ПРЕПОРЪКА (ЕС) 2017/2338 НА КОМИСИЯТА

от 16 ноември 2017 година

за създаване на общ Наръчник за връщането, който компетентните органи на държавите членки да използват при изпълнението на задачи, свързани с връщането

ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,

като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 292 от него,

като има предвид, че:

ПРИЕ НАСТОЯЩАТА ПРЕПОРЪКА:

(1) Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (ОВ L 348, 24.12.2008 г., стр. 98).

(2) Препоръка C(2015) 6250 на Комисията от 1 октомври 2015 г. за създаване на общ „Наръчник за връщането“, който компетентните органи на държавите членки да използват при изпълнението на задачи, свързани с връщането.

(3) Препоръка C(2017) 1600 на Комисията от 7 март 2017 г. за по-ефективен процес на връщане при прилагането на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета.

(4) Регламент (ЕС) № 1053/2013 на Съвета от 7 октомври 2013 г. за създаването на механизъм за оценка и наблюдение с цел проверка на прилагането на достиженията на правото от Шенген и за отмяна на решението на изпълнителния комитет от 16 септември 1998 г. за създаване на Постоянен комитет за оценка и прилагане на Споразумението от Шенген (ОВ L 295, 6.11.2013 г., стр. 27).

ПРИЛОЖЕНИЕ

НАРЪЧНИК ЗА ВРЪЩАНЕТО

1. ОПРЕДЕЛЕНИЯ 87

1.1. Гражданин на трета страна 87

1.2. Незаконен престой 88

1.3. Връщане 90

1.4. Решение за връщане 90

1.5. Заповед за извеждане 91

1.6. Опасност от укриване 91

1.7. Доброволно напускане 93

1.8. Уязвими лица 94

2. ПРИЛОЖНО ПОЛЕ 94

2.1. Гранични случаи — член 2, параграф 2, буква а) 95

2.2. Специални гаранции за „гранични случаи“ 96

2.3. Случаи с наказателноправни санкции и случаи на екстрадиция 97

3. ПО-БЛАГОПРИЯТНИ РАЗПОРЕДБИ 98

4. САНКЦИИ ЗА НАРУШЕНИЯ НА ПРАВИЛАТА ЗА МИГРАЦИЯТА 98

5. ЗАДЪРЖАНЕ И ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ИЗДАВАНЕ НА РЕШЕНИЕ ЗА ВРЪЩАНЕ 100

5.1. Задържане в хода на проверката при излизане 102

5.2. Лица, за които е издадено решение за връщане от друга държава членка 102

5.3. Връзка с правилата на Регламента от Дъблин 103

5.4. Гражданин на трета страна в незаконен престой, имащ право на престой в друга държава членка 104

5.5. Гражданин на трета страна в незаконен престой, обхванат от действащи двустранни споразумения между държавите членки 106

5.6. Гражданин на трета страна в незаконен престой, ползващ се от хуманитарно (или друго) разрешение 107

5.7. Гражданин на трета страна в незаконен престой, по отношение на когото е образувана процедура за подновяване на разрешение 107

5.8. Специални правила в директивите за законна миграция относно обратното приемане между държавите членки в случаи на мобилност в рамките на ЕС 108

6. ДОБРОВОЛНО НАПУСКАНЕ 108

6.1. Удължен срок за доброволно напускане 109

6.2. Задължения до доброволното напускане 110

6.3. Индикации за риск 110

6.4. Практическо съответствие — транзитно преминаване по суша 111

6.5. Практическо съответствие — транзитно преминаване по въздух 112

6.6. Регистриране на доброволното напускане 113

7. ИЗВЕЖДАНЕ 113

7.1. Извеждане по въздух 115

7.2. Транзитно преминаване по въздух 118

7.3. Съвместни операции по извеждане по въздух 118

7.4. Операции по връщане, координирани от Европейската агенция за гранична и брегова охрана 119

8. НАБЛЮДЕНИЕ НА ПРИНУДИТЕЛНОТО ВРЪЩАНЕ 119

9. ОТЛАГАНЕ НА ИЗВЕЖДАНЕТО 120

10. ВРЪЩАНЕ НА НЕПРИДРУЖЕНИ МАЛОЛЕТНИ ИЛИ НЕПЪЛНОЛЕТНИ ЛИЦА 121

10.1. Помощ от съответните служби 122

10.2. Връщане на член на семейството, на определен настойник или на подходящи приемни центрове 123

11. ЗАБРАНИ ЗА ВЛИЗАНЕ 123

11.1. Действие в целия ЕС 124

11.2. Използване на ШИС II 125

11.3. Процедурни аспекти 125

11.4. Причини за издаване на забрани за влизане 125

11.5. Продължителност на забраните за влизане 126

11.6. Оттегляне, съкращаване на продължителността и спиране на действието на забраните за влизане 127

11.7. Санкции за неспазване на забрана за влизане 128

11.8. Консултации между държавите членки 128

11.9. Стари забрани за влизане 129

12. ПРОЦЕДУРНИ ГАРАНЦИИ 130

12.1. Право на добра администрация и право на изслушване 130

12.2. Решения, свързани с връщане 131

12.3. Форма на решенията и превод 133

12.4. Правни средства за защита 134

12.5. Езикова помощ и безплатна правна помощ 135

13. ГАРАНЦИИ ПРИ ВРЪЩАНЕ 137

13.1. Писмено потвърждение 138

13.2. Ситуации на продължителна незаконност 138

14. ЗАДЪРЖАНЕ 139

14.1. Обстоятелства, които обосновават задържането 139

14.2. Форма и първоначално преразглеждане на задържането 142

14.3. Редовно преразглеждане на задържането 142

14.4. Прекратяване на задържането 143

14.4.1. Липса на разумна възможност за извеждане 144

14.4.2. Достигане на максималния срок на задържане 144

14.5. Повторно задържане на подлежащи на връщане лица 146

14.6. Прилагане на по-леки принудителни мерки след края на задържането 146

15. УСЛОВИЯ НА ЗАДЪРЖАНЕ 146

15.1. Първоначално полицейско задържане 146

15.2. Използване на специализирани центрове като общо правило 147

15.3. Отделяне от обикновените затворници 148

15.4. Материални условия на задържане 148

16. ЗАДЪРЖАНЕ НА МАЛОЛЕТНИ ИЛИ НЕПЪЛНОЛЕТНИ ЛИЦА И НА СЕМЕЙСТВА 153

17. ИЗВЪНРЕДНИ СИТУАЦИИ 155

18. ТРАНСПОНИРАНЕ, ТЪЛКУВАНЕ И ПРЕХОДНИ РАЗПОРЕДБИ 156

19. ИЗТОЧНИЦИ И РЕФЕРЕНТНИ ДОКУМЕНТИ 157

20. СЪКРАЩЕНИЯ 159

ПРЕДГОВОР

С настоящия Наръчник за връщането се предоставят насоки на националните органи, компетентни за изпълнението на задачи, свързани с връщането, в това число полиция, гранична охрана, миграционни власти, служители на центровете за задържане и контролни органи.

Той обхваща стандартите и процедурите, приложими в държавите членки за връщането на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, и се основава на правните инструменти на Съюза, уреждащи този въпрос, най-вече на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (1) („Директива за връщането“). Процедурите за връщане на практика често са свързвани с други видове процедури (процедури за предоставяне на убежище, процедури за граничен контрол, процедури, водещи до право на влизане, престой или пребиваване), които се уреждат от друго приложимо законодателство на Съюза и национално законодателство. В тези случаи държавите членки следва да гарантират тясно сътрудничество между различните органи, имащи отношение към тези процедури.

Първата версия на Наръчника беше приета през октомври 2015 г. (2) Настоящата версия, преработена през 2017 г., се основава на Препоръката на Комисията от 7 март 2017 г. (3) и съдържа допълнителни насоки за националните органи за това по какъв начин следва да се използват правилата на Директивата за връщането, така че да се повиши ефективността на системите за връщане, като същевременно се гарантира пълното зачитане на основните права.

Освен на подходящи стандарти и процедури, една ефективна система за връщане трябва да се основава на съгласувана и добре интегрирана организация на компетентностите на национално равнище. Това означава да е налице възможност да се мобилизират всички участници в процедурите, свързани с връщането (например правоприлагащите и имиграционните органи, но също и съдебните органи, органите за закрила на детето, медицинските и социалните служби, служителите на центровете за задържане), и да се координират техните действия в съответствие с ролята им и възложените им задачи, за да се осигурят бързи и адекватни мултидисциплинарни ответни действия за управление на отделните случаи, свързани с връщане. Националните системи за връщане трябва да разчитат на подкрепата на достатъчен брой обучени и компетентни служители, които да могат да бъдат мобилизирани бързо — при необходимост и денонощно, 7 дни в седмицата — особено в случай на нарастваща тежест при осъществяването на връщания, и които при нужда да могат да бъдат разполагани на външните граници на Съюза с цел предприемане на незабавни мерки в отговор на миграционния натиск. За тази цел те следва да осигурят непрекъснат обмен на оперативна информация с Европейската агенция за гранична и брегова охрана и с останалите държави членки, като могат да разчитат на оперативна и техническа помощ от страна на Агенцията.

За да могат системите за връщане да отговарят на предизвикателствата, държавите членки следва да използват оптимално възможностите за гъвкавост, предвидени от Директивата за връщането, и редовно да преразглеждат и адаптират структурите си и капацитета си за връщане, така че да отговарят на реалните нужди и да продължат да бъдат ефективни.

С настоящия наръчник не се създават правно обвързващи задължения за държавите членки, нито се въвеждат нови права и задължения. Той се основава до голяма степен на работата, извършена от държавите членки и от Комисията в рамките на Контактния комитет по Директива 2008/115/ЕО за връщането през периода 2009—2017 г., като в него се прегрупират в систематизиран и обобщен вид дискусиите, проведени в рамките на този форум, които не отразяват непременно консенсус между държавите членки относно тълкуването на правните актове.

Тълкувателната част от Наръчника се допълва с насоки относно нововъзникващи въпроси (например нови решения на Съда на Европейския съюз, международни стандарти). Единствено правните актове, на които Наръчникът се основава или позовава, пораждат задължителни правни последици. Това са и актовете, на които може да се прави позоваване пред националните съдилища. Правнообвързващи тълкувания на правото на Съюза могат да се правят единствено от Съда на Европейския съюз.

1. ОПРЕДЕЛЕНИЯ

1.1. Гражданин на трета страна

Правно основание: Директива за връщането — член 3, точка 1; Кодекс на шенгенските граници (4) — член 2, точка 5

Всяко лице, което не е гражданин на Съюза по смисъла на член 17, параграф 1 от Договора и което не се ползва от правото на свободно движение съгласно правото на Съюза, както е определено в член 2, точка 5 от Кодекса на шенгенските граници.

Следните категории лица не се считат за „граждани на трета страна“:

— лица, които са граждани на Съюза по смисъла на член 20, параграф 1 от ДФЕС (предишен член 17, параграф 1 от Договора) = лица, които притежават гражданство на държава — членка на ЕС (5),

— лица, притежаващи гражданство на държави от ЕИП/Швейцария,

— членове на семействата на граждани на Съюза, упражняващи правото си на свободно движение съгласно член 21 от ДФЕС или Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (6),

— членове на семействата на граждани на ЕИП/Швейцария, ползващи се с права на свободно движение, равностойни на тези на гражданите на Съюза.

