BG Официален вестник на Европейския съюз L 269/93

РЕШЕНИЕ (ЕС) 2015/1827 НА КОМИСИЯТА

от 23 март 2015 година

относно Държавна помощ SA 28876 (12/C) (ex CP 202/09), приведена в действие от Гърция в полза на Piraeus Container Terminal S.A. & Cosco Pacific Limited

(нотифицирано под номер C(2015) 66)

(само текстът на гръцки език е автентичен)

(текст от значение за ЕИП)

ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,

като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея от него,

като покани заинтересованите страни да представят мненията си в съответствие с член 6 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета от 22 март 1999 г. за установяване на подробни правила за прилагането на член 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз (1) и като взе предвид мненията, представени от Гърция и Piraeus Container Terminal S.A.,

като има предвид, че:

1. ПРОЦЕДУРА

(1) С писмо от 30 април 2009 г. префектът на Пирея подаде жалба до Комисията, в която се твърди, че гръцката държава е предоставила неправомерна държавна помощ на новия концесионер на част от пристанището на Пирея — Piraeus Container Terminal S.A. (наричано по-нататък PCT), дъщерно дружество със специална цел на COSCO Pacific Limited (наричано по-нататък COSCO). Предполагаемата помощ е предоставена под формата на освобождаване от данъчно облагане и благоприятни условия, заложени в договора за концесия след търга.

(2) На 7 май 2009 г. Федерацията на гръцките пристанищни работници изпрати писмо (2), с което информира Комисията за предполагаемите данъчни облекчения, които гръцката държава е предоставила на PCT. С писмо от 31 август 2009 г. Федерацията на гръцките пристанищни работници потвърди, че нейното първоначално писмо следва да се третира като жалба, и изказа твърдението, че е предоставена помощ под формата на данъчни облекчения, а така също и под формата на благоприятни условия, заложени в договора за концесия.

(3) С писмо от 23 септември 2009 г. (3) Международният съвет на докерите подаде жалба, съдържаща подробно описание на мерките, които предполагаемо представляват държавна помощ.

(4) С писмо от 14 октомври 2009 г. Комисията поиска информация от Гърция относно предполагаемите мерки за държавна помощ. С писмо от 12 ноември 2009 г. гръцките органи поискаха удължаване на крайния срок за отговор, с което Комисията се съгласи в свое писмо от 18 ноември 2009 г. На 3 февруари 2010 г. Комисията изпрати напомняне относно тази молба и на 23 февруари 2010 г. гръцките органи отговориха на това искане за предоставяне на информация.

(5) На 5 май 2010 г. службите на Комисията се срещнаха с представителите на гръцките органи, за да обсъдят допълнителни разяснения.

(6) С писмо от 27 октомври 2010 г. Комисията поиска допълнителна информация от гръцките органи. С писмо от 18 ноември 2011 г. гръцките органи поискаха удължаване на крайния срок, с което Комисията се съгласи в свое писмо от 2 декември 2011 г. На 8 февруари 2011 г. гръцките органи отговориха на това искане за предоставяне на информация.

(7) С писмо от 11 юли 2012 г. (4) Комисията информира Гърция, че е решила, че разликите между договора за концесия и обявлението за обществена поръчка, както и фискалната мярка, свързана с освобождаването от корпоративен данък за стоки, строителни работи и услуги, доставяни на PCT извън Гърция, не представляват държавна помощ. Тя реши също така да открие процедурата, посочена в член 108, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз, по отношение на всички останали предполагаеми мерки за държавна помощ.

(8) Решението на Комисията да открие процедурата беше публикувано в Официален вестник на Европейския съюз на 5 октомври 2012 г. (5) Комисията покани заинтересованите страни да представят мненията си по отношение на мерките.

(9) На 5 ноември 2012 г. Комисията получи мненията на получателя. На 14 януари 2013 г. тези мнения бяха препратени на Гърция, на която предостави възможност за отговор. Предоставените от нея мнения и допълнителна информация бяха получени с писма от 2 ноември 2012 г., 27 март 2013 г. и 10 юли 2013 г. На 13 септември 2013 г. се проведе среща между службите на Комисията и гръцките органи, придружени от получателя. На 23 октомври 2013 г. гръцките органи предоставиха допълнителна информация. На 17 януари 2014 г. Комисията изпрати напомняне относно все още липсващата информация. На 4 февруари 2014 г. гръцките органи отговориха и на 10 февруари 2014 г. беше проведена друга среща. На 10 март 2014 г. гръцките органи отговориха и на 12 март 2014 г. беше проведена друга среща. След тази среща гръцките органи предоставиха допълнителна информация на 31 март 2014 г., 16 април 2014 г. и 28 април 2014 г. На 19 май 2014 г. и 8 декември 2014 г. бяха проведени допълнителни срещи с гръцките органи и получателя.

2. ОПИСАНИЕ НА ПОЛУЧАТЕЛЯ И НА ПРЕДПОЛАГАЕМИТЕ МЕРКИ ЗА ПОМОЩ

2.1. Пристанището на Пирея

(10) Пристанището на Пирея е разделено на две зони: търговско пристанище и пътническо пристанище. Търговското пристанище разполага с 3 терминала: контейнерен терминал, товарен терминал и автомобилен терминал.

(11) Контейнерният терминал разполага с два кея. Piraeus Port Authority (наричано по-нататък PPA) е взело решение за развитие на инфраструктурата на контейнерния терминал чрез разширяване на кей I, модернизиране на оборудването на кей II и изграждане на кей III.

2.2. Piraeus Port Authority S.A.

(12) Дружеството Piraeus Port Authority S.A. е учредено по силата на Закон 2688/1999 чрез преобразуване на публичноправен орган — създаденият през 1930 г. Piraeus Port Authority, в дружество за комунални услуги.

(13) На 13 февруари 2002 г. между гръцката държава и PPA е сключен 40-годишен договор за концесия. Този договор е ратифициран по силата на Закон 3654/2008. Съгласно този договор PPA разполага с изключително право да използва и експлоатира земята, сградата и инфраструктурата на сухоземната пристанищна площ на пристанището на Пирея. (6) По-специално договорът за концесия предвижда правото на PPA да възлага експлоатацията на част от пристанището на трета страна срещу заплащане. (7)

2.3. Договор за концесия между PPA и PCT и инвестиционен проект

(14) С цел отдаване на концесия на кейове II и III PPA е провело европейски публичен търг (8) за услуги по пристанищно управление. При този търг PPA е получило две заявления от COSCO и от консорциум от дружества, състоящ се от Hutchinson Port Holdings L.T.D., Hutchinson Ports Investments S.A.R.L., Alapis Joint Stock Company S.A. и Lyd S.A.

(15) В поканата за представяне на оферти са предвидени процедури за обжалване. Въпреки това нито един от участниците не е подал жалба пред съдебните органи относно тръжната процедура или крайния резултат. В допълнение към това процедурата и проектът на договора са проверени и одобрени от гръцката Сметна палата.

(16) През ноември 2008 г. PPA подписва с PCT договор за концесия, по силата на който PPA предоставя на PCT на концесия експлоатацията и изключителното използване на т. н. „нов контейнерен терминал“ (НКТ), обхващащ съществуващия кей II, подлежащ на модернизация, предвидения за изграждане нов кей III и прилежащата към него зона, както и използването на прилежащата морска зона за маневри за акостиране, позволяваща безопасното приставане и обслужване на корабите.

(17) Съгласно договора за концесия PCT има задължението да модернизира съществуващия кей II, да изгради новия кей III и да осигури пълната гама пристанищни услуги, свързани с експлоатацията на контейнерния терминал. Освен това концесионерът ще финансира изцяло за собствена сметка всички модернизации на кей II, както и изграждането и експлоатацията на кей III. Поради това тръжните условия и договорът за концесия предвиждат концесионерът да не получава никакви държавни средства за своите инвестиции.

(18) В допълнение към това се предвижда концесионерът да поеме всички (търговски) рискове по отношение на модернизацията и изграждането на необходимата инфраструктура. Той поема също така определен брой задължения по отношение на осигуряването на гарантиран капацитет на новия контейнерен терминал.

(19) Договорът за концесия между PPA и PCT е ратифициран по силата на Закон 3755/2009 („Законът“). Член 1 от Закона съдържа договора за концесия във вида, в който е подписан, докато в член 2 се посочва специфично данъчно освобождаване на PCT, а в член 3 се предвижда възможността инвестициите на PCT, свързани с договора за концесия, да се ползват със специален режим за защита на чуждестранните инвестиции съгласно Законодателен декрет 2687/1953.

3. ОСНОВАНИЕ ЗА ОТКРИВАНЕ НА ОФИЦИАЛНА ПРОЦЕДУРА ПО РАЗСЛЕДВАНЕ

(20) В свое решение от 11 юли 2012 г. (9) Комисията реши, че разликите между договора за концесия и обявлението за обществена поръчка, както и двете фискални мерки, (10) не представляват държавна помощ. В същото решение Комисията посочи своите съмнения и откри официалната процедура по разследване по отношение на другите предполагаеми мерки за държавна помощ: 1. освобождаване от подоходен данък върху лихвите, натрупани до датата на започване на експлоатацията на кей III; (11) 2. право на възстановяване на данъчен кредит по ДДС независимо от етапа на завършеност на обекта по договора; определяне на понятието „инвестиционна стока“ за целите на правилата относно ДДС; право на лихви за забава, считано от първия ден след шестдесетия ден от подаването на искане за възстановяване на ДДС; (12) 3. прехвърляне на загуби към бъдещи периоди без времево ограничение; (13) 4. избор между 3 амортизационни метода относно инвестиционните разходи за реконструкцията на кей II и изграждането на кей III; (14) 5. освобождаване от гербови налози върху споразуменията за заем и всички допълнителни споразумения за финансирането на проекта; (15) 6. освобождаване от данъци, гербови налози, вноски и всички права в полза на държавата или на трети страни по договорите между кредиторите по споразуменията за отпускане на заем, в рамките на които се прехвърлят задълженията и правата, произтичащи от тях; (16) 7. освобождаване от гербови налози за всяка компенсация, изплатена от PPA на PCT по силата на договора за концесия, попадаща извън обхвата на Кодекса за ДДС; (17) 8. закрила по силата на специалния режим за защита на чуждестранните инвестиции. (18) 9. освобождаване от общите правила за принудително отчуждаване.

