РЕШЕНИЕ (ЕС) 2019/421 НА КОМИСИЯТА

от 20 юни 2018 година

относно държавна помощ SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN), приведена в действие от Люксембург в полза на Еngie (Анжи)

(нотифицирано под номер С(2018) 3839)

(само текстът на френски език е автентичен)

(текст от значение за ЕИП)

ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,

като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз (наричан по-нататък „ДФЕС“), и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея от него,

като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,

като прикани заинтересованите страни да представят мненията си съгласно горепосочените разпоредби (1) и като взе предвид техните мнения,

като има предвид, че:

1. ПРОЦЕДУРА

(1) С писмо от 23 март 2015 г. Комисията изпрати искане за информация до Великото херцогство Люксембург (наричано по-нататък „Люксембург“) (2), за да получи информация относно неговите практики относно предварителното данъчно становище (наричано по-нататък „ПДС“) по отношение на групата Engie (преди група GDF Suez) (3). В това писмо Комисията поиска от Люксембург да предостави всички ПДС, предоставени на предприятията от тази група, считано от 2004 г. до датата на писмото, адресирани до тази група или до което и да е предприятие от тази група, които са били в сила по това време или в сила през последните 10 години, както и годишните счетоводни отчети на тази група и юридическите лица на тази група за 2011 г., 2012 г. и 2013 г. и копие от техните данъчни декларации.

(2) На 25 юни 2015 г. Люксембург отговори на това искане, като предостави информация за ПДС, издадени от люксембургската данъчна администрация в полза на няколко дружества от групата Engie, установени в Люксембург, включително GDF Suez LNG Supply S.A (наричано по-нататък „LNG Supply“) (4) и GDF Suez Treasury Management S.à.r.l. (наричан по-нататък „GSTM“) (5). По-конкретно Люксембург предостави две искания за ПДС и съответните им одобрения, които се отнасят до две практически идентични вътрешногрупови сделки, състоящи се в прехвърляне на активи от дружества от групата Engiе в LNG Supply, от една страна, и GSTM, от друга страна. И в двата случая това прехвърляне е финансирано с безлихвен заем, задължително конвертируем в акции наречени „ZORA“ (6) (по-нататък наричани поотделно „ZORA LNG“ и „ZORA GSTM“, а заедно „ZORA“), както и чрез предплатена форуърдна капиталова сделка (поотделно „форуърден договор LNG“ и „форуърден договор GSTM“, а заедно „форуърдни договори“).

(3) С писмо от 1 април 2016 г. Комисията посочва, че въз основа на информация, предоставена от Люксембург не може да се изключи възможността ПДС, издадени в полза на тези дружества от групата Engie, да съдържат елемент на държавна помощ, несъвместима с вътрешния пазар. Ето защо тя поиска от Люксембург да посочи причините, поради които тези мерки не са били избирателни или, в противен случай, как биха могли да бъдат обосновани съгласно законодателството на ЕС за държавните помощи, и да предостави допълнителна информация и разяснения.

(4) С писмо от 3 май 2016 г. Комисията напомни на Люксембург да предостави информацията, посочена в съображение 3.

(5) На 23 май 2016 г. Люксембург отговори на искането за информация на Комисията от 1 април 2016 г.

(6) На 19 септември 2016 г. Комисията реши да открие официална процедура по разследване съгласно член 108, параграф 2 от ДФЕС относно режима на данъчно облагане, предоставен на Engie чрез ПДС, издадено от Люксембург, с мотива, че може да представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС (наричано по-нататък „решението за откриване“) (7).

(7) На 21 ноември 2016 г. Люксембург представи с писмо своите коментари относно решението за откриване и исканата информация.

(8) На 3 февруари 2017 г. решението за откриване беше публикувано в Официален вестник на Европейския съюз (8). Комисията прикани заинтересованите страни да представят коментарите си по отношение на мярката.

(9) На 27 февруари 2017 г. Комисията получи коментарите на Engie относно решението за откриване на процедура. С писмо от 10 март 2017 г. тя ги изпрати на люксембургските власти, като им предостави възможност за отговор.

(10) След като разгледа коментарите, представени от люксембургските власти и от Engie, с писмо от 22 март 2017 г. Комисията поиска от Люксембург да ѝ предостави допълнителна информация.

(11) На 10 април 2017 г. Люксембург посочи с писмо, че коментарите, представени от Engie, съответстват на собствените му коментари.

(12) На 12 май 2017 г. Люксембург представи информацията, поискана на 22 март 2017 г.

(13) На 1 юни 2017 г. службите на Комисията проведоха среща с люксембургските власти и Engie. Съдържанието на тази среща беше отразено в протоколи, договорени между Комисията и Люксембург. След тази среща, на 16 юни 2017 г., Люксембург предостави допълнителна информация.

(14) В отговор на коментарите, представени от властите на Люксембург и Engie по време на срещата от 1 юни 2017 г., с писмо от 11 декември 2017 г. (наричано по-нататък „писмото от 11 декември 2017 г.“) Комисията пожела да изясни някои елементи на разследването и поиска допълнителна информация. Комисията прикани Люксембург да изпрати на Engie копие от това писмо.

(15) На 31 януари 2018 г. люксембургските власти и Engie представиха своите коментари в отговор на писмото от 11 декември 2017 г. На същата дата Люксембург предаде и информацията, поискана с писмото от 11 декември 2017 г.

2. КОНТЕКСТ

2.1. ГРУПАТА ENGIE

(16) Групата Engie се състои от установеното във Франция дружество Engie S.A. и всички дружества, пряко или непряко контролирани от Engie S.A. (наричани общо „Engie“). Engie е резултат от сливането през 2008 г. на френските групи GDF и Suez (по-рано Lyonnaise des Eaux) (9). Седалището на Engie е във Франция. Engie S.A. е регистрирано на фондовата борса в Париж, Брюксел и Люксембург (10).

(17) Engie присъства в три основни сектора: производство на електроенергия, природен газ и втечнен природен газ, и услуги за енергийна ефективност. Engie се занимава предимно с производство и доставка на електроенергия (11) и търговия с енергия, проучване-производство, доставка, транспорт и дистрибуция на природен газ, предоставяне на услуги за енергийна ефективност и енергийни инсталации.

(18) В Engie работят 153 090 души, в 70 страни по целия свят (12). През 2016 г. оборотът ѝ възлиза на 66,6 милиарда евро (13). 52,2 милиарда евро от оборота на групата са реализирани в Европа (14). През 2016 г. в Европа са генерирани 67,3 % от оператината печалба (EBITDA) (15).

(19) В Люксембург Engie присъства чрез различни юридически лица, някои от които участват в сделките, посочени във разглежданите ПДС. Европейска финансова компания C.E.F. S.A. (наричано по-нататък „CEF“) (16) е дъщерно дружество на Engie, регистрирано в Люксембург през 1933 г. Предметът на дейност на това дружество е придобиване на дялови участия в Люксембург и чуждестранни субекти и управление, експлоатация и контрол на тези дялови участия (17). Основно отговаря за предоставянето на гаранции и отпускането на вътрешногрупови заеми за дъщерните дружества на групата. Приходите на CEF идват от лихвите и таксите, начислявани за предоставянето на тези заеми и гаранции (18).

(20) GSTM е люксембургско дружество, изцяло притежавано от CEF. То осъществява дейности по управление на парични средства и финансиране на Engie от Люксембург. Съгласно искането за предварително данъчно становище от 15 юни 2012 г.„като цяло, GSTM отпуска заеми в различни валути (обикновено EUR и щатски долари) на свързани дружества и извършва дейности по централизирано управление на касовите операции […]. Дейността по централизирано управление на касовите операции на GSTM възлиза на [2–7] до [7–12] милиарда евро“ (19).

(21) GDF Suez LNG Holding S.à.r.l. (наричано по-нататък „LNG Holding“) (20) е дъщерно дружество на Engie, учредено в Люксембург през 2009 г. Предметът на дейност на това дружество е придобиване на дялови участия в Люксембург и чуждестранни субекти и управление, експлоатация и контрол на тези дялови участия (21). LNG Holding е 100 % собственост на CEF.

(22) LNG Supply е 100 % собственост на LNG Holding. Извършва дейности по покупка, продажба и търговия с втечнен природен газ („LNG“), газ и производни газови продукти, както и транспорта на LNG, и е сключило значителен брой договори с международни енергийни фирми (22). През 2018 г. Engie обяви намерението си да продаде част от своята дейност за втечнен природен газ, а именно LNG Supply, на Total S.A (23).

2.2. РАЗГЛЕЖДАНИТЕ ПДС

2.2.1. ВЪВЕДЕНИЕ

(23) Настоящото решение се отнася до две серии от предварителни данъчни становища, издадени от люксембургската данъчна администрация в полза на дружествата от групата Engie (наричани по-нататък „разглежданите предварителни данъчни становища“ или „разглежданите ПДС“). Разглежданите ПДС се отнасят до две еднакви сделки в рамките на групата, извършени от Engie между различни дружества от групата. И в двата случая Engie прехвърля пул от активи, представляващ напълно функционална търговска дейност, към дъщерно дружество в Люксембург, което впоследствие извършва тази търговска дейност.

(24) Плащането на цената от дъщерното дружество се финансира чрез безлихвен заем, задължително преобразуващ се в 15-годишни акции (ZORA), отпуснат от посредническо дружество на групата, установено в Люксембург. ZORA не носи никаква периодична лихва, но при преобразуването му дъщерното дружество ще се разплати с кредитора чрез акции за сума, представляваща номиналната стойност на ZORA плюс „премия“, състояща се от всички печалби, получени от дъщерното дружество за срока на действие на ZORA след приспадане на ограничен марж (24), съгласуван с люксембургските данъчни органи (в разглежданите ПДС и в данъчните декларации на дружествата размерът на тази „премия“ е наречен „начисления върху ZORA“) (25).

(25) От своя страна посредническото дружество финансира този заем едновременно чрез предплатена форуърдна капиталова сделка (наричана по-нататък „форуърден договор“) с холдингово дружество, което също е установено в Люксембург и е единственият акционер както на дъщерното, така и на посредническото дружество. Съгласно условията на форуърдния договор холдинговото дружество заплаща на посредническото дружество сума, равна на номиналната стойност на ZORA в замяна на придобиването на правата върху акциите, които дъщерното дружество ще емитира при преобразуване на ZORA. Така, ако дъщерното дружество реализира печалби през срока на действие на ZORA, при преобразуване на ZORA холдинговото дружество ще получи акции на стойност начисленията върху ZORA. Следователно холдинговото дружество осигурява на дъщерното дружество необходимото финансиране за придобиване на активите чрез форуърдния договор и ZORA.

(26) Разглежданите ПДС потвърждават следния данъчен режим на съответните дружества: дъщерното дружество приспада всяка година провизии за начисления върху ZORA, дължими при преобразуването на последните. В резултат на това дъщерното дружество не се облага с данък, освен върху ограничения марж, договорен с данъчните органи. Когато холдинговото дружество реализира начисленията върху ZORA (26), тази печалба ще бъде необлагаема съгласно данъчния режим за дружества-майка и дъщерни дружества в Люксембург, който при определени условия позволява освобождаване на приходите, генерирани от дяловите участия в капитала на други дружества. Посредническото дружество също не се облага с данък, тъй като печалбите, реализирани при преобразуването на ZORA (начисленията върху ZORA), се компенсират със загубата на същата сума, произтичаща от форуърдния договор (27). В крайна сметка следва, че начисленията върху ZORA се приспадат по отношение на дъщерното дружество и съответната сума не подлежи на данъчно облагане също и по отношение на холдинговото дружество, тъй като се счита за приходи, освободени от данък. В резултат на това начисленията върху ZORA, които представляват почти всички печалби, реализирани от дъщерното дружество по време на срока на действие на ZORA, се освобождават данъчно облагане в Люксембург (28).

(27) Структурата, описана в съображения от 23 до 26, е илюстрирана на фигура 1. Фигура 1 Илюстрация на структурите, въведени в разглежданите ПДС Дъщерно дружество Дружество посредник Действия (включително изчисления върху ZORA) Форуърден договор Холдингово дружество Печалби Действия (включително изчисления върху ZORA) ZORA Активи

2.2.2. ПРЕДСТАВЯНЕ НА РАЗГЛЕЖДАНИТЕ ПДС

(28) Това данъчно третиране е потвърдено в две групи ПДС по отношение на две различни структури, създадени от Engie.

