81 ЕО (член 101 ДФЕС), трябва да се обяви за недопустима поради липса на достатъчни уточнения относно фактическия контекст и нормативната уредба, които позволяват спорната разпоредба да бъде свързана с разпоредбите на Договора в областта на конкуренцията. Всъщност тези изисквания, които са неизменни в съдебната практика, „са особено важни в областта на конкуренцията, която се характеризира със сложни фактически и правни положения“ ( 33 ). Ако тези разпоредби бъдат изключени, вторият преюдициален въпрос би се ограничил до членове 43 ЕО и 49 ЕО (членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС), а именно до съвместимостта на спорната разпоредба със свободата на установяване и със свободното предоставяне на услуги.

61. След като вторият преюдициален въпрос бъде ограничен от тази строга формулировка и доколкото направих извод, че Директивата за услугите е приложима в конкретния случай, не е необходимо да се отговаря на него. Всъщност не трябва да се забравя, че съгласно богатата съдебната практика ( 34 ) разпоредбите относно свободите, съдържащи се в Договора, вече не се прилагат в области, които са били предмет на хармонизиране от страна на законодателя на Съюза ( 35 ).

62. Във всички случаи, ако бъде прието, че Директивата за услугите не е приложима, разглеждането на спорната разпоредба в светлината на Договора принципно няма да се различава от вече посоченото в предходната точка: проблемът би бил същият —пропорционалността на приетата рестриктивна мярка.

63. Разбира се, изцяло вътрешният характер на делата по главните производства не би могъл да се противопостави на „прякото“ прилагане на Договора. Действително, национална разпоредба „би могл[а] да попада в приложното поле на установените с Договора разпоредби относно свободното предоставяне на услуги само доколкото се прилага към положения, свързани с търговията в Общността“. Въпреки това в съдебната практика е признато и че отговорът на Съда на въпрос относно съвместимостта на този вид норми с Договора може да бъде полезен на запитващата юрисдикция, когато въпросната разпоредба се прилага по еднакъв начин спрямо местни и чуждестранни лица ( 36 ).

64. Освен това според мен фактът, че спорната национална разпоредба е била отменена, не засяга предходния извод, тъй като не може да се изключи възможността установени в друга държава членка лица да бъдат засегнати от посочената разпоредба през периода, в който тя е била в сила. За да се отговори на твърденията на италианското правителство за недопустимост на преюдициалния въпрос, трябва да се посочи, че отговорът на Съда е необходим за решаване на висящите национални дела, сред които са и образуваните по жалби на Duomo, GSP и Irtel.

65. В заключение, и във всички случаи при условията на евентуалност, следва да се приеме, че членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС не допускат национална разпоредба като спорната, която е опорочена от липса на пропорционалност съгласно изложеното в точки 45—50 от настоящото заключение.

VI – Заключение

66. В заключение предлагам на Съда да отговори на въпросите, поставени от Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, по следния начин: „1) Национална разпоредба, която предвижда, освен по отношение на дружествата с мажоритарно държавно участие: — нищожност на възлагането на обществена поръчка за услуга за определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици на предприятия, които не отговарят на икономическото условие за минимален изцяло внесен дружествен капитал от 10 милиона евро, — задължение за предприятията, вписани в съответния регистър на частноправните субекти, оправомощени да упражняват дейности по определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици, да приведат дружествения си капитал в съответствие с горепосоченото минимално равнище, — забрана за възлагане на обществени поръчки и за участие в процедури по възлагане на обществени поръчки за услуги за определяне и събиране на данъци и други приходи на административно-териториалните единици до изпълнение на горепосоченото задължение за изменение на дружествения капитал, противоречи на членове 15 и 16 от Директива 2006/123/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар. 2) При условията на евентуалност национална разпоредба като описаната в точка 1) противоречи на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: испански.

( 2 ) ОВ L 376, стр. 36; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 58, стр. 50, наричана по-нататък „Директивата за услугите“ или „Директивата“.

