ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

M. WATHELET

представено на 21 февруари 2018 година ( 1 )

Дело C‑123/16 P

Orange Polska SA

срещу

Европейска комисия

„Обжалване — Конкуренция — Злоупотреба с господстващо положение — Полски пазар в областта на телекомуникациите — Законен интерес от установяване на нарушение, извършено в миналото, при положение че е наложена глоба — Определяне на размера на глобата — Тежест — Отчитане на последиците от нарушението — Смекчаващи обстоятелства“

1. С настоящата жалба Orange Polska S.A. (наричано по-нататък „Orange“) иска отмяна на решение на Общия съд на Европейския съюз от 17 декември 2015 г., Orange Polska/Комисия (T‑486/11, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“, EU:T:2015:1002), с което този съд отхвърля жалбата му, с главно искане отмяна на Решение C(2011) 4378 окончателен на Комисията ( 2 ), а при условията на евентуалност, отмяна или намаляване на размера на наложената му с това решение глоба.

I. Обстоятелствата по спора и спорното решение

2. За нуждите на настоящото производство по обжалване е достатъчно да се отбележи посоченото по-долу, тъй като по-пълно изложение се съдържа в точки 1—34 от обжалваното съдебно решение.

3. Telekomunikacja Polska S.A. е телекомуникационно предприятие, учредено в Полша през 1991 г. след приватизацията на бивш държавен монопол. След като на 7 ноември 2013 г. същото придобива дружествата Orange Polska sp. z o.o. и Polska Telefonia Komórkowa — Centertel sp. z o.o., то става Orange ( 3 ).

4. Европейската комисия установява, че Orange е било единственият доставчик, предлагащ на едро широколентов достъп, както и необвързан достъп до локална абонатна линия, и че през периода, обхванат от спорното решение, то е притежавало големи пазарни дялове от пазара на дребно.

5. Освен това тя отбелязва, че приложимата в Полша към момента на настъпване на фактите правна уредба задължава оператора, определен от националния регулаторен орган ( 4 ) като оператор с пазарна сила на пазара за доставката на фиксирани обществени телефонни мрежи, в случая Orange, да предостави на новите участници — така наречените алтернативни оператори (наричани по-нататък „АО“) — необвързан достъп до своята локална абонатна линия и до свързаните съоръжения при прозрачни, справедливи и недискриминационни условия, най-малко толкова благоприятни, колкото са условията на референтно предложение, направено от определения оператор и прието в резултат на производство, което се осъществява пред Службата за електронни съобщения (СЕС). Считано от 2005 г., същата многократно е предприемала действия за отстраняване на нарушенията от страна на Orange на законовите му задължения.

6. На 22 октомври 2009 г. Orange подписва със СЕС споразумение, по силата на което се задължава доброволно да спазва законовите си задължения, да сключи споразумения с АО относно достъпа при условия, съответстващи на релевантните референтни предложения, и да направи инвестиции за модернизиране на високоскоростната си мрежа (наричано по-нататък „споразумението със СЕС“).

7. В член 1 от спорното решение Комисията заключава, че като отказва да предостави на АО високоскоростен достъп до своите продукти на едро, Orange е извършило едно-единствено продължено нарушение на член 102 ДФЕС, което е започнало на 3 август 2005 г., датата, на която са започнали първите преговори между Orange и един АО относно достъпа до мрежата на Orange въз основа на референтното предложение за достъп в режим local loop undbundling (LLU), и е продължило поне до 22 октомври 2009 г., датата, на която е било подписано споразумението със СЕС.

8. Както се посочва в член 2 от спорното решение, Комисията санкционира Orange като му налага глоба в размер на 127554194 EUR, определена в приложение на Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент (ЕО) № 1/2003[ ( 5 )] (ОВ C 210, 2006 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките“). Комисията определя основния размер на глобата, като взема 10 % от средната стойност на продажбите, реализирани от Orange на съответните пазари, умножава получената стойност по коефициент 4,2, съответстващ на продължителността на нарушението, и решава да не коригира този размер, като вземе предвид утежняващите или смекчаващите обстоятелства. Тя обаче приспада от основния размер глобите, наложени от СЕС на Orange за нарушаване на законовите му задължения.

II. Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение

9. На 2 септември 2011 г. Orange подава жалба в секретариата на Общия съд, с която иска от Общия съд, като главно искане, да отмени спорното решение, а при условията на евентуалност, да отмени наложената му с това решение глоба или да намали размера ѝ.

10. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (Полска камара на информационните технологии и телекомуникациите, наричана по-нататък „PIIT“), която посочва, че е сдружение на предприятия, осъществяващи дейност в сектора на телекомуникациите в Полша, встъпва в производството пред Общия съд в подкрепа на исканията на Orange. European Competitive Telecommunications Association (ECTA), която се представя като представителния орган на конкурентната промишленост в европейския сектор на комуникациите, встъпва в производството пред Общия съд в подкрепа на исканията на Комисията.

11. В подкрепа на жалбата си Orange изтъква пет основания. Като отхвърля всички тези основания по същество и приема, че нищо не оправдава изменение на размера на глобата, Общият съд отхвърля изцяло тази жалба.

III. По жалбата

12. В подкрепа на жалбата си Orange изтъква три основания.

А. По първото основание, изведено от грешка при прилагане на правото по отношение на задължението на Комисията да докаже наличието на законен интерес от приемане на решение, с което се установява нарушение, извършено в миналото

1. Обобщение на доводите на страните

13. Orange отбелязва, от една страна, че е безспорно, че в спорното решение Комисията не е доказала наличието на законен интерес от установяване на разглежданото нарушение, и от друга страна, че това нарушение е било преустановено около осемнадесет месеца преди приемането на спорното решение. Следователно то било извършено в миналото. Впрочем, приемайки в точка 76 от обжалваното съдебно решение, че по силата на член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003 Комисията е длъжна да докаже наличието на законен интерес от установяване на нарушението, когато това нарушение е приключило и същевременно Комисията не налага глоба, Общият съд оставял впечатлението, че става въпрос за единствения случай, в който Комисията е трябвало да докаже наличието на такъв интерес. В този смисъл това твърдение представлявало грешка при прилагане на правото, свързана с тълкуването на тази разпоредба. В точка 77 от същото съдебно решение, в която Общият съд, освен това, ограничил задължението на Комисията да докаже наличието на такъв интерес само до случаите, в които правомощието за налагане на глоби е погасено по давност, също била допусната грешка.

14. В това отношение Orange изтъква, най-напред, че текстът на член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003 е недвусмислен. От него не можело да се заключи, че когато може да се наложи глоба, не е необходимо да се доказва наличието на законен интерес от установяване на нарушение, произтичащо от поведение, което е преустановено. Освен това само тази разпоредба предоставяла на Комисията правомощието да установи нарушение на член 101 ДФЕС или член 102 ДФЕС. Както съображение 11 от Регламент № 1/2003, така и подготвителната работа по този регламент и административната практика на Комисията потвърждавали, че задължението на последната да докаже наличието на законен интерес от установяването на нарушение, извършено в миналото, съществува независимо от налагането на глоба.

15. По-нататък, нищо не оправдавало поставянето на разпоредбите на член 7 от Регламент № 1/2003 в зависимост от правомощието на Комисията да налага глоби. Всъщност правомощието на Комисията за установяване на нарушение не зависело от никакъв давностен срок и се съдържало в част от Регламент № 1/2003, различна от тази, в която се съдържало правомощието ѝ да налага глоби.

16. Накрая, обстоятелството, че в приложение на член 16 от Регламент № 1/2003 установяването от Комисията на нарушение, извършено в миналото, би доказало, в рамките на искове за обезщетение за вреди, отговорността на съответното предприятие, както и обстоятелството, че такова установяване би могло да причини вреди на последното, дори и да не бъде наложена глоба, поради предвиденото в член 10, параграф 4 от Директива 2014/104/ЕС на Парламента и на Съвета ( 6 ) прекъсване на давностния срок, обосновавали задължението на Комисията да изложи в решението си мотивите, доказващи нейния законен интерес да преследва минало нарушение, доброволно преустановено от предприятие.

17. В конкретния случай следователно трябвало да се отмени обжалваното съдебно решение, както и спорното решение, тъй като в последното Комисията не била доказала наличието на законен интерес от установяване на нарушението, извършено от Orange в миналото.

18. Комисията твърди по същество, че доводите на Orange са абсурдни, тъй като, ако се възприемат, това би означавало, че Комисията може да налага глоби само ако нарушението все още не е преустановено и че във всички останали случаи, по-специално, когато е наложена глоба за вече преустановено нарушение, каквито основно били решенията на Комисията, последната не би могла да приеме решение, без да докаже наличието на законен интерес за това.