Всяко друго лице, включително лице без гражданство (7), се счита за „гражданин на трета страна“.

Допълнително уточнение:

— Членове на семейството на граждани на ЕС/ЕИП/Швейцария, които поради това имат право на влизане и пребиваване с гражданина на Съюза в приемащата държава членка, независимо от своята националност, са: а) съпругът и при регистрирано партньорство, сключено въз основа на законодателството на държава членка и признато от законодателството на приемащата държава членка като равносилно на брак — партньорът, с който гражданин на ЕС/ЕИП/Швейцария е сключил това партньорство; б) преките наследници на възраст под 21 години или лицата на издръжка, включително на съпруга или на регистрирания партньор; в) преките роднини по възходяща линия на издръжка, включително на съпруга или на регистрирания партньор. В допълнение към категориите, посочени в букви а)—в), други членове на семейството при определени обстоятелства също могат да се ползват с правото на свободно движение съгласно правото на Съюза — по-специално когато им е предоставено право на влизане и пребиваване съгласно националното законодателство за прилагане на член 3, параграф 2 от Директива 2004/38/ЕО.

— Гражданите на трета страна, чиито твърдения, че са членове на семейството на граждани на Съюза, ползващи се с правото на Съюза на свободно движение съгласно член 21 от ДФЕС или Директива 2004/38/ЕО, са отхвърлени от дадена държава членка, могат да се считат за граждани на трета страна. Тези лица следователно могат да попаднат в обхвата на прилагането на Директивата за връщането, като ще трябва да се приложат минималните стандарти, процедури и права, предвидени в нея. Що се отнася обаче до евентуално обжалване на решение, с което не се признава приложимостта на Директива 2004/38/ЕО спрямо дадено лице, Комисията счита, че — като по-благоприятна разпоредба съгласно член 4 от Директивата за връщането — за лицето продължават да се прилагат процедурните гаранции, предвидени в глава VI от Директива 2004/38/ЕО (например по отношение на уведомяването и основанията за решението, срока за доброволно напускане на територията, процедурите за обжалване).

1.2. Незаконен престой

Правно основание: Директива за връщането — член 3, точка 2; Кодекс на шенгенските граници — член 6

Присъствието на територията на държава членка на гражданин на трета страна, който не отговаря или е престанал да отговаря на условията за влизане, изложени в член 5 от Кодекса на шенгенските граници, или на други условия за влизане, престой или пребиваване в тази държава членка.

Това много широко определение включва всеки гражданин на трета страна, който не се ползва от законно право на престой в държава членка. Всеки гражданин на трета страна, присъстващ физически на територията на държава — членка на ЕС, пребивава или законно, или незаконно. Няма трети вариант.

Правните фикции съгласно националното законодателство, при които лицата, пребиваващи физически в специално определени части от територията на държава членка (например транзитни зони или определени гранични зони), не се считат за лица, „пребиваващи на територията“, не са релевантни в този контекст, тъй като това би подкопало хармонизираното прилагане на достиженията на правото на ЕС относно връщането. Държавите членки обаче могат да решат да не прилагат определени разпоредби на достиженията на правото относно връщането спрямо тази категория лица (вж. раздел 2 по-долу).

След публикуването през 2016 г. на кодифицирания текст на Кодекса на шенгенските граници (КШГ) позоваването на член 5 от КШГ в член 3, точка 2 от Директивата за връщането следва да се чете като позоваване на действащия член 6 от КШГ.

За следните категории граждани на трети страни се счита например, че са незаконно пребиваващи в съответната държава членка:

— притежателите на разрешение за пребиваване или виза с изтекъл срок,

— притежателите на оттеглено разрешение или виза,

— лицата, търсещи убежище, чиито молби за отхвърлени,

— лицата, търсещи убежище, чието право на престой е прекратено със съответното решение,

— лицата, получили отказ за влизане на границата,

— лицата, заловени във връзка с незаконно пресичане на границата,

— незаконните мигранти, задържани на територията на държава членка,

— лицата, задържани, докато преминават транзитно през територията на държава членка на път за друга държава членка без законно право на това,

— лицата без право на престой в държавата членка на задържането им (дори и ако тези лица разполагат с право на престой в друга държава членка),

— лицата, присъстващи на територията на държава членка по време на срок за доброволно напускане,

— лицата, подлежащи на отложено извеждане.

Следните категории лица не се считат за незаконно пребиваващи, тъй като се ползват със законно право на престой (което може да е само с временен характер) в съответната държава членка:

— лицата, търсещи убежище, пребиваващи в държавата членка, в която се ползват с право на престой при образувана процедура за убежище,

— лицата без гражданство, пребиваващи в държавата членка, в която съгласно националното законодателство се ползват с право на престой, докато тече процедура за определяне на статут на лице без гражданство,

— лицата, пребиваващи в държава членка, в която се ползват с официален статут на толериране (при условие че съгласно националното законодателство този статут се разглежда като „законен престой“),

— лицата, притежаващи придобито чрез измама разрешение, когато разрешението не е било отменено или отнето и продължава да се счита за валидно разрешение.

Допълнително уточнение:

— Лицата с висящо заявление за разрешение за пребиваване могат да са законно или незаконно пребиваващи в зависимост от това дали притежават валидна виза или се ползват с друго право на престой, или не.

— За положението на незаконен престой не е нужно да е изпълнено условие за минимална продължителност на пребиваването или намерение на гражданина на трета страна да продължи да пребивава незаконно на територията на държава членка — вж. решение на Съда на ЕС по дело C-47/15 (8), Affum (точка 48).

— Лицата, подали заявление за подновяване на разрешение с вече изтекъл срок на валидност пребивават незаконно, освен ако националното законодателство на съответната държава членка предвижда друго (вж. също раздел 5.7).

— Гражданите на трета страна, към които е приложена установената с Директивата за връщането процедура за връщане и които пребивават незаконно на територията на държава членка без основателна причина за невръщане (сценарий, посочен в точка 48 от решението на Съда по дело C-329/11, Achughbabian (9)), са незаконно пребиваващи. Специалното позоваване, направено от Съда в решението по дело Achoughbabian, се отнася само за съвместимостта на националните наказателноправни мерки с Директивата за връщането. В това решение не се посочва нищо относно приложното поле и приложимостта на Директивата за връщането и съответно общото правило, определено в член 2, параграф 1, продължава да се прилага: „или А, или Б“, което означава, че или дадено лице пребивава незаконно и се прилага Директивата за връщането, или лицето се ползва с право на престой и Директивата за връщането не се прилага.

1.3. Връщане

Правно основание: Директива за връщането — член 3, точка 3

Процесът на връщане на гражданин на трета страна — при доброволно или принудително изпълнение на задължение за връщане — в:

1) неговата страна на произход; или

2) страна на транзитно преминаване в съответствие със споразумения на Общността или двустранни споразумения за обратно приемане или други договорености; или

3) трета страна, в която гражданинът на трета страна доброволно решава да се върне и в която ще бъде приет.

Това определение съдържа ограничения относно това какво може и не може да се приеме като „връщане“ за целите на прилагането на Директивата за връщането. Обратното прехвърляне на незаконно пребиваващ гражданин на трета страна в друга държава членка не може да се счита за „връщане“ съгласно правото на Съюза. Такова действие може обаче по изключение да е осъществимо по силата на двустранни споразумения за обратно приемане или дъблинските правила. Ето защо е препоръчително то да не се нарича „връщане“, а „обратно прехвърляне“ или „прехвърляне“.

Определението предполага също, че държавите членки трябва да осъществяват връщането в трета страна само при обстоятелствата, изброени изчерпателно в едно от трите тирета. Следователно не е възможно например извеждане на подлежащото на връщане лице в трета страна, която не е нито страната на произход, нито страната на транзитно преминаване, без неговото съгласие.

Допълнително уточнение:

— „Страна на произход“ в първото тире се отнася до държавата на гражданство на гражданина на трета страна; за лицата без гражданство обикновено може да се счита, че това е държавата на предишното обичайно местопребиваване.

— „Страна на транзитно преминаване“ във второто тире се отнася само до трети страни, а не до държави — членки на ЕС.

— „Споразумения на Общността или двустранни споразумения за обратно приемане или други договорености“ във второто тире се отнася само до споразумения с трети страни. Двустранните споразумения за обратно приемане между държавите членки не са от значение в този контекст. Такива споразумения между държавите членки могат обаче в някои случаи да дават възможност за обратно прехвърляне на незаконните мигранти към други държави членки съгласно член 6, параграф 3 от Директивата за връщането (вж. раздел 5.5 по-долу).

— Формулировката „доброволно решава да се върне“ в третото тире не е равносилна на доброволно напускане. „Доброволно“ в този контекст се отнася до избора на дестинация от подлежащото на връщане лице. Такъв доброволен избор на дестинация може да се случи и при подготовката на операция по извеждане: възможни са случаи, в които подлежащото на връщане лице предпочита да бъде изведено в друга трета страна, а не в страната на транзитно преминаване или произход.

— Конкретизиране на страната на връщане в случай на извеждане: ако е предоставен срок за доброволно напускане, отговорност на подлежащото на връщане лице е то да спази задължението за връщане в рамките на определения срок и по принцип не е необходимо да се посочва конкретно държавата на връщане. Само в случай че се налага държавите членки да използват принудителни мерки (извеждане), е необходимо да се посочи конкретно към коя трета страна ще бъде изведено лицето (вж. раздел 1.5).

1.4. Решение за връщане

Правно основание: Директива за връщането — член 3, точка 4 и член 6, параграф 6

Административно или съдебно решение или друг акт, което/който определя или обявява за незаконен престоя на гражданин на трета страна и налага или постановява задължение за връщане.

Определението за „решение за връщане“ е съсредоточено върху два съществени елемента. Решението за връщане трябва да съдържа:

1. определяне на престоя като незаконен; както и

2. налагане на задължение за връщане.

В решението за връщане могат да се съдържат допълнителни елементи, като например забрана за влизане, срок за доброволно напускане, посочване на страната на връщане. Когато държавата на връщане не се упоменава, държавите членки трябва да гарантират съблюдаване на принципа на забрана за връщане в съответствие с член 5 от Директивата за връщането.

Държавите членки разполагат с широки права за преценка по отношение на възможната форма (решение или акт, съдебна или административна) на вземане на решение за връщане.

Решенията за връщане могат да бъдат издадени под формата на самостоятелен акт или решение или заедно с други решения, като например заповед за извеждане или решение за приключване на законен престой (вж. раздел 12.1 по-долу).

В решението за връщане се постановява незаконността на престоя в държавата членка, която издава решението, като същевременно се постановява задължение за напускане на територията на държавите — членки на ЕС, и асоциираните към Шенген държави. Следва също така да се подчертае, че в съответствие с член 11 решенията за връщане могат да бъдат придружени от забрани за влизане, които са в сила за целия ЕС (задължителни за всички държави, обвързани от Директивата за връщането).

Допълнително уточнение:

— Гъвкавото определение за „решение за връщане“ не изключва възможността решението, с което се налага задължение за връщане, да се вземе под формата на присъда и в рамките на наказателно производство (вж. решението на Съда по дело C-430/11, Sagor (10), точка 39).

1.5. Заповед за извеждане

Правно основание: Директива за връщането — член 3, точка 5 и член 8, параграф 3

Административно или съдебно решение или друг административен или съдебен акт, с които се разпорежда принудителното изпълнение на задължението за връщане, и по-специално физическото транспортиране извън държавата членка.