( 3 ) Във връзка с този въпрос, вж. Barnard, C. Unravelling the Services Directive. — Common Market Law Review 2008, 382—383, Van de Gronden, J., De Waele, H. All’s well that bends well: the constitutional dimension to the Services Directive. — European Constitutional Law Review 2010, р. 404, Klamert, M. Of empty glasses and double burdens: approaches to regulating the Services Market à propos the implementation of the Services Directive — Legal Issues of Economic Integration 37, № 2 (2010), р. 129 и Mortelmans, K. The relationship between the Treaty rules and Community measures for the establishment and functioning of the internal market — Towards a concordance rule — Common Market Law Review 2002, р. 1324 sq.

( 4 ) Вж. Barnard, C, цит. съч., стр. 351 и De la Quadra-Salcedo Janini. Mercado interior y Directiva de servicios — Revista catalana de dret públic № 42, 2011, 257—293.

( 5 ) Вж. Van de Gronden, J. & De Waele, цит. съч., стр. 41 и сл., и Peglow, K. La libre prestation de services dans la directive № 2006/123/CE. Réflexion sur l’insertion dans le droit communautaire existant — Revue trimestrielle de droit européen 2008, point 62 sq.

( 6 ) Декрет-закон за спешните марки в подкрепа на домакинствата, труда, заетостта и предприятията, както и за определяне на нова национална стратегическа рамка в контекста на борбата срещу кризата.

( 7 ) GURI [Официален вестник на Италианската република] № 22 от 28 януари 2009 г., редовна притурка № 14.

( 8 ) GURI № 71 от 26 март 2010 г.

( 9 ) GURI № 120 от 25 май 2010 г.

( 10 ) Използвам тази терминология, която според мен съответства на главния замисъл на правната уредба на Съюза, чийто основен предмет е предоставенето на услуги, независимо дали в контекста на установяването или в контекст, в който то не се взема под внимание.

( 11 ) Дело C-129/96, Recueil, стр. I-7411, точки 45 и 46.

( 12 ) Дело C-119/09, Сборник, стр. I-2551, точки 19 и 20.

( 13 ) Вж. по този въпрос Решение от 14 юни 2007 г. по дело Комисия/Белгия (C-422/05, Сборник, стр. I-4749), точки 64—68, в което Съдът е взел предвид факта, че националната норма, несъвместима с дадена директива, е влязла в сила по-малко от три месеца, преди да изтече срокът за транспониране на тази директива.

( 14 ) В това отношение вж. Решение по дело Inter-Environnement Wallonie, посочено по-горе, точка 49.

( 15 ) Решение от 22 октомври 2009 г. по дело Комисия/Португалия (C-438/08, Сборник, стр. I-10219, точки 36 и 37 и цитираната съдебна практика).

( 16 ) Решение от 25 юли 1991 г. по дело Factortame и др. (C-221/89, Recueil, стр. I-3905, точка 20).

( 17 ) Решение от 11 декември 2003 г. по дело Schnitzer (C-215/01, Recueil, стр. I-14847, точки 30 и 31). Вж. също Решение от 29 април 2004 г. по дело Комисия/Португалия (C-171/02, Recueil, стр. I-5645, точка 26), Решение от 16 юли 2009 г. по дело Von Chamier-Glisczinski (C-208/07, Сборник, стр. I-6095, точка 74), Решение от 26 октомври 2010 г. по дело Schmelz (C-97/09, Сборник, стр. I-10465, точка 42) и Решение от 18 ноември 2010 г. по дело Комисия/Португалия (C-458/08, Сборник, стр. I-11599, точка 85).

( 18 ) Решение от 5 октомври 1988 г. по дело Steymann (196/87, Recueil, стр. 6159, точка 16), Решение по дело Schnitzer (посочено по-горе, точки 27—29) и Решение от 7 септември 2004 г. по дело Trojani (C-456/02, Recueil, стр. I-7573, точка 28).

( 19 ) Решение от 30 ноември 1995 г. (C-55/94, Recueil, стр. I-4165, точка 27). Вж. също съображение 77 от Директивата.