19. В случая Комисията наложила глоба на Orange за извършеното от него едно-единствено продължено нарушение на член 102 ДФЕС, считано от 3 август 2005 г. и най-малко до 22 октомври 2009 г. Тъй като налагането на глоба било достатъчно, за да обоснове необходимостта от установяване на нарушение, Комисията не била длъжна да докаже освен това и наличието на законен интерес да извърши това установяване. Следователно първото основание на жалбата било необосновано.

20. Освен това Комисията поддържа, че това първо основание се отнася само за точка 77 от обжалваното съдебно решение, тъй като Orange одобрява точка 76. Тази последна точка, както и изложените от Общия съд в точки 74 и 75 от обжалваното съдебно решение мотиви обаче били достатъчни, за да подкрепят изводите, направени в точки 78 и 79 от същото съдебно решение, с които Общият съд отхвърля първото изтъкнато пред него основание. Следователно първото основание на жалбата, което е насочено единствено срещу точка 77, било неотносимо. Изложеният в писмената реплика довод, че това първо основание всъщност се отнася за точки 74—80 от обжалваното съдебно решение, бил недопустим, тъй като не бил предявен своевременно.

21. PIIT не представя становище по първото основание.

22. ECTA изтъква по същество, че правомощието на Комисията да налага глоби, независимо дали нарушението е преустановено или не, се основава на член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 и освен задължението за доказване на умисъл или небрежност тази разпоредба не подчинявала това правомощие на никакво друго условие. Orange се позовавало неправилно на член 7, параграф 1 от този регламент.

2. Преценка

а) Предварителни бележки

23. С първото си основание на жалбата Orange упреква Общия съд, че е допуснал грешка при прилагане на правото във връзка с тълкуването на член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003, като не е изискал от Комисията да докаже наличието на законен интерес от приемането на решение, с което се установява нарушение, независимо дали се налага глоба или не.

24. Член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003 гласи, че „[к]огато Комисията […] установи, че е налице нарушение на членове [101 ДФЕС] или [102 ДФЕС], тя може чрез решение да задължи съответните предприятия […] да прекратят нарушението. […] В случай, че Комисията има законен интерес да направи това, тя може също така да установи, че в миналото е извършено нарушение“.

25. Изхождайки от текста на посочената разпоредба, както и от откъс от мотивите към предложението за приемането на този регламент, в точка 76 от обжалваното съдебно решение Общият съд стига до извода, „че Комисията е длъжна да установи наличието на законен интерес от установяване на нарушението, когато това нарушение е приключило и същевременно Комисията не налага глоба“.

26. Също така в точка 77 от това съдебно решение той приема, че този извод е в съответствие с практиката му относно наличието на връзка между задължението на Комисията да докаже законен интерес от установяване на нарушението и погасяването по давност на правомощието ѝ да налага глоби. В резултат на това в точки 78—80 от обжалваното съдебно решение той отхвърля исканията на Orange за отмяна на спорното решение.

б) Доводи на Комисията за неотносимост на основанието

27. Доводите на Комисията в това отношение (изложени в точка 20 от настоящото заключение) не могат да бъдат приети.

28. Макар Orange да цитира изрично само точки 76 и 77 от обжалваното съдебно решение и да не оспорва като такова съдържанието на тази точка 76, това не променя обстоятелството, че с доводите си Orange по същество твърди, че от съвместния прочит на тези две точки следва, че според Общия съд единствените случаи, в които Комисията е длъжна да установи наличието на законен интерес от установяване на нарушение на правото на конкуренцията на Съюза са тези, при които това нарушение е преустановено и същевременно Комисията не налага глоба, по-специално с довода, че правомощието ѝ да налага глоба е погасено по давност, и че като е констатирал такова ограничение Общият съд е допуснал грешка при тълкуването на член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003.

29. Във всеки случай тези точки 76 и 77 представляват същността на разсъжденията на Общия съд, поради което, ако се окаже, че са опорочени от твърдяната грешка, следващите от тях изводи автоматично би трябвало да бъдат обезсилени.

30. Следователно това първо основание не е неотносимо.

в) По обосноваността на първото основание

31. От друга страна, тълкуване, основано на текста, на общата структура и целите на релевантните разпоредби от Регламент № 1/2003, все пак позволява да се заключи, че това основание не е обосновано.

32. По силата на Регламент № 1/2003 — и по-специално на член 7, параграф 1 и член 23 — в случай на съществени нарушения на правилата на Съюза в областта на конкуренцията Комисията има правомощието едновременно да налага глоби и да разпорежда преустановяване на нарушението. Тези правомощия обобщават задачата на Комисията да осигури спазването на правилата на конкуренцията. Когато упражнява тези правомощия, Комисията не е длъжна да доказва какъвто и да „законен интерес“ в това отношение.

33. Ясно е, че за да се наложат глоби и за да се разпореди преустановяване на нарушението, първо трябва да се установи наличието на нарушение, което Orange изглежда не оспорва. Както отбелязва Комисията, тя не само е оправомощена да установи нарушението, но дори е длъжна да го направи, за да може да разпореди преустановяването му или да наложи глоба.

34. На първо място, в член 7 от Регламент № 1/2003 се посочва ясно, че само „[к]огато Комисията […] установи, че е налице нарушение“, тя може да приеме решение, с което се изисква преустановяване на установеното нарушение.

35. На второ място, по силата на член 23, параграф 2 от същия регламент Комисията е оправомощена да налага глоби, когато предприятия или сдружения на предприятия умишлено или поради небрежност, нарушават разпоредбите на член 101, параграф 1 ДФЕС или на член 102 ДФЕС.

36. Безспорно текстът на член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003 би могъл да изглежда двусмислен, доколкото от него не следва изрично, че когато налага глоба, Комисията може да приеме решение, с което установява извършването на нарушение в миналото, без да е необходимо да доказва конкретно съществуването на законен интерес да стори това.

37. Все пак според мен формулировката на съображение 11 от този регламент подкрепя становището на Общия съд и на Комисията. В това съображение се уточнява, че „[п]ри условие че Комисията има законен интерес, тя следва също така да има възможност да приема решения, с които установява, че в миналото е извършено нарушение, дори и да не налага санкция“ (курсивът мой).

38. Както посочва Комисията, съображение 11 следва структурата на член 7, параграф 1 от посочения регламент и потвърждава, че последното изречение от тази разпоредба предвижда специално правомощие, съчетано с особено условие. Най-напред в съображението се посочват решенията, с които се изисква преустановяването на все още продължаващо нарушение. По-нататък в съображение 11 се обяснява, че освен това правомощие („също така“) Комисията може да приеме решение с декларативен характер (т.е. което не е съчетано с глоба), с което се установява извършено в миналото нарушение, при условие че е налице законен интерес да се действа по този начин. Изразите „дори и да не налага санкция“ и „също така“ предполагат, че правомощието на Комисията да установи минало нарушение и заедно с това да наложи глоба, вече съществува и не зависи от никакво специално условие.

39. Мотивите към предложението, въз основа на което е приет Регламент № 1/2003 (вече посочени в точка 75 от обжалваното съдебно решение), още по-ясно подкрепят становището на Общия съд.

40. В тях се посочва, по повод на предложението за член 7, че една от разликите с член 3 от Регламент № 17 ( 7 ) е във факта, че „се уточнява […], че Комисията е компетентна да приеме решение за установяване на нарушение не само когато разпорежда нарушението да бъде преустановено или когато налага глоба, но също и когато нарушението е преустановено и когато тя не налага глоба“, като в това отношение се пояснява, че „съгласно практиката на Съда [... ( 8 )], правомощието на Комисията да приеме решение за установяване на нарушение при такива обстоятелства все пак е ограничено до случаите, в които Комисията има законен интерес да стори това“.

41. От практиката на Съда (основана на Регламент № 17) следва, че правомощието на Комисията да налага санкции по никакъв начин не е засегнато от факта, че поведението, представляващо нарушение, и възможността за причиняване на вредни последици са преустановени ( 9 ).

42. Също съгласно постоянната съдебна практика „[п]равомощието [на Комисията] да взема решения, [с които задължава предприятията да преустановят установеното нарушение и им налага глоби в случай на нарушение,] задължително включва и това да установи нарушението, за което става въпрос“ ( 10 ).

43. Правният режим отчасти е различен, когато не е наложена никаква глоба и нарушението вече е преустановено (в този случай няма никакво основание за разпореждане за преустановяване на нарушението). Смятам, че когато не се налага глоба или не се разпорежда преустановяване на нарушението, установяването на нарушението придобива декларативен характер и следователно не може да служи като предпоставка за упражняване на правомощия за налагане на принудителни мерки от Комисията.

44. Само при тези обстоятелства (т.е. ако не се налага никаква глоба и ако нарушението е преустановено) Комисията е длъжна да докаже законен интерес, който все пак обосновава нейното решение, с което се установява извършването на нарушение.

