ДЪРЖАВНА ПОМОЩ — ИСПАНИЯ

Държавна помощ SA.54155 (2021/NN) — Арбитражно решение за Antin — Испания

Покана за представяне на мнения съгласно член 108, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз

(текст от значение за ЕИП)

(2021/C 450/02)

С писмо от 19 юли 2021 г., възпроизведено на езика, чийто текст е автентичен, на страниците след настоящото резюме, Комисията уведоми Испания за решението си да започне процедурата, предвидена в член 108, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз, по отношение на посочената по-горе мярка.

Заинтересованите страни могат да представят мненията си относно мярката, по отношение на която Комисията открива процедурата, в срок от един месец от датата на публикуване на настоящото резюме и на писмото, което следва, на следния адрес:

European Commission Directorate-General for Competition State Aid Greffe 1049 Bruxelles/Brussel BELGIQUE/BELGIË Факс: + 32 22961242 Stateaidgreffe@ec.europa.eu

Тези мнения ще бъдат предадени на Испания. Запазването в тайна на самоличността на заинтересованата страна, която представя мненията и/или части от представените мнения, може да бъде поискано писмено, като се посочат причините за искането.

На 17 април 2019 г. Испания уведоми за арбитражното решение, постановено на 15 юни 2018 г. от Арбитражния съд („съдът“), създаден под егидата на Международния център за уреждане на инвестиционни спорове (ICSID), в контекста на арбитражното производство на ICSID по дело № ARB/13/31 Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. и Antin Energia Termosolar B.V. (заедно наричани Antin)/Испания. С решението, изменено на 29 януари 2019 г., на Antin се предоставя компенсация в размер на 101 милиона евро, заедно с лихвите върху тази сума и участието в разходите по арбитражното производство, които трябва да бъдат платени от Испания поради нарушение от страна на Испания на Договора за Енергийната харта („решението“ или „мярката“).

През 2011 г. Antin инвестира в придобиването на дялово участие от 45 % в „дружествата Andasol“, т.е. в Andasol-1 Central Termosolar UNO S.A. и Andasol-2 Central Termosolar DOS. Дружествата Andasol притежават и експлоатират електроцентралите Andasol-1 и Andasol-2 — две инсталации за концентриране на слънчева енергия с капацитет от по 49,9 MW всяка, разположени в Гранада, Испания (заедно наричани „електроцентралите Andasol“). Изграждането на електроцентралите Andasol приключи през 2008 г. и 2009 г. и те бяха вписани в съответния административен регистър на съоръженията за производство на електроенергия през 2009 г.

Към момента на инвестицията на Antin електроцентралите Andasol са се ползвали от икономическата схема за премии, съществуваща по това време („схемата от 2007 г.“). Тази схема бе насочена към насърчаване на производството на електроенергия от възобновяеми енергийни източници (ВЕИ) и бе уредена с кралски укази 661/2007, 1578/2008 и 6/2009. По схемата от 2007 г. електроцентралите Andasol са се ползвали от 2009 г. до 2012 г. и от подкрепата за електроенергията, произведена с природен газ.

Испания измени схемата от 2007 г. чрез поредица от правни актове, а именно Кралски указ-закон 9/2013, Закон 24/2013, Кралски указ 413/2014 и наредби IET/1045/2014 и IET/1459/2014 („схемата от 2013 г.“). Схемата от 2013 г. прилага различна методика за изчисляване на възнаграждението за инсталации за енергия от възобновяеми източници в сравнение със схемата от 2007 г. Схемата от 2013 г. получи разрешение за държавна помощ през 2017 г. (вж. SA.40348, Решение на Комисията от 2017 г.) съгласно Насоките относно държавната помощ за опазване на околната среда и за енергетика за периода 2014—2020 г. (НПОСЕ) (1). Испания заяви, че електроцентралите Andasol продължават да получават подпомагане по схемата от 2013 г. към настоящия момент.

През август 2017 г. Antin продаде инвестицията си в електроцентралите Andasol на Cubico Sustainable Investments Limited на цена от 75,2 милиона евро.

