РЕШЕНИЕ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ (ЕС) 2021/1106 НА КОМИСИЯТА

от 5 юли 2021 година

относно признаването на правните, надзорните и правоприлагащите разпоредби на Австралия за трансакциите с деривати под надзора на Австралийския регулаторен орган за пруденциален надзор за еквивалентни на някои изисквания по член 11 от Регламент (ЕС) № 648/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно извънборсовите деривати, централните контрагенти и регистрите на трансакции

(текст от значение за ЕИП)

ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,

като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз,

като взе предвид Регламент (ЕС) № 648/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 4 юли 2012 г. относно извънборсовите деривати, централните контрагенти и регистрите на трансакции (1), и по-специално член 13, параграф 2 от него,

като има предвид, че:

(1) В член 13 от Регламент (ЕС) № 648/2012 е предвиден механизъм за оправомощаване на Комисията да приема решения за еквивалентност, чрез които правните, надзорните и правоприлагащите разпоредби на трета държава се обявяват за еквивалентни на изискванията, установени в членове 4, 9, 10 и 11 от Регламент (ЕС) № 648/2012, така че когато контрагенти встъпват в трансакции, попадащи в обхвата на посочения регламент, и поне един от контрагентите е установен в тази трета държава, следва да се счита, че те са изпълнили горепосочените изисквания, ако са спазени изискванията, посочени в правния режим на тази трета държава. Предоставянето на статут на еквивалентност допринася за постигане на крайната цел на Регламент (ЕС) № 648/2012, а именно да се намали системният риск и да се подобри прозрачността на пазара на деривати чрез осигуряване на последователно прилагане на международно равнище на принципите, договорени с трети държави и предвидени в посочения регламент.

(2) В член 11, параграфи 1 — 3 от Регламент (ЕС) № 648/2012, допълнен с Делегиран регламент (ЕС) № 149/2013 на Комисията (2) и Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251 на Комисията (3), са установени правните изисквания на Съюза по отношение на своевременното потвърждаване на условията на договорите за извънборсови деривати, извършването на компресиране на портфейл и условията, при които портфейлите се съгласуват във връзка с договори за извънборсови деривати, за които не е извършен клиринг чрез централен контрагент („ЦК“). Освен това в посочените разпоредби се определят задълженията за оценка и разрешаване на спорове, приложими по отношение на тези договори („техники за намаляване на операционния риск“), както и задълженията за размяна на обезпечения („допълнителни обезпечения“) между контрагентите.

(3) За да може правният, надзорният и правоприлагащият режим на дадена трета държава да се счита за еквивалентен на режима на Съюза по отношение на техниките за намаляване на операционния риск и изискванията за допълнителни обезпечения, резултатите по същество от приложимите правни, надзорни и правоприлагащи разпоредби следва да бъдат еквивалентни на изискванията на Съюза по член 11 от Регламент (ЕС) № 648/2012 и да гарантират защита на професионалната тайна, която е еквивалентна на защитата, предвидена в член 83 от посочения регламент. Освен това еквивалентните правни, надзорни и правоприлагащи разпоредби следва да се прилагат в тази трета държава ефективно и по справедлив начин, който не води до нарушаване на конкуренцията. Целта на оценката на еквивалентността следователно е да се провери дали правните, надзорните и правоприлагащите разпоредби на дадена трета държава гарантират, че договорите за извънборсови деривати, за които не е извършен клиринг чрез ЦК и при които поне един от контрагентите е установен в тази трета държава, не излагат финансовите пазари в Съюза на по-голям риск и съответно не водят до неприемливи равнища на системен риск в Съюза.