(21) По-специално Комисията изрази становище, че въпросните мерки предоставят избирателно предимство на PCT, тъй като представляват дерогация от обичайно приложимите данъчни правила, която не може да бъде обоснована с изтъкнатите от гръцките органи съображения на икономическата политика. По-специално Комисията счете, че целта да се насърчат инвестициите, предприети в рамките на мащабни инфраструктурни проекти, е съображение на икономическата политика, което е неприсъщо за разглежданата данъчна система и не може да оправдае диференцираното третиране в полза на PCT.

(22) Освен това Комисията счете, че фактът, че някои от тези или подобни на тях освобождавания от данъчно облагане са били включени в предходни обществени поръчки, по отношение на които Комисията е приела положителни решения, не е достатъчно доказателство, че тези мерки са обосновани от логиката на гръцката фискална система.

(23) Освен това Комисията изрази съмнения по отношение на съвместимостта на въпросните мерки с член 107, параграф 3, буква а) и член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС, твърдяна от гръцките органи. По специално Комисията изрази съмнения относно прилагането на член 107, параграф 3, буква а) от ДФЕС, тъй като условията за съвместимостта на този член са разработени от Комисията в нейните Насоки за национална регионална помощ за 2007—2013 г. и гръцките органи не са предоставили подходящи аргументи по отношение на съответствието на мерките с условията на тези насоки. Що се отнася до приложимостта на член 107, параграф 3, буква в), Комисията изрази своите съмнения относно необходимостта и пропорционалността на мерките.

4. МНЕНИЯ НА ЗАИНТЕРЕСОВАНИ СТРАНИ И ГЪРЦИЯ

(24) Гърция и получателят предоставиха съвместни мнения по случая. Комисията не получи мнения от никоя друга трета страна след откриването на официалната процедура по разследване.

4.1. По отношение на наличието на държавна помощ

Липса на предимство

(25) Гръцките органи и PCT твърдят, че освобождаването от общоприложимо данъчно правило не предоставя задължително избирателно предимство, както и че Комисията не прави разлика между съществуването на избирателност и на предимство. Поради това дори и когато бъде идентифицирана избирателна мярка не може да се твърди, че тя автоматично предоставя предимство, и обратно. Прилагането на едно и също общо правило по отношение на различни ситуации може да доведе до дискриминация или до неизгодна позиция за определени лица, за които е приложимо това правило. Освобождаването може да има за цел да гарантира различното третиране на обективно различни ситуации, като по този начин не възниква нито дискриминация, нито непреднамерено поставяне в неизгодно положение.

(26) Освен това те твърдят, че по същия начин като предприятията, на които е възложено извършването на услуги от общ икономически интерес, предприятията, на които са предоставени дългосрочни концесии за изграждане и експлоатация на публична инфраструктура чрез частни средства, поемат договорни задължения да инвестират значителни парични суми за инфраструктура, която ще бъде върната на държавата в края на концесионния период. По този начин въпросните данъчни мерки имат за цел да компенсират „структурно неблагоприятното положение“ на тези дружества. В тази връзка те се позовават на решението Combus (19), в което Общият съд постановява, че отстраняването на „структурно неблагоприятно положение“ не е равностойно на предоставянето на „предимство“ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.

Липса на избирателност и/или обосноваване от логиката на данъчната система

i. Относно „референтната система“ на разглежданите мерки

(27) Според гръцките органи и PCT правилната референтна система е общият режим, прилаган по отношение на проекти за публична инфраструктура в Гърция, включително публично-частни партньорства. Тази схема се прилага за всички предприятия, участващи в мащабни инфраструктурни проекти, и публични/частни партньорства и при нея не се правят разграничения между тях. Фискалните разпоредби на Закон 3755/2009 са отражение на индивидуалното прилагане на тази обща схема.

(28) Тъй като тези проекти имат специални характеристики (20), които ги отличават от други проекти, предприятията, отговарящи за проекти за публична инфраструктура, обективно се намират в очевидно различно правно и фактическо положение в сравнение с други предприятия, ангажирани с други видове дейности. Поради това общоприложимите данъчни правила не могат да се считат за валидната „референтна система“. Правилната референтна система е тази, в която се вземат под внимание тези характеристики, признати и от законодателството на ЕС (21), което налага специално третиране. (22)

(29) По този начин механизмът, установен от Гърция за осигуряване на подходящо третиране на специфичните характеристики на проектите за публична инфраструктура, отличаващи ги от други дейности, се състои във въвеждането на определени фискални разпоредби, разясняващи правилата относно определени области на данъчното облагане, чието прилагане i) би могло при други обстоятелства да доведе до дискриминация спрямо проектите за публична инфраструктура, ii) се характеризира с липсата на яснота и съгласуваност с общите принципи на данъчната система или iii) се обезсилва от горепосоченото задължително изискване по отношение на осигуряването на най-ефективното използване/разпределяне на публични ресурси.

(30) Освен това те посочват, че законодателната техника, използвана за въвеждането на дадена данъчна мярка, не определя общия характер на мярката. Позовавайки се на решение Gibraltar (23), те твърдят, че въвеждането от страна на дадена държава членка на освобождаване от общоприложими правила не води автоматично до избирателност и предимство. Следването просто на подход, основаващ се на дерогация, би било формалистична методология, която може лесно да бъде заобиколена.

ii. Цел на въпросната мярка

(31) Гръцките органи и PCT твърдят, че с оглед на дело Adria-Wien целта на мярката, по смисъла на която трябва да бъдат оценени разпоредбите в полза на PCT, се състои в насърчаването на успешното изпълнение на проекти за публична инфраструктура. Те отхвърлят оценката на Комисията в решението за откриване, че подобна цел е „неуместна“ и „невалидна“.

(32) Те се позовават също така на целта на екологичните такси, за да изтъкнат, че в резултат на заключението на Комисията в решението за откриване всяка данъчна мярка с конкретна цел, различна от събирането на данъчни приходи, никога не би могла да бъде обоснована от характера на общата данъчна система. Държавите членки имат свободата, в границите на спазването на законодателството на ЕС, да прилагат подходящата според тях политика чрез своите данъчни системи.

(33) Освен това те твърдят, че заключението на Комисията, че въпросната цел на данъчната система е „неуместна“ (24), е било неправилно, тъй като по делото Azores (25) Съдът не е постановил, че целта не е от значение. Целта на анализа на избирателността не е да се определи дали „самата“„цел“ на разглежданата мярка е „валидна“ или „уместна“. „Целта“ на мярката се състои в „базата“, върху която може да се извърши сравнението на „правното и фактическото положение“ на дружествата.

(34) Те заявяват, че Комисията не обяснява защо „целта“ на политиката не е „валидна“ или „уместна“ за целите на оценката на избирателността. За целта те се позовават на решенията Adria-Wien (26), Regione Sardegna (27) и British Aggregates (28), заявявайки, че Съдът не се е произнесъл срещу тези цели, а единствено е оценил дали въпросните мерки са избирателни.

iii. Правно и фактическо положение на PCT с оглед на целта на въпросната мярка

(35) Гръцките органи и PCT твърдят, че с оглед на целта за успешно осъществяване на проекти за публична инфраструктура PCT и други предприятия, изпълняващи мащабни инфраструктурни проекти, се намират в различно правно и фактическо положение спрямо други предприятия. Въз основа на това те заявяват, че в своето решение за откриване Комисията е пропуснала да вземе под внимание условията/специфичните характеристики на тези проекти. Данъчното третиране, приложимо за PCT и други субекти в подобно положение, не може да осигури конкурентно предимство спрямо други предприятия, които не получават такова третиране, тъй като двата вида предприятия не се конкурират по отношение на изпълнението на въпросните проекти за публична инфраструктура.

(36) Всички предприятия, които осъществяват подобни проекти, са еднакво подчинени на тази схема и нито едно от тях не следва да бъде изключено и не съществуват никакви ограничения по отношение на региона или сектора на прилагане, бюджета или сроковете. Поради това фактически не съществува никаква избирателност.

(37) Освен това гръцките органи не са запазили никакви дискреционни правомощия по отношение на прилагането на тези фискални разпоредби, които са били системно въвеждани във всички проекти за публична инфраструктура в продължение на години.

iv. Логика на данъчната система

(38) Гръцките органи и PCT твърдят, че въпросните фискални разпоредби и схемата, към която те спадат, съответстват на основните или водещите принципи, ръководещи съответните гръцки данъчни правила, тъй като те a) са предназначени да изпълняват цел на публичната политика, съвместима с основните принципи на общата данъчна система, по-специално принципа за пропорционалност, целта на данъчната система за стимулиране на икономиката и повишаване на приходите, както и ключови политики на Гърция по отношение на изграждането на публична инфраструктура, б) имат за цел да гарантират, че обективно различни ситуации се третират различно, като по този начин се прилагат принципите за равнопоставеност и пропорционалност и се гарантира, че преследваните от данъчната система резултати не са накърнени, в) се прилагат въз основа на обективни критерии, г) са разработени специално като законодателен механизъм, третиращ ключови финансови проблеми, възникващи при изпълнението на проекти за публична инфраструктура, които излагат на риск участието на частния сектор. (29)

(39) Освен това чрез осигуряването на правна сигурност посредством тези разпоредби и чрез гарантирането на способността на данъкоплатците да заплащат данъци се насърчават инвестициите от частния сектор в публична инфраструктура, а следователно и разширяването на данъчната основа и събирането на по-високи данъчни приходи. По този начин съответните мерки се обосновават от логиката на системата.

Липса на оценка относно условията, свързани с нарушаването на конкуренцията и засягането на търговията

(40) Гръцките органи и PCT твърдят, че Комисията не е определила услугите и географските пазари, свързани с оценката на конкурентоспособността, не е анализирала условията на конкуренция на съответните пазари и не е установила, че конкурентните пристанища в ЕС, посочени в решението за откриване, са реални или потенциални конкуренти на пристанището на Пирея и PCT.

(41) В допълнение към това те заявяват, че Комисията не е анализирала съответния пазар, на който контейнерният терминал на PCT осъществява дейност, както и конкурентните условия на съответния пазар. Подобен анализ би показал, че въпросните фискални разпоредби нямат неблагоприятен ефект върху конкуренцията и търговията в ЕС.

(42) По отношение на конкурентните условия на пазара те твърдят, че въз основа на решението WAM (30) самият факт, че между държавите — членки на ЕС, се търгуват контейнерни товари, както и че съществуват различни пристанища, които се конкурират помежду си по отношение на предоставянето на пристанищни контейнерни услуги, не означава автоматично, че дадена помощ, предоставена на пристанищен оператор, отговаря на критерия за засягане на търговията и/или нарушаване на конкуренцията, посочен в член 107, параграф 1 от ДФЕС. В този смисъл те заявяват, че Комисията не е анализирала как фискалните разпоредби засягат конкуренцията и търговията на съответните пазари.

