BG Официален вестник на Европейския съюз L 83/1

РЕШЕНИЕ (ЕС) 2017/501 НА КОМИСИЯТА

от 12 юни 2015 година

относно тарифите, прилагани от Hidroelectrica (Румъния) по отношение на S.C. ArcelorMittal Galați, S.C. Alro SA, S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L., S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L., S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. (EFT), S.C. Electrica S.A., S.C. Electromagnetica SA, S.C. Energy Holding S.R.L., S.C. EURO-PEC S.A., S.C. Luxten-Lighting Group S.A., S.C. Electrocarbon S.A. Slatina и S.C. ELSID Titu S.A. SA.33623 (2012/C), SA.33624 (2012/C), SA.33451 (2012/C) и SA.33581 (2012/C)

(нотифицирано под номер С(2015) 3919)

(само текстът на румънски език е автентичен)

(текст от значение за ЕИП)

ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,

като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея от него,

като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,

като взе предвид решението, с което Комисията откри процедурата, предвидена в член 108, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз по отношение на помощ SA.33623 (2012/C, ex 11/NN) (1); SA. 33624 (2012/C, ex 2011/CP) (2); SA.33451 (2012/C, ex 2012/NN) (3); и SA. 33581 (2012/C) (4).

като покани заинтересованите страни да представят мненията си в съответствие с посочените по-горе разпоредби и като взе предвид техните мнения,

като има предвид, че:

1. ПРОЦЕДУРА

(1) На 28 януари 2011 г. и на 2 август 2011 г. Комисията получи три жалби от инвестиционния фонд S.C. FP Proprietatea S.A. („FP“ или „жалбоподателя“) във връзка с продажбата на електроенергия от S.C. Hidroelectrica S.A. („Hidroelectrica“) на няколко купувача, на цени, предполагаемо определени под пазарното равнище.

(2) На 25 април 2012 г. Комисията уведоми Румъния, че е решила да открие процедурата, предвидена в член 108, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз (5) („ДФЕС“), по отношение на предполагаемите мерки за държавна помощ, наричани заедно по-долу „решения за откриване на процедура“. — SA.33623 относно S.C. ArcelorMittal Galați S.A. („ArcelorMittal“); — SA.33624 относно S.C. Alro S.A. („Alro“); — SA.33451 относно S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L. („S.C. Alpiq RomEnergie“), S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L. („Alpiq RomIndustries“), S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. („EFT“), S.C. Electromagnetica S.A. („Electromagnetica“), S.C. Energy Holding S.R.L. („Energy Holding“), S.C. Euro-Pec S.A. („Euro-Pec“), S.C. Electrica S.A. („Electrica“) и S.C. Luxten-Lighting Group S.A („Luxten-Lighting“); наричани заедно по-долу „търговци на електроенергия“; — и SA 33581 относно S.C. Electrocarbon S.A. Slatina („Electrocarbon“) и S.C. ELSID Titu S.A. („Elsid“), наричани по-долу „производители на електроди“.

(3) Решенията за откриване на процедура бяха публикувани в Официален вестник на Европейския съюз (6). Комисията призова румънските органи и заинтересованите страни да представят своите мнения.

(4) На 23 юли 2012 г. румънските органи предоставиха на Комисията своите мнения относно решенията за откриване на процедура.

(5) Комисията получи мнения от единадесет (7) заинтересовани страни, т.е. — по дело SA.33623 от ArcelorMittal на 30 юли 2012 г. и 2 август 2012 г. На 5 декември 2012 г. Комисията изпрати мненията на заинтересованите страни на румънските органи. — по дело SA.33624 от Alro на 3 октомври 2012 г., 28 ноември 2012 г., 12 април 2013 г. и 30 май 2013 г., и на 5 октомври 2012 г. от конкурент. На 13 ноември 2012 г. Комисията изпрати мненията на заинтересованите страни на румънските органи. — по дело SA.33451 от Alpiq RomEnergie и Alpiq RomIndustries на 1 август 2012 г. и 20 януари 2013 г., от EFT на 4 февруари 2013 г., от Energy Holding на 18 и 21 януари 2013 г., и от Electromagnetica на 22 януари 2013 г. На 13 февруари 2013 г. Комисията препрати мненията на заинтересованите страни на румънските органи: — по дело SA.33581 от Electrocarbon и Elsid на 18 май 2012 г. и 18 януари 2013 г. На 13 февруари 2013 г. Комисията препрати мненията на заинтересованите страни на румънските органи:

(6) Румънските органи отговориха на мненията на заинтересованите страни на 15 януари 2013 г. по дело SA.33624 и на 24 март 2013 г. по дела SA.33451 и SA.33581.

(7) Комисията поиска допълнителна информация от румънските органи: — по дело SA.33623 (ArcelorMittal) с писма от 30 октомври 2012 г., 15 април 2013 г. и 29 юли 2013 г.; — по дело SA.33624 (Alro) с писма от 22 май 2012 г., 30 октомври 2012 г. и 15 април 2013 г.; — по дела SA.33451 и SA.33581 (търговци на електроенергия и производители на електроди) с писма от 6 август 2014 г. и 25 септември 2014 г.; — по всичките четири дела с писма от 29 юли 2013 г. и 21 февруари 2014 г.

(8) Румънските органи предоставиха допълнителна информация: — по дело SA.33623 (ArcelorMittal) на 30 ноември 2012 г., 3 и 10 юни 2013 г., 16 юли 2013 г., 11 септември 2013 г., 18 декември 2013 г., 20 март 2014 г., 24 март 2014 г. и 14 май 2014 г.; — по дело SA.33624 (Alro) на 19 юни 2012 г., 23 юли 2012 г., 30 ноември 2012 г., 15 януари 2013 г., 3 юни 2013 г., 11 септември 2013 г., 18 декември 2013 г., 24 март 2014 г. и 14 май 2014 г.; — по дела SA.33451 и SA.33581 (търговци на електроенергия и производители на електроди) на 11 септември 2013 г., 24 март 2014 г., 14 май 2014 г., 3 септември 2014 г. и на 10 октомври 2014 г.

(9) На 11 март 2014 г. Комисията изпрати искане за допълнителни разяснения до Energy Holding относно неговите мнения, представени по дело SA.33451 (търговци на електроенергия). Energy Holding отговори на 8 май 2014 г.

(10) Комисията получи допълнителни становища от заинтересованите страни: — по дело SA.33623 (ArcelorMittal) с електронно писмо от 30 юли и 2 август 2012 г.; — по дело SA.33624 (Alro) с писма от 30 май, 28 юни и 2 юли 2013 г. и 21 март 2014 г.; — по дело SA.33451 (търговци на електроенергия) с писма от 18 и 19 ноември 2013 г., 16 и 18 юни 2014 г. и 25 юли и 25 ноември 2014 г.; — по дело SA.33581 (производители на електроди) с факс и електронно писмо от 18 януари 2013 г.

2. ОПИСАНИЕ НА ПРЕДПОЛАГАЕМИТЕ МЕРКИ ЗА ПОМОЩ

(11) В настоящия раздел се описват договарящите страни (т.е.Hidroelectrica и предполагаемите бенефициери), както и договорите за продажба на електроенергия в контекста на румънския пазар на електроенергия.

2.1. Договарящите се страни

2.1.1. Hidroelectrica

(12) Hidroelectrica e учредено през 2000 г., когато румънското правителство създаде четири независими дружества, които са изцяло държавна собственост. Hidroelectrica е субект на общото дружествено право. Акционерният капитал на дружеството е собственост на румънската държава чрез Министерството на икономиката и търговията (80,056 %) и на жалбоподателя (19,943 %). Румънската държава е представена в общите събрания на акционерите и назначава членове на управителния съвет на Hidroelectrica. Всъщност управителният съвет на Hidroelectrica може да съвместява тази функция с държавни правителствени постове (8).

(13) Hidroelectrica е основният производител на електроенергия в Румъния с годишен производствен капацитет от приблизително 17,5 TWh в нормалните в хидроложко отношение години. Hidroelectrica произвежда електроенергия чрез язовири и хидрокинетични електроцентрали. Това производство обаче варира в голяма степен в зависимост от хидроложките условия: през 2004 г. производството на Hidroelectrica е 17,6 TWh, докато през 2009 г. — 16,4 TWh, а през 2010 г. — 21,3 TWh. През 2013 г. пазарният дял на Hidroelectrica е 28,24 %, следвано от Complexul Energetic Oltenia, производител на електроенергия от топлоелектрически централи (с гориво въглища), с 20,83 % пазарен дял, и Nuclearelectrica с 20,65 % пазарен дял. Complexul Energetic Oltenia и Nuclearelectrica са държавни дружества

(14) Разходната структура на Hidroelectrica се характеризира с високи фиксирани разходи (свързани с амортизацията на язовири и строителни съоръжения и с редовната поддръжка) и с ниски променливи производствени разходи. Водноелектрическата енергия често е с по-ниски пределни разходи, отколкото другите източници на електроенергия, по-специално изкопаемите горива. Тази разходна структура произтича от факта, че производството на електроенергия на базата на водноелектрическа енергия обикновено не е свързано със значителни разходи за гориво или пределни разходи (9). Следователно политиките за продажби и пълното възстановяване на разходите над пределните производствени разходи за целия производствен асортимент, предлаган от производителите на водноелектрическа енергия, се определят до голяма степен индивидуално от всеки производител. Освен основното правило, че пълните разходи следва да се възстановят в дългосрочен план за производството на водноелектрическата енергия (или друга енергия), няма изрични или нормативни икономически правила за определяне на оптимална цена само въз основа на разходите за специфичните сегменти на купувачите в краткосрочен до средносрочен план. Това изключва например необходимостта всички продавани kWh да имат един и същ принос за пълното възстановяване на фиксираните разходи, независимо от мощността, продавана на всеки купувач. Поради зависимостта си от нивото на хидрологията и неспособността си да коригира фиксираната разходна база, Hidroelectrica по принцип е изложено в дългосрочен план на известен риск поради неконтролируемата променливост на своята производствена мощност и съответно на приходите си. Следователно Hidroelectrica изисква стабилна мощност за своето производство в дългосрочен план, за да генерира стабилни и предсказуеми приходи.

(15) До 2005 г., когато са подписани повечето от договорите, предмет на разследването, стратегията на Hidroelectrica е включвала модернизация и изграждане на нови хидросъоръжения с капацитет от 1,6 GW. Общият размер на инвестицията през периода 2005—2025 г. е оценен на 5,9 милиарда евро. За програмата за модернизация е било необходимо външно финансиране в размер на 800 милиона евро. По отношение на Hidroelectrica е образувано производство по несъстоятелност на 26 юни 2012 г. (10), което е прекратено на 26 юни 2013 г. (11) На 25 февруари 2014 г. по отношение на Hidroelectrica отново е образувано производство по несъстоятелност Според доклада за несъстоятелност, изготвен от синдика, несъстоятелността на Hidroelectrica е породена от няколко фактора, по-специално задължението да продава значителна част от производството си на регулирания пазар на цени под производствените разходи, задължението да купува големи количества електроенергия от по-скъпи държавни румънски производители на електроенергия (количества, които след това се препродават на по-ниски цени), портфолиото с договори за продажба, свръхинвестициите, лошото управление и завишените разходи за труд, които взети заедно са довели до невъзможността на Hidroelectrica да изплаща дълговете към кредиторите си (12).

