СЪОБЩЕНИЕ НА КОМИСИЯТА

Насоки за националните съдилища относно начина за определяне на дела от надценката, прехвърлен на непрекия купувач

(2019/C 267/07)

СЪДЪРЖАНИЕ

1. ВЪВЕДЕНИЕ 7

1.1. Цел, обхват и структура на настоящите насоки 7

1.2. Какво Представлява прехвърлянето на надценки? 8

2. ПРАВЕН КОНТЕКСТ 9

2.1. Прехвърляне на надценки и право на обезщетение в пълен размер 9

2.2. Сценарии, при които националните съдилища могат да се сблъскат с въпроси, свързани с прехвърляне на надценки 11

2.3. Правомощието на съда да определя прехвърлянето на надценки 13

2.4. Ролята на доказателствата 14

3. ИКОНОМИЧЕСКАТА ТЕОРИЯ НА ПРЕХВЪРЛЯНЕТО 16

3.1. Общ преглед 16

3.2. Примери 19

4. КОЛИЧЕСТВЕНО ОПРЕДЕЛЯНЕ НА ПРЕХВЪРЛЯНЕТО НА НАДЦЕНКИ И ЕФЕКТА ВЪРХУ ОБЕМА — ОБЩИ АСПЕКТИ 21

4.1. Данни и информация, необходими при количественото определяне на въздействията на прехвърлянето 22

4.2. Използване на вещи лица икономисти 23

5. КОЛИЧЕСТВЕНО ОПРЕДЕЛЯНЕ И ОЦЕНКА НА ЦЕНОВИТЕ ЕФЕКТИ, ДЪЛЖАЩИ СЕ НА ПРЕХВЪРЛЯНЕТО 24

5.1. Сравнителни методи 24

5.1.1. Подходи 25

5.1.1.1. Подходът „преди—по време на—след“ 25

5.1.1.2. Подходът на моментните данни 26

5.1.1.3. Подходът на двойната разлика 26

5.1.2. Прилагане на сравнителните подходи на практика 28

5.1.3. Предизвикателства 30

5.2. Други методи 31

5.2.1. Методът, свързан с процента на прехвърляне 31

5.2.2. Прилагане на практика на подхода, свързан с процента на прехвърляне 32

5.2.3. Симулационният подход 33

6. КОЛИЧЕСТВЕНО ОПРЕДЕЛЯНЕ И ОЦЕНКА НА ЕФЕКТА ВЪРХУ ОБЕМА 33

6.1. Въведение 33

6.2. Необходима информация 35

6.2.1. При сравнителния подход за определяне на ефекта върху обема е необходима информация за: 35

6.2.2. Методи и предизвикателства 35

6.3. Подход на еластичността 35

6.3.1. Методи и необходима информация 35

6.3.2. Предизвикателства 36

7. ИЗБОР НА МЕТОД 36

8. ПРИЛОЖЕНИЕ 1 — ИКОНОМИЧЕСКА ТЕОРИЯ 37

8.1. Въведение 37

8.2. Разходи за производствени ресурси и тяхното въздействие върху решенията относно ценообразуването 37

8.3. Характеристики на търсенето и връзки с цените 38

8.4. Решение на дружеството във връзка с ценообразуването 40

8.5. Интензивност на конкуренцията и връзки с прехвърлянето 40

8.5.1. Непрекъснатост на конкурентоспособността на пазарите 40

8.5.2. Отраслова спрямо специфична за дружеството надценка и прехвърлянето ѝ 41

8.6. Някои допълнителни фактори, които оказват влияние върху прехвърлянето 41

9. ПРИЛОЖЕНИЕ 2 — РЕЧНИК НА ТЕРМИНИТЕ 43

КАРЕТА

Каре 1: Прехвърляне на повишаване на цената на медта (хипотетичен пример) 8

Каре 2: Двата типични сценария на прехвърляне на надценки 11

Каре 3: Пример за случай, свързан с доказателства, представени от вещи лица икономисти 23

Каре 4: Пример на случай, при който съдът определя вещо лице икономист 23

Каре 5: Илюстриран пример на подхода „преди—по време на—след“ 25

Каре 6: Илюстриран пример на подхода на моментните данни 26

Каре 7: Илюстрация на подхода на двойната разлика 27

Каре 8: Делото за немското автомобилно стъкло 28

Каре 9: Оценка на прехвърлянето въз основа на качествени данни — дело Cheminova (2015 г.) 29

Каре 10: Оценка на прехвърлянето въз основа на качествени данни — дело DOUX Aliments (2014 г.) 29

Каре 11: Ефектът върху обема 34

Каре 12: Оценка на ефекта върху обема — Cheminova (2015 г.) 34

Каре 13: Примери за пределни и постоянни разходи 37

Каре 14: Стандартната крива на търсенето — ценови ефект и ефект върху обема 38

Каре 15: Други изкривявания на търсенето 39

Каре 16: Компромис между увеличението на цените и пропуснатите продажби 40

1. ВЪВЕДЕНИЕ

1.1. Цел, обхват и структура на настоящите насоки

(1) С настоящите насоки се цели да се предоставят на националните съдилища, съдиите и другите заинтересовани лица по искове за обезщетение за вреди вследствие на нарушение на членове 101 и 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз („ДФЕС“) практически указания относно начина за количествено определяне на прехвърлянето на надценки. По-специално, в тях се определят икономическите принципи, методи и терминология относно прехвърлянето, inter alia чрез позоваване на редица примери. Освен това настоящите насоки са предназначени да спомагат да се определят източниците на относими доказателства и дали искането за представяне на доказателства е пропорционално, както и да се извърши оценка на становищата на страните и на вещите лица икономисти относно прехвърлянето, които могат да бъдат представени пред съда.

(2) Правното основание за насоките е член 16 от Директивата за вредите ( 1 ) . Насоките нямат задължителен характер и не изменят действащите правила съгласно правото на ЕС или правото на държавите членки. Следователно за националния съд не съществува задължение да ги следва. Насоките също така не засягат съдебната практика на Съда на Европейския съюз („СЕС“). Те се позовават на хармонизираните правила, определени в Директивата за вредите, като се отбелязва, че на практика националните съдилища ще прилагат национални правила, включително тези за транспониране на посочената директива.

(3) Като източник на информация за добри практики насоките дават указания за съответните параметри, които могат да бъдат взети предвид при разглеждането на икономически доказателства от значение за оценката на прехвърлянето на надценки. Те се основават на съответни икономически проучвания, събрани от Комисията, и допълват Практическото ръководство за количествено определяне на вредата при искове за обезщетения за нарушения на член 101 или член 102 от ДФЕС („Практическото ръководство“) ( 2 ) , придружаващо Съобщението на Комисията относно количественото определяне на вредата при искове за обезщетение ( 3 ) . Докато акцентът на Практическото ръководство е върху надценките, в настоящите насоки се разглежда по-подробно прехвърлянето на такива надценки ( 4 ) . Практическото ръководство и настоящите насоки следва да се четат заедно ( 5 )

(4) Както е обяснено в точки 17—19 по-долу, настоящите насоки могат да бъдат от полза в случаите, при които нарушителят се позовава на прехвърляне в своя защита срещу иск („щит“) или в които непряк купувач претендира обезщетение от нарушителя, като твърди наличие на прехвърляне на надценка („меч“). Както при всеки иск за обезщетение за вреди обаче, степента, в която съдът трябва да разгледа фактите по дадено дело, ще зависи от начина, по който е предявен искът от ищеца, и от естеството на защитата, на която се позовава ответникът. Например в някои случаи ищецът не може да претендира обезщетение за пропуснатите ползи в резултат на ефекта върху обема, тъй като това може да доведе до допълнителни усложнения ( 6 ) . Искът от непряк купувач спрямо нарушител обаче обикновено включва довод във връзка с прехвърляне, тъй като това е от съществено значение за иска.

(5) Също така начинът, по който даден национален съд би желал да подходи към оценката и количественото определяне на прехвърлянето, може да бъде повлиян от естеството и размера на иска, основанията за предявяването и наличието на данни. Когато оценява пропорционалността на разпореждане за разкриване на информация, съдът би могъл да вземе под внимание избора на икономически метод и подход измежду различните варианти, обяснени в насоките. Това, което може да е подходящо с оглед на обхвата на изискваната информация и разходите за експертен анализ за претенция в размер на 20 милиона евро, може да не бъде пропорционално за претенция в размер на 200 хиляди евро.

(6) Чрез позоваване на правните принципи, установената съдебна практика и разпоредбите на Директивата за вредите в настоящите насоки се представя правният контекст на прехвърлянето. В кратък правен раздел се предоставя преглед на процедурните разпоредби и инструменти, съгласно които националните съдилища могат да вземат предвид прехвърлянето на надценки при разглеждането на искове за обезщетение за вреди. Правният контекст се отнася до правото на ЕС, националното право и съответната практика. В този контекст е необходимо съдиите да обръщат специално внимание на принципите на ефективност и равностойност ( 7 ) . На първо място, това означава, че те трябва да прилагат националните норми по такъв начин, че прилагането им да не прави практически невъзможно или прекомерно трудно упражняването на правото на обезщетение в пълен размер за вреди, причинени вследствие на нарушение на конкурентното право на ЕС (принцип на ефективност) ( 8 ) . На второ място, съдиите трябва да имат предвид, че националните норми и процедури, свързани с искове за обезщетение за вреди вследствие на нарушения на член 101 или член 102 от ДФЕС, не могат да са по-малко благоприятни за предполагаемите увредени лица, от тези, които уреждат подобни искове за обезщетение за вреди вследствие на нарушения на националното конкурентно право („принцип на равностойност“).

(7) В основния раздел на настоящите насоки се разглеждат икономическите аспекти на прехвърлянето, и по-специално икономическата теория и методите за количествено определяне, които са от значение при изчисленията относно прехвърлянето. Частта, отнасяща се до икономическата теория, е съсредоточена върху теоретичните аспекти в основата на прехвърлянето и в нея се определят факторите, които могат да имат отражение върху него. В частта относно количественото определяне са представени различни подходи и методи за количественото определяне на въздействията на прехвърлянето.

1.2. Какво представлява прехвърлянето на надценки?

(8) Прехвърлянето на надценки може да бъде осъществено на различни нива от веригата на доставки. Това е илюстрирано в каре 1 по-долу чрез позоваване на един хипотетичен пример. За целите на илюстрирането и като отправна точка за различни варианти, с които допълнително да се обясни прехвърлянето, в примера в каре 1 се представя относително прост случай на фиксирани цени за медта и прехвърлянето на съответното повишаване на цената към автомобилната промишленост. На практика прехвърлянето може да възникне в още по-сложни вериги на доставки, картелизираният продукт или услуга може да представлява още по-малък ресурс и крайният продукт би могъл да бъде засегнат от повече от една антиконкурентна практика.

Каре 1

Прехвърляне на повишаване на цената на медта (хипотетичен пример)

Предприятие А е производител на мед и е създало картел, като се е споразумяло с конкурентите си за фиксиране на продажните цени на медта в нарушение на член 101 от ДФЕС. Споразумението е позволило на А да поиска от своите клиенти, включително предприятие Б, по-високи цени на медта. Разликата между действително платената цена и цената, която би била определена при липса на нарушение на конкурентното право на ЕС, се обозначава като надценка (9). Предприятие Б е доставчик на автомобилни части и то е използвало медта, която е закупило от А, за да произведе кабелни снопове, които е продало на производителя на автомобили В. След увеличаването на цената на медта вследствие на създадения картел, предприятие Б също е увеличило своята продажна цена за кабелните снопове, които е доставило на В. Това поведение представлява прехвърляне на надценки, в този случай от Б на В. По смисъла на определенията в Директивата за вредите A може да се разглежда като нарушител, Б — като пряк купувач, а В — като непряк купувач (10).

