ИЗВЕСТИЕ НА КОМИСИЯТА —

Насоки относно тълкуването и прилагането на Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар

(текст от значение за ЕИП)

(2021/C 526/01)

СЪДЪРЖАНИЕ

ВЪВЕДЕНИЕ 5

1. ПРИЛОЖНО ПОЛЕ НА ДНТП 5

1.1. Материален обхват на приложение 5

1.1.1. Национално законодателство, отнасящо се до търговски практики, но защитаващо интереси, различни от икономическите интереси на потребителите 6

1.1.2. Търговски практики, които са свързани със сделки между предприятия (В2В) или които увреждат само икономическите интереси на конкурентите 7

1.2. Взаимодействието между директивата и други законодателни актове на ЕС 8

1.2.1. Връзка с други законодателни актове на ЕС 8

1.2.2. Информация, която се определя като „съществена“ съгласно друго законодателство на ЕС 10

1.2.3. Взаимодействие с Директивата за правата на потребителите 12

1.2.4. Взаимодействие с Директивата относно неравноправните клаузи в потребителските договори 13

1.2.5. Взаимодействие с Директивата за обозначаването на цените 15

1.2.6. Взаимодействие с Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама 16

1.2.7. Взаимодействие с Директивата за услугите 17

1.2.8. Взаимодействие с Директивата за електронната търговия 17

1.2.9. Взаимодействие с Директивата за аудио-визуалните медийни услуги 17

1.2.10. Взаимодействие с Регламента за защита на личните данни и Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации 18

1.2.11. Взаимодействие с членове 101 и 102 от ДФЕС (правила относно конкуренцията на ЕС) 19

1.2.12. Взаимодействие с Хартата на основните права на ЕС 20

1.2.13. Взаимодействие с членове 34—36 от ДФЕС 20

1.2.14. Взаимодействие с Регламента за насърчаване на справедливост и прозрачност за бизнес ползвателите на посреднически онлайн услуги (Регламент за отношенията между платформите и предприятията) 21

1.3. Връзката между ДНТП и саморегулирането 21

1.4. Принудително изпълнение и обезщетение 22

1.4.1. Правоприлагане от страна на публичните органи и от страна на частноправни субекти. 22

1.4.2. Санкции 22

1.4.3. Средства за защита на потребителите 25

1.4.4. Прилагане на ДНТП по отношение на търговци, установени в трети държави 25

2. ОСНОВНИ ПОНЯТИЯ НА ДНТП 25

2.1. Функциониране на ДНТП — диаграма на ДНТП 25

2.2. Понятието за търговец 26

2.3. Понятието „търговска практика“ 28

2.3.1. Практики за сервизно обслужване, включително дейности по събиране на вземания 29

2.3.2. Търговци, купуващи продукти от потребителите 30

2.4. Тест за вземане на решение за сделка 30

2.5. Среден потребител 33

2.6. Уязвими потребители 35

2.7. Член 5 — дължима професионална грижа 36

2.8. Член 6 — Заблуждаващи действия 38

2.8.1. Обща заблуждаваща информация 39

2.8.2. Ценови предимства 41

2.8.3. Объркващо предлагане 42

2.8.4. Неспазване на кодекси за поведение 43

2.8.5. Предлагане на пазара като идентични на стоки с разлики в качеството 44

2.9. Член 7 — Заблуждаващи бездействия 49

2.9.1. Съществена информация 50

2.9.2. Скрита реклама/пропуск да се определи търговска цел 50

2.9.3. Съществена информация, предоставена по неясен начин 51

2.9.4. Фактически контекст и ограничения на използваното средство за комуникация 52

2.9.5. Съществена информация в офертите за продажба — член 7, параграф 4 53

2.9.6. Безплатен пробен период и подмамващ абонамент 58

2.10. Член 8 и 9 — Агресивни търговски практики 59

3. ЧЕРЕН СПИСЪК НА ТЪРГОВСКИТЕ ПРАКТИКИ (ПРИЛОЖЕНИЕ I) 60

3.1. Продукти, които не могат да се продават законно — точка 9 61

3.2. Пирамидални схеми — т. 14 62

3.3. Продукти, които лекуват болести, нарушени функции или вродени дефекти — точка 17 63

3.4. Използване на твърдението „безплатно“ — точка 20 66

3.5. Препродажба на потребители на билети за прояви, придобити с автоматизирани средства — точка 23а 69

3.6. Извършване на упорито и нежелано увещаване посредством дистанционно средство — точка 26 69

3.7. Директно увещаване на деца — точка 28 70

3.8. Награди — точка 31 71

4. ПРИЛАГАНЕ НА ДНТП ПО ОТНОШЕНИЕ НА КОНКРЕТНИ СЕКТОРИ 72

4.1. Устойчивост 72

4.1.1. Твърдения за екологосъобразност 72

4.1.1.1. Взаимодействие с друго законодателство на ЕС относно твърденията за екологосъобразност 73

4.1.1.2. Основни принципи 75

4.1.1.3. Прилагане на член 6 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност 76

4.1.1.4. Прилагане на член 7 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност 79

4.1.1.5. Прилагане на член 12 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност 81

4.1.1.6. Прилагане на приложение I по отношение на твърденията за екологосъобразност 82

4.1.1.7. Сравнителни твърдения за екологосъобразност 83

4.1.2. Планирано остаряване 84

4.2. Цифров сектор 86

4.2.1. Онлайн платформи и техните търговски практики 87

4.2.2. Посредничество при потребителски договори с трети страни 89

4.2.3. Прозрачност на резултатите от търсенето 90

4.2.4. Отзиви от потребители 93

4.2.5. Социални медии 96

4.2.6. Маркетинг от страна на инфлуенсъри 97

4.2.7 Практики, основани на данни, и тъмни модели (dark patterns) 99

4.2.8. Практики на ценообразуване 102

4.2.9. Игри 103

4.2.10. Използване на техники за геолокализация 105

4.2.11. Поставяне на потребителите в положение на зависимост 106

4.3. Сектор пътувания и транспорт 107

4.3.1. Въпроси от хоризонтален характер 107

4.3.2. Туристически пакети 109

4.3.3. Договори за разпределено във времето ползване на собственост 109

4.3.4. Въпроси, свързани по-специално с въздушния транспорт 110

4.3.5. Въпроси, свързани по-специално с отдаването на автомобили под наем 114

4.3.6. Въпроси, свързани по-специално с уебсайтовете за туристически резервации 115

4.4. Финансови услуги и недвижими имоти 116

4.4.1. Въпроси от хоризонтален характер 116

4.4.2. Специфични проблеми при недвижимите имоти 117

4.4.3. Специфични проблеми при финансовите услуги 118

ПРИЛОЖЕНИЕ 121

ВЪВЕДЕНИЕ

Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (1) относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар (ДНТП) представлява основният нормативен акт в законодателството на ЕС, уреждащ нелоялните търговски практики при сделките между търговци и потребители. Тя се прилага за всички търговски практики, до които се прибягва преди, по време на сключването на сделка между търговци и потребители и след нея.

Това известие с насоки (наричано по-долу „Известие“) има за цел да улесни правилното прилагане на директивата. То се основава на версията на насоките от 2016 г. и я заменя (2). Известието цели също така да повиши осведомеността за Директивата сред всички заинтересовани страни, като потребителите, предприятията, органите на държавите членки, включително националните съдилища и практикуващите юристи в целия ЕС. То обхваща измененията, въведени с Директива (ЕС) 2019/2161 на Европейския парламент и на Съвета (3) по отношение на по-доброто прилагане и модернизирането на правилата за защита на потребителите в Съюза, които започват да се прилагат от 28 май 2022 г. Съответно част от настоящите насоки отразяват и обсъждат правилата, които все още не са влезли в сила към датата на издаването на настоящото известие. Съответните раздели и точки са ясно обозначени. На местата, където цитати от текста на директивата или от решения на Съда са визуално откроени, акцентът е добавен от Комисията.

Настоящото известие е адресирано до държавите — членки на ЕС, и до Исландия, Лихтенщайн и Норвегия в качеството им на страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП). Поради това позоваванията на ЕС, Съюза или единния пазар следва да се разбират като позовавания на ЕИП и пазара на ЕИП.

Настоящото известие е предназначено да служи единствено като ръководство — правна сила имат само текстовете на законодателните актове на Съюза. Всяко авторитетно тълкуване на закона трябва да бъде изведено от текста на директивата и директно от решенията на Съда. В настоящото известие са взети предвид решенията на Съда, публикувани до октомври 2021 г., и в него не може да бъде предопределено по-нататъшното развитие на съдебната практика на Съда.

Мненията, изразени в настоящия документ, не могат да предопределят позицията, която Европейската комисия може да заеме пред Съда. Информацията в настоящото известие има само общ характер и не е предназначена специално за конкретни лица или образувания. Нито Европейската комисия, нито което и да е лице, действащо от името на Европейската комисия, не носи отговорност за евентуалното използване на представената по-долу информация.

Тъй като настоящото известие отразява техническите познания към момента на съставянето му, предложените насоки могат да се променят на по-късен етап.

1. ПРИЛОЖНО ПОЛЕ НА ДНТП

Член 3, параграф 1 Настоящата директива се прилага по отношение на нелоялни търговски практики от страна на търговците към потребителите, съгласно разпоредбата на член 5, преди, по време на и след търговска сделка във връзка със стока.

Директивата е хоризонтална по своя характер и защитава интересите на потребителите. Нейните разпоредби, основани на принципи, разглеждат широк спектър от практики и са достатъчно широки, за да обхванат също така бързо развиващите се продукти и методи на продажба.

1.1. Материален обхват на приложение

ДНТП се основава на принципа на пълно хармонизиране. С цел отстраняване на пречките на вътрешния пазар и повишаване на правната сигурност както за потребителите, така и за търговците, с нея се установява единна нормативна уредба, хармонизираща националните правила. Ето защо с ДНТП се постановява, че държавите членки не могат да приемат по-строги правила от определените от директивата, дори с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите, освен ако това не е разрешено в самата директива (4).

Съдът потвърди този принцип в няколко решения. Например по делото Total Belgium Съдът установи, че с директивата не се допуска национална обща забрана на свързаните оферти (5). По делото Europamur Alimentación Съдът постанови, че с ДНТП не се допуска национална обща забрана за предлагане за продажба или продажба на стоки на загуба (6). По същото дело Съдът също така уточнява, че ограничителните национални мерки може да включват обръщане на тежестта на доказване (7).

Във връзка с това с член 3, параграф 9 се въвежда ограничение на пълната хармонизация, която се цели с ДНТП, като се казва, че по отношение на „финансови услуги“ […] и недвижими имоти държавите членки могат да налагат изисквания, които са по-ограничителни или по-строги от настоящата директива в областта, която тя урежда“. Следователно в тези сектори държавите членки могат да въвеждат изисквания, надхвърлящи изискванията на разпоредбите на ДНТП, при условие че те са съобразени с другите законодателни актове на ЕС. В раздел 4.4 специално е разгледано как ДНТП се прилага по отношение на финансовите услуги и недвижимите имоти.

