ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н P. MENGOZZI

представено на 18 март 2009 година ( 1 )

Дело C-569/07

HSBC Holdings plc

и

Vidacos Nominees Ltd

срещу

The Commissioners of Her Majesty's Revenue & Customs

„Косвени данъци — Набиране на капитал — Облагане с данък в размер на 1,5% на прехвърлянето или емитирането на акции на клирингова служба („clearance service“)“

1. Клиринговите служби („clearance services“) изпълняват функция, която може да се определи като държане на акции. По-специално тези служби вписват в специални регистри собствеността и прехвърлянията на акции, като самият документ обаче продължава да се държи от посочените служби. С други думи, клиринговите служби позволяват опростяване, ускоряване и по-голяма сигурност на транзакциите за придобиване и продажба на акции.

2. Клиринговите служби са широко разпространени в континентална Европа, но не и в Обединеното кралство, където по традиция условията за прехвърляне на акции са различни. По тази причина посочената държава членка прилага по отношение на транзакциите, осъществявани с помощта на клирингови служби, режим на данъчно облагане, различен от характерния за търговията с акции, която се осъществява по обичайния ред, прилаган на нейна територия. Настоящото производство, в основата на което е преюдициален въпрос, отправен до Съда от Special Commissioners, London, дава възможност да се прецени съвместимостта на посочените по-горе условия за данъчно облагане с общностното право.

3. По-конкретно правната уредба в Обединеното кралство трябва да се разглежда в светлината или на Директива 69/335 относно косвените данъци върху набирането на капитал, или на разпоредбите от Договора за ЕО във връзка с основните свободи.

I — Правна уредба

А — Общностно право

4. Директива 69/335 ( 2 ) (наричана по-нататък също „Директивата“), която представлява основният текст от вторичното право, относим към разглежданото дело, с течение на времето претърпява значителни промени.

5. Целите, преследвани от Директивата, са ясно очертани в нейните „съображения“, и по-специално в първо и второ съображение, чийто текст е следният: „като има предвид, че целта на Договора е да се създаде икономически съюз, чиито характеристики са идентични с тези на вътрешния пазар, и като има предвид, че едно от основните условия за постигането на тази цел е насърчаване свободата на движение на капитала; като има предвид, че косвените данъци върху набирането на капитал, които понастоящем са в сила в държавите членки, а именно данъкът върху капиталовите вноски в търговските дружества и гербовият налог върху ценните книжа, пораждат дискриминация, двойно данъчно облагане и несъответствия, които са в противоречие със свободното движение на капитала и впоследствие трябва да бъдат елиминирани чрез хармонизиране“.

6. В доклада от 14 декември 1964 г., придружаващ предложението на Комисията до Съвета, което впоследствие се преобразува в Директива 69/335 ( 3 ), Комисията отбелязва, че пълното премахване както на данъка върху вноските в капитала, така и на гербовия налог би било най-доброто решение за осъществяването на свободен пазар на капитали. Все пак предвид вероятното противопоставяне на държавите членки на толкова драстична мярка Комисията избира да премахне гербовите налози и да запази съществуването на данъка върху вноските в капитала, който обаче да бъде хармонизиран на общностно равнище.

7. Освен това с редица изменения на Директивата във времето се премахва първоначално предвиденото задължение за облагане с данък върху вноските в капитала при условията на хармонизирана ставка: по-специално действащият член 7 от Директивата предвижда, че държавите членки могат да прилагат максимална ставка в размер на 1% или просто да преустановят прилагането на данъка върху вноските в капитала. Обединеното кралство по-специално отменя данъка върху вноските през 1988 г.

8. В член 4 Директивата определя транзакциите, които са облагаеми с данък върху вноската, сред които се посочва и „в) увеличаването на капитала на капиталово дружество чрез вноски на активи от всякакъв вид“.

9. Освен разпоредбите във връзка с методите на изчисляване и събиране на данъка върху вноските в капитала Директивата съдържа и редица забрани, предназначени да се избегне както двойното облагане на вноските в капитала, така и прилагането на гербовите налози. По-специално членове 10 и 11 предвиждат следното: „Член 10 Независимо от данъка върху вноската, държавите членки не облагат с каквито и да било данъци дружествата, асоциациите или юридическите лица, осъществяващи стопанска дейност: а) по отношение на транзакциите, посочени в член 4; б) по отношение на вноските, заемите или предоставянето на услуги, явяващи се като част от транзакциите, посочени в член 4; […] Член 11 Държавите членки не облагат под каквато и да е форма: а) създаването, емитирането, приемането за котировка на фондова борса, осигуряването на достъп до пазара или търгуването с дялове, акции и други ценни книжа от този вид, или със сертификати, представляващи такива ценни книжа, независимо от кого са издадени; […]“.

10. Въпреки посочените по-горе забрани член 12 предоставя на държавите членки възможността да въведат отново специфични данъци, като предвижда следното: „Член 12 Чрез дерогация от членове 10 и 11, държавите членки могат да налагат: а) данък върху прехвърлянето на ценни книжа, независимо от това дали се облагат или не по твърда ставка; […]“.

Б — Национално право

11. Данъчноправната уредба на Обединеното кралство, която следва да се вземе под внимание по настоящото дело, се съдържа във Finance Act 1986 [Закона за финансите от 1986 г.]. По смисъла на член 87 от този закон прехвърлянето на акции се облага със „Stamp Duty Reserve Tax“ (наричан по-нататък „SDRT“) в размер на 0,5%, начисляван при всяко прехвърляне.

12. Същевременно по смисъла на член 96 от същия закон прехвърлянето на акции към клирингова служба е свързано с плащането на SDRT при ставка в размер на 1,5%. По-нататъшните случаи на прехвърляне на акциите обаче, доколкото то се осъществява в рамките на същата клирингова служба, изобщо не подлежат на облагане.