(9) Освен това има и по-сложни примери за прехвърляне. Някои от тях са посочени в допълнителни карета по-долу. Целта на тези карета е да се подчертаят определени аспекти на прехвърлянето и начинът, по който националните съдилища са подхождали преди към определянето на дела на надценката, която е била прехвърлена на прекия купувач.

(10) Когато прекият купувач, изцяло или частично, прехвърли надценката на непрекия купувач, последният не само ще понесе ценови ефект, но в много случаи също така ще ограничи търсенето си, като по този начин прекият купувач ще продава по-малко. Стойността на изгубените продажби може да се счита за ефект върху обема от прехвърлянето. Правните и икономическите последици от този ефект са разгледани по-подробно по-долу.

(11) Дадена надценка може да се прехвърля надолу по цялата верига на доставки и да засяга продукти или услуги. Например в случая в каре 1 по-горе производителят на автомобили В може също така да е увеличил цените, които иска от своя клиент Г, независим търговец на автомобили на дребно. В резултат от това Г може също да е увеличил цената за крайния потребител за автомобила, за чието производство е използвана медта, закупена на картелната цена. В, Г и крайните потребители са непреки купувачи по смисъла на определението, съдържащо се в Директивата за вредите ( 11 )

2. ПРАВЕН КОНТЕКСТ

2.1. Прехвърляне на надценки и право на обезщетение в пълен размер

(12) Както съдебната практика на СЕС, така и Директивата за вредите са важни за оценката на прехвърлянето. На първо място, според установената съдебна практика на СЕС е важно да се припомни, че „[в]секи“ има право да иска да бъдат поправени претърпените от него вреди, когато съществува причинно-следствена връзка между тези вреди и нарушаването на член 101 и член 102 от ДФЕС ( 12 ) . По-специално в член 1, параграф 1 и член 3, параграфи 1 и 2 от Директивата за вредите се пояснява, че всяко лице, което е претърпяло вреда вследствие на нарушение на членове 101 или 102, трябва да може ефективно да упражни правото си да претендира пълно обезщетение ( 13 ) . На второ място, правилата в Директивата за вредите относно прехвърлянето на надценките са вкоренени в компенсаторния принцип, който е в основата на цялата Директива за вредите, и трябва да се разбира в смисъл, че всеки, който има право да иска да бъдат поправени претърпените от него вреди, трябва да бъде поставен в положението, в което би се намирал, ако нарушението не беше извършено.

(13) В контекста на прехвърлянето на надценки в член 12, параграф 1 от Директивата за вредите се уточнява, че терминът „всеки“ включва преките и непреките купувачи. В посочения в каре 1 по-горе пример това означава, че производителят на кабелни снопове Б, който е пряк купувач, и производителят на автомобили В, който е непряк купувач, могат също да претендират обезщетение от производителя на мед А, който е нарушител. Другите непреки купувачи по-надолу по веригата на доставки също имат право да получат обезщетение от нарушителя. Както беше посочено в точка 11 по-горе, такива непреки купувачи ще бъдат независимият търговец на автомобили на дребно Г и крайните потребители в примера в каре 1 по-горе.

(14) доставчици на нарушителя. В Директивата за вредите е посочена ситуация на картел на купувачи като пример, в който може да произтече вреда от по-ниска цена, заплатена от нарушителите на техните доставчици Следва да се отбележи, че елементите на компенсаторния принцип, т.е. правото на дадено лице да получи пълно обезщетение за вреда, причинно свързана с нарушение на конкурентното право на ЕС, се прилагат и по отношение на преките и непрекитена нарушителя. В Директивата за вредите е посочена ситуация на картел на купувачи като пример, в който може да произтече вреда от по-ниска цена, заплатена от нарушителите на техните доставчици ( 14 )

(15) damnum emergens ) и за пропусната полза ( lucrum cessans ), както и плащането на лихва Пълното обезщетение обхваща обезщетението за претърпяна загуба () и за пропусната полза (), както и плащането на лихва ( 15 ) . По принцип претърпяната загуба се отнася до намаляване на имуществото на дадено лице, а пропуснатата полза се отнася до увеличение на такова имущество, което би било налице, ако не бе настъпил вредоносният факт ( 16 ) . В контекста на прехвърлянето на надценки това разграничение играе специфична роля по отношение на характерните икономически последици и тяхната правна квалификация. Общото правило е изложено по-долу. — Ценовият ефект се отнася до надценката като увеличение на цената, което пряк или непряк купувач е трябвало да плати за продукта или услугите в резултат на нарушението на конкурентното право на ЕС (17). Това включва т.нар. „ценови чадър“ (18). Ценовият ефект може да бъде отразен в иска за обезщетение за претърпени загуби на прекия или непрекия купувач. Това е част от вредата, която се обозначава като вреда от надценката в Директивата за вредите (19). Прекият или непрекият купувач обаче могат да бъдат в състояние да прехвърлят надценката надолу по веригата на доставки или частично, или напълно. Така, когато националните съдилища определят частичното или пълното прехвърляне на надценка при искове за обезщетение, те ще трябва да установят вредата от надценката, която остава на дадено равнище на веригата на доставки. В зависимост от правната система националните съдилища могат да разгледат такова прехвърляне на надценката като намаляване на претърпените загуби или като се позоват на други правила и принципи, като например compensatio lucri cum damno (20). — Ефектът върху обема може да бъде описан по-общо като вредата, която е причинена от факта, че в резултат от надценката са купени по-малко от продуктите или услугите (21). Акцентът в тези насоки обаче се поставя върху ефекта върху обема, възприет като пропуснатите ползи поради намаляването на продажбите в резултат на прехвърлянето на надценки. Както се посочва в Директивата за вредите, той може да се възстановява като пропуснати ползи (22).

(16) Докато въз основа на Директивата за вредите може да се направи разлика между претърпяна загуба поради надценката, от една страна, и пропусната полза поради намалените продажби, от друга страна, съществува неразривна връзка между съответния ценови ефект и ефекта върху обема ( 23 ) . Ето защо, ако прехвърлянето на надценки придобие значимост, следва да бъдат взети предвид двата ефекта и взаимодействието между тях. Икономическите методи, чрез които се извършва това, са изложени по-долу.

2.2. Сценарии, при които националните съдилища могат да се сблъскат с въпроси, свързани с прехвърляне на надценки

(17) При искове за обезщетения за нарушения на конкурентното право на ЕС националните съдилища обикновено разглеждат въпроси, свързани с прехвърляне на надценки, при два сценария.

(18) На първо място, нарушителят може да се позове на прехвърлянето на надценки в своя защита срещу исковете за обезщетение за вреди, т.е. като оспори, че прекият или непрекият купувач изцяло или отчасти е прехвърлил надценката на своите клиенти ( 24 ) . Тази ситуация, при която прехвърлянето може да бъде описано като щит, е илюстрирана в каре 2 по-долу чрез позоваване на претенция на пряк купувач. Трябва да се отбележи, че защитата срещу прехвърлянето на надценката може да се използва и срещу искове на непреки купувачи по-надолу по веригата на доставки.

(19) На второ място, непреките купувачи могат да обосноват исковете си за обезщетение за вреди на довода, че преките купувачи на нарушителите са прехвърлили (части от) надценката на тях и че поради това те са претърпели вреда. При този сценарий прехвърлянето може да бъде описано като меч. Този сценарий също е илюстриран в каре 2 по-долу.

Каре 2

Двата типични сценария на прехвърляне на надценки

(20) От самото начало следва да се отбележи, че в член 17, параграф 2 от Директивата за вредите се посочва общата презумпция, че картелните нарушения причиняват вреда. Освен това в членове 13 и 14 от Директивата за вредите се съдържат специфични правила относно тежестта на доказване в контекста на прехвърлянето.

(21) При първия сценарий, т.е. когато прехвърлянето на надценката се използва като защита срещу иск, основан на нарушение на конкурентното право на ЕС, ответникът трябва да докаже, че ищецът е прехвърлил надценката ( 25 ) . Тежестта на доказване се отнася до наличието и степента на прехвърлянето на надценката. Ако защитата посредством позоваване на прехвърляне е изцяло или отчасти успешна, в член 12, параграф 3 от Директивата за вредите е посочва, че съгласно националното процесуално право, като се вземе предвид принципът на ефективност и равностойност, ищецът все пак може да претендира обезщетение за пропуснати ползи ( 26 ) . В този случай тежестта относно доказването на такъв ефект върху свързания с прехвърлянето обем, се носи от ищеца.

(22) В Директивата за вредите също така се съдържат правила, приложими към втория сценарий, т.е. когато непряк купувач твърди, че е претърпял вреди поради прехвърлянето на надценки. При този сценарий тежестта на доказване на наличието и обхвата на това прехвърляне се носи от непрекия купувач, предявил иск за обезщетение за вреди срещу нарушителя.

(23) В Директивата за вредите обаче специално се посочват трудностите, пред които се изправят непреките купувачи, когато търсят обезщетение за вреда претърпяна от прехвърлянето на надценки ( 27 ) . На първо място, в член 14, параграф 1 и съображение 41 от Директивата за вредите се посочва фактът, че прехвърлянето на надценките надолу по веригата на доставки може да е търговска практика. Ако е била установена такава търговска практика, националните съдилища могат да се основат на prima facie доказателство за прехвърляне. Въз основа на това позоваване в член 14, параграф 2 от Директивата за вредите се посочва оборимата презумпция, по силата на която се счита, че ищецът (т.е. непрекият купувач) е доказал наличието на прехвърляне от прекия на непрекия купувач, при условие че ищецът може да докаже, че се изпълнени следните условия: а) ответникът е извършил нарушение на конкурентното право на ЕС (28); б) нарушението на конкурентното право на ЕС е довело до надценка за прекия купувач на ответника; и в) непрекият купувач е закупил стоките или услугите, предмет на нарушението на конкурентното право на ЕС, или е закупил стоки или услуги, получени или съдържащи такива.

(24) Тази презумпция не се прилага, ако нарушителят може убедително да докаже по задоволителен за съда начин, че надценката не е била или не е била изцяло прехвърлена на непрекия купувач ( 29 )

(25) inter alia , като се вземат предвид, доколкото е възможно, други искове за обезщетение, свързани със същото нарушение на конкурентното право на ЕС, решения по такива искове за обезщетения и информация от значение за делото, която е достъпна в публичното пространство в резултат на дейността по прилагане на конкурентното право от страна на публичните органи В резултат от i) компенсаторния принцип, ii) практиката на прехвърляне на надценки и iii) презумпциите, посочени по-горе, е възможно да има паралелни претенции от купувачи на различни равнища по веригата на доставки. В такива ситуации националните съдилища следва да се стремят да избягват присъждането както на прекомерни, така и на занижени обезщетения ( 30 ) . Това може да бъде постигнато, като се вземат предвид, доколкото е възможно, други искове за обезщетение, свързани със същото нарушение на конкурентното право на ЕС, решения по такива искове за обезщетения и информация от значение за делото, която е достъпна в публичното пространство в резултат на дейността по прилагане на конкурентното право от страна на публичните органи ( 31 ) . В интерес на страните по иска за обезщетение е да уведомят националния съд за такива искове, решения или информация и да обяснят защо са от значение за разглеждания случай.

(26) Освен това, когато свързани искове са висящи пред съдилищата на различни държави членки, националните съдилища могат да прилагат член 30 от Регламент (ЕС) № 1215/2012 на Европейския парламент и на Съвета ( 32 ) , към който препраща Директивата за вредите ( 33 ) . В този член се предвижда, че националните съдилища, различни от първия сезиран съд, могат да спрат производствата или при определени обстоятелства да се откажат от компетентност. Съдът на дадена държава членка може също така да приложи национални правила за спиране на производствата, ако в националното право се съдържат такива.

