ПРИЛОЖЕНИЕ

ПРОЕКТ НА СЪОБЩЕНИЕ НА КОМИСИЯТА

Известие на Комисията: Насоки относно вертикалните ограничения

СЪДЪРЖАНИЕ

1. Въведение 15

1.1. Цел и структура на настоящите насоки 15

1.2. Приложимост на член 101 по отношение на вертикалните споразумения 16

2. Ефекти на вертикалните споразумения 17

2.1. Положителни ефекти 17

2.2. Отрицателни ефекти 19

3. Вертикални споразумения, които обикновено попадат извън приложното поле на член 101, параграф 1 20

3.1. Липса на засягане на търговията, споразумения с незначителен ефект и малки и средни предприятия 20

3.2. Споразумения за представителство 21

3.2.1. Определение на споразумения за представителство 21

3.2.2. Прилагане на член 101, параграф 1 по отношение на споразумения за представителство 25

3.2.3. Представителство и икономика на онлайн платформите 26

3.3. Споразумения за подизпълнение 26

4. Приложно поле на РГОВС 27

4.1. Защитен режим, установен от РГОВС 27

4.2. Определение на вертикално споразумение 27

4.2.1. Едностранното поведение попада извън приложното поле на РГОВС 28

4.2.2. Предприятията извършват дейност на различни нива в производствената верига или дистрибуторската мрежа 28

4.2.3. Споразуменията се отнасят до закупуването, продажбата или препродажбата на стоки или услуги 29

4.3. Вертикалните споразумения в икономиката на онлайн платформите 29

4.4. Ограничения за прилагането на РГОВС 30

4.4.1. Сдружения на търговци на дребно 30

4.4.2. Вертикални споразумения, съдържащи разпоредби относно правата на интелектуалната собственост (ПИС) 31

4.4.3. Вертикални споразумения между конкуренти 33

4.5. Взаимоотношение с други регламенти за групово освобождаване 35

4.6. Основни видове дистрибуторски системи 36

4.6.1. Системи за изключителна дистрибуция 37

4.6.2. Селективни дистрибуторски системи 42

4.6.3. Франчайзинг 46

5. Определяне на пазара и изчисляване на пазарния дял 48

5.1. Известие относно определянето на пазара 48

5.2. Изчисляване на пазарните дялове съгласно РГОВС 48

5.3. Изчисляване на пазарни дялове съгласно РГОВС 49

6. Прилагане на РГОВС 49

6.1. Твърди ограничения съгласно РГОВС 49

6.1.1. Поддържане на препродажни цени 51

6.1.2. Твърди ограничения съгласно член 4, букви б)—г) от РГОВС 55

6.1.3. Ограничения за продажбата на резервни части 63

6.2. Ограничения, които са изключени от РГОВС 63

6.2.1. Задължения за въздържане от конкуренция за период, по-дълъг от пет години 63

6.2.2. Задължения за въздържане от конкуренция, които продължават да съществуват след изтичането на срока 64

6.2.3. Задължения за въздържане от конкуренция, наложени на членовете на селективна дистрибуторска система 64

6.2.4. Задължения за равнопоставеност 64

7. Отмяна и неприлагане 64

7.1. Отмяна на предимствата на РГОВС (член 29 от Регламент (ЕС) № 1/2003) 64

7.2. Регламент за обявяване на неприлагането на РГОВС (член 6 от РГОВС) 67

8. Политика на прилагане на законодателството в отделни случаи 67

8.1. Рамка на анализа 67

8.1.1. Значими фактори за оценката съгласно член 101, параграф 1 68

8.1.2. Значими фактори за оценката съгласно член 101, параграф 3 70

8.2. Анализ на конкретни вертикални ограничения 71

8.2.1. Снабдяване с продукт от една марка 71

8.2.2. Изключителна доставка 75

8.2.3. Ограничения за използването на онлайн места за търговия 77

8.2.4. Ограничения за използването на инструменти за сравняване на цените 79

8.2.5. Задължения за равнопоставеност 81

8.2.6. Авансови плащания за достъп 84

8.2.7. Споразумения за управление на категориите 85

8.2.8. Обвързване 86

1. ВЪВЕДЕНИЕ

1.1. Цел и структура на настоящите насоки

(1) В настоящите насоки се определят принципите за оценка на вертикалните споразумения и съгласуваните практики съгласно член 101 от Договора за функционирането на Европейския съюз (по-нататък „член 101“) ( 1 ) и Регламент (EС) [№ [X]/2022 от [X] 2022 г.] на Комисията за прилагането на член 101, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики (по-нататък „РГОВС“) ( 2 ) . С цел по-лесна справка в настоящите насоки понятието „споразумение“ обхваща и съгласуваните практики, освен ако не е указано друго.

(2) С издаването на настоящите насоки Комисията цели да помогне на дружествата да направят своя собствена оценка на вертикалните споразумения съгласно правилата на ЕС за конкуренцията. Всяко отделно споразумение трябва да се оценява обаче в светлината на собствените му факти ( 3 ) . Поради това настоящите насоки не могат да се прилагат механично. Те също така не засягат съдебната практика на Общия съд и на Съда на Европейския съюз (по-нататък „СЕС“).

(3) Вертикални споразумения могат да се сключват за междинни и крайни продукти и услуги. Ако не е указано друго, настоящите насоки се прилагат за всички видове стоки и услуги и на всички нива на търговия.

(4) Настоящите насоки са структурирани по следния начин: — Първият раздел е въведение, което включва обяснения на причините, поради които и степента до която Комисията предоставя насоки относно вертикалните споразумения. В останалата част от въведението се определя контекстът, в който член 101 се прилага по отношение на вертикалните споразумения. — Във втория раздел се прави преглед на положителните и отрицателните ефекти, създадени от вертикалните споразумения. РГОВС в своята цялост, настоящите насоки и политиката на Комисията по прилагане на законодателството в индивидуалните случаи се основават на отчитането на тези ефекти. — Третият раздел е посветен на вертикалните споразумения, които обикновено попадат извън действието на член 101, параграф 1. Въпреки че РГОВС не се прилага за тези споразумения, необходимо е да се предоставят насоки относно условията, при които вертикалните споразумения попадат извън действието на член 101, параграф 1. — В четвъртия раздел се предоставят допълнителни насоки относно приложното поле на РГОВС. Те съдържат обяснения относно режима на защита, създаден с РГОВС, и определението за вертикално споразумение. В този раздел също така са разгледани по-конкретно вертикалните споразумения във връзка с икономиката на онлайн платформите, която играе все по-важна роля в дистрибуцията на стоки и услуги и в която вертикалните споразумения между предприятията трудно могат да бъдат категоризирани с понятията, които традиционно се свързват с вертикалните споразумения. В този раздел се поясняват също така ограниченията за прилагането на РГОВС, както е предвидено в член 2, параграфи 2—4 от РГОВС, и се разяснява взаимоотношението с други регламенти за групово освобождаване съгласно член 2, параграф 8 от РГОВС. Той съдържа също така описание на основните видове дистрибуторски системи. Описанието е от значение за редица разпоредби на РГОВС, особено за списъка с твърдите ограничения, посочени в член 4, буква б) от РГОВС. — В петия раздел се разглеждат определянето на съответните пазари и изчисляването на пазарните дялове на предприятията, които са страни по вертикално споразумение. Това дава възможност да се оцени дали са надвишени праговете на пазарните дялове, предвидени в член 3 от РГОВС, въз основа на които се определя приложимостта на РГОВС. — Шестият раздел е посветен на твърдите ограничения, посочени в член 4 от РГОВС, и на изключените ограничения, посочени в член 5 от РГОВС, като са дадени също пояснения защо квалифицирането им като твърдо или изключено ограничение е от значение. — В седмия раздел се съдържат насоки относно отмяната на предимствата на РГОВС по силата на член 29 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 от Договора (по-нататък „Регламент (ЕС) № 1/2003“) (4), и регламентите, в които се посочва, че РГОВС не се прилага съгласно член 6 от РГОВС. — В осмия раздел се описва политиката на Комисията по прилагане на законодателството в индивидуални случаи. За целта се пояснява как се оценяват вертикалните споразумения съгласно член 101, параграфи 1 и 3 извън приложното поле на РГОВС и се предоставят насоки по отношение на неизчерпателен списък на конкретни вертикални споразумения.

1.2. Приложимост на член 101 по отношение на вертикалните споразумения

(5) Целта на член 101 е да се гарантира, че предприятията не използват споразумения — хоризонтални или вертикални ( 5 ) — за възпрепятстване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазара, и в крайна сметка в ущърб на потребителите. Член 101 преследва и по-широкообхватната цел за постигане на интегриран вътрешен пазар ( 6 ) , който води до засилване на конкуренцията в Европейския съюз. Предприятията не могат да използват вертикални споразумения, за да създават частни бариери между държавите членки там, където държавните бариери са били успешно премахнати.

(6) Член 101 се прилага по отношение на вертикални споразумения и ограничения във вертикални споразумения, които засягат търговията между държавите членки и предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията ( 7 ) . Той осигурява правна рамка за оценяване на вертикалните ограничения ( 8 ) , в която се отчита разграничението между антиконкурентни и стимулиращи конкуренцията ефекти. Член 101, параграф 1 забранява споразумения, които ограничават или нарушават в значителна степен конкуренцията, а в член 101, параграф 3 е предвидено изключение за споразуменията в обхвата на член 101, параграф 1, които осигуряват достатъчно ползи, за да се компенсират антиконкурентните им ефекти ( 9 )

(7) Въпреки че няма задължителна последователност за оценката на вертикалните споразумения, тя включва обикновено следните стъпки: а) Първо, участващите предприятия е необходимо да установят пазарните дялове на доставчика и на купувача на пазара, на който те съответно продават и купуват договорните стоки или услуги. б) Ако съответният пазарен дял на доставчика и на купувача поотделно не надвишава прага за пазарен дял от 30 %, вертикалното споразумение попада в обхвата на защитния режим, създаден от РГОВС, при условие че не съдържа твърди ограничения или изключени ограничения, които не могат да бъдат отделени от останалата част на вертикалното споразумение. в) Ако съответният пазарен дял е над прага от 30 % за доставчика и/или за купувача, е необходимо да се направи оценка за това дали вертикалното споразумение попада в приложното поле на член 101, параграф 1. г) Ако вертикалното споразумение попада в приложното поле на член 101, параграф 1, е необходимо да се провери дали то отговаря на условията за индивидуално освобождаване по член 101, параграф 3.

2. ЕФЕКТИ НА ВЕРТИКАЛНИТЕ СПОРАЗУМЕНИЯ

(8) При оценката на вертикалните ограничения по член 101 и при прилагането на РГОВС трябва да се вземат предвид всички съответни параметри на конкуренцията, като цени, произведена продукция от гледна точка на количеството, качеството и разнообразието на продуктите, както и иновации. Те трябва да са съобразени също така с факта, че вертикалните споразумения между предприятия, които извършват дейност на различни нива в производствената верига или дистрибуторската мрежа, обикновено не са толкова вредни, колкото хоризонталните споразумения между конкуренти, доставящи взаимозаменяеми стоки или услуги. По принцип това се дължи на допълващия характер на дейностите на страните по вертикалното споразумение, което обикновено предполага, че стимулиращи конкуренцията действия на едно от предприятията носят полза на другата страна по споразумението, и в крайна сметка — на потребителите. Затова за разлика от хоризонталните споразумения страните по дадено вертикално споразумение имат стимул да договарят по-ниски цени и по-високи нива на обслужване, което също е в полза на потребителите. Допълващият характер на дейностите на страните по дадено вертикално споразумение при пускането на стоки или услуги на пазара предполага също така, че вертикалните ограничения биха могли да осигурят съществени предпоставки за предимства по отношение на ефективността, например чрез оптимизиране на процесите на производство или дистрибуция и на услугите.

