ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н P. MENGOZZI

представено на 21 март 2013 година ( 1 )

Дело C-657/11

Belgian Electronic Sorting Technology NV

срещу

Bert Peelaers,

Visys NV

(Преюдициално запитване, отправено от Hof von cassatie (Белгия)

„Директива 84/450/ЕИО и Директива 2006/114/ЕО — Заблуждаваща и сравнителна реклама — Понятие за реклама — Регистрация и използване на наименование на домейн — Използване на метатагове“

1. Революцията на цифровите технологии, осъществена през последните две десетилетия със създаването и последващото развитие на интернет, промени из основи начините на рекламиране и търговията с предлаганите от предприятията стоки и услуги. В този променен контекст все по-често възникват спорове във връзка с положения, отнасящи се до използването на интернет от предприятията с търговски цели. Въпреки това развитието на писаното право не може да следва темповете на технологичното развитие. Поради това за разрешаването на подобни спорове, с които впрочем Съдът многократно е бил сезиран ( 2 ), често се налага да се прилагат традиционни правни понятия, в някои случаи възпроизведени в актове на Съюза, които не са изначално замислени, за да бъдат прилагани към положения, свързани с използването на интернет. Подобен тип спорове следователно могат да поставят въпроси, свързани с обхвата на посочените традиционни правни понятия.

2. Спорът в основата на настоящото преюдициално запитване, отправено до Съда от Hof van cassatie (Белгия), е типичен пример за този род дела. В рамките на спор, свързан с използването на интернет за рекламни цели, запитващата юрисдикция в действителност иска от Съда тълкуване на понятието „реклама“, предвидено в член 2, точка 1 от Директива 84/450/ЕИО на Съвета ( 3 ) и съответно на член 2, буква а) от Директива 2006/114/ЕО ( 4 ), която кодифицира Директива 84/450 ( 5 ), за да се определи дали това понятие включва, от една страна, регистрацията и използването на наименование на домейн и от друга страна, използването на метатагове в отворения код на даден уебсайт.

3. В самото начало може да бъде полезно да се изясни какво се разбира под понятията „наименование на домейн“ и „метатагове“.

4. Наименованието на домейн е буквено-цифрова комбинация, с която са свързани един или няколко уникални буквено-цифрени интернет адреса ( 6 ), на свой ред образувани от цифри и точки, които са в състояние да идентифицират даден компютър или сървър, свързан с интернет. С по-прости думи, наименованието на домейн е опростена и достъпна форма на буквено-цифров адрес, съответстващ на сайт в интернет.

5. Метатаговете представляват думи, кодифицирани в отворения код ( 7 ) на уебсайт. Те не се виждат на уебстраницата и служат за описание на нейното съдържание. При търсене онлайн с помощта на търсачка метатаговете се разпознават от търсачката и спомагат за определяне на реда на показване на различните уебсайтове, идентифицирани от въпросната търсачка като съответстващи на зададеното от потребителя търсене. Поначало съществуват два вида метатагове: „описателни метатагове“ (meta description tag), които описват съдържанието на даден сайт, и „метатагове ключови думи“ (key words metatags), които са съставени от поредица от ключови думи, свързани със съдържанието на самия сайт. Спорът, с който е сезирана запитващата юрисдикция, се отнася до използването на последния тип метатагове.

I – Правна уредба

6. Член 2, точка 1 от Директива 84/450, възпроизведен буквално в член 2, буква а) от Директива 2006/114, гласи следното: „За целите на настоящата директива се прилагат следните определения: 1) „реклама“ означава всяко съобщение във връзка с търговия, занятие, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения […]“.

7. Член 2 от Директива 2000/31/ЕО ( 8 ) гласи: „За целите на настоящата директива се прилагат следните определения: […] е) „търговско съобщение“: всяка форма на съобщение, което има за цел да рекламира, директно или косвено, стоките, услугите или имиджа на дружество, организация или лице, което извършва търговска, производствена или занаятчийска дейност, или упражнява регламентирана професия. Следните съобщения не представляват сами по себе си търговски съобщения: — информация, която позволява директен достъп до дейността на предприятието, организацията или лицето, по-специално [наименованието] на домейна или адреса на електронната поща, […]“.

II – Фактическа обстановка, национално производство и преюдициални въпроси

8. Дружеството Belgian Electronic Sorting Technology NV, известно също като NV BEST (наричано по-нататък „BEST“), и дружеството Visys NV (наричано по-нататък Visys“), респективно жалбоподател и втори ответник по главното производство, са дружества, осъществяващи дейност в сектора на производството и продажбата на системи за сортиране с лазерна технология.

9. На 3 януари 2007 г. г-н Bert Peelaers (наричан по-нататък „г-н Peelaers“), съдружник — основател на Visys и първи ответник по главното производство, регистрира наименованието на домейн „www.bestlasersorter.com“, на което съответства уебсайт, чието съдържание, подобно на съдържанието на съответстващия на наименованието на домейна уебсайт „www.lasersorter.com“, е идентично със съдържанието на сайтове, използвани преди това от Visys с наименования на домейн „www.visys.be“ и „www.visysglobal.be“.