(27) В интерес на съгласуваността между решенията по свързани производства националните съдилища следва също така да вземат предвид и да позволяват използването на подходящите процесуални средства, които им предоставя националното право. Така например в Директивата за вредите се съдържа позоваване на съединяването на искове ( 34 ) . Тя се позовава и на възможността дадено лице да придобие правото на иска на друго лице ( 35 ) . Целта на такова придобиване на правото на иск може да бъде внасянето на съвместен иск, което може да допринесе за гарантиране на съгласуваността между исковете за обезщетение, свързани със същото нарушение на конкурентното право ( 36 )

(28) В зависимост от националната правна система могат да се прилагат други средства, като например механизми за колективна защита, уведомления или привличане на трети лица помагачи, както и правила за спиране на производството. Например пряк купувач може да се привлече като трето лице в делото за обезщетение, за да подпомогне непрекия купувач срещу нарушителя. В такъв случай както прекият купувач (третото лице помагач), така и нарушителят (ответникът) може да приведе доводи, че надценката не е била прехвърлена на непрекия купувач (ищеца) или поне не е била прехвърлена изцяло.

(29) Наличието на такива процесуални средства може да се окаже също приложимо, когато даден национален съд се произнася по пропорционалността на искането за представяне на доказателства. Например съединяването на голям брой малки искове може да повиши общата стойност на материалния интерес на исковете, висящи пред даден съд, до степен, до която този съд да счете, че обемът на изискваните данни за извършването на по-скъпо струващ експертен анализ, е пропорционален.

2.3. Правомощието на съда да определя прехвърлянето на надценки

(30) Член 12, параграф 5 от Директивата за вредите изрично изисква от държавите членки да гарантират, че националните съдилища разполагат с правомощието да определят в съответствие с националните процедури дела от всяка надценка, който е бил прехвърлен. Това правомощие трябва да обхваща всички въздействия на прехвърлянето, т.е. ценовия ефект и ефекта върху обема. Това също следва и от член 17, параграф 1 от Директивата за вредите, който се прилага по-общо за количественото определяне на вредата.

(31) Когато националните съдилища се възползват от това правомощие за определяне, те трябва да вземат под внимание правилата и принципите, установени в Директивата за вредите и в съответната съдебна практика на СЕС. Това означава, че дори когато съдилищата определят вредата, която е причинена от нарушение на член 101 или член 102 от ДФЕС, това трябва да бъде извършено въз основа на принципа за обезщетение. С други думи, със съответното определяне на вредите трябва въпреки всичко да се цели поставяне на пострадалия в положението, в която той би се намирал, ако нарушението не е било извършено (вж. точка 12 по-горе). За тази цел националните съдилища трябва също така да използват съответно процедурните инструменти, с които разполагат. По-специално те трябва да прилагат действащите правила относно тежестта и стандарта на доказване така, че да не се поставя под съмнение пълната ефективност на член 101 от ДФЕС.

(32) Kone СЕС е постановил, че пострадалите от т. нар. „ценови чадър“ могат да получат обезщетение за загубите, причинени от нарушение на конкурентното право на ЕС, като посочва, че пълната ефективност на член 101 ДФЕС би била поставена под съмнение, ако националното право категорично и независимо от конкретните обстоятелства по случая изключва правото им да поискат обезщетение за претърпените вреди. Освен това в делото Kone се изтъква, че при искове за вреди, причинени от нарушение на конкурентното право на ЕС, могат да възникнат фактически и правни въпроси, свързани с причинно-следствената връзка. Такива въпроси възникват и в контекста на прехвърлянето Например в решението си по делотоСЕС е постановил, че пострадалите от т. нар. „ценови чадър“ могат да получат обезщетение за загубите, причинени от нарушение на конкурентното право на ЕС, като посочва, че пълната ефективност на член 101 ДФЕС би била поставена под съмнение, ако националното право категорично и независимо от конкретните обстоятелства по случая изключва правото им да поискат обезщетение за претърпените вреди. Освен това в делотосе изтъква, че при искове за вреди, причинени от нарушение на конкурентното право на ЕС, могат да възникнат фактически и правни въпроси, свързани с причинно-следствената връзка. Такива въпроси възникват и в контекста на прехвърлянето ( 37 )

(33) Също така, когато национални съдилища определят в съответствие с националните процедури размера на вредата и дела от надценката, която е била прехвърлена, както е предвидено в Директивата за вредите, те трябва да спазват горепосочените принципи на равностойност и ефективност. Що се отнася до правомощието във връзка с определянето, това означава, че националните съдилища не могат да отхвърлят аргументите за наличие на прехвърляне само на основанието, че страната не може точно да определи количествените въздействия от прехвърлянето.

(34) Освен това правомощието във връзка с определянето, както е предвидено в член 12, параграф 5 и член 17, параграф 1 от Директивата за вредите, изисква от националните съдилища, първо, да основат своята оценка на разумно достъпна информация и второ, да се стремят да установят по убедителен начин приблизителния размер или дела на прехвърлянето. Това следва от Директивата за вредите, в която се подчертава съществуването на информационна асиметрия и се признава, че вредата трудно може да се определи количествено с абсолютна точност ( 38 ) . Упражняването на правомощието във връзка с определянето на вредата се урежда от националното право. В действителност редица държави членки вече са въвели правила, които съответстват на предвиденото в Директивата за вредите ( 39 ) правомощие във връзка с определянето.

(35) На практика националните съдилища ще трябва често да се позовават на предположения, например във връзка с хипотетичните цени, обемите на продажбите или печалбата. Те могат да разполагат с голяма свобода на избор както по отношение на цифрите, така и на статистическите данни, а най-вече по отношение на начина, по който те ще бъдат използвани за изчисляването и оценката на вредите ( 40 ) . Освен това предположенията обикновено са важни при изготвянето на съпоставителен анализ за целите на количественото определяне на прехвърлянето и ефекта върху обема, както е описано в раздел 4 по-долу. Поради значимостта на това може да е препоръчително при всеки вид внасяне в съда да се иска предположенията да бъдат внимателно изложени, като изрично се посочва чувствителният характер на прогнозите спрямо промени в предположенията, както генерална дирекция „Конкуренция“ на Комисията изисква в своите „Най-добри практики в областта на представянето на икономически доказателства и събирането на данни в случаите, свързани с прилагането на член 101 и член 102 от ДФЕС, и при сливания“ („Най-добри практики“) ( 41 )

2.4. Ролята на доказателствата

(36) Правната оценка на прехвърлянето на надценки обикновено изисква сложен фактологичен и икономически анализ. Макар че събирането на необходимите доказателства обикновено представлява важен елемент при всеки иск за вреди вследствие на нарушение на член 101 или член 102 от ДФЕС, ролята на доказателствата относно прехвърлянето е различна в зависимост от двете хипотези, споменати по-горе, и степента, в която се прилага дадена презумпция ( 42 ) . При всички случаи фактите, който действително са от значение и са налични, могат да определят събирането на доказателства, а в крайна сметка — оценката на прехвърлянето.

(37) Видовете необходими доказателства, за да се докаже и определи количествено прехвърляне, ще зависят от това кой от икономическите методи, описани в раздели 5 и 6 по-долу, е използван. Доказателствата могат да бъдат категоризирани по различни начини, но обикновено се разделят на качествени и количествени доказателства. В самата Директива за вредите се посочва ясно, че „доказателства“ означава всички видове доказателства, допустими пред националния съд ( 43 ) . Това може да включва следното: — качествени доказателства, за да се разберат търговското поведение или стратегиите за определяне на цените на дадено дружество, включващи например: i) договори, ii) вътрешни документи, iii) финансови и счетоводни доклади, iv) свидетелски показания, v) заключения на вещи лица, както и vi) отраслови доклади и проучвания на пазара; или — количествени доказателства, отнасящи се по-специално до данни за използването на иконометрични техники (44), като например: i) продажни цени, цени на дребно и цени за крайните потребители на въпросните продукти или услуги и на сходни продукти или услуги, ii) финансови отчети, iii) заключения на вещи лица, iv) нормативно регулирани цени, v) обем на продажби, vi) отстъпки, както и vii) други разходи за производствени ресурси и разходни елементи. Както може да се заключи от горепосочените неизчерпателни списъци, определени видове доказателства могат да се определят едновременно като качествени и количествени, например финансови отчети и заключения на вещи лица.

(38) Както е обяснено по-общо в Практическото ръководство, обикновено особеностите на конкретния случай и представените доказателства са отправната точка за установяване дали нарушението всъщност е увредило ищеца, и ако случаят е такъв — за определяне на размера на тази вреда ( 45 ) . Относимите доказателства могат да включват преки доказателства, които поне в контекста на прехвърлянето могат да бъдат възприемани като съпътстващи документи, изготвени от прекия или непрекия купувач, както и свидетелски показания относно това дали надценката е била прехвърлена. Наличието на такива доказателства може да изиграе важна роля, когато даден съд решава дали някои, и ако да кои точно, от описаните по-долу методи могат да бъдат използвани от страната, за да отговори на установения стандарт на доказване съгласно приложимото право.

(39) Освен това, когато става въпрос за оценката на прехвърлянето, националните съдилища често изискват икономически експертизи. В зависимост от наличните средства съгласно националното право тези становища могат да бъдат представени от вещи лица, посочени от едната страна, от вещо лице, посочено от самия съд за целите на оказването на съдействие, или от вещо лице, посочено едновременно от едната страна и от съда. Доколкото е възможно, националният съд може да пожелае да предостави насоки на тези вещи лица икономисти, евентуално на начален етап от производствата, когато страните искат разкриването на доказателства и задават по-конкретни въпроси по отношение на използвания метод за количествено определяне и на необходимите данни. Тези насоки и въпроси могат да бъдат от значение на целите на управлението на делата, както и за оценката по същество. По-специално, както беше посочено по-горе, когато националните съдилища определят въздействието на прехвърлянето, те могат да вземат предвид дали дадено икономическо експертно становище съответства на най-добрите практики, напр. дали в него внимателно са изложени относимите презумпции, както и чувствителния характер на прогнозите спрямо промени в тези предположения. В същия дух и отново с оглед на националното право, националните съдилища могат да поискат от вещите лица икономисти да представят други обяснение на своите заключения, да гарантират възпроизводимост и да дадат възможност на страните за становища.

(40) С Директивата за вредите се цели да се гарантира ефективното упражняване на правата и равенството на страните чрез определяне на правила за представяне на доказателства. Такива правила се прилагат и в двете споменати по-горе хипотези на прехвърляне. Що се отнася до сценария, при който прехвърлянето се използва като защита, в член 13 от Директивата за вредите изрично се посочва, че ответникът може да иска представяне на доказателства от страна на ищеца или на трети лица в разумни граници. Що се отнася до сценария, при който даден непряк купувач претендира обезщетение, в член 14, параграф 1 от Директивата за вредите се предвижда, че непрекият купувач може да иска представяне на доказателства от страна на ответника или от трети лица в разумни граници.

(41) Тези правила в Директивата за вредите ограничават представянето на доказателства в смисъл, че страната, която носи тежестта на доказване на наличието и обхвата на прехвърлянето, може да поиска представяне на информация единствено в разумни граници. В съответствие с общите правила за представяне на доказателства, предвидени в член 5 от Директивата за вредите, националният съд може да разпореди запитващата страна да представи правдоподобно твърдение, че вредата от надценката е била прехвърлена от прекия купувач на непрекия купувач. Запитващата страна трябва също така да използва фактите, които вече са ѝ на разположение. В контекста на прехвърлянето това може да включва информацията, събрана в хода на търговските отношения с другата страна, или информация разумно събрана от трети лица, като доставчици на пазарни проучвания.