(9) Предприятията с пазарна мощ може да се опитат да използват вертикалните ограничения, за да преследват антиконкурентни цели, които в крайна сметка да навредят на потребителите. Пазарна мощ е способността да се поддържат цените над конкурентните нива или да се поддържа произведената продукция от гледна точка на количеството, качеството и разнообразието на продуктите или иновациите под конкурентните нива за срок, чиято продължителност не е незначителна. Степента на пазарната мощ, която обикновено е необходима, за да се констатира нарушение по член 101, параграф 1, е по-ниска от степента на пазарната мощ, която се изисква, за да се констатира господстващо положение по член 102. С оглед на допълващия характер на дейностите на страните по дадено вертикално споразумение обаче упражняването на пазарна мощ от дружеството, което се намира нагоре или надолу по веригата, обикновено ще бъде във вреда на търсенето на стоките или услугите от другото предприятие, което е страна по вертикалното споразумение. Следователно предприятията, които са страни по вертикално споразумение, обикновено имат стимул да възпрепятстват другата договорна страна да упражнява пазарна мощ.

2.1. Положителни ефекти

(10) Вертикалните споразумения могат да имат положителни ефекти, например чрез по-ниски цени, насърчаване на конкуренцията, отнасяща се до други аспекти, различни от цените, или чрез подобряване на качеството на услугите. Обичайните сделки при справедливи пазарни условия между доставчика и купувача, в рамките на които се определят само цената и количеството за дадена сделка, често могат да доведат до ниво на инвестициите и на продажбите под оптималното, тъй като при тях не се вземат предвид външните ефекти, възникващи от допълващия характер на дейностите на доставчика и на неговите дистрибутори. Тези външни ефекти спадат към две категории: вертикални външни ефекти и хоризонтални външни ефекти.

(11) Вертикалните външни ефекти възникват, тъй като с взетите решения и предприетите действия на различни нива във веригата на доставка и в дистрибуторската мрежа се определят такива аспекти на продажбата на стоки или услуги като цена, качество, свързани услуги и маркетинг, които засягат не само предприятието, което взема решенията, но и други предприятия на други нива във веригата на доставка и в дистрибуторската мрежа. Например даден дистрибутор може да не получи всички предимства от своите усилия за увеличаване на продажбите, тъй като тези предимства може да отидат при доставчика. Това е така, защото за всяка допълнителна единица продукция, продадена от дистрибутора чрез понижаване на нейната препродажна цена или чрез повишаване на неговите усилия за извършване на продажби, доставчикът се облагодетелства, ако неговата цена на едро надвишава неговите пределни производствени разходи. Оттук следва, че е възможно да съществува положителен външен ефект за доставчика от тези действия на дистрибутора. Обратно, може да има ситуации, в които от гледна точка на доставчика дистрибуторът е възможно да определи твърде висока цена ( 10 ) и/или да полага твърде малко усилия за извършване на продажби.

(12) Хоризонталните външни ефекти може да възникнат между дистрибутори на едни и същи стоки или услуги, когато даден дистрибутор не е в състояние да се ползва напълно от предимствата от своите усилия за извършване на продажби. Например предоставените от един дистрибутор предпродажбени услуги за повишаване на търсенето, като персонализирани съвети във връзка с определени стоки или услуги, могат да доведат до увеличаване на продажбите от конкурентни дистрибутори, които предлагат същите стоки или услуги, и така да създадат стимули между дистрибуторите да паразитират въз основа на скъпите услуги, предоставяни от други. При дистрибуция чрез универсален канал за продажби (онлайн и офлайн) паразитизъм може да възникне в двете посоки ( 11 ) . Например потребителите може да посетят традиционен магазин, за да изпробват стоки или услуги или да получат друга полезна информация, въз основа на която да вземат решение за закупуване, но след това да поръчат продукта онлайн от различен дистрибутор. Обратно, потребителите могат да съберат информация във фазата преди закупуването (включително примери, информация и оценка) от онлайн магазин и след това да посетят традиционен магазин, да попитат за определени стоки или услуги и да ги изпробват въз основа на тази информация, а накрая да ги купят офлайн в традиционен магазин. Когато подобно паразитиране е възможно и когато дистрибуторът, който предоставя предпродажбено обслужване, не е в състояние да си присвои напълно ползите, това може да доведе до ниво на предоставяне на тези услуги под оптималното по отношение на количеството или качеството.

(13) При наличието на такива външни ефекти доставчиците имат стимул да контролират определени аспекти на дейностите на своите дистрибутори. По-специално вертикалните споразумения може да позволят на доставчиците да интернализират горепосочените външни ефекти, да увеличат съвместната печалба на вертикалната верига на доставка и дистрибуторската мрежа и, при определени обстоятелства, да повишат благосъстоянието на потребителите.

(14) В настоящите насоки е направен опит да се представи цялостен преглед на различните обосновки за прилагането на вертикалните ограничения, но въпреки това не може да се претендира, че насоките са пълни и изчерпателни. Посочените по-долу причини могат да оправдаят прилагането на определени вертикални ограничения. а) Въпросът за вертикалните външни ефекти или проблемът на двойната маргинализация: определянето на твърде висока цена от дистрибутора, без да се отчита ефектът от неговите решения върху доставчика, може да бъде избегнато от доставчика чрез налагането на максимална препродажна цена на дистрибутора. За увеличаване на усилията на дистрибутора по извършване на продажбите доставчикът може например да използва селективна дистрибуция или изключителна дистрибуция. б) Проблемът на паразитизма: паразитизъм между купувачи може да възникне на ниво търговия на едро или на търговия на дребно, по-специално когато не е възможно доставчикът да наложи на всички купувачи ефективни изисквания за промоция или обслужване. Паразитизъм между купувачите може да възникне само при предпродажбено обслужване и при други дейности за промоция, но не и при следпродажбено обслужване, за което дистрибуторът може да таксува своите клиенти поотделно. Предпродажбените усилия, въз основа на които може да възникне паразитизъм, може да са важни например когато стоките или услугите са относително нови, технически сложни или с висока стойност или когато репутацията на стоките или услугите е важен определящ фактор за тяхното търсене. Ограниченията за въздържане от конкуренция могат да помогнат за преодоляване на паразитизма между доставчиците. в) При разкриване или навлизане на нови пазари: Когато даден доставчик желае да навлезе на нов географски пазар, например чрез износ в друга държава, това може да е свързано със специални невъзвръщаеми инвестиции от страна на дистрибутора за налагане на марката на пазара. За да бъде убеден местен дистрибутор да направи тези инвестиции, може да се наложи да му се осигури териториална защита, за да може да компенсира инвестициите си. При това положение може да е оправдано да се ограничи възможността други дистрибутори, установени на други географски пазари, да продават на новия пазар (вж. също точка 167 от настоящите насоки). Това е специален случай на проблема на паразитизма, посочен в буква б) по-горе. г) Проблемът с паразитизма на база репутация: в някои сектори определени дистрибутори се ползват с репутацията, че продават само качествени продукти или предоставят само качествени услуги (т.нар. „първокласни дистрибутори“). В този случай продажбата чрез тези дистрибутори може да е от решаващо значение, по-специално за успешното пускане на нов продукт. Ако доставчикът не може да ограничи своите продажби само до такива първокласни дистрибутори, той е изправен пред риска да бъде изключен от списъка. Следователно може да има повече основания да предостави изключителна дистрибуция или за селективна дистрибуция. д) Проблемът на задържане: понякога се налага доставчикът или купувачът да направят специфични инвестиции за даден клиент, например инвестиции в специално оборудване или в обучение. Пример за това е производител на компоненти, който трябва да произведе нови машини и инструменти, за да задоволи конкретно изискване на един от своите клиенти. Когато такива специфични инвестиции за даден клиент не могат да бъдат договорени пряко или когато договарянето е непълно, съответното предприятие може да не е в състояние да се ангажира да извърши оптималното ниво на инвестиции от гледна точка на доставчика и, веднъж избран от доставчика, купувачът може да се ангажира само с инвестиции под оптималното ниво. Вертикалните споразумения могат да помогнат за премахване или облекчаване на този проблем с обвързването. е) Специфичният проблем на задържане, който може да възникне в случай на трансфер на съществено ноу-хау: веднъж предоставено, ноу-хау не може да бъде взето обратно и доставчикът на това ноу-хау може да не желае то да бъде използвано за или от неговите конкуренти. Доколкото това ноу-хау не е било леснодостъпно за купувача и доколкото то е съществено и крайно необходимо за изпълнението на споразумението, такъв трансфер може да оправдае ограничение за въздържане от конкуренция, което в тези случаи обикновено би попаднало извън приложното поле на член 101, параграф 1. ж) Икономии от мащаба при дистрибуцията: за да използва икономиите от мащаба и да получи по-ниска цена на дребно за своите стоки или услуги, производителят може да поиска да съсредоточи препродажбата на стоките или услугите си в ограничен брой дистрибутори. За целта той може да прибегне до изключителна дистрибуция, принудително налагане на количества под формата на изискване за минимална покупка, селективна дистрибуция, съдържаща такова изискване, или изключителни източници на снабдяване. з) Еднородност и стандартизация на качеството: вертикалното ограничение може да спомогне за създаване на имидж на марката, като на дистрибуторите бъде наложена определена мярка за еднородност и стандартизация на качеството, с която да се увеличи привлекателността на съответните стоки или услуги за крайния потребител, а оттам и продажбите. Това важи например за селективната дистрибуция и франчайзинга. и) Недостатъци на капиталовия пазар: субектите, осигуряващи капитал, като банките и пазарите на акции, могат да предоставят капитал под оптималното ниво, когато разполагат с непълна информация за платежоспособността на кредитополучателя или когато заемът не е обезпечен по адекватен начин. Купувачът или доставчикът може да разполага с по-добра информация и да бъде в състояние, чрез изключително взаимоотношение, да получи допълнителна гаранция за инвестицията си. Когато доставчикът предоставя заема на купувача, това може да доведе до налагане на купувача на задължение за въздържане от конкуренция или за закупуване на определено количество. Когато купувачът предоставя заема на доставчика, това може да е основание на доставчика да бъдат наложени изисквания за изключителност или за доставка на определено количество.

(15) От деветте ситуации, изброени в предишната точка, става ясно, че по принцип е възможно вертикалните споразумения да спомогнат за постигането на ефективни резултати и за развитието на нови пазари, както и че това може да компенсира евентуални отрицателни ефекти. Това обикновено важи в най-голяма степен за вертикални ограничения, които спомагат за въвеждането на нови и сложни стоки или услуги или за защита на инвестициите, специфични за дадено договорно взаимоотношение. Вертикално ограничение понякога е необходимо дотогава, докогато доставчикът продава своите стоки или услуги на купувача (вж. по-специално ситуациите, описани в предишната точка, букви а), б), е), ж) и з).

(16) Съществува голяма степен на взаимозаменяемост между различните вертикални ограничения. Това означава, че проблемът за недостатъчната ефективност може да бъде решен с различни вертикални ограничения. Например икономии от мащаба при дистрибуция е възможно да се постигнат, като се използват изключителни права за дистрибуция, селективна дистрибуция, налагане на определени количества или изключителни източници на снабдяване. Отрицателните ефекти върху конкуренцията обаче може да са различни за различните вертикални ограничения, което е от значение, когато се оценява тяхната необходимост съгласно член 101, параграф 3.