2.1.2. Предполагаемите получатели

(16) Клиентите, с които Hidroelectrica е сключило договорите, предмет на разследването, са: — осем търговци на електроенергия: Alpiq RomEnergie, известно по-рано като SC EHOL Distribution — правоприемникът на Energy Holding. EHOL Distribution e продадено на Alpiq и е преименувано на Alpiq RomEnergie; Alpiq RomIndustries, известно преди като SC Buzmann Industries SRL, и двете притежавани от швейцарския оператор Alpiq, който е създаден чрез сливането на Aare-Tessin Ltd. for Electricity и EnergieOuest Suisse през 2008 г. и което осъществява дейност основно в Югоизточна Европа; EFT, дъщерно дружество на -EFT Group със седалище в Кипър, което осъществява дейност основно в региона на Балканите; Electrica, доставчик на електроенергийни услуги на отговарящи на условията клиенти на дребно и на собствените си дъщерни дружества, осъществяващо дейност в Румъния; Electromagnetica, доставчик на осветителни продукти и услуги и търговец на електроенергия със седалище в Румъния; Energy Holding, частен доставчик на енергия, осъществяващ дейност в Румъния, а така също в Югоизточна Европа; EURO-PEC, търговец на железни и стоманени продукти за гражданското, промишленото и корабното строителство и търговец на електроенергия, осъществяващ дейност в Югоизточна Европа; и Luxten-Lighting, производител на осветителни продукти и търговец на електроенергия. — Двама производители на електроди: Electrocarbon, котирано на борсата дружество, произвеждащо графитни електроди, калциран нефтен кокс, електродна паста Soderberg и въглеродни блокове за доменни пещи, и Elsid, което е създадено през 1984 г. за производството на графитни електроди за металургичната промишленост. — ArcelorMittal, дъщерно дружество на мултинационалната група, осъществяваща дейност под същото наименование и което е водещият стоманопроизводител в света. ArcelorMittal произвежда горещо и студено валцувани рулони, галванизирани рулони, декапирани и омаслени рулони и ламарини. ArcelorMittal е най-големият производител на стомана и вторият най-голям промишлен потребител на електроенергия в Румъния, с годишно потребление на електроенергия, надвишаващо 1.7 TWh. — Alro, дъщерно дружество на Vimetco NL, руско холдингово дружество със седалище в Нидерландия. С годишно потребление на електроенергия, надвишаващо 3 TWh на година при непрекъсната доставка (24 часа на ден), Alro е най-големият потребител на електроенергия в Румъния.

2.2. Договорите

(17) Hidroelectrica сключи 14 договори за доставката на електроенергия до предполагаемите бенефициери, по-специално по един договор с всеки от осемте търговци на електроенергия, с изключение на Electrica (13), Electrocarbon, Elsid и Alro, и два едногодишни договора с ArcelorMittal. Основните характеристики на тези договори са описани по-подробно в съображения 19—23 по-долу. За по-подробни описания и допълнителни подробности се прави позоваване на решенията за откриване на процедура за всяко дело и на приложение I към настоящото решение.

(18) Дата на подписване на договорите: Девет договора вече са били в сила през 2007 г., т.е. в момента на присъединяването на Румъния към ЕС, а пет договора са били подписани след присъединяването на Румъния към ЕС (14).

(19) Продължителност на договорите: Повечето договори са подписани за продължителни периоди, между пет и десет години, т.е.: пет договора са сключени за първоначален период от десет години (15); два договора са сключени за първоначален период от седем години (16); и три договора са сключени за първоначален период от пет години (17), два от които са удължени за допълнителни периоди от пет години през 2004 г. (18); останалите четири договора са сключени за периоди от една година (19) или по-малко (20).

(20) Текущо състояние на договорите: Само договорът с Alro е все още в сила. Всички останали договори са: i) прекратени от синдика на Hidroelectrica по време на производството по несъстоятелност през 2012 г.; или ii) прекратени едностранно от една от страните (21); или iii) са изтекли (22).

(21) Прилагани договорни цени: цените, определени в договорите, предмет на разследването, са ad hoc цени, договорени с всеки купувачи и не са определени чрез позоваване на предварително определена тарифа, прилагана от Hidroelectrica, например като отстъпка или надценка на приложима тарифа или като тарифна ставка. — В договора с Luxten-Lighting (търговец на електроенергия) цената първоначално е била определена като фиксирана сума за неопределен период. Впоследствие ежегодно са подписвани анекси за увеличаване на първоначалната договорена цена. — В договорите с Electrocarbon и Elsid цените първоначално са определени като фиксирана сума само за първата година от договора. На 1 септември 2003 г. (23) цената е коригирана на фиксирана сума, идентична за всяка от годините до края на първоначалния период на договора. Отново преди 2007 г. страните коригират повторно предварително определената цена за последващите години до края на периода на договорите на фиксирана сума, идентична за всяка година (24). На практика въпреки че договорната цена представлява предварително определена фиксирана сума, всяка година страните са предоговаряли и са се споразумявали за цени над договорното равнище. През 2010 г. обаче, когато Electrocarbon и Elsid отказват да приемат цялостното увеличение на цената, поискано от Hidroelectrica, и Hidroelectrica е пожелало да прекрати едностранно доставката на електроенергия, въпросът е отнесен до компетентния съд, който не е приел искането на Hidroelectrica за повишаване на цените над равнището, определено в договорите (25).

(22) Право на страните да прекратяват договора едностранно: — В договорите с Luxten-Lighting, Electrocarbon и Elsid е предвидена възможността купувачът едностранно да прекрати договора, след като подаде предварително писмено уведомление 30 дни преди прекратяването на договора. В случай на неспазване на тази клауза купувачът е длъжен да плаща договорните суми, докато Hidroelectrica не подпише нов договор за доставка на електроенергия при сходни условия с нов купувач (26). — Съгласно договорите с Luxten-Lighting, Electrocarbon и Elsid, купувачът също е имал възможност да прекрати договора при следните обстоятелства: i) многократно неплащане на договорната цена за закупената електроенергия и/или многократно неплащане на дължимите санкции съгласно договора ii) загуба от страна на купувача на статус на отговарящ на условията потребител съгласно румънското законодателство (което е ключов елемент за договора), като в този случай прекратяването е възможно в срок от пет работни дни, считано от датата на загуба на този статус; iii) отказ от страна на купувача да сключи нов договор или да измени съществуващия договор при промяна на икономическите и техническите обстоятелства, преобладаващи към датата на сключване на договора, като в този случай прекратяването е възможно с предварително уведомление, подадено в срок от 30 календарни дни; и iv) в други случаи, предвидени от приложимите закони или подзаконови разпоредби (27).

2.3. Румънският пазар на електроенергия

(23) Търговията с електроенергия в Румъния през разглеждания период е можела да се осъществява на два пазара: i) на регулирания пазар на електроенергия, на който електроенергията се търгува въз основа на регулирани тарифи и условия; и ii) на конкурентния пазар на електроенергия, на който електроенергията се търгува свободно, включително чрез два основни вида договори: двустранни договори, търгувани на централизирания пазар, и свободно договаряни двустранни договори, т.нар. пазар за пряко сключвани договори.

Регулираният пазар на електроенергия

(24) Сделките на регулирания пазар на електроенергия се извършват посредством рамкови споразумения за покупко-продажба, сключени между производителите на електроенергия, осъществяващи дейност на регулирания пазар, включително Hidroelectrica, и „доставчици от последна инстанция“, които осигуряват разпределението на електроенергията до крайните потребители. Доставчиците на електроенергия от последна инстанция имат задължението да доставят електроенергия на отговарящи на условията потребители, които са: i) крайни потребители, които не са упражнили правото си на избор на доставчик и на закупуване на електроенергия на конкурентния пазар; ii) битови и небитови потребители, които имат по-малко от 50 служители и годишен оборот, по-малък от 10 милиона евро (28). Отговарящите на условията потребители закупуват електроенергия въз основа на регулирани тарифи.

(25) На регулираните пазари всяка година румънският енергиен регулаторен орган („ANRE“) определя предварително цените и количествата, които следва да бъдат доставени от производителите на електроенергия. В съответствие с искането на ANRE Hidroelectrica е длъжно да доставя на едро електроенергия на дистрибуторите, които доставят електроенергия на дребно на регулирания пазар. Цените на едро, плащани на Hidroelectrica, се определят от ANRE въз основа на обосновано ниво на допустимите разходи плюс процент на възвръщаемост. През периода 2004—2010 г. цените на едро, плащани на Hidroelectrica, са следните (в RON/MWh) (29): 2004 г. 2005 г. 2006 г. 2007 г. 2008 г. 2009 г. 2010 г. 40 67 54,59 62,46 60,53 67,65 72

Конкурентният пазар на електроенергия

(26) От 2005 г. насам конкурентният пазар на електроенергия в Румъния е разделен на пет специфични пазара, т.е.: — централизираните пазари, управлявани от OPCOM, — пазар на пряко сключвани договори, — пазар на спомагателни услуги, — балансиращ пазар и — експортен пазар.

(27) Централизираните пазари се управляват от OPCOM. OPCOM е създадено през 2001 г. съгласно решение на правителството № 627/2000 като акционерно дружество, което е дъщерно дружество и изцяло собственост на Transelectrica, оператора на преносната система. По силата на лиценз, издаден от ANRE, OPCOM е определено като платформа за търговия на едро с електроенергия в Румъния. OPCOM е единствената енергийна борса в Румъния, която осигурява рамка за търговия с електроенергия, и има спомагателна роля.

(28) Съществуват пет големи вида пазарни сегменти на OPCOM: i) пазарът за сделки за следващия ден; ii) пазарът в рамките на деня, който е управляван от OPCOM едва от юли 2011 г.; iii) централизираният двустранен пазар, т.е. централизиран пазар за двустранни договори чрез публичен търг („OPCOM-PCCB“) и централизиран пазар за двустранни договори чрез непрекъснати преговори („CMBC-CN“); iv) централизираният пазар за зелени сертификати; и v) платформата за търговия със сертификати за емисии на парникови газове. Зелените сертификати и сертификатите за емисии на парникови газове не включват пряко търговия с електроенергия и съответно не са описани по-долу. Сделките на OPCOM са започнали през 2005 г. и то само за пазара за сделки за следващия ден и OPCOM–PCCB.

(29) В момента на присъединяването на Румъния към ЕС през 2007 г. електроенергията се е търгувала основно на регулирания пазар на електроенергия (приблизително 29 TWh или около 55 % от крайното потребление). На конкурентния пазар на електроенергия електроенергията се търгува: i) на OPCOM — PCCB; и ii) на пазара на сделки за -следващия ден, и двата управлявани от OPCOM; след това iii) съгласно пряко сключвани договори, често с голяма продължителност, на едро и на дребно; iv) на балансиращия пазар, където преносната система е единственият купувач, и накрая v) на износния пазар (3,3 TWh през 2007 г.). В периода 2007—2010 г. продажбите на електроенергия на тези нерегулирани пазари в Румъния са следните (30): (TWh) 2007 г. 2008 г. 2009 г. 2010 г. Средно за периода 2007—2010 г. Производство на електроенергия — общо 61,39 64,01 56,69 59,14 60,31 Балансиращ пазар — общо 3,49 3,55 3,21 2,97 3,30 Пазар за сделки за следващия ден — общо 5,04 5,21 6,35 8,70 6,32 OPCOM PCCB — общо 5,88 8,77 6,33 4,39 6,34