45. Всъщност Общият съд вече е приел основателно, че само когато Комисията не налага глоба ( 11 ), правомощието ѝ за приемане на решение за установяване на извършено в миналото нарушение е подчинено на условието да се докаже наличието на законен интерес да се извърши това установяване ( 12 ). Обратно, когато, както в конкретния случай, Комисията има правомощието да наложи глоба и я налага, тя не е длъжна да посочи специален законен интерес от установяване на нарушението. Налагането на глоба е достатъчно, за да се обоснове необходимостта от установяване на нарушението.

46. От изложеното по-горе следва, че когато налага глоба, Комисията задължително има правомощие да установи нарушението, дори ако то вече е преустановено. Нещо повече, предприятието често е преустановило неправомерната практика, в резултат на намесата на Комисията, преди последната да вземе решение.

47. При това положение Общият съд е трябвало да приеме, че прилагането на член 23, параграф 2, буква a) от Регламент № 1/2003 е достатъчно, за да се обоснове установяването от Комисията на съответното нарушение, дори ако то е извършено в миналото, и следователно да отхвърли основанието на Orange с различен от приетия от него мотив. Всъщност, след като няма разпореждане за преустановяване на нарушението, посочването на член 7 като правно основание е излишно.

48. Както отбелязва ECTA, ясно е, че правна основа на правомощието на Комисията да налага глоби, независимо дали нарушението е преустановено или не, е член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003. Всъщност, освен задължението за доказване на умисъла или небрежността на Orange, тази разпоредба е формулирана в широк смисъл и не подчинява на никакво друго условие правомощието на Комисията да налага глоби.

49. От това следва, че въпреки установената по-горе грешка на Общия съд първото основание трябва да се отхвърли като необосновано.

Б. По второто основание, изведено от грешки при прилагане на правото и изопачаване на доказателства по преписката във връзка с преценката от страна на Комисията на отражението на нарушението за целите на определяне на размера на глобата

1. Обобщение на доводите на страните

50. Orange твърди, че Общият съд изопачил спорното решение. Изопачени били най-напред действителните последици от нарушението. Всъщност от съображение 902 от спорното решение следвало, че Комисията се е основала на тези действителни последици, за да определи размера на глобата, нещо, което тя дори потвърдила пред Общия съд, като признала, че доколкото се отнася до действителните последици от нарушението, формулировката на това съображение представлява „техническа грешка“. Все пак в точка 169 от обжалваното съдебно решение Общият съд потвърдил, че посоченото съображение може да се разглежда само като „общо и абстрактно позоваване на естеството на нарушението“.

51. Тълкуването на Общия съд не отчитало ясното значение на думите, използвани в това съображение, което се отнасяло специално до последиците за конкуренцията, настъпили в резултат на конкретното поведение на Orange на пазара. Впрочем в точка 182 от обжалваното съдебно решение Общият съд се позовавал на действително настъпили събития, като препращал по-специално към съображение 902 от спорното решение, докато в същото време в точка 169 той отказвал да признае, че в спорното решение са били установени действителни последици.

52. По-нататък и във всеки случай, като приел, че Комисията е разгледала случая само „общо и абстрактно“, Общият съд изопачил спорното решение, що се отнася до вероятните последици от нарушението. Всъщност би следвало да се отбележи, че в съображение 902 от спорното решение Комисията е взела предвид тези вероятни последици най-малкото, за да определи размера на глобата, което впрочем тя признава в писмените си становища пред Общия съд. Последният обаче приел погрешно, че фактът, че е взето предвид естеството на нарушението, не предполага да се вземат предвид вероятните му последици. Вероятните, както и действителните последици от поведението, били основни показатели за естеството на нарушението и оттам за неговата тежест, която не можела да се преценява абстрактно. Поради това Общият съд бил длъжен да провери дали установяването на тези вероятни последици е оправдано или не. Orange добавя, че тъй като Общият съд не е анализирал правилно спорното решение, анализът му относно пропорционалността на глобата е изопачен.

53. Друга грешка на Общия съд се състояла в нарушение на принципа на ефективна съдебна защита, тъй като той пропуснал да прецени дали Комисията е установила правилно последиците от нарушението. Поради това Orange иска от Съда да упражни правомощието си за пълен съдебен контрол и да намали размера на глобата поради липсата на конкретни доказателства, въз основа на които да се установят действителните последици.

54. Във всички случаи Общият съд погрешно не упражнил съдебния контрол, който бил длъжен да осъществи, що се отнася до доказването на вероятните последици от нарушението.

55. Комисията изтъква, че второто основание е недопустимо, тъй като Orange иска да накара Съда да направи нова преценка на фактите. Второто основание не отговаряло и на критериите на съдебната практика относно изопачаването и във всички случаи било необосновано, както и неотносимо.

56. Най-напред Комисията отбелязва, че Orange оспорва само точки 169—173 от обжалваното съдебно решение, но не и точки 162, 163, 166 и 167, съгласно които Насоките (от 2006 г.) не изискват от Комисията да отчита конкретното отражение на нарушението върху пазара, за да определи размера на глобата, нито точки 176—187, в които Общият съд разгледал пропорционалността на глобата. Тъй като тези точки са достатъчни, за да подкрепят извода на Общия съд, доводите на Orange били неотносими.

57. Що се отнася до твърдяното изопачаване на спорното решение, Комисията изтъква, че последното изречение на точка 169 от обжалваното съдебно решение трябва да се разглежда заедно с предходните и следващите точки, отнасящи се до естеството на нарушението, неговия географски обхват, притежаваните от Orange пазарни дялове, извършването на нарушението, целта на Orange да отстрани конкуренцията и факта, че Orange е съзнавало неправомерността на поведението си, както и със съображенията, изложени в частта от спорното решение, в която се определя размерът на глобата. Съгласно съдебната практика било законосъобразно Комисията да се основе единствено на тези елементи, за да стигне до извода, че коефициент на тежест в размер на 10 % от стойността на съответните продажби е подходящ. Освен това последното изречение от съображение 902 било формулирано общо и абстрактно, тъй като се отнасяло до присъщата за поведението на Orange, представляващо злоупотреба, способност да вреди на конкуренцията, а следователно и на потребителите. С оглед на това твърдяното противоречие между точки 169—171 от обжалваното съдебно решение, от една страна, и точка 182, от друга страна, отпадало.

58. Нещо повече, доводите на Orange не отчитали разликата между вероятните последици от поведение, представляващо злоупотреба, и неговото конкретно отражение върху пазара. Възприетото от Orange поведение имало действителни последици и техният интензитет от гледна точка на конкуренцията бил установен в точка 124 и сл. от обжалваното съдебно решение, което Orange не оспорвало.

59. Увеличението на цените, както и ограничаването на избора и на броя на иновативните продукти, описвали видовете отрицателни последици, присъщи за изключващите конкуренцията практики на злоупотреба като тези, в които е упрекнато Orange, а последното не оспорвало факта, че поведението му може да доведе до изключване на конкурентите.

60. Освен това, логически погледнато, поведение на злоупотреба, което може да доведе до изключване на конкуренти и което е възприето, можело само да наруши конкуренцията и по този начин да причини вреди на потребителите. Следователно констатацията на Общия съд в точка 169 от обжалваното съдебно решение, отнасяща се до единственото оспорено изречение от съображение 902 от спорното решение, изобщо не била изопачена. Въпросът дали това последно изречение съдържа техническа грешка, не бил относим, тъй като Общият съд правилно стигал до извода, че при определянето на размера на глобата в спорното решение Комисията не се е основала на действителните последици от нарушението.

61. Що се отнася до твърдението, че в спорното решение при преценката на естеството на нарушението са взети предвид вероятните последици от нарушението, тази част от доводите на Orange също не била обоснована. Само при условията на евентуалност, в случай че Общият съд приемел, че последици са били взети предвид — quod non — Комисията посочила, че тогава щяло да става въпрос за вероятни, а не за действителни последици. Като препраща към точки 11, 112 и 166—170 от обжалваното съдебно решение, Комисията счита, че в точка 171 от решението си Общият съд не е изопачил спорното решение, като е приел, че Комисията не e взела предвид вероятните последици при преценката на тежестта на поведението на злоупотреба на Orange с оглед на определянето на размера на глобата. Според нея съдържащият се в точка 169 от обжалваното съдебно решение извод бил правилен от гледна точка на съображенията, изложени в спорното решение.

62. Що се отнася до твърденията за грешки при прилагане на правото и за нарушение на принципа на ефективна съдебна защита във връзка с преценката на представените от Orange доказателства, тези доводи следвало да бъдат отхвърлени, що се отнася до действителните последици, тъй като в обжалваното съдебно решение Общият съд правилно приел, че те не са взети предвид при определянето на размера на глобата. Що се отнася до вероятните последици, Orange било оспорило пред Общия съд само техния мащаб. Доводите, изтъкнати в това отношение в жалбата, били недопустими, тъй като се отнасяли до фактически обстоятелства, без да се твърди изопачаване. Тези доводи били и неоснователни: след като Общият съд правилно констатирал, че при преценката на тежестта на нарушението Комисията не се е основавала конкретно на вероятните последици, той не бил длъжен да се произнася по обстоятелствата, изложени от Orange.