( 20 ) Съдът преценява оспорваната мярка само в светлината на една от двете свободи единствено ако се окаже, че едната от тях е напълно второстепенна по отношение на другата и може да бъде свързана с нея. Вж. Решение от 24 март 1994 г. по дело Schindler (C-275/92, Recueil, стр. I-1039, точка 22), Решение от 22 януари 2002 г. по дело Canal Satélite Digital (C-390/99, Recueil, стр. I-607, точка 31) и Решение от 3 октомври 2006 г. по дело Fidium Finanz (C-452/04, Recueil, стр. I-9521, точка 34).

( 21 ) Евентуалната дискриминация на частните предприятия по отношение на предприятията с мажоритарно публично участие (на които не се налага това изискване) би била ирелевантна във връзка с това първо условие, тъй като Директивата се позовава изключително на дискриминация на основание националност или седалище съгласно устава. Освен това различното третиране би могло да се оправдае с оглед на целта и във всички случаи не е проблематика, повдигната пряко в настоящото дело.

( 22 ) Това може да породи известно объркване предвид обстоятелството, че контролът за „необходимост“ по традиция е бил считан за един от етапите или частите на контрола за пропорционалност.

( 23 ) Става въпрос за „обществена политика, обществена сигурност, обществена безопасност, обществено здраве, запазване на финансовата стабилност на системата за обществено осигуряване, защита на потребители, получатели на услуги и работници, добросъвестност на търговските сделки, борба с измамите, опазване на околната среда и на градската околна среда, здравето на животните, интелектуалната собственост, опазване на националното историческо и културно наследство, цели на социалната политика и цели на културната политика“.

( 24 ) Преводите се правят в края на всяко тримесечие.

( 25 ) А италианският законодател вече е взел предвид в определена степен това обстоятелство, като е изключил приложимостта на изискването спрямо предприятия с мажоритарно публично участие, чиято дейност се гарантира с държавния или общински бюджет.

( 26 ) Италианският законодател е признал мълчаливо тази липса на пропорционалност, като през 2010 г. е изменил спорната разпоредба. Новата правна уредба, съдържаща се в Закон № 73 от 2010 г., посочен по-горe, определя изискването за минимален капитал в зависимост от броя жители на съответната община, така че понастоящем капитал от 10 милиона евро се изисква само ако се цели развиване на дейността в провинции или общини с повече от 200000 жители (ако става дума за събиране на данъци в полза на община с по-малко от 100000 жители или в полза на няколко общини, които не надхвърлят общо 100000 жители, изискваната сума е един милион евро; ако става въпрос за общини с по-малко от 200000 жители — пет милиона евро).

( 27 ) Codice dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi, forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI № 100 от 2 май 2006 г.).

( 28 ) Очевидно става въпрос за причини, които могат да бъдат обосновани, тъй като член 16, параграф 3 гласи, че „[д]ържавата членка, в която се мести доставчикът, запазва възможността да налага изисквания относно осъществяването на дейност по предоставяне на услуга, когато това е оправдано по причини, свързани с обществената политика, обществената сигурност, общественото здраве и опазването на околната среда, и в съответствие с параграф 1 […]“.

( 29 ) Като се изключи опазването на околната среда, чийто характер на цел, свързана с обществения интерес, е установен в съдебната практика, останалите три съображения съвпадат с предвидените в член 52 ДФЕС (който се прилага и спрямо свободното предоставяне на услуги по силата на член 62 ДФЕС).

( 30 ) В представеното на 18 май 2010 г. заключение по дело Société fiduciaire nationale d’expertise comparable, посочено по-горе, генералният адвокат Mazák вече подчерта, че евентуално изчерпателен характер на съдържащия се в член 16, параграф 1, буква б) списък би могъл да се окаже несъответстващ на други разпоредби на самата Директива за услугите, и по-специално, на член 24, параграф 2 от нея: „[н]а пръв поглед изглежда, че професионалните правила, представляващи пречка за свободното предоставяне на услуги, биха могли да бъдат обосновани само с четирите причини, посочени в член 16, параграф 1, буква б) от Директива 2006/123. Такова тълкуване обаче би имало като последица невъзможността за прилагане на член 24, параграф 2, първо изречение от Директива 2006/123, който посочва причините, обосноваващи наличието на правила за професионална етика — каквото е забраната за контактите с потенциални клиенти в разглеждания случай — а именно защитата на независимостта, достойнството и доброто име на регулираната професия, а също и на професионалната тайна. Не е възможно да се изисква същите правила за професионална етика да се съобразяват едновременно и с останалите причини“ (точка 62).