2.2. Отрицателни ефекти

(17) Отрицателните ефекти върху пазара, които могат да произтекат от вертикалните ограничения, които законодателството на ЕС в областта на конкуренцията има за цел да предотврати, са следните: а) препятстване на достъпа на други доставчици или на други купувачи до пазара в ущърб на конкуренцията чрез създаване на бариери за навлизане или разрастване; б) намаляване на конкуренцията между доставчика и неговите конкуренти и/или улесняване на тайните споразумения (изрични или негласни) (12) между тези доставчици, което често се нарича намаляване на междумарковата конкуренция; в) намаляване на конкуренцията между купувача и неговите конкуренти или улесняване на тайните споразумения (изрични или негласни) между тези купувачи. Намаляването на вътрешномарковата конкуренция обаче (т.е. на конкуренцията между дистрибуторите на стоките или услугите на един и същ доставчик) само по себе си е малко вероятно да доведе до отрицателни ефекти за потребителите, ако има силна междумаркова конкуренция (т.е. конкуренция между дистрибуторите на стоките или услугите на различни доставчици); г) създаване на препятствия пред интеграцията на пазара, включително ограничаване на свободата на потребителите да купуват стоки или услуги в държава членка по свой избор.

(18) Препятстването на достъпа, намаляването на конкуренцията и тайните споразумения на ниво доставчик могат да навредят на потребителите, по-специално чрез увеличаване на цените на едро на стоките или услугите (което на свой ред може да доведе до по-високи цени на дребно), ограничаване на избора на стоки или услуги, понижаване на тяхното качество или намаляване на равнището на иновациите на ниво доставчици. Препятстването на достъпа, намаляването на конкуренцията и тайните споразумения на ниво дистрибутори могат да навредят на потребителите, по-специално чрез увеличаване на цените на дребно на стоките или услугите, ограничаване на избора на комбинациите цена — услуга и на формите на дистрибуция, понижаване на наличността и качеството на услугите на дребно и намаляване на равнището на иновациите на ниво дистрибутори.

(19) На пазар, на който отделните търговци на дребно разпространяват марката(ите) само на един доставчик, намаляването на конкуренцията между дистрибуторите на една и съща марка ще доведе до намаляване на вътрешномарковата конкуренция между тези дистрибутори, но може да не предизвика отрицателен ефект върху конкуренцията между дистрибуторите като цяло. В такъв случай, ако междумарковата конкуренция е силна, намаляването на вътрешномарковата конкуренция е малко вероятно да предизвика отрицателен ефект върху потребителите.

(20) Възможните отрицателни ефекти от вертикалните ограничения се засилват, когато няколко доставчици и техните купувачи организират търговията си по сходен начин, което води до така наречените кумулативни ефекти ( 13 )

3. ВЕРТИКАЛНИ СПОРАЗУМЕНИЯ, КОИТО ОБИКНОВЕНО ПОПАДАТ ИЗВЪН ПРИЛОЖНОТО ПОЛЕ НА ЧЛЕН 101, ПАРАГРАФ 1

3.1. Липса на засягане на търговията, споразумения с незначителен ефект и малки и средни предприятия

(21) Преди да бъде разгледано приложното поле на РГОВС, неговото прилагане и по-общо оценката на вертикалните споразумения по член 101, параграфи 1 и 3, е важно да се напомни, че РГОВС се прилага само за споразумения, попадащи в приложното поле на член 101, параграф 1.

(22) Споразуменията, които не са в състояние да засегнат значително търговията между държавите членки (липса на засягане на търговията) или които не ограничават в значителна степен конкуренцията (споразумения с незначителен ефект), не попадат в приложното поле на член 101, параграф 1 ( 14 ) . Комисията е предоставила насоки относно липсата на засягане на търговията в Насоки на Комисията относно понятието за засягане на търговията, което се съдържа в членове 81 и 82 от Договора (по-нататък „Насоки относно засягането на търговията“) ( 15 ) , и относно споразуменията с незначителен ефект в Известието на Комисията относно споразумения с незначителен ефект, които не ограничават съществено конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (по-нататък „Известие de minimis“) ( 16 ) . Настоящите насоки не засягат прилагането на Насоките относно засягането на търговията и Известието de minimis, нито бъдещи насоки на Комисията в това отношение.

(23) В Насоките относно засягането на търговията са изложени принципите, разработени от съдилищата на Съюза, за тълкуване на понятието „засягане на търговията“ и е посочено кога няма вероятност споразуменията да са в състояние да засегнат значително търговията между държавите членки. Те включват негативна оборима презумпция, която се прилага към всички споразумения по смисъла на член 101, параграф 1, независимо от естеството на ограниченията, съдържащи се в тези споразумения, и следователно се прилага също така за споразумения, съдържащи твърди ограничения ( 17 ) . Съгласно тази презумпция вертикалните споразумения по принцип не са в състояние да засегнат значително търговията между държавите членки, когато i) съвкупният пазарен дял на страните на нито един от съответните пазари в рамките на Съюза, засегнат от споразумението, не надвишава 5 % и ii) съвкупният годишен оборот на доставчика, генериран в Съюза от продуктите, обхванати от споразумението, не надвишава 40 милиона евро ( 18 ) . Комисията може да обори презумпцията, ако при анализ на характеристиките на споразумението и на неговия икономически контекст се докаже обратното.

(24) Както е посочено в Известието de minimis, вертикалните споразумения, сключени от предприятия, които не са конкуренти, по принцип се счита, че попадат извън приложното поле на член 101, параграф 1, ако пазарният дял на всяка от страните по споразумението не надвишава 15 % на нито един от съответните пазари, засегнати от споразумението ( 19 ) . Има две изключения от това общо правило. Първо, що се отнася да твърдите ограничения, член 101, параграф 1 се прилага независимо от пазарните дялове на страните ( 20 ) . Това е така, тъй като споразумение, което би могло да засегне търговията между държавите членки и което има антиконкурентна цел, би могло да съставлява по своето естество и независимо от конкретните резултати от него значително ограничение на конкуренцията ( 21 ) . Второ, праговете за пазарен дял от 15 % се намаляват на 5 %, когато конкуренцията на съответен пазар е ограничена от кумулативния ефект на паралелни мрежи от споразумения. В точки 241—243 от настоящите насоки са разгледани кумулативните ефекти в контекста на отмяната на предимствата на РГОВС. В Известието de minimis се пояснява, че отделните доставчици или дистрибутори, чийто пазарен дял не надхвърля 5 %, по принцип не се счита, че допринасят съществено за постигането на кумулативен ефект на препятстване на достъпа до пазара ( 22 )

(25) Освен това няма презумпция за това, че вертикални споразумения, сключени между предприятия, от които едно или повече имат индивидуален пазарен дял, който надвишава 15 %, автоматично попадат в приложното поле на член 101, параграф 1. Тези споразумения могат въпреки това да не засегнат значително търговията между държавите членки или могат да не представляват ограничаване в значителна степен на конкуренцията ( 23 ) . Поради това е необходимо те да бъдат оценявани от гледна точка на техния правен и икономически контекст. Настоящите насоки включват критерии за индивидуалната оценка на тези споразумения.

(26) В допълнение Комисията счита, че вертикалните споразумения между малки и средни предприятия (по-нататък „МСП“) ( 24 ) рядко са в състояние да засегнат значително търговията между държавите членки. Комисията счита също така, че тези споразумения рядко ограничават в значителна степен конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1, освен ако включват ограничения на конкуренцията с оглед на целта по смисъла на член 101, параграф 1. Поради това вертикалните споразумения между МСП по принцип попадат извън приложното поле на член 101, параграф 1. В случаите, когато такива споразумения, въпреки всичко, отговарят на условията за прилагането на член 101, параграф 1, Комисията обикновено ще се въздържа от откриването на производство поради липса на достатъчен интерес за Съюза, освен когато тези предприятия общо или поотделно имат господстващо положение на една значителна част от вътрешния пазар.

3.2. Споразумения за представителство

3.2.1. Определение на споразумения за представителство

(27) Представител е юридическо или физическо лице, на което е предоставено правото да преговаря и/или да сключва договори от името на друго лице („принципал“) или от свое собствено име, или от името на принципала за закупуването на стоки или услуги от принципала или за продажбата на стоки или услуги, доставени от принципала.

(28) При определени обстоятелства взаимоотношението между представител и неговия принципал може да се охарактеризира като такова, в което представителят вече не действа като независим икономически оператор. Това се отнася за случаите, в които представителят не носи никакъв или носи само незначителен финансов или търговски риск, свързан с договорите, сключени или договорени от името на принципала, както е пояснено допълнително по-долу ( 25 ) . В този случай споразумението за представителство попада извън приложното поле на член 101, параграф 1. Квалификацията, дадена на споразумението от страните или от националното законодателство, е без значение за оценката. Тъй като представляват изключение от общата приложимост на член 101 към споразумения между предприятия, условията за категоризиране на дадено споразумение като споразумение за представителство за целите на прилагането на член 101, параграф 1 следва да се тълкуват в тесен смисъл.

(29) Съществуват три вида финансови или търговски рискове, които са съществени за категоризирането на дадено споразумение като споразумение за представителство за целите на прилагането на член 101, параграф 1. — Първо, съществуват специфични за договора рискове, които са пряко свързани с договорите, сключени и/или договорени от представителя от името на принципала, като например финансирането на запаси от стоки. — Второ, съществуват рискове, свързани със специфични за пазара инвестиции. Това са инвестиции, необходими конкретно за вида дейност, за която представителят е бил определен от принципала, т.е. такива, които са необходими, за да се даде възможност на представителя да сключи и/или да договаря този вид договор. Такива инвестиции обикновено са невъзвръщаеми, което означава, че при напускане на това конкретно поле на дейност инвестицията не може да бъде използвана за други дейности или да бъде продадена без значителни загуби. — Трето, съществуват рискове, свързани с други дейности, извършвани на същия продуктов пазар, до степента, до която принципалът изисква от представителя да се ангажира с извършването на тези дейности, но не в качеството си на представител, действащ от името на принципала, а на собствен риск.

(30) За целите на прилагането на член 101, параграф 1 от ДФЕС дадено споразумение се определя като споразумение за представителство, ако представителят не носи нито един от трите горепосочени рискове или носи незначителни рискове от трите горепосочени. Значимостта на тези рискове, поемани от представителя, обикновено се оценява по-скоро въз основа на приходите, генерирани от представителя от предоставянето на услугите по представителство, отколкото въз основа на приходите, генерирани от продажбата на стоките или услугите, обхванати от споразумението за представителство. Въпреки това рисковете, които по принцип са свързани с дейността по предоставяне на услуги по представителство, какъвто е например рискът за представителя от това доходите му да зависят от неговия успех като представител или от общите инвестиции, направени например за помещения или за персонал, които могат да се използват за всеки вид дейност, не са от значение за настоящата оценка.