Освен това, в съответствие с член 3, параграф 5, изменен с Директива (ЕС) 2019/2161, Директивата не възпрепятства държавите членки да приемат допълнителни разпоредби за защита на законните интереси на потребителите по отношение на агресивни или заблуждаващи маркетингови или продажбени практики в контекста на непоискани посещения от страна на търговец в дома на потребителя или екскурзии, организирани от търговец с цел или резултат реклама или продажба на продукти на потребителите. Тези разпоредби обаче трябва да са пропорционални, недискриминационни и обосновани от съображения за защита на потребителите. В съображение 55 от Директива (ЕС) 2019/2161 е пояснено, че подобни разпоредби не следва да забраняват тези канали за продажба като такива, и са дадени някои неизчерпателни примери за възможни национални мерки.

В член 3, параграф 6 се съдържа изисква държавите членки да уведомяват Комисията за приетите национални разпоредби и за всички последващи промени, за да може Комисията да направи тази информация лесно достъпна за потребителите и търговците на специален уебсайт (8).

В съображение 14 на ДНТП е пояснено, че цялостното хармонизиране не изключва възможността държавите членки да уредят в националното си законодателство основни характеристики на отделни стоки, неспоменаването на които би било съществен пропуск при отправяне на офертата за продажба. В него се пояснява също, че ДНТП не противоречи на разпоредбите на законодателството на ЕС, които изрично разрешават на държавите членки да избират между няколко регулаторни подхода за защита на потребителите в областта на търговските практики.

Що се отнася до информацията за потребителите, в съображение 15 от ДНТП се обяснява, че когато минималните клаузи в правото на ЕС позволяват това, държавите членки могат да запазят или да въведат по-строги изисквания за информация в съответствие с правото на ЕС, за да се гарантира по-високо ниво на защита на индивидуалните договорни права на потребителите. Вж. също раздел 1.2.3, в който се обяснява взаимодействието с изискванията за преддоговорна информация в Директивата за правата на потребителите.

1.1.1. Национално законодателство, отнасящо се до търговски практики, но защитаващо интереси, различни от икономическите интереси на потребителите

Член 1 Целта на настоящата директива е да допринесе за правилното функциониране на вътрешния пазар и постигане на високо ниво на защита на потребителите чрез сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки по отношение на нелоялните търговски практики, накърняващи икономическите интереси на потребителите.

ДНТП не обхваща националните правила, предназначени да защитават интереси, които не са с икономически характер. Следователно ДНТП не засяга възможността държавите членки да определят правила, уреждащи търговски практики поради причини, свързани с опазване на здравето, безопасността или опазването на околната среда.

Също така в приложното поле на ДНТП не попадат съществуващите национални правила за маркетинг и реклама, основаващи се на „добрите нрави“. Съгласно съображение 7 „Тази директива […] не урежда нормативни изисквания, свързани с добрите нрави, които варират значително в държавите членки. […] Държавите членки съответно трябва да са оправомощени да продължат да налагат забрана на търговски практики на тяхната територия, в съответствие със законодателството на Общността, поради причини, свързани с добрите нрави, дори и когато такива практики не ограничават потребителската свобода на избор. […].“

Следователно, в контекста на търговските практики, в приложното поле на ДНТП не попадат националните правила относно защитата на човешкото достойнство, предотвратяването на дискриминация въз основа на пол, раса, религия или вероизповедание или относно показването на голота, насилие и противообществено поведение.

Например Съдът е пояснил, че ДНТП не се прилага за национална разпоредба, забраняваща на търговците да отварят своите магазини седем дни в седмицата, като ги задължава да изберат седмичен почивен ден, тъй като тази конкретна разпоредба не преследва цели в областта на защитата на потребителите (9).

Съдът допълнително поясни, че ДНТП не изключва национална разпоредба, която защитава общественото здраве и достойнството на професията на зъболекаря, първо, като налага обща и абсолютна забрана на всякаква реклама, свързана с предоставянето на орални и стоматологични услуги, и второ, чрез установяване на определени изисквания за дискретност по отношение на знаците на стоматологичните практики (10).

От друга страна, националните правила, насочени към защита на икономическите интереси на потребителите, дори и ако са във връзка с други интереси, попадат в приложното ѝ поле.

По отношение на националните правила, забраняващи продажбите с безплатна добавка, Съдът е пояснил, че ДНТП не допуска национална разпоредба, предвиждаща принципна забрана на продажбите с безплатна добавка, която е предназначена за защита на потребителите и други цели (като например запазване на плурализма на печата) (11).

Относно националните правила, позволяващи обявяването на разпродажби само ако са разрешени от компетентния областен административен орган, Съдът отбеляза, че запитващата юрисдикция имплицитно е приела, че разпоредба, подобна на разглежданата в този случай, цели защитата на потребителите, а не единствено защитата на конкурентите и на останалите участници на пазара. Поради това ДНТП е приложима (12).

1.1.2. Търговски практики, които са свързани със сделки между предприятия (В2В) или които увреждат само икономическите интереси на конкурентите

Съображение 6 Тази директива […] не засяга и не обхваща националните законодателства за нелоялни търговски практики, които увреждат само икономическите интереси на конкурентите или които са свързани със сделките между търговци; отчитайки напълно принципа на субсидиарност, държавите членки ще продължат да регулират такива практики по свое усмотрение, в съответствие с правото на Общността. […].

Търговските практики между предприятия (B2B) не попадат в приложното поле на ДНТП. Те са частично уредени в Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно заблуждаващата и сравнителната реклама (13). Също така Директивата (ЕС) 2019/633 на Европейския парламент и на Съвета (14) относно нелоялните търговски практики регулира отношенията между предприятията (B2B) във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти. Държавите членки обаче могат да разширяват обхвата на защитата, предоставяна съгласно ДНТП, по силата на националните си законодателства, така че да включва и търговските практики между предприятията (B2B).

Национална разпоредба не попада в приложното поле на ДНТП, ако единствената ѝ цел, както се твърди от запитващата юрисдикция, е да регулира конкурентните отношения между търговците и с нея не се преследват цели, свързани със защитата на потребителите (15).

Единствено националните мерки, които защитават изключително интересите на конкурентите, попадат извън приложното поле на ДНТП. Националните мерки, с които се регулира дадена практика с двойната цел да се защитят както потребителите, така и конкурентите, са обхванати от ДНТП.

Във връзка с разграничението между интересите на потребителите и на конкурентите Съдът смята, че:

„39. […] Както следва от съображение 6 на преамбюла на [ДНТП], от приложното ѝ поле се изключват единствено националните законодателства за нелоялни търговски практики, които увреждат „само“ икономическите интереси на конкурентите или които са свързани със сделките между търговци.

40. […] най-вероятно такъв не е случаят с националните разпоредби, [които] са насочени изрично към защитата на потребителите, а не само на конкурентите и на другите участници на пазара.“ (16)

От компетентността на националните органи и съдилища е да преценяват дали дадена национална разпоредба има за цел да защитава икономическите интереси на потребителите.

Съдът отбелязва, че:

„29. Ето защо националният съд, а не този Съд, следва да установи дали […] националните разпоредби във връзка с обявления за намаления на цени за потребителите действително преследват цели, свързани със защитата на потребителите, за да провери дали тези разпоредби могат да попаднат в приложното поле на Директивата за нелоялни търговски практики […]“. (17)

Съдът също така е постановил, че ДНТП не допуска национална правна разпоредба, предвиждаща забрана за продажба на стоки на загуба, доколкото тази разпоредба преследва цели, свързани със защитата на потребителите (18).

Във връзка с националните правила, предвиждащи забрана за намаление на цените през периода, предхождащ този на разпродажбите, Съдът също така е пояснил, че такава забрана не е съвместима с ДНТП, доколкото преследва цели, свързани със защитата на икономическите интереси на потребителите (19).

1.2. Взаимодействието между директивата и други законодателни актове на ЕС

Член 3, параграф 4 В случай на противоречие между разпоредбите на настоящата директива и други разпоредби на Общността, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, вторите имат предимство и се прилагат спрямо тези специфични аспекти.

Съображение 10 Необходимо е да се гарантира приемственост между настоящата директива и съществуващото законодателството на Общността, особено там, където подробни разпоредби за нелоялни търговски практики се прилагат спрямо определени отрасли. […] Настоящата директива съответно се прилага само дотолкова, доколкото няма специфични законодателни разпоредби в Общностното право, регулиращи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, като например информационни изисквания и правила за начина за предоставяне на информацията на потребителя. Тя осигурява защита за потребителите там, където няма специфично секторно законодателство на равнище на Общността , и забранява на търговците да създават невярна представа за естеството на стоките. Това е особено важно за сложните продукти с висок риск за потребителите, например някои финансови услуги. Настоящата директива допълва достиженията на правото на Общността, приложимо към търговски практики, увреждащи икономическите интереси на потребителите.

Благодарение на общия характер на нейното приложно поле, директивата се прилага за много търговски практики, които се регулират и от друго общо или специфично за отделните сектори законодателство на ЕС.

1.2.1. Връзка с други законодателни актове на ЕС

Член 3, параграф 4 и съображение 10 са основни норми на ДНТП. В тях се разяснява, че ДНТП допълва други законодателни актове на ЕС („разпоредби на Общността“), които уреждат специфични аспекти на нелоялните търговски практики. Следователно ДНТП изпълнява ролята на „мрежа за сигурност“, гарантираща, че във всички сектори може да се поддържа високо общо ниво на защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики, включително чрез допълване и попълване на празноти в други законодателни актове на ЕС.

Когато вече съществува специфично секторно или друго законодателство на ЕС и неговите разпоредби се припокриват с разпоредбите на ДНТП, предимство имат съответните разпоредби на специалния закон. В член 3, параграф 4 от Директивата се пояснява, че „в случай на противоречие между разпоредбите на настоящата директива и други разпоредби на Общността, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, вторите имат предимство и се прилагат спрямо тези специфични аспекти“.

Член 3, параграф 4, във връзка със съображение 10, предвижда, че разпоредба на правото на ЕС ще има предимство пред ДНТП, ако едновременно са изпълнени следните три условия:

— тя има статут на законодателен акт на ЕС,

— тя урежда специфичен аспект на търговските практики и

— между двете разпоредби има противоречие или съдържанието на другата разпоредба на законодателството на ЕС се припокрива със съдържанието на съответната разпоредба на ДНТП, например като регулира разглежданото поведение по по-подробен начин и/или като се прилага към конкретен сектор (20).

Например: В член 12 от Директивата за ипотечните кредити (21) е предвидена принципна забрана на практиките на обвързване, при които договор за ипотечен кредит се продава заедно с друг финансов продукт и не се предлага отделно. Тази забрана per se е в противоречие с ДНТП, защото практиките на обвързване се определят като нелоялни и съответно забранени от ДНТП единствено след извършване на оценка на всеки отделен случай. Нейният член 12 има предимство пред общите правила на ДНТП. Следователно като такива практиките на обвързване по смисъла на член 12 от Директивата за ипотечните кредити са забранени.

Когато и трите условия, определени по-горе, са изпълнени, ДНТП няма да се прилага за специфични аспекти на търговските практики, които са уредени например чрез специфично секторно законодателство. Въпреки това ДНТП продължава да е от значение за оценката на други възможни аспекти на търговската практика, които не са обхванати от специфичните за дадения сектор разпоредби, като например агресивно поведение от страна на търговец.