(43) PCT предостави по-подробни мнения във връзка с горепосочените аргументи.

Определяне на съответния пазар

(44) По отношение на определянето на съответния пазар PCT се позовава на решения на Комисията в областта на сливанията (31), за да се аргументира, че съществуват два ясно разграничени съответни пазара за пристанищни контейнерни услуги: трафик към хинтерланда и трафик по трансбордиране.

(45) Той твърди също така, че що се отнася до трафика към хинтерланда, в своето решение за откриване Комисията изглежда счита, че географският обхват на пазара включва „Гърция и Източното Средиземноморие“, без да обяснява защо го определя по различен начин от гръцката Комисия по конкуренцията, постановила, че географският обхват на пазара за товарни услуги по отношение на трафика към хинтерланда се ограничава до Централна и Южна Гърция (32).

(46) Освен това PCT заявява, че от гледна точка както на предлагането, така и на търсенето, централната и южната част на Гърция представлява географски пазар, който е ясно разграничен от северната част на Гърция поради: a) способността на пристанищния контейнерен терминал на PCT да обслужва много по-голям обем трафик от пристанището на Солун и всяко друго гръцко пристанище при по-конкурентни условия благодарение на своя по-висок технически капацитет, б) концентрацията на индустрията, търговията и населението принципно в широкия район на Атина и като цяло в централната/южната част на страната, в) топографията на Гърция, която изисква допълнителните транспортни разходи за контейнерни превози между пристанището на Солун и северната част на Гърция и централната и южната част на страната, и обратно.

(47) По отношение на контейнерите услуги по трансбордиране PCT се позовава на решенията на Комисията Maersk/ECT и Hutchinson/Evergreen, в които тя е счела, че географският пазар за контейнери услуги по трансбордиране обхваща Източното Средиземноморие и Черноморския регион. То счита също така, че в своето решение за откриване Комисията определя географския обхват на пазара като обхващащ „Гърция и Източното Средиземноморие“.

Конкурентни условия на съответния пазар

(48) По отношение на трафика по трансбордиране PCT счита, че контейнерният терминал на PCT не се конкурира с пристанища в ЕС относно предоставянето на товарни услуги за дълбоководен трафик по трансбордиране на контейнери в Източното Средиземноморие, освен с кей I на контейнерния терминал на PPA. Освен това то твърди, че Комисията не е обяснила защо счита, че съществуват различни пристанища в държавите — членки на ЕС (33), на този пазар, които се конкурират с пристанищния контейнерен терминал на PCT. Според PCT становището на Комисията, че „… пристанището на Солун, пристанището на Констанца в Румъния, пристанището на Копер в Словения и определен брой пристанища в Италия могат да се считат за преки конкуренти“, противоречи на констатациите на Комисията по дело C 21/2009 (34). Според PCT пристанищата на Италия и пристанището на Копер в Словения не са разположени в идентифицирания от Комисията източносредиземноморски пазарен сегмент, а по-скоро в централносредиземноморския. Освен това трафикът по трансбордиране, предназначен за хинтерланда, обхванат от тези пристанища („регион на обслужване“), понастоящем не се обслужва от пристанището на Пирея. (35)

(49) От гледна точка на предлагането PCT твърди, че тези пристанища могат да се считат до известна степен за алтернативни на пристанищния контейнерен терминал на PCT, тъй като, биха могли да обслужват някои от видовете контейнеровози, които пристанищният контейнерен терминал на PCT може да обслужва, но не всички, поради факта, че те са по-плитководни и са с по-нисък капацитет на крановете. (36) От гледна точка на търсенето тези пристанища не могат да се считат за алтернативни на пристанището на Пирея, тъй като: a) Пирея предлага най-краткото и най-рентабилното (37) отклонение от оста Суец/Гибралтар, която обслужва основните линии за дълбоководен контейнерен превоз в Средиземно море (38), б) Пирея предлага най-ниските цени на корабни горива в световен мащаб, в) по-специално пристанището на Констанца би породило допълнителни разходи за лоцманско корабоводене през Дарданелите и Босфора.

(50) С оглед на гореизложеното PCT твърди, че пристанищата, посочени в решението за откриване, не могат да се считат за реални или потенциални алтернативи на контейнерното пристанище PCT от гледна точка на предоставянето на товарни услуги за трафика по трансбордиране в Източното Средиземноморие.

(51) В допълнение към това PCT се позовава на решението на Комисията относно инвестиции в пристанището на Пирея, в което Комисията е счела, че конкуренцията между определени пристанища и пристанището на Пирея е незначителна. (39) Освен това то твърди, че Комисията не е анализирала как фискалните разпоредби засягат конкуренцията и търговията на съответните пазари. В допълнение оценката на това въздействие би изисквала анализ на еквивалентните данъчни системи, прилагани в рамките на съответните пазари, тъй като други пристанища могат да се възползват от подобни или еквивалентни фискални разпоредби.

(52) PCT твърди също така, че то изпитва конкуренция единствено на пазарите, представляващи интерес за PPA, което оперира на кей 1 на контейнерния терминал на пристанището на Пирея. Въпреки това, що се отнася до PPA, Комисията е признала, че концесията, възложена на PCT, ще увеличи конкуренцията за товарни услуги за контейнерен трафик в пристанището на Пирея. (40)

(53) Що се отнася до появата на потенциални конкуренти вследствие на приватизацията на PPA и на други гръцки пристанища, PCT твърди, че гръцките пристанищни оператори, на които не е възложена подобна концесия, не се намират в сходно положение, поради което въпросните фискални разпоредби не водят нито до конкурентно предимство, нито до нарушаване на конкуренцията.

(54) То твърди също така, че Комисията не се позовава на никакви доказателства, че други пристанищни оператори биха били заинтересовани да предприемат мащабни инвестиции за изграждане на ключов пристанищен контейнерен терминал в Гърция. Според PCT е много малко вероятно да възникне подобна конкуренция, тъй като нито едно друго съществуващо пристанище в Гърция не би съчетало характеристиките на Пирея (41).

(55) На последно място, що се отнася до конкуренцията от страна на PPA, то твърди, че становището на Комисията е неточно, тъй като PCT вече изпитва конкуренция в лицето на кей I на контейнерния терминал на PPA и концесията е довела до отварянето на пазара за конкуренция, а не до нарушаване на конкуренцията. В този смисъл то заявява също така, че PPA се възползва от определени законодателни разпоредби с фискален характер, в контекста на които приемането на някои от въпросните фискални разпоредби е счетено за необходим механизъм за възпрепятстване на поставянето на PCT в неизгодна конкурентна позиция.

4.2. Относно сравнението на предполагаемите мерки за държавна помощ с подобни разпоредби в други договори за мащабни инфраструктури проекти (42)

(56) Гръцките органи и PCT посочват, че разпоредби, подобни на заложените в членове 2 и 3 от Закона, са включени в гръцките закони, с които са одобрени няколко отделни проекта за публична инфраструктура, както и в Закон 3389/2005 относно публично-частните партньорства. Тъй като Комисията е анализирала тези закони по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС и е взела решение, че те не водят до държавна помощ, заключението, че фискалните разпоредби в полза на PCT представляват избирателна мярка и предоставят неправомерно предимство, попадащо в обхвата на член 107, параграф 1 от ДФЕС, би застрашило правната сигурност и би влязло в противоречие с практиката и предходните становища на Комисията относно прилагането на такива разпоредби спрямо проекти за публична инфраструктура в Гърция.

(57) Що се отнася до делото за международно летище на Атина (43), в което Комисията е счела, че фискалните разпоредби, прилагани по отношение на летищни услуги, не са били либерализирани към дадения момент, те твърдят, че същото заключение може да се направи и относно услугите на пристанищната инфраструктура по настоящото дело. Освен това гръцките органи поддържат своето твърдение, че Комисията е анализирала въпросните разпоредби в рамките на това дело.

(58) По отношение на делото за околовръстния път на Атина (44) и делото за магистралния мост Рио-Антирио според тях Комисията е анализирала внимателно финансовите вноски от публичния и частния сектор за разходите за проекта, както и съответните фискални разпоредби. Комисията е заключила също така, че сумата на вноската от публичния сектор (под формата на безвъзмездни средства и държавни гаранции) е определена като „пазарна цена“ (т.е. като най-ниския размер на изискваната вноска от публичния сектор) чрез открита, недискриминационна и конкурентна процедура за възлагане на обществена поръчка. В решението по делото за околовръстния път на Атина Комисията е заключила, че фискалните разпоредби представляват разяснение на приложимия данъчен режим, при липсата на което успехът на проекта би бил застрашен, и не ги е счела за част от възнаграждението на концесионера. Всяка финансова стойност, която може да бъде свързана с прилагането на приетите фискални разпоредби, не може да е считана за част от вноската от публичния сектор, тъй като нейното точно определяне е можело да се извърши само след изтичането на концесионния период. Тези разпоредби са били само необходими разяснения, целящи частните инвеститори да не бъдат демотивирани, по-специално що се отнася до този вид нежизнеспособни строителни проекти с висок риск. В този смисъл PCT не може да бъде разграничено от концесионерите при тези дела, тъй като във всички случаи тези разпоредби са представлявали „разяснение“, а не „възнаграждение“, както Комисията е счела в своето решение за откриване.

(59) Освен това съдебната практика (45), която Комисията посочва в своето решение за откриване във връзка с факта, че мълчанието на Комисията по отношение на определени мерки не означава, че те са одобрени (46), не може да бъде приложена за случаи с изпратено уведомление като тези, на които се позовават гръцките органи и PCT.

(60) По отношение на последващите решения за държавна помощ за останалите инфраструктурни проекти не е било необходимо Комисията да се позовава подробно на въпросните фискални разпоредби, тъй като тя не е променила своята позиция, изразена в делата за магистралния мост Рио-Антирио и околовръстния път на Атина. (47)

(61) Те твърдят, че въпросът, който възниква, е дали с оглед на одобрението на Комисията в горепосочените предходни решения въпросните фискални разпоредби могат да се считат за съответстващи на правилата за държавна помощ, а не дали тези разпоредби са засегнати от предходната оценка на Комисията, както е посочено в решението за откриване. Освен това, ако тези разпоредби бяха включени в тръжната документация за тази концесия, Комисията би направила същото заключение като направеното в нейните предходни решения.