(42) В член 5, параграф 3, първо изречение от Директивата за вредите е предвиден общ принцип на пропорционалност в смисъл, че съгласно тази разпоредба от националните съдилища се изисква да „ограничават представянето на доказателства до това, което е пропорционално“. Този принцип е важен за ръководството на делата по искове за обезщетения, произтичащи от нарушения на членове 101 или 102 от ДФЕС. Както бе споменато по-горе, съдиите прилагат националните процесуални правила и трябва да отделят особено внимание на принципите на ефективност и равностойност. В рамките на обхвата на тези правни норми обаче националните съдилища могат да вземат под внимание разходите и ползите във връзка с искането за представяне на доказателства. Например това означава, че националните съдилища могат да стигнат до заключението, че представените от страните доказателства вече им позволяват да определят дела от надценката, който е бил прехвърлен, без да се налага събиране на допълнителни данни.

(43) Доказателства могат да бъдат изискани от другата страна или от трети посредством националния съд и под неговия строг контрол. Искането трябва да се отнася до специфични въпроси или видове доказателства ( 46 ) . При условие че националният съд отчита общите принципи на пропорционалност и защита на законните интереси, той дори може да разпореди представянето на доказателства, съдържащи поверителна информация, на страната, върху която лежи тежестта на доказване на въздействието на прехвърлянето. Например тази информация може да включва документи или данни за приходите, цените или маржовете. Когато обаче се разпорежда представянето на такива доказателства, от изключително значение е националния съд да вземе мерки за защита на поверителната информация ( 47 ) . Така например Директивата за вредите се позовава на няколко мерки, като възможността за редактиране на чувствителни пасажи в документите, провеждане на закрити заседания, ограничаване на кръга на лицата, които имат право да се запознаят с доказателствата, и инструктиране на вещите лица да изготвят резюмета на информацията в обобщена или по друг начин неповерителна форма ( 48 ) . В съответствие с националното право националните съдилища могат също така да вземат под внимание мерките, посочени в наръчника „Най-добри практики“, като например процедурата „зала за данни“ ( 49 ) , както и в член 9, параграф 2 от Директивата относно търговските тайни ( 50 )

(44) Представянето на доказателства, съдържащи се в преписка на орган за защита на конкуренцията, би могло да е от значение за количественото определяне на надценката, но обикновено е от по-малко значение в контекста на прехвърлянето (по-специално поради факта, че при прехвърлянето на надценки става въпрос за свързаното с определянето на цените поведение на купувачите, относно което преписката на орган за защита на конкуренцията обикновено не съдържа никаква информация). Освен това в публичния вариант на решението за нарушение може да бъде включена по-обща информация, която да бъде от значение, като информация относно това кои продукти или услуги са били предмет на антиконкурентно поведение. Както се предвижда в член 6, параграф 10 от Директивата за вредите, представянето на доказателства от страна на орган за защита на конкуренцията е само крайна мярка.

(45) На последно място, както е посочено в член 15, параграф 1 от Директивата за вредите, исковете за вреди, свързани със същото нарушение на конкурентното право на ЕС, и свързаните с тях съдебни решения също могат да представляват източник на информация, който е от значение за количественото определяне на прехвърлянето.

3. ИКОНОМИЧЕСКАТА ТЕОРИЯ НА ПРЕХВЪРЛЯНЕТО

3.1. Общ преглед

(46) Прехвърлянето на надценки и свързаните ценови ефект и ефект върху обема възникват поради стимулите на дружеството да реагира на увеличения в разходите си, като повиши цените ( 51 ) . Първоначалната надценка може да се разбира като увеличение на разходите за производствени ресурси за прекия купувач. За да определи въздействията на прехвърлянето, съдът ще трябва да прецени по какъв начин такова увеличение на разходите би засегнало по принцип 1) цените, определени от прекия купувач, на пазара надолу по веригата и 2) стойността на изгубените продажби на прекия купувач.

(47) Националните съдилища определят прехвърлянето въз основа на обстоятелства за конкретния случай. Въпреки това общото разбиране на икономическата теория на прехвърлянето и на свързаните с него въздействия може да има значение за съда по няколко причини. Първо, прогнозите от икономическата теория могат да послужат като един от факторите, които са от значение, за да се оцени дали е изпълнен установеният стандарт на доказване в конкретния случай. Например икономическата теория предоставя на съда рамка, в която могат да бъдат оценени количествени и качествени доказателства ( 52 ) . Второ, особено на ранен етап от производството, икономическата теория може да помогне на съдиите да вземат решения във връзка с разкриването на данни или информация чрез оценка на тяхната уместност. Накрая, теоретичните или концептуалните съображения могат също да представляват основа за определяне на достоверността и надеждността на различните икономически обяснения в подкрепа на връзката между надценката и прехвърлянето, изтъкнати от страните.

(48) В Директивата за вредите не се прави разграничение между вреди, които могат да възникнат в резултат на: 1) повишаването на цените (ценови ефект) и прехвърлянето на надценки, включително ефекта върху обема, и 2) други въздействия, като намаляване на качеството на продуктите или възпрепятстване на иновативността (неценови ефект). В насоките се поставя акцент върху прехвърлянето на повишаването на цените и свързания с това ефект върху обема ( 53 )

(49) Според икономическата теория наличието и степента на въздействията на прехвърлянето, т.е. свързаните с цената и обема въздействия, се определят от редица фактори ( 54 ) . Тези фактори оказват едновременно влияние върху резултата от сценария, свързан с прехвърлянето, и тяхната взаимозависимост следва да бъде взета предвид.

(50) Освен това относителното значение на всеки фактор може да варира в зависимост от случая. Следователно може да е уместно съдията да разбира кои фактори е вероятно да окажат въздействие върху степента на прехвърлянето в конкретния случай. Затова в зависимост от националното право съдията може да се позове на заключенията на вещи лица икономисти на страните или на собствено, назначено от съда вещо лице. Освен това решенията на дружеството относно ценообразуването на практика невинаги могат да отговарят напълно на прогнозите, основани на икономическата теория. Поради това е важно да се оценят и принципите на икономическата теория съобразно наличните факти по разглеждания случай. Тези доказателства могат да бъдат както от качествен, така и от количествен характер, като например вътрешни документи, в които се описва степента на прехвърлянето и количествените методи, обяснени в раздел 4 по-долу.

(51) Както е посочено по-подробно в приложение 1, съгласно икономическата теория най-важните фактори, които влияят върху наличието и степента на въздействията на прехвърлянето, включват: i) естеството на разходите (55) за производствени ресурси, предмет на надценка (дали тези разходи са постоянни или променливи, дали нарушението води до увеличаване на тези разходи само за един клиент, за всички клиенти или за голяма част от клиентите на съответния пазар); ii) естеството на продуктовото търсене, с което се сблъскват преките или непреки клиенти (в частност връзката между търсенето и равнището на цените); iii) силата и интензитета на конкуренцията на пазара, на който развиват дейност преките или непреките клиенти; и iv) други елементи, като например разходите за корекции на цените, дела на разходите на дадено дружество, засегнати от надценката, покупателната мощ, вертикалната интеграция на преките и непреките клиенти, регулирането на цените или подбирането на точния момент на вземане на решенията за определяне на цените, взети на различни нива на веригата на доставки.

(52) Първо, естеството на разходите за производствени ресурси, предмет на надценка, оказва влияние върху това дали и до каква степен може да бъде прехвърлена тази надценка. Когато надценката засяга разходите на прекия купувач, които не се променят в зависимост от количеството ресурси (т.е. постоянните разходи), е по-малко вероятно да бъде прехвърлена, защото обикновено тези разходи не засягат ценовата политика на прекия купувач, поне не в краткосрочен план. Въпреки това в дългосрочен план постоянните разходи могат да засегнат също и анализа на стратегическите решения на дадено дружество, например производствения капацитет, което на свой ред може да се отрази на механизма за последващо (краткосрочно) ценообразуване. При този сценарий постоянните разходи могат също да бъдат прехвърлени. От друга страна, когато надценката оказва влияние върху разходите на прекия купувач, които действително се променят в зависимост от количеството ресурси (т.е. променливите разходи), по принцип ще бъде по-вероятно тя да бъде прехвърлена, поне до известна степен. Това е така, тъй като равнището на пределните разходи (подкатегория на променливите разходи, която може да бъде дефинирана като повишаване на разходите, понесени при закупуване на единица допълнителен ресурс) ( 56 ) обикновено засяга ценовите решения на прекия купувач ( 57 )

(53) Второ, продуктовото търсене, пред което се изправя прекият клиент, засяга равнището на прехвърлянето. Стандартният механизъм на ценообразуване се основава на факта, че търсенето, на което отговаря дружеството (т.е. количеството, което то продава) намалява, когато то увеличи цената си. Степента, до която пряк купувач сам повишава цената си при надценка, зависи от това дали търсенето реагира остро на такава промяна в цената или не. Например, ако прекият купувач е с монополно положение и търсенето, пред което е изправен, е еднакво чувствително към промяна в цените за всички ценови нива и прекият купувач има постоянни пределни разходи, според икономическата теория ще се прехвърли половината от надценката. Ако търсенето, пред което е изправено предприятието с монополно положение, намалява „все повече и повече“ (т.е. с нарастващи темпове), при увеличение на цените е по-малко вероятно надценката да бъде прехвърлена, в сравнение със ситуация, при която търсенето, пред което е изправено предприятието с монополно положение, намалява „все по-малко и по-малко“ (т.е. е с намаляващи темпове) с увеличаването на цената при равни други условия. ( 58 )

(54) Трето, естеството и интензитетът на конкурентното взаимодействие между дружествата на пазара, на който преките купувачи развиват дейност, също оказват влияние върху степента на прехвърляне. Важно е да се има предвид, че ефектът, който засилената конкуренция може да окаже върху степента на прехвърляне, зависи от това дали първоначалната надценка засяга само прекия клиент (т.е. специфична за дружеството надценка) или също така конкурентите на прекия клиент (т.е. отраслова надценка). Ако надценката засяга само един пряк купувач, който яростно се конкурира с други преки купувачи, прехвърлянето е по-малко вероятно в сравнение със ситуация, при която единственият засегнат пряк купувач е изправен пред слаба конкуренция. Ако обаче е налице отраслова надценка, голям брой яростно конкуриращи се преки купувачи обикновено ще предпочетат по-голямо прехвърляне от тази надценка в сравнение със ситуация, при която конкуренцията между тези преки купувачи е по-слаба ( 59 )

(55) В редица решения на националните съдилища при искове за обезщетение се подчертава колко е важно да се взема предвид как търсенето реагира на промените в цените, интензивността на конкуренцията и дали конкурентите на прекия купувач са засегнати от надценката ( 60 )

(56) На четвърто място, както е посочено в точка 51 и в приложение 1, други елементи при определени обстоятелства могат да играят ключова роля в механизма на ценообразуване на прекия купувач и следователно да оказват влияние върху прехвърлянето на надценката от прекия купувач. Например елемент, който би могъл да бъде важен, за да се даде количествено изражение на прехвърлянето, е дали вложените ресурси, засегнати от надценката, представляват малък или голям дял от променливите разходи на прекия купувач. При промяна на своите цени прекият купувач може да генерира т.нар. „разходи за корекция на цените“. Ако надценката представлява само малък дял от променливите разходи, прекият купувач може да не счете за изгодно да прехвърли тази надценка поради генерирането на разходи за корекция на цените. Освен това други аспекти, които могат да засегнат степента на прехвърлянето, са степента на покупателната мощ или подбирането на точния момент за решенията за определяне на цените, взети на различни равнища на веригата на доставки например. Някои от факторите, посочени в точка 51, се вземат предвид и от националните съдилища при дела, свързани с прехвърляне ( 61 )

(57) Наличието и степента на прехвърляне са свързани със загубата на продажби, която обикновено съпътства всяко увеличение на цените. Както е описано по-горе, тази загуба на продажби може да бъде охарактеризирана като ефект върху обема, за който купувачът може да претендира обезщетение за пропуснати ползи. Ефектът върху обема възниква, тъй като купувачът обикновено е изправен пред крива на търсенето с низходящ наклон. Ако първоначалната надценка се прехвърля надолу по веригата на доставки, това ще породи ефект върху обема на всички равнища на вертикалната верига. Следователно, когато искът включва обезщетение за вреда за ефект върху обема, съдилищата могат да предвидят и този ефект.