(4) На 1 октомври 2013 г. Комисията получи техническото становище на Европейския орган за ценни книжа и пазари (ЕОЦКП) относно правните, надзорните и правоприлагащите разпоредби в Австралия (4), включително техниките за намаляване на операционния риск, приложими за договори за извънборсови деривати, за които не извършен клиринг чрез ЦК. В своето техническо становище ЕОЦКП стигна до заключението, че няма правнообвързващи изисквания по отношение на своевременното потвърждаване на условията на договори за извънборсови деривати, условията за извършване на съгласуване на портфейл, извършването на компресиране на портфейл, оценката на портфейл и задължението за разрешаване на спорове или за размяна на обезпечения между контрагентите по договори за извънборсови деривати в Австралия. ЕОЦКП също така отбеляза, че еквивалентността между режимите за двустранни допълнителни обезпечения не е могла да бъде оценена своевременно, тъй като по това време все още не са били разработени техническите стандарти, с които се установяват правилата относно двустранните допълнителни обезпечения в Съюза.

(5) При своята оценка Комисията взе под внимание техническото становище на ЕОЦКП, както и промените, настъпили междувременно в нормативната уредба. Комисията направи сравнителен анализ на правните, надзорните и правоприлагащите изисквания, приложими в Австралия. Тя оцени също така резултатите от тези изисквания, както и тяхната целесъобразност за намаляване на рисковете, произтичащи от договори за извънборсови деривати, за които не е извършен клиринг чрез ЦК, по начин, считан за еквивалентен на резултатите от изискванията, установени в Регламент (ЕС) № 648/2012.

(6) Правните, надзорните и правоприлагащите разпоредби, приложими в Австралия за сделки с договори за деривати, за които не е извършен централизиран клиринг, са установени в Пруденциален стандарт CPS 226 на Австралийския регулаторен орган за пруденциален надзор (Australian Prudential Regulation Authority – APRA), приет съгласно член 11AF от Закона за банките от 1959 г. (Закона за банките), член 32 от Закона за застраховането от 1973 г. (Закона за застраховането), член 230а от Закона за животозастраховането от 1995 г. (Закона за животозастраховането) и член 34C от Закона за (надзор на) пенсионните фондове от 1993 г. (Superannuation Industry (Supervision) Act — Закон SIS). Мандатът на APRA е да гарантира сигурността и стабилността на подлежащите на пруденциално регулиране финансови институции, така че те да изпълняват финансовите си задължения към вложителите, титулярите на полици и членовете на фондове в условията на стабилна, ефикасна и конкурентоспособна финансова система. В Пруденциален стандарт CPS 226 се изисква обхванатите от тези правила субекти да разполагат с подходящи практики за допълнително обезпечение и намаляване на риска по отношение на дериватите, за които не е извършен централизиран клиринг. Този пруденциален стандарт се прилага за институции в банковия сектор, сектора на общото застраховане, животозастраховането и пенсионното осигуряване, като са предвидени определени прагове. Пруденциален стандарт CPS 226 е в сила от 1 март 2017 г. Някои от неговите изисквания подлежат на поетапно въвеждане в съответствие с международната рамка и са съобразени с поетапното въвеждане, предвидено в Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251 на Комисията.

(7) Пруденциален стандарт CPS 226 се прилага за деривати, за които не се извършва централизиран клиринг, с изключение на договори за обмяна на валута с падеж под три дни. В Пруденциален стандарт CPS 226 определението за деривати, за които не се извършва централизиран клиринг, е по-широко от определението за извънборсови деривати, съдържащо се в член 2 от Регламент (ЕС) № 648/2012. В параграф 9, буква g) от Пруденциален стандарт CPS 226 понятието „дериват“ е определено или като дериват по смисъла на глава 7 от Закона за дружествата от 2001 г., или като споразумение, което представлява форуърд, суап или опция, или комбинация от тези инструменти, по отношение на една или повече стоки. Поради това еквивалентността следва да бъде призната по отношение на извънборсовите деривати, за които се изисква допълнително обезпечение съгласно параграф 9, буква g) от Пруденциален стандарт CPS 226.