(31) С оглед на гореизложеното за целите на прилагането на член 101, параграф 1 в списъка по-долу са представени примери за елементи, които обикновено се съдържат в споразуменията за представителство. Такъв е случаят, когато представителят: а) не придобива собствеността върху стоките, закупени или продадени по споразумението за представителство, и когато представителят не доставя сам договорните услуги. Фактът, че представителят може временно за много кратък период от време да придобие собствеността върху договорните стоки, докато ги продава от името на принципала, не изключва споразумение за представителство, при условие че представителят не поема разходи или рискове, свързани с това прехвърляне на собствеността; б) не допринася за разходите, свързани с доставката/закупуването на договорните стоки или услуги, включително и разходите за транспортиране на стоките. Това не пречи на представителя да извършва транспортното обслужване, при условие че разходите се покриват от принципала; в) не поддържа за своя сметка и на свой риск запаси от договорните стоки, включително и разходите по финансиране на запасите и разходите по погиването на запасите, и може да върне непродадените стоки на принципала без такса, освен когато представителят носи отговорност за вина (например при неспазване на разумните мерки за сигурност, целящи предотвратяване на погиването на запасите); г) не носи отговорност за неизпълнение на договора от страна на клиентите (например за неплащания от клиента), с изключение на загубата на комисионата си като представител, освен когато представителят носи виновна отговорност (например при неспазване на разумните мерки за сигурност или мерки за предотвратяване на кражби, или неспазване на разумните мерки за докладване на кражби пред принципала или полицията, или за предаване на принципала на цялата необходима информация за финансовата надеждност на клиента, до която той има достъп); д) не поема отговорност по отношение на клиенти или други трети страни за погиване или вреди, нанесени от доставката на договорните стоки или услуги, освен ако като представител той носи отговорност в това отношение; е) не е пряко или косвено задължен да инвестира в насърчаването на продажбите, включително чрез внасянето на средства в бюджета на принципала за реклама или за рекламни или промоционални дейности, специално свързани с договорните стоки или услуги; ж) не прави специфични за пазара инвестиции в оборудване, помещения, обучение на персонал или специфична реклама, свързана с договорните стоки или услуги, като например резервоар за съхранение на бензин в случай на продажба на дребно на бензин, специален софтуер за продажба на застрахователни полици в случай на застрахователни агенти или реклами, свързани с маршрути или дестинации, в случай на туристически агенции, продаващи самолетни билети или хотелски резервации, освен ако тези разходи не са напълно възстановени от принципала; з) не предприема други дейности на същия продуктов пазар, които принципалът изисква по взаимоотношението за представителство (например доставката на стоки), освен ако тези дейности не са напълно възстановени от принципала.

(32) Когато представителят поеме един или няколко от рисковете или разходите, посочени в точки 28—31 от настоящите насоки, споразумението между представителя и принципала няма да бъде определено като споразумение за представителство. Въпросът за риска трябва да се оценява за всеки отделен случай, като се отчита преди всичко реалната икономическа ситуация, а не правната форма. По практически причини анализирането на риска може да започне с оценка на рисковете, специфични за договора. Ако представителят понася рискове, специфични за договора, които не са незначителни, това ще бъде достатъчно основание да се направи заключение, че представителят е независим дистрибутор. Ако представителят не поема рискове, специфични за договора, тогава ще бъде необходимо да се продължи с извършването на анализа, като се оценят рисковете, свързани с инвестициите, специфични за пазара. На последно място, ако представителят не поема рискове, специфични за договора, нито рискове, свързани с инвестициите, специфични за пазара, може да се наложи да бъдат разгледани рисковете, свързани с другите изисквани дейности по взаимоотношението за представителство на същия продуктов пазар.

(33) Даден принципал може да използва различни методи за възстановяване на разходите за съответните рискове, доколкото тези методи гарантират, че представителят не носи или носи само незначителни рискове от типа, определен в точки 28—31 от настоящите насоки. Например даден принципал може да избере да възстанови съответните направени разходи, да покрие разходите чрез фиксирана еднократна сума или да плати на представителя фиксиран процент от приходите от продадените стоки или услуги по споразумението за представителство. С цел да се гарантира покриването на всички съответни рискове може да е необходимо да бъде осигурен опростен метод, по който представителят да декларира евентуални разходи, надвишаващи договорената еднократна сума или фиксирания процент, и да иска тяхното възстановяване. Може да се наложи също така принципалът системно да наблюдава промените в съответните разходи и да адаптира еднократната сума или фиксирания процент. Когато съответните разходи се възстановяват като процент от цената на продадените продукти по споразумението за представителство, принципалът следва да има предвид, че представителят може да направи съответни разходи, свързани със специфични за пазара инвестиции, дори когато извършва ограничени продажби или не извършва никакви продажби за определен период от време. Тези разходи трябва да бъдат възстановени от принципала.

(34) Независим дистрибутор на определени стоки или услуги на доставчик може да действа също така като представител за други стоки или услуги на същия този доставчик, при условие че дейностите и рисковете, покрити от споразумението за представителство, могат да бъдат ефективно разграничени (например поради това, че се отнасят за стоки или услуги, които осигуряват допълнителни функционалности или нови характеристики). За да се счита споразумението за споразумение за представителство за целите на прилагането на член 101, независимият дистрибутор трябва да бъде наистина свободен да сключи споразумението за представителство (например взаимоотношението за представителство не трябва да бъде налагано de facto от принципала чрез заплаха за прекратяване на взаимоотношението за дистрибуция или влошаване на неговите условия) и, както е посочено в точки 28—31 от настоящите насоки, всички съответни рискове, свързани с продажбата на стоките и услугите, обхванати от споразумението за представителство, включително специфичните за пазара инвестиции, трябва да се поемат от принципала.

(35) Когато представител извършва други дейности за същия или за други доставчици на свой собствен риск, съществува риск условията, наложени на представителя във връзка с неговата представителна дейност, да повлияят на неговите стимули и да ограничат свободата му за вземане на решения, когато продава продукти като независима дейност. По-конкретно съществува риск ценовата политика на принципала по отношение на продаваните продукти по споразумението за представителство да повлияе на стимулите на представителя/дистрибутора да определя самостоятелно цените на продуктите, които продава като независим дистрибутор. Освен това съчетаването на представителство и независима дистрибуция от един и същ доставчик създава трудности при разграничаването на инвестициите и разходите, свързани с функцията на представителство, включително специфичните за пазара инвестиции, и тези, които са свързани единствено с независимата дейност. В такива случаи може да бъде доста сложно да се направи оценка дали взаимоотношението на представителство отговаря на условията, посочени в точки 28—31 от настоящите насоки ( 26 )

(36) Рисковете, описани в точки 28—31 от настоящите насоки, пораждат особено безпокойство, ако представителят извършва други дейности като независим дистрибутор за същия принципал на същия продуктов пазар. Обратно, тези рискове е по-малко вероятно да възникнат, ако другите дейности, извършвани от представителя като независим дистрибутор, са свързани с друг продуктов пазар ( 27 ) . В по-общ план колкото по-малко взаимозаменяеми са продуктите, толкова по-малка е вероятността от възникването на тези рискове. На продуктовите пазари, включващи продукти, които нямат обективно отличителни характеристики като по-високо качество, нови елементи или допълнителни функции, подобно разграничение изглежда по-трудно и поради това съществува значителен риск представителят да е повлиян от условията на споразумението за представителство, особено по отношение на ценообразуването, за продуктите, които продава като независим дистрибутор.

(37) За да определи специфичните за пазара инвестиции, които подлежат на възстановяване, при сключването на споразумение за представителство с един от своите независими дистрибутори, който вече извършва дейност на съответния пазар, принципалът следва да вземе предвид хипотетичната ситуация на представител, който все още не извършва дейност на съответния пазар, за да прецени кои инвестиции са от значение за вида дейност, за която е определен представителят. Единствените специфични за пазара инвестиции, които принципалът няма да трябва да покрива, ще са тези, които се отнасят изключително до продажбата на диференцирани продукти на същия продуктов пазар, които не се продават по споразумението за представителство, а се разпространяват самостоятелно, за разлика от специфичните за пазара инвестиции, които са необходими за извършване на дейността на съответния продуктов пазар, които принципалът ще трябва да покрие във всички случаи. Това е така, защото представителят не би извършил специфичните за пазара разходи, съответстващи на диференцираните продукти, ако не действа едновременно като независим дистрибутор на тези продукти в допълнение към продуктите, които разпространява като представител, при условие че може да извършва дейност на съответния пазар, без да продава първите. Ако съответните инвестиции вече са се обезценили (например инвестиции в специфично за дейността обзавеждане), възстановяването на разходите може да бъде коригирано пропорционално.

(38) Пример за начина, по който разходите могат да бъдат разпределени в случай на дистрибутор, който действа и като представител за определени продукти на същия доставчик. Независим дистрибутор продава продуктите А, Б и В. Продукти А и Б принадлежат към същия продуктов пазар, който включва диференцирани продукти, които имат обективно различни характеристики. Продукт В принадлежи към различен продуктов пазар. Доставчикът на продукт Б обикновено разпространява своите продукти, като използва независими дистрибутори. За дистрибуцията на определен вид от един и същ продукт обаче, а именно продукт А, който се отличава с нова функционалност, той желае да използва споразумение за представителство, което предлага на своите съществуващи независими дистрибутори на същия продуктов пазар, без de iure или de facto да изисква от тях да сключат такова споразумение. За да не попада споразумението за представителство в приложното поле на член 101, параграф 1 от ДФЕС и да отговаря на условията, посочени в точки 28—31 от настоящите насоки, принципалът трябва да покрие всички съответни инвестиции за дейността по продажбата на всеки от продуктите А и Б (а не само за продуктите А), тъй като те принадлежат към един и същ продуктов пазар. Например всички извършени разходи за приспособяването или обзавеждането на магазин с цел показване и продажба на продуктите А и Б е вероятно да са специфични за пазара. По същия начин разходите за обучение на персонал за продажбата на продуктите А и Б и разходите, свързани със специфично оборудване за съхранение, което може да е необходимо за продуктите А и Б, също е вероятно да са специфични за пазара. Тези съответни инвестиции, които обикновено са задължителни, за да може даден представител да навлезе на пазара и да започне да продава продуктите А и Б, следва да се поемат от принципала дори ако конкретният представител е вече установен на този пазар като независим дистрибутор. Принципалът обаче няма да трябва да покрие инвестициите за продажбата на продукт В, който не принадлежи към същия продуктов пазар като продуктите А и Б. Освен това в случай че продажбата на продукт Б изисква специфични инвестиции, които са необходими за продажбата на продукт А (например специално оборудване и обучение на персонала), тези инвестиции няма да са от значение и поради това няма да е необходимо да бъдат покрити от принципала, при условие че даден дистрибутор може да извършва дейност на съответния пазар, включващ продуктите А и Б, като продава единствено продукт А. Що се отнася до рекламата, инвестициите в реклама на магазина на самия представител (вместо реклама, която е специфична за продукт А) биха облагодетелствали както магазина на представителя по принцип, така и продажбата на продуктите А, Б и В, като само продукт А се продава съгласно споразумението за представителство. Поради това тези разходи биха били частично от значение за оценката на споразумението за представителство, доколкото са свързани с продажбата на продукт А, който се продава съгласно споразумението за представителство, като същевременно са свързани с общата дейност по продажбата на продуктите А и Б. Стойността на рекламната кампания, свързана единствено до продуктите Б и В обаче, не би била от значение и поради това не би следвало да бъде покрита от принципала, при условие че даден дистрибутор може да извършва дейност на съответния пазар, като продава единствено продукт А. Същите принципи важат и за инвестиции в уебсайт или в онлайн магазин, тъй като част от тези инвестиции не биха били от значение, тъй като ще трябва да бъдат направени независимо от продуктите, продавани по споразумението за представителство. Следователно общите инвестиции в разработването на уебсайт не следва да бъдат възстановявани, доколкото самата структура на уебсайта може да се използва за продажбата на продукти, различни от тези, които принадлежат към съответния продуктов пазар (например продукти В или по-общо продукти, различни от А и Б). Инвестициите, свързани с дейността по продажбата или рекламата на продукти на съответния продуктов пазар (т.е. продуктите А и Б) на уебсайта обаче, ще бъдат от значение. Следователно в зависимост от равнището на инвестициите, които са необходими за рекламата и продажбата на продукти А и Б на уебсайта, принципалът ще трябва да покрие част от разходите за създаването на уебсайта или на онлайн магазина. Специфичните инвестиции за рекламата или продажбата единствено на продукт Б не би трябвало да бъдат покрити, при условие че даден дистрибутор може да извършва дейност на съответния пазар, като продава само продукт А.