Продажби на Hidroelectrica по пазарни сегменти

(30) С годишни продажби от 18,2 TWh и пазарен дял от 30,2 % средно за периода 2007—2010 г., Hidroelectrica е било (и продължава да бъде) основният производител на електроенергия в Румъния. От 2003 г. насам, в съответствие с прогресивното отваряне на пазара за купувачи на електроенергия, които имат право да избират доставчиците си, продажбите на Hidroelectrica се осъществяват предимно чрез пряко сключвани двустранни договори. До 2007 г. тези продажби са съставлявали почти две трети от общите продажби на Hidroelectrica. Както е представено в таблицата по-долу, през периода след присъединяването на Румъния към ЕС делът на продажбите на Hidroelectrica от неговите общи продажби за периода 2007—2010 г. остава относително стабилен и възлиза на около 19 % на регулирания пазарен сегмент и на около 1 % за продажби на други производители на електроенергия. Междувременно делът при балансиращия пазар, пазара на двустранни договори и експортния пазар се е понижил леко, а делът на продажбите при управляваните от OPCOM пазарни сегменти се е повишил от почти незначителен през 2007 г. и 2008 г. на […] (31) % през 2010 г. Продажби на Hidroelectrica за пазарен сегмент 2007 г. 2008 г. 2009 г. 2010 г. Средно за периода 2007—2010 г. (%) регулиран пазар […] […] […] […] 19 Балансиращ пазар […] […] […] […] 6 Експортен пазар […] […] […] […] 7 Други производители на електроенергия […] […] […] […] 1 Двустранни договори […] […] […] […] 63 от които договори под контрол […] […] […] […] 58 OPCOM (пазар за сделки за следващия ден & PCCB) […] […] […] […] 4

(31) Договорите на Hidroelectrica с търговците на електроенергия Electrocarbon, Elsid и Alro са сключени на пазара на пряко сключвани договори. Двата договора с ArcelorMittal за доставки на електроенергия от 2010 г. и от 2011 г. са сключени на пазарния сегмент OPCOM — PCCB в съответствие с принципа на най-високата предлагана цена. Въпреки че при икономическата и правната оценка на разглежданите договори следва да се вземе под внимание по-широкият контекст на румънския пазар на електроенергия, два сегмента на този пазар съответно имат основно значение за договорите на Hidroelectrica, които са предмет на настоящото решение, и са свързани с тях: — OPCOM-PCCB, определен и посочен в решенията за откриване на процедура, който е от особено значение за договорите с ArcelorMittal; — пазарът за пряко сключвани договори, на който са сключени всички други договори, които са предмет на текущото производство.

OPCOM–PCCB

(32) По отношение на пазарния сегмент OPCOM–PCCB: OPCOM организира публични търгове за продажба и закупуване на електроенергия. Предложенията за продажба или покупка на всеки доставчик или потребител се предоставят на пазарния оператор. Във всяко предложение трябва да бъде посочено следното: i) минималната цена, на която страната ще продава електроенергия, или максималната цена, на която ще купува електроенергия; и ii) рамковото споразумение, съгласно което страната, която прави предложението, предвижда да доставя/закупува електроенергия. В предложенията за продажба и закупуване се уточняват условията на доставка, включително количеството електроенергия, срокът (най-малко един месец и до една година), както и предвиденото рамково споразумение. Цената следва принципа на цената от най-доброто предложение.

(33) След публикуването на решенията за откриване на процедура Комисията прие решение в приложение на член 102 от ДФЕС, в което се констатира, че енергийната борса, управлявана от OPCOM, представлява релевантен пазар за услуги, на който OPCOM е предприятие с господстващо положение, отделно от пазара на пряко сключвани договори (32).

Пазарът на пряко сключвани договори:

(34) Пазарът на пряко сключвани договори е свободен пазар, който не се регулира от ANRE. Договарящите се страни договарят количества, цени и други договорни клаузи на двустранна основа. Това предоставя на страните висока степен на гъвкавост в преговорите относно реда и условията на договорите за продажба. Редът и условията са поверителни.

(35) С писмо от 21 февруари 2014 г. Комисията поиска от румънските органи да ѝ предоставят данни и информация относно двустранните договори, сключени на румънския пазар, различни от договорите, които са предмет на настоящото решение, но със сходна на тях продължителност и количества на доставките на електроенергия. Искането на Комисията се отнасяше до всички румънски доставчици на електроенергия, независимо дали са държавни или частни. На 14 май 2014 г. румънските органи предоставиха поисканите данни за всички дългосрочни договори, подписани от купувачи на електроенергия с общо годишно потребление на електроенергия над 150 GWh и които са били в сила в даден момент от периода 2009—2011 г. (33).

(36) По-специално, румънските органи представиха съответни данни от 96 договора, които са били в сила през периода 2007—2013 г. Румънските органи подчертаха, че всички договори, сключени на пазара на дребно при конкурентни условия от потребители, които не са домакинства, в съответния период от време са били предмет на ad hoc събиране на данните, поискани от Комисията. По отношение на предлагането договорите са сключени от почти всички значими доставчици, осъществяващи дейност на румънския пазар, независимо дали са производители в сектора на ядрената енергия или изкопаемите горива или са търговци, които извършват покупки на едро с цел продажба на дребно. По отношение на търсенето докладваните данни обхващат договори на големи, относително енергоемки отрасли, като стоманопроизводство, химическа промишленост, производство на цимент, автомобилна промишленост, добив на нефт и газ и добив на каменни и лигнитни въглища (34).

(37) Съответните купувачи са сключили специални дългосрочни договори въз основа на двустранни преговори с други доставчици за срокове и количества, които средно са сходни на тези от разглежданите договори на Hidroelectrica По отношение на договорите на Hidroelectrica докладваните данни представят различни цени за всяка година. Средно за периода 2007—2010 тези дългосрочни договори, които не са обхванати от производството, представляват 11,1 TWh електроенергия, а разглежданите договори за продажба на Hidroelectrica представляват 10,5 TWh. В относително изражение, последните договори на Hidroelectrica представляват 35 % от количеството електроенергия, което е предмет на пряко сключвани договори през 2007 г., докато другите договори са обхващали приблизително 41 % от количеството електроенергия, което е предмет на пряко сключвани договори. Останалите (около 24 %) се отнасят за договори за по-малки количества. Следователно съответните данни от всички договори, които отговарят на необходимите критерии на Комисията за съпоставими периоди и количества, представят общо взето количество, сходно на това за общото количество, доставено от Hidroelectrica съгласно договорите, които са предмет на производството.

(38) Комисията не притежава информация, която показва, че сключването на договорите, обхванати от данните, предоставени от Румъния, е резултат от търговско поведение, което не е съобразено с пазарните принципи, или че то би било засегнато от нерегулаторни изисквания По същия начин за целите на сравнението с разглежданите договори на Hidroelectrica, Румъния подчерта, че договорите за доставки на дребно, които се основават на доставки на едро от Hidroelectrica до страните, които са предмет на разследването (търговци на електроенергия), са изключени от анализа. Съответно може да се счита, че договорите в набора от данни представляват пазарни условия, договорени между желаещи купувачи и желаещи продавачи.

3. ОСНОВАНИЯ ЗА ОТКРИВАНЕ НА ОФИЦИАЛНАТА ПРОЦЕДУРА ПО РАЗСЛЕДВАНЕ

(39) В решенията за откриване на процедура Комисията изрази съмнения дали цените за доставка на електроенергия съгласно договорите са били съобразени с пазара и дали не са представлявали държавна помощ.

(40) Комисията сравни цените, определени в договорите с търговците на електроенергия, Electrocarbon и Elsid, с тези, на които електроенергията се търгува на пазара OPCOM-PCCB, и отбеляза, че цените, на които Hidroelectrica продава електроенергия на предполагаемите бенефициери, са между 10 % и 70 % по-ниски от средните цени на електроенергията на пазара OPCOM-PCCB през целия период 2007—2010 г.

(41) По отношение на договора с Alro, Комисията зае предварителното становище, че Alro е получило неправомерно предимство под формата на понижени, преференциални цени за електроенергията за периода от 1 януари 2007 г. до 31 декември 2009 г. и от 1 януари 2010 г. до 31 декември 2011 г. съответно въз основа на формули за индексация на цените, приложими през всеки период.

(42) По отношение на двата договора с ArcelorMittal, Комисията зае предварителното становище, че като е сключило договорите от 2009 г. и 2010 г. за доставки на електроенергия през 2010 г. и 2011 г. Hidroelectrica е продало електроенергията на цени под тези, които биха се получили или: i) чрез приемане на една от паралелните оферти за закупуване на електроенергия на по-високи цени, налични на борсата OPCOM по това време; или ii) чрез представяне на своята оферта за продажба на борсата OPCOM на цена, вероятно по-висока от заплатената от ArcelorMittal. В предварителното становище на Комисията договорените цени биха могли да представляват неправомерно предимство за ArcelorMittal.

(43) Комисията стигна до предварителното заключение, че разглежданите тарифи за електроенергия са били избирателни по своята същност, тъй като те са се прилагали само за някои предприятия. Дотолкова, доколкото тези предприятия са осъществявали дейност на пазара на електроенергия и на промишления пазар, които са отворени за конкуренция и на които държавите членки търгуват помежду си, Комисията счита, че всяко възможно икономическо предимство за бенефициерите може да наруши конкуренцията и да засегне търговията между държавите членки.

(44) Освен това Комисията стигна до предварителното заключение, че преференциалните тарифи за електроенергия биха могли да включват прехвърляне на държавни средства, за което може да се счита отговорна държавата, тъй като Hidroelectrica е било контролирано от румънската държава (80,06 % от акционерния капитал на дружеството е било притежание на Румъния). В допълнение, Комисията се позова на Министерско постановление № 445/2009, посредством което представителите на Министерството на икономиката, търговията и бизнес средата и членове на управителните съвети на държавните електроенергийни дружества, са длъжни да гарантират, че от 31 март 2010 г. тази част от електроенергията, предназначена за пазара на едро, се търгува изключително и само на борсата OPCOM. Следователно би могло да се смята, че представителите на Министерство на икономиката, търговията и бизнес средата са имали контрол, или най-малкото влияние, върху практиките на държавните дружества, включително Hidroelectrica, при сключването на договори.

(45) В случай че тези договори са включва държавна помощ, те биха били счетени за помощ, предоставена в нарушение на задълженията за уведомяване и непредприемане на действия, установени в член 108, параграф 3 от ДФЕС. Комисията изрази също съмнения дали такава помощ би била съвместима с ДФЕС.

(46) С оглед на изложеното по-горе Комисията стигна до предварителното заключение, че преференциалните тарифи за електроенергия потенциално биха могли да включват държавна помощ и прикани Румъния да предостави достатъчно информация, за да разсее тези съмнения.

4. МНЕНИЯ ОТ РУМЪНИЯ

(47) Румънските органи отправят забележки само във връзка с решението за откриване на процедура относно договорите с търговци на електроенергия ArcelorMittal и Alro и се въздържат от изразяване на становище по отношение на договорите с Electrocarbon и Elsid.

(48) Румънските органи са на мнение, че договорите с ArcelorMittal и Alro не включват помощ. Те подчертават, че синдикът не е прекратил договора с Alro по време на производството по несъстоятелност, което доказва, че то е било рентабилно.

(49) Във връзка с договорите с търговците на електроенергия румънските органи не са представили аргументи по същество. Те твърдят, че някои от договорите може да са включвали държавна помощ (тези с Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding и Euro-Pec), въздържат се да изразят мнение относно определени договори (тези с Electrica и Luxten-Lighting) и твърдят, че в един от договорите не е налице помощ (този с Electromagnetica). Румънските органи не предоставят подробни обяснения в подкрепа на своите становища.

(50) Що се отнася до възможността за прекратяване на договорите индивидуално (и особено тези с търговците на електроенергия), румънските органи обясняват, че според румънската търговска практика всяка страна по договор е можела да прекрати договора, излагайки се на риска да се наложи да плаща неустойки, определени от компетентния съд. Румънските органи дават да се разбере, че предвид характеристиките на въпросните договори тези неустойки са щели да бъдат необичайно високи. Нещо повече, страната, която иска прекратяването на договора, е можело също така да понесе допълнителния риск компетентният съд да изиска от нея чрез т.нар. „Определение на председателя на съда“ да изпълнява договора до уреждането на спора, както става в случаите на Electrocarbon и Elsid.