Според Antin промените в испанската правна рамка, приложима за централите за концентриране на слънчева енергия, в които Antin е инвестирало, са причинили сериозни и значителни щети на неговите инвестиции и са били в противоречие със задълженията на Испания съгласно Договора за Енергийната харта (ДЕХ), и по-специално с принципа на справедливо и равноправно третиране съгласно член 10, параграф 1. Поради това през ноември 2013 г. Antin предяви иск срещу Испания пред съда.

Съдът заключи, че Испания е нарушила член 10, параграф 1 от ДЕХ, като не е предоставила справедливо и равноправно третиране на инвестициите на Antin, и нареди изплащането на компенсация. Това се дължи на регулаторните промени в схемата за възнаграждение за инсталации за енергия от възобновяеми източници, въведени с правни актове, приети от Испания от юли 2013 г. насам, в сравнение със схемата за възнаграждение, която е била в сила към момента на инвестицията на Antin.

Бенефициерът на мярката е получателят на предоставената компенсация, т.е. Antin. Формата на подкрепата ще се състои от еднократно плащане на общата сума, изчислена като арбитражното решение, лихвите преди решението, както и лихвите след решението, които ще трябва да бъдат преизчислени въз основа на датата на действителното плащане. Към момента на уведомяването Испания оцени общата сума на 114 900 983 EUR. Изплащането на компенсацията ще бъде финансирано от общия бюджет на испанската държава.

Испания заяви, че решението представлява несъвместима държавна помощ. Единствената цел на мярката е съобразяване с подлежащо на изпълнение и обвързващо арбитражно решение. Освен това Испания твърди, че мярката няма стимулиращ ефект и че държавната намеса е задължителна, доколкото изпълнението на решението е задължително за Испания и с арбитражното решение се уважават исканията на Antin, като му се предоставя компенсация, която трябва да бъде платена от Испания.

На 25 юни 2021 г. пълният федерален съд в Австралия призна решението като обвързващо за Испания.

На този етап Комисията счита, че кумулативните критерии за наличието на държавна помощ са изпълнени и че мярката представлява държавна помощ. В това отношение Комисията се позовава също така на оценката, направена в точка 3.5.3 от Решението на Комисията от 2017 г., в която се отбелязва, че всяка компенсация, която арбитражен съд предоставя на инвеститор въз основа на това, че Испания е изменила схемата от 2007 г. със схемата от 2013 г., представлява сама по себе си държавна помощ. Арбитражните съдилища обаче не са компетентни да разрешават предоставянето на държавна помощ. Това е от изключителната компетентност на Комисията. Следователно тази компенсация представлява държавна помощ, за която трябва да бъде изпратено уведомление съгласно член 108, параграф 3 от ДФЕС, и по отношение на нея се прилага задължението за изчакване.

Испания не е представила аргументи, които биха могли да оправдаят мярката съгласно член 107, параграф 2 и/или член 107, параграф 3 от ДФЕС. На този етап от процедурата Комисията изразява своите предварителни съмнения относно съвместимостта на мярката с вътрешния пазар, и по-специално относно i) възможно нарушение на Договорите на ЕС от мярката за помощ и ii) несъответствие на мярката за помощ с критериите за съвместимост съгласно съответните насоки за държавна помощ.

Що се отнася до подточка i), като се има предвид, че решението е прието въз основа на механизма за арбитраж между инвеститор и държава, предвиден в член 26 от ДЕХ, на този етап Комисията счита, че решението би могло да противоречи на член 19, параграф 1 от ДЕС, на членове 267 и 344 от ДФЕС, както и на общите принципи на правото на Съюза на взаимно доверие и автономия. Освен това Комисията подозира, че решението би могло да създаде дискриминация сред инвеститорите по схемата от 2007 г. въз основа на тяхната националност и възможността за достъп до международен арбитраж.

Що се отнася до подточка ii), Комисията отбелязва, че моментът на предоставяне на помощта е от значение, за да се установи съгласно кои насоки за държавна помощ трябва да бъде оценена помощта. Комисията оценява съвместимостта на мярката съгласно Насоките за държавната помощ за защита на околната среда от 2008 г. (НЕП) (2), които се прилагат, ако моментът на предоставяне е когато схемата от 2007 г. е била изменена от схемата от 2013 г., както и съгласно НПОСЕ, които се прилагат, ако моментът на предоставяне е приемането или изпълнението на решението.