Заповед за извеждане може да бъде издадена заедно с решението за връщане (едноетапна процедура) или отделно (двуетапна процедура). В случаите, когато решението за връщане и заповедта за извеждане се издават заедно в рамките на едноетапна процедура, трябва да се пояснява — в случаите, когато е предоставен срок за доброволно напускане — че извеждането ще се извърши само ако не е спазено задължението за връщане в срока за доброволно напускане.

Предвид задължението на държавите членки винаги да спазват принципа на забрана за връщане, извеждането (физическото транспортиране извън държавата членка) не може да е до неопределена дестинация, а само до конкретно определена държава на връщане. Подлежащото на връщане лице трябва да бъде информирано за дестинацията на операцията по извеждане предварително, така че то да може да посочи евентуалните причини, поради които счита, че извеждането до предложената дестинация би било в нарушение на принципа на забрана за връщане, и да може да упражни правото на обжалване. Комисията препоръчва да се посочва страната на връщане в отделното решение за извеждане (двуетапна процедура) или да се посочва страната, в която лицето ще бъде изведено в случай на неспазване на задължението за връщане, в комбинираното решение за връщане и извеждане (едноетапна процедура), или гражданинът на трета страна да бъде информиран чрез друго решение или акт.

1.6. Опасност от укриване

Правно основание: Директива за връщането — член 3, точка 7 и съображение 6

Наличието в конкретен случай на основания, които са породени от обективни критерии, определени в законодателството, да се смята, че гражданин на трета страна, по отношение на когото са образувани процедури за връщане, може да се укрие.

Наличието (или отсъствието) на „опасност от укриване“ е решаващ елемент за определяне дали да се предостави срок за доброволно напускане, както и за вземане на решение относно необходимостта от задържане.

Държавите членки трябва да основават своята преценка за това дали е налице опасност от укриване на обективни критерии, определени в националното законодателство. Това бе косвено потвърдено от решението на Съда на ЕС по дело C-528/15, Al Chodor (11), отнасящо се до определението за „риск от укриване“ в член 2, буква н) от Регламента от Дъблин (12), чийто текст по същество е идентичен с този на определението в член 3, точка 7 от Директивата за връщането. В това решение Съдът на ЕС определи, че тези обективни критерии трябва да бъдат ясно определени в задължителни разпоредби с общо приложение и че постоянната национална съдебна практика, която утвърждава установена административна практика, не може да бъде достатъчна. Съдът на ЕС заключи също, че при липсата на такива критерии в задължителни разпоредби с общо приложение задържането трябва да бъде обявено за незаконосъобразно.

Макар държавите членки д—а се ползват с широка свобода на преценка при определянето на такива критерии, те следва надлежно да вземат предвид следните критерии като показател за това, че даден незаконно пребиваващ гражданин на трета страна може да се укрие:

— липса на документи,

— липса на местожителство, постоянен адрес или надежден адрес,

— неявяване пред съответните органи,

— изрично изразено намерение за несъблюдаване на мерки, свързани с връщане (например решение за връщане, мерки за предотвратяване на укриване),

— наличие на осъдителна присъда за престъпление, включително за тежко престъпление в друга държава членка (13),

— текущи наказателни разследвания и производства,

— неспазване на решение за връщане, включително на задължение за връщане в рамките на срока за доброволно напускане,

— предишно поведение (напр. бягство),

— липса на финансови ресурси,

— решение за връщане, издадено за лицето от друга държава членка,

— неспазване на изискването за отиване на територията на друга държава членка, която е предоставила валидно разрешение за пребиваване или друго разрешение, даващо право на престой,

— незаконно влизане на територията на държавите — членки на ЕС, и на асоциираните към Шенген държави.

В националното законодателство могат да се определят други обективни критерии за определяне на наличието на риск от укриване.

В съответствие с общите принципи на правото на ЕС, и по-специално с принципа на пропорционалност, вземането на всички решения по силата на Директивата за връщането следва да става въз основа на оценка на всеки отделен случай. Даденият по-горе списък с критерии следва да се взема предвид на всички етапи в хода на процедурата за връщане като елемент от цялостната оценка на конкретните обстоятелствата на отделния случай, но не може единствено въз основа на него да се приема автоматично, че е налице опасност от укриване, тъй като често основа за заключението, че е налице такъв риск, ще бъде комбинация от няколко от гореизброените критерии. Всяко автоматично заключение, например че незаконното влизане или липсата на документи означават опасност от укриване, трябва да се избягва. При тази оценка на всеки отделен случай трябва да се вземат предвид всички релевантни фактори, в това число възрастта, здравословното състояние и социалното положение на засегнатите лица, които могат да имат пряко отношение към опасността от укриване на даден гражданин на трета страна, като в някои случаи тя може да доведе до заключението, че няма опасност от укриване, въпреки че един или повече от критериите, определени в националното законодателство, са изпълнени.

В допълнение към горепосочените критерии, които могат да сочат за наличието на опасност от укриване, и без да се засягат правото на съответните граждани на трети страни да бъдат изслушани и правото им на ефективни правни средства за защита, националното законодателство може също така да квалифицира определени обективни обстоятелства като съставляващи оборима презумпция, че е налице опасност от укриване (т.е. гражданинът на трета страна следва да обори наличието на такъв риск, независимо че са налице долните обстоятелства), например следните:

— лицето отказва да сътрудничи в процедурата за установяване на самоличността, използва фалшиви или подправени документи за самоличност, унищожава или по друг начин премахва съществуващи документи или отказва да предостави пръстови отпечатъци,

— лицето се противопоставя със сила или чрез измама на операцията за връщане,

— лицето не спазва мярка, целяща да се предотврати укриване (вж. точка 6.2),

— лицето не спазва съществуваща забрана за влизане,

— лицето извършва неразрешени вторични движения към друга държава членка.

Комисията препоръчва в националното законодателство да се предвидят такива оборими презумпции.

1.7. Доброволно напускане

Правно основание: Директива за връщането — член 3, точка 8

Изпълнение на задължението за връщане в срока, определен за тази цел в решението за връщане.

Доброволно напускане в контекста на достиженията на правото на ЕС в областта на връщането означава доброволното спазване на задължение за връщане в трета страна. Понятието „доброволно напускане“ не обхваща случаите, в които законно пребиваващи граждани на трети страни решават да се върнат в държавата си на произход по свое собствено решение. Това „истински“ доброволно връщане (сценарий 1 в схемата по-долу) не попада в обхвата на Директивата за връщането, тъй като се отнася до законно пребиваващи граждани на трети страни. Напускането на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, които още не са били разкрити или задържани (например лица, които са надхвърлили разрешения срок за престой), може да се разглежда като включено в определението за „доброволно напускане“. Тези лица вече имат „абстрактно“ задължение за връщане съгласно Директивата за връщането и за тях може да се постанови решение за връщане, както и забрана за влизане, след като властите научат за незаконния им престой (най-късно при проверка при излизане — вж. раздели 5.1 и 11.3).

Следователно Директивата за връщането обхваща само сценарии 2 и 3 по-долу:

Отиването от националната територия на една държава членка на територията на друга държава членка в съответствие с член 6, параграф 2 (вж. по-долу раздел 5.4) не може да се счита за доброволно напускане. Определението за доброволно напускане винаги изисква отпътуване към трета страна. Специфични правила за транзитно преминаване по суша през територията на други държави членки в контекста на доброволното напускане са посочени в раздел 6.4. по-долу.

1.8. Уязвими лица

Правно основание: Директива за връщането — член 3, точка 9

Малолетни или непълнолетни лица, непридружени малолетни или непълнолетни лица, лица с увреждания, възрастни хора, бременни жени, самотни родители с малолетни или непълнолетни деца и лица, които са били подложени на мъчения, изнасилване или други сериозни форми на психическо, физическо или сексуално насилие.

За разлика от определението за уязвими лица, използвано в достиженията на правото на Съюза в областта на убежището (вж. например член 21 от Директива 2013/33/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (14) („Директива относно условията на приемане“) или член 20, параграф 3 от Директива 2011/95/ЕС (15) („Директива за признаването“), определението в Директивата за връщането е съставено като изчерпателен списък.

Необходимостта да се обърне специално внимание на положението на уязвимите лица и на техните специфични нужди в контекста на връщането обаче не се ограничава до категориите уязвими лица, изрично изброени в член 3, точка 9. Комисията препоръчва на държавите членки да обърнат внимание и на други специални ситуации на уязвимост, като например тези, посочени в достиженията на правото в областта на убежището — жертви на трафик на хора, жени, подложени на генитално осакатяване, лица с тежко заболяване или с психично разстройство.

Необходимостта да се обърне специално внимание на положението на уязвимите лица не следва да се ограничава до случаите, изрично посочени в Директивата за връщането (по време на периода за доброволно напускане, по време на отложено връщане и по време на задържане). Във връзка с това Комисията препоръчва на държавите членки да обръщат внимание на нуждите на уязвимите лица на всички етапи на процедурата за връщане в рамките на оценката на конкретните обстоятелства във всеки отделен случай.

2. ПРИЛОЖНО ПОЛЕ

Правно основание: Директива за връщането — член 2 и член 4, параграф 4

Приложното поле на Директивата за връщането е широко и обхваща всички граждани на трети страни, които пребивават незаконно на територията на държава членка. Понастоящем следните държави членки са обвързани от Директивата за връщането:

— всички държави — членки на ЕС, с изключение на Обединеното кралство и Ирландия,

— Швейцария, Норвегия, Исландия и Лихтенщайн.

Държавите членки могат да решат да не прилагат Директивата спрямо определени категории граждани на трети страни:

— „гранични случаи“ в съответствие с член 2, параграф 2, буква а) от Директивата за връщането (вж. раздел 2.1), и

— „случаи с наказателноправни санкции“ в съответствие с член 2, параграф 2, буква б) от Директивата за връщането (вж. раздел 2.2).

Решението на държава членка да се възползва от дерогацията и да не прилага Директивата спрямо „гранични случаи“ или „случаи с наказателноправни санкции“ трябва да е пояснено предварително в националното законодателство за прилагане (16), в противен случай то не може да породи правно действие. Няма конкретни формални изисквания за съобщаване на такова решение. Важно е обаче в националното законодателство да се посочва ясно — изрично или по подразбиране — дали и до каква степен дадена държава членка се възползва от дерогацията.

Ако дадена държава членка не е обявила предварително решението си да се възползва от дерогациите по член 2, параграф 2, буква а) или б) от Директивата за връщането, тези разпоредби не могат да бъдат използвани като основание за неприлагане впоследствие на Директивата за връщането в отделни случаи.

Нищо не възпрепятства държавите членки да ограничат използването на дерогацията по член 2, параграф 2, буква а) или б) до определени категории лица (например само при откази за влизане на въздушна или морска граница), при условие че това е пояснено в националното законодателство за прилагане.

Държавите членки могат да решат да се възползват от дерогацията на по-късен етап след първоначалното транспониране на Директивата за връщането в националното законодателство. Това обаче не трябва да има неблагоприятни последици спрямо лицата, за които Директивата за връщането вече е имала действие (вж. решението на Съда по дело C-297/12, Filev и Osmani (17): „[…] доколкото държава членка още не е използвала тази възможност […], тя не би могла да се позовава на правото да ограничава обхвата на тази директива на основание член 2, параграф 2, буква б) от нея спрямо лицата, за които тази директива вече е имала действие“).