(51) В допълнение румънските органи са изяснили, че основната разлика между договорите, сключени от Hidroelectrica с промишлени потребители, от една страна, и договорите, сключени от Hidroelectrica с търговците на електроенергия, от друга, се състои в допълнителните разходи, които трябва да се плащат по договорите с промишлените потребители (т.е. плащането на компонент „Т“ на такса пренос, такса за обслужване на системата, такса разпределение и такси за балансиране).

5. МНЕНИЯ ОТ ТРЕТИ СТРАНИ

(52) Всички предполагаемите получатели, с изключение на Electrica, са представили становища относно решенията за откриване на процедура, обобщени в точка 5.1.

(53) В допълнение, конкурент на Alro, производител на алуминий, е представил становището си относно решението за откриване на процедура на 5 октомври 2012 г.

(54) На 6 септември 2012 г. анонимен гражданин е представил становища във връзка с решенията за откриване на процедура, отнасящи се до Alro и търговците на електроенергия.

5.1. Мнения от предполагаеми получатели

(55) Основните становища на предполагаемите получатели са сходни и се отнасят до: i) липсата на компетентност на Комисията да оценява договорите, сключени преди присъединяването на Румъния към ЕС (35), или последващите допълнения към тези договори (36); ii) отсъствието на подходящи референтни пазарни цени за сравняване на цените по договорите; iii) поведението на Hidroelectrica като частен пазарен оператор, без да предоставя икономическо предимство на предполагаемите получатели; iv) отсъствието на отговорност на държавата и отсъствието на прехвърляне на държавни ресурси; v) факта, че не е налице нарушаване на конкуренцията; vi) отсъствието на избирателност; vii) неделимостта на измененията от първоначалните договори; и viii) обявяването на несъстоятелност от страна на Hidroelectrica с цел да избегне своите договорни задължения.

5.1.1. Липса на компетентност на Комисията да оценява договорите и техните последващи допълнения

(56) Заинтересованите страни твърдят, че Комисията няма компетентност да оценява предполагаеми мерки за държавна помощ, приведени в действие преди присъединяването на Румъния към Европейския съюз („ЕС“) през 2007 г. Същото се отнася, по тяхно мнение, до допълненията към договорите, които са сключени след 2007 г., тъй като допълненията са неделима част от първоначалните договори. Допълненията само привеждат в изпълнение договорните правила за бъдещи доставки, първоначално определени по договорите.

(57) Според заинтересованите страни предполагаемите мерки за държавна помощ, произтичащи от договорите, не са били приложими след присъединяването на Румъния към ЕС, тъй като договорите са сключени преди 2007 г.; също и първите допълнения за установяване на точните параметри на системата за индексация на цените (37) са подписани преди 2007 г.

(58) Освен това, по мнение на заинтересованите страни, дори ако би се доказало, че договорите съдържат държавна помощ, тя би трябвало да се разглежда като съществуваща, не нова помощ, като се има предвид, че всички условия за предоставяне на съществуваща държавна помощ съгласно Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета (38) са били изпълнени. По-специално: предполагаемата мярка за държавна помощ не отговаря на условията за определяне като държавна помощ по времето, когато тя е била въведена в действие; тя става държавна помощ едва по-късно и в резултат на промени в пазарната среда; и накрая, предполагаемата мярка за държавна помощ не е била изменяна съществено след въвеждането ѝ в действие. Съответно заинтересованите страни твърдят, че Комисията не може да разследва предполагаемата мярка за държавна помощ в рамките на режима за нова държавна помощ и не може да изисква от държавата членка да възстанови помощта с обратна сила.

(59) Заинтересованите страни също така твърдят, че съгласно съдебната практика приложимото време за оценка на всяка сделка по отношение на теста за продавач/оператор в условията на пазарна икономика е времето, когато е сключена сделката. Ето защо за сделки, сключени преди 2007 г., въпросът е дали те биха представлявали държавна помощ, ако правилата за държавните помощи са били приложими към момента на сключването им. Същият принцип се прилага и за времето, когато трябва да бъде оценено икономическото предимство, т.е. момента, когато са сключени договорите. Заинтересованите страни изтъкват по-специално, че в Румъния (39) не е имало правни или икономически промени на пазара на електроенергия, които да оправдаят приемането на 2007 г. като отправна точка за оценка на икономическото предимство: румънските енергийни пазари вече са били нововъзникващи преди 2004 г.; румънският пазар на едро е бил отворен през септември 2000 г.

5.1.2. Отсъствие на подходящи референтни цени

5.1.2.1. Цената на OPCOM-PCCB не е била подходяща и валидна референтна цена

(60) Всички предполагаеми получатели, които са представили мнения относно решението за откриване на процедура, твърдят, че не е имало налице подходяща и валидна референтна цена за сравняване на цените, предвидени в договорите. Заинтересованите страни (предполагаемите получатели) твърдят, че цените на OPCOM-PCCB не са били приложима референтна цена по следните причини: — цените на OPCOM-PCCB не отразяват точната ситуация в съответния период; — договорите в рамките на OPCOM-PCCB се различават от договорите, предмет на разследването, по редица пунктове (т.е. дългосрочното задължение за закупуване на количества на цени, определяни в контекста на променлив пазар, е напълно различно от задължението за закупуване, изпълнявано на пазар за сделки за следващия ден или на работеща с пълен капацитет енергийна борса, особено в контекста на либерализиран пазар). Пазарът OPCOM-PCCB отнема на частните доставчици гъвкавостта да имат възможност да променят договорите си, след като е било договорено споразумение. Пазарът OPCOM-PCCB до онзи момент не е бил организиран като платформа, пригодна с оглед на потребностите от електроенергия и вариантите, които изискват големите промишлени клиенти; — те не съответстват на същия период на доставка; — OPCOM-PCCB и договорите представляват два отделни пазара (т.е. срокът на валидност на договорите за доставка, търгувани на пазара OPCOM-PCCB, е бил една година или по-малко, в сравнение с много по-дългия срок на валидност на разглежданите договори; цените на платформата OPCOM- PCCB са били по-високи от индивидуално договорените по договорите (40), били са променливи и са зависели от колебанията на търсенето и предлагането); — Борсата OPCOM-PCCB дори не е съществувала, когато са сключени по-голямата част от договорите, тъй като тя започва да функционира едва през 2005 г.; и — само малка част от общия обем на електроенергията, налична на румънския пазар, се търгуват на платформата OPCOM-PCCB.

(61) Една от заинтересованите страни (41) е заявила, че като референтен показател OPCOM-PPCB не е представителна или не е подходяща за цените, предвидени в договорите, тъй като само малка част от електроенергията, налични на румънския пазар на електроенергия, действително е била продадена на пазара OPCOM-PCCB по време на периода, предмет на оценката на Комисията (т.е. варираща от 2 % от общото вътрешно потребление през 2006 г. до 14,62 % през 2012 г.).

(62) В допълнение, други заинтересовани страни (42) са посочили, че подходящ референтен показател за пазарните цени е можело да бъде открит и разработен единствено като се използва „фундаментален“ модел на базата на: i) подобни факти и условия, ii) едновременни очаквания и iii) същия период от време като периода, обхванати от настоящото решение.

(63) И накрая, една от заинтересованите страни (43) твърди, че на сложния и специфичен пазар на електроенергия в Румъния не е имало на разположение валидна референтна цена, която би била относима към цените, предвидени в договорите.

5.1.2.2. Оферта на други търговци на електроенергия в случая на договорите с ArcelorMittal

(64) ArcelorMittal твърди, че предположението, че Hidroelectrica е можело да приеме една от успоредните оферти на търговците на OPCOM-PCCB за по-висока цена от тази, получена по двата договора с ArcelorMittal, не е реалистично, тъй като пазарът на електроенергия в Румъния се характеризира със свръхкапацитет.

(65) ArcelorMittal още твърди, че в условията на пазар, характеризиращ се със свръхкапацитет, Hidroelectrica е трябвало да вземе предвид риска, че ако то продаде електроенергията на търговците, те може да не са в състояние да я реализират на пазара или да им се наложи да я препродадат на загуба. То също така твърди, че търговците са пуснали тези оферти за покупка на OPCOM с явното намерение да препродават електроенергията на ArcelorMittal на по-висока цена.

(66) Нещо повече, ArcelorMittal твърди, че сравнението между цената, посочена в двата договора, сключени с Hidroelectrica, и цените по офертите на търговците, би било валидно, само ако: — ArcelorMittal е било принудено да купува от търговците — а ArcelorMittal твърди, че това не е така, тъй като то е имало алтернатива да купува от други румънски производители, или от Унгария или България. — търговците са можели да препродават количествата, които ArcelorMittal не купува от тях — но като се има предвид, че офертите са били оттеглени, проличава, че търговците не са разчитали да препродават тези количества на клиенти, различни от ArcelorMittal; — търговците не са имали капацитета да понесат загубите в случай на невъзможност от тяхна страна да препродадат електроенергията, закупена от Hidroelectrica. В тази връзка ArcelorMittal е представило доказателства, че Arelco и Petprod не са финансово стабилни предприятия.

(67) ArcelorMittal също така твърди, че договорите от 2009 и 2010 г. не могат да бъдат съпоставяни с цените на OPCOM, защото OPCOM все още не е функционирала нормално по това време. То отбелязва, че публикуваната от ANRE средна цена за големи двустранни сделки е по-представителна.

5.1.3. Hidroelectrica е действало като частен пазарен оператор/без да предоставя икономическо предимство на предполагаемите получатели

(68) Повечето от заинтересованите страни твърдят, че Hidroelectrica е действало като частен пазарен оператор, когато е сключило договорите и че следователно те не са получили никакво финансово предимство: i) договорите са били договорени и сключени при пазарни условия; i) чрез сключването на договорите Hidroelectrica се е ползвало от сигурност на приходите; iii) договорите са осигурявали продажбата на голям обем от производството на електроенергия на Hidroelectrica; iv) договорите са гарантирали, че Hidroelectrica е защитено от всякакви намаления на цените, свързани с алтернативни продажби на други различни пазари; v) в цената, договорена в договорите, са отчетени рисковете и задълженията, наложени на купувача, и договорните условия са договорени преди всичко в интерес на Hidroelectrica; vi) договорните цени, плащани за електроенергия, закупена от Hidroelectrica, постоянно са били между 80 и 100 % по-високи от цените на електроенергията, продавана от Hidroelectrica на регулирания пазар; и vii) договорите са били най-добрата алтернатива за Hidroelectrica към датата, на която са били подписани.

(69) В допълнение заинтересованите страни твърдят, че Комисията е трябвало да разгледа финансовото състояние на Hidroelectrica към датата, когато са подписани договорите, като се има предвид, че в съответствие със съдебната практика (44) оценката на Комисията не може да взема предвид каквато и да било информация, която не е била налична, и развития, които не са били предвидими към момента, когато са били подписани договорите.

(70) Alro твърди, че всяко следващо изменение на договора му с Hidroelectrica винаги е било в полза на Hidroelectrica по следните причини: i) въведена е била клауза за индексация на цените, съобразена със собствените разходи на Hidroelectrica; ii) използваната валута е сменена от щатски долари (USD) на румънски леи (RON) през юни 2007 г., по време, когато леята поскъпва спрямо щатския долар, което позволява на Hidroelectrica да получава 40 % върху цената и да елиминира своите валутни рискове; iii) през 2010 г. е въведена формулата LME (London Metal Exchange — „LME“), което води до рязко увеличение на цените.