(29) Първата група ПДС се отнася до прехвърлянето на дейността по закупуване, продажба и търговия с LNG и производни газови продукти (наричана по-нататък „LNG дейността“) (29) От установеното в Люксембург дружество Suez LNG Trading S.A. (наричано по-нататък „LNG Trading“) на LNG Supply. Тя представлява пет ПДС, издадени от люксембургската данъчна администрация в отговор на искания за ПДС, подадени от данъчния консултант на Engie (наричан по-нататък „данъчния консултант“) от името на различни дружества на Engie (наричани общо „ПДС LNG“). (1) Първото предварително данъчно становище е издадено на 9 септември 2008 г. (наричано по-нататък „ПДС LNG от 2008 г.“). То е последвано от искане за предварително данъчно становище, подадено на същата дата (наричано по-нататък „искането за ПДС LNG от 2008 г.“) относно данъчното третиране на договорите, използвани за финансиране на прехвърлянето на LNG дейността на LNG Trading на LNG Supply (ZORA LNG и форуърден договор LNG). ПДС LNG от 2008 г. е частично изменено и/или допълнено с други предварителни становища, издадени от люксембургската данъчна администрация. (2) Искане за предварително данъчно становище, подадено на 30 септември 2008 г. относно прехвърлянето на ефективното управление на LNG Trading в Нидерландия. Това искане за предварително данъчно становище е одобрено от люксембургската данъчна администрация още същия ден. (3) Искане за предварително данъчно становище, подадено на 3 март 2009 г. (наричано по-нататък „искането за ПДС LNG от 2009 г.“), което частично изменя структурата, въведена с искането за ПДС LNG от 2008 г. Това искане за предварително данъчно становище е одобрено от люксембургската данъчна администрация още същия ден. (4) Искане за предварително данъчно становище, подадено на 9 март 2012 г. (наричано по-нататък „искането за ПДС LNG от 2012 г.“), поясняващо някои счетоводни термини, използвани при изчисляването на маржа, върху който се облага LNG Supply. Това искане за предварително данъчно становище е одобрено от люксембургската данъчна администрация още същия ден. (5) И накрая, искане за предварително данъчно становище, подадено на 20 септември 2013 г. за изясняване на данъчното третиране на частичното преобразуване на ZORA LNG (наричано по-нататък „искането за ПДС LNG относно преобразуването“). Това искане за предварително данъчно становище е одобрено от люксембургската данъчна администрация с писмо от 13 март 2014 г. (наричано по-нататък „ПДС LNG относно преобразуването“).

(30) Втората група предварителни данъчни становища се отнася до прехвърлянето на дейностите по управление на парични средства и финансиране (наричано по-нататък „дейност по финансиране и управление на парични средства“) (30) от CEF на GSTM. Тя включва две предварителни данъчни становища, издадени от люксембургската данъчна администрация в отговор на искания за данъчни становища, подадени от данъчния консултант от името на различни дружества на Engie (наричани общо „предварителни данъчни становища за GSTM“ или „ПДС GSTM“). (1) Първото предварително данъчно становище е издадено от люксембургската данъчна администрация на 9 февруари 2010 г. (наричано по-нататък „ПДС GSTM от 2010 г.“). Следва искане за предварително данъчно становище, подадено на същата дата (наричано по-нататък „искане за ПДС GSTM от 2010 г.“) относно данъчното третиране на договорите, използвани за финансиране на прехвърлянето на финансирането и управлението на парични средства от CEF към GSTM (ZORA GSTM и форуърден договор за GSTM). (2) ПДС GSTM от 2010 г. е допълнено с искане за предварително данъчно становище, подадено на 15 юни 2012 г., засягащо, наред с друго, потенциално увеличение на размера на ZORA GSTM (наричано по-нататък „искане за ПДС GSTM от 2012 г.“). Това искане за предварително данъчно становище е одобрено от люксембургската данъчна администрация още същия ден (наричано по-нататък „ПДС GSTM от 2012 г.“).

(31) Холдинговите дружества във всяка от структурите, въведени с ПДС LNG и ПДС GSTM, са съответно LNG Holding и CEF (общо наричани „холдингови дружества“). Посредническите дружества, които предоставят ZORA, са съответно GDF Suez LNG (Luxembourg) S.à.r.l. (наричано по-нататък „LNG Luxembourg“) и Electrabel Invest Luxembourg SA (наричано по-нататък „EIL“, а заедно с LNG Luxembourg – „кредиторите“). Накрая, дъщерните дружества, които придобиват и извършват LNG дейността, както и дейността по финансиране и управление на парични средства, са съответно LNG Supply и GSTM (наричани общо „дъщерни дружества“).

2.2.3. ПОДРОБНО ОПИСАНИЕ НА ПДС LNG

2.2.3.1. Транзакциите, описани в ПДС LNG

(32) Съгласно искането за ПДС LNG от 2008 г. LNG Trading ще интегрира две нови данъчно облагаеми люксембургски дружества: LNG Luxembourg и LNG Supply. В искането за ПДС LNG от 2008 г. се уточнява, че LNG дейността ще бъде продадена на LNG Luxembourg, което на свой ред ще я продаде на LNG Supply (31). Впоследствие в тази структура са направени промени: Съгласно искането за ПДС LNG от 2009 г. CEF първо придобива акциите на LNG Trading, след което интегрира LNG Luxembourg, LNG Supply и LNG Holding. LNG Holding поема ролята на LNG Trading (32) в структурата (33).

(33) Структурата е изградена, както следва: (1) LNG Supply придобива търговската дейност на LNG Trading (LNG дейността) на цена, приблизително 750 милиона щатски долара; (2) LNG Supply финансира покупната цена чрез 15-годишен задължително преобразуващ се безлихвен заем, деноминиран в щатски долара (ZORA LNG), предоставен от LNG Luxembourg. При преобразуването на този заем (34) LNG Supply емитира акции (наричани по-нататък „акции LNG Supply“), включващи номиналната стойност на ZORA плюс или минус начисленията върху ZORA; (3) От своя страна, LNG Luxembourg финансира инвестицията в ZORA LNG чрез форуърдния договор LNG с LNG Holding. Съгласно този договор LNG Luxembourg се задължава да прехвърли на LNG Holding акциите на LNG Supply. Цената на акциите на LNG Supply съответства на номиналната стойност на ZORA LNG (35).

2.2.3.2. Договори, сключени между страните

(34) Люксембург представи копие от договорите, които отчитат сделките, направени от Engie и описани в ПДС LNG: (1) договор за прехвърляне на стопанска дейност, сключен между LNG Trading и LNG Supply на 30 октомври 2009 г. (наричан по-нататък „договор за прехвърляне на LNG“) (36), по силата на който първото дружество се задължава да прехвърли LNG дейността на второто на цена от 657 милиона щатски долара (37) в замяна на два записа на заповед, издадени от LNG Supply (като кредитополучател) в полза на LNG Trading (като кредитор), и съответно на стойност 11 000 000 щ.дол. и 646 000 000 щ.дол. (38); (2) договор за задължително конвертируем заем, сключен между LNG Luxembourg и LNG Supply на 30 октомври 2009 г. (наричан по-нататък „договора за ZORA LNG“) (39). Съгласно този договор LNG Luxembourg предоставя на LNG Supply заем (40), който се погасява чрез емитиране на акции на LNG Supply (41). Максималният срок на заема е 15 години. Следователно изтича на 30 октомври 2024 г. (42). В края на този период той ще бъде конвертиран в акции, освен ако това вече не е направено от някоя от страните с писменото съгласие на другата страна (43). „Емисионната цена“ на заема е 646 млн. щатски долара (44). Конверсионната цена ще бъде равна на „емисионната цена“ плюс начисленията върху ZORA, натрупани към датата на преобразуването (45). Както е обяснено в точка 2.2.3.6, през 2014 г. е направено частично преобразуване на ZORA LNG; (3) форуърдния договор за покупка на акции между LNG Holding и LNG Luxembourg от същата дата (46). Съгласно този договор LNG Holding купува всички права на LNG Luxembourg върху акциите на LNG Supply за 646 милиона щатски долара (47), т.е. На същата сума като „емисионната цена“ на ZORA LNG. Акциите на LNG Supply ще бъдат прехвърлени на LNG Holding на датата на емитирането им (48).

2.2.3.3. Данъчното третиране на LNG Supply

(35) Според искането за ПДС LNG от 2008 г., одобрено от люксембургската данъчна администрация, годишната печалба, генерирана от LNG Supply, ще бъде равна на маржа, договорен с люксембургската данъчна администрация (наричан по-нататък „маржът LNG“). В резултат на това LNG Supply ще бъде обложено само върху този марж. Разликата между печалбата, реално реализирана от LNG Supply и маржа на LNG (начисленията върху ZORA) се счита за приспадащ се разход, свързан със ZORA LNG (49).

(36) Маржът LNG е определен в искането за ПДС LNG от 2008 г. в размер, равен на „нетен общ марж от [1/(50–100)%] от стойността на брутните активи, както указана в баланса на [LNG Supply], като този нетен марж не е по-нисък от [0,0–0,50] % от брутния годишен оборот на дружеството“ (50). Съгласно искането за ПДС LNG от 2008 г. „маржът [LNG] ще се разглежда на принципа на сделките, сключени при пазарни условия“, тъй като LNG Supply „няма да поеме нито валутния, нито кредитния риск за своя бизнес“ (51). Искането за ПДС LNG от 2008 г. също обяснява, че „брутният приход на [LNG Supply] […], нетно от всички направени оперативни разходи и разходи за ZORA, е приблизително равен на маржа [LNG]“ (52).

(37) С други думи, преди преобразуването на ZORA годишният облагаем доход на LNG Supply е ограничен до маржа LNG. Преобразуването не засяга годишния облагаем доход на LNG Supply, тъй като сумата на начисленията на ZORA е била приспадана от LNG Supply всяка година преди преобразуването.

2.2.3.4. Данъчно третиране на LNG Luxembourg

(38) Искането за ПДС LNG от 2008 г., одобрено от люксембургската данъчна администрация, позволява на LNG Luxembourg, по време на жизнения цикъл на ZORA LNG, да запази стойността на ZORA в своите счетоводни документи по счетоводна стойност (53) или в противен случай да увеличи (или да намали) стойността му от цената му на придобиване до цената на предсрочното му погасяване (54). Поради това за срока на действие на ZORA LNG, LNG Luxembourg може да избере да не признае никакви облагаеми приходи или данъчно признати разходи, свързани със ZORA. Както ще бъде обяснено в съображение 52 по-нататък, LNG Luxembourg решава да запази счетоводното отчитане на ZORA по счетоводна стойност.

(39) При преобразуването LNG Luxembourg ще получи акции на LNG Supply, чиято стойност ще включва емисионната цена на ZORA плюс натрупаните към датата на преобразуване начисления върху ZORA. Съгласно искането за ПДС от 2008 г. преобразуването се регулира от дерогациите, предвидени в член 22а от Закона за подоходното облагане (изменения Закон от 4 декември 1967 г. за подоходния данък). – „ЗПО“), освен ако LNG Supply не реши да го приложи (55). Съгласно тази разпоредба преобразуването на заема в акции няма да доведе до облагаема капиталова печалба (56). В резултат на това начисленията върху ZORA, получени при преобразуване от LNG Luxembourg, няма да се облагат с данъци при самото преобразуване (57).

2.2.3.5. Данъчното третиране на LNG Holding

(40) Съгласно искането за ПДС LNG за 2008 г., одобрено от люксембургската данъчна администрация, LNG Holding ще признае полученото плащане по форуърдния договор по перо „финансови активи“ (58). В искането за ПДС LNG от 2008 г. се обяснява, че тези активи „ще бъдат и ще продължат да бъдат остойностявани по цена на придобиване“ (59). В резултат на това LNG Holding няма да регистрира никакъв облагаем доход или данъчно приспадащ се разход преди преобразуването на ZORA и прехвърлянето от LNG Luxembourg на новоемитираните акции на LNG Supply.

(41) В искането за ПДС LNG от 2008 г. също така се изисква потвърждение, че „за целите на член 166 от ЗПО […] дяловото участие, закупено от [LNG Holding] съгласно форуърдния договор [LNG], ще бъде разглеждано като такова от момента на сключването на форуърдният договор [LNG] “ (60) и че „всички приходи (дивиденти и капиталови печалби), генерирани от и произлизащи от люксембургски дружества, ще бъдат освободени въз основа на член 166 от ЗПО“ (61). Както е обяснено в раздел 2.3.2, член 166 от ЗПО е разпоредбата на Закона за подоходното облагане, която урежда освобождаването на приходите от дялово участие в Люксембург. Съгласно това освобождаване от данъци на приходите от дялови участия, приходите от държани дялове в други предприятия, като например акции, са освободени от данъци, ако са изпълнени определени условия.