(62) Те твърдят също така, че разликата между настоящото дело и предходните дела, направена от Комисията в нейното решение за откриване, се основава на техническо съображение, т.е. приемането на фискалните разпоредби в Закон 3755/2009 вместо включването им в договора за концесия. В допълнение към това се подчертава, че: i) участниците в тръжната процедура са знаели за прилагането на тези фискални разпоредби като стандартна рамка, използвана от Гърция по отношение на проекти за публична инфраструктура и относно ПЧП в Гърция; ii) PCT е осъществило контакти по отношение на концесиите на контейнерните пристанища на Пирея и Солун с министър-председателя на Гърция и с гръцкия министър на корабоплаването, които са представяли тези проекти на инвеститори на международно равнище и са предлагали пълния пакет от мерки, с които Гърция разполага по отношение на проекти за публична инфраструктура, финансирани с ресурси от частния сектор; iii) PCT е знаело, че Комисията е анализирала всички такива предходни проекти и не е повдигнала никакви възражения; iv) по време на тръжната процедура PCT се е обърнало с молба към гръцкото правителство и PPA тези разпоредби да бъдат включени в договора за концесия; v) PCT отново е повдигнало този въпрос пред министър-председателя на Гърция и гръцкия министър на корабоплаването и отново е получило уверения, че такова законодателство ще бъде въведено; vi) с оглед на тези уверения и в хода на тръжната процедура и изготвянето на своята оферта PCT е взело под внимание факта, че договорът за концесия ще бъде управляван на същата основа като всички други концесии за публична инфраструктура и че съответно заемодателите следва да са запознати с концесионните условия.

(63) Поради това тръжната процедура за възлагане на договора за концесия на PCT не може да бъде разграничена от миналите случаи, тъй като стандартната фискална рамка за мащабни инфраструктурни проекти е била известна на всички участници. Освен това те посочват, че не е съществувала специална причина за водене на документация за тази комуникация в контекста на тръжната процедура, тъй като PPA няма правомощия да приема такива разпоредби и при всички случаи тяхното прилагане е било въпрос на установена практика в Гърция в съответствие със стандартите на Комисията.

(64) В този смисъл, ако Комисията се позовава на техническо съображение като единствената причина за разграничаване на PCT от всички предприятия, осигуряващи публична инфраструктура в Гърция, тази формалност би влязла в противоречие с принципа за правна сигурност и правни очаквания.

(65) Що се отнася до становището на Комисията, че „доказателството, предоставено от гръцките органи, потвърждава констатацията, че участниците не са взели под внимание специфичните предимства…“ (48), PCT заявява, че не е запознато с посоченото доказателство, както и че приемането на тези разпоредби чрез закона, ратифициращ договора за концесия, не е равностойно на доказателство.

4.3. Относно съвместимостта на предполагаемите мерки за държавна помощ

(66) Гръцките органи и PCT твърдят, че ако Комисията заключи, че въпросните фискални разпоредби водят до държавна помощ, тази помощ следва да се счита за съвместима с вътрешния пазар въз основа на член 107, параграф 3, буква а) и член 107, параграф 3, буква в) с оглед на значението на съответните инвестиции, инфраструктура и услуги за икономическото развитие на Гърция и по-специално за развитието и модернизацията на сектора за контейнерен морски транспорт.

(67) Въпросният инвестиционен проект има за цел развитието на пристанището на Пирея като модерен морски контейнерен терминал в Средиземно море, увеличавайки неговия капацитет и складово пространство и повишавайки неговата ефективност при обработката на морския контейнерен трафик. Показателите за дейността на кей II (49) вече свидетелстват за постигането на тази цел. Освен това проектът е насочен към постигането на целта на Комисията от общ интерес във връзка с транспортната политика на ЕС, както е анализирана в различни регламенти и съобщения на ЕС.

(68) Закупуването на оборудване и изграждането на кей III се считат за първоначална инвестиция съгласно съответните правила на ЕС за регионална помощ по отношение на прилагането на член 107, параграф 3, буква а) от ДФЕС. Те възлизат на […] млн. EUR (50) и са създали около 900 преки и непреки работни места на пълно работно време, които ще се запазят през 35-годишния концесионен период. Като се отчита високият размер на инвестицията, всяка възможна помощ би била много по-ниска от максималния таван на помощта от 30 %, приложима за региона на Атика до края на 2010 г., или максималните размери на помощите, одобрени от Комисията в решения относно пристанищна инфраструктура (51). В този смисъл мерките за помощ представляват минималните необходими и подходящи мерки за подкрепа на подобен мащабен инфраструктурен проект. Собствената вноска на PCT за проекта е изцяло в рамките на праговете, посочени в правилата за регионална помощ. Освен това всяка възможна помощ би била съвместима с общия пазар въз основа на член 107, параграф 3, буква а) от ДФЕС на същите основания като помощта за PPA, одобрена от Комисията в дело C 21/2009 (52).

(69) По-специално помощта може да бъде счетена за необходима с оглед на нуждата от публично финансиране за развитието на пристанищната инфраструктура в условията на финансовата криза в съответствие с политиката на ЕС в това отношение (53), както и с цел осигуряване на яснота, гъвкавост и предсказуемост на приложимата данъчна система спрямо концесии като разглежданата. Що се отнася до необходимостта от мерките за помощ, те твърдят, че фискалните разпоредби са осигурили съответствие с режима за финансиране на проекти от частния сектор и предотвратяване на несъстоятелност на дружеството поради невъзможност да изплаща своите заеми и потенциални задължения. При липсата на тези финансови разпоредби режимът на финансиране на проекти, който PCT би договорилo, би бил съществено по-неблагоприятен, което би изложило на риск неговата оферта или изпълнението на договора за концесия (неефективност на пазара). На практика фискалните разпоредби са били необходими с цел осигуряване на достъп на концесионера до нужното финансиране от финансиращи организации от частния сектор. (54) На последно място предоставянето на парични безвъзмездни средства вместо прилагането на тези мерки би било неуместен и излишен стимул, като се имат предвид затрудненията при предварителното точно определяне на изискванията за финансиране, възникващи в резултат на тази пазарна неефективност.

(70) Освен това те твърдят, че мерките имат категоричен стимулиращ ефект, тъй като началото и изпълнението на споразумението за концесия, както и всякакви инвестиционни дейности са настъпили след приемането на тези фискални разпоредби. С оглед на икономическата криза и липсата на финансово кредитиране, наблюдавани в Гърция и в световен мащаб в периода 2008—2009 г., PCT е имало стимул да продължи реализацията на концесията само след приемане на закона. В противен случай то е можело се откаже от концесията, понасяйки единствено загубата на своята банкова гаранция в размер на 5 млн. EUR. Стимулиращият ефект е доказан и от факта, че PCT е поело риска за цялостното финансиране на проекта.

(71) В допълнение към това те твърдят, че предоставените от тях оценки (55) показват, че фискалните разпоредби осигуряват сума в размер между […] млн. EUR и […] млн. EUR (56) за целия концесионен период, т.е. от […] % до […] % от общите инвестиционни разходи в размер на […] млн. EUR, което е много под размера на помощите, одобрени от Комисията по дела, касаещи инвестиции за пристанища.

(72) Освен това те твърдят, че предварителните количествени оценки на специфичните предимства не са били необходими за одобрение или за осъществяване на инвестицията. Според тях този предварителен подход за целите на оценката по член 107 от ДФЕС на всяка предполагаема полза, която би могла да се счете за възникваща вследствие на някоя от фискалните разпоредби, е подходящ съгласно установената съдебна практика (57).

(73) Те се позовават също така на определени решения на Комисията (58), в които Комисията е одобрила държавна помощ, за която не е постъпило уведомление, установявайки стимулиращия ефект и необходимия и пропорционален характер на тази помощ в случаи, при които помощта не е била количествено оценена на предварителна база и/или не е било възможно да бъде количествено определена дори към момента на вземане на окончателното решение на Комисията. В този смисъл изчисляването (59) на финансовата полза не е било необходимо за установяването на стимулиращ ефект и пропорционалност.

(74) На последно място те са посочили, че нито една от разглежданите мерки не е приложена на практика.

5. ОЦЕНКА ДАЛИ МЕРКИТЕ ИМАТ ХАРАКТЕР НА ДЪРЖАВНА ПОМОЩ

(75) Член 107, параграф 1 от ДФЕС определя държавната помощ като всяка помощ, предоставена от държава членка или чрез ресурси на държава членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите членки. Следователно, за да се определи дали въпросните мерки представляват държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, трябва да бъдат изпълнени всички от посочените по-долу условия. А именно мярката трябва: а) да бъде предоставена чрез ресурси на държава членка, б) да предоставя икономическо предимство на определено предприятие, в) да бъде избирателна, г) да нарушава или да заплашва да наруши конкуренцията и да засяга търговията между държавите членки.

5.1. Понятие за предприятие

(76) Въз основа на член 107, параграф 1 от ДФЕС правилата за държавна помощ се прилагат само когато получателят на помощта е „предприятие“. Съгласно установената съдебна практика предприятие е субект, осъществяващ икономическа дейност, независимо от неговия правен статут и начина, по който се финансира. (60) В допълнение към това всяка дейност, състояща се в предлагането на стоки и/или услуги на даден пазар, е икономическа дейност. (61)

(77) Комисията вече е счела, че изграждането и експлоатацията на някои видове инфраструктура може да се счита за икономическа дейност. (62) Освен това съгласно установената съдебна практика (63) предоставянето на инфраструктурни съоръжения на трети страни срещу възнаграждение представлява икономическа дейност.

(78) Тъй като PCT е модернизирало съществуващия кей II, изградило е новия кей III и осигурява пълната гама пристанищни услуги, свързани с експлоатацията на контейнерния терминал, то може да се счете за предприятие за целите на правилата за държавна помощ. Следователно PCT подлежи на правилата за държавна помощ.

5.2. Ресурси на държава членка

(79) Въз основа на член 107, параграф 1 от ДФЕС предполагаема мярка за държавна помощ се предоставя от държава членка или чрез ресурси на държава членка. Решение за мярката се взема от държавата и мярката може да бъде приписана на държавата. Като позволява на PCT да се ползва със специфично данъчно третиране, гръцката държава се отказва от държавни ресурси, които би получила, ако не беше приела предполагаемо облагодетелстващите фискални разпоредби. Следователно въпросните мерки са свързани със загуба на държавни ресурси и могат да се считат за предоставени чрез държавни ресурси.