Например: За да се прехвърли потребител към друг доставчик на далекосъобщителни услуги, настоящият доставчик изисква от него да попълни формуляр. Формулярът обаче не е достъпен онлайн, а доставчикът не отговаря на електронните писма/телефонните обаждания на потребителя. В член 106 от Европейския кодекс за електронни съобщения (ЕКЕС) (22) се предвижда, че при смяна на доставчика абонатите могат да запазят телефонния си номер, че пренасянето на номера се извършва във възможно най-кратки срокове и че не се прилагат преки такси за крайните потребители. В член 106, параграф 6 от Европейския кодекс за електронни съобщения също така се предвижда, че доставчиците трябва да си сътрудничат добросъвестно и да не забавят или злоупотребяват с процеса. Националните регулаторни органи отговарят за осигуряване на ефективност и простота на процеса на смяна на доставчика за крайния потребител. Освен това практиките на търговците по отношение на смяната на доставчика могат да бъдат оценени съгласно член 8 и член 9, буква г) от ДНТП, където прекомерните извъндоговорни пречки за смяна се забраняват като агресивна търговска практика.

От гореизложеното следва, че по правило прилагането на ДНТП не се изключва само по себе си, само защото съществува друго законодателство на ЕС, което урежда специфични аспекти на нелоялните търговски практики.

По делото Abcur (23) Съдът отбелязва:

„(…) запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали ако лекарствени продукти за хуманна употреба […] попадат в приложното поле на Директива 2001/83, рекламни практики, свързани с тези лекарствени продукти, […] могат също така да попаднат в приложното поле на Директива 2005/29.(…) Впрочем Съдът посочва, че Директива 2005/29 се характеризира с особено широко материално приложно поле, обхващащо всички търговски практики, които имат пряка връзка с рекламата с цел продажба, с продажбата или доставянето на стока на потребителите. (…) (…) трябва да се отговори, че дори ако лекарствени продукти за хуманна употреба, като разглежданите в главните производства, попадат в приложното поле на Директива 2001/83, рекламни практики, свързани с тези лекарствени продукти, […] могат също така да попаднат в приложното поле на Директива 2005/29, доколкото условията за прилагане на тази директива са изпълнени.“

Затова ДНТП обикновено може да се прилага заедно със специфичните за сектора правила на ЕС по допълващ начин, тъй като по-специфичните изисквания, предвидени в други правила на ЕС, обикновено се добавят към общите изисквания, посочени в ДНТП. Обикновено ДНТП може да се използва с цел да се попречи на търговците да предоставят изискваната от специфичното секторно законодателство информация по заблуждаващ или агресивен начин, освен ако този аспект не е изрично регулиран от специфичните секторни правила.

Взаимодействието със задълженията за предоставяне на информация в специфичните секторни инструменти на ЕС беше подчертано в дело Dyson/BSH (24). Делото се отнася до етикетирането на прахосмукачки и до това дали липсата на конкретна информация за условията на изпитване, която не се изисква съгласно разглежданите специфични секторни правила (25), може да представлява заблуждаващо бездействие. Съдът потвърди, че в случай на противоречие между ДНТП и специфичното секторно законодателство последното ще има предимство, което в този случай означава, че информацията, която не се изисква от енергийния етикет на ЕС, не може да се смята за „съществена информация“ и че друга информация не може да се показва.

Взаимодействието със специфичните за сектора правила беше разгледано и по дело Mezina (26). Делото се отнася до здравни претенции, направени във връзка с натурални хранителни добавки. Регламент (ЕО) № 1924/2006 на Европейския парламент и на Съвета (27) относно хранителни и здравни претенции за храните се прилага за хранителни и здравни претенции, направени в търговски съобщения, независимо дали става въпрос за етикетиране, представяне или рекламиране на храни, които се доставят като такива на крайния потребител. В случай на противоречие между разпоредбите на Регламент (ЕО) № 1924/2006 и ДНТП първите ще имат предимство по отношение на здравните претенции.

1.2.2. Информация, която се определя като „съществена“ съгласно друго законодателство на ЕС

Директивата за НТП предвижда, че изискванията за информация във връзка с търговските съобщения, установени от друго право на ЕС, са „съществени“.

Член 7, параграф 5 5. Изисквания за предоставяне на информация, установени в законодателството на Общността във връзка с търговски съобщения, включително реклама или продажби, неизчерпателен списък от които се съдържа в приложение II, се смятат за съществени .

Такива изисквания за предоставяне на информация се съдържат в редица специфични секторни законодателни актове на ЕС. Например:

— околната среда (например Рамков регламент за енергийно етикетиране (28) и свързаните с него делегирани регламенти, Директива за екодизайн (29) и свързаните с нея делегирани регламенти, Регламент за етикетиране на гуми (30), Директива за икономия на гориво (31));

— финансови услуги (например Директивата за пазарите на финансови инструменти (32), Директивата за платежните услуги (33), Директивата за потребителските кредити (34), Директивата за ипотечните кредити (35), Директивата за платежните сметки (36), Регламентът относно основните информационни документи за пакети с инвестиционни продукти на дребно и основаващи се на застраховане инвестиционни продукти (ПИПДОЗИП (37));

— здравеопазване (например Директива 2001/83/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (38));

— електронни съобщителни услуги (Европейски кодекс за електронни съобщения (39));

— транспорт (например Регламент за въздухоплавателни услуги (40), регламентите за правата на пътниците (41))

— законодателството в областта на храните (например Регламент за установяване на общите принципи и изисквания на законодателството в областта на храните (42), Регламент за предоставянето на информация за храните на потребителите (43)).

Такива изисквания за предоставяне на информация често са по-специфични от изискванията за предоставяне на информация на ДНТП.

В член 7, параграф 5 от ДНТП се пояснява, че такива изисквания за предоставяне на информация „ се считат за съществени “.

Например: В член 23 от Регламента за въздухоплавателните услуги от въздушните превозвачи се изисква, когато предлагат билети за полети, техните представители и други продаващи билети лица да подразделят крайната цена по компоненти (например въздухоплавателни такси, данъци, летищни такси, други такси и тарифи, като например свързани със сигурността или горивото). Това представлява съществена информация по смисъла на член 7, параграф 5 от ДНТП.

Съответно непредоставянето на такава информация може да се квалифицира като заблуждаваща търговска практика по смисъла на ДНТП при спазване на общия тест за вземане на решение за сделка, тоест ако пропускът предизвиква или може да предизвика средния потребител да вземе решение за сделка, което иначе не би взел. Понятието за съществена информация по смисъла на ДНТП е разгледано в раздел 2.9.1.

В съображение 15 е предвидено, че държавите членки имат възможност да запазят или да добавят изисквания за информацията, свързани с облигационното право, когато това е разрешено съобразно клаузите за минимално хармонизиране в приложимите правни инструменти на ЕС.

Например: Държавите членки могат да въведат допълнителни изисквания за предоставяне на преддоговорна информация за продажби на търговския обект, които са предмет на клаузата за минимално хармонизиране в член 5, параграф 4 от Директивата за правата на потребителите.

1.2.3. Взаимодействие с Директивата за правата на потребителите

Директивата относно правата на потребителите (44) (ДПП) се прилага за всички договори между търговци и потребители, освен в областите, които са изключени от приложното ѝ поле, като например финансовите и здравните услуги. В нея са напълно хармонизирани изискванията за преддоговорна информация за договори от разстояние (включително онлайн) и договори извън търговския обект (т.е. договори, които не са сключени в традиционни „физически“ магазини, вж. член 2, параграф 8 от ДПП за пълното определение). В същото време, както е предвидено в член 6, параграф 8 от ДПП, директивата не възпрепятства държавите членки да налагат допълнителни изисквания за информация в съответствие с Директива 2006/123/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета (45) относно услугите и Директива 2000/31/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета (46) за електронната търговия (за повече информация вж. раздел 4.1.1 от Насоките за прилагане на ДПП (47)). Що се отнася до други договори, по-специално тези, сключени в традиционни „физически“ магазини („договори в търговски обект“), директивата позволява на държавите членки могат да приемат или да запазват допълнителни изисквания за предоставяне на преддоговорна информация (член 5, параграф 4). ДПП урежда и някои договорни права, по-специално правото на оттегляне.

Изискванията за предоставяне на преддоговорна информация в Директивата относно правата на потребителите са по-подробни от изискванията за предоставяне на информация в член 7, параграф 4 от ДНТП за офертите за покупка. Офертата за продажба по смисъла на ДНТП засяга информацията, предоставяна както на етап маркетинг (реклама), така и преди подписването на договора. Във втория случай може да съществува припокриване между изискванията за предоставяне на информация по член 7, параграф 4 от ДНТП и изискванията за предоставяне на преддоговорна информация съгласно ДПП. Разликата между преддоговорна информация и оферта за продажба е обяснена допълнително в раздел 2.9.5.

С оглед на по-изчерпателния характер на изискванията за предоставяне на информация в ДПП, спазването на заложените в ДПП изисквания за преддоговорния етап обикновено следва да гарантира и спазването на член 7, параграф 4 от ДНТП, що се отнася до съдържанието на информацията. ДНТП обаче остава приложима за оценяването на всички заблуждаващи или агресивни търговски практики на търговците, включително по отношение на формата и начина на представяне на тази информация на потребителя.

Друг пример за допълняемост между двата инструмента се отнася до последиците от практиките на „изпращане на непоръчани стоки по домовете“, които са забранени съгласно точки 21 и 29 от приложение I към ДНТП. В член 27 на ДПП се пояснява, че в случай на непоръчана доставка „потребителят е освободен от задължението за насрещна престация“ и в такива случаи „липсата на отговор от страна на потребителя (…) не представлява израз на съгласие“.

Понятието за изпращане на непоръчани стоки по домовете беше допълнително тълкувано от Съда. Той поясни, че тъй като нито ДПП, нито ДНТП уреждат сключването на договори, от компетенцията на националните съдилища е да преценяват в съответствие с националното законодателство дали даден договор може да се смята за сключен, например между водоснабдително дружество и потребител, при липсата на изрично съгласие на последния (48).

В този контекст Съдът също така уточнява, че точка 29 от приложение I не обхваща търговската практика на дружество за доставка на питейна вода да поддържа връзката към обществената водоснабдителна мрежа, когато потребителят се премести в обитавано преди това жилище, в ситуация, в която потребителят няма възможност да избира доставчика на тази услуга, доставчикът начислява покриващи разходи, прозрачни и недискриминационни цени, които са пропорционални на потреблението на вода, и потребителят знае, че това жилище е свързано с обществената водоснабдителна мрежа и че водата се доставя срещу заплащане (49).

Освен това Съдът уточнява, че член 27 от ДПП във връзка с член 5, параграфи 1 и 5 от ДНТП не изключва национална правна уредба, която задължава собствениците на апартамент в сграда в съсобственост, присъединена към районна топлофикационна мрежа, да участват в разходите за потреблението на топлинна енергия от общите части и вътрешната инсталация на сградата, въпреки че не са поискали индивидуално доставката на тази топлинна енергия и не я използват в апартамента си, тъй като договорът е сключен по искане на мнозинството от собствениците (50).

1.2.4. Взаимодействие с Директивата относно неравноправните клаузи в потребителските договори

Директивата относно неравноправните клаузи в потребителските договори (51) (ДНКПД) се прилага за всички договори между търговци и потребители и засяга договорните клаузи, които не са били индивидуално договорени предварително (например клаузите на общите условия). Договорните клаузи може да се смятат за неравноправни въз основа на обща забрана (52), примерен списък на потенциално неравноправни клаузи (53) или задължение за изготвяне на клаузи по прозрачен начин, т.е. на ясен и разбираем език (54). За разлика от Директивата относно нелоялните търговски практики (ДНТП), която не засяга договорното право и не предвижда недействителност на договорите в резултат на нелоялни търговски практики, нарушенията на Директивата относно неравноправните клаузи в потребителските договори (ДНКПД) имат договорни последици: съгласно член 6, параграф 1 от тази директива включените неравноправни клаузи в договори с потребители „не трябва да са обвързващи за потребителя“ (55).