(8) Пруденциален стандарт CPS 226 като цяло се прилага за трансакции с деривати, за които не е извършен централизиран клиринг, сключени между „субекти, обхванати от APRA“ и „обхванати контрагенти“. „Субектите, обхванати от APRA“ са лицензирани депозитни институции (authorised deposit-taking institutions — ADI), включително чуждестранни ADI, и неоперативни холдингови дружества, лицензирани съгласно Закона за банките, общозастрахователни дружества, включително застрахователи от категория С (Category C), неоперативни холдингови дружества, лицензирани съгласно Закона за застраховането, и субекти майки на застрахователни групи от ниво 2, животозастрахователни дружества, включително взаимоспомагателни каси и отговарящи на изискванията чуждестранни животозастрахователни дружества (EFLIC), както и неоперативни холдингови дружества, регистрирани по Закона за животозастраховането, и субекти, подлежащи на регистрация като пенсионни фондове по Закона за пенсионните фондове по отношение на тяхната стопанска дейност. Определението за „обхванати контрагенти“ като цяло съответства на определението за „финансов контрагент“ в член 2, точка 8 от Регламент (ЕС) № 648/2012, като в същото време по подобен начин са изключени дружествата със специална инвестиционна цел, когато сделката се извършва единствено с цел хеджиране. Определението за „обхванати контрагенти“ не взема под внимание юрисдикцията, в която се намира контрагентът, дотолкова, доколкото не съществува съмнение по отношение на изпълнимостта на споразумението за нетиране при неплатежоспособност или несъстоятелност на контрагента или когато споразуменията за обезпечение не са спорни и са правно изпълними при неизпълнение от страна на контрагента.

(9) В съответствие с параграф 11 от Пруденциален стандарт CPS 226 задълженията за размяна на вариационен маржин са приложими само за контрагенти по сделка, при която и за двамата контрагенти сумата на дериватите, за които не се извършва централизиран клиринг, надвишава, на агрегирана и консолидирана основа, минимален праг от 3 милиарда австралийски долара. Такъв праг не съществува съгласно Регламент (ЕС) № 648/2012. Поради това признаването на еквивалентността следва да се обвърже с условието за размяна на вариационен маржин между контрагентите, за които се прилага член 11 от Регламент (ЕС) № 648/2012, и субектите, обхванати от APRA.

(10) Пруденциален стандарт CPS 226 съдържа задължения, подобни на предвидените в член 11, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС) № 648/2012 и глава VIII от Делегиран регламент (ЕС) № 149/2013. По-специално, в параграфи 77—94 от посочения пруденциален стандарт се съдържат специфични изисквания за своевременно потвърждаване, компресиране на портфейли, съгласуване на портфейли, оценка на трансакции и разрешаване на спорове, приложими за договорите за извънборсови деривати, за които не се извършва клиринг чрез ЦК. Що се отнася до своевременното потвърждаване, определените в Пруденциален стандарт CPS 226 изисквания не могат да се считат за еквивалентни, тъй като предвиждат трансакциите да бъдат потвърждавани само „веднага щом това е практически възможно“, докато в Делегиран регламент (ЕС) № 149/2013 на Комисията е определен максимален срок за потвърждаване на сделката. По отношение на съгласуването на портфейли определените в Пруденциален стандарт CPS 226 изисквания не могат да се считат за еквивалентни, тъй като в него не е посочена честотата, с която даден портфейл трябва да бъде съгласуван, докато в Делегиран регламент (ЕС) № 149/2013 на Комисията тя е точно определена. Що се отнася до разрешаването на спорове, определените в Пруденциален стандарт CPS 226 изисквания не могат да се считат за еквивалентни, тъй като, за разлика от Делегиран регламент (ЕС) № 149/2013 на Комисията, в посочения пруденциален стандарт не се предвижда специфична процедура за спорове, които не са разрешени в рамките на пет работни дни. По отношение на компресирането на портфейли и оценката на трансакциите определените в Пруденциален стандарт CPS 226 изисквания биха могли да се считат за еквивалентни на изискванията, определени в членове 13 и 14 от Делегиран регламент (ЕС) № 149/2013 на Комисията, що се отнася до постигания чрез тях резултат.

(11) Следователно по отношение на договорите за деривати, при които не е извършен централизиран клиринг, попадащи в обхвата на Пруденциален стандарт CPS 226, правните, надзорните и правоприлагащите разпоредби, приложими за субектите, обхванати от APRA, следва да се считат за еквивалентни на посочените в член 11, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС) № 648/2012 изисквания по отношение на компресирането на портфейли и оценката на сделките, приложими за договори за извънборсови деривати, за които не е извършен клиринг чрез ЦК.