2.1. Гранични случаи — член 2, параграф 2, буква а)

Често пъти по отношение на лица, на които е отказано влизане и които се намират в транзитна или гранична зона на държава членка, се прилагат специални правила в държавите членки: по силата на „правна фикция“ в някои случаи за тези лица не се счита, че са „в престой на територията на държавата членка“, и се прилагат различни правила. Директивата за връщането не следва този подход и в нея всеки гражданин на трета страна, който физически пребивава на територията на държава членка, се счита за обхванат от нейното приложно поле.

Държавите членки обаче са свободни да решат да не прилагат Директивата за „гранични случаи“, определяни като случаи с граждани на трети страни:

— по отношение на които има отказ за влизане в съответствие с член 13 от Кодекса на шенгенските граници (18), или

— които са задържани или засечени от компетентните органи във връзка с незаконно прекосяване по суша, море или въздух на външната граница на държава членка и които впоследствие не са получили разрешение или право на престой в тази държава членка.

Тази дерогация може да е полезна например в случай че разположени на първа линия държави членки изпитват значителен миграционен натиск, когато тя може да доведе до по-ефективни процедури. В такива случаи Комисията препоръчва използването на дерогацията.

Националните процедури за „граничните случаи“ следва да спазват общите принципи на международното право и основните права на съответните граждани на трети страни, както и гаранциите, определени в член 4, параграф 4 от Директивата за връщането (вж. раздел 2.2).

Допълнително уточнение:

— Член 2, параграф 2, буква а) предполага пряка времева и пространствена връзка с прекосяването на външната граница. Следователно тази разпоредба се отнася до гражданите на трети страни, които са били задържани или засечени от компетентните органи в самия момент на незаконното прекосяване на външната граница или в близост до тази външна граница, след като е била пресечена (вж. решението на Съда по дело C-47/15, Affum, точка 72).

— Следните категории лица например са обхванати от формулировката „задържани или засечени от компетентните органи във връзка с незаконно прекосяване […] на външната граница“, тъй като все още е налице ПРЯКА връзка с акта на неправомерно преминаване на границата: — лица, пристигащи незаконно с плавателен съд, които са задържани при или непосредствено след пристигането си, — лица, задържани от полицията, след като са се покатерили по граничната ограда, — незаконно влизащи лица, които напускат влака/автобуса, довел ги директно на територията на държава членка (без предишно спиране на територията на държава членка).

— Следните категории лица не са обхванати от формулировката „задържани или засечени от компетентните органи във връзка с незаконно прекосяване […] на външната граница“, тъй като вече не е налице ПРЯКА връзка с акта на незаконно преминаване на границата: — незаконно влизащи лица, задържани на територията на държава членка в рамките на определен период от време след незаконното влизане, — незаконни мигранти, задържани в граничен район, освен ако все още е налице пряка връзка с акта на незаконно прекосяване на границата, — незаконен мигрант, слизащ от автобус, който идва от трета страна, ако автобусът вече е имал няколко спирания на територията на ЕС, — незаконни мигранти, които, след като са били експулсирани по-рано, нарушават все още валидна забрана за влизане (освен ако са задържани в пряка връзка с незаконно прекосяване на границата), — незаконни мигранти, прекосяващи вътрешна граница (вж. решението на Съда по дело C-47/15, Affum (точка 69), член 2, параграф 2 от Директивата, отнасящ се до външните граници, и член 14 от КШГ, който се прилага на външните граници, — незаконно пребиваващи граждани на трети страни, които напускат територията на държавите членки и на асоциираните към Шенген държави (вж. решението на Съда по дело C-47/15, Affum, точка 71).

— Практически пример за случаите, обхванати от клаузата „и които впоследствие не са получили разрешение или право на престой в тази държава членка“, за които дерогацията не се прилага: — незаконно влизащи лица, задържани на външната граница и впоследствие получили право на престой като лица, търсещи убежище. Дори и ако — след окончателното отхвърляне на молбата за убежище — отново станат „незаконно пребиваващи“, те не трябва да бъдат изключени от приложното поле на Директивата като „гранични случаи“, — гражданин на трета страна, по отношение на когото има отказ за влизане и който пребивава в транзитната зона на летището (и следователно може да бъде изключен от приложното поле на Директивата), е прехвърлен в болница по медицински причини и му е дадено краткосрочно национално разрешение (а не само отлагане на извеждането съгласно член 9, параграф 2, буква а) за периода на хоспитализация).

— Формата и съдържанието на решенията, издадени за граждани на трети страни, изключени от приложното поле на Директивата за връщането съгласно член 2, параграф 2, буква а), както и съответните правни средства за защита срещу тези решения са обхванати от националното законодателство.

— Отказите за влизане в съответствие с член 14 от КШГ обхващат всички лица, които не изпълняват условията за влизане в съответствие с член 6, параграф 1 от КШГ.

— Лицата, на които е отказано влизане в транзитна зона на летище или на гранично-пропускателен пункт, разположен на територията на държава членка, попадат в обхвата на Директивата за връщането (тъй като те вече физически присъстват на територията). Въпреки това държавите членки могат да се възползват от дерогацията по член 2, параграф 2, буква а), където се посочва, че държавите членки могат да решат да не прилагат Директивата за тези случаи.

— Изключенията за гранични случаи по член 2, параграф 2, буква а) се прилагат само за случаи на задържане на външните граници, а не на вътрешните граници (вж. решението на Съда по дело C-47/15, Affum).

— Временното повторно въвеждане на контрол по вътрешните граници не превръща вътрешните граници във външни. Следователно тази ситуация не засяга приложното поле на Директивата за връщането.

— Граничните и сходните на тях случаи, които могат да бъдат изключени от приложното поле на Директивата в съответствие с член 2, параграф 2, буква а) от нея, не са същите като случаите, посочени в член 12, параграф 3 от същата директива (опростена процедура в случай на незаконно влизане): незаконно влизане (терминът, използван в член 12, параграф 3) не е синоним на граничните и сходните на тях случаи, описани в член 2, параграф 2, буква а) от Директивата за връщането. Например: незаконно пребиваващ гражданин на трета страна, който е задържан на територията на държава членка три месеца след незаконното си влизане, не е обхванат от член 2, параграф 2, буква а) от Директивата за връщането, но може да попада в обхвата на член 12, параграф 3 от нея.

2.2. Специални гаранции за „гранични случаи“

Ако държавите членки изберат да не прилагат Директивата за гранични случаи, те все пак трябва да съблюдават принципа на забрана за връщане и да гарантират — в съответствие с член 4, параграф 4 от Директивата за връщането — че равнището на защита на засегнатите лица не е по-малко благоприятно от предвиденото в членовете на Директивата, отнасящи се до:

— ограниченията на използването на принудителни мерки,

— отлагането на извеждането,

— спешните медицински грижи и отчитането на потребностите на уязвимите лица, както и

— условията на задържане.

Освен това следва да се подчертае, че изборът на държавите членки да не прилагат Директивата за връщането спрямо граничните случаи в никакъв случай не отменя гаранциите съгласно достиженията на правото на ЕС в областта на убежището (по-специално по отношение на достъпа до процедура за предоставяне на убежище). Задълженията съгласно достиженията на правото на Съюза в областта на убежището включват по-специално задължение на държавите членки:

— да информират гражданите на трети страни, които може да желаят да подадат молба за международна закрила, за възможността да го направят,

— да гарантират, че граничната охрана и другите компетентни органи разполагат със съответната информация и че техният персонал получава необходимото ниво на обучение за това как да разпознава кандидатите, както и указания да информира кандидатите за това къде и как могат да подадат молба за международна закрила,

— да предвидят осигуряването на устен превод до степента, доколкото това е необходимо за улесняване на достъпа до процедурата,

— да осигурят ефективен достъп на организации и лица, предоставящи съвети и консултации на кандидати, които се намират на граничните контролно-пропускателни пунктове на външните граници, включително транзитните зони.

Допълнително уточнение:

— Практическо приложение на тази разпоредба в случай на отказ за влизане на границата: налице са две възможности: лицето присъства физически на територията на държава членка след отказ за влизане на границата (например в транзитна зона на летище) или лицето не присъства физически на територията на държава членка (например лице, на което е отказано влизане на сухопътна граница и което все още физически пребивава на територията на трета страна). В първия случай се прилагат гаранциите по член 4, параграф 4 от Директивата за връщането. Във втория случай член 4, параграф 4 не се прилага.

— Зачитането на принципа на забрана за връщане, признато в член 4, параграф 4, буква б) от Директивата за връщане — и залегнало в член 19, параграф 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз, както и в член 3 от Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ) — е абсолютно и не трябва да се ограничава при никакви обстоятелства дори ако чужденците са заплаха за обществения ред или са извършили особено тежко престъпление. Тези лица могат да бъдат изключени от статута на бежанец или на субсидиарна закрила, но въпреки това не могат да бъдат върнати на място, където могат да бъдат измъчвани или убити.

2.3. Случаи с наказателноправни санкции и случаи на екстрадиция

Държавите членки са свободни да решат да не прилагат Директивата спрямо граждани на трети страни:

— които подлежат на връщане като наказателноправна санкция в съответствие с националното законодателство,

— които подлежат на връщане като последствие от наказателноправна санкция в съответствие с националното законодателство, или

— по отношение на които са образувани процедури за екстрадиция.

Допълнително уточнение:

— Случаите с наказателноправни санкции, предвидени в тази разпоредба, са тези, които обикновено се считат за престъпление в националните правни системи на държавите членки. — В решението по дело C-297/12, Filev и Osmani, Съдът изрично уточни, че нарушения на разпоредбите на националното законодателство за упойващите вещества и осъдителни присъди за пренасяне на упойващи вещества могат да са случаи, за които дерогацията е приложима. — По дело C-329/11, Achughbabian, Съдът потвърди, че тази дерогация не може да се използва за граждани на трети страни, които са извършили само правонарушението незаконно пребиваване, без Директивата за връщането да бъде лишена от предмет и правнообвързващо действие. — Незначителни правонарушения, свързани с миграцията, като например само незаконно влизане или престой, не могат да са основание за използването на тази дерогация.

— Процедурите за екстрадиция не са непременно свързани с процедурите за връщане. Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. (19) определя екстрадицията като предаване на „лица, които компетентните органи на молещата страна преследват заради престъпление или издирват за изпълнение на присъда или на наложена мярка за неотклонение“. Може обаче да има припокривания и тази дерогация цели да поясни, че държавите членки имат възможност да не прилагат процедурните гаранции, които се съдържат в Директивата за връщането, при връщане, извършено в контекста на процедура за екстрадиране.

3. ПО-БЛАГОПРИЯТНИ РАЗПОРЕДБИ

Правно основание: Директива за връщането — член 4

Въпреки че Директивата за връщането има за цел хармонизиране на процедурите на държавите членки за връщане, тя изрично не засяга по-благоприятните разпоредби, съдържащи се в двустранни или многостранни международни споразумения (член 4, параграф 1).

Директивата за връщането също така не засяга „разпоредбите, които могат да са по-благоприятни за граждани на трети страни и които са предвидени в достиженията на правото на Общността в областта на имиграцията и предоставянето на убежище“ (член 4, параграф 2), както и „правото на държавите членки да приемат или да продължат да прилагат разпоредби, които са по-благоприятни за лицата, по отношение на които тя се прилага, при условие че подобни разпоредби са съвместими с настоящата директива“ (член 4, параграф 3).