10. На 4 април 2008 г. BEST подава в службата за марки на Бенелюкс заявка за фигуративна марка, включваща израза „BEST“ за стоки и услуги от класове 7, 9, 40 и 42 съгласно Ницската класификация от 15 юни 1957 г. относно международна класификация на стоките и услугите за регистрация на марки.

11. На 23 април 2008 г. съдия-изпълнител установява, че когато в търсачката на сайта www.google.be се въведе изразът за търсене „Best Laser Sorter“, като втори резултат от търсенето, непосредствено след уебсайта на BEST, се повява връзка, която препраща към уебсайта на Visys. Освен това става ясно, че дружеството използва като метатагове за своите уебсайтове изрази като „Helius sorter, LS9000, Genius sorter, Best+Helius, Best+Genius, Best nv“, които препращат към самоличността на BEST или които съответстват на наименованията на търгуваните от последното продукти.

12. Тъй като счита, че регистрацията и използването на наименованието на домейн „www.bestlasersorter.com“, както и използването на метатагове, съответстващи на наименования на стоки на дружеството, представляват присвояване на негова марка и търговска фирма и наред с другото, нарушават разпоредбите в областта на заблуждаващата и сравнителната реклама ( 9 ), на 30 април 2008 г. BEST предявява иск срещу г-н Peelaers и Visys с искане за преустановяване на тези действия. Ответниците предявяват насрещен иск за отмяна на марката „BEST“.

13. Първоинстанционният съд отхвърля както иска, така и насрещния иск, с изключение на искането на BEST да се установи, че използването на посочените по-горе метатагове представлява действие, с което се нарушават нормативните актове, отнасящи се до сравнителната и заблуждаващата реклама. Въззивната инстанция обаче отхвърля изцяло жалбата на BEST и уважава насрещната жалба, като отменя марката „BEST“ поради липса на отличителен характер.

14. С Решение от 8 декември 2011 г. запитващата юрисдикция, сезирана с касационна жалба, отхвърля касационните основания, изведени от BEST, с изключение на основанието относно нарушаването на разпоредбите в областта на заблуждаващата и сравнителната реклама, по отношение на което посочената юрисдикция е счела за необходимо да спре висящото производство и да отправи следния преюдициален въпрос до Съда: „Понятието „реклама“, съдържащо се в член 2 от Директива 84/450 […] и в член 2 от Директива 2006/114 […], трябва ли да се тълкува в смисъл, че обхваща както регистрацията и използването на наименование на домейн, така и използването на метатагове в метаданните на даден уебсайт“.

III – Производство пред Съда

15. Актът за преюдициално запитване постъпва в секретариата на Съда на 21 декември 2011 г. Писмени становища представят BEST, г-н Peelaers и Visys, белгийското, естонското, италианското и полското правителство, както и Комисията. В проведеното на 24 януари 2013 г. съдебно заседание участват BEST, г-н Peelaers и Visys, както и белгийското правителство и Комисията.

IV – Правен анализ

А – По искането да се отговори служебно на някои преюдициални въпроси

16. Като въведение следва да се отбележи, че поставеният на Съда преюдициален въпрос по настоящото дело се отнася изключително до тълкуването на понятието за реклама съгласно Директива 84/450 и Директива 2006/114.

17. Следователно в този контекст считам, че следва да се отхвърли направеното от BEST и потвърдено в съдебното заседание искане към Съда да отговори служебно на някои преюдициални въпроси, които запитващата юрисдикция не е сметнала за необходимо да постави на Съда, въпреки искането на BEST в този смисъл.

18. В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика само запитващата юрисдикция е компетентна да определя предмета на въпросите, които възнамерява да постави на Съда. Само националните юрисдикции, които са сезирани със спора и носят отговорността за предстоящото съдебно решение, могат да преценят — предвид особените обстоятелства на всяко дело — както необходимостта от преюдициално заключение, за да постановят решението си, така и относимостта на въпросите, които поставят на Съда. Следователно не е необходимо да се разглеждат предложени от страните въпроси, надхвърлящи предмета на предложения от националната юрисдикция въпрос ( 10 ), с още по-голямо основание когато тази юрисдикция изрично е отхвърлила искането за отправяне на тези въпроси до Съда ( 11 ).

Б – По преюдициалния въпрос

19. Поставеният на Съда преюдициален въпрос по настоящото дело е разделен на три части. Запитващата юрисдикция в действителност иска да се установи дали понятието за реклама съгласно Директива 84/450 и Директива 2006/114 обхваща, на първо място, регистрацията на наименование на домейн, на второ място, използването на наименование на домейн и на трето място, използването на метатагове в отворения код на уебсайтове.

20. Преди да анализирам в подробности различните части на преюдициалния въпрос, все пак намирам за необходимо да направя няколко предварителни бележки във връзка с понятието за реклама, предвидено в двете посочени по-горе директиви.

1. По понятието за реклама съгласно Директива 84/450 и Директива 2006/114

а) По необходимостта за разширително тълкуване на понятието „реклама“ съгласно Директива 84/450 и Директива 2006/114

21. Член 2, точка 1 от Директива 84/450, както и член 2, буква а) от Директива 2006/114 определят рекламата като „всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги“.