Връзка между неравноправните договорни клаузи и нелоялните търговски практики

ДНКПД се прилага за договори между предприятия и потребители във всички сектори на икономическа дейност, което означава, че може да се прилага паралелно с други разпоредби на правото на ЕС, включително други правила за защита на потребителите, като например ДНТП.

Съдът е разяснил някои елементи на връзката между тези две директиви в решението по дело Pereničová и Perenič, което се отнася за договор за кредит, в който посоченият дължим годишен процент на разходите е бил по-нисък от действителния (56).

Съдът заключава, че такава невярна информация за общата цена на кредита, предвидена в договорните клаузи, е „заблуждаваща“ по смисъла на ДНТП, ако тя подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Фактът, че търговецът е прибягнал до такава нелоялна търговска практика, е един от елементите, които трябва да се вземат предвид при преценката на неравноправния характер на договорните клаузи съгласно ДНКПД (57). По-специално този елемент може да се използва, за да се установи дали договорна клауза, която се основава на него, създава „значителна неравнопоставеност“ в правата и задълженията, произтичащи от договора, в ущърб на потребителя, съгласно член 3, параграф 1 и член 4, параграф 1 от ДНКПД. По подобен начин този елемент би могъл да бъде от значение при оценката дали дадена договорна клауза е прозрачна съгласно член 4, параграф 2 и член 5 от ДНКПД (58). Същевременно констатацията, че търговецът е прибягнал до нелоялна търговска практика, не оказва пряко влияние върху действителността на договора съгласно член 6, параграф 1 от посочената директива, без да се засягат националните разпоредби, съгласно които договорът, сключен въз основа на нелоялна търговска практика, е недействителен като цяло (59).

Съдът не се е произнесъл пряко по въпроса дали, обратното, използването на неравноправни договорни клаузи по ДНКПД трябва да се разглежда като нелоялна търговска практика по Директивата относно нелоялните търговски практики (ДНТП). Въпреки това може да се твърди, че използването на такива неравноправни договорни клаузи, които по закон не са задължителни за потребителя, може в някои случаи да е от значение за установяване на нелоялна търговска практика. По-специално тя може да бъде признак за заблуждаващо действие съгласно член 6 от ДНТП, доколкото води до невярна информация или до въвеждане в заблуждение на средния потребител относно правата и задълженията на страните по договора. Освен това прибягването до непрозрачни договорни клаузи, които не са съставени на ясен и разбираем език, както е посочено в член 4, параграф 2 и член 5 от ДНКПД, следва да се взема предвид при оценката на прозрачността на съществената информация и наличието на заблуждаващо бездействие съгласно член 7 от ДНТП (60). Освен това използването на неравноправни договорни клаузи може да означава, че търговецът не е изпълнил изискванията за дължима професионална грижа съгласно член 5 от ДНТП.

Органите за защита на потребителите на едва неголям брой държави членки имат специални правомощия в областта на договорните условия за забрана на използването на неподлежащи на договаряне общи условия, за които те смятат, че са неравноправни, без да се налага завеждането на дело срещу търговеца (61).

Оценка ex officio

Съдът е постановявал многократно, че националните съдилища са длъжни да извършват преценка на неравноправни договорни клаузи по своя инициатива (ex officio) (62), тоест дори ако потребителят не се е позовал на неравноправния характер на договорните клаузи. Задължението произтича от член 6, параграф 1 от ДНТП, който предвижда, че неравноправните клаузи не са обвързващи за потребителя, както и от принципа на ефективност, който изисква националните мерки за прилагане да не правят на практика невъзможно или прекомерно трудно упражняването на правата, предоставени на потребителите от правото на ЕС (63). Изискването за контрол ex officio е обосновано със съображението, че системата на защита, установена с ДНКПД, се основава на идеята, че потребителят е в положение на по-слаба страна спрямо търговеца, от гледна точка както на възможностите си да преговаря, така и на степента на информираност, като това положение води до приемането от негова страна на условията, установени предварително от търговеца, без да може да повлияе на съдържанието им (64). Поради това съществува реален риск потребителите, особено поради липса на информираност, да не разчитат на правната норма, която е предназначена да ги защити.

Съдът припомни по делото Bankia (65), че националният съд, който преценява справедливостта на договорните условия в контекста на ДНКПД, включително служебно, има възможност да прецени в рамките на този контрол нелоялния характер на търговската практика, на която се основава договорът (66).

За разлика от това Съдът постановява, че в останалите случаи националните съдилища не са длъжни да преценяват ex officio дали конкретен договор или някое от неговите условия са били сключени под въздействието на нелоялни търговски практики (67). По-специално Съдът установи, че по време на производство по принудително изпълнение върху ипотекиран имот не е необходимо националните съдилища да могат да проверяват дали подлежащият на принудително изпълнение инструмент нарушава ДНТП, тъй като тази директива не възлага такова задължение на националните съдилища.

Това тълкуване е обосновано от факта, че ДНТП не предвижда договорни последици, за разлика от член 6, параграф 1 от ДНКПД. Освен това Съдът обяснява, че ДНТП, и по-специално член 11 от нея, не съдържа изисквания, подобни на член 7, параграф 1 от ДНКПД, който не допуска национална правна уредба, която не предвижда възможност за привременни мерки в производствата по принудително изпълнение. Липсата на привременни мерки би ограничила правните средства за защита, с които разполагат потребителите по силата на ДНКПД, до обикновена последваща защита под формата на иск за обезщетение за вреди, ако принудителното изпълнение е извършено преди решението на съда, с което се обявява за неравноправна договорната клауза, на която се основава ипотеката, и се отменя изпълнителното производство (68).

С Директива (ЕС) 2019/2161 за по-добро прилагане и модернизиране на правилата на Съюза за защита на потребителите обаче се въвеждат индивидуални правни средства за защита за жертвите на нарушения на разпоредбите на ДНТП в нов член 11а от ДНТП, приложим от 28 май 2022 г. Съгласно тази нова разпоредба потребителите, увредени от нелоялни търговски практики, следва да имат достъп до пропорционални и ефективни правни средства за защита, включително обезщетение за претърпените от потребителя вреди, и когато е уместно, намаляване на цената или прекратяване на договора (вж. раздел 1.4 за допълнителна информация). Добавянето на тази ясна и недвусмислена нова разпоредба може да доведе до разширяване на изискването за контрол ex officio, така че да обхваща нелоялните търговски практики по ДНТП, (което трябва да бъде потвърдено от Съда).

1.2.5. Взаимодействие с Директивата за обозначаването на цените

В Директивата за обозначаването на цените 98/6/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (69) (ДОЦ) се изисква от търговците да посочват продажната цена и единичната цена (цената за единица мярка) на стоките, за да се улеснят потребителите при сравняването на цените. Освен това с Директива (ЕС) 2019/2161 към Директивата за обозначаване на цените на стоките бяха добавени специфични правила относно „намаленията на цените“.

По отношение на взаимодействието между ДНТП и изискванията на ДОЦ относно посочването на продажната цена Съдът изясни по делото Citroën (параграфи 44—46), че ДОЦ урежда специфични аспекти на нелоялните търговски практики в отношенията между търговците и потребителите по смисъла на член 3, параграф 4 от ДНТП, а именно тези, които се отнасят до посочването на продажната цена на стоките в продажбените предложения и в рекламата (70). Поради това се прилага ДОЦ, а не Директивата за нелоялните търговски практики (член 7, параграф 4, буква в), „ след като аспектът, свързан с продажната цена, упомената в реклама като процесната по главното производство, се урежда от Директива 98/6“.

В този случай релевантният аспект е, че търговецът не е посочил като продажна цена крайната цена, т.е. цената, включваща допълнителните задължителни разходи, които са били посочени отделно в рекламата на автомобила. Съответно член 2 от ДОЦ, в който продажната цена се определя като крайната цена на стоката, включваща ДДС и всички други данъци, не възпрепятства прилагането на други изисквания на член 7, параграф 4, буква в) от ДНТП, които не са уредени от него. По-специално търговците трябва да спазват изискването по ДНТП поканата за продажба да включва също и информация за възможни допълнителни такси, когато те не могат да бъдат изчислени в разумни граници предварително.

Измененията, въведени в ДОЦ с Директива (ЕС) 2019/2161, изискват от държавите членки да приемат специфични правила относно намаленията на цените (71). Съгласно член 6а търговецът, който обявява „намаление на цената“, трябва да посочи „предишната цена“, която се определя като най-ниската цена, начислявана от този търговец през предходния период от поне 30 дни.

По аналогия с констатациите на Съда по делото Citroën специфичните правила на ДОЦ относно намаленията на цените следва да имат предимство пред ДНТП по отношение на онези аспекти на намалението на цените, които се уреждат от тези специфични правила, а именно определянето и посочването на „предходната“ цена при обявяване на намаление на цената. Въпреки това ДНТП остава приложима за други аспекти на намаленията на цените, по-специално в член 6, параграф 1, буква г) относно заблуждаващи твърдения за наличие на ценово предимство. Тя може да се прилага например за различни заблуждаващи аспекти на практиките за намаляване на цените, като например:

— прекомерно дълги периоди, през които се прилагат съобщения за намаления на цените, в сравнение с периода, през който стоките се продават на „пълна“ цена;

— рекламиране на промоция, например „до 70 % намаление“, когато само някои от артикулите са намалени със 70 %, а останалите са намалени с по-нисък процент.

Такива практики биха могли да бъдат счетени за нарушение на ДНТП (член 6, параграф 1, буква г), което подлежи на преценка за всеки отделен случай, независимо от факта, че търговецът е спазил изискванията на Директивата за обозначаване на цените по отношение на определянето и посочването на „предварителната“ цена. Обратно, търговец, за когото е установено, че нарушава правилата на ДОЦ относно намаленията на цените, т.е. определянето и показването на „предходната цена“, също може да бъде признат в нарушение на ДНТП.

Освен това Директивата за обозначаване на цените се прилага само за материални стоки, но не и за услуги и цифрово съдържание, поради което общите правила на ДНТП продължават да бъдат напълно приложими към практиките за намаляване на цените по отношение на такива други продукти.

И накрая, тъй като ДОЦ се прилага само за „намаления на цените“, както е изрично дефинирано в нея, Директивата за нелоялни търговски практики остава напълно приложима и урежда други видове практики, насърчаващи ценови предимства, като например сравнения с други цени, комбинирани или обвързани условни оферти и програми за лоялност (вж. раздел 2.8.2.). ДНТП се прилага и за персонализирани цени (вж. раздел 4.2.8).

1.2.6. Взаимодействие с Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама

Отношенията между предприятията (B2B) попадат в приложното поле на Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама (72) (ДЗСР). Въпреки това нейните правила относно сравнителната реклама продължават да предоставят общ тест, въз основа на напълно хармонизирани критерии, за оценка на въпроса дали сравнителната реклама е законосъобразна също и при сделки от страна на търговци към потребители (B2C) (73).

В член 6, параграф 2, буква a) от ДНТП като заблуждаваща се определя практика, която създава, включително чрез сравнителна реклама, объркване с други продукти, търговски марки, търговски наименования или други отличителни знаци на конкурент. В същото време, съгласно член 4, буква а) от ДЗСР, сравнителна реклама не се допуска, ако е заблуждаваща по смисъла на членове 6 и 7 от ДНТП.