(42) В резултат на това облагаемият доход, свързан с притежаването на акции LNG Supply, емитирани във връзка с преобразуването на LNG в ZORA, ще бъде освободен от данъци по отношение на LNG Holding, стига да са изпълнени условията по член 166 от ЗПО.

2.2.3.6. ПДС LNG относно преобразуването

(43) Съгласно искането за ПДС LNG относно преобразуването, одобрено от люксембургската данъчна администрация, Engie ще пристъпи към първото частично преобразуване на ZORA LNG в акции на стойност, изчислена към тази дата, на [300–400] милиона щатски долара. В деня на преобразуването ще бъде взето решение за намаляване на номиналния акционерен капитал на LNG Supply със сумата на преобразуването. Съгласно искането за предварително данъчно становище „[…] за [LNG Luxembourg], частичното преобразуване на ZORA няма данъчен ефект“ (62). „В резултат на намаляването на капитала на [LNG Supply] [LNG Holding] ще отчете печалба, равняваща се на разликата между номиналната стойност на преобразуваните акции и сумата на преобразуването. Тази печалба ще бъде видима в счетоводната документация на [LNG Holding] и е обхваната от разпоредбата за освобождаване от данъци на дялови участия“ (63). В резултат на това печалбата, реализирана от LNG Holding по време на анулиране на акциите, дължащо се на намаляването на капитала, ще бъде освободена от данък. Тази печалба съответства на начисленията върху ZORA, включени в акциите, предоставени от LNG Holding за преобразуване.

2.2.3.7. Прилагане на ПДС LNG

(44) Данъчните декларации, представени от Люксембург, отразяват данъчното третиране, предоставено на дружествата, засегнати от сделките, описани в ПДС LNG.

2.2.3.7.1. LNG Supply

(45) Финансовите отчети на LNG Supply за 2010 г. показват, че „през 2009 г. е сключено споразумение за задължително преобразуващ се заем между LNG Luxembourg и LNG Supply на сума от 646 млн. щатски долара, за срок от 15 години от 30 октомври 2009 г.“ (64).

(46) ZORA LNG се записва в пасива на баланса и се включва в данъчната декларация за LNG Supply за сума, равна на номиналната стойност на ZORA (646 млн. щатски долара) от 2009 г. до 2013 г. (65). През 2014 г. сумата е намалена с 193,8 млн. щатски долара до [300–600] млн. щатски долара в резултат на частичното преобразуване през годината (66).

(47) За всяка година сумата, равна на годишните начисления върху ZORA, се отчита в пасива на баланса на LNG Supply (67) като финансово задължение на LNG Supply (68) срещу съответния разход, отразен в отчета за приходите и разходите. В резултат на това тази сума е приспадната от облагаемия приход на LNG Supply. Начисленията върху ZORA, чиито натрупани стойности са внесени в данъчните декларации за LNG Supply, са представени в Tableau 1. Намаляването на начисленията върху ZORA на стойност 193,8 милиона щатски долара през 2014 г. се дължи на въздействието на частичното преобразуване на ZORA LNG, което отчасти се компенсира от допълнителните начисления върху ZORA за годината (69). Таблица 1 Начисления върху ZORA, натрупани в данъчните декларации на LNG Supply 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Натрупани начисления върху ZORA (в милиони щатски долари) 10,9 46,8 165,6 [350 – 400] [650 – 700] (450 – 550) 0 0

(48) Облагане на LNG Supply върху маржа LNG. Както е илюстрирано наFigure 2, за 2011 г. (70) маржът LNG е определен на [1/(50–100)%] от общите средни активи на дружеството с минимум [0,0–0,50]% от брутния годишен оборот в съответствие с ПДС LNG за 2008 г. Средната стойност на активите, които финансират ZORA, през 2011 г. възлиза на 752 703 699 щатски долара. В резултат на това маржът [1/(50–100)%] възлиза на [100 000–150 000]. Регистрираният оборот е 1 573 579 569 щатски долара. В резултат на това маржът от [0,0–0,50] % от тази сума е [3 500 000–4 000 000] щатски долара. В резултат на това тази последна сума се счита за облагаем доход на LNG Supply за периода 2011 г. (71). Така че през финансовата 2011 г. LNG Supply плаща [500 000–1 500 000] (72) данък върху приходите. Фигура 2 Изчисляване на облагаемите приходи на LNG Supply, както е описано подробно в приложение № 3 от Данъчната декларация за 2011 г. Начисление върху ZORA Сумите на начислението върху Zora, както е посочено в годишните отчети, не е в съответствие с предварителните споразумения, подписани от данъчните органи на 9 септември 2008 г. и през март 2012 г. В резултат на това е изготвен данъчен баланс, в който е отчетена правилната сума. Всъщност съгласно това предварително споразумение дружеството подлежи на облагане върлу маржа (вж. по-долу). Изчисляване на маржа Нетен марж [1/(50-100)%] от стойността на брутните активи (т.е. средната стойност на активите, финансиращи Zora) при минимум [0,0-0,5%] от брутния оборот, произтичащ от активите, прехвърлени на дружеството (т.е. Общите приходи на Дружеството) Минимален марж Общи постъпления Ставка Начална дата Крайна дата Минимален марж (щ.д.) 1 573 579 569 [0,0-0,5 %] 1.1.2011 г. 31.12.2011 г. [3 500 000 -4 000 000 ] Нетен марж от [1/(50-100)%] върху средната стойност на активите, финансиращи Зора. Дата Zora 1.1.2011 г. 692 817 329 (Вж. данъчната декларация за 2010 г.) 31.12.2011 г. 812 590 069 Общо 1 505 407 398 Средно 752 703 699

Zora Ставка Начална дата Крайна дата Марж (щ.д.) 752 703 699 [1/(50-100) %] 1.1.2011 г. 31.12.2011 г. [100 000 -150 000 ]

(49) Съгласно финансовите отчети на LNG Supply за 2014 г. частичното преобразуване на ZORA LNG е разделено „между част от номиналната сума и част от начисленията“ (73). В резултат на това номиналната сума на ZORA и натрупаните начисления върху ZORA са намалени с 193,8 милиона щатски долара през 2014 г. (74). През септември 2014 г. LNG Supply увеличава капитала си с 699,9 милиона щатски долара (75), за да погаси частично ZORA LNG. Акциите на LNG Supply са емитирани по номинална стойност и впоследствие са анулирани чрез намаляване на капитала с номиналната им стойност (76). Това преобразуване не е имало данъчни последици за LNG Supply.

(50) През 2015 г., докато LNG Supply е в позиция на дефицит, начисленията върху ZORA стават отрицателни с [650–850] млн. щатски долара, вследствие на което се намаляват, на първо място, начисленията върху ZORA (от [450–550] щатски долара) до 0 щатски долара, а на второ място, непогасената стойност на ZORA LNG в размер на [200–250] млн. щатски долара (77).

(51) През 2016 г. начисленията върху ZORA отново са с отрицателна стойност от [100–200] млн. щатски долара, което допълнително намалява непогасената стойност на ZORA LNG със [100–200] млн. щатски долара (78).

2.2.3.7.2. LNG Luxembourg

(52) Според данъчните декларации на LNG Luxembourg стойността на ZORA LNG запазва в номиналната си стойност (от 646 милиона щатски долара) до частичното ѝ преобразуване през 2014 г. (79), съгласно ПДС LNG от 2008 г. (80) Форуърдният договор LNG също е включен в данъчната декларация на LNG Luxembourg като част от задълженията за същата сума (81).

(53) През 2014 г., в резултат на частичното преобразуване, стойността на ZORA LNG (активи) и форуърдният договор LNG (пасиви) намалява със 193,8 млн. щатски долара и достига [300-600] млн. щатски долара, без това да се отрази в отчета за приходите и разходите (82). LNG Luxembourg не е избрал прилагането на член 22а от ЗПО.

(54) През 2015 г., както е обяснено в съображение 50, стойността на ZORA LNG спада до [300–600] млн. щатски долара поради отрицателни начисления върху ZORA. LNG Luxembourg съответно намалява стойността на ZORA LNG с тази сума и в същото време намалява стойността на форуърдния договор LNG със същата стойност (83).

(55) През 2016 г. подобни корекции са направени за ZORA LNG и форуърдния договор LNG, като стойността им намалява до [100–200] милиона щатски долара (84).

2.2.3.7.3. LNG Holding

(56) ZORA се признава във финансовите отчети на LNG Holding като финансов актив (85). От началото на 2012 г. в данъчната декларация на LNG Holding е вписано и дялово участие в LNG Supply в, равняващо се на номиналната стойност на ZORA LNG, което попада в категорията на дяловите участия, за които се допуска освобождаване на приходите от дялови участия по член 166 от ЗПО (86).

(57) Според данъчната декларация и финансовите отчети за LNG Holding за 2014 г. анулирането на акциите на LNG Supply, получени в резултат на частичното преобразуване на ZORA LNG през 2014 г., генерира капиталова печалба от 506,2 милиона щатски долара (87), за която напълно са избегнати данъци съгласно режима на освобождаване на приходите от дялови участия (член 166 от ЗПО).

(58) През 2015 г. и 2016 г. LNG Holding осчетоводява корекция от обезценка на форуърдния договор LNG, която отразява намаляването на стойността на ZORA LNG в резултат на отрицателни начисления върху ZORA, както е обяснено в съображения 50 и 51 (88). Тази обезценка е призната в отчета за приходите и разходите на LNG Holding.

2.2.4. ПОДРОБНО ОПИСАНИЕ НА ПДС GSTM

2.2.4.1. Транзакциите, описани в ПДС GSTM

(59) Съгласно искането за ПДС GSTM за 2010 г. Engie възнамерява да въведе структура, подобна на тази, описана в ПДС LNG: GSTM придобива дейността по финансиране и управление на парични средства и финансира придобиването посредством ZORA GSTM, предоставено от EIL. При преобразуването (89) GSTM емитира акции (наричани по-нататък „акции GSTM“), включващи номиналната стойност на ZORA плюс или минус начисленията върху ZORA. От своя страна EIL финансира инвестицията в ZORA GSTM чрез форуърден договор на GSTM, сключен с CEF. Съгласно този договор EIL се ангажира да продаде акциите GSTM на CEF. Продажната цена на акциите GSTM съответства на номиналната стойност на ZORA GSTM (90)

(60) Искането за ПДС GSTM от 2012 г. съдържа данъчен анализ на идентичен ZORA, който е подобен на този в искането за ПДС LNG от 2008 г., с изключение на това, че това предварително данъчно становище предвижда, наред с друго, потенциално бъдещо увеличение на размера на ZORA GSTM (91).

2.2.4.2. Договори, сключени между страните

(61) Люксембург предостави копия на документите и договорите, които дават представа за това как Engie извършва транзакциите, описани в ПДС GSTM: (1) документ, озаглавен „Предложение за преотстъпване на клон стопански дейности“, подаден в Търговския и фирмен регистър на Люксембург на 13 май 2011 г. (наричан по-нататък „предложение за преотстъпване на GSTM“) (92). Съгласно този документ CEF предлага да преотстъпи на GSTM финансирането и управлението на паричните средства в размер на 1 036 912 506,84 евро. Съгласно предложеното преотстъпване в полза на GSTM, CEF прехвърля тази стопанска дейност в замяна на запис на заповед на GSTM (93); (2) две два договора за задължително преобразуващ се заем, сключени между EIL и GSTM, единият от които с дата 17 юни 2011 г., а другият – от 30 юни 2014 г. (наричани по-нататък „Договори ZORA GSTM“, а заедно с договора ZORA LNG – „Договори ZORA“) (94), които по същество са с едно и също съдържание (95). Съгласно договорите ZORA GSTM EIL предоставя на GSTM заем (96), погасяващ се чрез емитиране на акции на GSTM (97). Този заем изтича на 17 юни 2026 г. (98). В края на този период той ще бъде преобразуван в акции, освен ако това не е било предварително извършено от някоя от страните с писменото съгласие на другата страна (99). „Емисионната цена“ на заема възлиза на 1 036 912 507 евро (100). Цената при па преобразуването ще бъде равна на „емисионната цена“ плюс начисленията върху ZORA, натрупани към датата на преобразуването (101); (3) форуърден договор за покупка на акции, сключен между CEF и EIL на 17 юни 2011 г. (форуърден договор GSTM) (102). Съгласно този договор CEF купува всички права на EIL върху акциите на GSTM на цена, равна на „емисионната цена“ на ZORA GSTM (103), Акциите на GSTM ще бъдат продадени на CEF на датата на тяхното емитиране (104).