13. Накрая, член 97А от Finance Act 1986 предвижда, че клиринговите служби могат да упражнят право на избор („election“), като сключат споразумение с данъчната администрация на Обединеното кралство. По-специално упражняването на това право е свързано с преминаване от еднократно плащане на SDRT при ставка в размер на 1,5% към плащането му при обичайната ставка в размер на 0,5%. Естествено, в такъв случай данъкът се дължи за всяко прехвърляне на акциите. За да може да се упражни правото на избор, клиринговите служби трябва да имат дъщерно дружество или търговски представител в Обединеното кралство, или да определят собствен „данъчен представител“ в него. Освен това клиринговата служба трябва да спазва технически предписания във връзка с методите за изчисляване, събиране и отчетност на SDRT.

II — Обстоятелствата, главното производство и преюдициалният въпрос

14. Банка HSBC е акционерно дружество със седалище в Лондон. През юни 2000 г. тя обявява публичен търг за закупуването на всички акции на френската банка Crédit Commercial de France (наричана по-нататък „CCF“), чиито акции се котират на фондовата борса в Париж. В замяна на акциите, притежавани от акционерите на CCF, в своята оферта HSBC им предлага или плащане в брой, или плащане под формата на акции в HSBC. За да направи последната възможно по-привлекателна за акционерите, които действат на френския пазар, HSBC решава да пусне своите акции в обращение на фондовата борса в Париж.

15. Към момента на настъпване на обстоятелствата по главното производство, за да могат да се котират на фондовата борса в Париж, дружествата трябва да се ползват от услугите на клиринговата служба SICOVAM. Поради това акционерите на CCF, които желаят да приемат публичната оферта за закупуване на HSBC, могат да изберат да получат акции от това дружество направо от SICOVAM: по този начин съответните акции могат впоследствие да се продават на фондовата борса в Париж.

16. На практика акциите на HSBC, прехвърляни чрез SICOVAM в замяна на акциите в CCF, са поверени не направо на SICOVAM, а на нейния пълномощник в Обединеното кралство, Vidacos. Всъщност това дружество също членува в системата CREST ( 4 ): същевременно, след като в случая Vidacos действа като пълномощник на SICOVAM, прехвърляните чрез него (и чрез SICOVAM) акции на HSBC се облагат със ставка в размер на 1,5% съгласно член 96 от Finance Act 1986.

17. За да направи публичния търг за закупуване по-изгоден за акционерите на CCF, HSBC се задължава да поеме плащането на данъка (SDRT) в размер на 1,5% за акционерите на CCF, избрали да получат акции в HSBC чрез SICOVAM. Такава е общата практика, макар от гледна точка на националното законодателство задължението за плащане на данъка технически да е възложено в тежест на клиринговата служба.

18. Поради това през юли 2000 г. HSBC внася в английските данъчни органи SDRT в размер на над 27 милиона GBP при ставка в размер на 1,5%.

19. Впоследствие е внесен и SDRT при ставка в размер на 1,5% върху акциите в HSBC, получени от акционерите, които държат акции чрез SICOVAM, взели решение да получат дивидентите си под формата на акции.

20. С писмо от 18 октомври 2002 г. обаче HSBC иска от данъчната администрация на Обединеното кралство възстановяването на платения данък. Решението за отказ на данъчните органи впоследствие е обжалвано пред запитващата юрисдикция, която поради съмнения относно съвместимостта на правната уредба на SDRT с общностното право отправя до Съда следния преюдициален въпрос: „Допускат ли членове 10 или 11 от Директива 69/335/ЕИО на Съвета, изменена с Директива [89/303/ЕИО] на Съвета, или членове 43 ЕО, 49 ЕО или 56 ЕО, или която и да е друга разпоредба от общностното право една държава членка (наричана по-нататък „първата държава членка“) да облага с данък от 1,5% прехвърлянето или емитирането на акции на клирингова служба, когато: i) дружество (наричано по-нататък „дружество А“), установено в първата държава членка, отправя оферта за купуване на котирани и търгувани на фондовата борса акции на дружество (наричано по-нататък „дружество Б“), установено в друга държава членка (наричана по-нататък „втората държава членка“), срещу издаване на акции на дружество А на фондовата борса на втората държава членка; ii) акционерите на дружество Б имат следните възможности за придобиване на новите акции на дружество А: a) под формата на налични акции, б) под формата на безналични акции чрез система за сетълмент в първата държава членка, в) под формата на безналични акции с посредничеството на клирингова служба във втората държава членка, iii) законодателството на първата държава членка по същество предвижда следното: a) при емитиране на налични акции (или на безналични акции чрез система за сетълмент на безналични акции на първата държава членка) с данък се облага не емитирането им, а всяка тяхна последваща продажба, като данъкът е в размер на 0,5% от възнаграждението за прехвърлянето, но б) при прехвърляне или емитиране на безналични акции на оператор на клирингова служба се събира данък (в случай на издаване на акции) в размер на 1,5% от стойността при емитирането им или (в случай на възмездно прехвърляне) в размер на 1,5% от възнаграждението за прехвърлянето, или (във всички останали случаи) в размер на 1,5% от стойността на акциите, като впоследствие не се облагат с никакъв данък продажбите на акциите (или на права върху тези акции), извършени в клиринговата служба, в) операторът на клирингова служба, след одобрение от компетентния данъчен орган, има възможност да избере прехвърлянето или издаването на акции за неговата клирингова служба да не бъдат облагани с данък, а вместо това всяка отделна продажба на акции в клиринговата система да се облага с данък в размер на 0,5% от възнаграждението за прехвърлянето. Като условие за одобряване на избора на тази възможност компетентният данъчен орган може (каквато е практиката понастоящем) да изисква заявилият желание за този избор оператор на клирингова служба да създаде и да прилага процедури (считани за подходящи от данъчния орган) с цел събиране на данъка от клиринговата служба и за спазване или за гарантиране на спазването на относимата правна уредба; iv) приложимата към фондовата борса във втората държава членка уредба изисква всички емитирани на нейна територия акции да бъдат държани като безналични акции посредством една-единствена установена в същата втора държава членка клирингова служба, чийто оператор не е избрал посочената по-горе възможност?“