63. Ако Съдът приеме, противно на Общия съд, че последиците от нарушението са взети предвид при определянето на размера на глобата, Комисията изтъква, че спорното решение трябва изцяло да бъде оставено в сила. Конкретното отражение на дадено нарушение върху пазара трябвало да се счита за доказано в достатъчна степен, ако Комисията е в състояние да представи конкретни и достоверни индиции, указващи с разумна степен на вероятност, че нарушението е имало отражение върху пазара. В настоящия случай Комисията доказала това в дял 10, раздел 4.4 от спорното решение. Освен това доводите, изложени в жалбата, за да се докажат грешките, които Комисията допуснала при установяването на вероятните последици от нарушението, не били относими, тъй като се отнасяли до наличието на действителни последици.

64. PIIT поддържа доводите, изложени от Orange. Тя изтъква също, че Комисията е допуснала съществени грешки при преценката на последиците от нарушението, като не е отчела надлежно нормативния и историческия контекст, в който протича развитието на високоскоростния достъп в Полша, което опорочило анализа ѝ на тежестта на нарушението. Общият съд не бил отчел тези грешки.

65. ECTA смята, че Общият съд не е изопачил спорното решение и представя доводи, подобни на изложените от Комисията.

2. Преценка

66. Частта от спорното решение, за която Orange твърди, че е изопачена, е последното изречение от съображение 902, което се съдържа в раздела на това решение, посветен на определянето на основния размер на глобата, и по-конкретно в подраздела, в който Комисията преценява естеството на нарушението, за да определи неговата тежест.

67. Това съображение гласи следното: „В раздел VIII.1 бе описано също, че поведението на [Orange] е поведение на злоупотреба, чиято цел е да отстрани конкурентите от пазара на дребно или най-малкото да забави тяхното навлизане и/или разрастване на този пазар. Както е посочено в съображение 892, [Orange] е съзнавало незаконния характер на поведението си. Това оказва отрицателно отражение върху конкуренцията и потребителите, които понасят по-високи цени, по-малък избор и ограничена наличност на високоскоростни иновативни продукти“.

68. Не разбирам защо Общият съд не е приел факта, че в това последно изречение Комисията се е позовала на последиците от нарушението за пазара, а счел по-специално че тя е основала констатацията си за злоупотреба на наличието на вероятни последици за конкуренцията и за потребителите, на които тя е посветила не по-малко от 60 съображения от спорното решение.

69. Освен това съображението, което Общият съд е посочил в точка 170 от обжалваното съдебно решение, за да изключи такова тълкуване, а именно фактът, че това последно изречение не препраща към тази част от спорното решение ( 13 ), ми изглежда особено слабо и неубедително.

70. Предвид това считам, че основната грешка при прилагане на правото, допусната от Общият съд в обжалваното съдебно решение във връзка с нарушението на принципа на ефективна съдебна защита, се изразява в това, че той е отказал да прецени дали Комисията е установила правилно последиците от нарушението и дори е отказал да разгледа доводите на Orange по този въпрос. Доколкото Orange твърди, че при определянето на размера на глобата Комисията се е основала на действителните и дори на вероятните последици от нарушението, Общият съд е трябвало да разгледа тези доводи (а не просто да реши, че те са „неотносими“) и да провери дали спорното решение съдържа конкретни, достоверни и достатъчни индиции за тези последици, нещо, което той явно не е направил.

71. Това важи в още по-голяма степен предвид факта, че Orange е представило пред Общия съд доказателства, с които цели да докаже, че подходът на Комисията е неправилен. Тези доказателства, които Orange отново описва подробно в жалбата си, не са взети предвид от Общия съд.

72. Като се има предвид, че междувременно на 6 септември 2017 г. Съдът, в голям състав, постанови решение Intel Corporation/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), смятам, че последното следва да се тълкува, доколкото е относимо към настоящото дело.

73. Накратко, решение Intel Corporation/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), е постановено по жалба срещу решението, в което Общият съд е приел, че условните отстъпки и други ограничения, които имат отстраняващ ефект, представляват злоупотреба с господстващо положение и противоречат на член 102 ДФЕС. Съдът отменя решението на Общия съд, като приема, че последният не е преценил правилно годността на разглежданите отстъпки за лоялност да ограничат конкуренцията (наричана по-нататък „годността за ограничаване“). Съдът приема, че анализът на годността за ограничаване е трябвало да се направи с оглед на всички обстоятелства, включително като се разгледат всички доводи и доказателства за противното, които разглежданото предприятие предоставя, за да оспори заключенията на Комисията.

74. След като цитира в точка 137 от посоченото съдебно решение своята практика (решение от 13 февруари 1979 г., Hoffmann-La Roche/Комисия,85/76, EU:C:1979:36, т. 89), в точка 138 Съдът посочва, че „тази съдебна практика обаче следва да се прецизира за случаите, в които в хода на административното производство предприятието поддържа, със съответни доказателства, че поведението му не е било годно да ограничи конкуренцията, и по-конкретно да породи сочения отстраняващ ефект“ (курсивът е мой).

75. Съгласно следващата точка (139), ако случаят е такъв, „Комисията не само е длъжна да анализира, от една страна, значимостта на господстващото положение на предприятието на съответния пазар, и от друга страна, степента на пазарно покритие на оспорваната практика, както и условията и правилата за предоставяне на разглежданите отстъпки, продължителността и размера им, но е и длъжна да прецени евентуалното наличие на стратегия за отстраняване на конкурентите, които са поне също толкова ефективни (вж. по аналогия решение от 27 март 2012 г., Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 29)“.

76. Според мен това съвсем не е само процедурно изискване.

77. Следва да се припомни също, че съгласно точка 133 от това решение „следва да се припомни, че член 102 ДФЕС съвсем няма за цел да попречи на предприятието да завоюва въз основа на собствените си качества господстващото положение на даден пазар. Тази разпоредба не цели и да осигури оставането на пазара на конкурентите, които са по-малко ефективни от предприятието с господстващо положение (вж. по-специално решение от 27 март 2012 г., Post Danmark, C —209/10, EU:C:2012:172, т. 21 и цитираната съдебна практика)“ ( 14 ).

78. Във всеки случай и доколкото това се отнася за настоящата жалба, според мен от изложеното по-горе следва, че при решение, с което Комисията установява наличието на злоупотреба и анализира годността на поведението да отстрани конкурент или да възпрепятства или да засегне по всякакъв друг начин конкуренцията и потребителите, Общият съд задължително трябва да прецени всички доводи на жалбоподателя против действителността на констатациите на Комисията относно годността на разглежданата практика да възпрепятства конкуренцията.

79. С други думи, приетите от Съда в решение Intel Corporation/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) принципи за преценка на годността за ограничаване на практика за злоупотреба са релевантни не само когато става въпрос за оспорване на констатацията за нарушение по същество (делото, по което е постановено посоченото решение), но и когато става въпрос за преценка на естеството и тежестта на нарушението с цел определяне на размера на глобата (както разглежданата тук жалба).

80. Следователно, противно на това, което поддържа Комисията, решение Intel Corporation/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) се прилага по аналогия при определянето на основния размер на паричната санкция, предвидена в член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003.

81. Всъщност, както посочва правната доктрина, докато по делата за споразумения („картели“) Комисията не е длъжна да вземе предвид, при определянето на размера на глобата, отражението или последиците от нарушението, в случай на злоупотреба с господстващо положение подходът задължително трябва да е различен, като в този случай той не може да се основава единствено на прости rules of thumb ( 15 ) или да бъде „общ и абстрактен“ (точка 169 от обжалваното съдебно решение).

82. Наистина Комисията разполага със свобода на преценка при определянето на размера на глобите ( 16 ), но тази свобода на преценка не може да бъде неограничена. Някои принципи трябва да се вземат предвид при това определяне, по-специално принципите на равно третиране и на пропорционалност, тъй като прекалено широката свобода на преценка би довела до правна несигурност. Всъщност принципът на пропорционалност ограничава съществено свободата на преценка на Комисията при определянето на размера на глобите.

83. Още в заключението си по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия (C‑189/02 P, EU:C:2004:415, т. 129—130 и 132), генералният адвокат Tizzano посочва необходимостта да се предотвратят някои рискове. Изваждам два откъса от него: „не може […] да не се отбележи, че от извършения досега анализ [по посоченото дело] става ясно, че прилаганият от Комисията метод на изчисление съдържа известен риск от гледна точка на справедливостта на системата“ (т. 129) и „[в]същност не ми изглежда напълно в съответствие с изискванията за индивидуализация и степенуване на „наказанието“ — два основни принципа на всяка санкционна система, както в областта на наказателното, така и на административното право — че в настоящите случаи част от изчисленията имат основно формален и абстрактен характер и поради това не се отразяват конкретно на окончателния размер на глобата [следва да се отбележи подходът„общо и абстрактно“, възпроизведен в точка 169 от обжалваното съдебно решение]. Не може да се пренебрегне и това, че поради същото съображение, има опасност по-голямата прозрачност, която е цел на Насоките, да не бъде изцяло постигната“ (т. 130, курсивът е мой). Генералният адвокат добавя, че изпитва съмнения, че при това положение глобите ще съответстват на изискванията за справедливост и разумност на санкцията (т. 133).