(12) Съгласно Пруденциален стандарт CPS 226 вариационният маржин трябва да бъде разменян при спазване на минималния праг, фигуриращ в параграф 11 от посочения пруденциален стандарт, а първоначалният маржин трябва да бъде предоставян и събиран за всички нови сделки с деривати, за които не е извършен централизиран клиринг, с изключение на валутните форуърди и суапове, за които се извършва сетълмент с физическа доставка, сключени между даден субект, обхванат от APRA, и даден обхванат контрагент. Що се отнася до началните дати на прилагане на изискванията за първоначален маржин, APRA е възприела международно договореното поетапно въвеждане, като изразените в австралийски долари прагове, използвани за поетапното въвеждане, следва да се считат за еквивалентни на праговете, посочени в член 35 от Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251. Подобни изключения за валутни форуърди и суапове и за опции върху единични акции или опции върху индекси, за които се извършва сетълмент с физическа доставка, са предвидени в Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251. Поради това настоящото решение следва да се прилага само за договорите за извънборсови деривати, за които се изисква допълнително обезпечение съгласно Регламент (ЕС) № 648/2012 и Пруденциален стандарт CPS 226.

(13) В съответствие с Пруденциален стандарт CPS 226 вариационният маржин трябва да се изчислява и изисква ежедневно, а сетълментът на сумите по вариационния маржин трябва да се извършва „бързо“. Официалната позиция на APRA е, че очаква сетълментът на вариационния маржин на практика да се извършва на база T + 1 (където T е датата на искането за предоставяне на допълнително обезпечение). Такъв срок за сетълмент обаче може да не е осъществим при всички обстоятелства, например поради съображения, свързани с часовата зона, както и аспекти с трансграничен характер. Поради това APRA е приела принципно изискване за бърз сетълмент на вариационния маржин, за да се постигне резултат, съответстващ на други възприети в световен мащаб регулаторни изисквания за сроковете за сетълмент на вариационния маржин. В член 12 от Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251 се изисква всички контрагенти по сделка с извънборсови деривати, за която не е извършен клиринг чрез ЦК, да разменят вариационен маржин на дневна база или да коригират съответно рисковия маржин период, използван за изчисляването на първоначалния маржин. Правилата, предвидени в Пруденциален стандарт CPS 226 по отношение на вариационния маржин, следва да се считат за еквивалентни само когато водят до резултат, еквивалентен на постигания чрез прилагането на изискванията на Регламент (ЕС) № 648/2012. Поради това за тази цел следва да се определят съответни условия.

(14) В Пруденциален стандарт CPS 226 се предвижда комбиниран минимален размер на прехвърляемите първоначални и вариационни маржини от 750 000 AUD, докато в член 25 от Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251 се предвижда сума в размер на 500 000 EUR. Като се има предвид незначителната разлика между тези суми и общата цел на Пруденциален стандарт CPS 226 и Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251, тези суми следва да се считат за еквивалентни.

(15) Изискванията в Пруденциален стандарт CPS 226 за изчисляването на първоначалния маржин следва да се считат за еквивалентни на изискванията, установени в Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251. Подобно на стандартизирания метод за изчисляване на първоначалния маржин, определен в приложение IV към Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251, Пруденциален стандарт CPS 226 дава възможност да се използва стандартизиран модел, еквивалентен на определения в горепосоченото приложение IV. Като алтернатива, съгласно Пруденциален стандарт CPS 226 за изчисляването на първоначалния маржин могат да бъдат използвани вътрешни модели или модели на трета страна, ако тези модели съдържат някои специфични параметри, еквивалентни на определените в Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251, включително минималните доверителни интервали и рисковите маржин периоди, както и някои данни за минали периоди, включително кризисни периоди. За да използват вътрешен модел или модел на трета страна, субектите, обхванати от APRA, трябва да поискат одобрение от APRA, както и да гарантират, че преди да бъде поискано одобрението, е извършен независим преглед на този модел.