III — По преюдициалния въпрос

А — Въведение

21. Съвместимостта на SDRT при ставка в размер на 1,5% с общностното право трябва да се прецени от две гледни точки, както впрочем посочва в своя въпрос запитващата юрисдикция. Всъщност, от една страна, трябва да се провери дали този данък е разрешен от гледна точка на Директива 69/335, и по-специално на членове 10 и 11 от нея. От друга страна, трябва също да се провери дали въпросното облагане може да се съвмести с основните свободи, предвидени от Договора в областта на установяването, предоставянето на услуги и движението на капитали. По съображения за яснота ще разгледам поотделно двата аспекта на проблема.

22. Преди да премина към по-нататъшното изложение, според мен в самото начало трябва да се подчертае, че страните не спорят относно обстоятелството, че въпросното данъчно облагане не представлява данък върху вноската по смисъла на член 4 от Директива 69/335. Както беше установено, данъкът върху вноската е отменен от Обединеното кралство през 1988 г.

23. Освен това, както беше подчертано и в съдебното заседание, трябва да се отбележи, че акциите в HSBC, прехвърлени към SICOVAM, за да бъдат преотстъпени като възнаграждение срещу акциите в CCF, представляват нови акции, съответстващи на увеличаване на капитала.

Б — По съвместимостта с Директива 69/335

24. Членове 10 и 11 от Директива 69/335 могат да породят проблем по отношение на разглеждания данък. Посочените разпоредби, които остават непроменени спрямо първоначалната редакция на Директивата, са приети основно с цел да се избегне възможността държавите членки да установяват гербови налози в допълнение на данъка върху вноските в капитала или да въвеждат двойно данъчно облагане върху вноските в капитала.

25. По-специално член 10 предвижда, че единствено данъкът върху вноската, като следователно се изключи всякакъв друг вид данъчно облагане, може да се приложи за транзакциите, изброени в член 4 от Директивата, сред които, както беше посочено, е „увеличаването на капитала на капиталово дружество чрез вноски на активи от всякакъв вид“.

26. Освен това съгласно член 11 от Директивата някои транзакции, сред които по-специално са „създаването, емитирането, приемането на котировка на фондовата борса, осигуряването на достъп до пазара или търгуването с […] акции“, не се облагат под никаква форма (т.е. включително с данък върху вноската).

27. В този смисъл например когато се емитират нови акции, съгласно член 11 самата емисия не подлежи на данъчно облагане, докато сумите, изплатени за акциите, т.е. вноските, могат да се облагат с данък върху вноската, ако съответната държава членка предвижда това (член 4), но не и с други видове данъци (член 10).

28. Освен това член 12 все пак гласи, че „[ч]рез дерогация от членове 10 и 11“ държавите членки могат по-специално да налагат „данък върху прехвърлянето на ценни книжа“ ( 5 ).

29. В настоящия случай запитващата юрисдикция отбелязва евентуално противоречие на законодателството на Обединеното кралство с членове 10 и 11 от Директивата. Според мен обаче, макар действително и двете разпоредби да могат в случая да бъдат релевантни, би било по-правилно да вземе под внимание член 11, тъй като по замисъл SDRT е свързан не с транзакция за вноска в капитала, а по-общо с транзакции, попадащи в категорията по член 11, буква) (както ще бъде установено, по-специално в случая с емитирането на акции). Впрочем SDRT се прилага независимо дали акциите, за които се отнася, са от нова емисия или не.

30. Правителството на Обединеното кралство, което по този конкретен въпрос се подкрепя от Комисията, счита, че при ставка в размер на 1,5% SDRT може да се обоснове като вид данък, с който се облага именно прехвърлянето на акции по смисъла на член 12 от Директивата: следователно той може да се допусне на основание на същата разпоредба, която разрешава SDRT при ставка в размер на 0,5% върху прехвърлянето, което се извършва, без да се прибягва до клирингова служба.

31. Налице са обаче значителни разлики между SDRT при ставка в размер на 1,5% и на 0,5%. Освен различията в ставките разликата се дължи и на обстоятелството, че докато SDRT при ставка в размер на 0,5% се събира за всяко прехвърляне на ценните книжа, данъкът при ставка в размер на 1,5% се дължи в момента на постъпването на ценната книга в клирингова служба, то последващото прехвърляне на собствеността върху акциите, при положение че те остават в рамките на тази служба, се освобождава от облагане.

32. За да приведе SDRT при ставка в размер на 1,5% в съответствие с модела на „данъ[ците] върху прехвърлянето“ по член 12 от Директивата, Обединеното кралство поддържа, че SDRT при ставка в размер на 1,5% съставлява данък върху прехвърлянето на акции под формата на „сезонен билет“ („season ticket“). Като се има предвид, че контролът върху прехвърлянето на ценни книжа след внасянето им в клирингова служба ще бъде сложен за английските данъчни органи, данъчното облагане при твърда ставка в размер на 1,5%, изчислено на предполагаема основа от три прехвърляния на ценните книжа в рамките на клиринговата служба, било целесъобразен компромис. С други думи, SDRT при ставка в размер на 1,5% представлявал единствено предварителен данък върху бъдещото прехвърляне на акциите. От друга страна, Обединеното кралство отбелязва, че клиринговите служби винаги имат възможност да упражнят правото на избор, предвидено в член 97А от Finance Act, чрез което става приложим „обичайният“ механизъм на SDRT при ставка в размер на 0,5%, дължим при всяка транзакция.