2.2.4.3. Данъчното третиране на GSTM

(62) Според искането за ПДС GTSM от 2010 г., одобрено от люксембургската данъчна администрация, годишният облагаем доход на GSTM е равен на маржа, договорен с люксембургската данъчна администрация (наричан по-нататък „марж GSTM“). Следователно GSTM ще се облага само върху този марж. Разликата между действително реализираната печалба на GSTM и маржа GSTM (начисленията върху ZORA) се счита за приспадащ се разход, свързан със ZORA GSTM (105).

(63) Маржът GSTM, определен в искането за ПДС GSTM от 2010 г., е в размер, равен на „нетния общ марж от [1/(50–100)]% от основната стойност на всичките му активи, включително активи финансирани чрез обикновени заеми“ (106). В искането за ПДС GTSM от 2010 г. маржът GSTM се счита за съответстващ на принципа на сделката между несвързани лица (107).

(64) В искането за ПДС GSTM от 2012 г. се предвижда изменение на маржа GSTM. Там се посочва, че неговата сума „ще бъде определена в последващо „APA letter“ (предварително споразумение за трансферната цена), придружено от TP [transfer pricing] доклад (доклад относно трансферното ценообразуване)“ (108). Според финансовите отчети на GSTM за 2011 г. (109) промяната в маржа GSTM, считано от 1 януари 2012 г., е в резултат на влизането в сила на административно циркулярно писмо от 28 януари 2011 г. относно финансови транзакции в рамките на групата (оттук нататък „циркулярното писмо 164/2“) (110). Това циркулярно писмо изисква предаването на анализ на трансферното ценообразуване като част от всяко искане за предварително данъчно становище, с което се одобрява трансферното ценообразуване за сделки за вътрешногрупово финансиране (като маржа GSTM) (111). В резултат на това данъчният съветник изпраща с писма от 11 юли 2012 г. и 11 ноември 2013 г. две искания за ПДС, придружени от анализ на трансферното ценообразуване относно определянето на маржа GSTM (112). Според Люксембург тези искания за предварително данъчно становище не са одобрени от данъчната администрация. С други думи, люксембургската данъчна администрация не е издала предварително данъчно становище, потвърждаващо размера на маржа GSTM, предложен от данъчния съветник на Engie в писмата му от 11 юли 2012 г. и 11 ноември 2013 г. (113).

(65) Искането за ПДС GSTM от 2010 г. също така гласи, че „в малко вероятния случай счетоводното третиране да не съответства изцяло на задълженията по договора ZORA, получената в годишните отчети печалба или загуба няма да засегне данъчната ситуация, посочена по-горе“ (114).

(66) В резултат на това преди преобразуването на ZORA GSTM облагаемият приход на GSTM е ограничен до маржа GSTM. Преобразуването на ZORA GSTM няма влияние върху облагаемия приход на GSTM.

2.2.4.4. Данъчно третиране на EIL

(67) Данъчният режим, предоставен на EIL, е подобен на описаното за LNG Luxembourg (115) и се основава на същите аргументи (116). Ето защо, за срока на действие на ZORA GSTM, EIL може да избере да не признава никакъв облагаем приход или данъчно приспадащ се разход. При преобразуване, ако EIL избере да приложи дерогациите, предвидени в член 22а от ЗПО, той няма да признае никакъв приход (117) и по този начин няма да подлежи на облагане с корпоративен данък (118). Както ще бъде обяснено в съображение 76 по-нататък, LNG решава да запази отчитането на ZORA GSTM по счетоводна стойност.

2.2.4.5. Данъчно третиране на CEF

(68) Данъчният режим, предоставен на CEF, е подобно на описаното за LNG Holding (119). В резултат на това CEF преди преобразуването на ZORA няма да признава никакви облагаеми приходи или подлежащи на приспадане разходи (120).

(69) Искането за ПДС GSTM от 2010 г. също така изисква потвърждение, че „за целите на член 166 от ЗПО дяловото участие, придобито от CEF съгласно форуърдния договор, ще бъде считано за пряко участие в капитала на GSTM от момента на сключване на този форуърден договор “ (121). В резултат на това облагаемият приход, свързан с държаните акции на GSTM, ще бъде освободен от данък по отношение на CEF, след като бъдат изпълнени условията по член 166 от ЗПО.

2.2.4.6. Осъществяване на ПДС GSTM

(70) Данъчните декларации, представени от Люксембург, отразяват данъчния режим, предоставен от Люксембург на дружествата, засегнати от сделките, описани в ПДС GSTM.

2.2.4.6.1. GSTM

(71) Корпоративният финансов отчет на GSTM за 2012 г. показва, че EIL „е предоставил на [GSTM] задължително преобразуващ се заем в размер на 1 036 912 506,84 евро за период от 15 години, считано от 17 юни 2011 г.“ (122).

(72) ZORA GSTM е включен в балансовите пасиви, вписани в данъчните декларации на GSTM, за сума, равна на номиналната стойност на ZORA (1 036 912 506,84 евро). Тази сума не се променя с течение на времето (123).

(73) За всяка година сума, равна на годишните начисления върху ZORA, се отчита в пасива на баланса на GSTM като финансово задължение на GSTM (124) в замяна на съответния разход, отразен в отчета за приходите и разходите (125). В резултат на това тази сума е приспадната от облагаемия приход на GSTM. Натрупаните начисления върху ZORA, включени в данъчните декларации на GSTM за периода 2011—2015 г., са представени в Tableau 2 по-долу. Таблица 2 Натрупани начисления върху ZORA, посочени в данъчните декларации на GSTM 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Натрупани начисления върху ZORA (в млн. евро) 44,9 [100 – 150] [300 – 350] [450 – 500] [600 – 650] [600 – 900]

(74) Съгласно ПДС GSTM от 2010 г. GSTM се облага върху маржа GSTM. На Figure 3 по-долу е представен начинът на изчисляване на маржа GSTM за финансовата 2011 г. (126)„Нетните приходи преди облагане с данъци и преди начисленията върху ZORA“ възлизат на 45 522 581 евро. Облагаемите приходи на GSTM се изчислява въз основа на [1/(50–100)]% от общата средна стойност на активите на дружеството за периода 2011 г., които възлизат на 3,7 млрд. евро. Облагаемите приходи на GSTM на тази основа са [500 000 – 600 000] евро (към което се добавя сумата, определена като „капиталови приходи“ от [6 000 – 11 000] евро). Разликата между тази сума и „нетните приходи преди данъци и преди начисленията върху ZORA“ е сумата от 44,9 милиона евро, вписана в данъчната декларация за приспадащи се начисления върху ZORA. Фигура 3 Изчисляване на облагаемите приходи на GSTM за 2011 г., както е посочено в приложение № 3 от данъчната декларация на GSTM за 2011 г. Общо активи от до Брой дни Средно (*1) 8 691 871 776 2.5.2011 г. 31.12.2011 г. 244 3 729 884 433 Общо активи за финансиране на дългове 3 729 202 241 Нетни приходи при данъчно облагане и преди начисления върху Zora [45 000 000 -50 000 000 ] Нетни приходи при данъчно облагане и преди свързани с капитала начисления върху Zora 8 326 Нетни приходи при данъчно облагане и преди начисления върху Зора за дългово финансиране на активите [45 000 000 -50 000 000 ] Общо [45 000 000 -50 000 000 ] Марж от [1/(50-100)%] [550 000 -600 000 ] Възнаграждение върху капитала Възнаграждение по заема, финансиращ активите (марж от [1/(50-100)%]) [550 000 -600 000 ] Общ нетен марж [550 000 -600 000 ] Маржът вече е записан в годишните отчети, без да се правят корекции Изчисляване на данъчната основа EUR Печалба или загуба за отчетния период 420 802 Добавяне: данъци [150 000 -200 000 ] Облагаема сума [550 000 -600 000 ] Корпоративен подоходен данък [100 000 -150 000 ]

(75) Както вече беше посочено (127), данъчните декларации на GSTM показват, че маржът GSTM се е променил след 2011 г. Както е илюстрирано на Figure 4 за годините 2012 и 2013 маржът GSTM не е определен на [1/(50–100)%] от стойността на активите, както първоначално беше предвидено в искането за ПДС GSTM за 2010 г., а на [0–1 %] от стойността на задълженията, финансиращи активите (128). През 2014 г. маржът GSTM е определен на [0–1 %] от общата сума на заемите и вземанията. Данъчните декларации показват, че маржът GSTM за тези години е бил изчислен въз основа на исканията за ПДС от 11 юли 2012 г. и 11 ноември 2013 г. (129), които, както е посочено в съображение 64), никога не са били одобрявани от люксембургската данъчна администрация. Фигура 4 Изчисляване на облагаемите приходи на GSTM в зависимост от исканията за предварително данъчно становище от 2010 г. и 2012 г., прикачени към приложение № 3 от данъчната декларация на GSTM за 2012 г. Приложения към декларацията за корпоративния подоходен данък и местен данък върху печалбата на търговските дружества за 2012 г. и декларацията за данъка върху имуществото към 1 януари 2013 г. на името на: GDF SUEZ Treasury management S.à.r.l Данъчен номер 2011 2416 545 Приложение 3 STAW/NGOK Обяснителни бележки: Общи бележки Направено е позоваване на писмата на данъчния консултант от 9 февруари 2010 г. и 15 юни 2012 г. Марж върху финансовата дейност Направено е позоваване на предварителните споразумения за трансферното ценообразуване на данъчния съветник от 11 юли 2012 г. и 11 ноември 2013 г. (APA) Маржът върху финансовата активност се изчислява, както следва: Средна сума на дълговете за финансиране на активи (*) от до дни % (**) марж [9 000 000 000 -10 000 000 000 ] 1.1.2012 г. 31.12.2012 г. 366 4,2 bps (базисни пункта) [3 000 000 -4 000 000 ] Общо 366 Възнаграждение от рисков капитал Среден капитал от до дни Възнаграждение от рисковия капитал [2 000 000 -3 000 000 ] 1.1.2012 г. 31.12.2012 г. 366 [20 000 -30 000 ] Общо 366 Изчисляване на начисленията върху Zora Нетни приходи преди данъчно облагане и преди начисления върху Zora [100 000 000 -150 000 000 ] Минус: капиталово възнаграждение [20 000 -30 000 ] Минус: минимален марж [3 000 000 -4 000 000 ] Начисленията върху Zora [100 000 000 -150 000 000 ] Размерът на начисленията върху Zora, показан в сметките, не съответства на АРА (не е достатъчен). В резултат на това е направена корекция от [40 000 – 50 000 ] евро в баланса за данъчни цели и в отчета за приходите и разходите, като тази корекция ще бъде отразена в счетоводните отчети за 2013 г. (*) Изчислява ежемесечно. (**) Позоваваме се на проучването за трансферното ценообразуване, както е предвидено в АРА.

2.2.4.6.2. EIL

(76) Стойността на ZORA GSTM в счетоводните отчети на EIL се поддържа по отношение на номиналната стойност от 1 036 912 507 евро (130), съгласно опцията, предоставена от ПДС GSTM (131).

2.2.4.6.3. CEF

(77) И накрая, дяловото участие в GSTM, равняващо се на номиналната стойност на ZORA GSTM, също е вписано в данъчните декларации на CEF в категорията на участията, за които по член 166 ЗПО се допуска освобождаване от данък на приходи от дялови участия (132).

2.3. ОПИСАНИЕ НА ПРИЛОЖИМАТА НАЦИОНАЛНА ПРАВНА РАМКА

2.3.1. ОПИСАНИЕ НА ОБЩИТЕ ПРИНЦИПИ НА ЛЮКСЕМБУРГСКАТА СИСТЕМА ЗА КОРПОРАТИВНО ДАНЪЧНО ОБЛАГАНЕ

(78) Общите правила, приложими към корпоративното подоходно облагане на дружествата в Люксембург, са изложени в ЗПО. Съгласно член 159 от ЗПО дружествата, установени в Люксембург, се облагат с данък върху всички свои приходи (133). Член 163 от ЗПО предвижда, че люксембургският корпоративен данък се прилага за облагаемите приходи, реализирани от данъчно задълженото лице през дадена година (134). Преди 2013 г. всички дружества, подлежащи на данъчно облагане в Люксембург, бяха облагани върху облагаемата печалба по стандартната ставка от 28,80 % (135). От 2013 г. стандартната данъчна ставка е 29,22 %.

(79) Член 18, параграф1 от ЗПО осигурява метод за определяне на облагаемите годишни приходи на данъчнозадълженото юридическо лице. „Печалбата се състои от разликата между нетните активи, инвестирани в края и нетните активи, инвестирани в началото на финансовата година, плюс личните отчисления, направени през годината и минус дяловите вноски, направени през финансовата година.“

(80) Член 23 от ЗПО пояснява, че оценката на нетните активи трябва да е съобразена със счетоводните правила и принципи (136).