Допълнително уточнение:

— Като се има предвид, че Директивата за връщането има за цел да предостави общи минимални стандарти по отношение на зачитането на основните права на физическите лица в процедури за връщане, „по-благоприятни“ трябва винаги да се тълкува като „по-благоприятни за подлежащото на връщане лице“, а не по-благоприятни за държавата, осъществяваща експулсирането/извеждането.

— Държавите членки не са свободни да прилагат по-строги стандарти в областите, които се уреждат от Директивата за връщането: вж. решението на Съда на ЕС по дело C-61/11, El Dridi (20) (точка 33): „[…] Директива 2008/115/ЕО […] не позволява на споменатите държави да прилагат по-строги стандарти в уредената с нея област“.

— Налагане на глоба вместо издаване на решение за връщане: Директивата за връщането не позволява да се въведе механизъм, който предвижда в случай на незаконно пребиваване на граждани на трети страни на територията на държава членка да се наложи според обстоятелствата или глоба, или извеждане, като всяка от двете мерки изключва другата (вж. решението на Съда по дело C-38/14, Zaizoune (21)).

— Прилагането на части от Директивата за връщането спрямо лица, изключени от нейното приложно поле съгласно член 2, параграф 2, букви а) и б), е съвместимо с Директивата и може да се счита за обхванато от член 4, параграф 3, тъй като такава практика би била по-благоприятна за съответния гражданин на трета страна.

4. САНКЦИИ ЗА НАРУШЕНИЯ НА ПРАВИЛАТА ЗА МИГРАЦИЯТА

Правно основание: Директива за връщането — съгласно тълкуването на Съда по дела C-61/11, El Dridi, C-329/11, Achughbabian, C-430/11, Sagor, C-297/12, Filev и Osmani, C-38/14, Zaizoune, C-290/14, Celaj, C-47/15, Affum

Държавите членки могат да определят ефективни, пропорционални и възпиращи санкции, включително лишаване от свобода като наказателна санкция, във връзка с нарушения на правилата за миграцията, при условие че тези мерки не застрашават прилагането на Директивата за връщането и осигуряват пълно зачитане на основните права, по-специално гарантираните от Хартата на основните права на ЕС, тълкувана съгласно съответните разпоредби на ЕКПЧ. Отговорност на националното законодателство е да определи кои видове нарушения на правилата за миграцията следва да подлежат на санкции.

Нищо не възпрепятства държавите членки да разгледат и да вземат предвид в своето национално наказателно право нарушенията на правилата за миграцията, извършени в други държави членки.

Неспазване на забрана за влизане: Държавите членки могат да приемат наказателноправни санкции за незаконно пребиваващите граждани на трети страни, които са били върнати и които повторно са влезли на територията на държава членка в нарушение на забрана за влизане. Тези наказателноправни санкции са допустими само при условие че забраната за влизане, издадена за гражданина на трета страна, е в съответствие с разпоредбите на Директивата. Те трябва да гарантират пълното зачитане на основните права и на Женевската конвенция (22) от 1951 г., по-специално член 31, параграф 1 (23) (вж. решението на Съда по дело C-290/14, Celaj (24)).

— Директивата за връщането не изключва възможността за налагане на наказателноправни санкции, в съответствие с националните наказателнопроцесуални правила, на граждани на трети страни, спрямо които установените с Директивата процедури за връщане са приложени неуспешно и които пребивават незаконно на територията на държава членка, без да съществува основателна причина за невръщане. Наказателните санкции, насочени към възпиране на такива подлежащи на връщане лица да останат незаконно, трябва да осигуряват пълното зачитане на основните права, по-специално гарантираните от ЕКПЧ (вж. решението на Съда по дело e C-329/11, Achughbabian, точки 48 и 49), и да са в съответствие с принципа на пропорционалност.

— Комисията препоръчва държавите членки да предвидят ефективни, пропорционални и възпиращи санкции в националното законодателство (например глоби, отнемане на документи, намаляване/отказване на обезщетения/добавки, отказ да се предостави разрешение за работа) по отношение на гражданите на трети страни, които умишлено възпрепятстват процеса на връщане (например унищожават документ за пътуване, дават фалшива самоличност, пречат на установяването на самоличността, системно отказват да се качат на борда), при условие че тези санкции не засягат постигането на целта на Директивата за връщането и гарантират пълното зачитане на основните права.

— Криминализиране на самото обстоятелство на незаконен престой: Държавите членки не могат да налагат наказание лишаване от свобода съгласно националното наказателно право на основание единствено незаконен престой преди или в хода на процедури за връщане, тъй като това би забавило връщането (вж. решението на Съда по дело C-61/11, El Dridi). Въпреки това Директивата за връщането не изключва възможността държавите членки да предвидят наказание лишаване от свобода за извършването на други правонарушения, които не се изчерпват с обстоятелството на незаконен престой, включително за случаи, при които процедурите за връщане все още не са приключили (вж. решението на Съда по дело C-47/15, Affum, точка 65).

— Финансови санкции: налагането на (пропорционална) финансова санкция за незаконен престой съгласно националното наказателно право само по себе си не е несъвместимо с целите на Директивата за връщането, тъй като не възпрепятства постановяването и прилагането на решение за връщане при пълно спазване на условията, определени в Директивата (вж. решението на Съда по дело C-430/11, Sagor). Национална правна разпоредба, която — в случай на незаконен престой — предвижда или налагане на глоба, или извеждане, е несъвместима с Директивата за връщането, тъй като тези две мерки са взаимно изключващи се, което подкопава ефективността на Директивата (вж. решението на Съда по дело C-38/14, Zaizoune).

— Съгласно член 5 от Директива 2009/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (25) („Директива за санкциите срещу работодатели“), работодателите, които наемат на работа незаконно пребиваващи граждани на трета страна без разрешение, носят отговорност за плащане на финансова санкция, която включва разходите за връщане в случаите, когато са проведени процедури по връщане. Държавите членки могат да решат да отразят във финансовите санкции най-малко средните разходи по връщането.

— Незабавно експулсиране съгласно националното наказателно право (в случаите, които не са изключени от приложното поле на Директивата за връщането съгласно член 2, параграф 2, буква б) — вж. раздел 2.3 по-горе): допуска се само доколкото решението, постановяващо тази санкция, е в съответствие с всички гаранции на Директивата за връщането (включително относно формата на решенията за връщане, правните гаранции и предварителното разглеждане на възможността за доброволно напускане) (вж. решението на Съда по дело C-430/11, Sagor).

— Домашен арест съгласно националното наказателно право: тази санкция се допуска само ако са налице гаранции, че домашният арест не възпрепятства връщането и че той приключва в момента, в който стане възможно физическото транспортиране на засегнатото лице извън съответната държава членка (вж. решението на Съда по дело C-430/11, Sagor).

Допълнително уточнение:

— „Основателни причини за невръщане“ могат да са: — причини извън обсега на влияние на подлежащото на връщане лице (като например забавяне при получаването на необходимата документация от трети страни поради лошо сътрудничество от страна на органите на трети страни, кризисна ситуация в държавата на връщане, която прави невъзможно безопасното връщане, решение за официално отлагане на връщането за някои категории подлежащи на връщане лица); или — причини, свързани с подлежащото на връщане лице, които са признати за законни или основателни от правото на Съюза или от националното право (например здравословни проблеми или семейни причини, водещи до отлагане на извеждането, текуща процедура на обжалване със суспензивно действие, решение за сътрудничество с властите в качеството на свидетел). Самото субективно желание за оставане в ЕС никога не може да бъде считано за „основателна причина“.

— „Неоснователни причини за невръщане“ могат да са причини, попадащи в обсега на влияние на подлежащото на връщане лице, които не са признати за законни или основателни от правото на Съюза или от националното право (например неоказване на сътрудничество за получаването на документи за пътуване, неоказване на сътрудничество за разкриване на самоличността, унищожаване на документи, укриване, възпрепятстване на усилията за извеждане).

5. ЗАДЪРЖАНЕ И ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ИЗДАВАНЕ НА РЕШЕНИЕ ЗА ВРЪЩАНЕ

Правно основание: Директива за връщането — член 6, параграф 1

Държавите членки издават решение за връщане на всеки гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на тяхна територия.

Държавите членки са длъжни да издават решение за връщане на всеки гражданин на трета страна, който пребивава незаконно на тяхна територия, освен ако в правото на Съюза е предвидена изрична дерогация (вж. списъка с изключенията, даден по-долу). На държавите членки не се разрешава да толерират на практика присъствието на незаконно пребиваващи граждани на трети страни на тяхната територия без откриване на процедура за връщане или предоставяне на право на престой. Това задължение на държавите членки да стартират процедури за връщане или да предоставят право на престой е насочено към намаляване на „сивите зони“, за да се предотврати експлоатацията на незаконно пребиваващи лица и да се подобри правната сигурност за всички участници.

Държавите членки трябва да издават решение за връщане, независимо дали съответният гражданин на трета страна разполага с валиден документ за самоличност или за пътуване и независимо дали обратното приемане в трета страна е възможно.

Валидността на решенията за връщане не следва да бъде ограничена във времето. Компетентните национални органи следва да могат да прилагат решенията за връщане, без да е необходимо повторно стартиране на процедурата след определен период от време (например една година), при условие че индивидуалното положение на съответния гражданин на трета страна не се е променило съществено фактически или юридически (например промяна в правния статут, риск от нарушаване на принципа на забрана за връщане) и без да се засяга правото на изслушване и на ефективни правни средства за защита.

Като общо правило релевантният критерий за определяне на държавата членка, отговорна за извършване на процедурите за връщане, е мястото на задържането. Например: ако незаконен мигрант е влязъл в ЕС през държава членка A (незабелязан), след което пътува през държави членки Б и В (незабелязан) и в крайна сметка е задържан в държава членка Г, то държавата членка Г е отговорна за извършване на процедурата за връщане. Временното повторно въвеждане на вътрешен граничен контрол между държавите от Шенген не засяга този принцип. Изключения от това общо правило са посочени в раздели 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 и 5.8 по-долу.

Допълнително уточнение:

— Административна глоба за незаконен престой, предвидена в националното законодателство, може да бъде наложена успоредно с приемането на решение за връщане. Такава административна глоба обаче не може да замени задължението на държавите членки да издават решение за връщане и да извършват извеждане (вж. решението на Съда по дело C-38/14, Zaizoune).

— В решенията за връщане следва да се посочва задължението съответният гражданин на трета страна да напусне територията на издаващата държава членка и да достигне трета страна в съответствие с определението за „връщане“ (вж. раздел 1.3), или с други думи, че гражданинът на трета страна трябва да напусне териториите на държавите — членки на ЕС, и асоциираните към Шенген държави. Липсата на яснота относно задължението на гражданина на трета страна може да има като нежелано последствие създаването на риск от неразрешени вторични движения.

— Решения за връщане в съответствие с Директивата за връщането трябва да се вземат и когато процедурата за връщане се извършва по силата на споразумение за обратно приемане: използването на споразумения за обратно приемане с трета страна (обхващащи отношенията между държавите — членки на ЕС, и трети страни) не засяга пълното и цялостно прилагане на Директивата за връщането (обхващаща отношенията между държавата, извършваща извеждането, и подлежащото на връщане лице) за всеки отделен случай на връщане. Всъщност използването на споразумението за обратно приемане предполага първо да бъде издадено решението за връщане.

— Националното законодателство може да предвижда, че гражданин на трета страна е длъжен да напусне територията на ЕС, ако пребиваването му е незаконно. Такова абстрактно правно задължение не представлява решение за връщане. При всички случаи то трябва да е подкрепено с индивидуално решение за връщане.