22. Следователно двете директиви предвиждат особено широко определение на понятието за реклама, поради което то може да се проявява в много разнообразни форми ( 12 ), които не са строго предопределими. В тази перспектива обаче и с оглед на това определение различни съображения ме карат да се съглася с предложения от някои от встъпилите страни подход, според който би било уместно понятието за реклама да се тълкува разширително.

23. На първо място, смятам, че в този смисъл ни насочва буквалното тълкуване на самото особено широко определение, предвидено в двете директиви. В действителност буквата на това определение, което по общ начин определя „всяко съобщение“, по мое мнение подчертава волята на законодателя на Съюза да не налага изначални ограничения върху включените в разпоредбата съобщения, освен условието за действително разпространение на съобщението. Следователно обстоятелството, че определението не уточнява формата, под която това съобщение трябва да бъде разпространено, означава, че определението включва всяка форма на разпространение на въпросното съобщение.

24. На второ място, разширителното тълкуване на понятието за реклама се оказва най-функционалният подход по отношение на преследваните от посочените директиви цели, и по-специално специфичните цели да се гарантира правилното функциониране на конкуренцията на вътрешния пазар, както и свободата и съзнателният избор на потребителите ( 13 ). В това отношение се съгласявам със становището на италианското правителство, според което стеснителното тълкуване на понятието за реклама рискува да остави неуредени не толкова очевидни, но потенциално по-коварни за потребителите форми на рекламни съобщения. Впрочем волята на законодателя на Съюза да включи в приложното поле на Директива 2006/114 всички възможни форми на реклама, изрично следва от съображение 8 от посочената директива, съгласно което е желателно „да се предвиди широко понятие за сравнителна реклама, което да обхваща всички форми на сравнителна реклама“.

25. На трето място, разширителното тълкуване на понятието за реклама е в съответствие и с възприетия от Съда подход в това отношение както във връзка със сравнителната реклама, за която Съдът е приел, че съдържащото се в директивите широко определение позволява включването на всички форми на този вид реклама ( 14 ), така и във връзка с начините за разпространение на рекламното съобщение ( 15 ).

26. Именно в контекста на тези съображения пристъпвам към подробния анализ на отделните елементи, съставящи понятието за реклама по смисъла на определението, посочено в точки 6 и 21 по-горе.

б) По отделните елементи, съставящи понятието за реклама

27. От определението по член 2, точка 1 и член 2, буква а) съответно от Директива 84/450 и Директива 2006/114 следва, че понятието за реклама е съставено от три квалифициращи елемента: на първо място, е необходимо наличието на „всяко съобщение“, на второ място, това съобщение трябва да е „във връзка с търговия, занаят или професия“ и на трето място, то трябва да има специалната цел да „насърчи реализацията на стоки или услуги“.

28. Ако обаче вторият и третият елемент от това определение не изглежда да поставят особени тълкувателни проблеми, не така стоят нещата с тълкуването на първия елемент, а именно съществуването на „всяко съобщение“, което по мое мнение е сърцевината на въпроса, повдигнат по настоящото дело.

29. По отношение конкретно на този елемент от състава на определението за реклама се налага предварително терминологично уточнение. В действителност следва да се посочи, че по отношение на този елемент от определението не съществува точно съответствие от езикова гледна точка между различните редакции на директивата на различните официални езици. Така, докато в текста на италиански език определението се отнася до „qualsiasi forma di messaggio“, в текстовете на френски и испански то съдържа съответно понятията „toute forme de communication“ и „toda forma de comunicación“, докато в текста на английски става въпрос за „the making of a representation in any form“, а в текста на немски — за „jede Äußerung“.

30. В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика правните норми в правото на Съюза трябва да се тълкуват и прилагат по еднакъв начин с оглед на текстовете на всички езици на Европейския съюз ( 16 ). В случай на несъответствия между текстовете на разпоредбата на различните езици, последната трябва да се тълкува в зависимост от общата структура и целта на правната уредба, част от която е тя ( 17 ).

31. Независимо обаче от различните нюанси, които използваните понятия могат да имат в различните езикови редакции, ми се струва ясно, че всички те се отнасят до общото понятие за съобщение в смисъл на дейността по предаване на знаци и информация от един субект към друг ( 18 ). Следователно с оглед на общата структура и целта на Директива 84/450 и Директива 2006/114 считам, че въпросното понятие трябва да се тълкува според общото понятие за съобщение, впрочем изрично използвано в текстовете на различните езици ( 19 ).

32. В науката за комуникациите обаче понятието „съобщение“ обикновено може да се разчлени на различни елементи ( 20 ), сред които могат най-общо да бъдат посочени следните: i) излъчвател, или системата (обект или субект), която предава съобщението; ii) получател, или адресатът, който получава и възприема информация; iii) канал, или средството, чрез което се насочва или получава съобщението; iv) формален код, или системата от знаци, позволяваща комуникационната дейност; v) контекст, или ситуацията, в която се вписва комуникационният акт (и към която се отнася); и накрая vi) същинското съобщение, или съдържанието на това, което се цели да се съобщи.