5.3. Наличие на избирателно предимство

(80) Съгласно постоянната съдебна практика, за да се определи дали дадена държавна мярка представлява държавна помощ, трябва да се установи дали предприятието получател получава икономическо предимство, което не би получило при нормални пазарни условия, т.е. при липсата на държавна намеса. (64)

(81) От значение е единствено ефектът от мярката върху предприятието, а не причината за или целта на държавната намеса. (65) С цел извършване на тази оценка финансовото състояние на предприятието след прилагането на мярката следва да се сравни с финансовото състояние, ако мярката не е била въведена. Понятието за помощ обхваща не само положителни ползи, но и мерки, които под различни форми облекчават разходите, които обичайно натоварват бюджета на предприятието и които, без да са субсидии в строгия смисъл на думата, имат същото естество и последици. (66) По отношение на данъчното облагане Съдът е изяснил, че мярка, чрез която публичните органи предоставят на някои предприятия данъчно освобождаване, което поставя получателите в по-благоприятно положение спрямо други данъчнозадължени лица, представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС. По подобен начин мярка, предоставяща на определени предприятия намаление на дължимия данък или отсрочено плащане на обичайно дължимия данък, представлява държавна помощ. (67)

(82) Разглежданите мерки се състоят в освобождаване от или отсрочено плащане на обичайните данъци и налози, които PCT би платило при липсата на съответните разпоредби, или в диференцирано третиране, позволяващо на PCT да осигури по-добър паричен поток през първите години от фазата на изграждане (вж. по-долу описанието на обичайната данъчна система или референтните системи). Следователно тези мерки подобряват финансовото състояние на PCT в сравнение с неговото финансово състояние при липсата на мерките. В този смисъл те предоставят предимство на PCT.

(83) Съществуването на предимство може да се изключи, ако въпросното предприятие предоставя услуги от общ икономически интерес — въз основа на критериите, установени в съдебната практика по делото Altmark (68), или когато държавната намеса е извършена в съответствие с нормалните пазарни условия (69). Тези два сценария обаче не са приложими в настоящия случай.

(84) Що се отнася до „структурния недостатък“, който посочват получателят и гръцките органи, Комисията отбелязва на първо място, че съгласно установената съдебна практика наличието на структурен недостатък не е предпоставка за изключване на съществуването на предимство и съответно на държавна помощ. (70) В допълнение към това при всички положения делото Combus не е приложимо за разглеждания случай. В случая с Combus действително е съществувал структурен недостатък в сравнение с конкурентите от частния сектор и мярката в този случай действително е изключила наличието на предимство. Това се е дължало на факта, че по-голямата част от шофьорите на Combus са имали статут на служители, което е обуславяло по-високи разходи за персонал в сравнение с наемането на шофьори на договорна основа като всички останали автобусни оператори. Въпреки това PCT няма структурен недостатък в сравнение със своите конкуренти, тъй като фактът, че е предприело инвестиция в мащабен проект за публична инфраструктура, не представлява сам по себе си структурен недостатък, а решение на частен инвеститор, взето от неговото дружество майка в контекста на обичайната му стопанска дейност. Следователно констатациите по делото Combus не са приложими в настоящия случай.

(85) По-специално, що се отнася до мярката за освобождаване от данъчно облагане, вноски и всички права в полза на държавата или на трети страни по договорите между кредиторите и по-специално дружеството майка Cosco по споразуменията за отпускане на заем, в рамките на които се прехвърлят задълженията и правата, произтичащи от тях (71), Комисията счита, че тази разпоредба е равностойна на безвъзмездно предоставяне на застрахователен договор от страна на държавата в полза на кредиторите на PCT. По същество кредиторите на PCT, и по-специално Cosco, могат да се ползват от освобождаване от данъчно облагане, вноски и всички права в полза на държавата или на трети страни, които гръцката държава може да реши да наложи в бъдеще, без да е необходимо да заплащат компенсация на държавата за това освобождаване. Следователно поради тази мярка Cosco се намира в по-благоприятна позиция от кредиторите на други инвеститори, тъй като не е необходимо да заплаща премия на държавата за това освобождаване.

(86) Поради характера на тази мярка, която се предвижда да бъде прилагана, в случай че държавата приеме общоприложими правила, налагащи косвени данъци за този вид транзакции, на практика тя предвижда данъчен имунитет в полза на кредиторите на PCT, по-специално Cosco, в сравнение с дружествата, намиращи се в същото правно и фактическо положение, като например други кредитори на дружества, осъществяващи инвестиции. В случай че държавата приеме общоприложими правила, налагащи косвени данъци върху извършвано от дружества прехвърляне на задължения по заеми, кредиторите на всички други инвеститори ще бъдат задължени да заплащат такива косвени данъци в случай на прехвърляне на права по заеми. В случая с PCT обаче прехвърлянето на право, произтичащо от заем за финансиране на негова инвестиция, между неговите кредитори, и по-специално Cosco, няма да подлежи на такова данъчно облагане и държавата няма да бъде компенсирана за предоставянето на това освобождаване. Следователно въпросното предимство е избирателно, тъй като то се отнася единствено за кредиторите на PCT, по-специално Cosco, които прехвърлят права и/или задължения, произтичащи от заемите за финансирането на договора за концесия и PCT.

(87) За да попадне в обхвата на член 107, параграф 1 от ДФЕС, дадена държавна мярка трябва „да поставя в по-благоприятно положение определени предприятия или производството на някои стоки“ в сравнение с други, които с оглед на целта на този режим се намират в аналогично правно и фактическо положение. (72) Следователно като общо правило по отношение на фискалните мерки Комисията трябва да оценява материалната избирателност на мярката посредством анализ, състоящ се от три етапа.

(88) На първо място е необходимо да се идентифицира общият или „обичайният“ режим съгласно приложимата данъчна система („референтна система“). На второ място трябва да се оцени дали мярката представлява дерогация от тази референтна система, доколкото при нея се прави разграничение между икономическите оператори, които с оглед на целта на системата се намират в аналогично правно и фактическо положение (73).

(89) Ако през третия етап бъде установена такава дерогация, т.е. ако въпросната мярка е prima facie избирателна, следва да се анализира дали мярката за дерогация произтича от характера или от общата схема на данъчната система, към която тя принадлежи, и следователно може да бъде обоснована. В този контекст съгласно съдебната практика на Съда държавата членка трябва да покаже дали разграничението произтича пряко от основните или ръководните принципи на тази система. (74)

(90) Гръцките органи и PCT са предоставили подробни аргументи, за да докажат, че за всички фискални мерки правилната референтна система е общата схема, прилагана за мащабни проекти за публична инфраструктура в Гърция, с оглед улесняване на достъп до финансиране за тях предвид високите рискове, характерни за тези проекти, както и че от решението по делото Gibraltar (75) следва, че въвеждането от страна на държава членка на освобождаване от общоприложими правила не обуславя автоматично избирателност и предимство.

(91) На първо място Комисията ще анализира дали тази аргументация може да бъде приета по отношение на всички елементи на анализа на избирателността, т.е. референтна система, цел на системата, сравнение на аналогични правни и фактически положения от гледна точка на тази цел и обосновка въз основа на тази цел. След това тя ще пристъпи към анализа на избирателността на всяка отделна мярка.

i. Относно „референтната система“ и нейната цел

(92) Референтната система представлява рамката, спрямо която се оценява избирателността на дадена мярка. Тя определя границите на анализа дали определени предприятия се ползват с дерогация от обичайните правила, които заедно формират тази референтна система, и по този начин биват третирани по по-благоприятен начин в сравнение с други предприятия, за които се прилагат общите правила на системата.

(93) При очертаването на тази референтна данъчна рамка трябва да се използва последователен подход за определянето на нейния обхват, за да се избегне залагането на външни за системата цели в нейната основа. Ако определянето на референтната система се основава на външна за логиката на данъчната система цел на политиката, която държавите членки преследват във всеки отделен случай, тогава всички фискални мерки, които държавите членки прилагат за насърчаване на определени сектори, дейности или видове предприятия, на практика биха били освободени от прилагането на разпоредбите на член 107, параграф 1 от ДФЕС. (76)

(94) В настоящия случай целта за подпомагане на дружества, ангажирани в мащабни инфраструктурни проекти, чрез осигуряване на правна сигурност и допълнителен паричен поток по време на фазата на строителство, на която се позовават гръцките органи и PCT, е външна за данъчните съображения цел на политиката и не може да бъде използвана за целите на анализа на избирателността. Характеристиките на мащабните проекти за публична инфраструктура са външни за данъчната система и не могат да служат като основа за определяне на приложимата референтна система. При всички случаи фактът, че гръцката държава приема специален закон всеки път, когато желае да предостави специфично фискално третиране на определено дружество, не може да се счита за обща рамка, която администрацията прилага без право на преценка.

ii. Правно и фактическо положение на PCT с оглед на целта на въпросната мярка

(95) След очертаването на референтната система следващата стъпка от анализа се състои в преценката дали при дадена мярка се прави разграничение между предприятия, възползващи се от дерогация от тази система. За тази цел е необходимо да се определи дали мярката облагодетелства определени предприятия или производството на определени стоки в сравнение с други предприятия, които се намират в подобно фактическо и правно положение, от гледна точка на присъщата цел на референтната система. За тази цел обаче външните цели на политиката не могат да се използват за анализа на диференцираното третиране на предприятия съгласно определен данъчен режим.

(96) Що се отнася до „хоризонталния“ характер на оспорваната схема, приложима за всички предприятия, изпълняващи мащабни инфраструктурни проекти, установената съдебна практика (77) сочи, че фактът, че броят на предприятията, които могат да искат да се ползват от дадена мярка, е много голям или че тези предприятия са от различни сектори на дейност, не е достатъчно, за да отпадне избирателният характер на тази мярка и следователно да се изключи квалификацията ѝ като държавна помощ. (78) Поради това фактът, че дружества, предприемащи мащабни инфраструктурни проекти, могат да се ползват от редица освобождавания от данъчно облагане, не е достатъчен, за да се изключи избирателният характер на въпросните мерки. Напротив, критериите, съгласно които тези дружества получават достъп до такива освобождавания, могат фактически да обусловят избирателност. (79)

(97) Следователно аналогичното правно и фактическо положение на PCT трябва да се анализира във всеки отделен случай с оглед на целта на съответната приложима данъчна система, а не на базата на външни цели на политиката.

iii. Обосноваване от логиката на данъчната система

(98) Мярка, която представлява дерогация от референтната система и следователно е prima facie избирателна, може все пак да бъде квалифицирана като неизбирателна, ако е обоснована от характера или общата схема на тази система. Такъв е случаят, когато дадена мярка произтича пряко от присъщите или основните ръководни принципи на референтната система или когато е резултат от вътрешноприсъщи механизми, необходими за функционирането и ефективността на системата. (80) Напротив, външните цели на политиката, които не са присъщи за системата, не могат да бъдат използвани в тази насока. (81) Следователно освобождаванията от данъчно облагане, произтичащи от цел, която не е свързана с данъчната система, към която те принадлежат, не могат да заобиколят изискванията на член 107, параграф 1 от ДФЕС.