— Съответните ИТ системи на Съюза, като например Шенгенската информационна система от второ поколение (ШИС II), Евродак и Визовата информационна система (ВИС), следва да се използват в пълна степен от компетентните национални органи, за да се подпомогнат установяването на самоличността и оценката на всеки отделен случай, както и за да се улесни и подпомогне сътрудничеството между държавите членки по отношение на процедурите за връщане и обратно приемане.

— Държавите членки следва да въведат ефективни и пропорционални мерки за установяване на местонахождението, откриване и задържане на гражданите на трети страни, незаконно пребиваващи на тяхна територия, с цел изпълнение на задължението за издаване на решения за връщане. Във връзка с това се припомня, че съгласно член 13, параграф 1 от КШГ държавите членки задържат и прилагат процедури за връщане спрямо гражданите на трети страни, които незаконно са преминали външните граници и които нямат право на престой в ЕС. Освен това в член 14 от Директивата за санкциите срещу работодатели се предвижда, че държавите членки гарантират, че на тяхна територия се извършват ефективни и подходящи проверки за контролиране на наемането на работа на незаконно пребиващи граждани на трети страни.

Практики за задържане — спазване на основните права

Задължението на държавите членки за издаване на решение за връщане на всеки гражданин на трета страна, незаконно пребиваващ на тяхна територия, е подчинено на спазването на основните права, включително на принципа на пропорционалност (съображение 24). Легитимната цел за борба с незаконната миграция може да бъде съобразена с други легитимни държавни интереси, като например общи съображения за общественото здраве, интересите на държавата в борбата с престъпността, интереса да е налице всеобхватна регистрация на ражданията, зачитане на висшите интереси на детето (изрично подчертано в съображение 22), Женевската конвенция (подчертано в съображение 23), както и други свързани основни права, признати от Хартата на основните права.

Комисията препраща към съображенията, изложени в документа на Агенцията за основните права от 2012 г. „Apprehension of migrants in an irregular situation — fundamental rights considerations“ (Задържане на незаконни мигранти — съображения във връзка с основните права) (документ на Съвета 13847/12), като насоки за това как практиките на задържане могат да бъдат съобразени със зачитането на основните права на гражданите на трети страни, като същевременно се гарантират ефективни процедури за връщане. Може да се счита, че съобразените с тези насоки практики в държавите членки не засягат задължението за издаване на решения за връщане на незаконно пребиваващите граждани на трети страни в съответствие с член 6, параграф 1 от Директивата за връщането.

Достъп до здравеопазване:

Незаконните мигранти, които търсят медицинска помощ, не следва да бъдат задържани във или в близост до медицински заведения.

От медицинските заведения не следва да се изисква да споделят лични данни на мигрантите с правоприлагащите имиграционни органи за целите на евентуално връщане.

Достъп до образование:

Незаконните мигранти не следва да бъдат задържани във или в близост до училището, което техните деца посещават.

От училищата не следва да се изисква да споделят лични данни на мигрантите с правоприлагащите имиграционни органи за целите на евентуално връщане.

Свобода на религията:

Незаконните мигранти не следва да бъдат задържани във или в близост до признати религиозни учреждения, когато практикуват своята религия.

Регистрация на ражданията:

Незаконните мигранти следва да могат да регистрират раждането и да получат удостоверение за раждане за децата си без риск от задържане.

От гражданските регистри, издаващи удостоверенията за раждане, не следва да се изисква да споделят лични данни на мигрантите с правоприлагащите имиграционни органи за целите на евентуално връщане.

Достъп до правосъдие:

В интерес на борбата с престъпността държавите членки могат да обмислят въвеждането на възможности за жертвите и свидетелите да съобщават за престъпления без страх, че ще бъдат задържани. За тази цел могат да се имат предвид следните добри практики:

— да се въведат възможности за анонимни, полуанонимни или други ефективни начини за съобщаване,

— на жертвите и на свидетелите на тежки престъпления да се предлага възможността да се обърнат към полицията чрез трети страни (като например омбудсман за мигрантите, специално определени длъжностни лица или субекти, предоставящи хуманитарна и правна помощ),

— да се определят условията, при които на жертви или свидетели на престъпления, включително домашното насилие, могат да се предоставят разрешения за пребиваване въз основа на стандартите, включени в Директива 2004/81/ЕО на Съвета (26) и Директива 2009/52/ЕО,

— да се разгледа необходимостта от прекъсване на връзката между имиграционния статут на жертви на насилие и основния притежател на разрешението, който същевременно е извършителят,

— в сътрудничество с инспекциите по труда или други подходящи структури да се съставят брошури, чрез които мигрантите, задържани на работните си места, систематично и обективно да се информират за съществуващите възможности да подадат жалби срещу своите работодатели въз основа на Директива 2009/52/ЕО, и във връзка с това да се предприемат мерки за съхраняване на съответните доказателства.

Незаконните мигранти, които търсят правна помощ, не следва да бъдат задържани във или в близост до помещенията на синдикални организации или други субекти, предлагащи такава подкрепа.

В допълнение Комисията препоръчва незаконно пребиваващите граждани на трети страни, желаещи да посетят помещенията на публични служби, които регистрират молбите за международна закрила или за статут на лице без гражданство, да не бъдат задържани във или в близост до тези помещения.

Особени случаи:

5.1. Задържане в хода на проверката при излизане

Правно основание: Директива за връщането — член 6

При определени обстоятелства решение за връщане може да се приеме и ако незаконно пребиваващ гражданин на трета страна е задържан на външната граница на ЕС при напускане на територията на ЕС, след анализ на всеки отделен случай и като се отчита принципът на пропорционалност. Това може да е оправдано в случаи, в които са установени сериозно превишаване на разрешения срок на престой или незаконен престой в хода на проверката при излизане. В тези случаи държавите членки могат да започнат процедура за връщане при установяване на незаконния престой и да продължат процедурата, в резултат на която да се издаде решение за връщане, придружено от забрана за влизане, в отсъствие на съответното лице, при спазване на процедурните гаранции, посочени в раздели 11.3 и 12 по-долу.

Въпреки че в тази специфична ситуация лицето така или иначе ще напусне ЕС, издаването на решение за връщане може да има смисъл, тъй като дава възможност на държавите членки да издадат и забрана за влизане и по този начин да предотвратят последващо влизане или евентуален риск от незаконен престой.

Комисията призовава държавите членки да въведат процедури за издаване на решения за връщане и ако е приложимо, на забрани за влизане на самото летище, на други външни гранично-пропускателни пунктове или, по отношение на забраните за влизане, в отсъствие на съответното лице (вж. раздел 11.3) за тези специфични случаи.

Ако гражданин на трета страна е просрочил своята виза или своето разрешение в първа държава членка и напуска Съюза през втора/транзитна държава членка, решението за връщане и забраната за влизане трябва да бъдат издадени от втората държава членка („лицето, пресрочило разрешения срок за престой“ обикновено е и „в незаконен престой“, по смисъла на Директивата за връщането, във втората държава членка).

5.2. Лица, за които е издадено решение за връщане от друга държава членка

Правно основание: Директива 2001/40/ЕО на Съвета (27)

Бележка/обяснение: Действието на решение за връщане, издадено от една държава членка, в друга държава членка бе предмет на отделна глава V от предложението на Комисията от 2005 г. за Директива за връщането („Задържане в други държави членки“). Тази глава, както и член 20 от предложението на Комисията, който предвиждаше отмяна на Директива 2001/40/ЕО, обаче отпаднаха по време на преговорите и Директива 2001/40/ЕО остана в сила. Директива 2001/40/ЕО изрично позволява признаването на решение за връщане, издадено от компетентен орган в една държава членка по отношение на гражданин на трета страна, намиращ се на територията на друга държава членка. В член 6 от Директивата за връщането не се посочва изрично случаят, при който друга държава членка признава решение за връщане, издадено от първа държава членка в съответствие с Директива 2001/40/ЕО. Буквалното тълкуване на член 6, което в този случай изисква от признаващата държава членка също да издаде напълно валидно второ решение за връщане в съответствие с Директива 2008/115/ЕО, би лишило Директива 2001/40/ЕО от всякаква добавена стойност. С цел да се даде полезно действие на по-нататъшното съществуване на Директива 2001/40/ЕО, бе необходимо да се търси тълкуване, което придава смисъл на продълженото съвместно съществуване на двете директиви.

Ако държава членка A задържи лице, което вече е предмет на решение за връщане, издадено от държава членка Б, държавата членка А има избор:

а) да издаде ново решение за връщане съгласно член 6, параграф 1 от Директивата за връщането; или

б) да прехвърли обратно лицето към държавата членка Б съгласно действащо двустранно споразумение в съответствие с член 6, параграф 3 от Директивата за връщането; или

в) да признае решението за връщане, издадено от държавата членка Б, в съответствие с Директива 2001/40/ЕО.

Ако държавата членка A признае решението за връщане, издадено от държава членка Б, в съответствие с Директива 2001/40/ЕО, тя продължава да е длъжна да приложи гаранциите, свързани с изпълнението на връщането (извеждането), които са предвидени в Директивата за връщането, когато изпълнява признатото решение за връщане.

Взаимното признаване на решенията за връщане може да осигури значителна добавена стойност в някои групи от случаи — най-вече в контекста на транзитното преминаване на подлежащи на връщане лица по суша (вж. раздел 6.4 по-долу). Комисията насърчава държавите членки да се възползват от възможността за взаимно признаване винаги, когато тя спомага за ускоряване на процедурите за връщане и за намаляване на административната тежест.

5.3. Връзка с правилата на Регламента от Дъблин

Правно основание: Регламент (ЕС) № 604/2013 на Европейския парламент и на Съвета (28) (Регламент от Дъблин) — членове 19 и 24

В член 6 от Директивата за връщането не се посочва изрично случаят, при който втора държава членка се възползва от възможността, предоставена съгласно Регламента от Дъблин, да поиска от първа държава членка да приеме обратно незаконно пребиваващи граждани на трети страни. Буквалното тълкуване на член 6, което в този случай изисква от молещата (втората) държава членка също да издаде напълно валидно решение за връщане в съответствие с Директива 2008/115/ЕО, би лишило съответните дъблински правила от тяхната добавена стойност. Този въпрос изрично се разглежда в текста на новия Регламент от Дъблин, като се предвиждат ясни правила, формулиращи прилагането на Директивата за връщането и на този регламент.

Случаите, в които гражданин на трета страна е подал молба за убежище и е получил право на пребиваване като кандидат за убежище във втората държава членка, попадат извън приложното поле на Директивата за връщането, тъй като гражданинът на трета страна има право на пребиваване като лице, търсещо убежище, и следователно не може да се счита за незаконно пребиваващо във втората държава членка.

От друга страна, случаите, в които гражданин на трета страна не е подал молба за убежище и не е получил право на пребиваване като кандидат за убежище във втората държава членка, попадат в приложното поле на Директивата за връщането. Могат да се предвидят следните ситуации (29):

а) Гражданинът на трета страна има статут на лице, търсещо убежище, в първата държава членка (процедурата е в ход, но не е издадено окончателно решение): прилага се Регламентът от Дъблин съгласно основния принцип, че една държава членка следва да направи цялостна оценка на необходимостта от международна закрила за всеки гражданин на трета страна, подал молба за убежище в една от държавите членки. Дадена държава членка не може да върне посочения гражданин на трета страна в трета страна; тя може само да го изпрати в държавата членка, компетентна съгласно Регламента от Дъблин за разглеждането на неговата молба.