33. Именно от този подход, основан на подобно определение на понятието за съобщение, според мен може да се тръгне, за да се провери дали трите хипотези, посочени от запитващата юрисдикция в преюдициалния ѝ въпрос, могат да бъдат подведени под първия съставен елемент на определението за реклама и следователно дали представляват „всяко съобщение“ съгласно цитираните по-горе директиви.

34. Що се отнася по-конкретно до втория елемент на това определение, т.е. разпространението във връзка с търговска дейност, може да се отбележи, че позоваването на обстоятелството, че съобщението трябва да бъде „във връзка с“, изглежда, навежда на значението, че то трябва да бъде насочено по неопределен начин към обществото чрез средствата за предаване на съобщение, чрез които то да достигне до неопределен брой лица, а това изглежда изключва междуличностните комуникации ( 21 ).

35. Накрая, що се отнася до третия елемент, т.е. целта да се насърчи, може да се посочи, че цитираната разпоредба по никакъв начин не изисква тази цел да следва пряко и непосредствено от съобщението и следователно не е необходимо съобщението да се отнася изрично до насърчаваните чрез съобщението стоки или услуги. Ето защо считам, че в обхвата на определението могат да се включват и хипотези на опосредено или косвено насърчаване на стоки и услуги. Директивата следователно няма да е приложима само към случаи на реклама на стока или марка (при която съобщението въздейства върху имиджа на предлаганата стока или услуга и на марката, под която се търгува), но и към т.нар. случаи на „институционална реклама“ или тази реклама, която, въздействайки върху имиджа на предприятието, е насочена към насърчаване на самата фирмена организация и следователно по този начин косвено цели увеличаване на търсенето на стоките и услугите на въпросното предприятие.

в) По връзката между понятието „реклама“ съгласно Директива 84/450 и Директива 2006/114 и понятието „търговско съобщение“ съгласно Директива 2000/31

36. Накрая, намирам за необходимо, все така като предварително уточнение, да се спра и на довода, изтъкнат от Комисията, както и от Visys и г-н Peelaers, относно връзката между понятието „реклама“ съгласно Директива 84/450 и Директива 2006/114 и понятието „търговско съобщение“ съгласно Директива 2000/31.

37. В действителност, основавайки се на констатацията, че определението за търговско съобщение по член 2, буква е) от Директива 2000/31 предвижда, че „не представляват сами по себе си търговски съобщения […] информация, която позволява директен достъп до дейността на [дадено] предприятие[…], по-специално названието на домейна […]“, Комисията и ответниците в главното производство считат, че същият подход следва да се приложи mutatis mutandis към понятието за реклама съгласно Директива 84/450 и Директива 2006/114, чието определение е почти идентично с определението за търговско съобщение съгласно Директива 2000/31. Вследствие на това изключването на наименованията на домейн от понятието за търговско съобщение автоматично би довело до изключването на наименованията на домейн от приложното поле на понятието „реклама“, поради което на първата и втората част от преюдициалния въпрос следва да се отговори отрицателно.

38. Не споделям този подход.

39. В това отношение преди всичко следва да се отбележи, че Директива 84/450 и Директива 2006/114, от една страна, и Директива 2000/31, от друга, са приети за постигането на различни цели ( 22 ), поради което съдържащите се в първите директиви определения не са непременно автоматично преносими към втората директива.

40. По-специално съгласно член 1 Директива 2006/114 преследва специфичната цел защита на търговците от заблуждаваща реклама и несправедливите последици от нея чрез определяне на условията, при които се допуска сравнителна реклама. Впрочем от съображения 4, 6, 8 и 9 от посочената директива, както и от член 1 от Директива 84/450, която, както беше посочено, е кодифицирана от Директива 2006/114, следва, че уредбата на заблуждаващата и сравнителната реклама има също така за цел защита на интересите и свободния избор на потребителите, който би могъл да бъде ограничен или нарушен от нетипични форми на реклама. Тази уредба цели също така да гарантира нормалното функциониране на вътрешния пазар, като се избегне нарушаване на правилата на конкуренцията в рамките на този пазар ( 23 ).

41. Що се отнася до Директива 2000/31, от член 1 от нея следва, че нейната цел е да допринесе за нормалното функциониране на пазара, като осигурява свободното движение на услугите на информационното общество между държавите членки.

42. По-конкретно уредбата на търговските съобщения, предвидена в Директива 2000/31, има за цел да повиши прозрачността на дейностите на предприятията, работещи в сферата на услугите на информационното общество, в интерес на защитата на потребителя и лоялната търговия ( 24 ). За тази цел директивата предвижда определена информация, която електронните търговски съобщения трябва задължително да съдържат ( 25 ), разпоредби относно непоръчаните търговски съобщения, насочени към защитата на адресатите на тези съобщения, към избягване на нарушения във функционирането на интерактивните мрежи ( 26 ), както и разпоредби, насочени към гарантиране на спазването на правилата, отнасящи се до регламентираните професии ( 27 ).