Комисията оценява съгласно критериите за съвместимост в НЕП и НПОСЕ, приложими към помощта за енергия от възобновяеми източници, тъй като това е дейността, довела до арбитражното производство, довело до постановяването на решението.

Въз основа на наличната информация Комисията има съмнения, че мярката има стимулиращ ефект и е необходима за развитието на икономическата дейност по производство на електроенергия от възобновяеми източници или на друга дейност. Освен това, тъй като електроцентралите Andasol получават подпомагане по схемата от 2013 г., компенсацията, предоставена чрез решението, ще увеличи нормата на възвръщаемост над равнищата, които Комисията е счела за пропорционални за съществуващите инсталации, като например електроцентралите Andasol, в Решението на Комисията от 2017 г. Освен това, тъй като компенсацията съгласно арбитражното решение се предоставя само на един от бенефициерите по тази схема, тя може неоснователно да наруши конкуренцията.

Съгласно член 16 от Регламент (ЕС) 2015/1589 на Съвета (3) всяка неправомерна помощ може да подлежи на възстановяване от страна на получателя.

ТЕКСТ НА ПИСМОТО

(1) Съобщение на Комисията — Насоки относно държавната помощ за опазване на околната среда и за енергетика за периода 2014—2020 г. (ОВ C 200, 28.6.2014 г., стр. 1).

(2) Насоки на Общността относно държавната помощ за защита на околната среда (ОВ C 82, 1.4.2008 г., стр. 1).

(3) Регламент (ЕС) 2015/1589 на Съвета от 13 юли 2015 година за установяване на подробни правила за прилагането на член 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз (OB L 248, 24.9.2015 г., стр. 9).

(4) ICSID Case No ARB/13/31. Details available here: https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/13/31.

(5) The Energy Charter Treaty is a multilateral agreement applicable to the energy sector. It was signed by the EU in December 1994 and entered into force for the EU in April 1998. Its key provisions concern the protection of investment, trade in energy materials and products, transit and dispute settlement. The ECT is currently under modernisation process.

(6) Commission Decision of 10 November 2017 in State aid SA.40348 (2015/NN) — Spain — Support for electricity generation from renewable energy sources, cogeneration and waste (JOCE C/442/2017).

(7) Regulation No 1 determining the languages to be used by the European Economic Community (OJ 17, 6.10.1958, p. 385).

(8) See also 2017 Commission Decision, section 3.5.3.

(9) Amicus curiae briefs submitted by the European Union in several proceedings before the U.S. Courts, including in Civil Action No. 18-1753 Antin v Spain; the text of those amicus curiae briefs is available at https://ec.europa.eu/competition-policy/state-aid/national-courts/observations-other-courts_en; see also the relevant Council document ST 6146 2019, endorsing the filing of this amicus curiae brief, available at https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6146-2019-INIT/fr/pdf. See also Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19 July 2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4.

(10) Case A 1/20, Request for an opinion by Belgium, and Case C-155/21, Athena Investment v Spain.

(11) http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5198_en.htm. The Commission notes that on 5 May 2020, 23 Member States signed an agreement for the termination of intra-EU BITs. That agreement implements the Achmea judgment and entered into force on 29 August 2020.

(12) Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(13) This interpretation was confirmed by the Advocate General Szpunar Opinion of 3 March 2021 in Case C- 741/19, République de Moldavie, ECLI:EU:C:2021:164, see in particular paragraphs 70-80 and 89-90; see also the Advocate General Saugmandsgaard Øe Opinion of 29 October 2020 in Joined Cases C-798/18 and C-799/18, Federazione nazionale delle imprese elettrotecniche ed elettroniche (Anie) and Others, ECLI:EU:C:2020:876, paragraph 92 and footnote 55.