(58) Както беше посочено по-горе, всеки пострадал от нарушение на конкурентното право на ЕС, има право да поиска пълно обезщетение за претърпените вреди, които са причинени от нарушението. Когато се прави позоваване на прехвърлянето, оценката на ефекта върху обема може да се окаже важна за количественото определяне на вредата при иск за вреди. В този случай обаче следва да се отбележи, че определянето на цялата вреда чрез просто приспадане на дължащия се на прехвърлянето ценови ефект от ефекта на надценката би довело до подценяване на понесени от прекия или непрекия клиент вреди, ако не бъде взет под внимание ефектът върху обема.

(59) Загубата на обем, произтичаща от надценка, е повлияна от чувствителността на търсенето, пред което е изправен купувачът, и начина, по който конкурентите на купувача реагират на надценката. Например, ако купувачът е изправен пред нееластично търсене, т.е. клиентите му са само в малка степен чувствителни към увеличенията на цените, увеличението на цената води до относително слабо намаляване на продадения обем. При равни други условия това ще доведе до по-слаб ефект върху обема, отколкото в случай на по-еластично търсене. В същото време, ако конкурентите на купувача също повишават цените си след надценка, това също би могло да намали въздействието от повишената цена на купувача върху неговите продажби ( 62 )

3.2. Примери

(60) Целта на посочените по-долу хипотетични примери е да се илюстрира практическото значение на принципите на икономическата теория, обяснена в настоящия раздел и в приложение 1.

(61) В пример 1 се описват специфични за дружеството надценки на пазар със силна конкуренция.

Пример 1 Ситуация: На един и същ съответен пазар има 10 производители на ябълков сок. Един от производителите купува ябълките от доставчик, който участва в картел за фиксиране на цени. Този производител на ябълков сок иска обезщетение за вреди, дължащи се на надценка. В защитата си обаче ответникът (доставчик на ябълки) се позовава на прехвърлянето, като твърди, че производителят на ябълков сок е прехвърлил цялата надценка върху непреките купувачи. Анализ: Производителят на ябълков сок, засегнат от надценката, е в силна конкуренция с други девет дружества за производство и доставка на ябълков сок. Всички продукти, продавани от десетте дружества, се възприемат от потребителите като по-скоро хомогенни. Тъй като другите производители не получават ябълки от членовете на картела, а могат да ги купуват на по-ниска цена от друго място, производителят, който трябва да купува от картела, е поставен в неблагоприятно конкурентно положение спрямо своите конкуренти. Следователно възможността на производителя на ябълков сок да прехвърли повишаването на разходите ще бъде ограничена поради факта, че той до голяма степен ще изгуби продажби (и печалба) в полза на конкурентите си, ако прехвърли надценката, дори само частично. Колкото по-голяма е конкуренцията между десетте производители на ябълков сок, толкова по-ограничена е възможността за прехвърляне на повишението на разходите. Следователно при този сценарий прекият клиент обикновено няма да бъде в състояние да прехвърли увеличението на разходите (надценката).

(62) Пример 2 по-долу представя ситуация на отраслова надценка и интензивността на конкуренцията.

Пример 2 Ситуация: Всичките 10 производители на ябълков сок в пример 1 купуват ябълки от доставчици, участващи в картел за фиксиране на цените. Членовете на картела твърдят, че надценката е прехвърлена на непрекия купувач. Анализ: Производителите на ябълков сок също са изложени на въздействието на надценката и пазарът се характеризира като конкурентен. Тъй като всички производители са засегнати от надценката, няма да има дружество, което да е в по-неблагоприятно конкурентно положение спрямо останалите. Поради това е по-вероятно всеки производител на ябълков сок до голяма степен да прехвърли надценката, за разлика от случая в пример 1 (когато надценката е специфична за определено дружество). Например на пазар със съвършена конкуренция цената е равна на пределните разходи и следователно едно увеличение на разходите за вложените ресурси директно ще доведе до еднакво увеличение на цената.

(63) В пример 3 се описва въпросът с процента на прехвърляне на монополисти, засегнати от различно търсене.

Пример 3 Ситуация: Производител на ябълков сок А притежава монополно положение на пазара за производство на ябълков сок в държава членка 1, докато производител на ябълков сок Б притежава монополно положение на същия продуктов пазар в държава членка 2. Разходите за производство на една допълнителна партида ябълков сок са постоянни и подобни за А и Б. Двамата производители на ябълков сок купуват ябълки от В — доставчик, който участва в картел за фиксиране на цени. Вследствие на това А и Б заплащат надценка в размер на 6 EUR щайга ябълки, тъй като са купили ябълки от В. А и Б са изправени пред различно търсене от страна на веригите за продажба на дребно на хранителни стоки във всяка държава членка. В държава членка 1 търсенето е еднакво чувствително на промяна в цените на всички равнища на цените (търсенето е линейно, вж. каре 15). В държава членка 2 случаят не е такъв. Там търсенето намалява „все по-малко и по-малко“ (с намаляващ темп) с увеличаването на цените (търсенето е под формата на изпъкнала крива, вж. също каре 15). А и Б претендират обезщетение от В (член на картела) за вредата в резултат на надценката. В се позовава на прехвърлянето на надценката като защита, като твърди, че А и Б са прехвърлили половината от надценката. Анализ: Предприятията с монополно положение в държава членка 1 и държава членка 2 са изправени пред различно търсене от страна на веригите за хранителни стоки на дребно във всяка от тях. Техните разходи за производствени ресурси за една допълнителна партида ябълков сок са били постоянни. Надценката в размер на 6 EUR за щайга ябълки е била счетена за увеличение на пределните разходи за всеки от тях. След такова увеличение на разходите рамката за повишаване на цените би зависила от това каква част от продукцията би трябвало да пожертва всеки производител, за да прехвърли определена част от промяната на разходите, т.е. да увеличи цените. Това е така, защото ако загубеният обем при увеличение на цените е относително малък, увеличението на цените ще бъде по-привлекателно в сравнение с положението, при което загубата на обем е голяма. Загубата на обем при повишаване на цените е свързана със степента на изкривяване на кривата на търсенето, пред което е изправено предприятието с монополно положение, т.е. дали търсенето е линейно, с форма на изпъкнала или вдлъбната крива. Това също е обяснено по-подробно в каре 15 по-долу. Що се отнася до предприятие А в държава членка 1, въз основа на икономическата теория може да се твърди, че предприятието с монополно положение е прехвърлило половината от надценката, т.е. 3 EUR. Въпреки това, тъй като предприятието с монополно положение Б е изправено пред търсене, което се развива като изпъкнала крива, с повишаването на цената оставащото търсене би станало по-малко чувствително към нея. В сравнение с А, който е изправен пред линейно търсене, Б би загубил по-малко обем при увеличение на цените с 3 EUR. Това означава, че Б е имал стимул да прехвърли повече от 3 EUR.

(64) В пример 4 се описва въпросът за разходите за корекция на цената и променливите спрямо постоянните разходи в краткосрочен и дългосрочен план.

Пример 4 Ситуация: Дружества А и Б са единствените, които притежават и отдават под наем кулокранове в държава членка 1. От 2005 г. до 2015 г. дружества А и Б са участвали в картел, като са се споразумели да повишат цената за отдаване под наем на кулокрановете с 80 %. Дружество В е строително предприятие, което осъществява дейност в градове на територията на цялата държава членка 1. Дружеството проектира, строи и продава на крайни потребители жилищни апартаменти в небостъргачи. Цените на апартаментите се рекламират в редица медии и места, включително в интернет, във вестници и на улични плакати. Националният орган за защита на конкуренцията в държава членка 1 е установил, че споразумението за цените в строителния сектор представлява нарушение на конкурентното право и решението му за налагане на глоби на членовете на картела не е било обжалвано от дружество А или Б. Дружество В е пряк клиент на картела. То претендира обезщетение от членовете на картела А и Б. Дружествата А и Б обаче са се позовали на прехвърлянето на надценката като защита, твърдейки, че дружество В е прехвърлило цялата надценка на непреките купувачи, т.е. на крайните потребители, купуващи апартаменти в небостъргачи. Анализ: Отдаването под наем на кулокранове е един от многото разходи за производствени ресурси за дружество В при проектирането и строежа на небостъргачи. Примери за други разходи за производствени ресурси са разходите за суровини, като например стомана и бетон, за труд, както и финансовите разходи. Следователно има вероятност наемането на кулокранове да представлява само малка част от общите разходи. Тъй като цените на апартаментите се рекламират широко, дружество В може да понесе значителни разходи за корекция на цените. Освен това, тъй като картелът е продължил 10 години, разходите за корекция на цените могат да се окажат незначителни в сравнение с надценката след определен период от време, което в крайна сметка да даде стимул на дружество В да вземе предвид надценката при определянето на цените на апартаментите. Следователно може да се окаже, че поради разходите за корекция на цените дружество В може да няма стимул да прехвърля надценката в краткосрочен план. Стимулът за прехвърляне на надценката обаче може да се промени през периода на нарушението. За да оцени действителното прехвърляне през съответния период, съдът следва да определи въздействието на прехвърлянето въз основа на наличните доказателства, например като използва един от методите, посочени в раздел 4.

4. КОЛИЧЕСТВЕНО ОПРЕДЕЛЯНЕ НА ПРЕХВЪРЛЯНЕТО НА НАДЦЕНКИ И ЕФЕКТА ВЪРХУ ОБЕМА — ОБЩИ АСПЕКТИ

(65) С обезщетението за претърпени вреди се цели пострадалата страна да се постави в положението, в което би била, ако нарушението не е било извършено. За да може да бъде оценено това положение, е необходимо да се сравни наблюдаваната ситуация, т.е. ситуацията, в която е извършено нарушението, с хипотетична ситуация, т.е. ситуацията, в която нарушението не е извършено. Тази хипотетична ситуация се нарича „съпоставителен сценарий“.

(66) Целта на създаването на съпоставителен сценарий е да бъде изолирано въздействието на нарушението от другите фактори, засягащи цената на продукта или услугата, което би засегнало тази цена дори ако нарушението не е било извършено ( 63 ) . Например увеличението на търсенето обикновено води до увеличение на цените дори при липсата на картел. Преките или непреките купувачи не следва да бъдат обезщетявани за вреди, дължащи се на това въздействие. Следователно при изграждането на съпоставителен сценарий е необходимо да се извършва контрол на факторите, които не са свързани с нарушението ( 64 )

(67) Тъй като съпоставителният сценарий е хипотетичен, той не може да бъде наблюдаван пряко. Както е описано по-долу, в икономиката и в правната практика са разработени различни методи и техники с цел да се установи съпоставителният сценарий. Те варират в зависимост от основните предположения и разнообразието на необходимите данни.