33. Според мен застъпваната от Обединеното кралство позиция е неприемлива по следните причини.

34. На първо място, SDRT при ставка 1,5% трябва да се плати от едно и също лице, което на практика е лицето, емитиращо и/или продаващо акциите, макар и формално самата клирингова служба да е данъчнозадълженото лице. В разглеждания случай данъкът следователно е изцяло платен от HSBC. При „обичайната“ система на SDRT обаче данъкът се плаща при всяко прехвърляне на ценните книжа от различно лице, а именно от лицето, което в конкретния случай продава акциите. С други думи, при внасянето на акции в клирингова служба носител на задължението за плащане на данъка (при ставка в размер на 1,5%) ще бъде само едно лице, докато при „обичайната“ система той се разпределя между различни лица, всяко от които го плаща при ставка в размер на 0,5%.

35. На второ място, „специалният“ SDRT при ставка в размер на 1,5%, дължим към момента на прехвърляне на ценните книжа към клиринговата служба, се изчислява и плаща въз основа на стойността, която имат ценните книжа към момента на прехвърлянето им към системата. Това е така независимо от последващото им прехвърляне, стига те да остават в рамките на клиринговата служба, въз основа на по-висока или по-ниска стойност. От само себе си се разбира, че в случая на SDRT, начисляван за всяка отделна транзакция, данъкът се изчислява, обратно, на основа на стойността, която ценната книга притежава към момента на прехвърлянето.

36. На трето място, не са известни причините, поради които ставката на SDRT, дължим към момента на прехвърлянето на акциите към клиринговата служба, трябва да бъде 1,5%, т.е. трикратният размер на ставката, дължима в рамките на обичайната система за всяко прехвърляне на ценни книжа. Обединеното кралство твърди, че ставката е определена при допускане на средно три прехвърлителни транзакции с ценни книжа, които се осъществяват след прехвърляне на акциите в клиринговата служба. Не се уточнява обаче въз основа на какви обстоятелства се прави това изчисление, нито по какви съображения ставката от 1,5% се оказва по-подходяща, отколкото например ставка в размер на 1% или 2%. При това следва да се има предвид също че съгласно акта за преюдициално запитване над 40% от акциите в HSBC, внесени в SICOVAM, са изтеглени от тази клирингова служба в рамките на две седмици, за да бъдат продавани на фондовата борса в Лондон, поради което към всяка транзакция отново е приложен SDRT при ставка в размер на 0,5%. С други думи, определянето на ставка в размер на 1,5% за SDRT се оказва до известна степен произволна мярка ( 6 ).

37. Накрая, следва също да се отбележи, че макар продажбите след първоначалното прехвърляне на ценните книжа да трябва да се осъществят извън Обединеното кралство, което е твърде вероятно, като се има предвид, че ценните книжа са прехвърлени към клирингова служба, вероятно за да се улесни движението им в чужбина, SDRT при ставка в размер на 1,5% би представлявал предварително данъчно облагане на случаите на прехвърляне, по отношение на които не съществува никаква увереност, че Обединеното кралство би имало данъчна компетентност.

38. По мое мнение изложените съображения са достатъчни, за да изключат възможността SDRT при ставка в размер на 1,5% да се квалифицира като „предварително“ данъчно облагане на бъдещите случаи на прехвърляне на ценни книжа. Действително, независимо от въпроса относно ставката на облагане, все пак плащането на сума, изчислена при друга данъчна основа, и най-вече дължима от друго данъчно задължено лице, не може да се счита за предварително плащане на данък. По силата на постоянната практика на Съда квалификацията като „данък“ за нуждите на общностното право всъщност трябва да се направи от гледна точка на обективните характеристики на данъчното облагане, независимо от вътрешноправната квалификация ( 7 ).

39. При всички случаи, когато прехвърлянето на акциите към клирингова служба представлява първата транзакция с тях след емитирането им, както е в настоящия случай, следва да се отбележи, че за да се приложи данък, който би могъл да се обоснове от гледна точка на член 12 от Директивата, като се избегне забраната, установена с член 11 от нея, от правна гледна точка емитирането на ценните книжа (което не подлежи на данъчно облагане по силата на член 11 от Директивата) трябва да се разглежда отделно от първото им прехвърляне. Следователно посоченото първо прехвърляне, което е прехвърлянето към клиринговата служба, би могло да се обложи на основание член 12 от Директивата.

40. Макар теоретично да е възможно да се направи посоченото разграничаване между емитирането и първото прехвърляне на акциите, тази възможност изрично се отхвърля от Съда в неговото решение от 15 юли 2004 г. по дело Комисия/Белгия ( 8 ). По-специално в точка 33 от това решение се приема, че „[п]ри това положение полезното действие на член 11, буквa) от Директива 69/335 означава, че „емитирането“ по смисъла на тази разпоредба трябва да включва първото придобиване на ценни книжа, което се извършва непосредствено след издаването им“. Действително, както отбелязва генералният адвокат Tizzano в своето заключение ( 9 ) и както на свой ред напомня Съдът в точка 32 от решението, „разрешаване на облагането с данък на първото придобиване на новоемитирана ценна книга на практика се приравнява на облагането с данък на самото емитиране на тази ценна книга, доколкото то е неделима част от цялата транзакция с оглед на набирането на капитал. Всъщност емитирането на ценни книжа само по себе си не е достатъчно, а придобива смисъл единствено когато тези ценни книжа достигнат своите приобретатели“.

41. Освен това Съдът ясно утвърждава необходимостта от стриктно тълкуване ( 10 ) на член 12 от Директивата в качеството му на въвеждащо дерогация правило, както и изчерпателния характер на изключенията, предвидени в него ( 11 ).

42. Ето защо считам, че SDRT при ставка в размер на 1,5%, когато с него се облага първата транзакция за прехвърляне на новоемитирани акции, не може да се счита за данък върху прехвърлянето на ценни книжа по смисъла на член 12 от Директивата и че следователно става дума за данък върху емитирането на акции, забранен с член 11 от нея.