84. Нещо повече, свободата на преценка, с която разполага Комисията по отношение на глобите, трябва да се прилага в рамките на ограниченията (и съгласно изискванията) на Регламент № 1/2003, и по-специално на член 23, параграф 3: „[п]ри определяне на размера на санкцията се взема предвид както тежестта, така и продължителността на нарушението“ (курсивът е мой), независимо дали става дума за увеличаване или намаляване на санкцията (обратно на Насоките от 2006 г., които предвиждат да се вземат предвид последиците от нарушението само за да се увеличи размера на глобата) ( 17 ).

85. Тези аспекти обаче могат да се оценяват единствено за всеки отделен случай, като се вземат предвид всички обстоятелства по конкретното дело, а не само въз основа на „общ и абстрактен“ подход (т. 169 от обжалваното съдебно решение) ( 18 ).

86. Изложеното по-горе се потвърждава от решение Intel Corporation/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), доколкото: първо, злоупотреба с господстващо положение по член 102 ДФЕС не може да се установи in abstracto, второ, необходим е задълбочен анализ на всички обстоятелства по конкретния случай (т. 142 от посоченото съдебно решение) и трето, както отбелязва генералният адвокат Wahl в заключението си ( 19 ), „степента на вероятност, необходима, за да се потвърди, че спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение [би трябвало да бъде „вероятно“, а не само] [да се свежда] до обикновена теоретична възможност да породи отстраняващ ефект, както изглежда допуска Комисията“.

87. Доводите на Съда в решение Intel Corporation/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), които се отнасят до самото нарушение, би трябвало да се прилагат аналогично към анализа на естеството, а оттам и на тежестта на нарушението, с оглед определянето на размера на глобата.

88. В случая Orange сочи конкретни доводи, с които обяснява защо естеството и тежестта на въпросното поведение не оправдават размера на глобата.

89. Естеството, а оттам и тежестта на нарушението, зависят до голяма степен от способността на Orange да премахне конкуренцията на пазара на дребно за високоскоростен достъп в Полша и поради това да се отрази отрицателно на конкуренцията и потребителите.

90. Orange отбелязва, че в спорното решение Комисията е извършила ограничен анализ на теорията си за вредата, като е изложила преценката си за действителните или вероятни последици от нарушението. В хода на административното производство Orange е представило доказателства и доводи, за да посочи основните грешки, допуснати от Комисията при преценката на вредните последици.

91. От това следва — както се потвърждава от решение Intel Corporation/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) — че Общият съд вече не е можел да пренебрегва доводите на жалбоподателя и в случая е трябвало да разгледа всички доказателства и доводи на Orange, с които то цели да постави под въпрос валидността на изводите на Комисията относно способността на съответната практика да се отрази отрицателно на конкуренцията в Полша.

92. В обжалваното съдебно решение обаче Общият съд отказва да разгледа основанията на Orange, изведени от това, че Комисията не е преценила правилно действителните или вероятните последици от нарушението на жалбоподателя или при тази преценка не е представила конкретни, достоверни и достатъчни доказателства, които оправдават по-специално използването на праг от 10 % за определянето на основния размер на глобата.

93. Общият съд отхвърля изцяло доводите на Orange, като приема, че Комисията не е взела предвид нито действителните, нито вероятните последици от нарушението и че тя просто е анализирала естеството на нарушението „общо и абстрактно“, приемайки че поведението е могло да засегне отрицателно конкуренцията и потребителите (вж. обжалваното съдебно решение, т. 169) и считайки този несигурен, неточен и хипотетичен подход за достатъчен.

94. Въз основа на това Общият съд стига до извода, че не е необходимо да се разглеждат доводите на жалбоподателя относно грешките, които Комисията била допуснала при оценката на действителните или вероятните антиконкурентни последици, тъй като тези грешки били „неотносими“ (вж. обжалваното съдебно решение, т. 173).

95. Смятам (като Orange), че е поразително, че в точки 25 и 26 от писмената си дуплика Комисията поддържа изводите на Общия съд, съдържащи се в точка 169 от обжалваното съдебно решение, като посочва: „[…] Следователно е вярно, че поведението на Orange е могло да се отрази отрицателно на конкуренцията и потребителите. […] За случай като разглеждания са присъщи поне вероятни антиконкурентни последици. […П]оведение, което представлява злоупотреба и може да изключи конкурентите и което е осъществено, може само да наруши конкуренцията и по този начин да причини вреди на потребителите“ (курсивът е мой).

96. Това разкрива формалния подход, използван от Комисията, за да се освободи от доказателствената тежест само въз основа на изводи и хипотези, вместо да посочи доказателства за последиците и без надлежно мотивирано опровергаване на насрещните обяснения на обвинената страна.

97. Като приема подхода на Комисията, Общият съд не проверява, от една страна, дали фактите, на които тя се позовава, за да заключи, че нарушението може да се отрази отрицателно на конкуренцията, са изложени правилно, и от друга, дали Комисията е допуснала грешка при преценката, когато е оцениала обхвата и вероятността от настъпване на вредни последици, и дали изведените от тези факти правни изводи са точни.

98. Този абстрактен подход противоречи на изискванията за доказване, вече припомнени от генералния адвокат Wahl в заключението му по дело Intel Corporation/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, т. 114—121), към които мога само да се присъединя: „способността [за ограничаване на конкуренцията] не може да бъде само хипотетична или теоретически възможна“ и „преценката на способността [за ограничаване на конкуренцията] цели да установи дали по всяка вероятност спорното поведение има антиконкурентен изключващ ефект“ и „преценката на способността на предполагаемото неправомерно поведение [за ограничаване на конкуренцията] трябва да се схваща като насочена към това да се потвърди, че с оглед на всички обстоятелства въпросното поведение не само има противоречиви последици за пазара […], а че предполагаемите му ограничителни последици са фактически потвърдени“ (курсивът е мой).

99. В същия дух се присъединявам към заключенията на генералния адвокат Mazák по дело Deutsche Telekom/Комисия (C‑280/08 P, EU:C:2010:212, т. 64), и по дело TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, т. 39—40) ( 20 ), които съдържат аналогични изисквания.

100. Мисля (като Orange), че подходът на Общия съд в обжалваното съдебно решение е несъвместим и с изложеното от Съда в точки 138—146 от решение Intel Corporation/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), съгласно което Комисията, а на свой ред и Общият съд, „трябва“„да прецени всички доводи на жалбоподателя против правилността на констатациите на Комисията за годността на съответната схема [за злоупотреба] да породи отстраняващ ефект“ (курсивът e мой) ( 21 ).

101. Така подходът, възприет от Общия съд в обжалваното съдебно решение, е аналогичен на критикувания от Съда в решение Intel Corporation/Комисия, (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (както и от генералния адвокат Wahl по това дело) — какъвто вече беше случаят по делото в първоинстанционното производство, по което е постановено решение от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062), и което подложих на критика в заключението ми по посоченото дело (C‑295/12 P, EU:C:2013:619).

102. Този подход на Общия съд противоречи и на точка 20 от Насоките относно глобите от 2006 г., съгласно която „[о]ценката на тежестта се извършва на индивидуална основа за всички видове нарушения, като се вземат предвид всички релевантни обстоятелства на случая“ ( 22 ).

103. Отказът на Общия съд да направи пълен и подробен анализ на представените от Orange доводи и доказателства е равнозначен на липса на надлежен и пълен контрол за законосъобразността на спорното решение на основание член 263 ДФЕС ( 23 ).

104. Нещо повече, Общият съд е приложил неправилно критерия за пропорционалност на глобата с оглед на естеството, а следователно и на тежестта на нарушението, като по този начин е лишил Orange от ефективна съдебна защита.

105. Всъщност не може да се приеме, че дадена глоба е пропорционална ако елементите, определящи нейния размер, описани в спорното решение (особено ако става въпрос за естеството, а следователно и за тежестта на нарушението), не са правилно разгледани ( 24 ) от Общия съд, който не може да се задоволи с контрол за съответствие с Насоките, а трябва сам да провери дали съответната санкция е подходяща ( 25 ).

106. В решение Intel Corporation/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) Съдът много ясно припомня, че дори поведение, за което може да се приеме, че предизвиква съмнения в областта на конкуренцията, не може да бъде осъдено само по себе си.

107. Предвид това в случая е възможно искането на Комисията в крайна сметка да бъде уважено, но не и преди Общият съд да разгледа доводите, посочени от Orange в рамките на втората част от третото основание в първоинстанционното производство.