б) Гражданинът на трета страна е оттеглил молбата си за убежище в първата държава членка: ако оттеглянето на молбата е довело до нейното отхвърляне (въз основа на член 27 или 28 от преработената Директива за процедурите за убежище), могат да се приложат правилата, описани по-долу в буква в) (избор за прилагане на Регламента от Дъблин или на Директивата за връщането). Ако оттеглянето на молбата не е довело до нейното отхвърляне, се прилага Регламентът от Дъблин (като lex specialis) съгласно основния принцип, че една държава членка следва да направи цялостна оценка на необходимостта от международна закрила за всеки гражданин на трета страна, подал молба за убежище в една от държавите членки.

в) За гражданина на трета страна е постановено окончателно решение в първата държава членка, с което се отхвърля неговата молба за убежище: може да се избира между прилагане на Регламента от Дъблин или прилагане на Директивата за връщането. В новия Регламент от Дъблин възможността е ясно регламентирана в член 24, параграф 4 и е добавено уточнение, че от момента, в който властите решат да отправят искане съгласно Регламента от Дъблин, прилагането на Директивата за връщането и процедурите за връщане се прекратява и се прилагат само дъблинските правила (това засяга и правилата за задържане и за правните средства за защита).

г) По отношение на гражданина на трета страна вече е извършено успешно връщане/извеждане (след отхвърляне или оттегляне на молба за убежище) от първата държава членка към трета страна: при повторно влизане на гражданина на трета страна на територията на ЕС Регламентът от Дъблин предвижда в своя член 19, параграф 3, че първата държава членка вече не е компетентна по отношение на гражданина на трета страна — и следователно не може да се предвиди прехвърляне към тази държава членка. Следователно ще се прилага Директивата за връщането.

Практически примери:

— Лице, подало молба за международна закрила в държава членка A, пътува без право на това до съседна държава членка Б (прекосяване на вътрешни граници), където е задържано от полицията. Като лице, по отношение на което се прилага Регламентът от Дъблин, то се прехвърля обратно от държавата членка Б към държавата членка А. Следва ли при това положение държавата членка Б да издаде решение за връщане на това лице поради незаконно пребиваване на територията ѝ? — Предимство имат дъблинските правила. Държавата членка Б не може да издаде решение за връщане.

— Може ли самата държава членка А (в гореописания сценарий) да издаде решение за връщане (заедно със забрана за влизане, която ще бъде отложена до приключване на процедурата за убежище)? — Не. Докато лицето се ползва с право на престой като лице, търсещо убежище, в държава членка A, неговият престой в държавата членка А не е незаконен по смисъла на Директивата за връщането и държавата членка A не може да издаде решение за връщане.

— Гражданин на трета страна, на когото е предоставена международна закрила от държава членка A, е в незаконен престой в държава членка Б (например при пресрочване на период от 90 дни). Приложима ли е Директивата за връщането в такива случаи? Какви ще са процедурите, ако лицето откаже да се върне доброволно в първата държава членка, която е предоставила закрила? — Регламентът от Дъблин не съдържа правила за обратното приемане на лица, на които е предоставена международна закрила. Следователно ще се прилага „общият режим“, предвиден в член 6, параграф 2 от Директивата за връщането. Това означава, че държавата членка Б ще трябва да поиска от лицето да се върне в държавата членка А и ако лицето не направи това доброволно, държавата членка Б трябва да разгледа възможността за издаване на решение за връщане, като се вземат предвид всички гаранции, предоставени от Директивата за връщането, включително по-специално принципът на забрана за връщане. При определени обстоятелства, когато връщането/извеждането към трета страна не е възможно и „обратното прехвърляне“ към друга държава членка може да се квалифицира като „по-благоприятна мярка“ (вж. раздел 3), държавата членка Б може да извърши „обратно прехвърляне“ на лицето към държавата членка А; процедурите, отнасящи се до „обратното прехвърляне“ на незаконно пребиваващи граждани на трети страни към друга държава членка, се уреждат от националното право.

— Гражданин на трета страна, на когото са снети пръстови отпечатъци след незаконно влизане в държава членка А и който не е поискал убежище в държава членка A, впоследствие е задържан в държава членка Б. Може ли държавата членка Б да прехвърли лицето към държавата членка А в съответствие с дъблинските правила? — Не. Тъй като няма никаква връзка с процедурата за убежище, Регламентът от Дъблин не се прилага.

5.4. Гражданин на трета страна в незаконен престой, имащ право на престой в друга държава членка

Правно основание: Директива за връщането — член 6, параграф 2

От граждани на трети страни, които са в незаконен престой на територията на държава членка и притежават валидно разрешение за пребиваване или друго разрешение, даващо право на престой, което е издадено от друга държава членка, се изисква незабавно да отидат на територията на тази друга държава членка. В случай че засегнатият гражданин на трета страна не се съобрази с това изискване или когато незабавното напускане на гражданина на трета страна се налага поради основания, свързани с обществения ред или националната сигурност, се прилага параграф 1.

Тази разпоредба — която замества подобно правило, съдържащо се в член 23, параграфи 2 и 3 от Конвенцията за прилагане на Шенгенското споразумение („Шенгенска конвенция“) (30) — предвижда, че не следва да се издава решение за връщане на гражданин на трета страна в незаконен престой, който притежава валидно разрешение за престой в друга държава членка. В такива случаи от гражданина на трета страна следва на първо място да се изиска да се върне незабавно обратно в държавата членка, в която се ползва с право на престой. Само ако лицето не се съобрази с това искане или при възникване на опасност за обществения ред или националната сигурност се приема решение за връщане.

Допълнително уточнение:

— Формата, под която се издава искането „незабавно да отидат на територията на тази друга държава членка“, следва да се определи в съответствие с националното законодателство. Препоръчително е решенията да се издават в писмен вид и с посочване на причините. За да се избегне объркване, решението не трябва да бъде наименувано „решение за връщане“.

— Срок за отиване обратно в друга държава членка: не може да се даде общо указание относно периода, който следва да изтече от искането за отиване на територията на друга държава членка до момента на издаване на решение за връщане в съответствие с член 6, параграф 1. Следва да се избере подходяща времева рамка в съответствие с националното законодателство, като се вземат предвид конкретните обстоятелства, принципът на пропорционалност, както и фактът, че в правната разпоредба се използва формулировката „незабавно“. Времето между искането за отиване обратно в другата държава членка и издаването на решение за връщане съгласно член 6, параграф 1 не трябва да се счита за част от евентуален срок за доброволно напускане, тъй като срокът за доброволно напускане е елемент от решението за връщане и започва да тече едва с издаването на решение за връщане.

— Контрол на напускането към друга държава членка: в правото на Съюза не се посочва как следва да се контролира спазването на задължението за отиване обратно в другата държава членка. Държавите членки трябва да гарантират, в съответствие с националното законодателство, че се извършват подходящи последващи действия във връзка с техните решения.

— Проверка на валидност на разрешенията, издадени от друга държава членка: понастоящем няма централна система за обмен на информация между държавите членки по този въпрос. Държавите членки се насърчават да си сътрудничат на двустранна основа и да си предоставят взаимно без забавяне съответната информация в съответствие с националното законодателство и с договореностите за двустранно сътрудничество. Съществуващите национални точки за контакт (например изброените в приложение 2 към Шенгенския наръчник (31)) също могат да се използват за тази цел.

— Формулировката „разрешение за пребиваване или друго разрешение, даващо право на престой“ (32) е много широка и обхваща всеки предоставен статут и всяко разрешение, издадено от държава членка, които дават право на законен престой (а не просто приемане на временно отлагане на връщане/извеждане). Формулировката обхваща следното: — дългосрочна виза (тя ясно дава право на престой), — временно хуманитарно разрешение (доколкото такова разрешение дава право на престой, а не просто отлагане на връщане), — изтекло разрешение за пребиваване, основаващо се на все още валиден статут на международна закрила (статутът на международна закрила не зависи от валидността на документа, който го доказва), — валидна виза в документ за пътуване, който е невалиден (с изтекъл срок на валидност) — според съответното законодателство на Съюза не е позволено да се издава виза с валидност, надхвърляща валидността на паспорта. Следователно на практика не би трябвало да има случай на валидна виза в паспорт, който е с изтекъл срок на валидност. Ако все пак такъв случай възникне, засегнатият гражданин на трета страна не следва да бъде наказван неоснователно. За подробни насоки относно съответните правила, свързани с визите, вж. актуализирания Наръчник за визите — част II, точки 4.1.1 и 4.1.2 (33). Формулировката не обхваща следните случаи: — изтекло разрешение за пребиваване, основаващо се на изтекъл статут на пребиваване, — фалшифицирани, фалшиви и подправени паспорти или разрешения за пребиваване, — документ, удостоверяващ временно отлагане на извеждането, — толериране (доколкото толерирането не означава законно право на престой).

— Като общо правило не се извършва извеждане в други държави членки: ако гражданин на трета страна не се съгласи да се върне доброволно обратно в съответствие с член 6, параграф 2 в държавата членка, за която притежава разрешение, се прилага член 6, параграф 1 и следва да се приеме решение за връщане, предвиждащо пряко връщане в трета страна. Не е възможно да се прехвърли обратно лицето към другата държава членка принудително, освен акодействащо двустранно споразумение между държавите членки, което вече е било в сила към 13 януари 2009 г. (вж. раздел 5.5), изрично предвижда такава възможност или при определени обстоятелства, когато връщането/извеждането към трета страна не е възможно и държавата членка, издала разрешението, се съгласи да приеме обратно лицето.

— Неиздаване на забрани за влизане в ЕС при прилагане на член 6, параграф 2: при прехвърляне обратно на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой, към друга държава членка по силата на член 6, параграф 2 не може да бъде издадена забрана за влизане в ЕС съгласно член 11, тъй като член 11 се прилага само във връзка с издаването на решение за връщане и не се прилага в случаите на „прехвърляне обратно“ към друга държава членка. Освен това от практическа гледна точка е безсмислено да се издава забрана за влизане в ЕС в ситуация, когато лицето ще продължи да пребивава законно в друга държава членка.

— Незабавно напускане, изисквано от съображения, свързани с обществения ред или националната сигурност: при изключителните обстоятелства, посочени в член 6, параграф 2, второ изречение (втори случай), лицето подлежи незабавно на решение за връщане и на извеждане в трета страна. Държавата членка, в която лицето се ползва с право на престой, следва да бъде информирана за този факт.

Практически пример:

— Кои разпоредби от Директивата за връщането следва да се прилагат по отношение на граждани на трети страни, засечени в държава членка A, които притежават валидно разрешение за пребиваване, издадено от държава членка Б, и същевременно са обект на сигнал в ШИС (забрана за влизане), подаден от държава членка В? — Държавата членка А следва да прилага член 6, параграф 2 от Директивата и да поиска от лицето да се върне обратно в държавата членка Б. Що се отнася до едновременното съществуване на забрана за влизане, издадена от държавата членка В, и на разрешение за пребиваване, издадено от държавата членка Б, това трябва да се изясни на двустранно равнище между държавата членка, подала сигнала (В), и държавата членка, издала разрешението (Б), в съответствие с член 25, параграф 2 от Шенгенската конвенция.