( 31 ) Отменен понастоящем. Съдържанието му е включено в членове 3—6 от ДФЕС.

( 32 ) Отменен понастоящем. Съдържанието му е включено в член 4, параграф 3 от ДЕС относно лоялното сътрудничество.

( 33 ) Решение от 26 януари 1993 г. по дело Telemarsicabruzzo и др. (C-320/90-C-322/90, Recueil, стр. I-393, точка 7), Решение от 13 април 2000 г. по дело Lehtonen и Castors Braine (C-176/96, Recueil, стр. I-2681, точка 22), Решение от 17 февруари 2005 г. по дело Viacom Outdoor (C-134/03, Recueil, стр. I-1167, точка 23), Решение от 23 ноември 2006 г. по дело Asnef Equifax и Administración del Estado (C-238/05, Recueil, стр. I-11125, точка 23), Решение от 13 декември 2007 г. по дело United Pan-Europe Communications Belgium и др. (C-250/06, Сборник, стр. I-11135, точка 20) и Решение от 11 март 2010 г. по дело Attanasio Group (C-384/08, Сборник, стр. I-2055, точка 32).

( 34 ) Вж. в този смисъл Решение от 5 октомври 1977 г. по дело Tedeschi (5/77, Recueil, стр. 1555, точка 35), Решение от 23 ноември 1989 г. по дело Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711 (C-150/88, Recueil, стр. 3891, точка 28), Решение от 12 октомври 1993 г. по дело Vanacker и Lesage (C-37/92; Recueil, стр. I-4947, точка 9), Решение от 23 май 1996 г. по дело Hedley Lomas (C-5/94, Recueil, стр. I-2553, точка 18), Решение от 19 март 1998 г. по дело Compassion in World Farming (C-1/96, Recueil, стр. I-1251, точка 47), Решение от 25 март 1999 г. по дело Комисия/Италия (C-112/97, Recueil, стр. I-1821, точка 54), Решение от 11 май 1999 г. по дело Monsees (C-350/97, Recueil, стр. I-2921, точка 24), Решение от 13 декември 2001 г. по дело Daimler Chrysler (C- 324/99, Recueil, стр. I-9897, точка 32), Решение от 22 октомври 2002 г. по дело National Farmers’ Union (C-241/01, Recueil, стр. I-9079, точка 48), Решение от 24 октомври 2002 г. по дело Linhart и Biffl (C-99/01, Recueil, стр. I-9375, точка 18), Решение от 24 януари 2008 г. по дело Roby Profumi (C-257/06, Сборник, стр. I-189, точка 14) и Решение от 30 април 2009 г. по дело Lidl Magyarország (C-132/08, Сборник, стр. I-3841, точка 42). Вж. също заключението на генералния адвокат Geelhoed, представено на 4 юли 2002 г. (общо заключение по дело Комисия/Австрия, C-221/00, дело Renate Sterbenz, C-421/00 и дело Paul Dieter Haug, C-426/00 и C-16/01, точка 45). По този въпрос генералният адвокат изтъква също така и известна липса на единство в съдебната практика (точка 44).

( 35 ) Според мен посочената съдебна практика е приложима в конкретния случай, макар Директивата за услугите да не се вписва добре в „класическия“ модел на хармонизираща уредба на Съюза.

( 36 ) Решение от 5 декември 2000 г. по дело Guimont (C-448/98, Recueil, стр. I-10663, точка 21), Решение от 11 септември 2003 г. по дело Anomar и др. (C-6/01, Recueil, стр. I-8621, точка 39), Решение от 30 март 2006 г. по дело Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C-451/03, Recueil, стр. I-2941, точка 29), Решение по дело Attanasio Group, посочено по-горе, точки 23 и 24) и Решение от 1 юни 2010 г. по дело Blanco Pérez и Chao Gómez (C-570/07 и C-571/07, Сборник, стр. I-4629, точки 39 и 40).