43. Не считам за необходимо и при тези обстоятелства да се спирам на естеството на член 12 от Директивата като въвеждащо дерогация правило или, обратно, като ограничаващо правило, що се отнася до случаите, предвидени в членове 10 и 11 от Директивата: колкото и този аспект да е интересен и може би все още недостатъчно ясен, в случая той не е от значение ( 12 ).

44. Не би могъл да се приеме и доводът, който Обединеното кралство изглежда изтъква при условията на евентуалност, в случай че Съдът приеме за приложима по настоящия случай практиката, установена с Решение по дело Комисия/Белгия, посочено по-горе, според който при това положение SDRT при ставка в размер на 1,5% би трябвало да се тълкува като предварително облагане на бъдещите случаи на прехвърляне след първоначалното постъпване на акциите в клиринговата служба. Действително, от една страна, тази концепция изглежда твърде изкуствена, при положение че данъкът явно се събира във връзка с прехвърлянето на акциите към клиринговата служба. От друга страна, освен това подобно положение би откроило още по-силно проблемите, за които споменах по-горе, и в този смисъл по-специално би довело до събиране на данъка въз основа на три предполагаеми транзакции от едно и също лице, което на този етап дори вече няма да е страна и по първата от тях.

45. Освен това дори прехвърлените към клиринговата служба акции да не са от нова емисия, обосновката за SDRT при ставка в размер на 1,5% на основание член 12 от Директивата според мен трудно би могла да се допусне. Действително, дори независимо от забраната за облагане на първото прехвърляне на акциите непосредствено след емитирането им, която не би се прилагала в този случай, основанията за формулираните от мен по-горе възражения, свързани със затрудненията да се приеме подходът на „сезонния билет“, биха продължили да съществуват. Действително и в този случай от едно и също лице би се изисквало да плати данък, който по принцип (т.е. в рамките на „обичайната“ система) би бил в тежест на други лица, срещу които първото лице няма възможност да предяви претенциите си. Освен това в този случай данъкът би бил изчислен и при стойност на акциите, която е възможно да се различава от евентуалната им стойност в по-късен момент, когато обичайно би се дължал данъкът. С други думи, според мен е невъзможно също да се допусне концепцията за предварително данъчно облагане, изчислено като твърда ставка, при което данъкът би трябвало да се внесе за бъдещи случаи на прехвърляне.

46. Единствената разлика с новоемитираните акции би се състояла в обстоятелството, че при вече съществуващите акции в рамките на „обичайната“ система на SDRT би се дължал данък при ставка в размер на 0,5%. Както беше установено, при първоначално емитиране на акции обаче „обичайният“ SDRT не се дължи: следователно в случай на вече съществуващи акции допълнителната данъчна тежест би била в размер на 1%, а не на 1,5%.

47. Единственият въпрос, който би възникнал във връзка с прехвърлянето на вече съществуващи акции, се отнася до принципната приложимост към тази транзакция на забраната за данъчно облагане, формулирана в член 11 от Директивата в частта, която гласи, че се забранява данъчното облагане на „създаването, емитирането, приемането на котировка на фондовата борса, осигуряването на достъп до пазара или търгуването с […] акции“. Струва ми се обаче, че в практиката на Съда могат да се открият ясни указания в тази насока ( 13 ).

48. Ето защо считам, с което ще приключа тази част от анализа, че механизмът на SDRT при ставка в размер на 1,5% не може да се счита за съвместим с Директива 69/335. Това по-специално се отнася до случая, при който прехвърлянето на акциите в клирингова служба настъпва непосредствено след емитирането им, както е по настоящото дело; същевременно, както беше установено, считам съображенията по същество за приложими и в случай на прехвърляне на вече съществуващи акции. Действително изобщо не е възможно SDRT при ставка в размер на 1,5% да се счита за предварително данъчно облагане на бъдещи случаи на прехвърляне, каквото е предвидено в член 12 от Директивата.

49. Развитите до момента съображения позволяват да се даде отговор на повдигнатите от запитващата юрисдикция въпроси. Същевременно, с оглед на пълнота, и по-специално в случай че Съдът не сподели моето тълкуване на Директивата, накратко ще разгледам въпроса от гледна точка на първичното право.

В — По съвместимостта с основните свободи

50. За тази цел трябва да се провери дали данъкът в случай на прехвърляне на акции, по принцип допустим съгласно член 12 от Директивата, може законосъобразно да се събира по различен начин, както в случая на SDRT, в зависимост от това дали прехвърлянето се прави към клирингова служба или не ( 14 ). По-специално трябва да се провери дали обективните различия, които характеризират „обичайната“ транзакция и транзакцията към клирингова служба, могат да обосноват предвидените от системата на Обединеното кралство разлики като „еднократното“ плащане на по-висока ставка и възлагането на целия данък в тежест на едно-единствено лице. Накрая следва да се провери дали при всички положения признатата на клиринговите служби възможност за избор по смисъла на член 97А от Finance Act 1986 все пак е достатъчна, за да разсее евентуалните съмнения относно съвместимостта с общностната правна уредба.

1. По съвместимостта с нормите на Договора

51. В рамките на настоящото дело страните считат, че могат да възникнат проблеми относно съвместимостта на разглежданата национална правна уредба с три отделни норми на първичното право: става дума конкретно за член 43 ЕО, в който е закрепена свободата на установяване, за член 49 ЕО, отнасящ се до свободното предоставяне на услуги, и накрая за член 56 ЕО, който урежда свободното движение на капитали.

52. Във връзка със свободата на установяване HSBC поддържа, че публичната оферта за закупуването на акциите на CCF представлява конкретен израз на волята на HSBC да се установи трайно във Франция: поради това прилагането на SDRT при ставка в размер на 1,5% би съставлявало пречка за осъществяването на това основно право.