Следователно във всяка от двете директиви се съдържат препратки към другата. Тъй като са приложими по отношение както на сделките B2C, така и на сделките B2B, условията за оценка на законосъобразността на сравнителната реклама, предвидени в член 4 от ДЗСР, са с доста широк обхват и включват също някои аспекти на нелоялната конкуренция (например опетняване на търговски марки). Следователно в ДЗСР или се предвиждат условия за такава оценка съгласно ДНТП за сделки B2C, или се налагат допълнителни изисквания, които се отнасят за търговци, главно конкуренти, при сделки B2B.

За държавите членки, които са разширили приложното поле на всички или на част от съдържащите се в ДНТП разпоредби, за да включват сделки B2B, разпоредбите на ДНТП, транспонирани в националните законодателства, на практика ще заместят съответните разпоредби на ДЗСР във връзка с отношенията B2B. Следва да се отбележи, че някои държави са приели също така специални правила за B2B.

Съдът разгледа взаимодействието между ДЗСР и ДНТП по делото Carrefour (74), което се отнася до сравнителна реклама, която може да бъде заблуждаваща съгласно член 7 от ДНТП. Практиката включва реклама, сравняваща цените на продукти, продавани в магазини с различни размери или формати, когато тези магазини са част от вериги за търговия на дребно, всяка от които включва редица магазини с различни размери или формати (например хипермаркети и супермаркети), и когато рекламодателят сравнява цените в магазини с по-големи размери или формати в своята верига за търговия на дребно с цените, показвани в магазини с по-малки размери или формати във веригите за търговия на дребно на конкурентите. Съдът смята, че този вид рекламна практика може да бъде незаконосъобразна по смисъла на член 4, букви а) и в) от ДЗСР, във връзка с член 7, параграфи 1—3 от ДНТП, освен ако потребителите не са информирани ясно и в самата реклама, че сравнението е направено между цените в магазини от търговската верига на рекламодателя, които имат по-големи размери или формати, и тези, посочени в магазини на конкурентни търговски вериги, които имат по-малки размери или формати (75).

1.2.7. Взаимодействие с Директивата за услугите

За разлика от специфичното секторно законодателство, Директивата за услугите (76) има широко приложно поле. Тя се прилага за услуги като цяло, както са определени в Договора за функционирането на Европейския съюз, с някои изключения. Следователно тя не може да се разглежда като lex specialis спрямо ДНТП по смисъла на член 3, параграф 4.

Съответно изискванията за предоставяне на информация в член 22 от Директивата за услугите се прилагат в допълнение към изискваната информация за офертите за продажба съгласно член 7, параграф 4 от ДНТП.

1.2.8. Взаимодействие с Директивата за електронната търговия

Директивата за електронната търговия (77) се прилага за услуги на информационното общество, които обикновено включват услугите, предоставяни от операторите на уебсайтове и онлайн платформи, които дават възможност на потребителите да купуват стоки или услуги.

В член 5 от Директивата за електронната търговия са установени общите изисквания за предоставяне на информация за доставчиците на услуги, докато в член 6 е определена информацията, която трябва да се предоставя в търговските съобщения. Изискванията за информация, посочени в тези два члена, са минимални.

В член 6 по-специално се изисква държавите членки да гарантират, че търговците ясно определят като такива рекламните оферти, като например отстъпки в цените, премии и подаръци, когато са разрешени в държавата членка, където е установен доставчикът на услуги, а също така и условията, които трябва да са изпълнени, за да могат да се ползват.

На 15 декември 2020 г. Комисията публикува предложения за законодателен акт за цифровите услуги (78) (ЗАЦУ) и за законодателен акт за цифровите пазари (79) (ЗАЦП). Законодателният акт за цифровите услуги (ЗАЦУ) има за цел да актуализира и разшири правилата за електронната търговия и платформите в ЕС, а актът за цифровите пазари има за цел да наложи допълнителни задължения за някои услуги, предоставяни от т.нар. пазачи на информационния вход (gatekeepers) (80).

1.2.9. Взаимодействие с Директивата за аудио-визуалните медийни услуги

Директивата за аудио-визуалните медийни продукти (81) (ДАВМУ) се прилага за линейни и нелинейни аудио-визуални медийни услуги (т.е. телевизионно излъчване и медийни услуги по заявка), които могат да включват аудиовизуални търговски съобщения, предназначени да рекламират, пряко или непряко, стоки или услуги (например телевизионна реклама, спонсорство, телевизионно пазаруване или позициониране на продукти).

В член 5 от ДАВМУ са установени общите изисквания за предоставяне на информация за доставчиците на услуги, докато в член 9 са определени изискванията, на които трябва да отговарят всички аудио-визуални търговски съобщения. В членове 10 и 11 съответно се определят условията, на които трябва да отговарят спонсорството и позиционирането на продукти в аудио-визуални медийни услуги. Директивата за аудио-визуалните медийни услуги (ДАВМУ) предвижда и други по-строги критерии, които се прилагат само за телевизионната реклама и телевизионното пазаруване (глава VII относно телевизионната реклама и телевизионното пазаруване).

Преразглеждането на Директивата от 2018 г. (82) разшири обхвата на някои от тези правила, така че да обхващат платформите за споделяне на видеоклипове (член 28б). Сега те трябва да спазват изискванията, определени в член 9, параграф 1, по отношение на аудио-визуалните търговски съобщения, които се предлагат на пазара, продават или организират от самите тях, и да предприемат подходящи мерки, за да гарантират спазването им по отношение на аудио-визуалните търговски съобщения, които не се предлагат на пазара, продават или организират от самите тях. Преразгледаната директива включва също изискванията за оповестяване на аудио-визуални търговски съобщения в платформи за споделяне на видеоклипове. Комисията прие Насоки (83) относно практическото прилагане на определението за услуга на платформите за споделяне на видеоклипове.

ДНТП се прилага по отношение на нелоялните търговски практики, които се срещат при аудио-визуалните медийни услуги, като например заблуждаващи и агресивни практики, доколкото те не са обхванати от разпоредбите, споменати по-горе.

1.2.10. Взаимодействие с Регламента за защита на личните данни и Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации

Зачитането на личния и семейния живот и защитата на личните данни са основни права съгласно членове 7 и 8 от Хартата на основните права на ЕС. Съгласно член 7 всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот, на неговото жилище и тайната на неговите съобщения. По отношение на защитата на личните данни в член 8, параграф 2 от Хартата се съдържат основни принципи за защита на личните данни (добросъвестно обработване, съгласие или предвидено от закона легитимно основание, право на достъп и поправяне). Според член 8, параграф 3 от Хартата спазването на правилата за защита на личните данни подлежи на контрол от независим орган (84).

Общият регламент относно защитата на данните (85) (ОРЗД) регулира защитата на личните данни и свободното движение на тези данни. Правилата за защита на личните данни се прилагат от националните надзорни органи и националните съдилища. ОРЗД се прилага за „обработването на лични данни“. „Лични данни“ означава всяка информация, свързана с идентифицирано лице или лице, което може да бъде идентифицирано („субект на данни“). За лице, което може да бъде идентифицирано, се смята лице, което може да бъде идентифицирано пряко или непряко, по-специално чрез идентификационен номер или един или повече специфични признаци, отнасящи се до неговата физическа, физиологическа, психологическа, генетична, умствена, икономическа, културна или социална самоличност.

Обработването на лични данни, което включва събирането и съхраняването на лични данни, трябва да бъде почтено и законосъобразно. Един от аспектите на добросъвестното обработване е субектът на данните да получи съответната информация, включително за целите на това обработване, като се вземат предвид конкретните обстоятелства, при които се събират данните. Почтеното и законосъобразно обработване на лични данни изисква да се съблюдават принципите на защита на личните данни и за всяка дейност по обработване да е приложимо поне едно от шест основания за законосъобразно обработване (вж. член 6, параграф 1 от ОРЗД). Един от критериите е съгласието на физическото лице. Друг е случаят, когато администраторът има правно задължение да обработва данните, наложено от правото на Съюза или на държава членка (напр. задължение „познавай клиента си“)

Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации (86) конкретизира и допълва ОРЗД по отношение на обработването на лични данни в сектора на електронните комуникации, тъй като улеснява свободното движение на тези данни и на електронно комуникационно оборудване и услуги. По-специално член 5, параграф 3 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации изисква съгласието на потребителя, когато се използват „бисквитки“ или други форми на достъп и съхраняване на информация на устройството на дадено лице (напр. таблет или смартфон), освен когато такова съхраняване или достъп са необходими за предаване на съобщение или за предоставяне на услуга на информационното общество, изрично поискани от потребителя.

Стопанските организации, основани на данни, стават широко разпространени в света на интернет. По-конкретно онлайн платформите анализират, обработват и продават данни, свързани с предпочитанията на потребителите, и друго създадено от потребителите съдържание. Това, заедно с реклама, често представлява основният им източник на приходи. Събирането и обработването на лични данни в ситуации от този вид трябва да бъде съобразено със законовите изисквания съгласно Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации и ОРЗД, споменати по-горе.

Нарушението от страна на търговец на ОРЗД или на Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации само по себе си не винаги означава, че практиката е в нарушение и на ДНТП. Въпреки това такива нарушения на защитата на неприкосновеността на личния живот и личните данни следва да се вземат предвид при оценката на нелоялността като цяло на търговските практики съгласно ДНТП, особено в случаите, когато търговецът обработва лични данни на потребителите в нарушение на изискванията за защита на неприкосновеността на личния живот и личните данни, т.е. за целите на директен маркетинг или други търговски цели, като например профилиране, формиране на индивидуална цена или приложения за големи информационни масиви („Big Data“).

От гледна точка на ДНТП първият въпрос, който трябва да се разгледа, се отнася до прозрачността на търговската практика. По силата на членове 6 и 7 от ДНТП търговците не трябва да заблуждават потребителите относно аспекти, които е вероятно да окажат въздействие върху техните решения за сделка. По-специално разпоредбите на член 7, параграф 2 и точка 22 от приложение I не позволяват на търговците да прикриват търговските намерения, стоящи зад търговската практика. Виж също раздел 3.4 относно използването на твърдението „безплатен“ за описание на цифрови продукти, което може да е в нарушение на точка 20 от приложение I.

Освен това изискванията за предоставяне на информация в ОРЗД или в Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации могат да се смятат за съществена информация съгласно член 7, параграф 5 от ДНТП. Личните данни, предпочитанията на потребителите и друго генерирано от потребителите съдържание имат икономическа стойност и често се предоставят на трети лица. Следователно съгласно член 7, параграф 2 и точка 22 от приложение I към ДНТП, ако търговецът не информира потребителя, че предоставените данни ще се използват за търговски цели, това може да бъде счетено за заблуждаващо бездействие да се предостави съществена информация, както и нарушение на изискването за прозрачност и други изисквания съгласно членове 12—14 от Общата директива за защита на личните данни.

1.2.11. Взаимодействие с членове 101 и 102 от ДФЕС (правила относно конкуренцията на ЕС)

В Регламент (ЕО) № 1/2003 (87) на Съвета е предвидена законодателната рамка за прилагане на правилата за защита на конкуренцията, установени в членове 101 и 102 от ДФЕС. И двата члена не засягат ДНТП.