(71) Нещо повече, Alro представя комплексни и мащабни икономически проучвания, извършени от Brattle Group и Nera, за да подкрепи тезата си, че договорът с Hidroelectrica не включва държавна помощ. Според проучването на Brattle Group от 2005 г. прогнозната нетна настояща стойност (по-нататък наричана „ННС“) за договора на Alro (393,09 милиона евро) е по-висока от онази, получена при съпоставителния сценарий за продажбите (355 милиона евро), основан на предположението за един напълно конкурентен пазар. Подобни оценки са предоставени от Brattle Group и за 2007 г., с резултати, подобни на онези за 2005 г.: ННС от 348 милиона евро за договора на Alro за 2007 г. освен това е по-висока от ННС от 300 милиона евро за съпоставителния сценарий.

(72) Alro е представило проучвания и доклади на Brattle Group и Nera също и за да подкрепи тезата си, че чрез договора му с Hidroelectrica не е била предоставена неправомерна помощ.

(73) Energy Holding, търговец на електроенергия, е представило икономически анализ, симулационен модел на цените и доклади относно цените, изготвени от KPMG, независима консултантска фирма, за да подкрепи тезата си, че не е имало неправомерна помощ. KPMG потвърждава, че договорът с Energy Holding е бил: i) най-добрата алтернатива за Hidroelectrica по това време и че ii) той е донесъл на Hidroelectrica по-висока възвръщаемост или е съставлявал по-нисък риск за предприятието в сравнение със следващата най-добра алтернатива. Анализът на KPMG се базира на анализ на оценка в абсолютно и относително изражение, а не на някакъв друг метод за оценка на договори (например анализ на пределната рентабилност, съкратен анализ на вътрешната норма на възвръщаемост (IRR)). Той разглежда два периода на оценка (а именно: 2004—2013 г. и 2010—2018 г.) и отразява условията на договора, сключен с Hidroelectrica през 2004 г., както и условията, предоговорени през 2009 г., когато договорът е подновен. Същият анализ на по-късен етап е бил разширен от KPMG към 1 януари 2007 г. Заключението в него е същото като описаното по-горе за оценката в абсолютно и относително оценка.

5.1.4. Отсъствие на отговорност на държавата и отсъствие на прехвърляне на държавни ресурси

(74) Почти всички заинтересовани страни (45) са заявили, че техните договори с Hidroelectrica не могат да бъдат приписани на държавата, тъй като в съответствие с устава на Hidroelectrica управителният съвет е делегирал изпълнителните си правомощия на изпълнителния директор. Поради това се твърди, че членовете му не са участвали в ежедневната оперативна дейност на Hidroelectrica, включително и в договарянето на договорите.

(75) Според една от заинтересованите страни (46) тежестта на доказване относно приписването на отговорност е вменена на Комисията. Заинтересованата страна твърди, че само фактът, че държавата има мажоритарен дял в Hidroelectrica, не е достатъчен, за да се заключи, че дадена мярка може да бъде приписана на държавата. Тя освен това твърди, че Комисията е достигнала до това заключение въз основа само на „индикации“ и презумпции, а не на конкретни факти, което противоречи на изискванията на съдебната практика. Заинтересованата страна твърди, че за да се подкрепи това заключение, са необходими конкретни доказателства като документи, фактически елементи и конкретни действия от страна на държавата.

(76) Други заинтересовани страни (47) твърдят, че не е налице прехвърляне на държавни ресурси. В частност те твърдят, че предполагаемите по-ниски цени, предлагани от предприятие под контрола на държавата, не са достатъчен фактор, който да се изтъкне като основание за наличието на държавни ресурси. Те също така твърдят, че намесата на румънската държава по отношение на използването на тези ресурси трябва да се установи in concreto. Освен това заинтересованите страни са подчертали, че съгласно устава на Hidroelectrica сключването на договори попада в рамките на изключителната компетентност на генералния директор, а не на управителния съвет, и следователно държавата не е участвала в процеса на вземане на договорни решения на Hidroelectrica.

5.1.5. Отсъствие на нарушаване на конкуренцията

(77) Някои от заинтересованите страни (48) твърдят, че не е имало евентуално или реално нарушаване на конкуренцията, произтичащо от договорите им с Hidroelectrica, по следните причини: i) не е установен съответен пазар, на който предоставената държавна помощ да е укрепила позицията на едно предприятие в сравнение с други предприятия в търговията в рамките на ЕС и ii) румънският пазар на електроенергия не е концентриран, както показва индексът на пазарна концентрация на Херфиндал-Хиршман (HHI).

5.1.6. Отсъствие на избирателност

(78) Някои от заинтересованите страни (49) твърдят, че от договорите им с Hidroelectrica не произтича избирателност, защото договори от същия или подобен вид са били сключени с други търговци (за търговците на електроенергия) или са били на разположение на други участници на пазара (за участници, които не са търговци).

5.1.7. Неделимост на измененията от първоначалния договор

(79) Electrocarbon и Elsid твърдят, че измененията в договорите са били неделима част от договорите. Те също така предполагат, че дори в ситуация, в която тези изменения биха били разглеждани като отделни ангажименти, промените в цените биха били в съответствие с принципа на оператор в условията на пазарна икономика и следователно те не включват държавна помощ.

5.1.8. Единствената причина Hidroelectrica да обяви несъстоятелност е била да се освободи от договорните си задължения

(80) Някои от търговците на електроенергия (50) твърдят, че единствената причина Hidroelectrica да обяви несъстоятелност е била да прекрати договорните си задължения. Те твърдят, че макар и Hidroelectrica да се е възползвало в пълна степен от договорите в миналото, то вече не е готово да изпълнява поетите задълженията и поради това обявяването в несъстоятелност изглежда е бил единствения начин за излизане от договорите.

5.2. Мнения от други заинтересовани страни

(81) Във връзка с решението за откриване на процедура, отнасящо се до Alro, Комисията е получила мнения от страни, различни от предполагаемите получатели: i) мнение от един от конкурентите на Alro и ii) мнение от анонимно лице (гражданин).

5.2.1. Мнение, представено от един от конкурентите на Alro

(82) Един от конкурентите на Alro твърди, че и пазарните цени на енергийната борса, и цените на спот-пазара са били неподходяща референтна цена за договорите за доставка на електроенергия за топилни пещи на алуминий. Според конкурента на Alro топилните пещи на алуминий трябва да разчитат основно на дългосрочни и относително предвидими договори за доставка на електроенергия, за да не се налага да прекъсват операциите поради непоносимо високи разходи за електроенергия и за да се избегне всякакъв потенциален риск да се наложи затварянето им заради цените на електроенергията и печалбите на енергопроизводителите.

(83) Конкурентът на Alro също така твърди, че чрез сравняване на тарифите по дългосрочните договори за доставка на електроенергия с цените на електроенергията на енергийната борса и/или на спот пазари и/или с тарифите на други индустрии пазарната обстановка би могла да се изкриви и да се създаде лош прецедент, водещ до значителен риск не само за Alro и/или неговите конкуренти, но и за целия европейски пазар.

(84) Освен това конкурентът на Alro твърди, че въздействието върху конкуренцията е трябвало да бъде оценено чрез съпоставяне с цените, заплащани от топилните пещи на алуминий за електроенергия на световно, или поне на европейско равнище. Тъй като разходите за електроенергия представляват повече от една трета от общите разходи за производството на алуминий и като се има предвид, че производителите на алуминий купуват електроенергия на националния пазар и след това се конкурират в световен мащаб, съответната оценка изисква оценка на базата на цените на електроенергията, заплащани от производителите на алуминий по света. Съответно конкурентът на Alro твърди, че за правилна оценка на потенциалното нарушаване на конкуренцията Комисията е трябвало да провери дали твърдяната държавна помощ действително е намалила разходите за производство на Alro под нивото им за неговите конкуренти и следователно е предоставила на Alro предимство, като се имат предвид тарифите на неговите европейски и/или световни конкуренти.

(85) Освен това конкурентът на Alro твърди, че при липса на съответна информация за определяне на съпоставима „пазарна цена“, „съпоставка на цените с разходите и разумен марж на печалбата биха могли да са приемливи като законосъобразна методика за ценообразуване“. Същата логика би могла да се приложи „за решение да се предлагат цени, индексирани въз основа на LME цените“. Той също така твърди, че уникалните характеристики, както и клиентският профил на топилните пещи на алуминий, могат обективно да обосноват цена на електроенергията под цените на енергийната борса, основаното на разходите ценообразуване и ценообразуването, индексирано с LME.

5.2.2. Мнение от гражданин

(86) Гражданинът твърди, че Alro е купувало електроенергия от Hidroelectrica на преференциална цена, т.е. на цена под пазарната (като например цените на OPCOM и ANRE). В допълнение гражданинът изтъква аргумента, че корекцията на договорната цена за Alro чрез механизъм за индексация на базата на формулата LME е механизъм за ценообразуване, дискриминационен по отношение на други купувачи на електроенергия на пазара.

(87) Комисията е получила мнения от същия гражданин относно договорите с търговците на електроенергия в смисъл, че договорите включват държавна помощ. Не са били представени доказателства, които обосновават това твърдение.

6. МНЕНИЯ ОТ РУМЪНСКИТЕ ОРГАНИ ПО СТАНОВИЩАТА ОТ ТРЕТИ СТРАНИ

(88) Румънските органи са отговорили на становищата, представени от заинтересованите страни. По-специално, румънските органи поддържат становището си, изразено през юли 2012 г., по отношение на договорите, сключени от Hidroelectrica с търговците на електроенергия, и поясняват, че тези договори не са били обичайни надеждни и дългосрочни договори по най-малко две причини: i) купувачът е можел едностранно да прекрати всеки от договорите с 30-дневно предизвестие, без да се налага да заплати подходящо обезщетение, докато Hidroelectrica не е можело да направи това, и ii) доставяната мощност на час за купувача е можело да бъде и е била променлива по преценка на купувачите.

(89) В допълнение румънските органи твърдят, че след сключването на договорите или внасянето на измененията в тях купувачите са имали право (което те действително упражняват) да увеличават или намаляват необходимото количество електроенергия чрез известия, издадени дори само един ден преди доставката, което е характерно за спот сделки.

(90) Във връзка с договорите с Electrocarbon и Elsid румънските органи са се въздържали да изразят становища. Като причини за това румънските органи добавят, че те не знаят дали Electrocarbon и Elsid се занимават и с търговия на електроенергия на едро.

(91) Румънските органи са представили добре обосновани и подробни мнения относно становищата, представени от Alro и ArcelorMittal, в подкрепа на заключението си, че техните договори не включват държавна помощ. По-специално, румънските органи са обяснили, че държавата не е дала никакви инструкции на своите представители в управителния съвет на Hidroelectrica и че румънското корпоративно право задължава членовете на съвета да действат в интерес на дружеството, а не в интерес на акционерите, които са ги назначили.

(92) Румънските органи твърдят, че Alro е било обслужвано от собственото производство на Hidroelectrica и че следователно рентабилността е трябвало да се измерва само чрез съпоставка със собствените производствени разходи на Hidroelectrica. Румънските органи също така дават да се разбере, че ArcelorMittal е вторият най-голям потребител на електроенергия в Румъния след Alro и обясняват, че за електроенергията, както и за всеки друг продукт, е валиден един и същ принцип: колкото по-голям е закупеният обем, толкова по-ниска е цената по договора.

(93) В допълнение румънските органи потвърждават становището на ArcelorMittal, както е докладвано и от ANRE, в смисъл, че средната цена, плащана от промишлени потребители с търсене от порядъка на 150 000 MWh годишно е била само с 11 RON/MWh по-висока от цена, плащана от ArcelorMittal през 2010 г. Органите използват следните аргументи, за да обяснят тази разлика: i) доставките в този линеен профил осигуряват на доставчика на електроенергия възможността да оптимизира производствените си разходи; ii) разходите за поддръжка са значително намалени; iii) както броят, така и продължителността на аварийните спирания са намалени; и iv) дисбалансите на пазара на електроенергия са значително намалени — фактор, който е отразен и в намаляване на разходите за закупуване на електроенергия.