3.2.2. Прилагане на член 101, параграф 1 по отношение на споразумения за представителство

(39) Когато дадено споразумение отговаря на условията да бъде категоризирано като споразумение за представителство за целите на прилагането на член 101, параграф 1, функцията на представителя по продажба или закупуване представлява част от дейностите на принципала. Тъй като принципалът поема търговските и финансовите рискове, свързани с продажбата и закупуването на договорните стоки или услуги, всички задължения, наложени на представителя във връзка с договорите, които са сключени и/или договорени от името на принципала, попадат извън приложното поле на член 101, параграф 1. Поемането от представителя на задълженията, изброени в края на настоящата точка, ще се счита за неделима съставна част на дадено споразумение за представителство, тъй като тези задължения са свързани с възможността на принципала да определи обхвата на дейността на представителя във връзка с договорните стоки или услуги. Това е от съществено значение, ако принципалът трябва да поеме рисковете, свързани с договорите, които са сключени и/или договорени от представителя от името на принципала. По този начин принципалът е в състояние да определя търговската стратегия по отношение на: а) ограничаването на територията, на която представителят може да продава тези стоки или услуги; б) ограничаването на клиентските групи, на които представителят може да продава договорните стоки или услуги; или в) цените и условията, при които представителят трябва да продава или купува тези стоки или услуги.

(40) Обратно, когато представителят поема един или повече от съответните рискове, описани в точки 28—31 от настоящите насоки, споразумението между представителя и принципала не представлява споразумение за представителство за целите на прилагането на член 101, параграф 1. В този случай представителят ще бъде разглеждан като независимо предприятие, а споразумението между представителя и принципала ще бъде предмет на член 101, параграф 1 като всяко друго вертикално споразумение. Поради това в член 1, параграф 1, буква к) от РГОВС се пояснява, че предприятие, което съгласно споразумение попада в приложното поле на член 101, параграф 1, продава стоки или услуги от името на друго предприятие, е купувач.

(41) Дори ако представителят не поема рискове или поема само незначителни рискове, описани в точки 28—31 от настоящите насоки, той продължава да бъде отделно предприятие от принципала и затова клаузите, които се отнасят до взаимоотношението между представителя и принципала, биха могли да нарушат член 101, параграф 1, независимо дали са част от споразумението, което урежда продажбата или закупуването на договорните продукти, или от отделно споразумение. Тези клаузи могат да се ползват от предимствата на РГОВС, по-специално когато са изпълнени условията на член 5 от РГОВС, или извън РГОВС, когато могат да удовлетворят условията на член 101, параграф 3 в отделни случаи, описани в раздел 8.1.2 от настоящите насоки. Например споразуменията за представителство може да съдържат клауза, която не позволява на принципала да определи други представители за конкретен вид сделка, клиент или територия (клауза за изключително представителство), и/или клауза, която не разрешава на представителя да действа като представител или дистрибутор на предприятия, които се конкурират с принципала (клаузи за снабдяване с продукт от една марка). Клаузите за изключително представителство обикновено не водят до антиконкурентни ефекти. Клаузите за снабдяване с продукт от една марка и клаузите за въздържане от конкуренция след изтичане на срока на споразумението обаче, които се отнасят до конкуренцията между марките, могат да представляват нарушение на член 101, параграф 1, ако водят до (кумулативен) ефект на препятстване на достъпа до съответния пазар, на който договорните стоки или услуги се продават или купуват (вж. по-специално раздели 8.2.1 и 6.2.2 от настоящите насоки).

(42) Дадено споразумение за представителство може също така да попадне в приложното поле на член 101, параграф 1 дори ако принципалът поеме всички съответни финансови и търговски рискове, когато то улеснява тайните споразумения. Например такъв може да бъде случаят, когато определен брой принципали използват едни и същи представители и колективно препятстват другите да използват тези представители или когато използват представителите, за да сключат тайни споразумения за маркетингова стратегия или да обменят поверителна информация за пазара между принципалите.

(43) В случай на независим дистрибутор, който действа и като представител за определени стоки или услуги на същия доставчик, спазването на изискванията, посочени в точки 34—37 от настоящите насоки, трябва да бъде оценено стриктно. Това е необходимо с цел избягване на злоупотреба с понятието за представителство в сценарии, в които доставчикът в действителност не извършва дейност на равнище продажби на дребно, като взема всички свързани решения за дистрибуцията и поема всички свързани рискове в съответствие с принципите, посочени в точки 28—31, а по-скоро установява лесен начин да контролира цените на дребно за продуктите, които дават възможност за големи препродажбени маржове. Тъй като поддържането на препродажни цени е твърдо ограничение съгласно член 4 от РГОВС, както е посочено в раздел 6.1.1 от настоящите насоки, доставчиците не следва да злоупотребяват с понятието за представителство, за да заобиколят прилагането на член 101, параграф 1 от ДФЕС.

3.2.3. Представителство и икономика на онлайн платформите

(44) Предприятията, които предоставят посреднически онлайн услуги, са категоризирани като доставчици по РГОВС (вж. също точки 60—64 от настоящите насоки) и затова не могат да бъдат квалифицирани като представители за целите на прилагането на член 101, параграф 1. Освен това доставчиците на посреднически онлайн услуги по принцип действат като независими икономически оператори и не са част от предприятията на продавачите, на които предоставят посреднически онлайн услуги. Силните мрежови ефекти и други елементи на икономиката на онлайн платформите могат да допринесат за значителен дисбаланс в мащаба и преговорната мощ на договорните страни и да доведат до ситуация, в която условията на продажба на договорните стоки или услуги и търговската стратегия да се определят по-скоро от доставчика на посредническите онлайн услуги, отколкото от продавачите на стоки или услуги, за които се посредничи. Освен това доставчиците на посреднически онлайн услуги често обслужват паралелно много голям брой продавачи, което не им позволява на практика да станат част от което и да било предприятие на продавачите. В допълнение доставчиците на посреднически онлайн услуги обикновено правят значителни специфични за пазара инвестиции, например в софтуер, реклама и следпродажбени услуги, което показва, че тези предприятия понасят значителни финансови или търговски рискове, свързани с договорите, договорени от името на продавачите, които използват техните посреднически онлайн услуги.

3.3. Споразумения за подизпълнение

(45) Споразуменията за подизпълнение, както са определени в известието на Комисията от 18 декември 1978 г. относно оценката на определени договори за подизпълнение във връзка с член 85, параграф 1 от Договора за ЕИО (по-нататък „Известието за подизпълнение“) ( 28 ) , обикновено попадат извън приложното поле на член 101, параграф 1. Известието за подизпълнение продължава да бъде приложимо и включва допълнителни насоки относно прилагането на това общо правило. По-специално в Известието за подизпълнение се посочва, че когато възложител наложи ограничения за използването на технология или оборудване, което предоставя на подизпълнител, тази технология или оборудване трябва да са необходими на подизпълнителя, за да е в състояние да произведе съответните продукти ( 29 ) . В него се пояснява и обхватът на прилагане на това общо правило, и по-специално, че други ограничения, наложени на подизпълнителя, обикновено попадат в приложното поле на член 101, като например задължението да не провежда или да не използва в свой интерес свои собствени изследователски и развойни дейности или да не произвежда продукти за трети страни ( 30 )

4. ПРИЛОЖНО ПОЛЕ НА РГОВС

4.1. Защитен режим, установен от РГОВС

(46) С груповото освобождаване в член 2, параграф 1 от РГОВС се създава защитен режим за вертикални споразумения по смисъла на РГОВС, при условие че пазарните дялове на доставчика и на купувача на съответния(ите) пазар(и), не надвишават праговете, посочени в член 3 от РГОВС (вж. раздел 5.2. от настоящите насоки) ( 31 ) и споразумението не съдържа твърди ограничения съгласно член 4 от РГОВС (вж. раздел 6.1 от настоящите насоки) ( 32 ) . Този защитен режим се прилага, доколкото предимството на груповото освобождаване в конкретния случай не е отменено от Комисията или от органа за защита на конкуренцията на държава членка (по-нататък „НОЗК“) съгласно член 29 от Регламент (ЕС) № 1/2003 (вж. раздел 7.1 от настоящите насоки).

(47) С член 2, параграф 1 от РГОВС се създава също така защитен режим, когато даден доставчик използва едно(и) и също(и) споразумение(я), за да разпространява няколко вида стоки или услуги. При такова портфейлно разпространение РГОВС се прилага за вертикалното споразумение до степента и във връзка със стоки или услуги, по отношение на които са изпълнени условията за прилагането на РГОВС. Обратно, член 101 се прилага за вертикалните споразумения във връзка със стоки или услуги, които не са обхванати от РГОВС. Това означава, че няма групово освобождаване по член 2, параграф 1 от РГОВС, но също така няма и презумпция за незаконност на тези споразумения.

4.2. Определение на вертикално споразумение

(48) Член 101, параграф 1 се отнася за споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики. В него не се прави разграничение по отношение на това дали тези предприятия извършват дейност на едно и също ниво или на различни нива в производствената верига или дистрибуторската мрежа. Затова член 101, параграф 1 се прилага както за хоризонтални споразумения и съгласувани практики, така и за вертикални споразумения и съгласувани практики ( 33 )

(49) Регламент № 19/65/ЕИО на Съвета от 2 март 1965 г. за прилагането на член 85, параграф 3 от Договора по отношение на определени категории споразумения и съгласувани практики ( 34 ) , изменен с Регламент (ЕО) № 1215/1999 на Съвета от 10 юни 1999 г. ( 35 ) (по-нататък „Регламент за оправомощаване“), оправомощава Комисията в съответствие с член 101, параграф 3 да освободи групово с регламент вертикални споразумения и съгласувани практики.

(50) В съответствие с членове 1 и 3 от Регламента за оправомощаване в член 1, параграф 1, буква а) от РГОВС вертикалното споразумение е определено като „споразумение или съгласувана практика, сключени между две или повече предприятия, всяко от които функционира за целите на споразумението или съгласуваната практика на различно ниво в производствената верига и дистрибуторската мрежа, и се отнася до условията, при които страните могат да закупуват, продават или препродават определени стоки и услуги“ ( 36 ) . Това определение съдържа най-малко три основни изисквания, които са разгледани последователно по-долу.

4.2.1. Едностранното поведение попада извън приложното поле на РГОВС

(51) РГОВС се прилага за вертикални споразумения и съгласувани практики. Той не се прилага за едностранно поведение на предприятия. Такова едностранно поведение може да попадне в приложното поле на член 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз (по-нататък „член 102“), който забранява злоупотребата с господстващо положение ( 37 ) . За да е налице споразумение по смисъла на член 101, достатъчно е страните да са изразили своята обща воля да възприемат определено пазарно поведение (т.нар. съгласуване на волята). Формата на изразяване на волята не е от значение, стига тя да изразява точно волята на страните.