(16) Съдържащите се в Пруденциален стандарт CPS 226 изисквания за допустимото обезпечение и начините, по които това обезпечение се държи и се отделя, следва да се считат за еквивалентни на установените в член 4 от Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251. Пруденциален стандарт CPS 226 съдържа еквивалентен списък на допустимите обезпечения, а обхванатите от APRA субекти трябва да разполагат с подходящи механизми за контрол, за да гарантират, че събраното обезпечение не носи значителен утежняващ риск или значителен риск от концентрация. Концентрацията следва да се оценява от гледна точка на отделния емитент, вида на емитента и вида актив. Поради това съдържащите се в Пруденциален стандарт CPS 226 правила относно допълнителното обезпечение при договори за извънборсови деривати, за които не е извършен клиринг чрез ЦК, следва да се считат за еквивалентни на предвидените в член 11, параграф 3 от Регламент (ЕС) № 648/2012.

(17) Що се отнася до нивото на защита на професионалната тайна в Австралия, информацията, съхранявана от APRA, както и от всички агенции в Австралийския съюз, е предмет на Закона за неприкосновеността на личния живот от 1988 г. Освен това в Закона на Австралийския регулаторен орган за пруденциален надзор от 1998 г. („Закон за APRA“) са определени подробни разпоредби за поверителност, които се прилагат за APRA и неговите служители. По-специално съгласно член 56(2) от Закона за APRA служителите или бившите служители на APRA са виновни за извършването на престъпление, ако разкрият „защитена информация“ или „защитен документ“ на което и да е лице или „пред съд“ (освен в съответствие със Закона за APRA). Освен това в член 70 от Закона за престъпленията от 1914 г. се съдържа разпоредба за поверителност с общо приложение за служителите на Австралийския съюз (т.е. служителите в публичния сектор, включително служителите на APRA, и изпълнителите). Съгласно тази разпоредба служителите на Австралийския съюз извършват престъпление, ако разкрият факти или документи, които са им станали известни или с които са разполагали в качеството си на служители на Австралийския съюз и които са длъжни да не разкриват. Следователно Законът за неприкосновеността на личния живот, Законът за престъпленията и Законът за APRA, взети заедно, осигуряват гаранции за защитата на професионалната тайна, в т.ч. защитата на търговски тайни, споделени от органите с трети страни, като тези гаранции следва да се считат за еквивалентни на посочените в дял VIII от Регламент (ЕС) № 648/2012.

(18) И накрая, що се отнася до ефективния надзор и правоприлагане на правните разпоредби в Австралия, APRA носи основната отговорност за наблюдението и осигуряването на съблюдаване на Пруденциален стандарт CPS 226. APRA може да предприема редица надзорни мерки, включително официално разследване на дейността на дадена институция, налагане на условия за лиценза на институцията или издаване на указания, свързани с конкретни аспекти, назначаване на законоустановен управител, съдебен управител или заместващ довереник, който да управлява дейността на институцията, предприемане на наказателни действия срещу лица или институции или търсене на ограничителни заповеди. Поради това следва да се счита, че тези мерки осигуряват ефективното прилагане на съответните правни, регулаторни и правоприлагащи разпоредби съгласно Пруденциален стандарт CPS 226 по справедлив начин, който не води до нарушаване на конкуренцията, както и че осигуряват ефективен надзор и ефективно правоприлагане, които са еквивалентни на механизмите за надзор и правоприлагане, съществуващи в правната уредба на Съюза.

(19) С настоящото решение се признава еквивалентността на определените в австралийското законодателство обвързващи изисквания относно договорите за извънборсови деривати, които изисквания са приложими към момента на приемането на настоящото решение. Комисията, в сътрудничество с ЕОЦКП, ще наблюдава редовно промените в правните, надзорните и правоприлагащите разпоредби за тези договори за извънборсови деривати и последователното и ефективно прилагане на тези разпоредби по отношение на своевременното потвърждаване, компресирането и съгласуването на портфейли, оценяването, разрешаването на спорове и изискванията за допълнително обезпечение, приложими за договорите за извънборсови деривати, за които не е извършен клиринг чрез ЦК, въз основа на които разпоредби е взето настоящото решение. В рамките на осъществяваното от Комисията наблюдение тя може да поиска от APRA да предостави информация за промените в нормативната и надзорната уредба. Комисията може да предприеме специален преглед по всяко време, когато съответните промени налагат тя да преразгледа статута на еквивалентност, предоставен с настоящото решение. Такова преразглеждане може да доведе до отмяна на настоящото решение, в резултат на което контрагентите автоматично отново биха подлежали на всички изисквания, определени в Регламент (ЕС) № 648/2012.