(81) Член 40 от ЗПО установява принципа на свързване на баланса за данъчни цели и счетоводния баланс. Съгласно този принцип баланса за данъчни цели – който определя годишните облагаеми приходи – трябва да съответства на счетоводния баланс, с изключение на случаите на прилагане на определено данъчно правило, което предписва използването на различни стойности (137).

2.3.2. РЕЖИМ НА ОСВОБОЖДАВАНЕ ОТ ДАНЪЦИ НА ДЯЛОВИ УЧАСТИЯ И ОБЛАГАНЕ НА РАЗПРЕДЕЛЕНИЕТО НА ПЕЧАЛБАТА

(82) Съгласно член 97, параграф 1 от ЗПО капиталовите приходи включват дивиденти, дялове от печалбата и други разпределени приходи, дължащи се на акции или други дялови участия в дружества (138).

(83) По отношение на облагането на дивиденти и други приходи от дялови участия член 166 от ЗПО въвежда в Люксембург „режим за освобождаване на приходите от дялови участия“. Този режим предвижда освобождаване от корпоративен данък, данък при източника и данък върху имуществото нетните активи за приходи от дялови участия, притежавани от предприятия, които отговарят на определени критерии. В своето становище относно проектозакона, включващ тази разпоредба в ЗПО, люксембургският Държавен съвет посочва, че този режим е оправдан, за да се избегне тройното данъчно облагане поради причини за данъчното равенство и икономическата справедливост (139).

(84) В член 166, параграф 2 от ЗПО са изброени дружествата, които могат да се възползват от освобождаване от данъци на приходите от дялови участия, което включва капиталови дружества, подлежащи на данъчно облагане в Люксембург (като акционерни дружества и дружества с ограничена отговорност) и дружества, изброени в член 2 от Директива 90/435/ЕИО на Съвета (140).

(85) За да се възползва от освобождаването, трябва да бъдат изпълнени две кумулативни условия. От една страна, дружествата трябва да притежават или да се ангажират да държат дяловото участие за непрекъснат период от поне 12 месеца. От друга страна, дяловото участие не трябва да бъде по-ниско от прага от 10 % от капитала на дружеството, в което се държи дял или цена на придобиване под 1,2 милиона евро (141).

(86) При условие че са спазени двете условия, приходите от дяловото участие (дивиденти, капиталови печалби или други приходи от инвестицията) са изцяло освободени от люксембургския корпоративен данък. Съгласно член 166, параграф 9 от ЗПО и постановление на Великия херцог от 21 декември 2001 г. („постановлението 21 декември 2001 г.“) (142), освобождаването от данъчно облагане на приходите от дялови участия се прилага и за капиталовите печалби („приходи вследствие на прехвърляне на дялово участие“) (143).

(87) Облагането на разпределената печалба по отношение на разпределящото дружество се урежда от член 164 от ЗПО. Член 164, параграф 1 от ЗПО предвижда, че при определяне на облагаемите приходи е без значение дали приходите са разпределени или не между имащите право на тях (144). Член 164, параграф 2 от ЗПО обяснява какво се разбира под „разпределение“, за целите на член 164, параграф 1 от ЗПО и включва в тази категория разпределение от всякакъв вид между притежателите на акции, на дялове или учредители, дивиденти или всякакви ценни книжа, включително облигации с променлив доход (145).

2.3.3. ОТСРОЧВАНЕ НА ОБЛАГАНЕТО НА КАПИТАЛОВИТЕ ПЕЧАЛБИ В РЕЗУЛТАТ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕ

(88) Общият принцип, свързан с преобразуването на активите, е изложен в член 22, параграф 5 от ЗПО, съгласно който размяната на собственост трябва да се разглежда като възмездно прехвърляне на предоставената в замяна собственост, последвана от възмездно придобиване на собствеността, получена в замяна, на цена, съответстваща на очакваната реализируема стойност (146), като това потенциално води до облагаема капиталова печалба.

(89) Независимо от това общо правило, член 22а, параграф 2, точка 1 от ЗПО предвижда преобразуването на заем в акционерен капитал на заемополучателя не води до реализиране на капиталови печалби за данъчни цели за дружествата. Същата разпоредба предвижда, че тази дерогация не обхваща лихвата, капитализирана върху заема, отнасяща се до периода на текущата оперативна година, предшестваща преобразуването, до датата на размяната (147).

2.3.4. РАЗПОРЕДБА ЗА БОРБА СЪС ЗЛОУПОТРЕБИТЕ

(90) Член 6 от люксембургския закон за уредбата на данъчното облагане или Steueranpassungsgesetz (наричан по-нататък „StAnpG“) забранява укриването на данъци или намаляването на данъчната тежест чрез злоупотреба с правни форми или схеми, които са законни съгласно гражданското право. Съгласно член 6 от StAnpG, ако правната форма или схемата, която обхваща дадена сделка, по същество не е подходяща, данъкът трябва да бъде оценен в съответствие със съдържанието на сделката, все едно че е бил сключен във подходящата правна форма (148).

3. ОСНОВАНИЯ ЗА ОТКРИВАНЕ НА ПРОЦЕДУРАТА

(91) В решението си за откриване на процедура Комисията временно оцени, че данъчното третиране, предоставено въз основа на разглежданите ПДС, изглежда представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС и изрази съмнения, че тези мерки са съвместими с вътрешния пазар.

(92) По-конкретно в решението за откриване на процедурата Комисията изрази съмнения по следните въпроси: (1) дали люксембургските данъчни органи основателно са разрешили приспадането на начисленията върху ZORA и дали ZORA са били в съответствие с принципа на сключване на сделка при пазарни условия; (2) ако люксембургските данъчни органи са разрешили основателно приспадането на начисленията върху ZORA, първо, дали те с право са приели прилагането на член 22а от ЗПО; и второ, дали методът, използван за определяне на облагаемите приходи на GSTM и LNG Supply, съответства на принципа на сделката между несвързани лица; (3) ако комбинираният ефект от приспадането на разходите (начисленията върху ZORA) по отношение на LNG Supply и GSTM и необлагането на приходите, съответно по отношение на EIL и LNG Luxembourg, не е дерогация от общата цел на данъчната система в Люксембург, предоставяйки селективно предимство на холдинговите дружества LNG Holding и CEF.

(93) Първото съмнение на Комисията се отнася до приспадането на начисленията върху ZORA (149), Комисията оспорва класифицирането на начисленията върху ZORA като лихви по смисъла на член 109 от ЗПО, а оттам и по отношение на тяхното приспадане. По-конкретно Комисията счита, че начисленията върху ZORA трябва да се третират като разпределение на печалбите, в съответствие с член 164, параграф 1 и 2 от ЗПО, и поради това тяхното приспадане не трябва да бъде разрешено. Освен това Комисията счита, че като е разрешил приспадането на начисленията върху ZORA, Люксембург вероятно е приложил неправилно член 164, параграф 3 от ЗПО. Съгласно тази разпоредба дадено дружество е длъжно да включи в облагаемите си приходи като скрито разпределение на печалбите всяка сума, изплатена на нейните акционери, която не би била в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица. По-конкретно, Комисията постави под въпрос това дали независимо дружество с нестопанска цел би предоставило заем на LNG Supply и GSTM при същите условия като тези, предоставени със ZORA.

(94) Ако люксембургските данъчни власти основателно са допуснали приспадане на начисленията върху ZORA, Комисията изразява второ съмнение, което може да се посочи в две части: (1) първо, Комисията оспорва прилагането на член 22а от ЗПО, според който не е дължим никакъв корпоративен данък при преобразуването на ZORA в акции (150). Ако начисленията върху ZORA трябва да се считат за приспадащи се дебитни лихви, което Комисията оспори при първото си съмнение, те би трябвало да бъдат облагани като приходи по отношение на EIL и LNG Luxembourg или по отношение на холдингово дружество и не е трябвало да бъдат освободени пот облагане с данък съгласно член 22а от ЗПО; (2) второ, Комисията изразява съмнения относно метода, използван във разглежданите ПДС за определяне на облагаемите приходи на LNG Supply и на GSTM – облагаем марж, който не се основава на икономически анализ – и съответствието на този метод с принципа на сделката между несвързани лица (151).

(95) Накрая, третото съмнение се отнася до комбинираното въздействие на приспадането на начисленията върху ZORA по отношение на дъщерните дружества и необлагането на съответните приходи по отношение на EIL и LNG Luxembourg поради прилагането на член 22а от ЗПО (152). Чрез комбинирането на тези два ефекта Люксембург потвърждава фактическото необлагане на значителна част от печалбите, генерирани от дейността на GSTM и LNG Supply в Люксембург. Комисията се стреми да установи дали този резултат се отклонява от целта на люксембургската система за облагане с корпоративен данък, която според член 163 от ЗПО трябва да облага печалбите на всички дружества, които подлежат на данъчно облагане в Люксембург (153).

(96) В контекста на това трето съмнение Комисията също така проучва дали данъчното третиране, одобрено от ПДС, може да представлява неправилно прилагане на член 166 от ЗПО, чиято цел е да се премахне икономическото двойно данъчно облагане на същата печалба. По-специално, Комисията отбеляза, че прилагането на член 166 от ЗПО изглежда е било използвано от CEF и LNG Holding за освобождаване на печалби, които не са били обложени с данък по отношение на GSTM и LNG Supply (154).

(97) Комисията посочва, че разглежданите ПДС ясно предоставят селективно предимство не само за холдинговите дружества CEF и LNG Holding, но и за групата Engie като цяло (155).

(98) Комисията също така първоначално зае становище, че разглежданите ПДС могат да доведат до дерогация от люксембургските разпоредби относно злоупотреба със закона в областта на данъчното облагане (член 5 и член 6 от StAnpG) (156).

(99) На среща, провела се на 1 юни 2017 г., и в писмото от 11 декември 2017 г. вследствие на представената допълнителна информация от Люксембург и Engie Комисията обясни по-подробно някои елементи на своята оценка на случая. Комисията отбелязва, че член 109, параграф 1 от ЗПО не се отнася за люксембургски дружества или дружества, подлежащи на данъчно облагане в Люксембург. Комисията също така отбелязва, че режимът, предвиден в член 22а от ЗПО, е незадължителен и че засегнатите дружества в настоящия случай все още не са избрали да го приложат. На последно място Комисията посочва, че според Люксембург разглежданите ПДС „се основават на общия режим на данъчно облагане на дружествата“ (157) и по-специално на „принципа на свързване на баланса за данъчни цели и счетоводния баланс“ (158). В това отношение и както е посочено в решението за откриване на процедура (159), приложимата референтна система би могла да бъде люксембургската система за корпоративно данъчно облагане, чиято цел е да се облага печалбата на дружествата, подлежащи на корпоративно данъчно облагане в Люксембург.

(100) Освен това в своето писмо от 11 декември 2017 г. Комисията обяснява по повод на предимството, предоставено на групата „Engie“ (160), че тъй като целта на люксембургската система за корпоративно подоходно облагане е по принцип да включва в облагаемите приходи всички печалби, включени в отчетите на дружеството, сделките за вътрешногрупово финансиране, които се извършват между няколко дружества, регистрирани за данъчни цели в Люксембург, не следва да оказват влияние върху сумата на облагаемите приходи или, с други думи, върху общите им облагаеми приходи. В настоящия случай Комисията отбеляза, че разглежданите ПДС са довели до намаляване на комбинирания облагаемия облагаем приход на Engie в Люксембург (мотиви по отношение на групата).

4. МНЕНИЯ НА ЛЮКСЕМБУРГ

(101) Люксембург на първо място припомня, че в съответствие с член 114 от ДФЕС данъчните разпоредби са от компетентността на държавите членки. Комисията може да разглежда само случаите, когато дадена данъчна разпоредба нарушава член 107 от ДФЕС.

(102) Второ, Люксембург оспорва наличието на селективно предимство поради причините, посочени по-долу.

4.1. РЕФЕРЕНТНАТА СИСТЕМА, ИЗПОЛЗВАНА ОТ КОМИСИЯТА В РЕШЕНИЕТО ЗА ОТКРИВАНЕ НА ПРОЦЕДУРА, Е НЕПРАВИЛНА

(103) На първо място, според Люксембург, член 109 от ЗПО се прилага само за физически лица и следователно не се прилага за дружества.