(52) Ако не е налице каквото и да било изрично споразумение, в което се изразява съгласуване на волята на страните, за целите на прилагането на член 101 Комисията трябва да докаже, че съществува съгласие на една от страните с едностранната политика на другата страна. Що се отнася до вертикалните споразумения, съществуват два начина, по които може да бъде установено съгласие с определена едностранна политика. а) На първо място, съществуването на изрично съгласие може да бъде изведено от правомощията, предоставени на страните по силата на предварително съставено общо споразумение. Ако клаузите на това общо споразумение предвиждат или дават право на дадена страна да възприеме впоследствие специфична едностранна политика, която ще бъде обвързваща за другата страна, съгласието на другата страна с тази политика може да бъде установено въз основа на тези клаузи (38). б) На второ място, за мълчаливо съгласие е необходимо първо да се докаже, че едната страна изисква пряко или косвено сътрудничеството на другата страна за осъществяването на нейната едностранна политика, и, второ, че другата страна е спазила изискването, като е осъществила тази едностранна политика на практика (39). Например, ако след обявление от страна на доставчика за едностранно намаляване на доставките с цел предотвратяване на паралелна търговия дистрибуторите намалят незабавно своите поръчки и спрат да осъществяват паралелна търговия, тези дистрибутори мълчаливо се съгласяват с едностранната политика на доставчика. Такъв извод обаче не може да се направи, ако дистрибуторите продължават да участват в паралелна търговия или се опитват да открият нови начини за участие в паралелна търговия.

(53) С оглед на горното общите условия за продажба, дори ако са наложени от едната страна и са приети негласно от другата страна, са равнозначни на споразумение за целите на прилагането на член 101, параграф 1 от Договора ( 40 )

4.2.2. Предприятията извършват дейност на различни нива в производствената верига или дистрибуторската мрежа

(54) РГОВС се прилага за споразумения или съгласувани практики между две или повече предприятия, независимо от техния бизнес модел. Тъй като крайните потребители не извършват дейност като предприятия, РГОВС не обхваща вертикални споразумения или съгласувани практики с потребители.

(55) Освен това, за да попадне в определението на член 1, параграф 1, буква а) от РГОВС, споразумението трябва да е сключено между предприятия, всяко от които функционира за целите на споразумението на различно ниво в производствената верига или дистрибуторската мрежа. Например вертикално споразумение е налице, когато едно от предприятията произвежда суровина или предоставя услуга и я продава на друго предприятие, което я използва като материал за влагане. По подобен начин вертикално споразумение е налице, например, когато производител продава продукт на търговец на едро, който го препродава на търговец на дребно.

(56) Тъй като определението в член 1, параграф 1, буква а) от РГОВС се отнася за целта на конкретното споразумение, фактът, че едното предприятие, страна по споразумението, функционира на повече от едно ниво във веригата на доставка или в дистрибуторската мрежа, не изключва прилагането на РГОВС. В случай на споразумения между конкурентни предприятия обаче трябва да се вземе предвид член 2, параграф 4 от РГОВС. За насоки относно член 2, параграф 4 от РГОВС вж. раздел 4.4.3. от настоящите насоки.

4.2.3. Споразуменията се отнасят до закупуването, продажбата или препродажбата на стоки или услуги

(57) Член 1, параграф 1, буква а) от РГОВС предвижда, че за да попаднат в приложното поле на РГОВС, вертикалните споразумения трябва да се отнасят до условията, при които доставчикът и купувачът „могат да закупуват, продават или препродават определени стоки или услуги“ . В съответствие с общата цел на всеки регламент за групово освобождаване, която е да се създаде правна сигурност, разпоредбите на член 1, параграф 1, буква а) от РГОВС трябва да се тълкуват широко като приложими към всички вертикални споразумения, независимо дали са свързани с междинни или с крайни стоки или услуги. Както доставените стоки или услуги, така и, в случай на междинни стоки или услуги, получените в резултат от това крайни стоки или услуги, се считат за договорни стоки или услуги за целите на прилагането на РГОВС към съответните споразумения.

(58) Вертикалните споразумения в икономиката на онлайн платформите, включително тези, сключени с доставчици на посреднически онлайн услуги, посочени в член 1, параграф 1, буква г) от РГОВС, са обхванати от член 1, параграф 1, буква а) от РГОВС. Както предоставянето на посреднически онлайн услуги, така и стоките или услугите, предмет на сделките, които се осъществяват чрез тези посреднически онлайн услуги, се считат за договорни стоки или услуги за целите на прилагането на РГОВС към споразумението, въз основа на което се предоставят посредническите онлайн услуги, и към споразумението, въз основа на което се доставят опосредстваните стоки и услуги.

(59) РГОВС не обхваща вертикални ограничения, които не са свързани с условията на закупуването, продажбата и препродажбата на определени договорни стоки или услуги. Тези споразумения трябва да се оценяват индивидуално, за да се установи дали в конкретния случай попадат в приложното поле на член 101, параграф 1 и, ако това е така, дали са изпълнени условията на член 101, параграф 3. Например РГОВС не се прилага за задължение, което не позволява на страните да осъществяват самостоятелно изследователски и развойни дейности, които те може да са включили в своето вертикално споразумение. Друг пример е свързан със споразумения за отдаване под наем и лизинг. Макар че РГОВС се прилага за стоки, продадени или закупени с цел отдаване под наем на трети страни, споразуменията за отдаване под наем и лизинг не са обхванати, тъй като при тях няма продажба на стока или услуга от доставчика на купувача.

4.3. Вертикалните споразумения в икономиката на онлайн платформите

(60) Икономиката на онлайн платформите играе все по-важна роля в дистрибуцията на стоки и услуги. Предприятията, които участват в икономиката на онлайн платформите, създават възможност за прилагане на нови начини за осъществяване на стопанска дейност, някои от които трудно могат да бъдат категоризирани съгласно понятията, които традиционно се свързват с вертикалните взаимоотношения между доставчици и дистрибутори във физическата среда.

(61) Съгласно РГОВС предприятията, които участват във веригата на доставка и в дистрибуторската мрежа, са категоризирани като доставчици или купувачи. В зависимост от това дали дадено предприятие попада в едната или в другата категория, РГОВС може да се прилага различно, особено в следните области: а) изключването на нереципрочни вертикални споразумения между конкуренти съгласно член 2, параграф 4 от РГОВС (вж. раздел 4.4 от настоящите насоки); б) изчисляването на пазарни дялове за прилагането на праговете, определени в член 3, параграф 1 от РГОВС (вж. раздел 5 от настоящите насоки); в) премахването на предимството на РГОВС съгласно член 4 от него (вж. раздел 6.1 от настоящите насоки); както и г) изключването на определени ограничения от защитния режим, предвиден в РГОВС, съгласно член 5 от него (вж. раздел 6.2 от настоящите насоки).

(62) РГОВС включва определения на понятията доставчик, а именно в член 1, параграф 1, буква г) от него, и купувач, а именно в член 1, параграф 1, буква й) от него. За да се постигне баланс между трудностите, свързани с изчерпателното определяне на тези понятия, и целта на РГОВС да се предостави възможно най-голяма правна сигурност, тези разпоредби са ограничени до това да се поясни, че определени видове предприятия попадат в едната или в другата категория.

(63) Член 1, параграф 1, буква г) от РГОВС предвижда, че предприятие, което предоставя посреднически онлайн услуги, се класифицира като доставчик по РГОВС. Това означава, че в съответствие с разграничението между доставчици и купувачи, предвидено в РГОВС, предприятието не може да се класифицира едновременно като купувач по смисъла на член 1, параграф 1, буква й) от РГОВС във връзка със сделката, която улеснява. Освен това в член 1, параграф 1, буква г) от РГОВС се пояснява, че доставчикът на посреднически онлайн услуги е доставчик по РГОВС, включително когато е страна по сделка, която улеснява. Това означава, че когато дадено предприятие предоставя посреднически онлайн услуги и поради това попада в обхвата на определението, посочено в член 1, параграф 1, буква г) от РГОВС, това предприятие не може да промени квалификацията си на доставчик по отношение на предоставените посреднически онлайн услуги, като стане например страна по сделката, която улеснява, или като определи договорно, че е купувач на стоките или услугите, доставени въз основа на такава сделка.

(64) Определението за доставчик на посреднически онлайн услуги в член 1, параграф 1, буква г) от РГОВС се основава на определенията в Регламент (ЕС) 2019/1150 на Европейския парламент и на Съвета от 20 юни 2019 г. за насърчаване на справедливост и прозрачност за бизнес ползвателите на посреднически онлайн услуги (по-нататък „Регламент P2B“) ( 41 ) . То се основава на схващането, че дадено предприятие, което предоставя посреднически онлайн услуги, предоставя тези услуги с цел улесняване на преките сделки между доставчиците и купувачите или между продавачите и потребителите, които използват неговите посреднически онлайн услуги. Член 1, параграф 1, буква г) от РГОВС се основава на съображението, че даден доставчик на посреднически онлайн услуги обикновено предоставя инфраструктура, която позволява на предприятията да се срещат и да сключват сделки с други предприятия или с потребители онлайн, без да носят правна или фактическа отговорност за своите сделки.

4.4. Ограничения за прилагането на РГОВС

4.4.1. Сдружения на търговци на дребно

(65) С член 2, параграф 2 от РГОВС в приложното поле на РГОВС се включват вертикалните споразумения, сключени от сдружение на предприятия, което отговаря на определени условия, като по този начин от обхвата на защитния режим се изключват вертикалните споразумения, сключени от всички останали сдружения. Това означава, че вертикални споразумения, сключени между дадено сдружение и неговите членове или между дадено сдружение и отделни доставчици, са обхванати от РГОВС само ако всички членове са търговци на дребно, които продават стоки (но не услуги) на крайни клиенти и ако всеки отделен член на сдружението има годишен оборот, който не надвишава 50 милиона евро ( 42 ) . Когато само ограничен брой от членовете на сдружението имат оборот, който надвишава прага от 50 милиона евро, и когато тези членове заедно представляват по-малко от 15 % от общия оборот на всички членове, това обикновено няма да доведе до промяна на оценката по член 101.

(66) Дадено сдружение на предприятия може да включва както хоризонтални, така и вертикални споразумения. Хоризонталните споразумения трябва да бъдат оценявани съгласно принципите, определени в Насоките относно приложимостта на член 101 от Договора по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество (по-нататък „Насоки за хоризонталните споразумения“) ( 43 ) . Ако тази оценка води до заключението, че сътрудничеството между предприятията при закупуването или продаването е приемливо, тъй като отговаря на специфичните условия, посочени в тези насоки, свързани със споразуменията за закупуване и/или за търгуване, ще е необходимо да се направи допълнителна оценка, за да се разгледат вертикалните споразумения, сключени от сдружението с индивидуални доставчици или с отделни негови членове, в съответствие с правилата на РГОВС, по-специално с условията, посочени в членове 3—5, както и с настоящите насоки. Например хоризонталните споразумения, сключени между членовете на сдружението, или решенията, приети от сдружението, като например решението да се изисква от членовете да закупуват от сдружението или решението за разпределяне на изключителни територии между членовете, трябва да бъдат оценявани най-напред като хоризонтално споразумение. Само ако при тази оценка се стигне до извода, че хоризонталното споразумение не е в ущърб на конкуренцията, е необходимо да се направи оценка на вертикалните споразумения между сдружението и отделни негови членове или между сдружението и отделни доставчици.

