Окончателен доклад на служителя по изслушването (1)

Дело AT.40324 — Европейски държавни облигации

(текст от значение за ЕИП)

(2021/C 418/07)

1. С проекта на решение се установява наличие на нарушение на член 101 от Договора за функционирането на ЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП, което включва седем предприятия, развиващи дейност с държавни облигации, емитирани в евро от държави — членки на ЕС, които са част от еврозоната (европейски държавни облигации, или „ЕДО“). Става въпрос за следните предприятия (наричани също „страните“): — Bank of America; — Natixis; — Nomura; — RBS/NatWest; — UBS; — UniCredit; и — WestLB/Portigon (2).

2. Делото започна след искова молба за освобождаване от глоби от RBS/NatWest на 29 юли 2015 г. RBS/NatWest придоби условно освобождаване на 27 януари 2016 г. На 29 юни и 30 септември 2016 г. съответно UBS и Natixis подадоха искови молби за намаляване на глобите в съответствие с Известието за освобождаване от санкции или намаляване на размера (3).

Изложение на възраженията

3. С решение от 31 януари 2019 г. Комисията започна производство по силата на член 2, параграф 1 от Регламент 773/2004 ( 4 ) и прие изложение на възраженията („ИВ“). Известие за ИВ бе изпратено на 4 февруари 2019 г. до юридическите лица, представляващи засегнатите предприятия ( 5 ) , както и до едно допълнително предприятие ( 6 )

Достъп до преписката по делото

4. Достъп до преписката под формата на електронен носител е предоставен между 1 и 4 февруари 2019 г., както и в помещенията на генерална дирекция „Конкуренция“ (ГД „Конкуренция“) между 7 и 22 февруари 2019 г.

5. приблизителната стойност на продажбите На 2 май 2019 г. Nomura подаде мотивирано искане до служителя по изслушването по силата на член 7, параграф 1 от Решение 2011/695/EС за предоставяне на допълнителен достъп до документите в преписката, съдържащо данни от няколко страни, които биха могли да съставят основата или да повлияят върху предвижданото изчисление нана продажбите ( 7 ) като начална точка при определянето на възможните глоби в това дело. След намесата на служителя по изслушването страните, предоставили относимата информация, намалиха обхвата на исканията си за поверителност относно документите, до които Nomura поиска допълнителен достъп. На 26 юни 2019 г. ГД „Конкуренция“ предостави на разположение на всички страни преразгледаните, неповерителни версии на съответните документи. Само две от страните изпратиха писмени коментари по преразгледаните, неповерителни документи, предоставени на всяка от страните в резултат на искането на Nomura за допълнителен достъп.

Удължаване на срока за отговор на изложението на възраженията („ИВ“)

6. ГД „Конкуренция“ първоначално предостави на страните срок от осем седмици за подаване на писмени отговори на ИВ. След няколко изпратени искания ГД „Конкуренция“ удължи приложимите срокове за пет от страните ( 8 ) . Служителят по изслушването не получи искания за допълнително удължаване.

7. Всички страни отговориха на ИВ в рамките на (удължените) срокове, определени от ГД „Конкуренция“.

Устно изслушване

8. Всички страни участваха в устно изслушване, проведено от 22 до 24 октомври 2019 г.

Писмо с методология за определяне на глобите и писмо с факти

9. приблизителна стойност на продажбите за всяка от страните („писмото с методология за определяне на глобите“). ГД „Конкуренция“ също предостави допълнителна информация за методологията за определяне на глобите на тези страни с електронно писмо на 9 и 10 декември 2020 г. На 6 ( 9 ) и 26 ноември 2020 г. ( 10 ) изпълнителният заместник-председател Vestager, комисар по въпросите на конкуренцията, изпрати писма до страните, на които биха могли да бъдат наложени глоби ( 11 ) , като предостави допълнителни индивидуални подробности за методологията за определяне на глобите, обръщайки конкретно внимание на персонализираните изчисления и на резултата от предвижданатана продажбите за всяка от страните („писмото с методология за определяне на глобите“). ГД „Конкуренция“ също предостави допълнителна информация за методологията за определяне на глобите на тези страни с електронно писмо на 9 и 10 декември 2020 г. ( 12 )

10. На 12 ноември 2020 г. страните също така получиха писмо с факти („писмото с факти“), което им даде възможност да предоставят становищата си за фактическите допълнения и корекции, отнасящи се до определени съобщения, представени в изложението на възраженията („ИВ“) (включително в приложението към него). На същата дата страните получиха с електронно писмо (подновен) достъп до достъпни версии на основните доказателства, съдържащи се в преписката по проведеното от Комисията разследване ( 13 )

11. ГД „Конкуренция“ първоначално предостави на страните срок от 20 работни дни да изпратят коментари на всяко от горните две писма.