108. Ето защо според мен второто основание е обосновано. Следователно обжалваното съдебно решение трябва да бъде отменено и делото да бъде върнато на Общия съд, за да разгледа изложените от Orange доводи.

В. По третото основание, изведено от грешки при прилагане на правото и от изопачаване на доказателства по преписката, поради това че извършените от Orange инвестиции не са взети предвид като смекчаващо обстоятелство

1. Обобщение на доводите на страните

109. Orange твърди, че като е отхвърлил доводите му, че Комисията е трябвало да квалифицира като смекчаващо обстоятелство инвестициите, направени от него за подобряване на фиксираната високоскоростна мрежа в Полша, Общият съд е изопачил доказателства по преписката и е допуснал множество грешки при прилагане на правото и/или явни грешки в преценката, всяка от които е трябвало да доведе до намаляване на размера на глобата.

110. Първо, в края на точка 208 от обжалваното съдебно решение Общият съд основателно отхвърлял довода на Комисията, изложен в съображение 915 от спорното решение, приемайки, че за квалификацията като смекчаващо обстоятелство е без значение, че тези инвестиции не променят естеството на нарушението. В точки 192—209 от обжалваното съдебно решение обаче Общият съд се отклонявал от мотивите в спорното решение, въз основа на които тези инвестиции не са квалифицирани като смекчаващо обстоятелство, и ги заменял със собствените си мотиви. По този начин той нарушил правилото, че в рамките на контрола за законосъобразност по член 263 ДФЕС той не може да замени мотивите на автора на обжалвания акт със собствените си мотиви.

111. Второ, Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото и/или явна грешка в преценката, като е приел, че разглежданите инвестиции не могат да бъдат квалифицирани като обезщетителни мерки. От една страна, противно на постановеното в точки 199—201 от обжалваното съдебно решение, от решение от 30 април 2009 г., Nintendo и Nintendo of Europe/Комисия (T‑13/03, EU:T:2009:131), както и от решения на националните органи за защита на конкуренцията, можело да се стигне до извода, че понятието „обезщетение“ може да се отнася по-скоро до положителни последици в натура, отколкото до финансови последици, дори ако са косвени. Член 18, параграф 3 от Директива 2014/104 потвърждавал това. От друга страна, в случая било невъзможно количествено определяне и точно и ефективно предоставяне на пряко обезщетение. Така, ако Orange не беше извършило едностранно разглежданите инвестиции, чиито значение и положителни последици СЕС и АО били признали, малко лица щели да получат обезщетение. Освен това в точки 204—206 от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно приел, че тези положителни последици произтичат от споразумението със СЕС, а не от посочените инвестиции.

112. Трето, Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото и изопачил доказателствата по преписката, като приел в точка 202 от обжалваното съдебно решение, че инвестициите били мотивирани от желанието на Orange да избегне предвижданото от СЕС функционално разделяне. Никакъв довод относно причините, поради които Orange е сключило споразумението със СЕС, не се съдържал в писмените документи или в спорното решение и Общият съд нямал как да оправдае замяната на мотивите на Комисията със собствените си мотиви, без да извърши неправомерна подмяна на мотиви и да наруши справедливостта и правото на защита. Освен това тези инвестиции били доброволни, както признала самата Комисия в точка 140 от спорното решение.

113. Четвърто, в точка 203 от обжалваното съдебно решение Общият съд погрешно приемал, че разглежданите инвестиции били „нещо нормално в бизнеса“. Това твърдение противоречало на констатацията в точка 202 от това съдебно решение, тъй като нямало как едни и същи инвестиции да са едновременно резултат от заплаха от регулаторна намеса и нещо нормално в бизнеса. Във всеки случай тези инвестиции не били извършени с перспективата за възвръщаемост, тъй като някои били икономически неизгодни, а служели, за да се поправят вредите, причинени на пострадалите лица от противоправното поведение.

114. От друга страна, смекчаващите обстоятелства не представлявали затворена категория и липсата на съдебен прецедент не представлявала пречка да се признае наличието на смекчаващо обстоятелство.

115. Комисията посочва, че настоящото основание трябва да бъде отхвърлено като неотносимо и/или недопустимо.

116. Освен това настоящото основание не било обосновано, тъй като Orange не било доказало, че по силата на приложимата правна уредба Общият съд е длъжен да приеме разглежданите инвестиции като обезщетителна мярка.

117. Първо, Комисията разполагала със свобода на преценка при определянето на размера на евентуално намаляване на размера на глоба на основание смекчаващи обстоятелства.

118. Второ, Общият съд не се бил основал на „нови мотиви, обосноваващи отказа на Комисията“ да намали размера на глобата.

119. Трето, твърдението на Общия съд, че инвестициите са мотивирани от желанието за избягване на регулаторни санкции, произтичало от анализа му на доказателствата за заплахата от функционално разделяне, спомената от Комисията в спорното решение. Той не стигнал до извода, че опасността от функционално разделяне била единствения мотив за подписване на споразумението със СЕС, нито отхвърлял доброволния характер на тези инвестиции.

120. Четвърто, Общият съд не допуснал грешка, като приел, че инвестициите и положителните последици от тях са част от споразумението, подписано със СЕС.

121. Подобно на Orange, PIIT твърди, че разглежданите инвестиции са коригиращи по естеството си, както личало от фактическите обстоятелства, изложени в писмените становища, подадени от PIIT пред Общия съд. Ето защо Общият съд допуснал грешка при прилагане правото, като пропуснал да ги вземе предвид като смекчаващо обстоятелство. Той допуснал също така и грешка в преценката на доказателствата, представени от PIIT, и изопачил съдържанието им по-специално като в точка 204 от обжалваното съдебно решение приел, че становищата, изложени от PIIT в писмената ѝ защита, противоречат на документите, приложени към тази защита. Освен това в точка 206 от обжалваното съдебно решение той погрешно приел, че положителните последици за АО и за крайните потребители се дължат изключително на споразумението със СЕС, а не на посочените инвестиции.

122. По същество ECTA сочи доводи, аналогични на представените от Комисията.

2. Преценка

123. Според мен това основание е недопустимо, тъй като в действителност Orange оспорва извършената от Общия съд преценка на фактите и приканва Съда да пристъпи към преразглеждане на факти, които вече са били установени от Общия съд.

124. Всъщност Orange оспорва извода на Общия съд относно мотивите, поради които Orange извършва разглежданите инвестиции, тяхното естество и възможните последици от тях. Всички тези елементи са фактически обстоятелства. Съгласно практиката на Съда „даден […] фактически извод попада в обхвата на независимото право на преценка на Общия съд, което Съдът не може да замести в рамките на осъществявания от него контрол“ (определение от 15 юни 2012 г., Otis Luxembourg и др./Комисия (C‑494/11 P, непубликувано, EU:C:2012:356, т. 48).

125. Освен това според мен това основание е необосновано.

126. Макар че в рамките на контрола за законосъобразност по член 263 ДФЕС Общият съд е оправомощен да разгледа и да използва представените му от страните доказателства ( 26 ), все пак според постоянната съдебна практика в рамките на същия контрол юрисдикциите на Съюза във всички случаи не могат да заместят мотивите на автора на спорния акт със собствените си мотиви ( 27 ).

127. Когато упражнява обаче своето правомощие за пълен съдебен контрол, съдът на Съюза е оправомощен не само да извършва контрол за законност на санкцията, но и да замени със собствената си преценка за определянето на размера на тази санкция преценката на автора на акта, в който първоначално е определен този размер, като все пак обхватът на това правомощие за пълен съдебен контрол е строго ограничен до определянето на размера на глобата ( 28 ).

128. Като изхождам от тези принципи, споделям изводите на Общия съд.

129. Всъщност в случая Общият съд се основава на собствената си преценка на спорното решение, както и на становищата, представени от страните в хода на производството ( 29 ). Тези констатации са направени в отговор на доводите на Orange, в които то се позовава именно на тези дела. Следователно Orange не може да твърди, че Общият съд е заменил мотивите на Комисията в това отношение със собствените си мотиви.

130. По-нататък, изводът на Общия съд, че инвестициите са мотивирани от желание да се избегнат санкции като функционалното разделяне, очевидно се основава на определен брой доказателства, съдържащи се в спорното решение ( 30 ). Orange е било запознато с тези доказателства и никога не ги е оспорвало.

131. Освен това, що се отнася и до констатацията на Общия съд, че разглежданите инвестиции били „нещо […] нормално в бизнеса“ и „[били] извършени с перспективата за възвръщаемост“, не би могло да се твърди, че Общият съд е заменил мотивите на Комисията със собствените си мотиви. Напротив, упражнявайки контрола, който е осъществил, за да установи дали Комисията е допуснала грешка, Общият съд е отговорил на посочените от Orange доводи и с оглед на представените от страните доказателства. Всъщност, както в писмената реплика на Комисията (т. 133), така и в писмената ѝ дуплика (т. 64) се съдържат доказателства, които са позволили на Общия съд да отхвърли доводите на жалбоподателя и да стигне до извода, че в действителност извършените от Orange инвестиции са предприети в негов собствен интерес. Освен това спорното решение съдържа редица данни, показващи мащаба на непрекъснати инвестиционни усилия в областта на комуникациите (съображение 807 от спорното решение), както и общите стимули за Orange (икономии от мащаба) да инвестира (съображение 661 от същото решение).