Член 101, параграф 1 от ДФЕС съдържа забрана, при определени обстоятелства, на споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, като например определянето на покупни или продажни цени или други условия на търговията, които имат за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на ЕС.

В член 102 от ДФЕС се забранява, при определени обстоятелства, всяка злоупотреба от страна на едно или повече предприятия с господстващо положение. Такава злоупотреба може например да се изразява в прилагане на различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение, или в пряко или косвено налагане на нелоялни покупни или продажни цени.

Фактът, че дадено поведение е в нарушение на членове 101 или 102 от ДФЕС, не означава автоматично, че то е нелоялно и по смисъла на ДНТП (или обратното). Нарушението на правилата за конкуренция обаче следва да се вземе предвид при оценката на нелоялността на търговските практики съгласно ДНТП, доколкото те могат да се смятат за противоречащи на общата клауза на член 5, параграф 2 от ДНТП относно „професионалната грижа“.

1.2.12. Взаимодействие с Хартата на основните права на ЕС

В съответствие с член 51, параграф 1 от Хартата на основните права на ЕС нейните разпоредби се отнасят за държавите членки, когато те прилагат правото на Съюза, съответно също и когато те прилагат разпоредбите на ДНТП. Хартата съдържа разпоредби, наред с друго, относно защитата на личните данни (член 8), правата на детето (член 24), защитата на потребителите (член 38) и правото на ефективни правни средства за защита и на справедлив съдебен процес (член 47).

Съдът е подчертал значението на член 47 от Хартата относно достъпа до правосъдие по отношение на правните средства за защита на разположение на потребителите във връзка с правата на потребителите, предоставени съгласно директивите на ЕС. Принципът на ефективност, както е посочено от Съда, означава, че националната процесуална разпоредба не може да прави прекомерно трудно или на практика невъзможно за потребителите да упражняват правата, предоставени от правото на ЕС (88).

1.2.13. Взаимодействие с членове 34—36 от ДФЕС

Национална мярка в област, предмет на изчерпателна хармонизация на равнище ЕС, трябва да бъде оценявана с оглед на разпоредбите на тази мярка за хармонизация, а не с оглед на тези на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) (89). Следователно, когато национална мярка попада в приложното поле на ДНТП (както е разгледано в раздели 1.1 и 1.2 по-горе), тя следва да се оценява спрямо ДНТП, а не спрямо ДФЕС.

Националните мерки, които не са обхванати от ДНТП, нито от друг акт за хармонизиране на вторичното законодателство на ЕС, следва да бъдат оценявани в съответствие с членове 34—36 от ДФЕС. Забраната за мерки, имащи равностоен ефект на количествени ограничения, както е предвидено в член 34 от ДФЕС, обхваща всички приведени в действие от държавите членки правила за търговия, които са в състояние да възпрепятстват, пряко или непряко, действително или потенциално, търговията в рамките на Съюза (90). Вж. също Известие на Комисията — Наръчник за прилагане на членове 34—36 от ДФЕС за допълнителни насоки относно прилагането на тези разпоредби (91).

Въпросът кога национална правна уредба е в състояние да възпрепятства търговията в рамките на Съюза е разгледан пространно от Съда. По-конкретно, в решението по делото Keck (92) Съдът е приел, че национални разпоредби, които ограничават или забраняват някои условия за продажба, не могат пряко или непряко, действително или потенциално, да възпрепятстват търговията между държавите членки, доколкото, на първо място, тези разпоредби се прилагат към всички заинтересовани търговци, които упражняват своята дейност на националната територия и, на второ място, засягат по един и същ начин от правна и фактическа гледна точка търгуването на националните продукти и на продуктите с произход от други държави членки (93). Съдът включва в списъка с условията за продажба мерките, отнасящи се до условията и методите на предлагане на пазара (94), мерките, свързани с времето на продажба на стоките (95), мерките, свързани с мястото на продажба на стоките или ограниченията по отношение на лицата, които могат да продават (96) стоките, и мерките, свързани с контрола върху цените (97).

Някои от примерите на условията за продажба, посочени в съдебната практика на Съда, а именно националните разпоредби, които уреждат условията и методите на предлагане на пазара, биха попаднали в приложното поле на ДНТП, ако се отнасят до търговски практики от страна на търговци към потребители и са предназначени да защитават икономическите интереси на потребителите.

Изглежда, много търговски практики, които не попадат в приложното поле на ДНТП или друго вторично законодателство на ЕС, биха удовлетворявали критериите за условия за продажба съгласно Keck. Такива условия за продажба попадат в приложното поле на член 34 от ДФЕС, ако те въвеждат, от правна или фактическа гледна точка, дискриминация въз основа на произхода на продуктите. Правна дискриминация е налице, когато мерките са явно дискриминационни, докато дискриминацията от фактическа страна е по-сложна. Такива мерки следва да бъдат оценявани за всеки отделен случай.

Ако дадена мярка или национална практика е в нарушение на член 34 от ДФЕС, тя по принцип би могла да бъде обоснована съгласно член 36 от ДФЕС или въз основа на едно от императивните изисквания от общ интерес, признати от Съда. Националните органи трябва да докажат, че ограничаването на свободното движение на стоки е оправдано по една от тези причини (98). Освен това държавата членка трябва да докаже, че правната ѝ уредба е необходима за ефикасната защита на изтъкнатите обществени интереси (99).

За да бъдат допустими, такива разпоредби трябва да са пропорционални на преследваната цел и трябва да е невъзможно тази цел да се постигне с мерки, ограничаващи в по-малка степен търговията в рамките на ЕС (100). В по-новата си практика Съдът е приел, че „за да се провери пропорционалността на спорното ограничение, е важно също да се провери дали в този контекст приложените средства не надхвърлят това, което е необходимо за постигането на законната цел. С други думи, ще трябва да се прецени дали не съществуват алтернативни мерки, които могат също да доведат до постигането на тази цел, а имат по-малко ограничителни последици за търговията - в Общността“ (101). По-нататък Съдът посочва: „Важно е освен това да се припомни, че в този контекст ограничителна мярка би могла да се счита за съвместима с изискванията на правото на Съюза само ако действително е проява на загриженост за постигане на желаната цел чрез последователни и систематични действия“ (102).

1.2.14. Взаимодействие с Регламента за насърчаване на справедливост и прозрачност за бизнес ползвателите на посреднически онлайн услуги (Регламент за отношенията между платформите и предприятията)

С Регламента за отношенията между платформите и търговците (P2B) (103) се определят правила, които гарантират предоставянето на подходящо равнище на прозрачност, справедливост и ефективни възможности за защита на бизнес ползвателите на посреднически онлайн услуги и на ползвателите на корпоративни уебсайтове във връзка с онлайн търсачките. Изискванията за прозрачност на Регламента P2B обхващат класирането на резултатите от търсенето (член 5).

Комисията публикува насоки относно прозрачността на класирането, които имат за цел да улеснят спазването на изискванията от доставчиците на посреднически онлайн услуги и доставчиците на онлайн търсачки (104).

Подобно изискване по отношение на прозрачността на класирането в областта B2C (търговци—потребители) беше въведено с Директива (ЕС) 2019/2161, с която към ДНТП беше добавена нова точка 4а в член 7. Съгласно него от търговците се изисква да предоставят на потребителите информация за основните параметри, определящи класирането на продуктите, представени на потребителя в резултат от заявка за търсене, и относителната важност на тези параметри. Взаимодействието между ДНТП и Регламент P2B в областта относно прозрачността на класирането е разгледано в раздел 4.2.3.

1.3. Връзката между ДНТП и саморегулирането

Член 2, буква е) „кодекс за поведение“означава споразумение или набор от правила, незадължителни по силата на законов, подзаконов или административен акт на държава членка, които определят поведението на търговци, поели задължението да спазват този кодекс по отношение на една или повече търговски практики или стопански отрасли;

Член 10 Кодекси за поведение Настоящата директива не изключва контрола, който държавите членки насърчават, върху нелоялни търговски практики от страна на обвързалите се с кодекси и сезирането на тези органи от лица или организации по член 11, ако производствата пред тези органи са в допълнение на съдебните или административни съдопроизводства, предвидени в настоящия член. Сезирането на такива контролни органи не се счита за отказ от съдебните или административни мерки за защита, предвидени в член 11.

В ДНТП се признава значението на механизмите за саморегулиране и се изяснява ролята, която субектите на кодекси и органите за саморегулиране могат да играят за правоприлагането. Държавите членки могат да насърчават субектите на кодекси, в допълнение към прилагането на ДНТП, да извършват проверки за нелоялни търговски практики.

Когато правилата в кодексите за саморегулиране са строги и се прилагат стриктно от субектите на кодекс и/или се прилагат енергично от независими саморегуриращи се органи, те наистина може да намалят необходимостта от правоприлагащи действия по административен или съдебен ред. Освен това, когато стандартите са високи и операторите в съответния отрасъл до голяма степен се съобразяват с тях, такива правила могат да бъдат полезен ориентир за националните органи и съдилищата при оценката дали една търговска практика е нелоялна.

В ДНТП се съдържат няколко разпоредби, които не допускат търговците да злоупотребяват с доверието, което потребителите могат да имат в кодексите за саморегулиране. Това е темата на раздел 2.8.4 относно неспазване на кодексите за поведение.

1.4. Принудително изпълнение и обезщетение

1.4.1. Правоприлагане от страна на публичните органи и от страна на частноправни субекти.

Член 11 от ДНТП предвижда изискването за държавите членки да осигуряват достатъчни и резултатни средства за борба срещу нелоялни търговски практики, с оглед прилагане на спазването на разпоредбите на настоящата директива в интерес на потребителите.

Такива средства включват правни разпоредби, съгласно които лица или организации, които според националното законодателство имат законен интерес от борбата с нелоялните търговски практики, включително конкуренти, могат да предприемат съдебни действия в националните съдилища и/или пред административен орган, който е компетентен да взема решения по жалби или да образува съответните съдебни производства.

Държавите членки следва да осигуряват добросъвестна координация между различните компетентни публични правоприлагащи органи. В онези държави членки, в които за прилагането на ДНТП и специфичното секторно законодателство са отговорни различни органи, тези органи следва да си сътрудничат тясно, за да гарантират, че резултатите от съответните техни разследвания на един и същ търговец и/или една и съща търговска практика са съгласувани.

Що се отнася до прилагането на ДНТП чрез съдебен иск в националните съдилища, по делото Movic Съдът на ЕС потвърди, че „производство между органите на една държава членка и установени в друга държава членка търговци, в което тези органи искат главно да се констатира наличието на нарушения, а именно, нелоялни търговски практики, които според тях са неправомерни, и да се разпореди преустановяването им, както и в допълнение, да се постановят мерки за разгласяване и да се наложи имуществена санкция, попада в обхвата на понятието „граждански и търговски дела“ по член 1, параграф 1 от Регламент Брюксел I (преработен) (105).

В областта на частното правоприлагане с Директива (ЕС) 2020/1828 на Европейския парламент и на Съвета (106) относно представителни искове за защита на колективните интереси на потребителите във всички държави членки се въведе възможността за прилагане на ДНТП чрез представителни искове. Такива искове могат да бъдат предявени от компетентни структури, които искат налагане на мерки за преустановяване или забрана и на мерки за обезщетение от името на засегнатите потребители.

