BG Официален вестник на Европейския съюз C 216/1

СТАНОВИЩЕ НА ЕВРОПЕЙСКАТА ЦЕНТРАЛНА БАНКА

от 7 август 2008 година

относно предложение за директива за изменение на Директива 98/26/ЕО и Директива 2002/47/ЕО

(CON/2008/37)

(2008/C 216/01)

Въведение и правно основание

На 22 май 2008 г. Европейската централна банка (ЕЦБ) получи искане от Съвета на Европейския съюз за становище относно предложение за директива на Европейския парламент и на Съвета за изменение на Директива 98/26/ЕО относно окончателността на сетълмента в платежните системи и в системите за сетълмент на ценни книжа и на Директива 2002/47/ЕО относно финансовите обезпечения по отношение на свързаните системи и вземанията по кредити (1) (наричана по-долу „предложената директива“).

ЕЦБ е компетентна да даде становище на основание член 105, параграф 4, първо тире от Договора за създаване на Европейската общност. Управителният съвет прие настоящото становище съгласно изречение първо на член 17.5 от Процедурния правилник на Европейската централна банка.

Изменения на Директива 98/26/ЕО

1. Сетълмент през нощта

ЕЦБ подкрепя разширяването на защитата по член 3, параграф 1 от Директива 98/26/ЕО (2) по отношение на услуги за сетълмент през нощта, което е от съществено значение имайки предвид, че процедурата за сетълмент през нощта се използва все по-често от системите, за да се улесни сетълмента на големи и малки по стойност преводи.

2. Защита на обезпеченията от последиците на несъстоятелността

2.1. ЕЦБ предлага допълнително изменение на член 9, параграф 1 от Директива 98/26/ЕО поради следните причини. Съгласно член 9, параграф 1, правата на ЕЦБ и на централните банки на държавите-членки върху предоставеното им обезпечение не се засягат от производството по несъстоятелност, образувано срещу предоставилия обезпечението участник или контрагент. Това обезпечение може да бъде използвано за удовлетворяване на съответните вземания. Неяснота би се породила, ако член 9, параграф 1 следваше да се тълкува в смисъл, че обезпечението, предоставено във връзка с операции на централна банка, включително спешни транзакции, е защитено само от последиците на производството по несъстоятелност, образувано срещу участник или контрагент на централната банка, който е предоставил обезпечението на централната банка. При оценката на защитата на обезпечение, предоставено на централни банки за кредитни операции на централните банки съгласно Директива 98/26/ЕО, се поражда съмнение по отношение на това дали защитата в полза на централните банки включва предоставяне на обезпечение, произхождащо от трето лице, което не е участник в система, управлявана от централна банка, или контрагент на централна банка.

2.2. Понастоящем изглежда, че някои държави-членки са транспонирали член 9, параграф 1 от Директива 98/26/ЕО по начин, който не защитава обезпечение, предоставено на централни банки от трето лице, което не е участник или контрагент на централната банка, докато повечето държави-членки са транспонирали член 9, параграф 1 по начин, който изрично защитава обезпечение, предоставено на централни банки от такива трети лица. Освен това, някои държави-членки са транспонирали формулировката на въпросната разпоредба буквално, като в тези юрисдикции въпросът дали обезпечение, предоставено на централни банки от такива трети лица, е защитено, е предмет на тълкуване.

2.3. С оглед на посочено по-горе, изясняването на формулировката на член 9, параграф 1 от Директива 98/26/ЕО, би осигурило хармонизирана защита на обезпечение, предоставено на централни банки от трети лица, включително, но не само лица, свързани с участници в система, управлявана от централна банка, или контрагенти на централната банка. Това би дало правна сигурност по отношение на обезпечения кредит, предоставен от централни банки, и по-специално, би защитило модерните услуги за обединяване на ликвидност, например TARGET2, от несъстоятелността на трети лица, предоставящи обезпечение от името на участник в система на централна банка. Тази реформа би могла да бъде от особено значение за операциите по ликвидността на централните банки по време на финансови затруднения, когато може да се очаква, че ликвидността, предоставена на контрагента може да бъде обезпечена от трето лице от името на контрагента.