(99) В това отношение Съдът е постановил, че дори и ако цел на политиката е една от ключовите цели на Европейския съюз, необходимостта от вземането под внимание на тази цел не е основание избирателните мерки да не бъдат класифицирани като помощ. (82) Успешната реализация на мащабни инфраструктурни проекти и правната сигурност за изпълнението на тези проекти не могат да се считат за присъща цел на данъчната система. Освен това гръцките органи и PCT не са доказали по какъв начин тази цел съответства на принципа за равнопоставеност и пропорционалност на общата данъчна система и по-специално на нейната цел за събиране на приходи. Последната цел трудно може да бъде съчетана с предоставянето на данъчни намаления. (83) Основните финансови нужди на дружествата, изпълняващи мащабни инфраструктурни проекти, също не могат да се считат за цели, които могат да обосноват диференцирано третиране на тези конкретни дружества и по-специално на PCT.

(100) Следователно ако фискалните мерки, които ще бъдат разгледани по-долу, представляват избирателни мерки, те не могат да бъдат счетени за обосновани от целта на публичната политика, изтъкната от гръцките органи и получателя.

5.3.1. Освобождаване от подоходен данък върху лихвите, натрупани до датата на започване (84) на експлоатацията на кей III (85)

Референтна система

(101) Съгласно гръцката система за подоходно данъчно облагане по принцип всички печалби на акционерни дружества, дружества с ограничена отговорност и частни капиталови дружества, установени в Гърция, които са генерирани в Гърция и чужбина, включително тези под формата на лихви, се облагат (86) с приложимата ставка през съответната финансова година, а печалбите след данъчно облагане могат да бъдат разпределени между акционерите, заделени като резерви или включени/преобразувани в собствен капитал чрез увеличение на капитала. След като печалбите след данъчно облагане бъдат разпределени между акционерите или включени/преобразувани в собствен капитал, те се облагат отново с приложимата ставка през съответната финансова година. (87)

(102) Следователно референтната система за данъчното облагане на лихви, натрупани до датата на започване на експлоатация на кей III, е гръцката система за корпоративно подоходно данъчно облагане, по-специално корпоративното данъчно облагане на печалби, включително на произтичащите от натрупани лихви.

Дерогация от референтната система

(103) „Натрупаните лихви“ (88) представляват част от брутния облагаем приход на PCT и по правило биха подлежали на данъчно облагане. PCT обаче е освободено от подоходен данък върху лихви, натрупани до започването на експлоатацията на кей III (89), и най-вече от подоходния данък върху приходите съгласно гръцкия кодекс за подоходно данъчно облагане (ГКПДО), като това третиране е в разрез с референтната система. PCT може да се счита за намиращо се в аналогично правно и фактическо положение като на това на всички акционерни дружества, чиито печалби се облагат съгласно общоприложимата рамка. Следователно може да се направи заключението, че то е получило избирателно предимство.

(104) Според гръцките органи и PCT член 99 от ГКПДО предвижда освободените от данъчно облагане приходи да подлежат на корпоративно подоходно данъчно облагане към момента на тяхното разпределяне или капитализация. На тази основа те твърдят, че въпросната разпоредба предоставя на PCT единствено отсрочване на плащането на данъци, т.е. щом PCT капитализира или разпредели своите печалби, той ще бъде задължен да заплати корпоративен подоходен данък върху тях, както и данък при източника върху дивидентите на акционерите.

(105) Комисията отбелязва, че в член 99, параграф 1, буква а), трето тире от ГКПДО се посочва, че при дружествата, които са освободени от корпоративно подоходно данъчно облагане по силата на специално законодателство (в този случай разглежданата разпоредба), се облагат единствено капитализираните или разпределените печалби, след като от тяхната стойност бъде приспаднат съответният корпоративен подоходен данък. Следователно това означава, че по силата на тази разпоредба PCT не е задължено да заплаща подоходен данък за натрупаните лихви до момента, когато съответният приход бъде капитализиран или разпределен или най-късно до започването на експлоатацията на кей III. В този смисъл отсрочването на плащането на данъци се отнася единствено за печалби, които могат да бъдат разпределени или капитализирани. Поради тази разпоредба PCT може да използва своите печалби, произтичащи от натрупани лихви, до момента на започване на експлоатация на кей III, за да натрупва резерви, без да е необходимо да заплаща корпоративен подоходен данък в тази връзка. Освен това, тъй като според гръцките органи гръцкото законодателство не предвижда задължение за преобразуване на резерви в акционерен капитал или за разпределяне на печалби, PCT може поради тази разпоредба да се ползва с пълно освобождаване от данъчно облагане на своите печалби, произтичащи от натрупани лихви, генерирани в Гърция и чужбина. (90) При всички случаи отсрочването на плащането на данъци представлява избирателно предимство за PCT.

(106) Гръцките органи и PCT посочват, че PCT трябва да поддържа значителни парични депозити, за да финансира инвестициите, необходими по време на фазата на изграждане и периода преди пускането в експлоатация на кей III, както и че това освобождаване има за цел улесняване на тези инвестиции в публична инфраструктура. В този смисъл те считат, че PCT се намира в аналогично правно и фактическо положение като това на всички дружества, предприемащи мащабни инвестиции в публична инфраструктура.

(107) Въпреки това фактът, че мярката е достъпна за всички дружества, реализиращи инвестиции в публични инфраструктури, не означава, че мярката не е избирателна. Напротив, само определена категория дружества — тези, инвестиращи в публични инфраструктури, могат да се възползват от мярката. Други дружества, които не осъществяват дейност в този сектор, не могат да се възползват от същата мярка. Освен това, както вече беше анализирано по-горе (91), целта на политиката, изразяваща се в насърчаване на дружества, ангажирани в мащабни инфраструктурни проекти, по време на фазата на изграждане не може да се счита за присъща цел на даден фискален режим, въз основа на която може да бъде определено аналогичното правно и фактическо положение на дружества.

Обосноваване от логиката на данъчната система

(108) Гръцките органи и PCT посочват, че освобождаването от данъчно облагане на натрупани лихви се основава пряко на обща разпоредба от ГКПДО (92), според която в обхвата на определени видове приходи, освободени от данъчно облагане, попадат и „приходи, освободени по силата на ратифициран със закон договор“. Те твърдят, че тъй като гръцките законодателни органи използват последователно това общо освобождаване, за да въвеждат освобождавания от данъчно облагане, приложими изрично за всички големи проекти за публична инфраструктура, предприемани в Гърция, разглежданата разпоредба не въвежда специално данъчно освобождаване. Напротив, тя формира част от обща схема, базирана на общата данъчна система, имаща за цел улесняване и подпомагане на изпълнението на големи проекти за публична инфраструктура или инвестиционни проекти. Тази разпоредба е прилагана последователно за всички проекти за публична инфраструктура, за да се гарантира, че дружествата, предприемащи такива проекти, не са обект на дискриминация и нямат „структурен недостатък“.

(109) Съдебната практика на съдилищата на ЕС сочи, че третирането на икономически субекти на дискреционна основа може да означава, че индивидуалното прилагане на обща мярка приема характера на избирателна мярка, особено в случаите, когато упражняването на дискреционното правомощие излиза извън рамките на управлението на данъчни приходи въз основа на обективни критерии. (93)

(110) Въз основа на тази съдебна практика може да се направи заключението, че предполагаемата „обща“ разпоредба предоставя на законодателя пълна свобода за освобождаване на всякакви приходи от данъчно облагане, на практика след като държавата е договорила и сключила споразумение с данъчнозадължено лице. Поради това на практика тази „обща“ разпоредба позволява данъчни освобождавания, които се обуславят не от логиката на общата данъчна система, а от логиката на облагодетелстването на конкретно дружество, с което може да бъде договорено и сключено споразумение във всеки отделен случай. Следователно предполагаемата „обща“ разпоредба от ГКПДО не може да се счита за част от логиката на системата за подоходно данъчно облагане.

(111) Що се отнася до обосноваването на мярката с факта, че е съгласувана с целта на публичната политика, изразяваща се в насърчаването на проекти за публична инфраструктура, Комисията счита, че тези аргументи не могат да се вземат под внимание при оценката на понятието за помощ.

(112) Поради това Комисията достига до заключението, че мярката представлява избирателно предимство в полза на PCT, равностойно на подоходния данък върху натрупаните лихви, който PCT нормално би трябвало да заплаща до започването на експлоатацията на кей III.

5.3.2. Възстановяване на кредитно салдо по ДДС независимо от етапа на завършеност на обекта по договора — „единична инвестиционна стока“ — възстановяване на данъчен кредит по ДДС в рамките на 60 дни от подаването на заявлението; лихви за забава (94)

Референтна система

(113) Съгласно гръцката система за облагане с ДДС данъчнозадължено лице има право на приспадане на ДДС върху покупките, пряко свързан с осъществяването на дейности, които са облагаеми (95) или не са облагаеми, но предоставят право на приспадане. Приспадането се предоставя за тези от стоките и услугите, които са реално използвани за осъществяването на дейности, подлежащи на облагане с данъка. Освен това данъчният кредит по ДДС, произтичащ от приспадането на ДДС върху покупките и ДДС върху продажбите през определен данъчен период, не се възстановява, а се прехвърля към следващия данъчен период. (96) Възстановяване се допуска, ако дружеството не може да компенсира своя данъчен кредит по ДДС с ДДС върху продажбите през период от три години и след изтичането на този период. (97)

(114) Данъчният кредит по ДДС може да бъде възстановен, а не прехвърлен към следващия данъчен период само на основание на изключенията, предвидени в член 34 от Кодекса за ДДС. Едно от тези изключения се отнася за ДДС, платен за „инвестиционни стоки“, както са определени в Кодекса за ДДС (98), т.е. „материални активи, притежавани и постоянно експлоатирани от дружеството, както и сградите и други видове съоръжения, построени от данъчнозадълженото дружество върху недвижима собственост, която не е притежавана от дружеството, но която то има право да използва въз основа на правоотношение за срок от най-малко 9 години … Разходите за ремонт и поддръжка не се включват в стойността на инвестиционната стока“.