(94) Във връзка със становищата, представени от конкурента на Alro, румънските органи изцяло подкрепят позицията на последния и поддържат мнението му, според което европейският производител на алуминий е в конкуренция с всеки друг световен производител на алуминий. Освен това румънските органи твърдят, че договорът с Alro не нарушава конкуренцията на световния пазар на алуминий.

(95) Допълнително румънските органи твърдят, че от финансова гледна точка всеки рационален производител на електроенергия би предложил на производителя на алуминий тарифа, по-изгодна от онези на борсата OPCOM-PCCB или на спот пазара, предвид специфичните характеристики на производителя на алуминий. Те също така обясняват, че цената на спот пазара не би била правилен референтен показател за дългосрочен договор, сключен с промишлен потребител. Цените по двустранни договори с изгодни условия на плащане и покриващи големи обеми електроенергия с предвидимо потребление в категорията е трябвало да бъдат много по-ниски от цените на електроенергията на спот пазара.

(96) По отношение на становищата, отправени от граждани, румънските органи твърдят, че те са неоснователни. Що се отнася до твърдението, отправено от гражданина, в смисъл че цените, предоставени на Alro, са по-ниски от цените на еквивалентни сделки в Румъния, румънските органи обясняват, че гражданинът напълно е пренебрегнал колебанията на цените, основани на специфичните елементи на всяка сделка (т.е. големите обеми електроенергия в категорията на потребление, високото ниво на предвидимост и изгодните финансови условия за продавача).

(97) Що се отнася до втория аргумент, изтъкнат от гражданина, в смисъл че предоставянето на възможност на Alro да коригира цените на базата на формулата LME дискриминира останалите участници на пазара на електроенергия, румънските органи твърдят, както следва: i) тази практика е била разрешена съгласно румънското законодателство, при условие че Hidroelectrica получава печалба от въпросния договор, и ii) уговорката е била форма на партньорство между продавача и купувача, които са споделяли печалбата от продажбата на алуминий.

7. ОЦЕНКА

7.1. Наличие на държавна помощ

(98) Съгласно член 107, параграф 1 от ДФЕС всяка помощ, предоставена от държава членка или чрез ресурси на държава членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите членки, е несъвместима с вътрешния пазар. За да може дадена мярка да представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, въпросната мярка трябва да изпълнява всички тези условия.

(99) Поради това е необходимо да се прецени дали договорите, предмет на разследване, са предоставяли държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС на купувачите на електроенергия, продавана от Hidroelectrica, т.е. Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon и Elsid, след присъединяването на Румъния към Европейския съюз.

(100) Това би било така, наред с други условия за прилагане на член 107, параграф 1 от ДФЕС, само ако спорните договори са облагодетелствали определени купувачи, като са им предоставяли икономическо предимство, надхвърлящо нормалните пазарни условия и, ако това е така, само ако предимството, произтичащо от договорите и техните последващи изменения, може да бъде приписано не само на ресурси на румънската държава, но и на действия, инструкции или решаващо влияние на държавата, за разлика от независимите търговски решения на Hidroelectrica.

(101) В съответствие с решението по делото Budapesti Erömü (51), мерките за държавна помощ, приведени в действие преди присъединяването и все още приложими след присъединяването, трябва да се считат за съществуваща помощ или за нова помощ след присъединяването. За да се считат за съществуваща помощ, тези мерки трябва да бъдат изброени изрично в Акта за присъединяване на държавата членка към Европейския съюз; в настоящия случай, в приложение V към Договора за присъединяване на България и Румъния към Европейския съюз („Договора за присъединяване“) (52). Договорите не са изброени изрично в приложение V към Акта за присъединяване. Като се има предвид, че договорите са продължили да се прилагат и след датата на присъединяване, те могат да се разглеждат само като нова помощ и следователно, в контекста на цитираната съдебна практика, трябва да се оценяват, считано от датата на присъединяване (1 януари 2007 г.), в светлината от четирите условия, предвидени в член 107, параграф 1 от ДФЕС. Поради това Комисията ще трябва да оцени договорите като възможни нови мерки за помощ, считано от датата на присъединяване на Румъния, 1 януари 2007 г. Тази оценка не може да се основава на обстоятелствата, съществували на пазара, когато договорите са били сключени (вж. съображение 19), по-специално с цел да се оцени това дали по времето на сключването им въпросните договори са били в съответствие с пазарните цени. Следователно тези обстоятелства няма да бъдат оценявани по-нататък.

7.2. Оценка на възможно икономическо предимство спрямо пазарните условия

(102) За да се установи дали цените и условията, при които Hidroelectrica е доставяло електричество на предполагаемите получатели, не биха били на разположение на румънския пазар от 2007 г. по друг начин, Комисията първо трябва да намери подходяща референтна цена, която отразява пазарната цена, i) налична за периода от време, когато договорите са били в сила след присъединяването на Румъния към ЕС, и ii) за периода от време, по отношение на който Комисията е открила официална процедура във връзка с договорите.

7.2.1. Икономическо предимство спрямо пазарните условия

(103) При оценката дали е било налице икономическо предимство, Комисията приема за своя отправна точка оператор в условията на пазарна икономика, подлежащ на същите или подобни задължения като Hidroelectrica, разполагащ със същите възможности и поставен в същите правни и икономически условия като съществуващите в Румъния през разглеждания период, като се имат предвид ограниченията и търговските цели на оператора (53). За да се изключи наличието на държавна помощ, дадено публично дружество, когато продава своите продукти, трябва да постъпва както би постъпил частен оператор в условията на пазарна икономика, който се стреми да максимизира приходите или да сведе до минимум загубите. С други думи, оценката на наличието на евентуално неправомерно икономическо предимство в договор за търговски доставки от доставчик държавна — собственост включва оценка на степента, в която частен доставчик би действал по същия начин в подобна ситуация.

(104) По същия начин, макар че разликите между тарифите за електроенергия, определени от държавата и надвишаващи цените на свободния пазар, може на пръв преглед да сочат наличието на държавна помощ, въпреки това по обективни причини е възможно да се установи, че по-ниските нива на цените в договорите, предмет на разследването, не предоставят на купувачите на електроенергия икономическо предимство спрямо пазарните условия (54). И накрая, когато оценява възможността за наличие на държавна помощ, определена като цени на електроенергията, нахвърлящи пазарните условия на пазарите на електроенергия при сложна обстановка на пазара, Комисията може законно да разчита на специфични методи или икономически модели, за да определи до каква степен цените по договорите се различават от пазарните цени (55).

(105) В действителност договорната цена е била коригирана ежегодно нагоре спрямо цената, посочена в договора, или се е определяла всяка година за редица договори, освен в случая на Alro, чиято реална годишна цена е била получавана в резултат от прилагането на договорно определена формула за индексация. Ето защо това дали е имало икономическо предимство, или не, се оценява за всяка от годините, обхванати от разследването, считано от 1 януари 2007 г.

— Договори с търговци на електроенергия, производители на електроди и Alro

(106) Както е описано в съображения 24—35, Комисията е разгледала няколко сегмента на пазара на електроенергия в Румъния между 2007 и 2010 г. С цел да се сравнят подобията, е уместно да се разгледат най-близките и най-адекватните съпоставими показатели за цените, предвидени в договорите, в проверявания период.

(107) На добре функциониращите пазари на електроенергия, имащи адекватни ликвидност и инструменти, които позволяват предвидимост на цените на бъдещите доставки, спотовите цени са добра ориентация или заместител на пазарните цени и могат да се използват като референтни при оценката на равнищата на цените в отделните договори. В настоящия случай обаче, като се имат предвид относително голямата част от търсенето, която в Румъния през 2007 г. все още се обслужва въз основа на регулирани тарифи, ограничената ликвидност на търговските платформи OPCOM в периода 2007—2010 г., обемите на електроенергия в рамките на договорите, предмет на разследването, създаването на енергийни борси, управлявани от OPCOM, като значим антитръстов пазар, на който се практикува злоупотреба с господстващо положение (съображения 30—31 и 34), както и предвид мненията, подадени от трети страни (съображения 60—63), не може да бъде установено prima facie, че спот цените или цените на платформата OPCOM PCCB могат да се считат за подходящи референтни показатели за оценка на възможното наличие на икономическо предимство спрямо пазарните цени.

(108) Поради това Комисията се е отказала да се осланя на средните цени OPCOM като показатели за сравнение на договорните цени на Hidroelectrica, на които тя основава своите съмнения, изразени в съответните решения на откриване на процедура, за наличието на икономическо предимство в десетте договора с търговци на електроенергия и двата договора с производители на електроди. Разследването е показало, че търговията на платформи като OPCOM, за по-кратка продължителност и при стандартни условия, независимо дали на базата на сделки за следващия ден или до една година или по-малко, или за предоставянето на спомагателни или балансиращи услуги на оператора на електропреносната мрежа, не може да се счита за разумна алтернатива на специалните договори на Hidroelectrica, предмет на проверката, в конкретните обстоятелства на румънския пазар през разглеждания период. Въпросните договори са договорени директно с оглед на специфичните нужди от снабдяване на купувача и продавача, като не е предвидена гъвкавост в други сегменти на пазара. Ето защо, за да се установи наличието на икономическо предимство спрямо пазарните условия, е необходимо също така да се разгледат условията, съществуващи в други сегменти на пазара на разположение в Румъния през 2007 г. и след това, дори и ако те не са били установени в решенията за откриване на процедура.

(109) По отношение на регулирания пазар, на който Hidroelectrica практически доставя около една пета от продукцията си по времето на фактите (съображение 31), сравнението с регулираните цени, налагани всяка година от Hidroelectrica въз основа на допустимите разходи и нормата на възвръщаемост, определени от енергийния регулаторен орган ANRE, показва, че всички договорни цени, предмет на проверката, постоянно и значително надхвърлят регулираните цени между 2007 и 2010 г. (съображение 26 и приложение 1). Поради това за Hidroelectrica е било икономически обосновано да продължи да снабдява от 2007 г. нататък всички предполагаеми получатели, обхванати от настоящото производство, тъй като въпросните договори са били по-изгодни от онези, предлагани на регулираните пазари. Във всеки случай, като се направи сравнение с алтернативната теория за увеличаване на количествата, доставяни на регулирания пазар, Hidroelectrica не е разполагало със свободата да пренасочи доставките на електроенергия от договорите, предмет на проверка, към регулирания пазар, тъй като количествата, доставяни на регулирания пазар, са били определени предварително от ANRE.

(110) Същият извод се прилага, с необходимите изменения, за условията на търгуване на пазарите за сделки за следващия ден и балансиращите пазари. Предвид характеристиките на производството на Hidroelectrica, което се основава отчасти на електроенергия, подлежаща на диспечерско управление, и ниски пределни разходи, може да се твърди, че Hidroelectrica би могло да си осигури от време на време по-високи приходи от пренасочване на електроенергията, снабдявана по разглежданите договори, към пазарите за сделки за следващия ден и балансиращите пазари, като се фокусира по-специално върху доставката на електроенергия в пиковите часове, когато цените значително се повишават. Въпреки това, поради различни причини, пазарните условия и цени на тези пазарни сегменти не могат да се разглеждат като представителни за пазарните условия, с които могат да бъдат сравнявани разглежданите договори, с цел да се установи дали те предоставят икономическо предимство на купувачите.