(20) Мерките, предвидени в настоящото решение, са в съответствие със становището на Европейския комитет по ценни книжа,

ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:

Член 1 За целите на член 13, параграф 3 от Регламент (ЕС) № 648/2012 правните, надзорните и правоприлагащите разпоредби на Австралия за компресиране на портфейли и оценяване на сделки, които се прилагат по отношение на сделките с деривати, при които не е извършен централизиран клиринг и които се регулират от Австралийския регулаторен орган за пруденциален надзор (APRA), се считат за еквивалентни на изискванията, установени в член 11, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС) № 648/2012, когато поне един от контрагентите по тези трансакции е субект, обхванат от APRA, съгласно определението в Пруденциален стандарт CPS 226.

Член 2 За целите на член 13, параграф 3 от Регламент (ЕС) № 648/2012 правните, надзорните и правоприлагащите разпоредби на Австралия за размяната на обезпечения, които се прилагат за трансакциите с деривати, за които не е извършен централизиран клиринг и които са регулирани от APRA, се считат за еквивалентни на изискванията по член 11, параграф 3 от Регламент (ЕС) № 648/2012, когато са изпълнени следните условия: а) поне един от контрагентите по тези сделки е субект, обхванат от APRA, както е определено в Пруденциален стандарт CPS 226; б) когато съгласно Регламент (ЕС) № 648/2012 се изисква предоставянето на вариационен маржин, той се предоставя в деня на неговото изчисляване. Чрез дерогация от буква б), когато контрагентите установят, че вариационният маржин не може редовно да бъде предоставян в деня на изчисляването му, правните, надзорните и правоприлагащите разпоредби на Австралия също се считат за еквивалентни на изискванията по член 11, параграф 3 от Регламент (ЕС) № 648/2012, когато вариационният маржин се предоставя в рамките на 2 работни дни от изчисляването му, а рисковият маржин период, използван за изчисляване на първоначалния маржин, се коригира по съответен начин.

Член 3 Настоящото решение влиза в сила на двадесетия ден след деня на публикуването му в Официален вестник на Европейския съюз.

Съставено в Брюксел на 5 юли 2021 година. За Комисията Председател Ursula VON DER LEYEN

(1) ОВ L 201, 27.7.2012 г., стр. 1.

(2) Делегиран регламент (ЕС) № 149/2013 на Комисията от 19 декември 2012 г. за допълнение на Регламент (ЕС) № 648/2012 на Европейския парламент и на Съвета във връзка с регулаторните технически стандарти относно споразуменията за непряк клиринг, задължението за клиринг, публичния регистър, достъпа до място за търговия, нефинансовите контрагенти и техниките за намаляване на риска за договори за извънборсови деривати, които не са преминали през клиринг чрез централен контрагент (ОВ L 52, 23.2.2013 г., стр. 11).

(3) Делегиран регламент (ЕС) 2016/2251 на Комисията от 4 октомври 2016 г. за допълване на Регламент (ЕС) № 648/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно извънборсовите деривати, централните контрагенти и регистрите на трансакции по отношение на регулаторните технически стандарти за техники за намаляване на риска за договори за извънборсови деривати, за които не е извършен клиринг чрез централен контрагент (ОВ L 340, 15.12.2016 г., стр. 9).

(4) ESMA/2013/1373, Техническо становище относно еквивалентността на нормативната уредба на трети държави съгласно Регламента за европейската пазарна инфраструктура — Австралия (Technical advice on third country regulatory equivalence under EMIR — Australia, European Securities and Markets Authority), Европейски орган за ценни книжа и пазари, 1 октомври 2013 г.