(115) Съгласно член 5 от Министерско решение 1073/2004 (99) в предвидените изключителни случаи (100) данъчен кредит по ДДС може да бъде възстановен както следва: a) за първото заявление за възстановяване на ДДС — в рамките на два месеца от датата на заявлението; б) за последващите заявления за възстановяване на ДДС в размер над 6 000 EUR: i) 90 % се възстановяват в рамките на един месец от датата на заявлението, а ii) останалите 10 % в рамките на два месеца от датата на заявлението; в) за последващи заявления за възстановяване на ДДС в размер под 6 000 EUR се възстановява целият размер на ДДС в рамките на един месец от датата на заявлението.

(116) Както гръцките органи и PCT с основание изтъкват, по отношение на строежа на недвижима собственост възстановяването на данъчен кредит по ДДС се извършва след началото на строителните работи и до размера, съответстващ на разходите, свързани с извършените и фактурирани строителни работи през всеки период, за който може да се заяви възстановяване на ДДС. (101)

(117) По-специално по отношение на инвестиционни стоки правото на приспадане на ДДС се установява окончателно към момента на въвеждане на инвестиционните стоки в експлоатация. В допълнение към това, с цел избягване на злоупотреби с механизма за възстановяване на данъчен кредит по ДДС, ако в рамките на 5 години от извършването на разходите за придобиване или изграждане на инвестиционна стока тази стока не бъде въведена в експлоатация, приспаднатият ДДС върху покупките трябва да бъде възстановен на държавата, тъй като се счита, че той не е бил използван за облагаеми дейности. (102)

(118) На последно място, съгласно общоприложимата рамка, изчисляването на лихвата върху данъка или подлежащите на възстановяване неправомерно платени суми започва 6 месеца след първия ден от месеца, следващ месеца на подаването на данъчна декларация от данъчнозадълженото лице. (103) Въпреки това гръцките административни съдилища са счели, че тази разпоредба не съответства на конституционния принцип за равнопоставеност на данъкоплатците. (104) Затова те са обявили тази разпоредба за противоконституционна, считайки, че лихвата трябва да бъде изчислявана от деня, в който данъчнозадълженото лице е подало жалба срещу решение на данъчния орган заявеният данъчен кредит по ДДС да не бъде възстановен. (105)

(119) Комисията счита, че тези разпоредби представляват референтната система относно възстановяването на данъчен кредит по ДДС в Гърция.

Дерогация от референтната система

— Относно възстановяването на данъчен кредит по ДДС независимо от етапа на завършеност на обекта по договора

(120) Съгласно член 2, параграф 3 от Закон 3755/2009 PCT има право на възстановяване на данъчен кредит по ДДС независимо от степента на завършеност на строителния проект или на отделни съоръжения или части от него. Освен това съгласно същия член PCT не губи своето право на възстановяване на данъчен кредит по ДДС, ако не е използвало инвестиционната стока в срок от 5 години от извършването на съответните разходи, макар и общоприложимите правила да предвиждат обратното.

(121) Гръцките органи и PCT твърдят, че тъй като всички дружества имат право на възстановяване на данъчен кредит по ДДС, след като съответните разходи бъдат извършени и фактурирани, разпоредбата по отношение на PCT не му предоставя допълнително предимство, тъй като при всички случаи PCT има право на възстановяване на данъчен кредит по ДДС след започването на строителните работи, а не единствено след тяхното завършване.

(122) Въз основа на предоставената допълнителна информация и разяснения Комисията е достигнала до заключението, че PCT действително би имало при всички случаи право на възстановяване на данъчен кредит по ДДС след започването на строителните работи по проекта и до размера, съответстващ на издадените фактури. Това право обаче се установява окончателно, след като инвестиционната стока бъде пусната в експлоатация. Като се има предвид, че PCT има право на възстановяване на данъчен кредит по ДДС независимо от степента на реализация на инвестиционния проект и същевременно не губи това право, в случай че не въведе инвестиционната стока в експлоатация в рамките на 5 години, нарушавайки по този начин обичайно приложимите правила, то се ползва с избирателно предимство.

(123) Това предимство се състои в правото на възстановяване на данъчен кредит по ДДС, което PCT запазва, ако в рамките на 5 години от извършаването на разходите, свързани с това възстановяване, експлоатацията по проекта не е започнала, докато други дружества биха били задължени да изплатят обратно на гръцката държава възстановения данъчен кредит по ДДС, в случай че експлоатацията по проекта не е започнала в рамките на 5 години (считано от извършването на съответните разходи). Припомня се, че съгласно общоприложимите правила в такива случаи съответните дейности (свързани с тези разходи) вече не биха били считани за облагаеми дейности (вж. съображение 117 по-горе). Това означава, че при подобни обстоятелства други дружества обичайно биха били възпрепятствани да използват данъчния кредит по ДДС, свързан с тези разходи, с цел погасяване на дължим ДДС през следващ период. Следователно предимството, с което PCT се ползва по силата на тази разпоредба, е равностойно на пълния размер на възстановяване на данъчен кредит по ДДС, който PCT запазва (съгласно тази разпоредба), в случай че 5 години след извършването на съответните разходи експлоатацията по проекта не е започнала.

(124) Гръцките органи и PCT твърдят, че това отклонение от общото правило е приложимо и по отношение на дружества за комунални услуги, тъй като те най-често осъществяват инфраструктурни проекти, които могат да продължат по-дълго от този общоприложим петгодишен период. Според тях същата логика е валидна и за PCT, което би предприело мащабен инфраструктурен проект с вероятна продължителност над 5 години. Това е и причината, поради която тази разпоредба е включена във всички останали договори за концесия, свързани с мащабни инфраструктурни проекти. Следователно те считат, че това отклонение от общоприложимите правила не представлява изключение, а различно прилагане на правилата в различни ситуации, които не са сравними.

(125) Комисията счита, че това отклонение от общото правило представлява избирателно предимство, тъй като позволява на PCT гъвкавостта да получава достъп до възстановяване на данъчен кредит по ДДС независимо от момента на въвеждане на инвестиционната стока в експлоатация, т.е. за неопределен период от време. По този начин, дори и никога да не въведе инвестиционната стока в експлоатация, неговото право на възстановяване на данъчен кредит по ДДС никога няма да бъде окончателно установено и съответно коригирано, което на практика означава, че ако той не завърши проекта, няма да бъде задължен да възстанови данъчния кредит по ДДС, получен от него през целия период на изграждане. Фактът, че дружествата за комунални услуги биха могли да се възползват от същото предимство, не означава, че това предимство не е избирателно. Дружествата за комунални услуги представляват категория дружества, които могат да се възползват от мярката. Следователно такава мярка е избирателна.

— Относно определението за инвестиционна стока

(126) Член 2, параграф 3 от Закон 3755/2009 предвижда, че за целите на Кодекса за ДДС проектът за изграждане по споразумението за концесия и всяка доставка на стоки, строителни работи, услуги и спомагателни дейности, свързани с изграждането, се считат за „единична инвестиционна стока“. На практика тази разпоредба сочи, че за целите на споразумението за концесия понятието за „инвестиционна стока“ съгласно кодекса за ДДС включва всички дейности, свързани с предмета на споразумението за концесия, т.е. не само изградените „материални активи“ (106), но така също всички доставки на стоки, строителни работи и услуги, които са свързани със или спомагателни по отношение на предмета на споразумението за концесия.

(127) Гръцките органи и PCT твърдят, че по силата на членове 34 и 33, параграф 4 от Кодекса за ДДС, третиращи понятието „инвестиционна стока“, разглежданата разпоредба представлява единствено разяснение на общоприложимите правила с цел предотвратяване на погрешно прилагане на правилата за възстановяване на данъчен кредит по ДДС от страна на данъчните органи поради специфичните особености и големите суми, свързани с мащабните инфраструктурни проекти. Според тях, предвид специфичните характеристики на споразумението за концесия, разглежданата мярка има за цел да третира всеки елемент от инвестиционните разходи като отделна стопанска единица за целите на ДДС. Тъй като всички разходи, свързани с инвестиционния проект, при всички случаи се включват в инвестиционната стока от счетоводна гледна точка, тази разпоредба единствено разяснява вече приложими правила. Поради факта, че PCT е предприело значителни инвестиции, които ще включват отделни дейности и етапи и видове разходи за стоки и услуги, ако всеки от тези разходи се третира самостоятелно, то за целите на режима за ДДС PCT ще бъде третирано по различен начин спрямо всяко предприятие, инвестиращо с цел извършване на икономическа дейност.

(128) В подкрепа на своите аргументи гръцките органи и PCT се позовават на съдебната практика по делото INZO (107), съгласно която икономическите дейности по смисъла на директивата за ДДС „… могат да представляват няколко последователни транзакции и подготвителни действия …“ (108), които позволяват съответното възстановяване на данъчен кредит по ДДС през периода на изграждане. В допълнение към това те посочват, че по същата логика през 2011 г. законът относно ПЧП е изменен (109), за да позволи на ПЧП да заявяват възстановяване на данъчен кредит по ДДС ежегодно след подаване на тяхната годишна декларация за ДДС, без да е необходимо да прехвърлят кредитното салдо към следващия счетоводен период.

(129) На последно място те заявяват, че дори ако инвестицията не бъде счетена за попадаща в обхвата на определението за „инвестиционна стока“, PCT ще има право да заяви възстановяване i) на годишна база, ако може да докаже, че няма да бъде в състояние да компенсира своя данъчен кредит по ДДС с ДДС върху продажбите в рамките на тригодишен период, и ii) след изтичане на три години.

(130) Комисията отбелязва, че разглежданата разпоредба съдържа специфично определение на понятието за „инвестиционна стока“, което е по-широко за PCT, отколкото за други дружества, намиращи се в същото правно и фактическо положение. На практика в резултат на това определение PCT получава право на възстановяване на данъчен кредит по ДДС по отношение на всички строителни работи, услуги и стоки, свързани със строителния обект, макар и съгласно общоприложимите правила тази възможност да съществува само за материални активи, но не и за разходи за услуги, строителни работи, ремонт и поддръжка. Тъй като съгласно общоприложимите правила PCT би имало право на възстановяване на данъчен кредит на годишна основа, ако бъде установено, че не може да компенсира своя данъчен кредит по ДДС с ДДС върху продажбите през период от три години и след изтичането на този период, по-широкото определение за единична инвестиционна стока за целите на договора за концесия на практика води до предварително предоставяне на PCT на допълнителен паричен поток от данъчен кредит по ДДС, който при нормални условия би бил възстановен по-късно. (110)

(131) В действителност благодарение на тази разпоредба PCT може да възстановява данъчен кредит не само по отношение на материални активи, но и относно разходи, свързани с услуги, строителни работи, ремонт и поддръжка, докато по отношение на такива разходи други дружества могат единствено да компенсират ДДС върху покупките с ДДС върху продажбите или да изчакат в продължение на 3 години, за да получат възстановяване. Следователно предимството, с което PCT се ползва благодарение на тази разпоредба, е равностойно на натрупаната лихва върху възстановения данъчен кредит по ДДС за всички разходи, различни от разходи за материални активи (свързани с инвестиционната стока), от момента, в който възстановяването е предоставено на PCT, до момента, в който PCT би получило право на такова възстановяване, а именно 3 години по-късно или до момента, в който PCT би имало възможност да компенсира своя данъчен кредит по ДДС (във връзка с тези разходи) с ДДС върху продажбите.