53. Обратно, що се отнася до свободното предоставяне на услуги, британската данъчна уредба неоснователно ограничавала правото на SICOVAM да предоставя услугите си на територията на Обединеното кралство.

54. Накрая, във връзка със свободното движение на капитали HSBC поддържа, че свързаните с него разпоредби от Договора се нарушавали от британските данъчни норми, доколкото същите ограничавали достъпа до фондовата борса в Париж, за който се изисквало посредничеството на SICOVAM.

55. Най-напред ще отбележа, че разпоредбите относно свободното предоставяне на услуги според мен са ирелевантни в настоящия случай. Действително следва да се има предвид обстоятелството, че както отбелязах по-горе, на практика SDRT при ставка в размер на 1,5% се плаща не от клиринговата служба, която формално е лицето, задължено да плати данъка, а от лицето, което прехвърля акциите към нея (в случая HSBC). Така на практика разглежданият данък засяга единствено по силно опосредстван начин интересите на лицата, предоставящи услуги, т.е. на предоставящите клирингови услуги. Освен това обстоятелството, че SICOVAM разполага с постоянно звено за контакт на територията на Обединеното кралство, а именно Vidacos, свързва в по-голяма степен положението, по което националната юрисдикция трябва да се произнесе, със свободата на установяване, отколкото със свободното предоставяне на услуги ( 15 ). В допълнение може да се отбележи и че първо съображение от Директива 69/335 изрично упоменава сред основните свободи единствено свободното движение на капитали.

56. Следователно считам, че разглеждането на SDRT от гледна точка на първичното право трябва да се направи единствено по отношение на свободата на установяване и свободното движение на капитали. Съдът вече е имал повод да разгледа едновременно съвместимостта на национални разпоредби с тези две свободи ( 16 ).

57. Вярно е, че съгласно съдебната практика придобиването на дялове в дружество със седалище в друга държава членка, което има за последица на приобретателите да се гарантира действително влияние върху решенията и управлението на дружеството, може да попада в приложното поле на разпоредбите от Договора относно свободата на установяване ( 17 ). В настоящия случай обаче евентуалното ограничаване на свободата на установяване би било пряка последица от препятствия пред свободното движение на капитали. Ето защо трябва най-напред да се разгледа аспектът, свързан с ограничаването на свободното движение на капитали: в случай че се установи наличие на несъвместимост с тази основна свобода, дори не би било необходимо да се разглежда аспектът, свързан със свободата на установяване ( 18 ).

58. Без съмнение финансовите транзакции, които са предмет на спора по главното производство, по принцип попадат в приложното поле на свободното движение на капитали. Общоизвестно е, че Договорът не съдържа определение за движението на капитали, но Съдът често използва за пример номенклатурата, приложена към Директива 88/361 ( 19 ), към която безспорно спадат дейностите, свързани с покупко-продажбата на акции.

59. Безспорно е, че разглежданата британска правна уредба, и по-специално прилагането на SDRT при ставка в размер на 1,5% по повод прехвърлянето на акции в клирингова служба, представлява ограничение на свободното движение на капитали, което по принцип попада под действието на забраната по член 56 ЕО.

60. На първо място, действително Съдът уточнява, че само поради обстоятелството че национална правна уредба възпира инвестициите от други държави членки, тя е в противоречие с член 56 ЕО, без да се налага да проверява дали по своето естество тя е дискриминационна ( 20 ). Освен това ясно е установено, че са забранени не само ограниченията, които могат да възпрат чуждестранните лица да инвестират в държава членка, но и ограниченията, които могат да възпрат местните лица за тази държава членка лица да инвестират в други държави ( 21 ).

61. Тъй като клиринговите служби, както ясно е посочено в акта за преюдициално запитване, са почти непознати в Обединеното кралство, но са сравнително широко разпространени в континентална Европа и в някои случаи са реално монополисти в борсовата търговия, няма съмнение, че разглежданата британска правна уредба може да препятства свободното движение на капитали.

2. По възможността да се обоснове ограничението

62. Тъй като вече беше установено, че въпросните национални разпоредби попадат под действието на забраната да се препятства свободното движение на капитали по смисъла на член 56 ЕО, трябва да се провери дали те все пак могат да се обосноват, по-специално с оглед на член 58 ЕО. Във връзка с това следва да се напомни за постоянно утвърждавания от Съда постулат, че за да бъде обоснована, националната правна уредба трябва да е в състояние да гарантира осъществяването на преследваната цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане при спазване на принципа на пропорционалност ( 22 ).

63. Наличието на възможности за обосноваване на ограниченията, наложени от британската правна уредба, обаче е предмет на съвсем ограничено обсъждане по настоящото дело. Всъщност ако се изключи твърдението на Обединеното кралство, че SDRT при ставка в размер на 1,5% се обосновава от необходимостта да се гарантира ефикасен контрол в областта на данъчното облагане, във всяко друго отношение страните основно се насочват към характеристиките на правото на избор, което клиринговата служба може да упражни съгласно член 97А от Finance Act 1986.

64. Следва все пак да се отбележи, че само по себе си наличието на право на избор няма нищо общо с възможността да се обоснове ограничението на свободното движение на капитали. Всъщност, що се отнася до правото на избор, от логическа гледна точка следва да се постави въпросът, дали ако режимът във връзка с него е в съответствие с общностното право, неговото наличие може да неутрализира евентуалната незаконосъобразност на вътрешната правна уредба от гледна точка на член 56 ЕО: при всички положения този въпрос трябва да бъде различаван от въпроса за възможностите да се обоснове ограничаването на свободното движение на капитали. Ето защо в последната част от настоящото заключение ще се спра на правото на избор, предвидено в член 97А.