(68) Докато с тези методи се цели да се създаде представа как би се развил пазарът при липса на нарушение, преките доказателства, с които разполагат страните и съда (например вътрешни документи, описващи как прекият купувач е прехвърлил първоначалната надценка в конкретна ситуация), съгласно приложимите национални правни норми също могат да предоставят важна информация за оценката на вредите в конкретния случай ( 65 )

(69) При разглеждане на искове за обезщетение за нарушение на конкурентното право може да се наложи националните съдилища да вземат предвид три компонента, отнасящи се до вредата, за която даден пряк или непряк купувач претендира обезщетение, а именно вредата от надценката, ценовия ефект и ефекта върху обема, дължащи се на прехвърлянето ( 66 ) . Националните съдилища и вещите лица икономисти могат да предпочетат да направят оценка на тези три компонента поотделно, т.е. чрез посочената по-долу процедура в три стъпки.

(70) Първата стъпка може да включва количествено определяне или изчисляване на надценката. За целта могат да бъдат използвани различни методи. Все пак най-широко използваните от страните и съдилищата методи за изчисляване на първоначалната надценка са т.нар. „сравнителни методи“. Различните методи за изчисляване на първоначалната надценка са разгледани подробно в Практическото ръководство.

(71) Втората стъпка включва определянето на степента на ценовия ефект, дължащ се на прехвърлянето. Степента на този ефект може да се изчисли пряко, като се използват сравнителните методи, т.е. методи, подобни на тези при количественото определяне на надценката. Ако са изпълнени определени допускания, степента на този ефект може също така да се определи непряко чрез получаване на прогнозна оценка на процента, с който следва да е било прехвърлено по веригата нарастването на засегнатите разходи за производствени ресурси, и комбинирането на тази оценка с информацията относно надценката и продажбите. В раздели 5.1 и 5.2 се съдържа общ преглед на различните подходи за количествено определяне на тези ефекти.

(72) Третата стъпка е да се определи ефектът върху обема, дължащ се на прехвърлянето. Подобно на определянето на ценовия ефект, дължащ се на прехвърлянето, ефектът върху обема също може да се определи пряко или косвено. Различните подходи за количествено определяне на тези въздействия са разгледани в раздели 6.2 и 6.3.

(73) Други подходи, като например симулационният подход, за определяне едновременно на ценовия ефект и ефекта върху обема, дължащи се на прехвърлянето, могат да се използват и за количествено определяне на вредата при искове за обезщетение, предявени пред националните съдилища за нарушения на конкурентното право на ЕС. Симулационният подход е обяснен накратко в раздел 5.2.

4.1. Данни и информация, необходими при количественото определяне на въздействията на прехвърлянето

(74) Както е обяснено в раздел 2.2, в Директивата за вредите са включени правила, съгласно които може да се иска представяне на доказателства. Данните и информацията, които са на разположение на страните или на трети лица, са важни фактори за извършването на задълбочен икономически анализ на въздействията на прехвърлянето. Следователно полезна първа стъпка при количественото определяне на дължащия се на прехвърлянето ценови ефект може да бъде идентифицирането на необходимостта от данни и тяхната наличност за изготвяне на съпоставителната хипотеза.

(75) Когато се решава кой вид данни и информация са от значение в конкретния случай, може да е от полза съдията да вземе предвид общите принципи от икономическата теория, обяснена в раздел 3. Тези принципи могат да са от значение и ако съдията трябва да оценява противоречиви становища на вещи лица икономисти ( 67 ) . Освен това видът данни, необходими за определяне на прехвърлянето, обикновено изисква добро познаване на въпросния отрасъл и на преобладаващите пазарни характеристики в разглеждания случай. Поради това би могло да бъде от полза първоначално да се разгледат документи, които посочват правдоподобността на прехвърлянето на първо място, като например влезли в сила съдебни решения, паралелни граждански производства, било то на същото или на различно равнище от веригата на доставки на един и същ пазар, пазарни проучвания или решения на органите за защита на конкуренцията, които описват съответната пазарна динамика ( 68 )

(76) Може да се наложи съдът да разгледа доказателства както от качествен, така и от количествен характер ( 69 ) . Качествени доказателства, като например вътрешни документи относно ценообразуване, стратегия, договори и финансови отчети, могат да бъдат анализирани в контекста на икономическата теория. С тях може също така да се предостави информация за това дали има доказателства за връзка между определянето на цените надолу по веригата и надценката нагоре по веригата, която е резултат от нарушението.

(77) Въпреки това с цел изграждане на съпоставителен сценарий и контрол за различните фактори, влияещи върху прехвърлянето, количествените доказателства също могат да се бъдат полезни в много от случаите. Такива доказателства могат да включват данни за реалните цени, разходите или маржовете, както и външни показатели, които биха оказали влияние върху решенията на дружествата във връзка с ценообразуването, например съвкупни мерки за икономическата дейност (като например растеж на БВП, инфлацията и нивата на заетост). В някои случаи регионалните променливи на икономическата дейност могат да бъдат полезни за контрола на различните регионални тенденции, които не са свързани с нарушението.

(78) Съдът може също така да вземе предвид други специфични за отрасъла или дружеството фактори, оказващи влияние върху ценообразуването. В примера в каре 1 по-горе, ако пластмасата също е била важна суровина за производството на кабелни снопове през периода на нарушението, когато производителят на мед А се е договорил със своите конкуренти за определяне на фиксирани цени на медта, която е другата основна суровина за доставчика на кабелни снопове Б, има вероятност Б също да е прехвърлил върху клиента си повишаването на цената за пластмасата, което не е било предмет на нарушение на конкурентното право на ЕС. В този случай определянето на прехвърлянето, без да се отчитат влиянията, свързани с поскъпването на пластмасата, би довело до значително надценяване на прехвърлянето на надценката, като неправилно цялото увеличение на цените се приписва на нарушението. Подобна логика се прилага и за потенциалните намаления на други разходи за производствени ресурси, които, ако не са отчетени и прехвърлени надолу по веригата на доставки, биха довели до изкуствено намаляване на очакваното прехвърляне на надценката на картела.

(79) В примерите, които следват, прилагането на методите е насочено към цената. В зависимост от наличността на данни и от обстоятелствата по даден случай, съдът може също така да използва едни и същи методи за определяне на други икономически променливи, като например маржовете на печалбата или нивото на разходите на дадено предприятие. Данните, използвани за сравняване на засегнатия пазар със съпоставителния сценарий, могат да се отнасят за целия пазар (например средната цена на кабелните снопове за всички клиенти на други продуктови или географски пазари) или за определени клиенти или групи клиенти.

4.2. Използване на вещи лица икономисти

(80) В много случаи, когато се оценява прехвърлянето на надценки, вещи лица икономисти могат да бъдат привлечени в исковите производствата за обезщетение, предявени пред националните съдилища. Правилата относно доказателствата във връзка със становищата на вещи лица варират съществено между държавите членки ( 70 ) . Във всички случаи националните съдилища могат да намерят за полезно да разполагат с насоки за общите принципи и инструменти, които са от значение при назначаването на вещи лица икономисти.

(81) На начален етап от производството, ако националното законодателство го допуска, съдът може да допусне разисквания между вещи лица, представляващи заинтересованите страни. Целта на тези разисквания може да бъде да се стеснят областите на съгласие и несъгласие по въпроси, свързани със случая, включително с изискванията за представяне на доказателства. Пример за подобен подход се съдържа в каре 3 по-долу.

Каре 3

Пример за случай, свързан с доказателства, представени от вещи лица икономисти (71)

По дело пред съд в Обединеното кралство вещите лица икономисти, представляващи всяка от страните (нарушителя и ищеца), предлагат различен собствен метод за определяне на прехвърлянето. Съдията изразява опасения във връзка с потенциалната сложност на експертното становище и приканва вещите лица на страните да постигнат споразумение по предложения подход към икономическите доказателства относно прехвърлянето, преди да бъде разпоредено каквото и да било представяне на доказателства. Ако вещите лица не успеят да постигнат съгласие относно подхода, съдията ще изслуша изложенията относно съответните подходи, включително обяснение на предложенията на всяко вещо лице, необходимата информация и стойността на подхода, и след това ще реши кой метод следва да бъде приложен.

(82) В някои юрисдикции националните съдилища могат да посочат вещи лица икономисти, които да помагат на съдията при определянето на прехвърлянето, и те по традиция използват този подход за определяне на първоначалната надценка. Съдът може да използва подобен подход при определяне на прехвърлянето, например като използва т.нар. „сравнителни методи“. Опитът, свързан с използването на назначени от съда вещи лица при определянето на надценката, следователно също може да бъде от значение за определяне на прехвърлянето. Пример за подход, при който съдът е определил вещо лице икономист, е предоставен в каре 4 по-долу.

Каре 4

Пример на случай, при който съдът определя вещо лице икономист (72)

В дело пред германски съд вещо лице икономист е било назначено от съда. Задачата на вещото лице е да предложи методика и след това да определи количествено надценката. Като първа стъпка вещото лице предлага емпиричен метод за определяне на надценките. Подходът, предложен от вещото лице, е обсъден в писмена защита и по време на пледоариите преди съдът да вземе решение относно подхода, който трябва да се възприеме. Следващата стъпка е да се приложи избраният метод и да се изчислят надценките. Съответните данни, използвани за изчисленията, са представени на съда и на страните. Третата стъпка е проверката на устойчивостта, според която на страните е предоставена възможност да дадат своите становища и да зададат въпроси. Тези становища са взети предвид в окончателната оценка, направена от съда. В крайната оценка е разгледана също и достоверността на прогнозните резултати, устойчивостта на очакваните ефекти и качеството на използваните данни.

(83) Ако вещите лица икономисти, представляващи страните, имат различни становища относно подхода, който трябва да се приложи, за да се определи прехвърлянето, националният съд може също да потърси съвет от националния орган за защита на конкуренцията относно метода, който да се използва ( 73 ) . Освен това, за да се прецени степента на прехвърлянето, националният съд по принцип може също така да разчита на информацията, включена в решение, постановено от орган за защита на конкуренцията, например по отношение на първоначалната надценка ( 74 )

5. КОЛИЧЕСТВЕНО ОПРЕДЕЛЯНЕ И ОЦЕНКА НА ЦЕНОВИТЕ ЕФЕКТИ, ДЪЛЖАЩИ СЕ НА ПРЕХВЪРЛЯНЕТО

(84) Когато правят оценка на ценовия ефект, дължащ се на прехвърлянето, националните съдилища могат да разчитат на различни икономически подходи за количествено определяне, по-специално сравнителните подходи, но също и на подхода, свързан с процента на прехвърляне ( 75 ) , или на симулационния подход. Тези подходи са описани в настоящата глава въз основа на количествени данни за определяне на ефекта от прехвърлянето. В много случаи съдът може да намери за полезно да оцени и качествени доказателства, като например вътрешни документи или свидетелски показания, когато се определя ефектът от прехвърлянето. Наличието на такива качествени доказателства може да изиграе важна роля, когато се решава дали някои от техниките, а ако това е така — кои, могат да бъдат използвани от страна по делото, за да изпълни стандарта на доказване съгласно приложимото право ( 76 )

5.1. Сравнителни методи

(85) Ценовият ефект, дължащ се на прехвърлянето, на различни етапи по веригата на доставки може да се изчисли чрез пряко оценяване на увеличението на цените или промяната в маржовете в резултат на въздействието на първоначалната надценка. Когато се оценява дали надценката е прехвърлена от прекия купувач, при този метод се сравнява цената, определена от прекия купувач през периода на нарушението, с цената, определена на сравнителния пазар или сравнителните пазари.