43. Освен това от член 2 от Директива 2000/31, както и от член 2 от Директива 84/450 и Директива 2006/114 следва, че съдържащите се в тях определения се отнасят изключително до самите съответни директиви. В този контекст, макар да не е изключено определението на едно понятие, съдържащо се в една директива, да може да се използва за тълкуване на понятие, определено в друга директива, смятам, че това не може да стане механично. Впрочем не може да не се отбележи, че двете директиви определят, макар и по някак сходен начин, две понятия с различно наименование: а именно, от една страна, „реклама“ и от друга, „търговски съобщения“. Изглежда правдоподобно да се приеме, че ако беше счел, че двата израза съставляват единно понятие, законодателят на Съюза щеше да ги назове по еднакъв начин.

44. В крайна сметка и при всички положения се налага констатацията, че самото определение за търговски съобщения съгласно Директива 2000/31, доколкото се използва изразът „сами по себе си“, не изключва при определени обстоятелства наименованията на домейн да могат да участват във форма на съобщение, съставляваща търговско съобщение ( 28 ).

45. С оглед на всички тези съображения считам, че обстоятелството, че член 2, буква е) от Директива 2000/31 предвижда, че наименованията на домейн сами по себе си не представляват търговски съобщения, не може да изключи автоматично въпросните наименования на домейн от приложното поле на понятието за реклама съгласно Директива 84/450 и Директива 2006/114.

2. По трите части на преюдициалния въпрос

46. Следователно именно с оглед на предходните уточнения можем да пристъпим към анализ на трите части, на които е разделен преюдициалният въпрос, поставен на Съда от запитващата юрисдикция.

а) По регистрацията на наименование на домейн

47. В първата част на преюдициалния си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали регистрацията на наименование на домейн може да представлява реклама по смисъла на Директива 84/450 и Директива 2006/114.

48. В това отношение обаче следва да се отбележи, че регистрацията на наименование на домейн представлява единствено формален акт, чрез който дадено лице иска от органа за управление на наименованията на домейн, който обикновено е частноправен субект ( 29 ), да регистрира наименование на избран от него домейн, който се предполага, че възнамерява да използва. Ако условията за регистрация са изпълнени ( 30 ) и е заплатена съответната такса, въпросният орган има договорно задължение да включи това наименование на домейн в своята база данни и да свързва потребителите на интернет, които въведат това наименование на домейн, изключително с IP адреса, посочен от притежателя на наименованието на домейн ( 31 ).

49. Впрочем следва да се отбележи още, че самата регистрация на наименование на домейн по никакъв начин не предполага действителното му използване за създаване на уебсайт, като същото може дори да остане неизползвано и за неопределено време.

50. При подобни обстоятелства според мен изглежда по-скоро очевидно, че осъществяването на формалност като току-що описаната не представлява разпространение на съобщение с рекламна цел. Следователно според мен то не може да бъде включено в понятието за реклама съгласно Директива 84/450 и Директива 2006/114.

б) По използването на наименование на домейн

51. Във втората част на преюдициалния си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали използването на наименование на домейн може да представлява реклама по смисъла на Директива 84/450 и Директива 2006/114.

52. Запитващата юрисдикция не уточнява какво точно има предвид във въпроса си с понятието „използване“ на наименование на домейн. В това отношение все пак следва да се отбележи, че както впрочем следва от твърденията на някои от встъпилите страни, направени в съдебното заседание, наименованието на домейн може да се използва по различни начини.

53. Първият и най-очевиден начин на използване на наименование на домейн се изразява в създаването и действителното пускане онлайн на уебсайт, който може да бъде преглеждан на IP адреса, съответстващ на самото наименование на домейна. Този начин на използване на наименованието на домейн изглежда релевантен в главното производство, доколкото Visys действително е използвало наименованията на домейн, съдържащи фирмата на конкурента му, пускайки онлайн уебсайтове на адресите, съответстващи на тези наименования на домейн.

54. Независимо обаче от целта за насърчаване на доставката на стоки или услуги, която може да бъде свързана в една или друга степен с този начин на използване на наименованието на домейн и която трябва да бъде установена за всеки отделен случай, считам, че за да се провери дали действителното пускане онлайн на даден уебсайт на адреса, съответстващ на определено наименование на домейн, може да представлява форма на реклама, трябва да се определи дали това пускане онлайн може да представлява разпространение на съобщение съгласно определението за реклама по смисъла на Директива 84/450 и Директива 2006/114.

55. За тази цел считам, че може да тръгнем от посочения в точки 32 и 33 по-горе подход, като проверим дали са налични елементите, които обикновено се считат за присъщи на съобщението. При пускането онлайн на уебсайт обаче според мен е възможно да се индивидуализира излъчвател, т.е. субектът, който пуска сайта онлайн на адреса, съответстващ на наименованието на домейн, получател, т.е. потребителят, който се свързва със сайта, въвеждайки наименованието на домейна в търсачката, както и съобщение, т.е. съдържанието на уебсайта, което евентуално може да има рекламна цел в смисъла, посочен в точка 35 по-горе. Използваният канал за насочване на съобщението е компютърът, който се свързва с интернет. Формалният код е съставен от писмени знаци, образи или звук, използвани за насочване на съобщението чрез уебсайта. Контекстът зависи от конкретната ситуация.