И накрая, лицата, които съобщават за нарушения на ДНТП (и на ДПП), са обхванати от защитния режим на Директива (ЕС) 2019/1937 на Европейския парламент и на Съвета (107) (Директивата за лицата, подаващи сигнали за нарушения) съгласно член 2, параграф 1, буква а), подточка ix). Тъй като те се чувстват сигурни, че могат да говорят, броят на докладите на лицата, подаващи сигнали, вероятно ще се увеличи, като по този начин ще се подобри прилагането на ДНТП.

1.4.2. Санкции

В член 13 от ДНТП се разглеждат санкциите за нарушаване на националните правила за транспониране на директивата. Параграф 1 изисква от държавите членки да определят правилата за санкциите, приложими при нарушаване на националните разпоредби, приети в съответствие с директивата. Тя оставя на държавите членки да вземат решения относно вида на наличните санкции и да определят процедурите за налагане на санкции, стига те да са ефективни, пропорционални и възпиращи.

С Директива (ЕС) 2019/2161 се изменя член 13 и се добавят допълнителни изисквания. На първо място, с нея се предоставя неизчерпателен примерен списък на критерии за прилагане на санкциите (параграф 2). Второ, в нея се определят по-конкретни правила (параграфи 3 и 4) относно глобите за широко разпространени нарушения и широко разпространени нарушения със съюзно измерение, които са предмет на координирани действия по правоприлагане съгласно Регламент (ЕС) 2017/2394 на Европейския парламент и на Съвета (108) за сътрудничество в областта на защитата на потребителите („Регламента за СОЗП“).

В съображение 15 от Директива (ЕС) 2019/2161 държавите членки се насърчават да „вземат предвид засилването на защитата на общия интерес на потребителите, както и на други защитени обществени интереси“ при разпределянето на приходите от глоби.

В член 13, параграф 5 се изисква държавите членки да уведомяват Комисията за националните правила относно санкциите и за всички последващи изменения, т.е. чрез специално уведомление, в което се обясняват точно съответните национални разпоредби, а не само като част от общото уведомление за мерките за транспониране.

Критерии за прилагането на санкции

В член 13, параграф 2 се съдържа списък от шест неизчерпателни и примерни критерии, които компетентните органи и съдилищата на държавите членки следва да вземат предвид при налагането на санкциите. Те се прилагат „по целесъобразност“ за нарушения както на национално, така и на трансгранично равнище:

Член 13 2. Държавите членки гарантират, че при налагането на санкции се вземат предвид следните неизчерпателни и примерни критерии, когато е целесъобразно: а) естеството, тежестта, мащабът и продължителността на нарушението; б) предприетите от търговеца действия за смекчаване или поправяне на вредите, претърпени от потребителите; в) всякакви предходни нарушения на търговеца; г) придобитите финансови ползи или избегнатите загуби от търговеца, ако има съответни данни за това; д) санкциите, наложени на търговеца за същото нарушение в друга държава членка при трансгранични случаи, когато информацията за тези санкции е налична посредством механизма, създаден по силата на Регламент (ЕС) 2017/2394 на Европейския парламент и на Съвета; е) всякакви други утежняващи или смекчаващи фактори, приложими към обстоятелствата на съответния случай.

В съображение 7 от Директива (ЕС) 2019/2161 се обясняват някои от критериите. В съображение 8 се пояснява, че те „може да не са приложими при вземане на решения относно санкциите за всяко нарушение, особено по отношение на маловажните нарушения“. Освен това „държавите членки също следва да вземат предвид и други общи принципи на правото, приложими при налагането на санкции, какъвто е например принципът на non bis in idem (забрана за повторно осъждане или наказание)“.

Умишленият характер на нарушението е от значение за прилагането на критериите, посочени в букви а) и е). Намерението обаче не е необходимо условие за налагане на санкции в случай на нарушение.

Критерият, посочен в буква в), обхваща едни и същи или различни минали нарушения на ДНТП от страна на съответния търговец.

Критерият, посочен в буква д), се отнася за случаите, когато едно и също нарушение е извършено в няколко държави членки. Той се прилага само когато информацията за санкциите, наложени от други държави членки за същото нарушение, е налична чрез механизма за сътрудничество, създаден съгласно Регламента за СОЗП.

В зависимост от обстоятелствата по случая санкциите, наложени на същия търговец в друга държава членка/държави членки за същото нарушение, биха могли да показват по-голям мащаб и по-голяма тежест съгласно буква а) и/или да се квалифицират като „предишно нарушение“ съгласно буква в). Следователно санкциите, наложени за същото нарушение в други държави членки, могат да бъдат утежняващ фактор. Налагането на санкции в други държави членки за същото нарушение може да се разглежда и във връзка с други „утежняващи“ обстоятелства, обхванати от другия критерий, посочен в буква е), който по принцип се отнася до „всякакви други“ утежняващи или смекчаващи обстоятелства. Въпреки това санкция, наложена от друга държава членка на същия търговец за същото нарушение, също може да бъде от значение за прилагането на принципа non bis in idem в съответствие с националното право и член 10, параграф 2 от Регламента за СОЗП (109).

Санкции в контекста на координирани действия по прилагане на Регламента за СОЗП

В член 13, параграфи 3 и 4 се предвиждат допълнителни, по-прескриптивни правила (в сравнение с общото правило по параграф 1) по отношение на санкциите, които трябва да са на разположение съгласно националното право за нарушения, които са предмет на координирани действия съгласно Регламента за СОЗП.

В член 21 от Регламента за СОЗП се изисква от компетентните органи на държавите, за които се отнася координираното действие, да предприемат мерки за прилагане на законодателството, включително налагане на санкции, по ефективен, ефикасен и координиран начин срещу търговеца, отговорен за широко разпространеното нарушение или широко разпространеното нарушение със съюзно измерение. „Широко разпространено нарушение“ и „широко разпространено нарушение със съюзно измерение“ са трансгранични нарушения, определени в член 3, параграфи 3 и 4 на Регламента за СОЗП (110).

За тази категория нарушения член 13, параграф 3 от ДНТП изисква от държавите членки да предвидят възможност за налагане на глоби, като максималният размер на глобата трябва да бъде най-малко 4 % от годишния оборот на търговеца. Съответно държавите членки могат да определят праг на максималната глоба и по-висок от 4 % от годишния оборот на търговеца. Те могат също така да решат да наложат глобата въз основа на по-голям референтен оборот, като например световния оборот на търговеца. По същия начин могат да разширят обхвата на санкциите, които се налагат в случай на координирани действия по Регламента за СОЗП за други видове нарушения, като например вътрешни нарушения.

Когато не е налична информация за годишния оборот на търговеца, например в случай на наскоро създадени дружества, член 13, параграф 4 изисква от държавите членки да предвидят възможност за налагане на максимална глоба в размер на най-малко 2 милиона евро. И в този случай държавите членки могат да определят праг на максималната глоба, по-висок от 2 милиона евро.

Това хармонизиране на националните правила за глобите има за цел да гарантира, че мерките за прилагане на законодателството са възможни и съгласувани във всички държави членки, участващи в координирани действия за прилагане на законодателството съгласно Регламента за СОЗП.

Налагането на глоби в съответствие с член 13, параграфи 3 и 4 от ДНТП се подчинява на общите критерии, посочени в член 13, параграф 2, включващи по-специално „естеството, тежестта и продължителността или временните последици от нарушението“. Действителната глоба, наложена от компетентния орган или съд в конкретен случай, може да бъде по-ниска от максималните суми, описани по-горе, в зависимост от естеството, тежестта и други съответни характеристики на нарушението.

При спазване на задълженията за координация съгласно Регламента за СОЗП компетентният орган или съдът може да решава да налага периодични глоби (например дневни глоби), докато търговецът преустанови нарушението. Той може също така да реши да наложи глобата под условие, ако търговецът не преустанови нарушението в определения срок, въпреки че е получил съдебно разпореждане в този смисъл.

Относимият оборот, който трябва да се вземе предвид при изчисляването на глобата, е оборотът, реализиран в държавата членка, налагаща глобата. Въпреки това член 13, параграф 3 дава възможност за определяне на глобата въз основа на оборота на търговеца, постигнат във всички държави членки, засегнати от координираното действие, ако в резултат на координацията съгласно Регламента за СОЗП една държава членка налага глобата от името на участващите държави членки.

В съображение 10 от Директива (ЕС) 2019/2161 се пояснява, че „в определени случаи търговецът може да бъде и група от дружества“. Съответно, когато търговецът, отговорен за нарушението, е група от дружества, при изчисляването на глобата ще се взема предвид общият оборот на групата в съответните държави членки.

В директивата не се определя референтната година за определяне на годишния оборот. Следователно за определяне на глобата националните органи могат да използват например последните налични данни за годишния оборот към момента на вземане на решението за налагане на санкцията (тоест предходната стопанска година).

По силата на член 13, параграф 3 държавите членки могат по национални конституционни причини да ограничат налагането на глоби до: а) нарушения на членове 6, 7, 8, 9 и на приложение I към настоящата директива; и б) продължаващо прилагане от търговеца на търговска практика, която е счетена за нелоялна от компетентния национален орган или съда, когато търговската практика не съставлява нарушение по буква а). Съответно това ограничение има за цел да се преодолеят обстоятелства от изключителен характер и позволява на държавата членка да не прилага разпоредбите за глобите по отношение на онези еднократни нарушения, които са предмет на координирано прилагане на Регламента за СОЗП и за които единственото правно основание е член 5 от ДНТП относно дължимата професионална грижа.

1.4.3. Средства за защита на потребителите

С Директива (ЕС) 2019/2161 към ДНТП беше добавен нов член 11а, с който от държавите членки се изисква да гарантират, че потребителите, пострадали от нарушения на ДНТП, имат достъп до пропорционални и ефективни правни средства за защита, по-специално обезщетение за претърпени вреди, и когато е уместно — намаляване на цената и прекратяване на договора, при спазване на условията, установени на национално равнище. Съответно защитата на потребителите съгласно ДНТП включва както договорни, така и извъндоговорни правни средства за защита.

Условията за прилагане на правните средствата за защита се определят от държавите членки и могат да включват фактори като тежестта и естеството на нелоялната търговска практика, претърпените вреди и други имащи отношение обстоятелства, когато е уместно. Подробните ефекти на правните средства за защита също се определят от държавите членки, като например дали правното средство за защита при прекратяване на договор води до нищожност на договора от момента на сключването му (със задължението и на двете страни да се върнат в състоянието преди сключването на договора) или само до премахване на бъдещите му последици, при условие че се спазват принципите на адекватност и ефективност и се запазва полезният ефект на директивата.

Тези средства за защита не засягат правните средства за защита, на разположение в други инструменти на правото на ЕС, като например тези в Директивата за цифровото съдържание (ЕС) 2019/770 на Европейския парламент и на Съвета (111) и Директивата за продажбата на стоки (ЕС) 2019/771 на Европейския парламент и на Съвета (112). Тези правни средства за защита могат да бъдат предявени и колективно чрез представителни искове съгласно Директива (ЕС) 2020/1828.

1.4.4. Прилагане на ДНТП по отношение на търговци, установени в трети държави

Приложимостта на ДОЦ по отношение на търговци извън ЕС е уредена с Регламент (ЕО) № 864/2007 на Европейския парламент и на Съвета (113) относно приложимото право към извъндоговорни задължения (Рим II). Този регламент се прилага „за извъндоговорни задължения по граждански и търговски въпроси, във всеки случай на стълкновение на закони“. Рим II се прилага при гражданскоправни и търговскоправни спорове.