4.4.2. Вертикални споразумения, съдържащи разпоредби относно правата на интелектуалната собственост (ПИС)

(67) Съгласно член 2, параграф 3 от РГОВС вертикалните споразумения, съдържащи определени разпоредби, свързани с прехвърлянето или използването на ПИС, могат да попаднат в приложното поле на РГОВС. Обратно, съгласно член 2, параграф 3 от РГОВС всички други вертикални споразумения, съдържащи разпоредби относно ПИС, са изключени от приложното поле на РГОВС.

(68) РГОВС се прилага за вертикални споразумения, съдържащи разпоредби относно ПИС, когато са изпълнени пет условия: а) разпоредбите относно ПИС трябва да са част от вертикално споразумение, т.е. споразумение, съдържащо условия, при които страните могат да закупуват, продават и препродават определени стоки или услуги; б) ПИС трябва да бъдат прехвърлени на купувача или да бъдат лицензирани за използване от него; в) разпоредбите относно ПИС не трябва да представляват основният предмет на споразумението; г) разпоредбите относно ПИС трябва да бъдат пряко свързани с употребата, продажбата или препродажбата на стоки или услуги от купувача или от неговите клиенти. В случай на франчайзинг, когато маркетингът съставлява предметът на използването на ПИС, стоките или услугите се разпространяват от основния франчайзополучател или от франчайзополучателите; както и д) разпоредбите относно ПИС във връзка с договорните стоки и услуги не трябва да съдържат ограничения за конкуренцията, имащи същия предмет като вертикалните ограничения, които не са освободени по силата на РГОВС.

(69) Тези условия гарантират, че РГОВС се прилага за вертикални споразумения, когато употребата, продажбата или препродажбата на стоки или услуги може да бъде извършвана по-ефективно, тъй като ПИС са прехвърлени на купувача или са лицензирани за използване от него. Това означава, че ограниченията относно прехвърлянето или използването на ПИС могат да бъдат обхванати от РГОВС, когато основният предмет на споразумението е закупуването или дистрибуцията на стоки или услуги.

(70) От първото условие става ясно, че контекстът, в който се предоставят ПИС, е споразумение за закупуване или дистрибуция на стоки или споразумение за закупуване или за предоставяне на услуги, а не споразумение, отнасящо се до прехвърлянето или лицензирането на ПИС за производството на стоки, нито чисто лицензионно споразумение. РГОВС не обхваща например: а) споразумения, съгласно които една от страните предоставя на другата страна рецепта и дава лиценз на другата страна за производството на напитка по тази рецепта; б) споразумения, съгласно които една от страните предоставя на другата страна матрица или основен екземпляр и дава лиценз на другата страна за производството и дистрибуцията на екземплярите; в) чистия лиценз за търговска марка или знак за целите на търговията; г) договори за спонсорство, отнасящи се до правото на самореклама като официален спонсор на дадено събитие; д) лицензиране на авторски права, каквито са договорите за радио- и телевизионно излъчване, отнасящи се до правото на записване и/или до правото на излъчване на дадено събитие.

(71) От второто условие става ясно, че РГОВС не се прилага, когато ПИС са предоставени от купувача на доставчика, независимо дали се отнасят до начина на производство или на дистрибуция. Споразумение, свързано с прехвърлянето на ПИС на доставчика, което съдържа възможни ограничения на продажбите, извършвани от доставчика, не попада в приложното поле на РГОВС. Това означава по-специално, че договор за подизпълнение, включващ трансфера на ноу-хау на подизпълнител, не попада в приложното поле на РГОВС (вж. също раздел 3.3 от настоящите насоки). Вертикалните споразумения, съгласно които купувачът предоставя на доставчика само спецификации, описващи стоките или услугите, които трябва да бъдат доставени, попадат обаче в приложното поле на РГОВС.

(72) От третото условие става ясно, че за да бъде обхванато споразумението от РГОВС, неговият основен предмет не трябва да бъде прехвърляне или лицензиране на ПИС. Основният предмет трябва да бъде закупуване, продажба или препродажба на стоки или услуги и разпоредбите относно ПИС трябва да служат за изпълнението на вертикалното споразумение.

(73) Съгласно четвъртото условие се изисква разпоредбите относно ПИС да улесняват употребата, продажбата или препродажбата на стоки или услуги от купувача или от неговите клиенти. Стоките или услугите, предназначени за употреба или препродажба, обикновено се доставят от лицензодателя, но лицензополучателят може също така да ги закупи от трети доставчик. Разпоредбите относно ПИС обикновено ще се отнасят до маркетинга на стоки или услуги. Пример за това би било споразумение за франчайзинг, при което франчайзодателят продава на франчайзополучателя стоки, предназначени за препродажба, и дава лиценз на франчайзополучателя да използва неговата търговска марка и ноу-хау за пускането на стоките на пазара, или случаят, при който доставчикът на концентриран екстракт дава лиценз на купувача за разреждане и бутилиране на екстракта, преди да го продава като напитка.

(74) В петото условие се извежда на преден план фактът, че разпоредбите относно ПИС не следва да имат същия предмет като някое от твърдите ограничения, изброени в член 4 от РГОВС, или някое от ограниченията, изключени от обхвата на РГОВС по силата на член 5 от него (вж. раздел 6 от настоящите насоки).

(75) Правата на интелектуална собственост, които имат отношение към изпълнението на вертикалните споразумения по смисъла на член 2, параграф 3 от РГОВС, най-общо засягат три основни области: търговски марки, авторско право и ноу-хау.

4.4.2.1. Търговски марки

(76) Лиценз за марка, даден на дистрибутор, може да се отнася за дистрибуцията на продуктите на лицензодателя в рамките на определена територия. Когато става въпрос за лиценз, предоставящ изключителни права, споразумението е равнозначно на изключителна дистрибуция.

4.4.2.2. Авторско право

(77) Препродавачите на стоки или услуги, обхванати от авторско право (например книги и софтуер), могат да бъдат задължени от носителя на авторското право да препродават само при условие че купувачът, независимо дали е друг препродавач или краен потребител, не нарушава авторското право. Такива задължения, наложени на препродавача, доколкото изобщо попадат под действието на член 101, параграф 1, са обхванати от РГОВС.

(78) Споразуменията, съгласно които копия на софтуер на физически носител се предоставят за препродажба и препродавачът не е придобил лиценз за други права върху софтуера, а има единствено правото да препродава копията на физически носител, трябва да се считат за споразумения за доставка на стоки за препродажба за целите на РГОВС. При тази форма на дистрибуция лицензирането на софтуера се осъществява само между носителя на авторското право и ползвателя на софтуера. То може да бъде под формата на „целофанов“ лиценз, т.е. набор от условия, включени в пакета, съдържащ физическия носител, за които се счита, че крайният потребител приема с отварянето на опаковката на пакета.

(79) Купувачите на хардуер, който включва софтуер, защитен с авторско право, могат да бъдат задължени от носителя на авторското право да не нарушават авторското право и следователно не трябва да правят копия и да препродават софтуера или да правят копия и да използват софтуера в съчетание с друг хардуер. Такива ограничения по отношение на употребата, доколкото изобщо попадат в приложното поле на член 101, параграф 1, са обхванати от РГОВС.

4.4.2.3. Ноу-хау

(80) Споразуменията за франчайзинг, с изключение на споразуменията за индустриален франчайзинг, са най-типичният пример за съобщаване на ноу-хау на купувача с маркетингова цел ( 44 ) . Споразуменията за франчайзинг съдържат лицензи за ПИС, свързани с търговски марки или знаци и ноу-хау, за употребата и дистрибуцията на стоки или за предоставянето на услуги. В допълнение към лиценза за ПИС франчайзодателят обикновено предоставя на франчайзополучателя за срока на споразумението търговска или техническа помощ, каквито са услугите за доставка, обучение, консултации по недвижимо имущество и финансово планиране. Лицензът и помощта са неделима част от бизнес метода, който е обект на франчайзинга.

(81) Лицензирането, което се съдържа в споразуменията за франчайзинг, е обхванато от РГОВС, когато са изпълнени всичките пет условия, изброени в параграф 70 от насоките. Тези условия обикновено са изпълнени, тъй като съгласно повечето споразумения за франчайзинг, включително и основните споразумения за франчайзинг, франчайзодателят предоставя стоки или услуги, в частност услуги за търговска или техническа помощ, на франчайзополучателя. ПИС помагат на франчайзополучателя да препродаде продуктите, доставени от франчайзодателя или от доставчик, определен от франчайзодателя, или да използва тези продукти и да продаде получените в резултат на това стоки или услуги. Когато споразумението за франчайзинг се отнася единствено или предимно до лицензирането на ПИС, то не е обхванато от РГОВС, но Комисията по правило ще приложи към това споразумение принципите, заложени в РГОВС и в настоящите насоки.

(82) Следните задължения, свързани с ПИС, обикновено се считат за необходими за защита на ПИС на франчайзодателя и когато тези задължения попадат в приложното поле на член 101, параграф 1, също са обхванати от РГОВС: а) задължение, наложено на франчайзополучателя да не участва, пряко или косвено, в друга подобна търговска дейност; б) задължение, наложено на франчайзополучателя да не придобива финансови дялове от капитала на конкурентно предприятие, които биха могли да дадат на франчайзополучателя правомощието да влияе върху икономическото поведение на такова предприятие; в) задължение, наложено на франчайзополучателя да не разкрива пред трети страни ноу-хау, предоставено от франчайзодателя, докато това ноу-хау не стане публично достояние; г) задължение, наложено на франчайзополучателя да предава на франчайзодателя всеки опит, придобит чрез експлоатацията на франчайзинга, и да предоставя на франчайзодателя, както и на други франчайзополучатели, неизключителен лиценз за ноу-хау, получено в резултат на този опит; д) задължение, наложено на франчайзополучателя да информира франчайзодателя за случаите на нарушаване на лицензирани ПИС, да заведе съдебен иск срещу нарушителите или да подпомага франчайзодателя при всеки заведен иск срещу нарушителите; е) задължение, наложено на франчайзополучателя да не използва ноу-хау, лицензирано от франчайзодателя за други цели, освен за експлоатацията на франчайзинга; ж) задължение, наложено на франчайзополучателя да не прехвърля правата и задълженията по споразумението за франчайзинг без съгласието на франчайзодателя.

4.4.3. Вертикални споразумения между конкуренти

(83) Докато съгласно член 2, параграф 8 от РГОВС, във връзка с който са предоставени указания в раздел 4.5 от настоящите насоки, РГОВС не се прилага за вертикални споразумения, ако техният предмет попада в приложното поле на друг регламент за групово освобождаване, освен ако в съответния регламент не е предвидено друго, първото изречение от член 2, параграф 4 от РГОВС също изрично изключва от приложното поле на РГОВС вертикални споразумения, сключени между конкурентни предприятия, освен ако тези вертикални споразумения попадат в обхвата на изключенията в член 2, параграф 4, букви а) и б) от РГОВС. Поради това вертикални споразумения между конкурентни предприятия, които са изключени от приложното поле на РГОВС, трябва да се оценяват според Насоките за хоризонталните споразумения, включително насоките относно обмена на информация в контекста на вертикалните споразумения между конкурентни предприятия. Когато вертикално споразумение попада в обхвата на някое от изключенията по член 2, параграф 4, буква а) или буква б) от РГОВС и не включва ограничение на конкуренцията с оглед на целта, такова споразумение трябва да се оценява единствено според настоящите насоки.