(111) На първо място, видно е, че Hidroelectrica е доставяло електроенергия на тези пазарни сегменти между 2007 и 2010 г., макар и в ограничена степен — от порядъка на по-малко от 10 % от продажбите си (съображение 31). Уместният въпрос е дали тези пазари биха могли да представляват реална алтернатива за рационален оператор, който действа на мястото на Hidroelectrica и определя предназначението на 63 % от продажбите си — продажбите, които Hidroelectrica е реализирало въз основа на двустранни договори в периода 2007—2010 г.

(112) Търговията на тези пазарни сегменти е свързана с различни характеристики, които правят невъзможно да се определят пазарни условия, валидни за целия румънски пазар или за дългосрочните договори на Hidroelectrica. Всъщност балансиращи или спомагателни услуги са предоставяни от производителите на електроенергия на оператора на преносната система на базата на непредвидимо търсене и модели на търсенето от един единствен купувач. Доставките по сделки за следващия ден също предполагат непредвидими цени и количества за всеки следващ ден. С други думи, разглежданите дългосрочни договори, дори ако се оставят настрана техните договорни разпоредби и се приеме, че те биха могли да бъдат разделени на поредица от договори, преразглеждани всяка година, не могат да бъдат сравнени с поредица от 365 еднодневни договори за същия период. Нито един от тези алтернативни пазарни сегменти не би осигурил предвидимостта и стабилността на приходите, необходими на Hidroelectrica, нито би съответствал на неговите производствени характеристики и инвестиционния му план (съображения 13-15).

(113) И накрая, в действителност общите обеми, търгувани всяка година в периода 2007—2010 г., между всички румънски доставчици и съответните купувачи на пазари за сделки за следващия ден и балансиращи пазари, взети заедно са били винаги по-малко от годишния обем, доставян по договорите, предмет на разследването (вж. съображения 30, 31 и 38). През този период нито един от сегментите на пазара не е имал необходимите капацитет и ликвидност, за да поеме обемите на реализираните продажби по договорите, предмет на разследването. С други думи, дори при нереалистичното предположение, че Hidroelectrica би могло да замени всички румънски производители и търговци на един от тези два пазарни сегмента, или и на двата, то все още би имало нужда да намери допълнителни купувачи за въпросните обеми. Съответно условията и цените, прилагани в тези по-скоро пазарни ниши, независимо колко са високи, не могат да се използват като референтен показател за по-смислено и обективно сравнение с цените на Hidroelectrica по дългосрочните договори.

(114) С оглед на основните характеристики на договорите по отношение на гъвкавостта на доставките, дългите срокове и договорените количества, и в конкретните обстоятелства на румънския пазар през периода, предмет на разследване, най-близките налични съпоставими показатели за определянето на евентуално наличие на икономическо предимство спрямо пазарните условия в Румъния са били цените, договорени от големите потребители, които са подписали специални договори, сключени пряко при гъвкави и предварително зададени условия. Поради това е целесъобразно да се анализира дали договорите, предмет на проверка, са били в съответствие с цените на други продавачи на румънския пазар за пряко сключвани договори. Наборът от данни, описан в съображения 35—38 по-горе, който се отнася до пряко договаряните двустранни договори в сила по едно и също време с договорите, предмет на разследването, представлява най-подходящата база на разположение на Комисията в този случай за сравняване на договорните цени, налагани на търговците на електроенергия Alro, Electrocarbon и Elsid. Поради това Комисията е сравнила тези цени с цените, произтичащи от набора от данни за периода от 1 януари 2007 г. до края на 2010 г.

— Договори с ArcelorMittal

(115) По отношение на двата договора, сключени през 2009 и 2010 г. от Hidroelectrica с ArcelorMittal на пазара OPCOM-PCCB, Комисията не счита, че цените в успоредните оферти на двамата търговци на разположение на пазара OPCOM-PCCB, посочени в съответното решение за откриване на процедура, представляват подходяща референтна цена, по следните причини: — по отношение на договора от 2009 г., нито една от двете успоредни оферти, направени на OPCOM, не е била действително валидна. Energy Holding е оттеглило своята успоредна оферта за същия период за количества и условия на доставка, преди офертата на ArcelorMittal да бъде подадена на търг (56). Другата оферта, от Petprod, не е приемлива за целите на сравнителния анализ, тъй като тя се отнася само за половината количество, което ArcelorMittal предлага да купи; — по отношение на договора от 2010 г., финансовите данни за двамата търговци с успоредни оферти показват, че те не биха били в състояние да понесат загубите, ако не успеят да препродадат голямото количество електроенергия, която са имали намерение да закупят от Hidroelectrica: реалните намерения на тези двама търговци през 2010 г. са били да препродадат електроенергията на ArcelorMittal на по-висока цена. Всъщност и двете оферти са били оттеглени веднага след като офертата за изкупуване от страна на ArcelorMittal е била приета от Hidroelectrica на 29 декември 2010 г., което показва, че въпросните търговци не са разчитали на продажбата на тези количества на клиенти, различни от ArcelorMittal (57).

(116) При липсата на изпълнявани напълно сравними договори, средните цени на OPCOM-PCCB не са валидна референтна цена за двата договора с ArcelorMittal, предвид факта, че обемът на електроенергия, търгувана на OPCOM, е бил ограничен и видовете сделки, които реално са сключвани, не са сравними.

(117) Независимо от предварителните виждания, изложени в решенията за откриване на процедура, и като се имат предвид големите обеми електроенергия, закупени от ArcelorMittal, фактът, че ArcelorMittal е надежден и финансово стабилен клиент на Hidroelectrica, както и фактът, че нито една от двете успоредни оферти от търговци, нито средните цени на OPCOM-PCCB, не представляват валиден съпоставим показател за двата договора с ArcelorMittal, Комисията счита, че най-добрият показател за референтна цена за целите на сравнението ще бъде този, използван за останалите договори, определени в съответствие с набора от данни. Поради това, с оглед на мненията, получени в отговор на решението за откриване, Комисията измени своя анализ и изследва цените на тези два договора с ArcelorMittal въз основа на същия набор от данни, използван за сравняване на дългосрочни договори.

— Иконометричният анализ на Комисията на цените по дългосрочните договори

(118) На добре функциониращите пазари на електроенергия, имащи адекватни ликвидност и инструменти, които позволяват предвидимост на цените на бъдещите доставки, спотовите цени са добра ориентация или заместител на пазарните цени и могат да се използват като референтни при оценката на равнищата на цените в отделните договори. В настоящия случай обаче, като се имат предвид относително голямата част от търсенето, която в Румъния през 2009 г. все още се обслужва въз основа на регулирани тарифи, ограничената ликвидност на търговските платформи OPCOM в периода 2007—2010 г., както и фактът, че енергийните борси, управлявани от OPCOM, са определени като значим антитръстов пазар, на който се практикува злоупотреба с господстващо положение, е уместно да се използват други подходящи референтни показатели за оценяване на възможното наличие на икономическо предимство в сравнение с пазарните цени.

(119) Съответно Комисията използва предоставения от румънските органи набор от данни, тъй като счита, че това е най-добрият наличен източник на доказателства за пазарните условия в Румъния. Наборът от данни съдържа подходяща информация, която да позволи на Комисията да анализира условията на румънския пазар на електроенергия през периода от време, предмет на разследването, както е показано в съображения 36 и 37. Въз основа на набора от данни Комисията извърши иконометричен анализ, за да определи референтна цена въз основа на договорите за доставка на електроенергия, съвпадащи по време с разследваните договори на Hidroelectrica, за целия разследван период. Използването на икономически модели, за да се определят количествено евентуалните предимства спрямо пазарните условия, е в съответствие с прецедента за сложна обстановка на пазара (съображение 104) като разглежданата в Румъния от 2007 г. нататък (съображения 24—38 и 107). Пълно и подробно техническо описание на иконометричния анализ и резултатите от него са предоставени в приложение II.

(120) При липсата на точна референтна стойност за установяването на „пазарните условия“, с цел да се провери дали цените в договорите са били над пазарните равнища, бе счетено, че съпоставката им с пазарните цени е подходящ заместител на тази референтна стойност, което е предпазливо предположение, по-специално като се вземат под внимание съществените отклонения под приблизителната оценка на пазарната цена. Въз основа на този предпазлив подход Комисията извърши съпоставка между цените по договорите на Hidroelectrica и годишната референтна пазарна цена за периода 2007—2010 г. Сравнението е направено на годишна база, защото в действителност продажните цени са изменяни всяка година (58), въпреки съответните разпоредби в договорите.

(121) Анализът показва, че само трима предполагаеми получатели са се възползвали от цени, по-ниски от диапазона, в който те могат да се считат за съответстващи на референтната пазарна цена: — през всяка от годините от 2007 г. до 2010 г. цените по договорите на Electrocarbon и Elsid са под референтната пазарна цена за съответната година. — За Luxten-Lighting тази разлика е по-висока от референтната цена само през 2008 г. и 2009 г.

(122) Анализът показва, че цените, прилагани от Hidroelectrica в девет от договорите между 2007 г. и 2010 г., а именно онези с Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal и Alro, са били в пълно съответствие с референтната пазарна цена. В случая на договора с Luxten-Lighting цените, прилагани през 2007 г. и 2010 г., не се различават съществено от онези по други пряко договаряни договори, сключени на румънския пазар.

(123) С оглед на гореизложеното Комисията заключава, че не е налице неправомерно икономическо предимство спрямо пазарните условия, предоставено по силата на договорите с Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal и Alro за целия период от време, предмет на разследването, както и с Luxten-Lighting за годините 2007 и 2010.

(124) В същото време чрез емпиричния анализ са установени три договора, чиито цени не са в съответствие с референтната цена, а именно договорът между Hidroelectrica и Luxten-Lighting за 2008 г. и за 2009 г. и договорите с Electrocarbon и Elsid за периода 2007—2010 г..

(125) С оглед на изложеното по-горе решението на Hidroelectrica да запази трите договора с Elsid, Electrocarbon и Luxten-Lighting не може да счита за поведение на рационално действащ пазарен оператор, тъй като договорите с Luxten-Lighting за 2008 г. и 2009 г. и с Electrocarbon и Elsid за периода 2007—2010 г. изглежда са под пазарните условия, въз основа на предпазливи предположения (приложение II). Ето защо договорите на Hidroelectrica са предоставили неправомерно икономическо предимство на Luxten-Lighting за 2008 и 2009 г. и на Electrocarbon и Elsid за периода 2007—2010 г.

(126) От това следва, че договорите на Hidroelectrica с Luxten-Lighting за 2008 г. и 2009 г. и с Electrocarbon и Elsid за периода 2007—2010 г. изглежда са облагодетелствали купувачите, като са им предоставили неправомерно икономическо предимство спрямо нормалните пазарни условия, и следователно не може да се изключи възможността договорите да са съдържали държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.

(127) Поради това, в светлината на констатациите от иконометричния анализ на Комисията, описан в съображение 120, е необходимо да се анализира допълнително дали е изпълнено едно от останалите кумулативни условия за наличието на държавна помощ по отношение на Luxten-Lighting, Electrocarbon и Elsid.

7.3. Държавни ресурси и приписване на отговорност на държавата

(128) Като се има предвид, че Hidroelectrica е 80 % собственост на държавата и че един потенциален недостиг на приходи от продажби намалява наличните ресурси на Румъния в качеството ѝ на акционер, Комисията може да заключи, че приходите или недостигът на приходи от продажбата на електроенергия в рамките на трите договора с Luxten-Lighting за годините 2008 и 2009 и с Electrocarbon и Elsid за периода 2007—2010 г. включват държавни ресурси по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.