(86) При определяне на ценовия ефект, дължащ се на прехвърлянето, съдът може да посочи разликите между наблюдаваните и съпоставителните цени или маржове ( 77 ) , като прилага същите сравнителни методи, използвани за изчисляване на първоначалната надценка. Въпреки че концепцията, която е в основата на тези методи, е описана подробно в Практическото ръководство, в раздела по-долу се предоставят допълнителни насоки относно прилагането на тези методи в контекста на прехвърлянето.

(87) Предимството на сравнителните методи се състои в това, че при тях се използват действителни данни, наблюдавани на същия или на подобен пазар ( 78 ) . Тези методи се основават на факта, че сравнителният сценарий може да се приеме за представителен за сценария без нарушение. Тези методи също така са признати и се прилагат от органите за защита на конкуренцията в Европа с цел извършване на анализи от подобен характер, като определянето на прехвърлянето, например при осъществяване на последваща оценка на политиката в областта на конкуренцията ( 79 )

(88) При прилагането на сравнителния метод е най-добре да се сравни цената или маржът през периода на нарушението на същия пазар при липсата на нарушението. Въпреки това обикновено не е възможно да се разбере точно по какъв начин би се променил пазарът при липсата на нарушение. Например може да се окаже, че важни фактори, засягащи цените, определени от прекия купувач, като например промени в търсенето или цените на други суровини, няма да имат подобно въздействие върху цените през периода на нарушението в съпоставителния сценарий.

(89) Отчитането на тези фактори е от съществено значение, когато се преценява дали даден сравнителен пазар е подходящ за съпоставителния сценарий. Както е обяснено по-подробно в раздел 5.1.1, съществуват различни техники за отчитане на разликите между пазара, засегнат от нарушението, и сравнителните пазари. Дали степента на сходство между пазара, на който е извършено нарушението, и сравнителните пазари се смята за достатъчна, за да могат резултатите от това сравнение да бъдат използвани за определяне на прехвърлянето, зависи от националните правни системи ( 80 )

5.1.1. Подходи

(90) При използване на сравнителния метод за определяне на ефекта от прехвърлянето цената, определена от прекия или непрекия купувач през периода на нарушението, се сравнява със сценария без нарушение или съпоставителния сценарий. Съпоставителният сценарий може да бъде съставен въз основа на ( 81 ) — данни за цените или маржа по отношение на този пазар преди и/или след нарушението, известен като подход „преди—по време на—след“; — данни относно същия (продуктов) пазар, но в различен географски район или друг продуктов пазар, за който се счита, че се развива по подобен начин, спрямо пазара, на който функционира прекият или непрекият купувач, което обикновено е известно като подход на моментните данни; или — комбинация от сравнения във времето и сравнения между различни пазари, известен като „подход на двойната разлика“

5.1.1.1. Подходът „преди—по време на—след“

(91) Подходът, често използван при определянето на първоначалните надценки, представлява сравнение на цените във времето на същия пазар, т.е.сравнение „преди—по време на—след“ (илюстрирано в каре 5 по-долу) ( 82 ) . При прилагането на този подход за определяне на прехвърлянето сравнителният пазар е съшият продуктов пазар като пазара, на който прекият или непрекият купувач е развивал дейност, когато е било извършено нарушението, но анализиран в различни моменти във времето. Следователно основното допускане е, че въпросният продуктов пазар през периода без нарушение дава добра приблизителна представа за съпоставителния сценарий, т.е. ситуацията, която би преобладавала на пазара, ако не е било извършено нарушение през периода на нарушението. Това допускане може да се окаже погрешно, защото на практика липсва сравнителен пазар, независим от географско местоположение или продукт, на който да се основе допълнителен изолиран елемент по отношение на ефекта вследствие на нарушението.

Каре 5

Илюстриран пример на подхода „преди—по време на—след“ (83)

Цена на кабелните снопове

(92) В илюстрирания в каре 5 по-горе пример се прави допускане, че незаконното определяне на цените в медната промишленост е продължило пет години — от 2005 г. до 2010 г. През този период ( 84 ) първоначалната надценка е била прехвърлена върху производителя на автомобили В. При прилагането на този метод цената, заплащана от производителя на автомобили по време на периода на нарушението, се сравнява с цената, заплащана от производителя на автомобили през период, през който е нямало нарушение и съответно прехвърляне, например през 2003 г. и 2004 г. Пример за случай, в който ищецът е приложил този подход, е даден в каре 8 по-долу.

5.1.1.2. Подходът на моментните данни

(93) В някои случаи може да се окаже трудно да се наблюдават промените в развитието на цените във времето на сравнителния пазар или на пазарите, засегнати от нарушение. В този случай би могло да се използва друг сравнителен метод, а именно метод, при който се сравняват различни географски пазари. Основното допускане при този подход е, че другият географски пазар е подобрен на пазара, на който е извършено нарушение, във всички аспекти освен по отношение на нарушението. Отново това допускане може да отиде твърде далеч.

(94) 1 през периода на нарушението в държава членка 1 ( p 1), със средната цена, заплащана от подобни производители на автомобили в държава членка 2, т.е. на отделен географски пазар, който не е засегнат от нарушението ( p 2). Този метод е известен като междупазарно сравнение Например, както е показано каре 6 по-долу, националният съд може да разгледа възможността за сравняване на цените, заплащани от производителя на автомобили Впрез периода на нарушението в държава членка 1 (1), със средната цена, заплащана от подобни производители на автомобили в държава членка 2, т.е. на отделен географски пазар, който не е засегнат от нарушението (2). Този метод е известен като междупазарно сравнение ( 85 )

Каре 6

Илюстриран пример на подхода на моментните данни

Ако се установи, че p1 е по-висока от p2, това е признак за наличие на ценови ефект, дължащ се на прехвърлянето, от доставчика на кабелни снопове Б1 на производителя на автомобили В1 в държава членка 1. Същият вид сравнение може да се направи по отношение на всяка друга икономическа променлива, като например маржове или продадени количества.

5.1.1.3. Подходът на двойната разлика

(95) От икономическа гледна точка най-точният от сравнителните методи е този, при който се комбинират подходът „преди-—по време на—след“ и подходът на моментните данни. Този метод е подходът на двойната разлика ( 86 ) . При него се поставя акцент върху развитието на съответната икономическа променлива през определен период от време на пазара, който е засегнат от прехвърлянето (разлика във времето на пазара на прехвърлянето), като се сравнява с развитието на същата променлива през същия период от време на незасегнат от нарушение сравнителен пазар (например на друг географски пазар).

(96) Каре 7 илюстрира подхода на двойната разлика.

Каре 7

Илюстрация на подхода на двойната разлика

(97) Приемаме, че в случая, на който се основават каре 5 и каре 6, производителят на автомобили В 1 в държава членка 1 (непрекият купувач) предявява иск за вреди от производителя на мед A 1 (нарушителя). Както е обяснено в точка 8, всяка вреда за В1 е свързана с прехвърлянето на надценки от доставчика на кабелни снопове Б 1 . Прилагането на подхода на двойната разлика би включило оценка на развитието на цената, заплащана от производителя на автомобили В 1 в държава членка 1 (пазара с ценови ефект, дължащ се на прехвърлянето) през определен период, и сравняването ѝ с развитието на цената, заплащана от производителя на автомобили В 2 в държава членка 2 (незасегната от нарушението и следователно без ценови ефект, дължащ се на прехвърлянето) за същия период от време. Сравнението показва разликата между тези две разлики във времето. По този начин се определя промяната на цената, заплащана от производителя на автомобили, като се изключват всички фактори, които са повлияли по еднакъв начин пазарите в държава членка 1 и държава членка 2. Следователно с този метод се изолира ценовият ефект, дължащ се на прехвърлянето, от други влияния върху цената на кабелните снопове, които са общи за двата пазара.

(98) Методът може да се илюстрира с друг вариант на случая, на който се основават каре 6 и каре 7. Да предположим, че сравнението „преди—по време на—след“ показва увеличение на единичната цена на кабелните снопове от 100 EUR в държава членка 1 (където са извършени нарушението и прехвърлянето на надценката) в периода между 2005 г. и 2010 г. Анализът на незасегнатия пазар в държава членка 2 за същия период може да покаже, че единичната цена на кабелните снопове се е увеличила само с 10 EUR вследствие на увеличение на други разходи за производствени ресурси, например разходите за пластмаса. Ако се допусне, че по-високите разходи за производствени ресурси (за пластмаса) са засегнали и държава членка 1, при положение че всички останали условия са еднакви, сравнението между различното развитие на цените на кабелните снопове в държава членка 1 и държава членка 2 би показало увеличението на цените, дължащо се на въздействието на прехвърлянето. В дадения пример то би било 90 EUR.

(99) Следователно съществено предимство на подхода на двойната разлика е, че той позволява да бъдат филтрирани промените, които не са свързани с ценовия ефект, дължащ се на прехвърлянето, настъпили през същия период, през който е извършено прехвърлянето. Подходът обаче се основава на допускането, че други фактори като цената на пластмасата в примера по-горе засягат пазарите по подобен начин. Ако това не е така, може да е необходимо техниката на двойната разлика да бъде приложена иконометрично. Прилагането на тези техники е описано по-подробно в раздел 5.1.2 по-долу.

5.1.2. Прилагане на сравнителните подходи на практика

(100) Съществуват различни техники за определяне на ценовия ефект, дължащ се на прехвърлянето, които се основават на сравнителния подход. Определени фактори, като например увеличението на разходите за суровини в горния пример, могат да окажат влияние само върху сравнителния пазар или само върху пазара, засегнат от прехвърлянето. Както е обяснено по-горе, наблюдаваните данни следва да бъдат коригирани, за да се вземат предвид тези влияния. Това може да са прости корекции на данните в случаите, в които влияещият фактор и степента на неговия ефект могат да бъдат отчетени относително лесно.

(101) В определени случаи, когато наличието и качеството на данните позволява това, корекции на сравнителните данни могат да бъдат направени въз основа на иконометрични техники, по-специално чрез използването на регресионен анализ. Регресионният анализ е статистическа техника, която спомага за анализиране на модели във взаимовръзката между икономически променливи.

(102) При регресионния анализ се изследват редица наблюдавани данни за разглежданата променлива и вероятните влияещи променливи. Установената взаимовръзка обикновено се изразява под формата на уравнение. Това уравнение дава възможност да се определи ефектът на влияещите променливи върху разглежданата променлива и те да се изолират от ефекта на нарушението. Регресионният анализ позволява да се направи оценка на степента на корелация между съответните променливи, която в някои случаи може да е признак за причинно-следствено влияние на една променлива върху друга ( 87 )

(103) Различните техники за коригиране на сравнителните данни са описани по-подробно в Практическото ръководство ( 88 ) . В Практическото ръководство се съдържат позовавания на примери и илюстрации, като по този начин се предоставят насоки относно понятията, подходите и условията за прилагане на различните техники. Практическото ръководство следва да послужи като основа за разрешаването на въпроси, свързани с наличните подходи за прилагане на сравнителните методи.