65. Обединеното кралство поддържа, че диференцираният режим на данъчно облагане, предвиден в случай на прехвърляне на акции към клирингова служба, се обосновава от необходимостта да се гарантира ефикасен контрол в областта на данъчното облагане.

66. Според мен тази обосновка не може да се приеме. От една страна, Обединеното кралство всъщност не указва по какви съображения една толкова радикална мярка би била единственото средство за осигуряване на ефективно плащане на дължимите данъци, нито пък защо същите цели не биха могли да се постигнат с помощта на не толкова обременителен механизъм.

67. От друга страна, независимо дали съществуват или не по-слабо ограничителни системи, с които да се гарантира плащането на данъците, според мен тук могат да се посочат същите бележки, изложени по-горе в рамките на анализа на съвместимостта с Директива 69/335, във връзка с обстоятелството, че SDRT при ставка в размер на 1,5% предвид самото си естество не може да се счита за предварително плащане на данъка, дължим при бъдещите случаи на прехвърляне на собствеността върху ценните книжа. Причината за това е по-специално че става дума за данък, който трябва да бъде платен от лице, различно от лицата, които са задължени да плащат „обичайния“ данък в случаи на прехвърляне: останалите проблемни аспекти, посочени по-рано, обаче са в сила и тук ( 23 ). С други думи, необходимостта да се гарантира ефикасен контрол в областта на данъчното облагане не обосновава облагането с данък на лице, различно от лицето, което обичайно трябва да го плати.

68. Ето защо считам, че SDRT при ставка в размер на 1,5% е в противоречие с член 56 ЕО.

3. Правото на избор изключва ли наличието на дискриминация?

69. Последният въпрос, който следва да се постави на този етап, е дали наличието на възможност за избор, произтичаща от член 97А от Finance Act, позволява да „се неутрализира“ противоречието на механизма на SDRT при ставка в размер на 1,5% с Директива 69/335 и с Договора. С други думи и в по-общ план, следва да се провери дали при наличие на правна уредба в противоречие с общностното право възможността да се упражни право на избор, по силата на което става приложима друга правна уредба, за която се предполага, че е в съответствие с общностното право, като цяло изключва наличието на незаконосъобразност.

70. Страните отделят значителна част от своите становища, както писмени, така и устни, за да обсъдят възможността за избор. По-специално, както HSBC, така и Комисията считат, че изискванията на британската правна уредба за упражняването на правото на избор са прекомерно и ненужно строги, а оттам и непропорционални. От своя страна, Обединеното кралство твърди обратното, а именно че тези изисквания отговарят на изискванията спрямо лицата, които обичайно прехвърлят акции на британския пазар и са абсолютно необходими, за да се гарантира правилното събиране на SDRT при ставка в размер на 0,5% по всяко прехвърляне на ценни книжа.

71. Считам все пак, че в случая всъщност не е необходимо подробно разглеждане на изискванията във връзка с упражняването на право на избор и на тяхната пропорционалност. Действително следва да се отбележи, че механизмът на правото на избор, т.е. на механизма, за който се предполага, че е в съответствие с общностното право в по-голяма степен, представлява именно „право на избор“. С други думи, прилагането му предполага положително действие, а в отсъствието на такова се прилага правна уредба, която е в противоречие с общностното право. Най-вече, както отбелязах по-горе, правото да се упражни избор не се признава на лицето, което би имало най-голям интерес от него, т.е. на лицето, което продава акциите, а се признава на клиринговите служби, които обаче на практика не плащат SDRT. Освен това съществуват случаи, какъвто е настоящият, при които в страната си на произход клиринговата служба се ползва с монополно положение по закон: в този смисъл в крайна сметка службата не извлича никакво действително преимущество от упражняването на правото на избор.

72. Положението би било по-различно, ако механизмът, който позволява плащането на SDRT при ставка в размер на 0,5% и в случаите на акции, прехвърляни към клиринговите служби, е предмет не на право на избор, а представлява обичайно приложима система. В такъв случай всъщност би било достатъчно да се разгледа пропорционалността от формална гледна точка на наложените на клиринговата служба условия: ако тези условия не са непропорционални, системата би била съвместима с общностното право.

73. Все пак предвид конкретните обстоятелства по делото в настоящия случай подробното разглеждане на условията за упражняването на правото на избор се оказва излишно.

IV — Заключение

74. Предвид изложените съображения предлагам на Съда да разреши отправения от Special Commissioners преюдициален въпрос по следния начин: „Член 11 от Директива 69/335/ЕИО на Съвета от 17 юли 1969 година относно косвените данъци върху набирането на капитал не допуска данъчна правна уредба като разглежданата по настоящото дело, съгласно която емитирането на акции в клирингова служба води до еднократно данъчно облагане при ставка в размер на 1,5%, вместо на обичайно прилагания по вътрешното право данък върху прехвърлянето при ставка в размер на 0,5%“.

( 1 ) Език на оригиналния текст: италиански.

( 2 ) Директива 69/335/ЕИО на Съвета от 17 юли 1969 година относно косвените данъци върху набирането на капитал (ОВ L 249, стp. 25; Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 1, стр. 9).

( 3 ) IV/COM(64) 526 окончателен.

( 4 ) Видно от акта за преюдициално запитване, CREST е службата, която управлява търговията с акции в Обединеното кралство. Тя не е клирингова служба („clearance service“), а система за сетълмент („settlement system“), при която собствеността върху акциите е видима и за третите лица, по-специално тъй като е посочена в регистрите на дружеството. При клиринговите служби, обратно, собственикът на акциите фигурира само във вътрешните регистри на службата.