(104) На второ място Люксембург твърди, че от гледна точка на Люксембург ZORA са дългови инструменти: следователно те не могат да бъдат третирани като дялови участия (161). Тази класификация се оправдава главно от липсата на права на глас, свързани с притежаването на ZORA, права за участие в управлението, дивиденти или ликвидационен остатък, от задължението за погасяване на предварително определена дата, липсата на нотариален акт, в който се посочва внасяне на капитал, и от правната форма на договора. Освен това Люксембург твърди, че ZORA не представляват гаранция, която да им дава право да участват в годишната печалба или на положителното салдо по ликвидационния баланс. Поради това, по мнението на Люксембург, член 164, параграфи 1 и 2 от ЗПО не се прилага.

(105) На трето място, що се отнася до принципа на сделка между несвързани лица и ZORA, Люксембург твърди, че Комисията е пренебрегнала различните категории инвеститори. ZORA не са стандартни договори за заем, а нестандартни инструменти, които покриват кредитополучателя срещу потенциални оперативни рискове и позволяват на инвеститора да се възползва от по-добра възвращаемост на инвестициите. Предвид нестабилността на пазара и зависимостта от финансиране, използването на ZORA е логичен избор за заемодателя, а и подобни инструменти могат да се видят на финансовите пазари, като например дългови ценни книжа, възпроизвеждащи ефективността на даден базов актив. В резултат на това условията на ZORA са напълно пазарни, а според Люксембург член 164, параграф 3 от ЗПО не се прилага.

(106) Според Люксембург референтната система се състои, от една страна, от членове 18, 40 и 23 от ЗПО, чиито разпоредби се отнасят до определянето на облагаемите приходи на дружеството, принципа на свързване на баланса за данъчни цели и счетоводния баланс, а също и принципа на предпазливост, а от друга страна – член 22а от ЗПО.

(107) Люксембург твърди, че определянето на облагаемата печалба, както е посочено в член 18 от ЗПО, следва два основни принципа. Първо, принципа на свързване на баланса за данъчни цели и счетоводния баланс (член 40 от ЗПО), и второ, принципа на предпазливостта, според който печалбата не може да бъде обложена, докато не бъде реализирана.

(108) По отношение на член 22а ЗПО Люксембург декларира, че това е незадължителен режим, приложим за дружествата в съответствие с член 162 от ЗПО (162).

(109) Люксембург оспорва тълкуването, според което член 163 от ЗПО определя цел или принцип на люксембургската система за корпоративно данъчно облагане, при която всички печалби, реализирани от дружества, установени в Люксембург, трябва да бъдат облагани. Люксембург смята, че тази цел не е нито определен, нито отразена в някоя разпоредба на закона. Според Люксембург определянето на референтна система трябва да се основава на набор от правила, определени от законодателя, а не чрез хипотетичен принцип или цел, чието тълкуване може да излезе извън буквата на закона.

4.2. ВЪПРОСНИТЕ ПДС НЕ СЕ ОТКЛОНЯВАТ ОТ РЕФЕРЕНТНАТА СИСТЕМА

(110) Люксембург твърди, че при приемането на възможността за приспадане на таксите, свързани със ZORA, данъчното третиране, потвърдено от спорните ПДС, е в пълно съответствие с членове 14–60 от ЗПО и следователно членове 18, 40 и 23 от ЗПО. Люксембург твърди, че Комисията е пренебрегнала факта, че приспадащите се разходи по отношение на GSTM и LNG Supply не са нито лихви, нито дивиденти. Погасяването на ZORA може да стане на по-висока цена от номиналната стойност на инструмента. Съгласно принципа на предпазливостта, кредитополучателят трябва да предвиди този разход, като вземе предвид този риск. Съгласно членове 18, 40 и 23 от ЗПО подлежи на приспадане за данъчни цели.

(111) Люксембург счита, че данъчното третиране, потвърдено от спорните ПДС, е напълно в съответствие с членове 97 и 22а от ЗПО. Люксембург твърди, че Комисията неправилно е счела, че капитализираните лихви следва да бъдат облагаеми. По принцип Люксембург поддържа, че Комисията не е взела предвид факта, че, както е обяснено в съображение 110, приспадащите се разходи не са нито лихви, нито дивиденти. Принципът на предпазливост предполага, че разходи, които подлежат на приспадане за едната страна, не водят непременно до облагаема печалба за другата страна. ZORA трябва да бъдат оценени от кредитора по цена на придобиване, а не по пазарната цена. Поради това Люксембург счита, че ZORA не генерират облагаеми приходи по отношение на кредитора преди датата на преобразуването.

(112) От фискална гледна точка към датата на преобразуването се отчита печалба, равна на разликата между покупната цена и пазарната стойност на акциите. Люксембург обаче твърди, че EIL и LNG Luxembourg могат да изберат да използват механизма, предвиден в член 22а от ЗПО. Акциите, получени от заемодателя, могат да се разглеждат като заместващи ZORA по отношение на вземането на кредитора. В този случай акциите могат да бъдат остойностявани в отчетите на кредитора на номиналната стойност на ZORA.

(113) Въпреки това Люксембург обяснява, че след частичното погасяване на ZORA от страна на LNG Supply през 2014 г. LNG Luxembourg не е избрал незадължителния режим, предвиден в член 22а от ЗПО, и е в писал облагаемата печалба в отчетите си.

(114) Люксембург счита, че разглежданите ПДС не се отклоняват от принципа на сделка между несвързани лица, като приемат метод за определяне на печалбата GSTM и LNG Supply въз основа на поетите рискове, изпълняваните функции и активите, използвани от всяко предприятие.

(115) Люксембург твърди, че е приложил неправилно член 166 от ЗПО, тъй като спорните ПДС предвиждат само стриктно и правилно четене на различните данъчни разпоредби, приложими за всяко дружество, подлежащо на облагане с корпоративен данък.

(116) Люксембург отрича, че целта на член 166 от ЗПО е да се избегне икономическото двойно данъчно облагане. Люксембург твърди, че съгласно член 166 от ЗПО приходите не трябва вече да са били облагани, за да се ползват приходите от дялови участия от освобождаване от данъчно облагане. Единствените услови, при които приходите от дялови участия се ползват от освобождаване от данъчно облагане, са естеството на инструмента, процентът, държаният процент от капитала на съответното образувание или цената на придобиване, както и периодът, през който се държи дяловото участие. В този случай член 166 от ЗПО е приложен в съответствие с всички тези условия. С оглед на гореизложеното Люксембург счита не само, че люксембургската система за корпоративно подоходно облагане не изисква облагането на всички приходи, а също и че съгласно член 166 от ЗПО приходите, които са допустими за освобождаване от данъчно облагане като приходи от дялово участие, не е задължително да са резултат от вече обложени приходи.

(117) Люксембург също така твърди, че ако Комисията счита, че член 166 от ЗПО не е дерогация от референтната система, тя трябва да докаже, че спорните ПДС одобряват прилагането на дерогация от член 166 от ЗПО за CEF и LNG Holding. Люксембург оспорва по-специално съвместното прилагане на членове 164 и 166 от ЗПО, тъй като разпоредбите на член 164 от ЗПО не са задължително условие за прилагането на член 166 от ЗПО. Член 164 от ЗПО се прилага само за приходите, разпределени от местни дружества (дружества, които са установени в Люксембург), докато разпоредбите на член 166 от ЗПО имат по-широк обхват на прилагане, а режимът на освобождаване от данъчно облагане на приходите от дялови участия, се прилага за приходите, генерирани от дялови участията на двете дружества, установени в Люксембург. В този смисъл Люксембург изрично признава, че освен изключението, направено за дялови участия в чуждестранни дружества, всички дялови участия, приходите от които могат да се ползват от член 166, също са обхванати от разпоредбите на член 164 от ЗПО (163).

(118) Що се отнася до мотивите, приложени по отношение на групата (вж. съображение 100), Люксембург отново потвърждава своята позиция, че мотивите на Комисията не могат да се основават на неадекватна и несъществуваща референтна система. Люксембург посочва, че люксембургското право не уточнява, че сделките за финансиране на вътрешногрупови сделки между няколко данъчнозадължени лица в Люксембург не могат да окажат влияние нагоре или надолу върху сумата на облагаемите приходи на всички тези правни субекти в Люксембург или, с други думи, комбинираните облагаеми приходи на групата в Люксембург. Освен това Люксембург обяснява, че за да се установи избирателния характер на дадена мярка, Комисията трябва да докаже, че тя не представлява дерогация от целта на референтната система, а от самата референтна система.

(119) Люксембург твърди, че за да установи избирателния характер на дадена мярка, Комисията трябва да докаже, че предприятията в даден сектор са облагодетелствани пред други и се позовава на отмяната на решението на Комисията по делото Comunidad Autonoma de Galicia (164).

(120) Люксембург също така оспорва твърдението на Комисията, че всеки данъчно приспадащ се разход, регистриран от емитент на ZORA за начисленията върху ZORA, би бил включен в облагаемите приходи на кредитора, като по този начин няма никакво въздействие върху облагаемите приходи на групата в Люксембург. Люксембург припомня, че член 22а от ЗПО позволява на кредитора по конвертируем заем да не записва капиталова печалба по време на преобразуването. Поради това според Люксембург намесата на EIL и LNG Luxembourg не намалява облагаемите приходи на групата Engie, който биха съществували, ако групата прибягваше пряко до използване на ZORA.

(121) Люксембург също така оспорва всякаква злоупотреба със закона. По-конкретно, Люксембург осъжда инсинуацията на Комисията според която би одобрил симулирана сделка по смисъла на член 5 от StAnpG и припомня, че различните страни имат действително правно съществуване и са изпълнили правилно своите договорни задължения, Люксембург също така отхвърля довода, че правната форма на сделката по същество не би била подходяща по смисъла на член 6 от StAnpG, тъй като сделките са били извършени за финансиране на прехвърлянето на активи в рамките на групата.

4.3. БЕЗ ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ

(122) И накрая, в случай че Комисията приеме отрицателно решение, Люксембург счита, че то трябва да влезе в сила само за в бъдеще и че Комисията не следва да разпореди възстановяването на твърдяната държавна помощ в съответствие с принципите на правна сигурност и оправдани правни очаквания.

5. МНЕНИЕ НА ENGIE

(123) Engie счита ZORA за дългови инструменти. Общата сума, която трябва да бъде изплатена, зависи от резултатите на заемополучателя. Следователно Engie твърди, че кредиторът не трябва да получава никакви приходи преди преобразуването. Освен това до своето преобразуване ZORA е дългов инструмент в счетоводните отчети и следователно се третира като такъв от счетоводна и фискална гледна точка.

(124) Engie твърди, че приспадането на свързаните със ZORA разходи по отношение на заемополучателя съответства на приложимото данъчно законодателство. Разходите, свързани с изплащането на ZORA, които са записани в счетоводните отчети в съответствие с приложимите счетоводни правила, се приспадат от данъците съгласно основния данъчен принцип за връзка между баланса за данъчни цели и счетоводния баланс. Съгласно счетоводния принцип на предпазливостта кредиторът няма право да признава печалба в счетоводните си отчети преди преобразуването на ZORA в акции. Следователно само към датата на преобразуване кредиторът признава печалба, която е облагаема. Въпреки това според Engie член 22а от ЗПО позволява на дадено дружество да се възползва от отсрочване на данъчното облагане в случай на преобразуване на конвертируем заем. На последно място, EIL и LNG Luxembourg хеджират рисковете си, като сключват форуърдни договори съответно с CEF и LNG Holding. Приходите, получени от CEF и LNG Holding от техните инвестиции, се облагат с данък съгласно приложимото данъчно законодателство, което включва член 166 от ЗПО.

(125) Engie обясни по-подробно дейностите, прехвърлени на LNG Supply и GSTM, които представляват съответно дългосрочен договор за доставка на втечнен природен газ (приблизително за 20 години) (наричан по-нататък „договора за ВПГ“) в Йемен и свързаните с него допълнителни активи (капацитет на терминала и транспортен капацитет), от една страна, и дейностите за обединяване на парични средства (cash pooling) на групата, от друга страна (165).

(126) Engie освен това обяснява, че само ZORA между LNG Supply и LNG Luxembourg са частично преобразувани в акции през 2014 г. поради значителните печалби, реализирани от LNG Supply. В резултат на частичното преобразуване LNG Luxembourg признава облагаеми приходи. ВПГ Люксембург не е избрал да приложи режима, предвиден в член 22а от ЗПО. През същата финансова година предприятието регистрира в своите отчети подобен приспадащ се разход, дължащ се на прехвърлянето на акциите на LNG Holding в рамките на форуърдния договор LNG.