132. Накрая, смятам (като Комисията), че Общият съд не се основава на „нови мотиви, оправдаващи отказа на Комисията“ да намали размера на глобата. Всички доказателства, разгледани от Общия съд, както и всички изложени доводи за това разглежданите инвестиции да не се квалифицират като смекчаващо обстоятелство, се съдържат в представените пред него становища и в спорното решение. Освен това, като решава да не променя размера на глобата, Общият съд просто упражнява правомощието си за пълен съдебен контрол.

133. В допълнение, обратно на твърдяното от Orange, в точки 204—206 от обжалваното съдебно решение Общият съд не е стигнал до извода, че няма положителни последици от въпросните инвестиции. Всъщност въз основа на собствения си анализ на използваните от Комисията документи Общият съд установява, че някои от тях потвърждават, че както АО, така и СЕС са признали положителните последици от инвестициите. В точка 203 от обжалваното съдебно решение Общият съд признава също, че е възможно да съществуват някои непреки ползи за крайните потребители и за АО. Той обаче счита, че тези положителни последици не са основание да се твърди, че преценката на Комисията относно отказа да признае на Orange правото да се ползва от смекчаващи обстоятелства е неправилна, или във всички случаи не могат да бъдат основание за намаляване на размера на глобата — което е съвършено различно от отказ да се признаят положителните последици.

134. Според Orange (жалба, т. 64) грешката при прилагане на правото и явната грешка в преценката на смекчаващите обстоятелства се дължат на извода, че: първо, само пряка финансова компенсация може да представлява обезщетителна мярка и че, второ, целта на въпросните инвестиции не е да обезщетят трети лица.

135. Не мога да споделя това становище. Първо, съгласно постоянната съдебна практика на Съюза посочените в Насоките смекчаващи обстоятелства, които Комисията би трябвало да вземе предвид, не са задължителни. Поради това Комисията запазва определена свобода да прецени като цяло в каква степен евентуално да намали размера на глобите поради смекчаващи обстоятелства ( 31 ). Следователно Насоките от 2006 г. съдържат неизчерпателен списък на факторите, които Комисията може да вземе предвид като смекчаващи обстоятелства.

136. Може да се отбележи също, че все по-рядко и по-рядко Комисията взима предвид смекчаващи обстоятелства за целите на намаляване на основния размер на глобата, особено след приемането на Насоките от 2006 г. ( 32 ).

137. Второ, юрисдикциите на Съюза и Комисията никога не са приемали, че инвестиции като разглежданите в случая биха могли да се считат за смекчаващи обстоятелства, оправдаващи намаляването на размера на глоба.

138. В единственото си решение относно възможността за намаляване на размера на глобата поради изплатени компенсации ( 33 ) Общият съд е приел, предвид изключителните обстоятелства, да вземе предвид „финансовите компенсации, предложени от [въпросното] [п]редприятие на увредените от [нарушението] трети лица, посочени в изложението на възраженията“.

139. По това дело Комисията намалява размера на наложената на Nintendo глоба с 300000 EUR, за да вземе предвид компенсациите на обща стойност от 375000 EUR, които то е предложило на третите лица, посочени в изложението на възраженията като претърпели финансова вреда от неправомерното поведение ( 34 ). В това отношение е релевантно и дело Independent Schools (решение на органа за защита на конкуренция на Обединеното кралство от 20 ноември 2006 г., преписка CA 98/05/2006), цитирано от Общия съд в точка 201 от обжалваното съдебно решение.

140. Впрочем до настоящия момент в практиката по вземане на решения на Комисията не са налице данни за по-снизходителен подход. По-специално в решението си по преписка „Топлоизолационни тръби“ ( 35 ) Комисията решава да намали размера на глобата на един от участниците в споразумението поради„значителното обезщетение“, изплатено от него на предприятието, посочено в изложението на възраженията като едно от тези, срещу които извършителите на нарушението са взели съгласувани мерки, за да навредят на дейността му, да ограничат дейностите му на територията на държава членка или просто да отстранят предприятието от пазара.

141. Накрая, както отбелязва Комисията, разглежданите инвестиции не са имали никаква връзка с нарушението и целта им не е била да компенсират AO и крайните потребители за евентуалните вреди, които биха претърпели.

142. Смятам, че тази хипотеза не може да се изключи категорично, но това не променя факта, че ако инвестициите, извършени от дадено предприятие в господстващо положение в собствената му инфраструктура след извършване на нарушението, се квалифицират „автоматично“ като смекчаващо обстоятелство, това би накърнило възпиращия ефект на глобите.

143. Както посочва Комисията, член 18, параграф 3 от Директива 2014/104 само потвърждава, че органите за защита на конкуренцията имат право на преценка дали да вземат предвид преки плащания, направени в полза на лицата, претърпели вреди, като смекчаващи обстоятелства и че по принцип единственото обезщетение, което може да се вземе предвид, е пряко парично обезщетение, изплатено на увреденото лице.

144. Накрая, Общият съд не е допуснал грешка, като е приел, че инвестициите и евентуалните положителни последици от тях са част от споразумението, сключено със СЕС. Нещо повече, с оглед представените му данни, той основателно е могъл да стигне до извода, че дори да се предположи, че разглежданите инвестиции са имали допълнителните положителни последици, на които се позовава Orange, те не представляват обезщетение, което може да бъде взето предвид от Комисията.

145. Ето защо третото основание трябва да се отхвърли като недопустимо и във всички случаи като необосновано.

IV. По съдебните разноски

146. Тъй като делото следва да се върне на Общия съд за ново разглеждане, Съдът не следва да се произнася по съдебните разноски, свързани с настоящото производство по обжалване.

V. Заключение

147. Поради тези съображения предлагам на Съда: – да отмени решение на Общия съд на Европейския съюз от 17 декември 2015 г., Orange Polska/Комисия (T‑486/11, EU:T:2015:1002), тъй като Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е разгледал доводите, изложени от Orange в рамките на втората част от третото основание по първоинстанционното производство, изведени от наличието на грешки, опорочаващи изводите на Комисията относно въздействието на нарушението върху съответните пазари, и по този начин е нарушил принципите на ефективна съдебна защита и на пропорционалност на глобата, – да отхвърли жалбата в останалата ѝ част, – да върне делото на Общия съд за ново разглеждане на доводите, свързани с второто основание на жалбата, и да не се произнася по съдебните разноски.

( 1 ) Език на оригиналния текст: френски.

( 2 ) Решение от 22 юни 2011 г. относно производство по член 102 ДФЕС (преписка COMP/39.525 — Telekomunikacja Polska) (наричано по-нататък „спорното решение“).

( 3 ) Въпреки че спорното решение се отнася до Telekomunikacja Polska и че преобразуването му в Orange се извършва след приключването на писмената фаза на производството пред Общия съд, за нуждите на обжалването и с цел опростяване в настоящото заключение е достатъчно да се посочва единствено Orange.

( 4 ) Първоначално създаденият орган е заместен, считано от 16 януари 2006 г., от Urząd Komunikacji Elektronicznej (Служба за електронни съобщения, Полша, наричана по-нататък „СЕС“).

( 5 ) Регламент на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167).

( 6 ) Директива от 26 ноември 2014 година относно някои правила за уреждане на искове за обезщетение за вреди по националното право за нарушения на разпоредбите на правото на държавите членки и на Европейския съюз в областта на конкуренцията (OВ L 349, 2014 г., стр. 1)

( 7 ) Регламент № 17 на Съвета от 21 февруари 1962 година, първи регламент за прилагане на членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (ОВ 13, 1962 г., стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3).

( 8 ) Решение от 2 март 1983 г., GVL/Комисия (7/82, EU:C:1983:52).

( 9 ) Вж. в този смисъл решение от 15 юли 1970 г., ACF Chemiefarma/Комисия (41/69, EU:C:1970:71, т. 171—175).

( 10 ) Вж. решение от 2 март 1983 г.GVL/Комисия (7/82, EU:C:1983:52, т. 22 и 23). Вж. също решение от 6 октомври 2005 г., Sumitomo Chemical и Sumika Fine Chemicals/Комисия (T‑22/02 и T‑23/02, EU:T:2005:349, т. 61 и 131).

( 11 ) Каквато и да е причината за това, по-специално изтекъл петгодишен давностен срок или защото Комисията смята, че разглежданото поведение не е основание за налагане на глоба.