(14) Judgment in Commission v Italy, 10/61, EU:C:1962:2, page 10: ‘In matters governed by the EEC treaty, that treaty takes precedence over agreements concluded between the Member States before its entry into force.’ This principle has been confirmed many times thereafter both for multilateral agreements and bilateral agreements, see for example judgments in Conegate, 121/85, EU:C:1986:114, paragraph 25; in Matteucci v Communauté française de Belgique, C-235/87, EU:C:1988:460, paragraph 22; in Exportur, C-3/91, EU:C:1992:420, paragraph 8, in Commission v Luxembourg, C-473/93, EU:C:1996:263, paragraph 40; in Commission v Austria, C-147/03, EU:C:2005:427, paragraph 58; in Budějovický Budvar, C-478/07, EU:C:2009:521, paragraphs 97 to 99; and in Commission v Slovakia, C-264/09, EU:C:2011:580, paragraph 41.

(15) See, for instance, Judgment of the Court of Justice of 30 May 2006, Case C-459/03, Commission v Ireland, ECLI:EU:C:2006:345; Opinion 2/13 paragraph 180.

(16) See in this regard i) Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19 July 2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4; and ii) Declaration of the Representations of the Governments of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union, page 2. Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(17) Directive 2001/77/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the promotion of electricity produced from renewable energy sources in the internal electricity market (OJ L 283, 27.10.2001, p. 33).

(18) Judgment of the Court of 13 March 2001 in C-379/98, PreussenElektra, ECLI:EU:C:2001:160.

(19) Directive 2009/28/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the promotion of the use of energy from renewable sources and amending and subsequently repealing Directives 2001/77/EC and 2003/30/EC (OJ L 140, 5.6.2009, p. 16).

(20) Communication from the Commission — Guidelines on State aid for environmental protection and energy 2014-2020 (OJ C 200, 28.6.2014, p. 1).

(21) Directive 96/92/EC of the European Parliament and of the Council of 19 December 1996 concerning common rules for the internal market in electricity (OJ L 27, 30.1.1997, p. 20).

(22) Antin award, paragraph 91.

(23) See Article 2 (1) of Royal Decree 661/2007.

(24) Order of the Court of 22 October 2014 in Case C-275/13 Elcogas. The Court found that the compensation mechanism was imputable to the State, since it was established and regulated by Law 54/1997 and Royal Decree 2017/1997. Relying on those provisions, the Court also concluded that the compensation mechanism for extra costs was financed through State resources. In particular, the Court observed that a Ministerial Decree fixed annually the amount of the network access charges, that the latter were imposed on all domestic final consumers and network users. Moreover, the National Energy Commission, a State body, administered the funds thus collected and did not enjoy any discretion in that regard.

(25) For an exhaustive list of the scheme’s legal basis, see Section 2.1 of the 2017 Commission Decision.

(26) For details on the eligible technologies, see recital 14 of the 2017 Commission Decision.

(27) This rate was applicable to the first regulatory period (2014-2019). From the second regulatory period onwards, the rate is 7,09 %, if no use is made of the second additional provision of Royal Decree-Law 17/2019, to maintain the profitability of the previous period.

(28) Antin award, paragraph 139-140.

(29) See 2017 Commission Decision, recital 120.

(30) Antin award, paragraph 110.

(31) Antin award, paragraphs 70, 72.

(*1) Data are only available for November and December 2009, and the reported energy input corresponds only to this period.

(*2) Spain explained that this reduction is due to a smaller generation in the period March-June 2020, which corresponds to the lockdown due to COVID-19 crisis and that in the third and fourth quarters of 2020 production recovered to normal levels, even exceeding those of the previous year.

(32) Antin award, paragraph 261.

(33) Antin award, paragraph 359.

(34) Antin award, paragraph 46.

(35) Antin award, paragraph 236.

(36) Antin award, paragraphs 59-68.

(37) Antin award, paragraphs 51-53, 56-58.

(38) Antin award, paragraphs 572-573.

(39) Antin award, paragraph 748.

(40) Antin award, paragraph 640.

(41) Antin award, paragraph 587.

(42) Antin award, paragraph 667.

(43) Antin award, paragraph 673.

(44) Antin award, paragraph 691, 714, 725 (as amended by the tribunal’s rectification decision of 29 January 2019).