3. Участие в система

3.1. Член 2, буква е) от Директива 98/26/ЕО позволява на държавите-членки да считат „непряк участник“ за „участник“, ако това е напълно гарантирано срещу системен риск и при условие, че непрекият участник е познат за системата. Да бъде „познат за системата“ е полезно изискване, тъй като в противен случай системата не би могла да идентифицира кои непреки участници попадат в обхвата на защитата, предоставена на системата. Поради това в определението за „непряк участник“ следва да се въведе условие, изискващо непреките участници да бъдат познати за системния оператор. Това също така ще облекчи задължението на системния оператор съгласно втория параграф на член 10 да посочва на държавата-членка, чието право е приложимо, участниците в съответната система, включително евентуалните непреки участници, както и всяка промяна в тях.

3.2. За да се избегнат всякакви съмнения, определенията за участник и за непряк участник следва да бъдат изменени, за да се поясни, че тези определения са изчерпателни и включват само изброените в дефинициите определен вид лица. Всички различия в приложението могат да изложат на риск защитата, предоставена от Директива 98/26/ЕО по отношение на системи, които функционират трансгранично.

3.3. Също така, терминът „система“ в определенията за участник и на непряк участник следва да бъде заменен, където е уместно, от новоопределения термин „системен оператор“, тъй като системите обикновено не притежават качеството на юридическо лице и в действителност системният оператор действа като участник в друга система, като по този начин се осигурява кръстосаното участие между системите.

4. Определението за система

4.1. Определението за система съгласно член 2, буква а) от Директива 98/26/ЕО следва да бъде изменено. Терминът „система“ следва адекватно да отразява пълния обхват на съществуващите правни уредби, така че предоставената от Директива 98/26/ЕО защита да се прилага по отношение на възможно най-широк кръг от системи, намалявайки по такъв начин системния риск. По-специално, настоящото определение в първото и второто тире на член 2, буква а) не отразява точно начина, по който са създадени болшинството системи. В повечето системи, правната уредба, създаваща системата, не е просто договор между участници, а съвкупност от правила и норми за функционирането на системата, приети от системния оператор или чрез правни актове. От участниците се очаква да се придържат към тези правила. Системите, основани на многостранно договорно споразумение, са изключение, а не правило, както се приема съгласно настоящата формулировка на член 2, буква а). Системен оператор, като централен депозитар за ценни книжа, фондова борса или централна банка, по принцип създава система едностранно. В тази връзка, член 2, буква а) следва да бъде формулиран така, че формалната уредба да може да бъде установена с договор, със стандартни условия на дейността или чрез законодателство, т.е. закон или подзаконов акт. Поради това определението за система следва да посочва формална уредба, „обхващаща“, вместо „между“, трима или повече участника, като такава промяна изисква последващо изменение на второто тире на член 2, буква а).

4.2. Според настоящото определение за система не е ясно дали системите за клиринг, като например централните контрагенти или клиринговите къщи, са защитени срещу системен риск съгласно Директива 98/26/ЕО. Въпреки че, за да се избегне съмнението, редица държави-членки са уведомили Комисията за системите за клиринг, съгласно предвиденото в третото тире на член 2, буква а), думите „клиринг или“ следва да бъдат добавени преди „изпълнение на нареждания за превод“ в първото тире на член 2, буква а), така, че тези видове образувания също да могат да безспорно да бъдат разглеждани като системи на свое собствено основание.

4.3. Освен това, терминът „система“ следва да се определи гъвкаво, за да включи всички бъдещи развития в организацията на системите. По-специално, терминът следва да бъде достатъчно широко определен, така че да включва всички бъдещи системи, които могат да бъдат разработени от Евросистемата или определени от ЕЦБ, когато са създадени чрез правен инструмент на ЕЦБ, който е задължителен за участниците по силата на сключено споразумение с ЕЦБ, уредено по правото на дадена държава-членка. Във всеки случай, система, установена чрез правен инструмент на ЕЦБ, следва също така да попада в рамките на определението на термина „система“ по член 2, буква а) от Директива 98/26/ЕО.