(127) Engie също така потвърждава, че прилагането на член 22а от ЗПО всъщност не е засегнало облагаемите приходи на кредиторите на ZORA (LNG Luxembourg и EIL), тъй като продажната цена и датата на продажба са предварително определени във форуърдните договори. В тази връзка, по време на срещата на 1 юни 2017 г. се проведоха дискусии за сценария, при който LNG Luxembourg или EIL ще реализират облагаема печалба или загуба, тъй като ZORA и форуърдните договори взаимно се покриват. Engie обяснява, че всеки облагаем приход, генериран от преобразуването на ZORA, води до съответна данъчно приспадаща се загуба от форуърдните договори.

(128) На последно място, по отношение на правната рамка, приложима към холдинговите дружества (а именно CEF и LNG Holding), Engie заявява, че към датата на прехвърлянето на акциите и в случай че стойността на акциите е по-висока от цената на придобиване, определена във форуърдните договори, холдинговото дружество не записва никаква печалба в своите финансови отчети. Такава печалба може да бъде призната по-късно, ако и когато акциите на емитентите бъдат продадени или анулирани. Според Engie тази потенциална печалба може да бъде освободена от данъци при режима на освобождаване от данъци на приходите от дялови участия, приложим за всички люксембургски дружества, както е предвидено в член 166 от ЗПО.

(129) Engie твърди, че при прилагането на ZORA GSTM и ZORA LNG се спазват ПДС, приети в съответствие с данъчното законодателство, и че това не води до двойно необлагане. На срещата през юни 2017 г. Engie също така обясни, че когато се използва икономическа вместо правна обосновка, важното е да се вземе предвид дългият матуритет на ZORA, а не фокусът да е върху годините, през които са реализирани печалби и по време на които са платени ограничени данъци. Engie обясни, че ако се следват мотивите субект по субект вместо с икономически или глобален подход, режимът е симетричен.

(130) Освен това Engie обясни, че ZORA GSTM все още не е бил преобразуван. Досега още не са били констатирани печалби по отношение на EIL. През 2014 г. ZORA LNG е частично преобразуван в акции, което води до признаване на печалба, равна на начисленията върху ZORA, в счетоводните отчети на LNG Luxembourg. LNG Luxembourg не избира да използва опционалния режим на отсрочване на данъчното облагане, предвиден в член 22а от ЗПО, а печалбата, реализирана при преобразуването, е била взета предвид при изчисляването на данъчната основа на LNG Luxembourg за 2014 г.

(131) Engie освен това обяснява по-подробно конкретните роли на EIL и LNG Luxembourg. Тези роли са описани в документацията за трансферното ценообразуване, изготвена от Engie за обосновка на ZORA, и приложена към коментарите, които предоставя на Комисията относно решението за откриване на процедура („доклада за ТЦ“). EIL и LNG Luxembourg са описани в доклада за ТЦ като „инвеститорът“, който подкрепя всички бизнес рискове и изпълнява ключовите функции, произтичащи от тези дейности, като в същото време тези правни субекти са изцяло обхванати от форуърдните договори (166) от гледна точка на рисковете. Engie обясни, че по отношение на трансферното ценообразуване, за да се определи възнаграждението на емитента на ZORA, е възможно да се обедини кредиторът на ZORA с купувача на преобразуваните акции в качеството на форуърдни договори.

(132) Като се има предвид, че намесата на EIL и LNG Luxembourg е неутрална от икономическа и търговска гледна точка, по време на срещата на 1 юни 2017 г. Комисията поиска да ѝ бъде обяснена необходимостта от тези правни субекти за финансирането на прехвърлянето на активи. Engie потвърди, че е могло финансирането на прехвърлянето на дейности да се структурира по различен начин. Въпреки че съществуват други начини за структуриране на тази операция, е избрана тази структура, тъй като предоставя повече гъвкавост за управлението на дружествата и повече възможности за бъдещи операции, които са важни критерии за организацията. на група от дружества.

5.1. ENGIE ОПРОВЕРГАВА СЪЩЕСТВУВАНЕТО НА КАКВОТО И ДА БИЛО ПРЕДИМСТВО

(133) Engie твърди, че засегнатите дружества не се ползват от никакво предимство, тъй като не се ползват от неоправдано намаляване на данъка. Engie заявява, че приспадането на начисленията върху ZORA не е конкурентно предимство. Engie също така счита, че не може да има конкурентно предимство при комбинирането на режима, прилаган за емитентите на ZORA с този, който се прилага спрямо кредиторите, тъй като това предимство не се е осъществило поради липсата на преобразуване на ZORA GSTM и решението за ZORA LNG да не се избере използването на член 22а от ЗПО.

5.2. ENGIE ОТХВЪРЛЯ СЕЛЕКТИВНОСТТА НА РАЗГЛЕЖДАНИТЕ МЕРКИ

(134) На първо място, Engie счита, че разглежданите ПДС не представляват индивидуални помощни мерки.

(135) Engie оспорва референтната система, използвана от Комисията в решението за откриване на процедура. Engie счита, че член 109, параграф 1 и член 164 от ЗПО са неприложими, тъй като първият се отнася само за физически лица, а вторият не се отнася за заеми. Правилната референтна система е тази, която се съдържа в членове 18–45 от ЗПО, които установяват основните принципи на люксембургското данъчно право по отношение на определянето на облагаемите приходи на дружеството, например принципа на предпазливост (член 23 от ЗПО), свързването на баланса за данъчни цели и счетоводния баланс (член 40 ЗПО) и приспадането на оперативните разходи (член 45 от ЗПО).

(136) Engie счита, че разглежданите ПДС не се отклоняват от приложимата референтна система. Увеличаването на стойността при погасяване на дълга представлява финансова тежест за кредитополучателите. Този финансов разход се записва в годишните счетоводни отчети и се приспада на базата на принципа на свързването на баланса за данъчни цели и счетоводния баланс и приспадането на оперативните разходи. И обратно, в случай на отрицателни начисления върху ZORA, намалението на дълга води до признаване на облагаем доход. Последвалото преобразуване на заема в акции не поставя под съмнение първоначалната квалификация на инструмента като дълг. Що се отнася до EIL и LNG Luxembourg, член 22а ЗПО им дава възможност по време на преобразуването да изберат режим на отсрочване на данъчното облагане. След частичното преобразуване на ZORA LNG през 2014 г. LNG Luxembourg не се възползва от този режим и вписва облагаема печалба в своите счетоводни отчети. ZORA GSTM и останалата част от ZORA LNG не са преобразувани досега. Досега не са реализирани приходи и не е възможно да се използва по избор режимът по член 22а от ЗПО. Ето защо Engie счита, че както във формалното им съдържание, така и при тяхното прилагане, разглежданите ПДС не се отклоняват от референтната система.

(137) Въз основа на доклада за ТЦ Engie твърди, че методът, използван за оценка на облагаемия марж по отношение на емитент (т.е. възнаграждението на емитента), е надеждно приближение до пазарния резултат и в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица. Функциите, рисковете и активите на различните юридически лица са платени според пазарните цени. В двата доклада за ТЦ се оценяват функциите и рисковете, поети от емитентите (LNG Supply или GSTM) и „инвеститорът“ (който не е точно определен) и се заключава, че повечето рискове се поемат от „инвеститора“, докато емитентът участва в ежедневното управление на прехвърлените дейности. Според докладите за ТЦ методът на съпоставимата неконтролируема цена (167) е подходящият метод за оценяване на естеството на сделката на ZORA и възнаграждението на „exchange-traded funds“ (борсово търгуваните фондове, БТФ), е съпоставимо възнаграждение. Накрая, в докладите за ТЦ се заключава, че възнагражденията на емитентите са в съответствие с тези на БТФ и следователно следва да се считат за съответстващи на принципа на сделка между несвързани лица.

(138) Според Engie потвърденото от разглежданите ПДС кумулативно прилагане на съответните разпоредби на люксембургското законодателство е в съответствие с целта на люксембургската система за корпоративно данъчно облагане, която е облагането на печалбите, след като се вземе предвид възнаграждението за емитираните дългови инструменти на всички дружества, които са данъчнозадължени в Люксембург. Всеки държател на дългов инструмент (кредитополучател) би подлежал на същото данъчно третиране, а именно приспадане на финансовите разходи. По подобен начин всеки заемодател, който е кредитор на подобен заем, ще бъде подложен на същото данъчно третиране, а именно облагането на счетоводната печалба при погасяването, освен ако избере режимът за отсрочване на данъчното облагане.

(139) Engie освен това оспорва всякаква злоупотреба със закона. Всички правни субекти, участващи в транзакциите, са юридически лица. Освен това въпросните сделки имат икономическа логика, а именно финансирането на прехвърлянето на дейности. Ето защо Engie счита, че Люксембург не е освободил начисленията върху ZORA от данъци, нито е одобрил укриване или злоупотреба с данъци съгласно националното законодателство.

(140) На второ място Engie счита, че тъй като разглежданите ПДС просто потвърждават приложимото национално законодателство, те следва да бъдат оценени като данъчен режим. В това отношение Engie счита, че по начина, по който се тълкуват от разглежданите ПДС, тези режими не са селективни. Те са от общ характер, тъй като се прилагат поотделно или кумулативно, без разлика за всички икономически оператори и без условия. Тяхната приложимост не зависи от издаването на ПДС, поискано в този случай от съображения за правна сигурност. Всички дружества, които се намират в сравнимо правно и фактическо положение по отношение на целта на данъчната система, т.е. облагането на печалбите, могат да се възползват от тези режими. Следователно, според Engie, с конкретните си ефекти те не създават дискриминация или разграничение между дружествата.

(141) На трето място Engie поддържа, че въпросните мерки произтичат от ръководните принципи на люксембургската данъчна система и по-специално принципа на предпазливостта.

(142) Engie оспорва, че целта на системата за корпоративен подоходен данък в Люксембург е да облага печалбите, отразени в счетоводните отчети. Референтната система е люксембургската система за корпоративно данъчно облагане, част от която е член 166 ЗПО, чието прилагане е одобрено в съответните ПДС.

(143) Engie също така посочва, че разглежданите ПДС не се отклоняват от член 166 от ЗПО. Според люксембургската система за корпоративно данъчно облагане дивидентите или капиталовите печалби, регистрирани от данъчнозадълженото лице, не могат да бъдат облагани, ако са изпълнени условията по член 166 от ЗПО. Engie отбелязва, че условията по член 166 от ЗПО са изпълнени, когато LNG Supply намалява капитала чрез анулиране на новоиздадените акции. Ето защо Engie счита, че разглежданите ПДС не се отклоняват от приложимите данъчни правила и не водят до намаляване на данъка, който би бил дължим при липсата на тези ПДС.

(144) Engie счита също и че съгласно членове 99 и 101 от Конституцията на Люксембург люксембургските данъчни органи не могат да се отклоняват от строгите условия, предвидени в член 166 от ЗПО.

(145) Engie отбелязва, че решението за откриване на процедура се отнася до потенциална индивидуална мярка за помощ, а не до член 166 от ЗПО, който представлява режим на данъчно облагане. Ако Комисията не счита, че член 166 от ЗПО е сам по себе си дерогативен, но поставя под съмнение прилагането му в разглежданите ПДС, Комисията не демонстрира как разглежданите ПДС дерогират от член 166 от ЗПО.

(146) Engie твърди, че разширяването на обхвата на режима за освобождаване от данъци на приходите от дялови участия – първоначално въведен в Люксембург през 1940 г. – е в контекста на целта за изграждане на вътрешния пазар. Според Engie именно това е целта на Директива 90/435/ЕИО. Engie счита, че тази директива не изисква разпределяните печалби да се облагат с данък.

(147) Що се отнася до мотивите по отношение на групата, Engie заявява, че критерият за селективност трябва да бъде оценен за всяко юридическо лице поотделно, а не по отношение на групата. Engie отбелязва, че в някои предишни решения (168) Комисията е счела, че анализът по отношение на групата не е оправдан.

(148) Според Engie люксембургската система за корпоративно данъчно облагане не предвижда принцип на симетрия на третирането между данъчно задължените дружества, участващи в една и съща сделка, или „linking rules“ (правила за свързване), както се препоръчва от ОИСР (169). Engie повтаря, че всяко дружество от групата е било обложено с данъци в съответствие с приложимите правила, както се потвърждава от разглежданите ПДС.

(149) Engie обяснява, че сделките, чието данъчно третиране е потвърдено от разглежданите ПДС, имат икономическа цел, а именно да финансират прехвърлянето на активи. Ето защо според Engie критериите на член 6 от StAnpG не са изпълнени в този случай.

(150) Engie заявява, че бенефициерите на разглежданите ПДС не са били третирани по различен начин от други дружества, които не се ползват от такива предварителни данъчни становища, тъй като съответните ПДС потвърждават само правилното прилагане на данъчните правила, приложими за Люксембург. Следователно спорните ПДС не представляват де юре или де факто дискриминация спрямо други предприятия във фактическо и правно положение, сравнимо с това на Engie в контекста на целите на люксембургската данъчна система.