( 5 ) Действително в текстовете на някои езици на Директивата, и по-специално на немски и датски, член 12 ограничава изключението единствено до борсовите транзакции и не се отнася до всички прехвърлителни транзакции с предмет ценни книжа. Съдът обаче утвърждава необходимостта от еднакво тълкуване на член 12 в съответствие с текстовете на повечето езици, като по този начин установява приложимостта на изключението спрямо всички видове данъчно облагане при прехвърляне на ценни книжа. Вж. Решение от 17 декември 1998 г. по дело Codan (С-236/97, Recueil, стр. I-8679, точки 22—30). Новата Директива 2008/7/ЕО на Съвета от относно косвените данъци върху набирането на капитал (ОВ L 46, стр. 11), която от заменя Директива 69/335, изглежда окончателно премахва това затруднение в бъдеще (вж. член 6 от нея).

( 6 ) Обстоятелството, че в някои случаи това данъчно облагане може да бъде по-благоприятно за потенциално засегнатите данъкоплатци, е без значение: вж. в този смисъл например Решение от 14 декември 2000 г. по дело AMID (С-141/99, Recueil, стр. I-11619, точка 27) и Решение от по дело Talotta (С-383/05, Сборник, стр. I-2555, точка 31).

( 7 ) Вж. например Решение от 19 март 2002 г. по дело Комисия/Гърция (С-426/98, Recueil, стр. I-2793, точка 23 и цитираната там съдебна практика) и Решение от по дело Aro Tubi Trafilerie (С-46/04, Recueil, стр. I-3009, точка 26).

( 8 ) Дело C-415/02, Recueil, стр. I-7215.

( 9 ) Представено на 15 януари 2004 г. (вж. по-специално точки 39—41).

( 10 ) Решение по дело Комисия/Белгия, посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 37.

( 11 ) Решение от 2 февруари 1988 г. по дело Dansk Sparinvest (36/86, Recueil, стр. 409, точка 9) и Решение от по дело Ponente Carni и Cispadana Costruzioni (C-71/91 и C-178/91, Recueil, стр. I-1915, точка 24).

( 12 ) HSBC подчертава този аспект особено настоятелно, но представените от нея доводи според мен не са от решаващо значение. По въпроса вж. заключението, представено от генералния адвокат Geelhoed на 16 юни 2005 г. (точки 26—30), и заключението, представено от генералния адвокат Trstenjak на (точки 54—58) по дело Albert Reiss Beteiligungsgesellschaft (Решение от , C-466/03, Сборник, стр. I-5357). Всъщност точка 58 от посоченото съдебно решение може да се използва като довод в полза на тълкуването на член 12 като ограничение, а не като дерогация. Това тълкуване допълнително се подкрепя от обстоятелството, че член 6 от новата Директива 2008/7 в текстовете на редица езици не говори изрично, макар това да не е така в текста на италиански език, за „дерогация“. Поради това Съдът ясно възприема идеята, че член 12 от Директива 69/335 дерогира членове 10 и 11, например в Решение от по дело Organon Portugesa (C-193/04, Recueil, стр. I-7271, точка 20).

( 13 ) Вж. Решение по дело Organon Portugesa, посочено по-горе в бележка под линия 12, и по-специално точки 18—20 от него, в което Съдът приема, че по принцип забраната по член 11 се отнася до възнагражденията на нотариусите, предвидени в случай на прехвърляне на акции (които не са от нова емисия). По-конкретно точка 19 почива на идеята, че всяко прехвърляне на акции по принцип попада под действието на член 11. По аналогия вж. също Решение от 27 октомври 1998 г. по дело FECSA и ACESA (C-31/97 и C-32/97, Recueil, стр. I-6491, точки 17 и 18), където Съдът приема, че член 11, букваб) от Директивата забранява данъчното облагане на сумите за погасяване на заем.

( 14 ) Както посочих по-горе, настоящият анализ на съвместимостта на британската правна уредба с първичното общностно право почива на допускането на нейната съвместимост с Директива 69/335, независимо че както бе установено, не споделям тази идея като отправна точка.

( 15 ) Следва да се напомни и, че когато член 50 ЕО дава определение на услугите, той ограничава тяхната категория до дейностите, които вече не са „регулирани от разпоредбите, отнасящи се до свободата на движение на стоки, капитали и хора“.

( 16 ) Решение от 1 юни 1999 г. по дело Konle (C-302/97, Recueil, стр. I-3099, точка 22).

( 17 ) Решение от 6 декември 2007 г. по дело Columbus Container Services (C-298/05, Сборник, стр. I-10451, точки 29 и 30).

( 18 ) Решение от 4 юни 2002 г. по дело Комисия/Португалия (C-367/98, Recueil, стр. I-4731, точка 56) и Решение по дело Konle, посочено по-горе в бележка под линия 16 (точка 55).

( 19 ) Директива на Съвета от 24 юни 1988 година за прилагане на член 67 от Договора (ОВ L 178, стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 10, том 1, стр. 10). Относно използването на Директивата от Съда за определяне на приложното поле на свободното движение на капитали вж. например Решение от по дело Trummer и Mayer (C-222/97, Recueil, стр. I-1661, точка 21) и Решение по дело Комисия/Португалия, посочено по-горе в бележка под линия 18 (точка 37).

( 20 ) Решение по дело Комисия/Португалия, посочено по-горе в бележка под линия 18 (точка 45 и цитираната съдебна практика).

( 21 ) Решение от 23 февруари 2006 г. по дело van Hilten-van der Heijden (C-513/03, Recueil, стр. I-1957, точка 44 и цитираната съдебна практика).

( 22 ) Решение от 14 декември 1995 г. по дело Sanz de Lera и др. (C-163/94, C-165/94 и C-250/94, Recueil, стр. I-4821, точка 23), Решение от по дело Église de scientologie (C-54/99, Recueil, стр. I-1335, точка 18) и Решение по дело Комисия/Португалия, посочено по-горе в бележка под линия 18 (точка 49). Вж. също по-общо Решение от по дело Gebhard (C-55/94, Recueil, стр. I-4165, точка 37).

( 23 ) Вж. по-горе, точки 32—41.