12. В резултат на отправени искания ГД „Конкуренция“ удължи приложимите срокове за изпращане на коментари по писмото с методологията за определяне на глобите и по писмото с факти ( 14 ) . Служителят по изслушването не получи искания за допълнително удължаване.

13. През декември 2020 г. и януари 2021 г. четири от страните изпратиха коментарите си по писмото с методологията за определяне на глобите, а пет — по писмото с факти, в рамките на (удължените) срокове, определени от ГД „Конкуренция“ ( 15 ) . Четири от страните изразиха становище, че освен друго, правата им на защита са били възпрепятствани, тъй като информацията, съобщена посредством писмото с факти — а според две от тях, и тази, съобщена с писмото с методологията за определяне на глобите — е трябвало да бъде включена в допълнително изложение на възраженията, което да им даде възможността да поискат устно изслушване.

14. По отношение на информацията, съобщена посредством писмото с факти, която някои от страните смятаха, че нанася промени в (правната оценка в) ИВ, в проекта на решение се твърди, че писмото с факти не добавя нови възражения ( 16 ) , нито променя по друг начин съществото на нарушението, както е описано в ИВ. По-конкретно писмото с факти не променя значително категориите или типовете съобщения, описани в ИВ, или тяхната правна квалификация като съвкупно съставляващи част от цялостен план, следващ обща антиконкурентна цел, като така представляват единично и непрекъснато нарушение. По-скоро корекциите, съобщени на страните посредством писмото с факти, могат да се смятат за еквивалентни на отпадането на определени доказателства в съчетание с предоставянето на възможност на страните да бъдат изслушани относно добавянето на такива факти и/или на нови факти, които не са били споменати в ИВ ( 17 ) като доказателство в подкрепа на конкретни (други) категории или типове съобщения, описани в ИВ. Даже за страните би могло да се окаже по-малко трудно да упражнят правото си на изслушване относно представените в писмото с факти доказателства, които вече са били предоставени на вниманието им по време на приемането на ИВ и с които по този начин те вече са имали възможност да се запознаят ( 18 ) , отколкото по отношение на документи или доказателства, които все още не са били споменати в ИВ.

15. Campine на Общия съд Относно информацията, съобщена посредством писмото с методологията за определяне на глобите, както е аргументирана в проекта на решение, решението по делона Общия съд ( 19 ) подкрепя становището, че на етапа на ИВ Комисията не е била длъжна да вземе окончателно решение относно крайния метод за определяне на размера на глобите, който е възнамерявала да приложи, и че допълнителни разяснения относно методологията за определяне на глобите могат да бъдат предоставени с писмо, а не под формата на допълнително изложение на възраженията.

16. В съответствие с обясненията в проекта на решение и гореизложените съображения относно отговорите на страните на писмото с методологията за определяне на глобите и на писмото с факти, както и с оглед на факта, че няма основно право на устно изслушване, стига становищата да могат ефективно да бъдат изложени в писмен вид ( 20 ) , и предвид това, че член 12 от Регламент 773/2004 предвижда само правото на устно изслушване след изложение на възраженията, следва, че няма законово изискване за второ устно изслушване.

Други процесуални въпроси, повдигнати от Bank of America

17. На 15 април 2021 г. Bank of America отправи жалба към служителя по изслушването. В нея се твърди, че ГД „Конкуренция“ е информирала Bank of America по време на неофициална среща на 16 март 2021 г., че Комисията повече няма да се позовава на определен елемент от предполагаемото нарушение на Bank of America. Bank of America твърди, че ако Комисията е имала намерение да продължи да води делото срещу нея на това основание, „то такова дело би било напълно различно от това, посочено в ИВ“, и че иска да получи възможност да направи писмени и устни декларации по тези „преразгледани твърдения“. Bank of America поиска служителят по изслушването да излезе с определени указания към ГД „Конкуренция“ в този смисъл.