(104) Съдът следва да бъде запознат с това, че използването на регресионни анализи може да повиши степента на точност на оценката на вредите и по този начин да спомогне за постигането на установения стандарт на доказване ( 89 ) . Националните съдилища се основават на доказателствената стойност на статистическите данни, като например регресионните анализи, в случаите на определяне на вредите ( 90 )

(105) По принцип доказателствената стойност на статистическите данни зависи от способността им за избягване на риска от т.нар. грешки от тип 1, т.е. откриване на ефект от прехвърлянето, когато такъв всъщност не съществува, както и на т.нар. грешки от тип 2, т.е. невъзможност да се открие ефект от прехвърлянето, когато действително има такъв. За да се избегнат тези рискове, чрез статистически модел могат да се приложат понятията за статистическа значимост и статистическа мощност. В понятието за статистическа значимост се включва определянето на високи изисквания, за да може да се счита, че е налице ефект от прехвърляне. Широко използван подход е определянето на 5 % риск от грешка от тип 1 при използване на т.нар. „95 % доверителен интервал“ ( 91 ) . Освен това с регресионните модели може също така да се намали рискът от грешки от тип 2 ( 92 ) . В конкретен случай на оценка на прехвърлянето съдът е този, който решава дали с даден регресионен модел, който му е бил представен, се избягват рисковете от грешки от тип 1 и 2 до степен, до която моделът има доказателствена стойност.

(106) Като пример за потенциалното значение на коригирането на сравнителните данни чрез използване на техники за количествено определяне, като например регресионни анализи, може да послужи решението на германски съд, илюстрирано в каре 8.

Каре 8

Делото за немското автомобилно стъкло (93)

Жалбоподателят по този иск за обезщетение за вреди е непряк купувач на участниците в картел за автомобилно стъкло. Членовете на картела са нарушили член 101 от ДФЕС, за което през 2008 г. им е наложена глоба от Европейската комисия. Вещите лица на ищците са изготвили анализ на развитието на цената преди, по време на и след периода на картела. Не е изготвен регресионен или корелационен анализ, като целта на вещите лица по-скоро е била да се установи връзката между цената на автомобилното стъкло (продукта, предмет на картелно споразумение) и цената на резервното автомобилно стъкло, единствено като се наблюдават развитията на цените. Съдът обаче е счел, че този анализ не е успял да докаже в достатъчна степен наличието на пряка причинно-следствена връзка между цените на двата продукта, посочени по-горе. Конкретната причина за това са били използваните в анализа на вещите лица на ищците данни и фактът, че в него не са били надлежно отчетени други въздействия върху цените, както и тенденциите на пазара. Съдът също така е взел под внимание пазарните условия в разглеждания случай, за да отхвърли твърденията за наличие на прехвърляне.

(107) Техниките, основани на иконометрични анализи, обаче в определени случаи могат да доведат до значителни разходи. В такива случаи съдът може да прецени, че е достатъчно прехвърлянето да бъде оценено чрез едновременното анализиране на количествените данни без използването на регресионен анализ и чрез отчитане на качествените данни. Освен това в повечето случаи съдът може също така да намери за полезно да се анализират качествени доказателства, като например пряко доказателство за прехвърляне, също като се прилагат методите за количествено определяне, описани в настоящия раздел.

(108) Когато прехвърлянето се определя въз основа на качествени доказателства, от особено значение могат да бъдат вътрешните документи на дружеството, в които се описва ценовата му политика. При анализа на вътрешните документи съдът следва да е наясно, че дружества от различни отрасли или дори в рамките на един и същ отрасъл могат да прилагат различни ценови политики. В някои случаи дружествата могат да имат ясна политика или установена практика за определяне на ценовите корекции, произтичащи от конкретни промени в разходите. Например в някои случаи купувачите могат да свържат ценовите корекции с промени в определени индекси, които могат да не бъдат засегнати от антиконкурентните практики на нарушителите, като например индексите на потребителските цени. В други случаи купувачите могат да искат да постигнат определени цели, свързани с ефективността, например прилагане на определен марж по отношение на ценообразуването на продуктите, които доставят. По принцип първата политика може да работи срещу откриването на прехвърляне, докато при втората се предполага, че купувачът би прехвърлил промените в разходите.

(109) Освен това при оценката на ценовите политики съдът следва също така да вземе предвид въпроса дали ценовата политика на съответното дружество е била изпълнена на практика, например като се анализират данни за цените, за да се определи дали те отговарят на въпросната ценова политика.

(110) Примери за дела, по които националните съдилища са взели предвид качествени доказателства, са представени по-долу.

Каре 9

Оценка на прехвърлянето въз основа на качествени данни — дело Cheminova (2015 г.) (94)

В това решение съдът е постановил, че производител на пестициди е прехвърлил 50 % от първоначалната надценка към непреките клиенти. Тази констатация е била основана на икономическата теория. По това дело съдът се основава на публично достъпни пазарни проучвания, според които пазарът, на който е осъществявал дейност прекият клиент, се квалифицира като монополен. В доклад, предоставен от прекия клиент, се твърди, че пазарът следва в действителност да се квалифицира по-скоро като конкурентен, отколкото като монополен. Прекият клиент твърди, наред с другото, че на пазара са се конкурирали голям брой продукти и че умерените пазарни дялове са били признак за наличието на конкурентен пазар. Въпреки това, предвид фактите по конкретното дело, съдът не се е съгласил с този подход.

Каре 10

Оценка на прехвърлянето въз основа на качествени данни — дело DOUX Aliments (2014 г.) (95)

В решението си по това дело съдът е постановил, че ищецът е доказал липсата на прехвърляне. Надценката по това дело засяга аминокиселината лизин — суровина за производството на пилешко месо. Съдът е постановил, че лизинът представлява само един процент от разходите за производството на пилешко месо. За съда не е било убедително доказателство, че това малко увеличение на разходите би довело и до повишаване на цените на пилешкото месо. Съдът е постановил, че цените са реагирали на други фактори, като например конкуренцията с други месни продукти и покупателната мощ. В заключението си, че надценката не е била прехвърлена на непреките търговци на дребно, съдът се позовава на обстоятелството, че пилешкото месо е било продавано на международен и конкурентен пазар и че хранителните вериги за търговия на дребно са имали голяма покупателна мощ.

(111) При прилагането на сравнителни методи за оценяване на надценката понякога съдилищата прилагат също и т.нар. „защитно намаление“. Това означава, че те определят сума, с която би била отчетена в достатъчна степен несигурността в прогнозата, направена въз основа на наблюдаваните данни ( 96 ) . Ако не може да се приложи иконометричен анализ, подобен подход може да се използва също и при оценката на прехвърлянето. Целта на подобен подход би била да се изключи въздействието на други възможни фактори върху разглежданата променлива, като например цената, предлагана от непрекия клиент.

5.1.3. Предизвикателства

(112) При изчисляването на ценовия ефект, дължащ се на прехвърлянето, съдът може да реши да използва по-специално техники, които контролират във възможно най-голяма степен факторите, различни от фактора, произтичащ от нарушението. Такава техника е методът на двойната разлика. За него се изискват информация или данни от сравнителен пазар (например друг географски пазар) и динамични редове от данни от пазара, засегнат от прехвърлянето. Въпреки това съдът следва да е наясно с наличието на потенциални предизвикателства, които могат да засегнат степента на адекватност на сравнителните методи.

(113) В идеалния случай сравнителният пазар е подобен на пазара, засегнат от нарушението, но сам по себе си той не е засегнат от него. Въпреки това купувачите на всеки един от пазарите често използват едни и същи производствени разходи. В такъв случай може да се окаже трудно да се намери незасегнат от нарушението сравнителен пазар. По-специално, ако нарушението обхваща широка географска област, може да се очаква, че продуктите, които са подобни на разглеждания продукт и включват едни и същи производствени разходи, вероятно също са били засегнати. Това може да затрудни намирането на подходящ сравнителен пазар.

(114) 1 закупува мед от нарушителя A 1 . Въпреки че доставчикът на кабелни снопове Б 2 на сравнителния пазар не купува от нарушителя A 1 , доставчиците на кабелни снопове Б 2 и Б 1 могат да са конкуренти на едни и същи географски пазари надолу по веригата. Това означава, че ако доставчикът на кабелни снопове Б 1 увеличи цените си в отговор на първоначалното нарушение, конкурентите му също могат да повишат своите цени. В този случай цената, предлагана от доставчика на кабелни снопове Б 2 , може да е била непряко повлияна от нарушението и в резултат на това да не е подходяща за сравняване При други обстоятелства сравнителният пазар може да бъде засегнат непряко от първоначалната надценка. В стилизирания пример с картела в медната промишленост от каре 6 доставчикът на кабелни снопове Бзакупува мед от нарушителя A. Въпреки че доставчикът на кабелни снопове Бна сравнителния пазар не купува от нарушителя A, доставчиците на кабелни снопове Би Бмогат да са конкуренти на едни и същи географски пазари надолу по веригата. Това означава, че ако доставчикът на кабелни снопове Бувеличи цените си в отговор на първоначалното нарушение, конкурентите му също могат да повишат своите цени. В този случай цената, предлагана от доставчика на кабелни снопове Б, може да е била непряко повлияна от нарушението и в резултат на това да не е подходяща за сравняване ( 97 )

(115) Що се отнася до сравнението във времето, може да се окаже трудно с достатъчна точност да се определи периодът, през който пазарът е бил засегнат от определено нарушение. Страните могат да представят решение, издадено от орган за защита на конкуренцията, в което се посочва периодът на нарушението, т.е. определят се датите на началото и края на нарушението. Този период може обаче да не съответства на периода, през който пазарът действително е било засегнат от нарушението. Важно е също така да се отбележи, че определянето на периода на нарушението или периода, през който пазарът е бил засегнат, може да повлияе в голяма степен върху резултатите от анализа. В действителност ефектът от нарушението може да не е ограничен до периода, посочен в това решение ( 98 ) . От една страна, началната дата, определена от органа за защита на конкуренцията, може да е след датата на действителното начало на нарушението, например поради липсата на надеждни доказателства ( 99 ) . От друга страна, крайната дата, предвидена в решение за установяване на нарушение, може да предхожда края на самото нарушение.

(116) Също така въздействията от дадено нарушение може да не се ограничават до продължителността на нарушението. Възможно е въздействията от нарушението върху съответния пазар да се наблюдават дори след като практиката, забранена съгласно конкурентното право на ЕС, бъде преустановена. По-специално такъв може да е случаят при олигополните пазари, ако информацията, събрана по време на нарушението, позволява на доставчиците на даден продукт след преустановяването на нарушението да възприемат постоянна политика за продажба на по-висока цена, отколкото конкурентната цена, т.е. цената, която би била заплащана при липсата на нарушение, без да се прибягва до практики, забранени от конкурентното право на ЕС ( 100 )

(117) Възможността купувачите на различни нива от веригата на доставки да забавят прехвърлянето на надценка може също съществено да повлияе върху сравнението ( 101 ) . Примерът в каре 1 по-горе може да илюстрира това. Да предположим, че автомобилният производител В договаря цените с доставчика на кабелни снопове Б на годишна основа. Доставчикът на кабелни снопове Б коригира цените само веднъж годишно след приключването на преговорите с производителя на автомобили В. Ако е бил създаден картел за фиксиране на цените на пазара на мед непосредствено след приключването на преговорите между доставчика на кабелни снопове и производителя на автомобили, то доставчикът на кабелни снопове е щял да има възможност да прехвърли увеличението в цените на медта в собствената си цена едва при провеждането на годишните преговори за следващата година.

(118) Следователно забавянето на прехвърлянето надолу по веригата на доставки може да доведе до трудности при определянето на подходящия период за сравняване на цените по време на и преди, или по време на и след нарушението (или и в двата случая). Съдът може да коригира анализа, като вземе предвид естеството на всеки отделен случай, например като анализира ценовата политика на страните и въз основа на това въведе известно закъснение при анализа на моделите на ценообразуване на различни нива от веригата на доставки.

(119) Използването на регресионни анализи при прилагането на сравнителния подход може да повиши точността на прогнозното въздействие на прехвърлянето. Съдията следва да е осведомен, че независимо от факта, че с тези видове регресионни модели