5.5. Гражданин на трета страна в незаконен престой, обхванат от действащи двустранни споразумения между държавите членки

Правно основание: Директива за връщането — член 6, параграф 3

— Индикативен списък на съществуващите двустранни споразумения между държавите членки за обратно приемане може да бъде намерен на следния адрес: http://rsc.eui.eu/RDP/research/analyses/ra/

Държавата членка може да се въздържи от издаване на решение за връщане на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на нейна територия, ако засегнатият гражданин на трета страна бъде приет обратно от друга държава членка въз основа на двустранни споразумения или договорености, които са действащи към датата на влизане в сила на настоящата директива (т.е. 13 януари 2009 г.). В този случай държавата членка, която е приела обратно засегнатия гражданин на трета страна, прилага параграф 1.

Тази разпоредба предвижда — като изключение и под формата на клауза за въздържане от връщане (stand-still) — възможността държавите членки да прехвърлят обратно незаконни мигранти към други държави членки по силата на двустранни споразумения или договорености, действащи към 13 януари 2009 г.

Хронологична бележка/обяснение: тази разпоредба беше включена в текста на Директивата на по-късен етап от преговорите след настойчиво искане от някои държави членки, които настояваха, че Директивата не следва да ги задължава да променят утвърдената практика на приемане/прехвърляне обратно на незаконно пребиваващи граждани на трети страни към други държави членки по силата на двустранни споразумения.

Принципът, на който се основава Директивата за връщането, е директното връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни от ЕС към трети страни. Член 6, параграф 3 от Директивата предвижда изключение, което се отнася единствено до задължението на държавата членка, на чиято територия се намира гражданинът на трета страна, да издаде решение за връщане, като това задължение след това се носи от държавата членка, която го приема обратно. В разпоредбата не се предвижда друго изключение от приложното поле на Директивата за връщането освен предвидените в член 2, параграф 2 (вж. решението на Съда по дело C-47/15, Affum (точки 82—85).

Допълнително уточнение:

— Последващо използване на двустранни споразумения между държави членки А—Б и Б—В: Директивата за връщането, и по-специално член 6, параграф 3, не забранява изрично приемането обратно „на принципа на доминото“ по силата на действащи двустранни споразумения. Важно е обаче накрая една държава членка да извърши пълната процедура за връщане в съответствие с Директивата. Тъй като този вид последващи процедури са свързани с високи разходи за администрациите и включват допълнително неудобство за подлежащото на връщане лице, държавите членки се насърчават да се въздържат от прилагане на тази практика.

— Неиздаване на забрани за влизане за целия ЕС при прилагане на член 6, параграф 3: при прехвърляне обратно на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой, към друга държава членка съгласно член 6, параграф 3 не може да бъде издадена забрана за влизане в ЕС съгласно член 11, тъй като член 11 се прилага само във връзка с издаването на решение за връщане и не се прилага в случай на обикновено „прехвърляне обратно“ към друга държава членка. Освен това от практическа гледна точка е безсмислено да се издава забрана за влизане в ЕС в ситуация, в която лицето все още не напуска ЕС. Що се отнася до възможността за издаване на изцяло национални забрани за влизане при извънредни обстоятелства съгласно член 25, параграф 2 от Шенгенската конвенция, вж. раздел 11.8.

— Решение за прехвърляне на гражданина на трета страна в друга държава членка: това решение съставлява една от мерките за прекратяване на незаконния престой, предвидени в Директивата за връщането, и е подготвителен етап за извеждане от територията на Съюза. Ето защо държавите членки трябва да приемат такива решения с необходимата грижа и в най-кратки срокове, така че прехвърлянето в отговорната за процедурата за връщане държава членка да се извърши възможно най-скоро (вж. решението на Съда по дело C-47/15, Affum (точка 87).

— Тъй като понятието „връщане“ съгласно Директивата за връщането винаги предполага връщане към трета страна, се препоръчва този вид решения на национално равнище да се наричат „решение за прехвърляне“ или „решение за обратно прехвърляне“, а не „решение за връщане“.

— Клауза за въздържане от връщане (stand-still): член 6, параграф 3 представлява изрична клауза за въздържане от връщане (stand-still). Държавите членки могат да използват възможността, предлагана от член 6, параграф 3, единствено по отношение на двустранните споразумения за обратно приемане, влезли в сила преди 13 януари 2009 г. Действащите споразумения, които са предоговорени или подновени след 13 януари 2009 г., могат да останат в обхвата на член 6, параграф 3, ако предоговореното/подновеното споразумение е изменение на вече съществуващо споразумение и ясно е обозначено като такова. Ако предоговорено/подновено споразумение е aliud (изцяло ново споразумение с различен характер), то занапред няма да бъде обхванато от член 6, параграф 3.

— Споразумения за обратно приемане между държавите членки от Шенгенското пространство и Обединеното кралство: за целите на тълкуването на член 6, параграф 3 Обединеното кралство следва да се разглежда като държава членка.

5.6. Гражданин на трета страна в незаконен престой, ползващ се от хуманитарно (или друго) разрешение

Правно основание: Директива за връщането — член 6, параграф 4

Държавите членки могат във всеки един момент да вземат решение да предоставят на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на тяхна територия, самостоятелно разрешение за пребиваване или друго разрешение, което дава право на престой, поради хуманни, хуманитарни или други причини. В този случай не се издава решение за връщане. В случай че решение за връщане вече е издадено, то се оттегля или се спира изпълнението му за срока на валидност на разрешението за пребиваване или на друго разрешение, с което се дава право на престой.

Държавите членки са свободни — във всеки един момент — да предоставят разрешение или право на престой на незаконно пребиваващи граждани на трети страни. В този случай всички образувани процедури за връщане се прекратяват, а вече издадените решения за връщане или заповеди за извеждане трябва да се оттеглят или да се спре изпълнението им, в зависимост от естеството на разрешението. Същото важи и в случаите, в които държавите членки трябва да предоставят право на престой, например след подаване на молба за убежище.

Държавите членки решават кой подход (оттегляне или спиране на изпълнението на решението за връщане) следва да бъде приложен, като вземат предвид естеството и вероятната продължителност на разрешението или правото на престой, което е предоставено, както и необходимостта да се гарантират ефективни процедури за връщане. Според решението на Съда по дело C-601/15, J.N (34) (точки 75—80) обаче, когато държава членка предостави право да остане на територията ѝ на гражданин на трета страна, който е подал молба за международна закрила и за когото вече е издадено решение за връщане преди подаването на молбата, държавите членки следва да спрат изпълнението на решението за връщане (а не да оттеглят решението) до вземането на решение по молбата за международна закрила (вж. също раздел 7).

5.7. Гражданин на трета страна в незаконен престой, по отношение на когото е образувана процедура за подновяване на разрешение

Правно основание: Директива за връщането — член 6, параграф 5

Ако по отношение на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на територията на държава членка, е образувана процедура за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на престой, държавата членка разглежда възможността да се въздържи от издаване на решение за връщане до приключване на процедурата, без да се засяга параграф 6.

Държавите членки са свободни да се въздържат от издаване на решение за връщане на граждани на трети страни в незаконен престой, които чакат решение относно подновяването на тяхното разрешение. Тази разпоредба има за цел да защити гражданите на трети страни, които са пребивавали законно в държава членка за определен период от време и които — поради забавяне в процедурата, водеща до подновяване на тяхното разрешение — временно се превръщат внезаконно пребиваващи. Тази разпоредба се отнася единствено до образувана процедура за подновяване на разрешение за пребиваване в държавата членка на задържане („държавата членка“). Държавите членки се насърчават да използват тази разпоредба във всички случаи, в които има вероятност заявлението за подновяване да бъде одобрено, и да осигуряват на засегнатите лица най-малко същото третиране като предлаганото на подлежащите на връщане лица в рамките на период за доброволно напускане или отложено връщане.

Тази разпоредба не включва образувани процедури за подновяване на разрешение за пребиваване в друга държава членка. Фактът, че по отношение на дадено лице е образувана процедура за подновяване на разрешение за пребиваване в друга държава членка, може обаче при определени обстоятелства да оправдае отлагане на връщането в съответствие с член 9, параграф 2 или прилагане на по-благоприятни мерки в съответствие с член 4, параграф 3.

5.8. Специални правила в директивите за законна миграция относно обратното приемане между държавите членки в случаи на мобилност в рамките на ЕС

Правно основание: Директива 2014/66/ЕС на Европейския парламент и на Съвета (35) („Директива за вътрешнокорпоративните трансфери“) — член 23; Директива 2003/109/ЕО (36) („Директива за за дългосрочно пребиваващите граждани“) (изменена с Директива 2011/51/ЕС на Съвета (37)) — членове 12 и 22; Директива 2009/50/ЕО (38) („Директива за синята карта“) — член 18

Горепосочените директиви съдържат специални правила за обратното приемане между държавите членки в случаи на мобилност в рамките на ЕС на определени категории граждани на трети страни (вътрешнокорпоративни трансфери, притежатели на сини карти на ЕС, дългосрочно пребиваващи). Тези разпоредби следва да се разглеждат като leges speciales (по-специфични правила), които трябва да се следват на първо място в случаите, изрично обхванати от въпросните директиви.

6. ДОБРОВОЛНО НАПУСКАНЕ

Правно основание: Директива за връщането — член 7, параграф 1

В решението за връщане се предвижда подходящ срок за доброволно напускане с продължителност от седем до тридесет дни, без да се засягат изключенията, посочени в параграфи 2 и 4. Държавите членки могат да предвидят в националното си законодателство, че подобен срок се предоставя единствено след подаване на молба от засегнатия гражданин на трета страна. В този случай държавите членки уведомяват засегнатите граждани на трети страни относно възможността да подадат подобна молба.

Насърчаването на доброволното напускане е една от основните цели на Директивата за връщането. Освен ако има причини да се заключи, че това ще застраши постигането на целта на процедурата за връщане, доброволното напускане в изпълнение на задължение за връщане е за предпочитане пред извеждането в три отношения — това е по-достоен, по-безопасен и в много случаи по-разходоефективен вариант за връщане.

По време на срока за доброволно напускане съответният гражданин на трета страна има задължението за връщане, макар че това задължение не може да бъде принудително изпълнено до изтичането на този срок или ако не е налице опасност от укриване или опасност за обществения ред, обществената или националната сигурност, или ако молбата за законен престой не е отхвърлена като явно неоснователна или измамна (вж. раздел 6.3). Държавите членки се насърчават да предоставят възможност за доброволно напускане на възможно най-голям брой подлежащи на връщане лица и да се въздържат от това в случаите, в които съществува риск това да попречи на целта на процедурата за връщане.

Последното изречение на член 7, параграф 1 дава възможност на държавите членки да решат да обвържат достъпа до срок за доброволно напускане с подаването на молба от гражданите на трети страни. В такъв случай информацията относно възможността да се подаде молба за срок за доброволно напускане трябва да се предоставя индивидуално на съответните граждани на трети страни. Брошурите с обща информация за обществеността (например съобщение за възможността за подаване на такава молба на уебсайта на имиграционната служба или отпечатване на обяви и поставянето им на информационните табла в сградите на местните имиграционни органи) могат да са полезни, но винаги трябва да са допълнени със специфична информация за конкретното лице. Тази информация следва да се предоставя на ненавършилите пълнолетие лица по подходящ за тях начин, който е съобразен с тяхната възраст и съответния контекст, като следва да се обръща особено внимание на положението на непридружените ненавършили пълнолетие.

Държавите членки могат също така да решат да предоставят срок за доброволно напускане въз основа на подадена молба за определени кат