(84) В член 1, параграф 1, буква в) от РГОВС конкурентно предприятие се определя като действителен или потенциален конкурент. Две предприятия се разглеждат като действителни конкуренти, ако осъществяват дейност на един и същ съответен (продуктов и географски) пазар. Дадено предприятие се разглежда като потенциален конкурент на друго предприятие, ако при отсъствие на споразумението, в случай на леко, но постоянно повишаване на относителните цени, е вероятно за кратък период, обикновено не по-дълъг от една година, да извърши необходимите допълнителни инвестиции или други необходими разходи за навлизане на съответния пазар, на който другото предприятие осъществява дейност. Тази оценка трябва да се основава на реалистични доводи, като се отчитат структурата на пазара и икономическият и правният контекст, в рамките на които то осъществява дейността си. Това означава, че чисто теоретичната възможност за навлизане на даден пазар не е достатъчна. Трябва да има реални и конкретни възможности това предприятие да навлезе на пазара без непреодолими бариери за навлизане. Обратно, няма нужда да се доказва със сигурност, че дадено предприятие действително ще навлезе на съответния пазар и още повече, че ще е способно да запази своето място на него след това ( 45 )

(85) Дистрибутор, който предоставя на производителя спецификации за производство на определени стоки с марката на дистрибутора, не следва да се счита за производител на такива стоки със собствената си марка и съответно за конкурент на производителя. Следователно изключението по член 2, параграф 1 от РГОВС се прилага към споразумения между дистрибутор, който продава такива стоки със собствената си марка, произведени от трета страна, и доставчик на маркови стоки на същия съответен пазар. Обратно, дистрибутори, които произвеждат сами стоки със собствената си марка, се считат за производители. Това означава, че изключението по член 2, параграф 1 от РГОВС не се прилага към споразумения между тези дистрибутори и доставчици на маркови стоки на същия съответен пазар. Следователно тези споразумения трябва да бъдат оценени съгласно Насоките за хоризонталните споразумения.

(86) Във второто изречение от член 2, параграф 4 от РГОВС се съдържат две изключения от общото правило за изключване на вертикалните споразумения между конкуренти от обхвата на защитния режим, предвиден в РГОВС. И двете изключения — в член 2, параграф 4, букви а) и б) от РГОВС — се отнасят до споразумения за съвместна дистрибуция между доставчик на стоки или услуги, който осъществява дейност и на пазара на дребно, и неговите дистрибутори. Това обикновено са сценарии, в които доставчикът осъществява дейност главно на пазара нагоре по веригата и има ограничени спомагателни дейности на пазара на дребно. В случаите, в които съвкупният пазарен дял на доставчика и на купувача на съответния пазар на ниво търговия на дребно не надвишава [10] %, е малко вероятно да възникнат хоризонтални опасения и всяко потенциално въздействие върху хоризонталната конкуренция между страните на ниво търговия на дребно се счита за по-маловажно от потенциалното въздействие на вертикалното споразумение на страните върху общата конкуренция на ниво доставки или дистрибуция.

(87) Следователно вертикалното споразумение между конкуренти, попадащо в приложното поле на член 2, параграф 4, букви а) и б) от РГОВС, е групово освободено съгласно член 2, параграф 1 от него, ако са изпълнени следните условия: а) предметът на споразумението не попада в приложното поле на друг регламент за групово освобождаване, както е предвидено в член 2, параграф 8 от РГОВС; б) съвкупният пазарен дял на доставчика и на купувача на съответния пазар на ниво търговия на дребно не надвишава [10] %, с което не се ограничава съществено конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 (46), и споразумението не съдържа твърди ограничения съгласно член 4 от РГОВС; в) условията на член 2, параграф 4, буква а) или буква б) от РГОВС са изпълнени; както и г) споразумението не съдържа хоризонтални ограничения на конкуренцията с оглед на целта, както е предвидено в член 2, параграф 6 от РГОВС. Това освобождаване се отнася за всички аспекти на нереципрочното вертикално споразумение и за всички хоризонтални ограничения с оглед на резултата, включително тези, които са резултат от обмена на информация между конкурентни предприятия. Хоризонталните ограничения на конкуренцията с оглед на целта не са обхванати от изключенията на член 2, параграф 4, буква а) или буква б) от РГОВС (47). Дали дадено споразумение може да се счита за споразумение за съвместна дистрибуция за целите на прилагането на член 2, параграф 4, буква а) или буква б) от РГОВС следва да се тълкува в тесен смисъл поради извънредния характер на тази разпоредба.

(88) Изключението, предвидено в член 2, параграф 4, буква а) от РГОВС, се отнася до ситуации, в които доставчикът е производител, търговец на едро или вносител, и едновременно с това е дистрибутор на стоки, докато купувачът е само дистрибутор, който не се конкурира с производителя на ниво нагоре по веригата.

(89) Изключението, предвидено в член 2, параграф 4, буква б) от РГОВС, се отнася до ситуации, в които доставчикът е доставчик на услуги и извършва дейност на няколко нива на търговия, докато купувачът извършва дейност само на ниво търговия на дребно и не се конкурира с доставчика на нивото на търговия, на което закупува договорните услуги.

(90) Член 2, параграф 5 от РГОВС предвижда, че вертикално споразумение между конкурентни предприятия, чийто съвкупен пазарен дял на ниво търговия на дребно надвишава [10] %, продължава да бъде групово освободено съгласно член 2, параграф 1 от РГОВС, ако са изпълнени следните условия: а) предметът на споразумението не попада в приложното поле на друг регламент за групово освобождаване, както е предвидено в член 2, параграф 8 от РГОВС; б) прагът за пазарен дял в член 3 от РГОВС е спазен и споразумението не съдържа твърди ограничения съгласно член 4 от РГОВС; в) условията на член 2, параграф 4, буква а) или буква б) от РГОВС са изпълнени; г) всеки обмен на информация между страните е съвместим със съответната глава от Насоките за хоризонталните споразумения, в която се разглежда конкурентната оценка на обмена на информация; както и д) споразумението не съдържа хоризонтални ограничения на конкуренцията с оглед на целта, както е предвидено в член 2, параграф 6 от РГОВС.

(91) Член 2, параграф 7 от РГОВС предвижда, че доставчиците на посреднически онлайн услуги по смисъла на член 1, параграф 1, буква г) от РГОВС, които имат хибридна функция, а именно когато предоставят посреднически онлайн услуги и продават стоки или услуги в конкуренция с предприятията, на които предоставят такива услуги, не могат да се ползват от изключенията за съвместна дистрибуция. Тъй като дейностите на доставчиците на посреднически онлайн услуги, които имат хибридна функция, обикновено будят непренебрежими хоризонтални опасения, те не отговарят на логиката за изключване на съвместна дистрибуция, която във всеки случай трябва да се тълкува в тесния смисъл. По същата причина всяко ограничение, свързано със степента, до която или с условията при които посреднически онлайн услуги могат да бъдат предоставяни на трети страни, не е обхванато от РГОВС. Това важи не само за ограничения, които са предвидени в споразумение с купувач на посреднически онлайн услуги, но също и за споразумения за закупуването на стоките или услугите, продавани от доставчика на посредническите онлайн услуги, който има хибридна функция.

(92) Вертикалните споразумения с хибридни доставчици на посреднически онлайн услуги трябва да бъдат оценявани във всеки отделен случай, по-специално чрез позоваване на настоящите насоки (вж. раздел 8 от настоящите насоки) и на Насоките за хоризонталните споразумения. Тази оценка трябва да обхваща всички аспекти на взаимоотношенията между доставчиците на посреднически онлайн услуги, които имат хибридна функция, и предприятията, на които те предоставят посреднически онлайн услуги, включително например всеки обмен на информация между тях.

4.5. Взаимоотношение с други регламенти за групово освобождаване

(93) Както е пояснено в раздели 4.1 и 4.2 от настоящите насоки, РГОВС се прилага към споразумения между предприятия, които функционират на различно ниво в производствената верига или в дистрибуторската мрежа и които съдържат условията, при които страните могат да закупуват, продават и препродават определени стоки или услуги. Тези вертикални споразумения се оценяват само в съответствие с РГОВС и с настоящите насоки, независимо от резултата от оценката. Те ще се ползват от защитния режим, създаден от РГОВС, ако не са надвишени праговете на пазарните дялове и споразуменията не съдържат твърди ограничения.

(94) Член 2, параграф 8 от РГОВС обаче гласи, че РГОВС „не се прилага към вертикални споразумения, чийто предмет попада в приложното поле на някой друг регламент за групово освобождаване, освен ако това не е предвидено в другия регламент“. Затова е важно от самото начало да се провери дали дадено вертикално споразумение попада в приложното поле на друг регламент за групово освобождаване. Например, както е посочено в член 2, параграф 4 от РГОВС, вертикалните споразумения, сключени между конкурентни предприятия, по принцип са изключени от приложното поле на РГОВС и трябва да бъдат оценени съгласно приложимите правила за хоризонталните споразумения. В член 2, параграф 4, букви а) и б) са предвидени изключения от този принцип, които трябва да се разглеждат във връзка с член 2, параграф 5 от РГОВС, в случай че прагът на пазарния дял по член 2, параграф 4, букви а) и б) от РГОВС е надвишен, но прагът на пазарния дял по член 3 от РГОВС не е надвишен. В тези разпоредби се отчита фактът, че ефектът, който споразуменията за съвместна дистрибуция оказват върху пазара, и възможните опасения за конкуренцията може да са сходни с тези при хоризонталните споразумения.

(95) Следователно РГОВС не се прилага за вертикални споразумения, обхванати от следните регламенти за групово освобождаване или от бъдещи регламенти за групово освобождаване, свързани с вида на споразуменията, посочени в следващите точки, освен ако е предвидено друго в съответния регламент: — Регламент (ЕС) № 316/2014 на Комисията от 21 март 2014 г. относно прилагането на член 101, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз по отношение на категории споразумения за трансфер на технологии (48); — Регламент (ЕС) № 1217/2010 на Комисията от 14 декември 2010 г. относно прилагането на член 101, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз за някои категории споразумения за изследвания и разработки (49); — Регламент (ЕС) № 1218/2010 на Комисията от 14 декември 2010 г. относно прилагането на член 101, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз за някои категории споразумения за специализация (50).

(96) Следователно РГОВС не се прилага за видовете споразумения между конкуренти, посочени в Насоките за хоризонталните споразумения, освен ако това е предвидено в съответната глава от Насоките за хоризонталните споразумения.

(97) РГОВС се прилага за вертикалните споразумения, свързани със закупуването, продажбата или препродажбата на резервни части за моторни превозни средства и за предоставянето на услуги по ремонт и поддръжка на моторни превозни средства. Тези споразумения се ползват от РГОВС само ако в допълнение към условията за освобождаване, предвидени в РГОВС, отговарят на допълнителните изисквания от Регламент (ЕС) № 461/2010 на Комисията от 27 май 2010 г. относно прилагането на член 101, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз към категориите вертикални споразумения и съгласувани практики в сектора на моторните превозни средства ( 51 ) и придружаващите го насоки.

4.6. Основни видове дистрибуторски системи

(98) Доставчикът е свободен да изгради своята дистрибуторска система, както счита за подходящо. Доставчикът може например да избере вертикална интеграция, която предполага пряка продажба на неговите стоки или услуги на крайни ползватели, или да ги разпространява чрез своите вертикално интегрирани дистрибутори, които са свързани предприятия по смисъла на член 1, параграф 2 от РГОВС. Тази дистрибуторска система засяга единствено организацията на едно конкретно предприятие и затова попада извън приложното поле на член 101, параграф 1.

(99) Доставчикът може да реши също така да определи независими дистрибутори. За целта доставчикът може да създаде една или няколко други дистрибуторски системи. Най-често използвани са изключителната дистрибуция, селективната дистрибуци