5. Момент на въвеждане, неотменимост и оперативно съвместими системи

5.1. ЕЦБ счита, че концепцията за „момента на въвеждане“ в системата за целите на член 3, параграф 3 от Директива 98/26/ЕО се нуждае от изясняване. По-специално, член 3, параграф 3 посочва, че моментът на въвеждане на нареждане за превод в системата се определя от правилата на системата. Моментът на въвеждане сам по себе си не е определен и поради това се различава за системите както по отношение на неговото определяне, така и по отношение на действителния момент на въвеждане. Когато националното право, уреждащо системата, определя момента на въвеждане, правилата на системата трябва да бъдат в съответствие с тези определения. Въпреки това, националното право следва да допуска достатъчна гъвкавост на правилата на системата относно момента на въвеждане, за да могат те да бъдат коригирани, за да отчитат специфичното естество на отделните операции на системата и за да защитават сложните процедури на сетълмент/оптимизация. Освен това е важно между оперативно съвместимите системи да се допуска правилата на всички включени системи да определят момента на въвеждане с достатъчна гъвкавост, за да се защити сетълмента между различни системи и така да се осигури оперативна съвместимост. ЕЦБ препоръчва съответно да се изясни член 3, параграф 4, за да се премахне всякакво двусмислие относно факта, че системите притежават определена степен на свобода при определяне на подходящия момент на въвеждане, без да бъдат ограничавани в това отношение от националното право, което може да бъде негъвкаво и трудно за промяна. Подобни съображения се прилагат по отношение на концепцията на неотменимост за целите на член 5 от Директива 98/26/ЕО.

5.2. ЕЦБ подкрепя измененията, отнасящи се до оперативно съвместимите системи, имайки предвид, че броят и важността на тези системи са се увеличили значително след приемането на Директива 98/26/ЕО. По-специално системите са установили връзки и дори препредавани връзки помежду си, и имат достъп до други системи като участници или чрез други интерфейси. Въпреки това, ЕЦБ предлага заместване на термина „система“ в определението на „оперативно съвместима система“ със „споразумения“ между две или повече системи, за да се обслужват всички възможни видове връзки, като същевременно се избягва пораждането на впечатление, че се създава нова категория системи. За да се даде практически пример, платежната инфраструктура TARGET2 (3) на Евросистемата се състои от множество юридически самостоятелни платежни системи, които са взаимосвързани чрез обща техническа платформа, базирана на насоки на ЕЦБ. Освен това, повече от 60 други системи, включително системи на страни извън еврозоната, са свързани с TARGET2 посредством участие или посредством двустранни споразумения чрез интерфейс на спомагателна система.

6. Нотификация на системните оператори и надзор

ЕЦБ приветства определението за системен оператор в новосъздадения член 2, буква о), макар да счита, че това определение следва да бъде незначително изменено, за да осигури също обхващането на системи, които се състоят от няколко участника без общ системен оператор. Поради същата причина втората алинея на член 3, параграф 1 от директивата следва също да бъде незначително променена, за да осигури, че тежестта на доказване на знанието за несъстоятелност лежи върху съответния системен оператор. Освен това ЕЦБ приема предложението за изменение на член 10 от Директива 98/26/ЕО, според което в допълнение към нотифициране на системите пред Комисията, държавите-членки също така ще посочват и оператора на системата. Въпреки това, в съответствие с предложението на ЕЦБ в параграф 4.3 по-горе, определението за система да включва системи, установени чрез правен инструмент на ЕЦБ, параграф 1 от член 10 следва да бъде изменен така, че да допуска държавите-членки или ЕЦБ, в зависимост от случая, да нотифицират системи и системни оператори пред Комисията. ЕЦБ счита, че член 10, параграфи 3 и 4, които са пропуснати в предложението на Комисията, следва да бъдат възстановени. В допълнение към това, член 10, параграф 3, който признава правомощията на компетентните национални органи да дават разрешение за и да осъществяват надзор върху системи, следва да посочва, че надзорната компетентност на централните банки, основана на техните функции за финансова стабилност, трябва да се зачита.

7. Институциите за електронни пари, като участници в системите

Определението за „кредитна институция“ в изменения член 2, буква б) от Директива 98/26/ЕО, който препраща към определението, съдържащо се в Директива 2006/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2006 г. относно предприемането и осъществяването на дейност от кредитните институции (преработена) (4), имаше за последица предоставяне на възможност на институциите за електронни пари да станат участници в системи, определени в съответствие с Директива 98/26/ЕО, при условие че институциите за електронни пари са регулирани като кредитни институции. ЕЦБ разглежда това като положително законодателно изменение, което ще повиши стабилността на системите. Промяната в статута на институциите за електронни пари като кредитни институции би изисквало допълнително преразглеждане на Директива 98/26/ЕО.