56. Освен това пускането на даден уебсайт онлайн несъмнено е начин за предаване на съдържащото се в него съобщение, насочен безлично към обществото, чрез който начин съобщението достига до неопределен брой лица. Изискването за разпространение „във връзка с“, посочено в точка 34 по-горе, следователно също е изпълнено.

57. Ето защо гореизложените съображения ме карат да направя извод, че пускането онлайн на уебсайт на адреса, съответстващ на дадено наименование на домейн, е начин на използване на това наименование на домейн, който представлява разпространение на съобщение по смисъла на Директива 84/450 и Директива 2006/114. Вследствие на това, в случай че това съобщение е осъществено във връзка с търговия с цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, то ще представлява реклама по смисъла на посочените директиви.

58. С това уточнение ми се струва несъмнено, че са възможни и други начини на използване на дадено наименование на домейн, които на свой ред при определени условия могат да представляват форми на реклама.

59. Така например наименованието на домейн често се използва от предприятията в рамките на рекламни съобщения, които се осъществяват по традиционните начини, като телевизионни клипове, плакати, обяви в периодични публикации с цел препращане към уебсайта на предприятието (или по-конкретно на стоката или услугата). Така потребителят бива информиран за възможността да получи чрез този канал допълнителна потенциално рекламна информация, която допълва и задълбочава рекламното съобщение или е насочена към насърчаване на организацията на самото предприятие и следователно косвено и на неговите стоки и услуги ( 32 ). Ето защо в подобни ситуации ми се струва несъмнено, че наименованието на домейн се използва в рамките на форми на съобщение, представляващи реклама.

60. Въпреки това е възможно самото наименование на домейн да има и рекламен характер в тесен смисъл, когато например съдържа хвалебствени елементи по отношение на предлаганите стоки или услуги. В конкретния случай сайтът www.bestlasersorter.com, независимо от въпросите, свързани с марката и фирмата на конкурента, ми се струва, че представлява достатъчно очевиден пример от този род, доколкото създава ясна представа, че свързвайки се с въпросния сайт, могат да се намерят най-добрите системи за сортиране с лазерна технология. Според начините на използване на подобен род наименования на домейн обаче въпросното наименование на домейн може самό по себе си да представлява рекламно съобщение.

61. Например по-специално във връзка с разглеждания в главното производство конкретен случай смятам, че включването в базата данни на търсачка на дадено наименование на домейн, съдържащо рекламни характеристики на предлаганите от предприятието стоки или услуги и действително използвано в мрежата, може да представлява рекламно съобщение. В действителност, вследствие на извършеното от потребителя на интернет търсене чрез търсачка, наименованието на домейн, въведено от притежателя на базата данни на търсачката, ще се появи на екрана. Подобно използване на наименованието на домейн представлява разпространение на съобщение, което с оглед присъщата рекламна цел, типична за това наименование на домейн, има рекламен характер.

62. В последна сметка обаче запитващата юрисдикция, с оглед на особените обстоятелства по делото във висящото пред нея производство, е компетентна да провери дали използването на наименованието на домейн в конкретния случай представлява съобщение, направено с цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, и следователно дали съответства на понятието за реклама по смисъла на Директива 84/450 и Директива 2006/114.

в) По използването на метатагове

63. В третата и последна част от преюдициалния въпрос запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали използването на метатагове в отворения код на уебсайт може да представлява реклама по смисъла на Директива 84/450 и Директива 2006/114.

64. Вероятно ще бъде полезно да припомним, че метатаговете по същество представляват ключови думи, които се въвеждат от собственика на уебсайт в програмния код на неговата уебстраница с цел кратко описание на нейното съдържание. В последствие те се разпознават от търсачките, когато потребителят на интернет ги въведе в рамките на осъществено от него търсене чрез тази търсачка. По този начин въпросните ключови думи оказват въздействие върху резултатите от търсенето, като допринасят за подобряване на позицията и видимостта на въпросния уебсайт в списъка на резултатите от направеното търсене. Метатаговете обаче остават невидими за окото на потребителя.

65. За да се отговори на въпроса на запитващата юрисдикция, следва да се провери дали използването на метатагове притежава характеристики на съобщение във връзка с търговия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, съгласно определението за реклама, посочено в точки 6 и 23 по-горе.

66. Точно както в случая с използването на наименованието на домейн обаче смятам, че за да се провери наличието на първия съставен елемент на определението за реклама съгласно посочените директиви, т.е. наличието на всяко съобщение, може да се следва посоченият в точки 32 и 33 по-горе подход, като се прецени наличието на елементите, които обикновено се смятат за присъщи на понятието.

67. По отношение на използването на метатагове в отворения код на уебсайт ми се струва, че може да се индивидуализира излъчвател, а именно лицето, което въвежда ключовата дума в отворения код. Въпросното лице ще въведе ключовата дума, съответстваща на метатага, с конкретната цел тя да бъде разпозната от търсачките и следователно да въздейства върху резултатите от търсенето, направено от потребителите на тези търсачки.