(129) Същото заключение обаче не е непременно оправдано по отношение на приписването на отговорност на румънската държава за търговските решения на Hidroelectrica във връзка с цените и приходите от продажби, натрупани чрез трите договора с Luxten-Lighting, Electrocarbon и Elsid след 1 януари 2007 г. Всъщност самият факт, че цените при изпълнение на договорите, предмет на проверката, са били определени от Hidroelectrica — предприятие мажоритарна публична собственост, контролирано от румънската държава — не е достатъчно основание да се заключи, че тези решения могат да бъдат приписани на румънската държава.

(130) В същност всички три договора са били в сила на 1 януари 2007 г. (съображение 19, приложение I). Комисията не е компетентна да установи дали сключването на трите въпросни договора през 2002 г. и 2004 г. и на всички изменения в периода преди присъединяването на Румъния към ЕС може да бъде приписано на румънската държава, нито да оцени адекватно пазарните обстоятелства, при които договорите са сключени или изменени преди съответната дата (съображение 101). Следователно решенията на Hidroelectrica, които Комисията е компетентна да оценява, са както следва: — изрично или мълчаливо решение да се запазят в сила след 1 януари 2007 г. договорите за продажба, сключени преди присъединяването на Румъния към ЕС и, — всяко решение за съществено изменение на условията по договорите след присъединяването на Румъния към ЕС, и по-специално решенията за изменение на цените по договорите.

(131) В тази връзка, дори ако румънската държава е била в състояние да контролира политиката на Hidroelectrica и да упражнява доминиращо влияние върху неговите решения, не може автоматично да се приеме, че по въпроса за запазването на договорите с Luxten-Lighting за годините 2008 и 2009 и с Electrocarbon и Elsid за периода 2007—2010 г., както и за изменение на договорните цени, тя действително е упражнила такъв контрол.

(132) В съответствие със съдебната практика (59) е необходимо да се оцени, от една страна, дали може да се счита, че румънските органи са участвали по един или друг начин в запазването на договорите в сила и внасянето на изменения в договорните цени, както и, от друга, слабата вероятност те да не са участвали във въпросните решения. За тази цел отговорността на румънската държава за решенията във връзка с договорите, предмет на разследването, може да бъде изведена от набор от показатели, произтичащи от обстоятелствата, и от контекста, в който Hidroelectrica доставя електроенергия на Luxten-Lighting за годините 2008 и 2009 и на Electrocarbon и Elsid след 2007 г.

(133) По-конкретно, и въз основа на приложимата съдебна практика, запазването на трите съществуващи договора и въвеждането на изменения към договорните цени след 2007 г. могат да бъдат приписани на Румъния, i) ако Hidroelectrica не би могло да реши тези въпроси, без да вземе под внимание изисквания на публичните органи, или ii) ако Hidroelectrica е трябвало да се съобрази с разпорежданията, издадени от държавен или междуведомствен орган. Също така, трябва да се вземат предвид и iii) дали Hidroelectrica е интегрирано в структурите на публичната администрация, iv) естеството на неговата дейност и упражняването ѝ на пазара при нормални условия на конкуренция с частните оператори, v) правният статут на Hidroelectrica (дали е субект на публичното право или на общото дружествено право), vi) интензивността на контрола, упражняван от публичната власт върху управлението на предприятието, или vii) всеки друг показател, сочещ в съответния случай намеса на публичните органи при запазването на договорите и изменянето на договорните цени или малката вероятност за липса на намеса, с оглед и на viii) обхвата на взетото от Hidroelectrica решение, на неговото съдържание или на включените в него условия (60).

(134) Hidroelectrica е дружество, учредено по силата на общото дружествено право, и не е интегрирано в структурите на публичната администрация. Всъщност членовете на управителния съвет на Hidroelectrica могат да съвместяват тази функция с държавни правителствени постове (съображение 12). От това би могло да следва, че членовете на управителния съвет са били избрани главно въз основа на близостта им до правителството, а не въз основа на техния предприемачески опит или компетентност. Макар че има данни, че Hidroelectrica е длъжно да се съобразява с разпорежданията, издадени от държавен или междуведомствен орган, няма данни, че са издавани такива разпореждания с цел да се запазят в сила трите спорни договора и да се увеличат договорните цени. По-специално, не са налице данни, че общото събрание на акционерите или управителният съвет на Hidroelectrica са играли каквато и да е роля при вземането на решенията, свързани със (запазването на) договорите за търговска доставка на електроенергия, и/или с изменението на цените, прилагани в изпълнение на тези договори (съображение 12). Както е отбелязано от няколко заинтересовани страни, в съответствие с устава на Hidroelectrica и румънското корпоративно право изпълнителният директор управлява дружеството, той го представлява в неговата ежедневна оперативна дейност и независимо взема решения по въпроси, различни от онези, запазени за общото събрание на акционерите и за управителния съвет. Румънските органи подчертават, че членовете на управителния съвет трябва да вземат решения в интерес на дружеството.

(135) Министерско постановление № 445/2009, което Комисията упоменава в решението за откриване на процедура (съображение 44), няма отношение към реда и условията на трите спорни договора. В съответствие с член 1, алинея 2 от това постановление, съществуващите двустранни договори са били предмет на общо освобождаване от разпоредбата, на основание на която представителите на Министерството на икономиката, търговията и бизнес средата и членовете на управителните съвети на държавните електроенергийни дружества са длъжни да гарантират, че от 31 март 2010 г. количеството електроенергия, предназначено за пазара на едро, следва да се търгува изключително и само на борсата OPCOM. Както е отбелязано в съображение 101, компетентността за оценка на спорните договори от гледна точка на правилата на ЕС за държавните помощи започва от момента на присъединяването на Румъния към ЕС, тоест три години преди срока, определен в Министерско постановление № 445/2009, и повече от две години преди приемането на постановлението. Следователно такова правило не е съществувало по времето, когато спорните договори стават предмет на оценка съгласно правилата на ЕС. Освен това договорите за продажба на дребно между Hidroelectrica и Elsid и, съответно, с Electrocarbon — в сила преди 31 март 2010 г. — нямат отношение, дори ако мярката се прилага и за договори, които са съществували, когато постановлението е влязло в сила, тъй като от значение са били само (бъдещите) продажби на едро.

(136) Освен това, въпреки че Министерско постановление № 445/2009 предполага известна степен на влияние от страна на държавата върху търговската политика на производителите на електроенергия държавна собственост, неговата цел е главно от регулаторен характер, а именно да се увеличи прозрачността на енергийните сделки на пазара на едро и да се гарантират по-големи обеми и ликвидност на търговските платформи, администрирани от OPCOM. Това министерско постановление се отнася за всички държавни производители, не само за Hidroelectrica. Следователно от условията и целите на Министерско постановление № 445/2009 не може да се заключи, че румънската държава упражнява контрол върху всяка сделка, договор или договорно изменение във връзка с доставката на електроенергия от държавните производители на електроенергия, които представляват по-голямата част от производителите на румънския пазар, или, по-специално, от Hidroelectrica. С други думи от постановлението не следва правдоподобно, че румънската държава е участвала в обичайната ежедневна търговска дейност, договорите за продажба, техните изменения, договарянето на цените и т.н., във връзка с трите разглеждани договора.

(137) С изключение на доставките на електроенергия на регулирания пазар (съображения 25—26), Hidroelectrica е упражнявало дейността си по снабдяване с електроенергия на отворени пазари с необвързани купувачи, в конкуренция с други частни или публични доставчици. По-специално, голяма част от електроенергията, значително надвишаваща общия обем на доставките на Hidroelectrica по всички договори, предмет на разследването, се е търгувала чрез двустранни специални дългосрочни договори на румънския пазар, където се конкурират много други доставчици (съображения 30 и 38). Следователно спорните договори на Hidroelectrica, и в частност трите специални дългосрочни договора с Luxten-Lighting, Electrocarbon и Elsid, запазени след 1 януари 2007 г., не са необичайни или извънредни, което би предполагало по-особен интерес от страна на държавата за запазването им.

(138) Освен това договорите с Electrocarbon и Elsid са били запазени и предоговорени от синдика на Hidroelectrica след завеждането през 2012 г. на производството по несъстоятелност, което е признак, че тези договори все още са представлявали интерес за временното ново ръководство на Hidroelectrica, много след присъединяването на Румъния към Европейския съюз през 2007 г. и много след сключването и изменението на договорите, по-специално по отношение на цените. Също така, Hidroelectrica е поискало увеличение на цените над договорните равнища и е изпратило предизвестие на Electrocarbon и Elsid за прекъсване на доставките, за да ги подтикне да приемат допълнителни увеличения на цените през 2010 г. (съображение 22), като по този начин се е държало като продавач, който се стреми да максимизира своя доход, а не като доставчик на помощ.

(139) Тук не се твърди, че румънската държава не е в състояние да се намесва в търговските договори на държавните доставчици на електроенергия в интерес на конкретни и големи индустриални купувачи. Така например, преди присъединяването на Румъния към ЕС, с вътрешна записка от 2 февруари 2006 г., подписана от държавния секретар на Министерството на икономиката и търговията и одобрена от министър-председателя, се предлага въвеждането на специален преференциален режим за десетте най-големи енергоемки потребители в Румъния (включително производителите на алуминий или стомана, снабдявани от Hidroelectrica или Nuclearelectrica). Що се отнася до договора с Arcelor-Mittal, по-специално, с Решение № 13/2009 на управителния съвет на Hidroelectrica от 16 декември 2009 г. изпълнителният директор на Hidroelectrica се упълномощава „да договори по съществуващия договор за продажба на електроенергия най-добрите условия за Hidroelectrica“. Управителният съвет е направил това, като е одобрил основните условия на договорите от 2009 и 2010 г. с ArcelorMittal. Допълнение № 17 от 2009 г. към договора с Alro (с което се добавя формулата LME при изчисляването на цената по договора) също е било одобрено от управителния съвет на Hidroelectrica.

(140) По същия начин, с меморандум от 3 февруари 2011 г. от двамата управители на Nuclearelectrica и на CE Hunedoara, които, подобно на Hidroelectrica, са собственост на държавата, се иска одобрението на Министерството на икономиката и търговията за сключването на договор за продажба на едро на електроенергия между Nuclearelectrica като продавач и CE Hunedoara като купувач. За тази сделка е била необходима дерогация от разпоредбите на Постановление № 445/2009, изискващи всяка сделка на едро с електроенергия, свързана с държавно предприятие, да се реализира само на OPCOM. Тази дерогация е била поискана с оглед на факта, че получената електроенергия ще посреща „потребностите от електроенергия на редица промишлени потребители с национално значение през 2011 г.“ Този меморандум е бил потвърден в целостта си от министъра на икономиката и търговията.

(141) Следователно са налице някои косвени доказателства, които не позволяват напълно да се изключи възможността румънската държава да е участвала в сключването на или внасянето на съществени изменения в договорите на Hidroelectrica с големи енергоемки индустриални купувачи.

(142) Освен това Комисията стигна до заключението, че и други договори за покупка, които Hidroelectrica е сключило с други две дружества държавна собственост — Electrocentrale Deva и Termoelectrica, през 2008 г. и 2009 г. — могат да бъдат приписани на румънската държава. Този извод се основава главно на преки доказателства за другите две държавни дружества, които са потърсили одобрение за договорите от министъра, отговарящ и за държавното предприятие Hidroelectrica, като средство за (кръстосано) финансиране на текущата им дейност и тази на мините държавна собственост, които ги захранват с въглища, по социални и други нетърговски причини (61).

(143) Въпреки това съображенията, които могат да направят правдоподобна (или да не изключват възможността за) намесата на румънската държава в редица договори на Hidroelectrica с големи индустриални купувачи от национално значение за румънската икономика и с други държавни продавачите, не могат да бъдат екстраполирани по такъв начин, че да се счита, че всички търговски договори на Hidroelectrica и, по-специално, онези с Elsid, Electrocarbon и търговци на електроенергия, могат да бъде приписани на румънската държава. За разлик