Член 6, параграф 1 от регламента Рим II: Правото, приложимо към извъндоговорни задължения, произтичащи от действие на нелоялна конкуренция, е правото на държавата, в която са засегнати или е вероятно да се засегнат конкурентни отношения или колективните интереси на потребители.

Член 6, параграф 4 от регламента Рим II: Правото, приложимо според настоящия член, не може да бъде отклонено чрез споразумение по член 14.

Когато условията на член 6, параграф 1 от Регламент Рим II са изпълнени, напр. ако към потребителите в ЕС е насочена заблуждаваща реклама и това уврежда колективните интереси на потребителите в ЕС, се прилага ДНТП. Съгласно член 6, параграф 4 от Регламент Рим II приложимото право не може да бъде отклонено чрез споразумение за избор на право.

2. ОСНОВНИ ПОНЯТИЯ НА ДНТП

2.1. Функциониране на ДНТП — диаграма на ДНТП

На тази диаграма е илюстрирана връзката между „черния списък“ на търговските практики в приложението и общите разпоредби на ДНТП, по-конкретно съответно членове 6—9 и член 5. За да бъде определена като нелоялна и съответно да бъде предмет на забрана съгласно ДНТП, е достатъчно търговската практика да преминава само една от тези проверки.

Търговската практика:

2.2. Понятието за търговец

Член 2, буква б) „търговец“ означава всяко физическо или юридическо лице, което по смисъла на търговските практики, обхванати от тази директива, осъществява дейност с предмет, свързан с неговото занятие, работа или професия, или всяко лице, което действа от името и/или за сметка на търговеца.

Това определение обхваща не само търговци, които действат за своя сметка, но и лица, включително и потребители, които действат „от името на“ или „за сметка на“ друг търговец.

Например: — Национален съд е приел, че дружество, публикувало реклами в медиите от името и в интерес на друго дружество, което е доставчикът на съответните услуги, се смята за търговец по смисъла на националните разпоредби, които транспонират ДНТП (114). — Националните органи за защита на потребителите са провели съвместно правоприлагащо действие във връзка с онлайн игрите, в които се предлагат покупки в приложение, в рамките на европейската мрежа за сътрудничество в областта на защитата на потребителите ). Те са пояснили, че макар и отговорността за съдържанието на дадено приложение да се носи основно от неговия разработчик, на доставчиците на онлайн магазин за приложения също може да бъде търсена отговорност за вземане на необходимите мерки да гарантират, че игрите на техните платформи не съдържат директно увещаване на деца (115).

Следователно, по силата на член 2, буква б) във връзка с разпоредбите на съответното национално законодателство за отговорност и санкции, търговецът може да бъде солидарно отговорен с друг търговец за нарушения на ДНТП, извършени от последния от негово име.

Освен това Съдът изясни, че в ситуация, в която търговските практики на даден оператор се използват от друго предприятие, действащо от името или за сметка на този оператор, в определени ситуации ДНТП може да се използва както срещу този оператор, така и срещу предприятието, ако те отговарят на определението за „търговец“ (116). Това означава, че директивата може да се използва и за оценка на търговските практики на търговците, когато те са пряко свързани със сделката на потребителя с друг търговец, от чието име или за чиято сметка действа този търговец.

Може да има ситуации, в които физически лица, изглеждащи като потребители, които продават продукти на други потребители, могат всъщност да бъдат търговци или да действат от името на търговци („скрити продажби от страна на търговци към потребители“).

Въпросът дали един продавач се определя като „търговец“, или като потребител, трябва да се оценява за всеки отделен случай. В делото Каменова едно лице е публикувало на уебсайт общо осем обяви за продажба на различни нови и употребявани стоки (117). Съдът отбеляза, че самият факт, че продажбата има за цел реализирането на печалба или че дадено физическо лице публикува едновременно в онлайн платформа редица обяви, с които предлага за продажба нови стоки или стоки втора употреба, не може да бъде достатъчен, за да се квалифицира това лице като „търговец“. При определянето на статута националният съд трябва да вземе предвид различни неизчерпателни и неизключителни критерии.

В критериите се включва следното:

— това дали продавачът има мотиви за търсене на печалба, включително и фактът, че тя може да е получила възнаграждение или друго обезщетение, защото действа от името на даден търговец;

— броят, стойността и честотата на сделките;

— оборотът от продажби на продавача; дали продавачът купува продукти с цел да ги препродаде;

— дали продавачът се облага с ДДС;

— дали продажбата е извършена организирано;

— дали продавачът има правен статут, който му позволява да се занимава с търговска дейност;

— дали всички продавани стоки са от един вид или с еднаква стойност, по-специално дали предлагането се свежда до ограничен брой стоки;

— дали продавачът разполага с информация и технически познания — каквито потребителят може да няма относно предлаганите за продажба стоки, така че е в по-изгодна позиция спрямо този потребител;

— дали продавачът е закупил тези стоки с цел да ги препродава, придавайки съответно на тази дейност регулярен характер, определена честота и/или успоредност спрямо търговската или професионалната си дейност (118).

В обхвата на определението за търговец може да попадат например лица, чиято основна дейност е да продават по интернет с голяма честота продукти, които купуват с цел препродажбата им на по-висока цена.

Лица, които се занимават с дейности за онлайн популяризиране с участието на известни личности, например маркетинг с участието на влиятелни публични фигури (инфлуенсъри) (за повече информация вж. раздел 4.2.6), могат да бъдат квалифицирани като търговци, ако участват често в такива практики, независимо от размера на аудиторията им. Алтернативно, когато лицата не се квалифицират като търговци, въпреки това може да се смята, че те действат „от името“ на търговеца, чиито продукти се популяризират чрез практиката, и следователно попадат в обхвата на директивата. Задълженията за яснота на търговската комуникация, по-специално съгласно член 7, параграф 2 от ДНТП, се прилагат спрямо търговците, независимо дали те са доставчик на продуктите или не.

Организации с благотворителни или етични цели може да се определят като търговци по смисъла на ДНТП, когато упражняват стопанска дейност (например продажбата на продукти, отговарящи на определени етични стандарти) спрямо потребителите. Всеки път, когато действат като търговци, те трябва да спазват ДНТП, що се отнася до тяхната стопанска дейност. Така например информацията за произхода на продукта или неговите етични аспекти не трябва да бъде заблуждаваща.

Фактът, че една организация е структурирана като организация „с нестопанска цел“, не е решаващ за оценката на това дали тя се определя като търговец.

Същото е валидно за публичните органи, които в зависимост от обстоятелствата могат да се определят като търговец, когато упражняват стопанска дейност.

Например: Община, която предлага намалени цени на билетите за организирана от нея изложба, може да попада в обхвата на определението за търговец съгласно ДНТП.

В решението по делото BKK Mobil Oil Съдът е потвърдил, че публичноправен субект, натоварен с изпълнението на задача в общ интерес, каквато е управлението на предвидена със закон схема за здравно осигуряване, може да удовлетворява критериите за „търговец“, тъй като:

„законодателят на Съюза утвърждава особено широко разбиране за понятието „търговец“, което обхваща „всяко физическо или юридическо лице“, доколкото то упражнява платена дейност, като от приложното поле на това понятие не се изключват нито субектите, преследващи изпълнението на определена задача в общ интерес, нито публичноправните субекти“ (119).

Съдът също така е заключил, че:

„[…] Налице е опасност присъединените към BKK здравноосигурени лица, които очевидно трябва да се смятат за потребители по смисъла на Директивата за нелоялните търговски практики, да бъдат подведени от разпространената от това лице заблуждаваща информация, която да им попречи да направят информиран избор […] и по този начин, както предвижда член 6, параграф 1 от същата директива, да ги подтикне да вземат решение, което не биха взели при липсата на тази информация. В този контекст не е от значение обстоятелството дали разглежданият субект е частноправен или публичноправен, както и каква е преследваната от него специфична задача“ (120).

По-специално, съгласно приложение I на ДНТП („черният списък“), точка 22, е забранено да се отправя невярно твърдение или да се създава впечатление, че търговецът не действа за цели, свързани с неговото занятие, работа, занаят или професия, или невярно да представя себе си като потребител.

Това включва ситуацията, при която търговецът първоначално действа като търговец, но след това се представя за потребител, например когато продавачът се представя за професионален търговец на автомобили за целите на сделката, но по-късно подписва договора като физическо лице.

2.3. Понятието „търговска практика“

Член 2, буква г) търговски практики от търговците към потребителите са всяко действие, бездействие, поведение или представяне, търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързан с производството, продажба или доставка на стока до потребители.

Съдът е приел, че единственият критерий в член 2, буква г) от ДНТП е това, че практиката на търговеца трябва да е пряко свързана с производството, продажбата или доставката на стока или услуга до потребител (121).

Търговска практика може да бъде „пряко свързана“ с рекламата на даден продукт например чрез предоставяне на „информация относно наличността на даден продукт на промоционална цена през определен период“ (122). Въз основа на наличната в момента съдебна практика е трудно да се определи границата кога една търговска практика вече няма да бъде „пряко свързана“ с рекламата на даден продукт. Въпреки това, когато например един търговец продава пътна карта, която не съдържа рекламни съобщения, и след това потребителят използва тази пътна карта, за да намери пътя до даден магазин, би било необосновано продажбата на пътната карта да се определи като търговска практика, „пряко свързана“ с рекламата на продукт във въпросния магазин.

Съдът е посочил, че в приложното поле на ДНТП попадат дейностите на търговеца вследствие на търговска сделка, отнасяща се до всякакви стоки или услуги, и вследствие на сключването на договор или по време на неговото изпълнение (123).

На тази основа Съдът заключава, че:

„[…] обстоятелството, че поведението на съответния търговец се е проявило еднократно и е засегнало само един потребител, не е от значение в този контекст. Действително, нито определенията, съдържащи се в член 2, букви в) и г), член 3, параграф 1, както и член 6, параграф 1 от Директивата за нелоялни търговски практики, нито същата, разглеждана в нейната цялост, съдържат указание за това, че изхождащото от търговеца действие или бездействие трябва да бъде повтарящо се или трябва да засяга повече от един потребител.“ „[…] съобщаване от търговец на потребител, като разглежданото в главното производство, на погрешна информация трябва да се квалифицира като „заблуждаваща търговска практика“ по смисъла на тази директива, макар че това съобщаване е засегнало един-единствен потребител (124).“

Съдът е дал насоки относно границите на приложното поле на ДНТП във връзка с понятието за търговска практика в делото Kirschstein. Съдът е приел, че има разлика между „търговските практики“ на търговеца, които са тясно свързани с популяризирането и продажбата или доставката на продукти на потребителите и следователно попадат в приложното поле на директивата, и правилата, за които се отнасят тези практики, които са свързани със самия „продукт“ (например доставчиците на услуги, които могат да присъждат университетски степени, трябва да имат разрешение за това) и които следователно не попадат в приложното поле на ДНТП.

„От изложеното следва, че национална разпоредба, с която се цели да се определи операторът, който има право да предоставя дадена услуга, предмет на търговска сделка, без да урежда директно практиките, които посоченият оператор може да въведе впоследствие във връзка с рекламата и извършването на продажби на тази услуга, не може да се разглежда като отнасяща се до търговска практика, пряко свързана с доставката на тази услуга по смисъла на Директива 2005/29“ (125).

Що се отнася до областта на рекламите в печатните медии, макар Съдът да признава, че определението за „търговски практики“ е особено широко и че ДНТП може да намери приложе