8. Стълкновение на закони

За ефикасното и сигурно трансгранично държане и прехвърляне на финансови инструменти е важно съществуването на едно ясно и просто правило за стълкновение на закони относно всички аспекти на безналичните ценни книжа. ЕЦБ споделя становището на Комисията, че настоящите правила за стълкновение на закони, съдържащи се в Директива 98/26/ЕО, Директива 2001/24/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 4 април 2001 г. относно оздравяването и ликвидацията на кредитни институции (5) и Директива 2002/47/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 юни 2002 г. относно финансовите обезпечения (6), повишиха правната сигурност по отношение на определянето на приложимото право. ЕЦБ също така се запозна със забележките на Комисията в издадения от нея документ „Conflict of laws: modernisation of the PRIMA-rule for intermediated securities“ („Стълкновение на закони: осъвременяване на PRIMA-правилото за държаните при посредник ценни книжа“), че практическото приложение на единния режим на стълкновение на закони за трансграничен клиринг и сетълмент на ценни книжа в Общността продължава да показва различия между държавите-членки при тълкуването на термина „местоположение на сметка“. По този начин режимът на Общността все още не предоставя възможно най-високата степен на предвидимост и сигурност по отношение на въпроса кой е приложимият закон.

В съответствие с това ЕЦБ следи с голям интерес инициативата на Комисията за подобряване на яснотата на съществуващия режим на Общността. Имайки предвид сложността на този въпрос, ЕЦБ счита, че такова генерално разглеждане не следва да се извършва в контекста на предложената директива.

Изменения на Директива 2002/47/ЕО

9. Вземания по кредити

9.1. ЕЦБ силно приветства предложените изменения на Директива 2002/47/ЕО, които са насочени към улесняване на използването на вземания по кредити като обезпечение от страна на централните банки. Промените правят правното положение на централните банки в Европейския съюз при приемане на вземания по кредити като обезпечение по-сигурно, като се има предвид другите нехармонизирани правила за вземанията по кредити в различните юрисдикции на ЕС. Възможността за използване на вземания по кредити като обезпечение при операциите на централните банки е от голямо значение за кредитните институции в еврозоната, които имат големи суми от вземания по кредити по техните баланси. За Евросистемата би било от голямо значение да може да използва вземанията по кредити като обезпечения съгласно режима, установен с Директива 2002/47/ЕО, с което се улеснява неформалното и ефективно оперативно управление на този актив, по-специално по електронен път, включително и в трансгранични организации. Поради това ЕЦБ подкрепя в тази връзка приемането на текста, предложен от Комисията, без да се предоставя на държавите-членки опция за изпълнение, която би засегнала действителността и правната сигурност на приемането на такива обезпечения.

9.2. Промените, предложени в член 1, параграф 4, буква а) от Директива 2002/47/ЕО, ограничават неговата приложимост по отношение на вземанията по кредити, допустими като обезпечение по кредитни операции на централни банки. За целите на ЕЦБ и Евросистемата това е достатъчно. Въпреки това, предложеното изменение излиза извън използването на вземания по кредити единствено за операциите на централните банки, предлагайки правилата на Директива 2002/47/ЕО да се направят приложими към всяко вземане по кредити, което може да бъде допустимо за обезпечаване на кредитни операции на централни банки в ЕС. По отношение на обхвата, до който предложената промяна би допуснала обезпечени лица, които не са централни банки, да използват също такива вземания по кредити на централни банки за обезпечителни цели, възниква проблем с прозрачността. По-специално, не всички централни банки в ЕС могат да имат лесно достъпни критерии за допустимост за приемане на вземания по кредити като обезпечение, което би затруднило обезпечени лица, които не са централни банки, да определят ефективно дали вземането по кредит, което възнамеряват да приемат като обезпечение, в действителност е допустимо. Освен това, критериите за допустимост, използвани от Евросистемата и от централните банки с местоположение извън еврозоната, биха могли да се различават, като тези критерии също така биха могли да бъдат изменени след време. В съответствие с това, за да се гарантира правната сигурност и условия на равнопоставеност в целия ЕС, ЕЦБ препоръчва да се създаде опростена и обща дефиниция за вземания по кредити, обхванати от Директива 2002/47/ЕО, която не свързва такива вземания по кредити с критериите за допустимост, използвани от централните банки. Такава дефиниция за вземанията по кредити за целите на определяне на обхвата на Директива 2002/47/ЕО следва да бъде достатъчно широка, за да включва вземанията по кредити, допустими от Евросистемата. Ако такава обща дефиниция не може да бъде възприета, поне е важно да се осигури, че вземанията по кредити, които действително са мобилизирани като обезпечение в Евросистемата, попадат в обхвата на новата дефиниция по Директива 2002/47/ЕО.