18. На 16 април 2021 г. служителят по изслушването отговори на Bank of America с обяснение, че искането ѝ служителят по изслушването да нареди на ГД „Конкуренция“ да предприеме определени действия не попада в рамките на разпоредбите на Решение 2011/695/EС, с което на служителя по изслушването се предоставят правомощия за вземане на решения, и че съответно той няма право да приеме исканите от Bank of America решения. Впоследствие Bank of America повтори по същество същите аргументи в допълнителна комуникация с ГД „Конкуренция“ ( 21 ) . По същество служителят по изслушването смята за необоснована позицията на Bank of America, че промяната на оценката, съобщена от ГД „Конкуренция“, е нарушила правото ѝ на изслушване. Фактът, че проектът на решение включва намаление на обхвата на индивидуалната наказателна отговорност на Bank of America за единичното и непрекъснато нарушение, както е изложено предварително в ИВ и в допълнение към аргументите на Bank of America в отговора ѝ на ИВ, не съставлява нарушение на правото на изслушване.

Проектът на решение

19. В сравнение с ИВ i) един от адресатите на ИВ отпада в проекта на решение поради липса на доказаност на обвинението; и ii) общата продължителност на единичното и непрекъснато нарушение е скъсена с два месеца и четири дни в проекта на решение (като в същото време периодите на нарушението за отделните участващи предприятия са скъсени по съответния начин, с до пет месеца и 16 дни).

20. По силата на член 16 от Решение 2011/695/ЕС служителят по изслушването проучи дали проектът на решение се отнася единствено до възражения, по отношение на които на страните е била предоставена възможност да изразят становищата си, и стигна до положително заключение.

21. Предвид гореизложеното, служителят по изслушването смята, че ефективното упражняване на процесуалните права на страните в производството по това дело е спазено.

Брюксел, 20 май 2021 година. Dorothe DALHEIMER

(1) По силата на член 16 от Решение 2011/695/ЕС на председателя на Европейската комисия от 13 октомври 2011 г. относно функцията и мандата на служителя по изслушването в някои производства по конкуренция (ОВ L 275, 20.10.2011 г., стр. 29) (наричано по-нататък „Решение 2011/695/ЕС“).

(2) Групирани по предприятие, съответните юридически лица са: Bank of America, National Association и Bank of America Corporation (заедно и взаимозаменяемо със съответното предприятие, Bank of America); Natixis S.A. („Natixis“); Nomura International plc и Nomura Holdings, Inc. (заедно и взаимозаменяемо със съответното предприятие —„Nomura“); The Royal Bank of Scotland Group plc, NatWest Markets Plc и NatWest Markets N.V. (заедно и взаимозаменяемо със съответното предприятие — „RBS/NatWest“); UBS Group AG и UBS AG (заедно и взаимозаменяемо със съответното предприятие — „UBS“); UniCredit S.p.A. и UniCredit Bank AG (заедно и взаимозаменяемо със съответното предприятие — „UniCredit“); както и Portigon AG (известно преди като WestLB AG — „WestLB/Portigon“).

(3) Известие на Комисията относно освобождаване от глоби и намаляване на техния размер по делата за картели, (ОВ C 298, 8.12.2006 г., стр. 17).

(4) Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 г. относно водените от Комисията производства съгласно членове 81 и 82 от Договора за ЕО (ОВ L 123, 27.4.2004 г., стр. 18).

(5) Вж. бележка под линия 2 по-горе.

(6) В изложението на възраженията се изяснява, че не може да се наложи глоба на Bank of America и Natixis за поведението им, описано в ИВ, тъй като е изтекъл срокът на давност по член 25, параграф 1, буква б) и параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 г. за прилагането на правилата, установени в членове 81 и 82 на Договора (ОВ L 1, 4.1.2003 г., стр. 1). В съображение 11 от Регламент № 1/2003 се предвижда, че Комисията трябва да може да приеме решения съгласно член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003, ако установи, че е извършено нарушение в миналото, дори и да не наложи глоба.