5.3. БЕЗ ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ

(151) На последно място, Engie твърди, че в случай че Комисията квалифицира спорните ПДС като помощ, несъвместима с вътрешния пазар, тя не може да разпореди възстановяването им, без да наруши редица общи правни принципи, а именно принципите на правната сигурност, законови очаквания, добра администрация и равно третиране.

(152) По-специално, според Engie, Комисията може само да успее да докаже наличието на селективно предимство като приложи със задна дата собственото си тълкуване на люксембургското данъчно право, за да заключи, че то е било неправилно приложено в конкретния случай. Последвалата правна несигурност трябва непременно да се ограничи от принципа за забрана на прилагането с обратна сила на ефектите от решението.

6. ОЦЕНКА НА ПОМОЩНИТЕ МЕРКИ

(153) Както е посочено в съображение 92, в решението за откриване на процедурата Комисията повдига три основни съмнения. В това решение Комисията фокусира своята оценка върху третото съмнение, което се отнася до комбинираното въздействие на възможността за приспадане на начисленията върху ZORA и данъчното освобождаване на съответните приходи, и обяснява защо съмненията, изразени в решението за откриване на процедура, не се разсейват.

6.1. НАЛИЧИЕ НА ПОМОЩ

(154) Съгласно член 107, параграф 1 от ДФЕС всяка помощ, предоставена от държава членка или чрез държавни ресурси под каквато и да е форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставянето в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на определени стоки е несъвместима с вътрешния пазар.

(155) Квалифицирането като „помощ“ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС изисква да бъдат изпълнени всички условия, посочени в тази разпоредба (170). Поради това, първо, трябва да има намеса на държавата или посредством ресурси на държавата; второ, тази намеса трябва да е в състояние да засегне търговията между държавите членки; трето, трябва да дава на дадено предприятие селективно предимство, и четвърто, тя трябва да нарушава или да застрашава да наруши конкуренцията (171).

(156) Що се отнася до първото условие, необходимо за констатиране на наличието на държавна помощ, разглежданите ПДС са издадени от люксембургската данъчна администрация, която е държавен орган на Люксембург. Чрез тези ПДС администрацията приема определено данъчно третиране. Въз основа на тези ПДС дружествата LNG Supply, LNG Luxembourg, LNG Holding, GSTM, EIL и CEF, принадлежащи към групата Engie, определят размера на корпоративния данък, който трябва да платят в Люксембург всяка година. Тези ПДС впоследствие са използвани от тези дружества от групата Engie за годишните им корпоративни данъчни декларации, които са приети от люксембургската данъчна администрация като определящи корпоративния им подоходен данък, дължим в Люксембург. Поради това данъчното предимство, предоставено въз основа на разглежданите ПДС, е за сметка на Люксембург.

(157) Що се отнася до финансирането на мерките с ресурси на държавата, в съответствие с установената практика на Съда на Европейския съюз мярка, с която публичните органи предоставят на определени предприятия освобождаване от данъчно облагане, което, макар и да не се изразява в реално прехвърляне на държавни ресурси, поставя даденото дружество в по-благоприятно финансово положение от другите данъчно задължени лица, представлява държавна помощ (172). В този случай спорните ПДС потвърждават, че начисленията върху ZORA представляват разходи, приспадащи се от данъчната основа, по отношение на LNG Supply и GSTM, като същевременно съответният приход, реализиран съответно от LNG Holding и CEF, е освободен от данък. В резултат на това сумите на начисленията върху ZORA, които представляват значителна част от печалбите, генерирани от LNG Supply и GSTM, са освободени от данъчно облагане в Люксембург. Следователно може да се каже, че данъчното третиране, предоставено въз основа на спорните ПДС, води до намаляване на корпоративния подоходен данък, платим в Люксембург от групата Engie, и по този начин води до загуба на държавни ресурси. Това се дължи на факта, че всички разходи на дружествата от групата Engie, които са декларирани като приспадащи се от данъчната основа в Люксембург, както и всички приходи на дружествата от групата Engie, които са обявени за освободени от данък в Люксембург, водят до загуба на данъчни приходи, които иначе биха били на разположение на Люксембург (173). Следователно въпросните мерки са финансирани посредством държавни ресурси.

(158) Що се отнася до второто условие, необходимо за установяване наличието на държавна помощ, предприятията, които се ползват от разглежданите ПДС, принадлежат към групата Engie, която е мултинационална група, действаща на различни енергийни пазари в няколко държави членки, така че всяка помощ в тяхна полза е в състояние да засегне търговията в рамките на Съюза. По същата логика, като предоставя благоприятно данъчно третиране на Engie, Люксембург потенциално отклонява инвестициите от държави членки, които не могат или няма да предлoжат такова благоприятно данъчно третиране. Тъй като разглежданите ПДС засилват конкурентната позиция на своя бенефициер в сравнение с тази на други предприятия, които се конкурират във вътрешната за Съюза търговия, те трябва да се считат за засягащи тази търговия (174).

(159) По същия начин, що се отнася до четвъртото условие, необходимо за констатиране на наличието на държавна помощ, се счита, че дадена мярка, предоставена от държавата, нарушава или заплашва да наруши конкуренцията, когато би могла да засили конкурентната позиция на бенефициера по отношение на други конкурентни предприятия (175).

(160) По-специално, Engie работи в секторите на електроенергията, природния газ и втечнения природен газ, услугите за енергийна ефективност и други свързани пазари в няколко държави членки на ЕС. На всички тези пазари, Engie се сблъсква с конкуренция от други предприятия. Както ще бъде доказано, данъчното третиране, предоставено въз основа на разглежданите ПДС, освобождава Engie от данъчен разход, който обикновено би възникнал в текущото управление на обичайната му дейност. Следователно трябва да се приеме, че помощта, предоставена въз основа на тези ПДС, нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез укрепване на финансовото положение на Engie на пазарите, на които оперира групата. Чрез освобождаване на Engie от данъчно бреме, което иначе би трябвало да понесе и което конкурентните дружества трябва да понесат, данъчното третиране, предоставено въз основа на спорните ПДС, освобождава ресурси, които Engie може да използва, например, за да инвестира в търговските си активи, да прави допълнителни инвестиции или да увеличава възнаграждението на акционерите, което нарушава конкуренцията на пазарите, в които оперира. Следователно в случая е изпълнено и четвъртото условие, необходимо за установяване наличието на държавна помощ.

(161) Що се отнася до третото условие, необходимо за установяване на наличието на държавна помощ, целта на предварителното данъчно становище е предварително да потвърди начина на прилагане на общия данъчен режим към конкретен случай с оглед на факти и обстоятелства. Както и при всяка друга данъчна мярка, данъчното третиране, предоставено въз основа на предварително данъчно становище, трябва винаги да спазва правилата за държавна помощ. Когато дадено предварително данъчно становище подкрепя данъчно третиране, което не съответства на това, което би произтичало от нормалното прилагане на общоустановения данъчен режим, когато е необоснована, мярката предоставя селективно предимство на бенефициера, тъй като данъчното му третиране има за цел да подобри финансовото положение на това предприятие в държавата членка в сравнение с предприятията, които се намират в сходно фактическо и правно положение по отношение на целта на данъчния режим.

(162) В съответствие със съмненията, изразени в решението за откриване на процедура (176), Комисията счита, че данъчното третиране, одобрено от разглежданите ПДС, представлява селективно предимство. Наличието на това селективно предимство може да бъде установено чрез анализиране, от различни гледни точки, на въздействието на данъчното третиране, предоставено на Engie. В раздел 6.2 Комисията установява наличието на селективно предимство чрез анализиране на въздействието на съответните ПДС на индивидуално ниво на холдинговите дружества LNG Holding и CEF. В раздел 6.3 тя установява наличието на селективно предимство, като анализира ефектите на разглежданите ПДС по отношение на групата. И накрая, в раздел 6.4 Комисията доказва, че като не прилага своите правила за борба с избягването на данъчното облагане, Люксембург е предоставил селективно предимство на Engie.

6.2. НАЛИЧИЕ НА СЕЛЕКТИВНО ПРЕДИМСТВО, УСТАНОВЕНО ОТ АНАЛИЗА НА ПОСЛЕДИЦИТЕ ОТ ДАНЪЧНОТО ТРЕТИРАНЕ ПО ОТНОШЕНИЕ НА LNG HOLDING И CEF

(163) Когато приетата от държавата мярка подобрява нетното финансово състояние на дадено предприятие, е налично предимство по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС (177). За да се установи наличието на предимство, трябва да се разгледа въздействието на самата мярка (178). Що се отнася до фискалните мерки, дадено предимство може да бъде предоставено, като се намалява по различни начини данъчната тежест за дадено предприятие, и по-специално като се намалява облагаемата данъчна основа или размерът на дължимия данък (179).

(164) Разглежданите ПДС одобряват данъчно третиране, на базата на което всяка година GSTM, EIL, CEF, LNG Supply, LNG Luxembourg и LNG Holding определят своята облагаема печалба за целите на корпоративния данък. Това данъчно третиране на свой ред определя корпоративния данък, който те трябва да платят в Люксембург през периода, обхванат от разглежданите ПДС, и следователно е вероятно да предостави селективно предимство.

(165) Следователно, що се отнася до доводите на Engie в съображение 133), че не може да има предимство, тъй като въпросното данъчно третиране не сее осъществило поради липсата на преобразуване на ZORA GSTM, Комисията отбелязва, че наличието на предимство не зависи от преобразуването на ZORA, дори ако, както е обяснено в раздел 8, за целите на определяне на сумата, която трябва да бъде възстановена, счита се, че няма осъществено предимство само докато приходите, получени от CEF и LNG Holding, не са освободени от данъчно облагане (180).

(166) Освен това в отговор на някои коментари, направени от Люксембург (181) и от Engie (182), Комисията припомня, че това решение не се отнася до режима на освобождаване от данъци на приходи от дялови участия, предвиден в член 166 от ЗПО като такъв, а по-скоро до прилагането на този режим при конкретните обстоятелства, което е одобрено от люксембургските данъчни органи при издаването на разглежданите ПДС. Всъщност данъчното третиране, което е предмет на оценката на Комисията, се състои в разрешеното освобождаване от данъчно облагане на приходите от дялови участия, получени от LNG Holding и CEF в резултат на тяхното дялово участие, съответно в LNG Supply и GSTM, които от икономическа гледна точка съответстват на сумите, изваждани като разходи (начисленията върху ZORA) на последно споменатите дружества. Комбинираният ефект от възможността за приспадане на сумата на начисленията върху ZORA и данъчното освобождаване на съответните приходи е, че за почти всички печалби, реализирани от LNG Supply и GSTM, на практика е избягнато каквото и да било данъчно облагане (183). Както е обяснено в раздел 6.2.1, това данъчно третиране дерогира от референтната рамка, която е люксембургската система за корпоративно данъчно облагане. Също така представлява неоправдана дискриминация срещу други дружества, които са обект на същата референтна рамка в Люксембург, и които се облагат с данък върху цялата им печалба.

(167) Член 107 от ДФЕС забранява единствено помощта „поставяща в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки“, т.е. с други думи мерки, които предоставят селективно предимство (184). За да се квалифицира национална данъчна мярка като избирателна по смисъла на тази разпоредба, е необходимо да се извърши тристранен анализ, както е предвидено от Съда на ЕС. Комисията трябва първо да определи референтната система. Тя трябва да докаже, че въпросната данъчна мярка представлява дерогация от тази референтна система, доколкото тя въвежда разграничение между икономическите оператори, които, с оглед на преследваната от тази система цел, се намират в сходно фактическо и правно положение (априорна селективност) (185). И накрая, данъчна мярка, представляваща дерогация от прилагането на референтната система, може въпреки това да бъде оправдана, ако съответната държава членка може да докаже, че мярката е пряк резултат от основните или ръководните принципи на данъчната система (186). Ако случаят е такъв, данъчната мярка не е селективна. Следователно държавата членка отговаря за предоставянето на доказателства на този трети етап.

(168) Ето защо анализът за наличие на селективно предимство трябва да започне с идентифицирането на референтната система, приложима в съответната държава членка. В светлината на тази референтна система следващата стъпка е да се определи дали мярката представлява дерогация, която дава основание за благоприятно третиране в сравнение с други предприятия, които са със сравнимо фактическо и правно положение по отношение на целите на системата.

(169) Референтната система се състои от съгласуван набор от правила, които се прилагат на базата