68. По-проблематичен е въпросът дали може да се индивидуализира получател, който приема информацията, и дали използваната като метатаг ключова дума може да представлява съобщение, което се предава на въпросния получател. В действителност потребителят, който извършва търсенето чрез търсачка, няма директна представа за ключовата дума, която съставлява метатага. Тази дума се разпознава само от търсачката и не се съобщава пряко на получателя.

69. Въпреки това, прилагайки разширително тълкуване към понятието за съобщение, както предложих в точки 22—25 по-горе, считам, че е възможно потребителят на интернет, който осъществява търсене чрез търсачка, по косвен и опосреден чрез самата търсачка начин, да бъде адресат на информацията, съставена от метатага — ключова дума. В този контекст съобщението, което излъчвателят възнамерява да предаде на получателя чрез метатага, и съобщението, което получателят приема опосредено чрез търсачката, се състои в информацията, че уебстраницата, в чийто отворен код се съдържа метатагът, включва съдържания, свързани с ключовата дума, и следователно тази страница е от значение за потребителя получател, извършващ търсенето чрез търсачката. Разбира се, става въпрос за косвена и опосредена форма на съобщение, която обаче според мен може да се счита за форма на съобщение.

70. Що се отнася до останалите елементи на понятието за съобщение, посочено в точка 32 по-горе, и в този случай каналът е компютърът, свързан с интернет, и софтуерът, който представлява търсачката. Формалният код е използваният език за посочване на ключовата дума, а контекстът и тук зависи от обстоятелствата по случая, и по-специално от осъщественото търсене. По отношение на изискването за разпространение според мен то също е изпълнено, тъй като въвеждането на метатаг в отворения код на уебстраница, доколкото се счита за форма на съобщение, е насочено към неопределен брой лица, а именно всички, които възнамеряват да осъществят търсене чрез търсачката във връзка с ключовата дума, съставляваща самия метатаг.

71. Следователно с оглед прилагането на този подход, считам, че в случай че се установи, че метатаговете се въвеждат в отворения код на дадена уебстраница във връзка с търговия и това има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, тази дейност може да представлява форма на реклама по смисъла на Директива 84/450 и Директива 2006/114. Въпреки това и тук запитващата юрисдикция, с оглед особените обстоятелства по делото във висящото пред нея главно производство, е компетентна да провери дали случаят е такъв.

V – Заключение

72. С оглед на предходните съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Hof van cassatie преюдициален въпрос, както следва: „Регистрацията на наименование на домейн не представлява реклама по смисъла на член 2 от Директива 84/450/ЕИО от 10 септември 1984 година за сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки, свързани със заблуждаваща реклама и на член 2 от Директива 2006/114/ЕО от 12 декември 2006 година относно заблуждаващата и сравнителната реклама. Използването на наименование на домейн и използването на метатагове в отворения код на уебсайт може да представлява реклама по смисъла на посочените директиви. Въпреки това запитващата юрисдикция е компетентна да провери дали в конкретния случай са изпълнени условията съгласно определението за реклама по смисъла на посочените директиви“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: италиански.

( 2 ) Вж. сред многото такива, Решение от 23 март 2010 г. по дело Google France и Google (C-236/08-C-238/08, Сборник, стр. I-2417), Решение от 12 юли 2011 г. по дело L’Oréal и др. (C-324/09, Сборник, стр. I-6011) и Решение от 22 септември 2011 г. по дело Interflora и Interflora British Unit (C-323/09, Сборник, стр. I-8625).

( 3 ) Директива 84/450/ЕИО на Съвета от 10 септември 1984 година за сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки, свързани със заблуждаваща реклама (ОВ L 250, стр. 17; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 1, стр. 153).

( 4 ) Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно заблуждаващата и сравнителната реклама (ОВ L 376, стр. 21; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 18, стр. 229).

( 5 ) Вж. съображение 1 от Директива 2006/114.

( 6 ) Тези буквено-цифрени адреси най-общо се наричат IP адреси (от английски Internet Protocol address) и са съставени от уникална поредица от цифри, която идентифицира устройство (host), свързано с информационна мрежа, използваща Internet Protocol като протокол за комуникация.

( 7 ) Понятието „отворен код“ се използва за означаване на писмен текст, който представлява съвкупност от инструкции на програмен език, които трябва да бъдат компилирани, за да бъдат изпълнени. За уебсайтовете тези отворени кодове обикновено са съставени на език HTML, който обикновено се използва за форматиране на хипертекстови документи, налични в интернет.

( 8 ) Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар („Директива за електронната търговия“) (ОВ L 178, 17.7.2000 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 29, стр. 257).

( 9 ) Приложимата национална правна уредба по настоящото дело, на която ищецът основава иска си, е Закон от 14 юли 1991 г. относно търговските практики и относно информацията и защитата на потребителя (Handelspraktijkenwet), с който Директива 84/450 се транспонира в белгийския правен ред.

( 10 ) Решение от 6 юли 2006 г. по дело Kersbergen-Lap и Dams-Schipper (C-154/05, Recueil, стр. I-6249, точки 22 и 23).

( 11 ) Вж. в този смисъл Решение от 5 октомври 1988 г. по дело Alsatel Novasam (247/86, Recueil, стр. 5987, точки 7 и 8).