(7) В ИВ е посочено, че въпреки че Комисията „възнамерява да приложи методологията, посочена в Насоките относно метода за определяне на глоби“, тъй като европейските държавни облигации не генерират продажби в обичайния смисъл, Комисията ще приложи конкретна приблизителна стойност на продажбите въз основа на годишни условни стойности на търгувани ЕДО, дисконтирани с определен коефициент на корекция, като отправна точка за определяне на глобите.

(8) Удължените срокове за получаване на отговори на ИВ варираха от 23 април до 15 май 2019 г.

(9) По отношение на Nomura, RBS/NatWest, UBS, UniCredit и още едно предприятие.

(10) По отношение на WestLB/Portigon.

(11) Вж. бележка под линия 6 по-горе.

(12) Причината за тази допълнителна комуникация бе искането на Nomura до ГД „Конкуренция“ от 2 декември 2020 г. за допълнителни подробности за методологията за определяне на глобите.

(13) Всички документи, с изключение на един, бяха достъпни преди това в контекста на достъпа до преписката, предоставен след приемането на ИВ.

(14) На 24 ноември 2020 г. две от страните изпратиха отделни отговори и до ГД „Конкуренция“, в които обръщат внимание на процесуалните си права по отношение на писмото с методологията за определяне на глобите и писмото с факти.

(15) Тези коментари бяха предадени и на кабинета на комисаря, отговарящ за конкуренцията, на ръководителите в ГД „Конкуренция“, на другите служби на Комисията, които следят делото, включително на служителя по изслушването, и на компетентните органи в държавите членки преди срещата на консултативния комитет.

(16) Решение на Общия съд от 24 май 2012 г.MasterCard и други/Комисията, T-111/08, ECLI:EU:T:2012:260, точка 266. Вж. също Решение на Общия съд от 9 септември 2015 г.Panasonic/Комисията, T-82/13, ECLI:EU:T:2015:612, точка 50.

(17) Решение на Общия съд от 5 октомври 2020 г.HeidelbergCement AG и Schwenk Zement KG/Комисията, T-380/17, ECLI:EU:T:2020:471, точка 636.

(18) В проекта на решение се споменава и това, че повечето корекции, съобщени на страните посредством писмото с факти, вече са били установени и от самите страни.

(19) Решение от 7 ноември 2019 г.Campine и Campine Recycling/Комисията, T-240/17, ECLI:EU:T:219:778, точки 355—360.

(20) Вж. Решения на Европейския съд по правата на човека от 23 ноември 2006 г.Jussila / Финландия (жалба № 73053/01), точки 40—49; от 19 април 2007 г.Vilho Eskelinen & Ors/Финландия (жалба № 63235/00), точки 72— 75; и от 23 октомври 2018 г.Produkcija Plus storitveno podjetje d.o.o. /Словения (жалба № 47072/15), точка 54; и Решение на Европейския съд по правата на човека от 13 март 2012 г.Bouygues Telecom/Франция (жалба № 2324/08), точки 69—71; както и определения на Съда по дело Troszczynski/Парламента, C-462/18 P, ECLI:EU:C:2019:239, точки 52— 55, Gollnisch/Парламента, C-330/18 P, ECLI:EU:C:2019:240, точки 60 и 61, и Решение Syrian Lebanese Commercial Bank/Съвета, T-174/12 и T-80/13, ECLI:EU:T:2014:52, точка 147; и Становище на генералния адвокат Wahl по дело SKW Stahl-Metallurgie/Комисията, C-154/14 P, ECLI:EU: C: 2015: 543, точки 49 и 58; Решение Lucchini/Комисията, (T-185/18, ECLI:EU:T:2019:298, точка 49); и Решение HeidelbergCement и Schwenk Zement/Комисията, T-380/17, ECLI:EU:T:2020:471, точка 634.

(21) На 5 май 2021 г. се проведе още едно неофициално обаждане между Bank of America и ГД „Конкуренция“, последвано от писмо от страна на Bank of America до ГД „Конкуренция“ на 7 май 2021 г., копие от което бе получено от служителя по изслушването. В това писмо Bank of America отново повдигна въпроса.