(*3) Actual data based on CNMC information

(45) See 2017 Commission Decision, recital 165. This view has been confirmed in the Opinion of Advocate General Szpunar of 1 July 2021 in Case C-638/19 P, Commission v European Food and Others.

(46) Judgment of the Court of 11 July 1996, Case C-39/94, SFEI and Others, ECLI:EU:C:1996:285, paragraph 60; Judgment of the Court of Justice of 29 April 1999, Case C-342/96, Spain v Commission, ECLI:EU:C:1999:210, paragraph 41.

(47) Judgment of the Court of Justice of 27 September 1988, Joined Cases 106/87 to 120/87, Asteris and Others v Greece and EEC, ECLI:EU:C:1988:457, paragraph 23.

(48) Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423, paragraph 103.

(49) See recitals 101 and 102 of Commission Decision (EU) 2015/1470 of 30 March 2015 on State aid SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) implemented by Romania — Arbitral award Micula v Romania of 11 December 2013 (OJ L 232, 4.9.2015, p. 43).

(50) Advocate General Ruiz-Jarabo Colomer has explained that the award of damages equal to the sum of the amounts of aid that were envisaged to be granted would constitute an indirect grant of the aid found to be illegal and incompatible with the common market (Opinion of 28 April 2005, Joined Cases C-346/03 and C-529/03, Atzeni and Others, ECLI:EU:C:2005:256, paragraph 198).

(51) Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423, paragraph 78. The appeal proceedings before the Court of Justice are ongoing: C-638/19 P, Commission v European Food and Others. The Advocate General Szpunar considered in his Opinion, delivered on 1 July 2021, that the General Court erred in law as regards the moment at which the aid was granted (ECLI:EU:C:2021:529, paragraphs 125, 128-129, 133-135).

(52) See footnote 52 above.

(53) Judgment of the Court of First Instance of 12 September 2007, Case T-68/03, Olympiaki Aeroporia Ypiresies v Commission, ECLI:EU:T:2007:253, paragraph 34.

(54) Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742, paragraph 44.

(55) See 2017 Commission Decision, recitals 159-166.

(56) Either on 2 September 2021 in case C-741/19 Republic of Moldova, or in opinion 1/20 or in case C-155/21, which should be decided within the next 18 months.

(57) Judgment of the Court of Justice of 6 March 2018, Case C-284/16, Slowakische Republik v Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158.

(58) See in this regard i) Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on ‘Protection of intra-EU investment’ of 19.7.2018 (COM (2018) 547 final), page 3-4; and ii) Declaration of the Representations of the Governments of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union, page 2.

(59) The Commission shall assess the compatibility of unlawful State aid with the internal market in accordance with the substantive criteria set out in any instrument in force at the time when the aid was granted. See Commission notice on the determination of the applicable rules for the assessment of unlawful State aid (notified under document number C(2002) 458) (OJ C 119, 22.5.2002, p. 22).

(60) Judgment of the Court of 19 December 2019, Case C-385/18, Arriva Italia and Others, ECLI:EU:C:2019:1121, paragraph 36.

(61) Commission decision of 30 March 2015 in State aid SA.38517 Micula v Romania (ICSID arbitration award). The Commission decision was annulled by the Judgment of the General Court of 18 June 2019, Case T-624/15, European Food and Others v Commission, ECLI:EU:T:2019:423. The appeal proceedings before the Court of Justice are ongoing (C-638/19 P, Commission v European Food and Others).

(62) Community guidelines on State aid for environmental protection (OJ C 82, 1.4.2008, p. 1).

(63) See footnote 52 above.

(64) As confirmed by the Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742.

(65) The Court of Justice has established the criteria to define an economic unit in its Judgment of 10 January 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze and Others, ECLI:EU:C:2006:8, paragraph 109-125.

(66) See 2017 Commission Decision, recital 120.

(67) As confirmed by the recent Judgment of the Court of Justice of 22 September 2020, Case C-594/18 P, Austria v Commission (Hinkley Point C), ECLI:EU:C:2020:742.

(68) See 2017 Commission Decision, recitals 119-124.

(69) See 2017 Commission Decision, recital 120.