( 12 ) Решения от 6 октомври 2005 г., Sumitomo Chemical и Sumika Fine Chemicals/Комисия (T‑22/02 и T‑23/02, EU:T:2005:349, т. 131 и 132) и от 16 ноември 2006 г., Peróxidos Orgánicos/Комисия (T‑120/04, EU:T:2006:350, т. 18).

( 13 ) А именно частта, в която Комисията е представила становището си относно вероятните последици от нарушението.

( 14 ) Вж. също Coates, K. The Intel CJ Ruling: More Than A Nudge Towards Economic Analysis, Competition Policy International, octobre 2017, р. 4.

( 15 ) Вж. Lianos, I. et Geradin, D. Handbook on European Competition Law — Enforcement and Procedure. Edward Elgar, Cheltenham, 2013, р. 359. Вж. също Al-Ameen, A. Antitrust Fines-Seeking Justice. — Competition Law Review, № 7/2010, р. 83 и 88.

( 16 ) Вж. също така решение от 20 март 2002 г., LR AF 1998/Комисия (T‑23/99, EU:T:2002:75, т. 231).

( 17 ) Вж. точка 31 от Насоките („[К]омисията също така ще отчита необходимостта от увеличаване на глобата, с цел тя да е по-голяма от размера на незаконните приходи в резултат на нарушението, когато този размер може да бъде изчислен“). Подходът, който препоръчвам, е аналогичен на този в решения от 20 юни 1978 г., Tepea/Комисия (28/77, EU:C:1978:133, т. 66 и 67), от 11 март 1999 г., Thyssen Stahl/Комисия (T‑141/94, EU:T:1999:48, т. 646), от 9 юли 2009 г., Peugeot и Peugeot Nederland/Комисия (T‑450/05, EU:T:2009:262, т. 301—305, 328 и 329) и от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия (T‑321/05, EU:T:2010:266, т. 905), а що се отнася до прегледа на смекчаващите обстоятелства, решения от 6 април 1995 г., Martinelli/Комисия (T‑150/89, EU:T:1995:70, т. 60) и от 11 март 1999 г., Cockerill-Sambre/Комисия (T‑138/94, EU:T:1999:47, т. 572).

( 18 ) Препоръчваният от мен подход вече е прилаган в съдебната практика и в практиката на някои държави членки: вж. важно решение на специализирания в областта на конкурентното право британски съд (Competition Appeal Tribunal, Съд по дела в областта на конкуренцията, Великобритания) в „Construction Bid Rigging“, Case No. 1114‑1119‑1127‑1129‑1132‑1133/1/1/09 (2011) CAT 3, paragraphe 102; вж. също проекта за новите насоки за определяне на размера на глобата на органа за защита на конкуренцията на Обединеното кралство, който взема предвид последиците при определяне на размера на глобата (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98-penalties-guidance). По аналогия можем да почерпим вдъхновение от принципите на наказателното право, където намесата, или дори липсата на намеса, може да играе важна роля (вж. например «Guideline – Overarching Principles: Seriousness» du Sentencing Guidelines Council britannique, 2004, p. 3-4). Вж. също Lianos et Geradin, op.cit., р. 359 et 360.

( 19 ) Заключение на генерален адвокат Wahl по дело Intel Corporation/Комисия (C–413/14 P, EU:C:2016:788, т. 118).

( 20 ) Вж. също делото Meo — Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16), понастоящем висящо, и заключението на генералния адвокат Wahl по това дело (EU:C:2017:1020), което вече е на разположение.

( 21 ) Както посочва правната доктрина (Venit, J. S., « The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission : a procedural answer to a substantive question ? », European Competition Journal, р. 11), „The Court’s ruling, which decisively rejects the position advocated by the Commission and supported by the General Court, establishes that, whether or not the rebate is conditioned on exclusivity, facts do matter in competition cases and that it would be a grave error not to consider all the relevant facts, at least in cases where there is a plausible claim, based on these facts, that the dominant firm’s conduct may not have been capable of foreclosing its rivals. […] the Court came down squarely against the Commission and the General Court by rejecting the „facts are irrelevant approach“ at least where the defendant, with supporting evidence, submits that its conduct was not capable of producing the alleged foreclosure effects“ и „the General Court is required to examine all of the defendant’s arguments concerning the application of the test“ (курсивът е мой).

( 22 ) В точка 19 от посочените Насоки се уточнява, че „[о]сновният размер на глобата ще се обвързва с дела на стойността на продажбите, в зависимост от степента на тежестта на нарушението, умножена по броя на годините на нарушението“, а в точка 22 се посочва, че „[з]а да се прецени дали делът на стойността на продажбите, който ще бъде приложен в даден случай, следва да бъде в долната част или горната част на тази скàла, Комисията ще отчита редица фактори, като: естество на нарушението, общ пазарен дял на всички съответни предприятия, географски обхват на нарушението, както и дали нарушението е било извършено или не“.

( 23 ) Решение от 8 декември 2011 г., KME Germany и др./Комисия (C‑272/09 P, EU:C:2011:810, т. 129—133).

( 24 ) Вж. заключението ми по дело Telefónica и Telefónica de España/Комисия (C‑295/12 P, EU:C:2013:619, т. 107 и сл.). Както се посочва в правната доктрина (Forrester, I. S., «A challenge for Europe’s judges: the review of fines in competition cases», European Law Review, vol. 36, № 2/2011, р. 185 и 197), „review [of fines should ask] whether the punishment imposed on an undertaking corresponded to the individual gravity of misconduct“.

( 25 ) Вж. в този смисъл решение от 8 декември 2011 г., Chalkor/Комисия (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, т. 78). Впрочем система за определяне на глоби, която отчита последиците или отражението на нарушението, би била по-съгласувана с принципа на пропорционалност, който изисква „penalties should come as a direct response to an infringer’s wrongdoing“ (вж. Fish, M, «An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, р. 28 и 57).

( 26 ) Вж. по-специално в този смисъл решение от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, т. 72 и цитираната съдебна практика).

( 27 ) Решения от 24 януари 2013 г., Frucona Košice/Комисия (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, т. 89 и цитираната съдебна практика) и от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, т. 73).

( 28 ) Вж. решение от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, т. 75 и 76 и цитираната съдебна практика); вж. също решение от 8 декември 2011 г., KME Germany и др./Комисия, (C‑389/10 P, EU:C:2011:816, т. 129—133). Вж. и моето заключение по дело Telefónica и Telefónica de España/Комисия (C‑295/12 P, EU:C:2013:619), където подробно анализирам тези въпроси.

( 29 ) Вж. точки 193, 194, 196 и 197 от обжалваното съдебно решение и извода на Общия съд в точки 200 и 201.

( 30 ) Вж. обжалваното съдебно решение (т. 215); освен това опасността от функционално разделяне е изтъкната в точка 17 от това решение, а в точка 197 от същото решение се съдържа подробен анализ.

( 31 ) Решения от 8 юли 2004 г., Dalmine/Комисия (T‑50/00, EU:T:2004:220, т. 326), от 16 юни 2011 г., FMC Foret/Комисия (T‑191/06, EU:T:2011:277, т. 333), от 3 март 2011 г., Siemens и VA Tech/Комисия (T‑122/07—T‑124/07, EU:T:2011:70, т. 208), от 14 декември 2006 г., Raiffeisen Zentralbank Österreich/Комисия (T‑259/02—T‑264/02 и T‑271/02, EU:T:2006:396, т. 473), от 6 май 2009 г., KME Germany и др./Комисия (T‑127/04, EU:T:2009:142, т. 115) и от 8 септември 2010 г., Deltafina/Комисия (T‑29/05, EU:T:2010:355, т. 348).

( 32 ) Вж. Bernardeau, L. et Christienne, J.‑P. Les amendes en droit de la concurrence. Larcier, Брюксел, 2013, р. 166 (впрочем в първите десет решения, във връзка с които Комисията прилага Насоките от 2006 г., не е признато никакво смекчаващо обстоятелство).

( 33 ) Решение от 30 април 2009 г., Nintendo и Nintendo of Europe/Комисия (T‑13/03, EU:T:2009:131, т. 23).

( 34 ) Решение 30 април 2009 г., Nintendo и Nintendo of Europe/Комисия (T‑13/03, EU:T:2009:131, т. 204) и решение на Комисията от 30 октомври 2002 г. относно производство по член 81 от Договора за ЕО и член 53 от Споразумението за ЕИП (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution и COMP/36.321 Omega — Nintendo) (ОВ L 255, 2003 г., стр. 33) съображения 440 и 441.

( 35 ) Решение 1999/60/ЕО на Комисията от 21 октомври 1998 г. относно производство по член 85 от Договора за ЕО (IV/35.691/E‑4 — Топлоизолационни тръби) (ОВ L 24, 1999 г., стр. 1—70, съображения 25 и 172). Вж. също Решение 75/75/ЕИО на Комисията от 19 декември 1974 г. относно производство за прилагане на член 86 от Договора за ЕИО (IV/28 851 — General Motors Continental) (ОВ L 029, 1975 г., стр. 14—19).