9.3. Предложените изменения не включват изясняване на правилата за стълкновение на закони, приложими по отношение на трансграничното използване на вземания по кредити като обезпечение. Съществуващият понастоящем текст на член 9 от Директива 2002/47/ЕО относно правилата за стълкновение на закони се отнася единствено до безналични ценни книжа и очевидно не се прилага по отношение на вземанията по кредити. Хармонизирането на приложимите стълкновителни норми е от изключителна важност за трансграничното събиране на вземания по кредити като обезпечение. Вземанията по кредити, използвани като обезпечение, могат да са свързани с няколко юрисдикции, например юрисдикцията на длъжника, юрисдикцията на кредитора, юрисдикцията на споразумението и т.н., и от съображения за правна сигурност страните трябва да знаят точно кой закон се прилага за целите на действителността и реда за събиране на вземания по кредити като обезпечение. Понастоящем стълкновителните норми относно последиците от прехвърлянето на вземания за третото лице не са хармонизирани в ЕС; по отношение на приложимите закони съществува несигурност и може да е необходимо страните да спазват изискванията на повече от една юрисдикция, за да постигнат определена сигурност по отношение на правното основание на приеманото от тях обезпечение. Това е съществено препятствие, като трансграничното използване на вземанията по кредити като обезпечения в целия ЕС би било улеснено в голяма степен, ако съществуваше съгласие за общи стълкновителни норми по отношение на последиците за третото лице. Доколкото в регламента „Рим I“ (7) няма такава промяна, включването на такива правила в Директива 2002/47/ЕО е от особена важност. Създаването на такива общи правила би донесло значителни ползи.

9.4. ЕЦБ също така прави следните технически предложения за осигуряване на съгласуваност в рамките на предложената директива по отношение на включването на вземанията по кредити съгласно Директива 2002/47/ЕО. За да се осигури, че не само прехвърлянето на вземания по кредити, но също така и залогът на вземания по кредити се включва в приложното поле на Директива 2002/47/ЕО, член 2, параграф 1, буква в) следва да бъде изменена, така че да посочва правото на собственост върху финансовото обезпечение, за да се поясни, че залогът или задължаването на вземания по кредити също така се покрива от термина „споразумение за финансово обезпечение с предоставяне на залог“. Освен това, към определението за финансови инструменти следва да се добави позоваване на вземанията по кредити в член 2, параграф 1, буква д). Накрая, член 3 следва да бъде изменен така, че да посочва „прехвърляне на владение“ в допълнение към регистрацията и нотификацията във връзка с условието за действителност на споразумението за финансово обезпечение.

10. Нетиране

Предложената директива не включва изменения на разпоредбите за нетиране при несъстоятелност нито в Директива 2002/47/ЕО, нито в Директива 98/26/ЕО. Вярно е обаче, че възможността за „приключване“ (close-out) при несъстоятелността на контрагента е от критично значение на финансовите пазари. Въпросът относно прилагането на приключващо нетиране поради това не се ограничава до отделните споразумения за финансово обезпечение, а касае всички видове споразумения, насочени към намаляване на кредитния риск и експозиция. Необходим е по-нататъшен напредък по отношение на третирането на нетирането, не само в Директива 2002/47/ЕО, но също така навсякъде във финансовата уредба на ЕС. Би било от полза, например, ако може да бъде постигнато по-голямо съответствие между различните определения за нетиране и прихващане в правните актове на ЕС. В същото време, с оглед на системното значение на упражняване на правата на автоматично приключване спрямо системно значими кредитни и финансови институции, опериращи на международни финансови пазари, е необходимо да има по-широко обсъждане на ниво на ЕС относно прилагането на разпоредбите за приключващото нетиране спрямо финансови институции на извънборсовия пазар на деривати, а не само в контекста на споразуменията за финансово обезпечение.

11. Предложения за изменение

В случаите, когато настоящото становище би довело до изменения на предложената директива, предложенията за изменение са изложени в приложението.

Съставено във Франкфурт на Майн на 7 август 2008 година. Председател на ЕЦБ Jean-Claude TRICHET

(1) COM(2008) 213 окончателен.

(2) Директива 98/26/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19 май 1998 г. относно окончателността на сетълмента в платежните системи и в системите за сетълмент на ценни книжа (ОВ L 166, 11.6.1998 г., стр. 45).

(3) Насоки ЕЦБ/2007/2 от 26 април 2007 г. относно Tрансевропейската автоматизирана система за брутен сетълмент на експресни преводи в реално време (TARGET2) (ОВ L 237, 8.9.2007 г., стр. 1).

(4) ОВ L 177, 30.6.2006 г., стр. 1.

(5) ОВ L 125, 5.5.2001 г., стр. 15.

(6) ОВ L 168, 27.6.2002 г., стр. 43.

(7) COM(2005) 650 окончателен.