( 12 ) Решение от 25 октомври 2001 г. по дело Toshiba Europe (C-112/99, Recueil, стр. I-7945, точка 28).

( 13 ) Вж. в този смисъл съображения 3, 4 и 9 от Директива 2006/114.

( 14 ) Вж. по-специално по отношение на сравнителната реклама, освен Решение по дело Toshiba (посочено в бележка под линия 12), и Решение от 8 април 2003 г. по дело Pippig Augenoptik (C-44/01, Recueil, стр. I-3095, точка 35) и Решение от 19 април 2007 г. по дело De Landtsheer Emmanuel (C-381/05, Сборник, стр. I-3115, точка 16).

( 15 ) Още в Решение от 17 ноември 1993 г. по дело Комисия/Франция (C-68/92, Recueil, стр. I-5881, точка 16) Съдът постановява, че тъй като рекламата се изразява в разпространение на съобщение, предназначено да информира потребителя за съществуването и качествата на дадена стока или услуга с цел увеличаване на продажбите, това разпространение може да се осъществи и чрез използване на различни инструменти, а не само чрез говор, писмени текстове, изображения, пресата или медиите. Вж. в тази връзка и точка 55 от заключението на генералния адвокат Bot, представено на 13 януари 2011 г., по дело Inter-Mark Group (C-530/09, Сборник, стр. I-10675).

( 16 ) Вж. Решение от 7 декември 1995 г. по дело Rockfon (C-449/93, Recueil, стр. I-4291, точка 28), Решение от 2 април 1998 г. по дело EMU Tabac и др. (C-296/95, Recueil, стр. I-1605, точка 36) и Решение от 8 декември 2005 г. по дело Jyske Finans (C-280/04, Recueil, стр. I-10683, точка 31).

( 17 ) Вж. накрая Решение от 15 ноември 2012 г. по дело Kurcums Metal (C-558/11, точка 48 и цитираната съдебна практика). Вж. също Решение от 9 март 2000 г. по дело EKW и Wein & Co (C-437/97, Recueil, стр. I-1157, точка 42) и Решение от 1 април 2004 г. по дело Borgmann (C-1/02, Recueil, стр. I-3219, точка 25).

( 18 ) Самата етимология на понятието съобщение (комуникация) (от латински „cum“ — „със“, и munire — „свързвам, изграждам“, но и „съобщавам“, „споделям“) създава представата за предаване на сведения.

( 19 ) Така, освен вече споменатите текстове на френски и испански език, и текстът на португалски се отнася например до „qualquer forma de comunicação“.

( 20 ) Предшественик на този подход още в края на четиридесетте години е Harold D. Lasswell, в произведението си „The Structure and Functions of Communication in Society“ (New York, 1948). Съгласно изработения от него модел, наречен „5-те К“ (5 W), впоследствие възприет и доразвит от други автори, всеки акт на комуникация може да бъде описан чрез следния въпрос: „Who says What in What channel to Whom With what effects?“, или „Кой Какво казва на Кого чрез Какъв канал с Какъв ефект?“.

( 21 ) В това отношение обаче следва да се отбележи, че не всички текстове на различните езици използват израза „разпространение“.

( 22 ) Според мен тази констатация изключва формирането на съотношение lex generalis и lex specialis между въпросните директиви, както поддържат някои встъпили страни.

( 23 ) Вж. съображения 2,3 и 6 от Директива 2006/114.

( 24 ) Вж. съображение 29 от Директива 2000/31/ЕО. Вж. в този смисъл и Решение по дело L’Oréal и др. (посочено в бележка под линия 2).

( 25 ) Вж. член 6 на Директива 2000/31.

( 26 ) Вж. член 7 и съображения 30 и 31 от Директива 2000/31/ЕО.

( 27 ) Вж. член 8 и съображение 32 от Директива 2000/31/ЕО.

( 28 ) Впрочем от предложението на Комисията за приемане на Директива 2000/31, посочено в становището на самата Комисия (COM(1998) 586 окончателен, стр. 11), следва, че въпросната институция счита, че понятието за наименование на домейн следва да не представлява търговско съобщение само при определени обстоятелства. Следователно това не изключва при други обстоятелства наименованията на домейн да могат да се считат за търговски съобщения.

( 29 ) Така например за разпределяне на наименования на домейни от първо ниво — общи (като .com или .org), е компетентна Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) — организация на частното право. Наименованията на домейни от първо ниво .eu се разпределят от асоциация с нестопанска цел EURid (European Registry for Internet Domains) съгласно условията, предвидени в Регламент (ЕО) № 733/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 22 април 2002 година относно въвеждането на .eu домейн от най-високо ниво (ОВ L 113, стр. 1; Специално издание на български език, глава 13, том 35, стр. 240).

( 30 ) Обикновено компетентният орган по регистрация разрешава или отказва регистрацията само въз основа на наличието на исканото наименование на домейн, без да се предвиждат проверки за съществуването на право на заявителя по отношение на избраното име.

( 31 ) Вж. бележка под линия 6 по-горе.

( 32 ) За понятието „институционална реклама“ вж. точка 35 по-горе.