(132) Фактът, че при липсата на това определение данъчните органи вероятно биха приложили правилата за възстановяване на данъчен кредит по ДДС по различен начин, показва, че това определение предоставя на PCT избирателно предимство, което не е приложимо за всички дружества. Освен това фактът, че законът относно ПЧП, приложим основно за инфраструктурни проекти, е бил изменен, за да предвиди правото на ПЧП да заявяват възстановяване на данъчен кредит по ДДС и да избягват прехвърляне на данъчен кредит по ДДС към следващата година, също доказва, че съгласно общоприложимите правила всеки разход, свързан с инфраструктурен проект, няма да бъде третиран като „единична инвестиционна стока“ за целите на прилагането на правилата за възстановяване на данъчен кредит по ДДС. Писмото от Министерството на търговския флот до Министерството на икономиката (111), с което се изискват специални правила за възстановяване на данъчен кредит по ДДС (112) за PCT и спечелилия тръжен участник за пристанището на Солун към този момент, показва, че общоприложимите правила, свързани с възстановяването на данъчен кредит по ДДС, не биха били същите. На последно място фактът, че след министерското решение от 2013 г. не се прави разграничение в правилата за възстановяване независимо от определението за инвестиционна стока, също доказва, че това определение е предоставило избирателно предимство в полза на PCT към момента на неговото регламентиране.

(133) Освен това Комисията отбелязва, че посочената съдебна практика по делото INZO се отнася за правото на приспадане на ДДС за облагаеми с ДДС транзакции, свързани с икономическата дейност на данъчнозадълженото лице, а не с правото на възстановяване.

— Относно изчисляването на лихви, считано от първия ден след изтичането на крайния срок от 60 дни

(134) Разглежданата разпоредба предоставя на PCT също така правото да изисква от държавата лихви върху данъчния кредит по ДДС, което възниква автоматично след изтичането на крайния срок от 60 дни, без да е необходимо да се следват процедурните или времевите изисквания, заложени в общоприложимата рамка, свързана с възстановяването на данъчен кредит по ДДС, т.е. на по-ранен етап в сравнение с други дружества и без да е необходимо да се прилага административната съдебна процедура. Следователно тя предоставя допълнително избирателно предимство на PCT.

(135) Това предимство се състои в лихвите, които PCT може да изиска (по силата на тази разпоредба) от гръцката държава след изтичането на 60 дни от момента на подаване на съответната данъчна декларация (за изискване на възстановяване на данъчен кредит по ДДС), докато след същия период други дружества, намиращи се в подобно положение, не биха имали право на начисляване на лихви.

(136) Гръцките органи поддържат своята аргументация, подкрепяна от PCT, позовавайки се на съдебната практика на ЕС относно ДДС (113), според която възстановяването на кредитното салдо по ДДС представлява възстановяване на ресурси на данъчнозадъженото лице, а не на държавни ресурси. В допълнение към това те заявяват, че срокът от 60 дни е обусловен от принципа за неутралитет и равнопоставеност, произтичащ от съдебната практика на ЕС относно ДДС. (114) В случаите, когато държавата не възстанови кредитното салдо по ДДС в рамките на определения от нея „разумен срок“, тя е задължена да заплати лихви за забава, обезщетявайки по този начин данъкоплатеца, заявил възстановяването. В този смисъл заплащането на този вид лихви за забава върху кредитното салдо по ДДС не включва държавни ресурси.

(137) Комисията счита, че изчисляването на лихви по отношение на забавяне на възстановяването на данъчен кредит по ДДС касае държавни ресурси поради допълнителните лихви, които държавата трябва да заплати на PCT по силата на тази разпоредба. На практика поради тази разпоредба държавата ще заплаща лихви автоматично от деня, следващ шестдесетдневния период, а не от датата на подаване на съответната жалба от PCT, какъвто би бил случаят, ако се следват приложимите правила. Тъй като единствено PCT получава това право автоматично, макар по принцип това да е възможно единствено след подаване на жалба, разпоредбата предоставя избирателно предимство на PCT.

(138) Гръцките органи и PCT твърдят, че тази разпоредба единствено предотвратява финансовото облагодетелстване на държавата за сметка на PCT. При този вид споразумения за концесия голямото забавяне на възстановяването на данъчен кредит по ДДС би довело до значителни разходи и следователно до сериозен структурен недостатък за PCT. Освен това евентуалното изплащане на по-ниски размери на лихви за забава в полза на други предприятия не намалява разходите, които PCT би понесло при нормални условия в хода на своята стопанска дейност. Следователно PCT не се ползва с конкурентно предимство и не е третирано по различен начин в сравнение с други дружества.

(139) Комисията не счита, че PCT се намира в различно положение от това на други дружества, за да бъде с основание третирано по различен начин. Както вече беше посочено, фактът, че PCT реализира мащабна инвестиция, не представлява аргумент по отношение на понятието за избирателност. Освен това автоматичното заплащане на лихва в полза на PCT намалява нормалните разходи на дружеството и предоставя на PCT предимство спрямо други дружества.

Обосноваване от логиката на данъчната система

(140) Гръцките органи и PCT твърдят, че дори и разпоредбите относно възстановяването на данъчен кредит по ДДС да съдържат елемент на избирателност, това би било оправдано от основните или ръководните принципи, присъщи за системата на ДДС, както е потвърдено от ЕС и гръцките съдилища.

(141) Комисията отбелязва, че в този случай мерките в полза на PCT показват, че PCT е получило благоприятно третиране по отношение на възстановяването на ДДС в сравнение с други дружества, извършващи инвестиции и приспадащи ДДС, и това не може да се счита за обосновано от принципа за неутралитет и още по-малко от принципа за равнопоставеност на системата на ДДС.

(142) По-специално що се отнася до възстановяването на данъчен кредит по ДДС независимо от етапа на завършеност на обекта по договора, дори и теоретично да се приеме, че е допустимо отклонение от общото правило въз основа на по-дългия период на изграждане, който може да се очаква при по-мащабни проекти, неопределената продължителност на това отклонение не може да се счита за съответстваща на принципа за равнопоставеност или за неутралитет на системата на ДДС. По-специално, тъй като по силата на договора за концесия PCT е задължено да завърши кей II до 30 април 2014 г. и кей III до 31 октомври 2015 г. най-късно, посочената гъвкавост за неопределен период от време не може да обясни по какъв начин аналогичното правно и фактическо положение на PCT е различно от това на други предприятия, които извършват инвестиции и получават възстановяване на данъчен кредит по ДДС. С оглед на принципите на системата на ДДС, съгласно които е необходимо да се гарантира, че дружествата не се възползват от неправомерно предимство от действащата система на ДДС, подобно специално третиране не може да бъде счетено за обосновано от логиката на системата.

(143) Що се отнася до широкото определение на понятието за инвестиционна стока, Комисията отбелязва, че директивата за ДДС предоставя на държавите членки свобода за преценка дали дружествата могат да получат възстановяване на данъчен кредит по ДДС или дали ще прехвърлят данъчния кредит по ДДС към следващата година, както и как ще определят понятието „инвестиционна стока“ за целите на ДДС. По този начин гръцката държава е имала свободата да регламентира приложимите в това отношение права и да определи в кои случаи и на каква основа може да бъде заявявано възстановяване. Въпреки това широкото определение за инвестиционна стока, позволило на PCT улеснено и по-ранно възстановяване на данъчен кредит по ДДС, не може да се счита за обосновано от логиката на данъчната система, тъй като това би влязло в противоречие с принципа за равнопоставеност, който следва да се прилага спрямо всички дружества, които извършват инвестиции, а не само по отношение на PCT.

(144) По отношение на изчисляването на лихвите след крайния срок от 60 дни Комисията счита, че то също не може да бъде обосновано от логиката на гръцката система на ДДС. Общият принцип на неутралитет на ДДС може да е основание за начисляване на лихви в случай на забавяне на възстановяването на ДДС с цел задължаване на държавата да не прехвърля товара на системата на ДДС върху данъкоплатеца. Гръцките съдилища са тълкували гръцките разпоредби в тази насока по такъв начин, че всеки вид данъкоплатец да не понася последствията от евентуална пасивност от страна на държавата. В това тълкуване не се вземат под внимание сумите, които държавата трябва да върне на данъкоплатеца. По този начин предимството, което PCT получава по силата на разглежданата разпоредба, която би оказала допълнителен натиск върху гръцката държава, в случай че тя не възстанови своевременно ДДС, не може да се счита за основателно с оглед на значителната стойност на инвестицията.

(145) Следователно Комисията счита, че горепосочените мерки относно условията за възстановяване на ДДС предоставят избирателно предимство в полза на PCT.

5.3.3. Прехвърляне на загуби към бъдещи периоди без времево ограничение — подоходен данък (член 2, параграф 5 от Закон 3755/2009)

Референтна система

(146) Съгласно общата приложима рамка (115) за целите на изчисляването на подоходния данък загубите за една година от търговски дейности и упражняване на свободна професия могат да бъдат прехвърляни за максимален период от 5 години. ГКПДО не предвижда никакво изключение по отношение на това правило.

Дерогация от референтната система

(147) Съгласно член 2, параграф 5 от Закон 3755/2009 PCT може да прехвърля своите загуби към бъдещи периоди без всякакво ограничение във времето. Тази мярка предоставя на PCT категорично избирателно предимство, тъй като се отклонява от общоприложимото правило, по отношение на което ГКПДО не предвижда никакви изключения. Благодарение на тази разпоредба PCT ще може да прехвърля своите загуби към всеки най-изгоден за него период, предимно когато настъпи промяна в баланса между неговите инвестиционни разходи и неговите облагаеми приходи, т.е. когато той реализира големи печалби, за да избегне заплащането на данъци, които при нормални обстоятелства би било задължено да заплати при липсата на това облагодетелстващо изключение.

(148) Следователно тази разпоредба предоставя на PCT предимство, което е равностойно на разликата между подоходния данък, който PCT реално заплаща, и корпоративния данък, който би платило при липсата на възможността за прехвърляне на своите загуби към бъдещи периоди за период от повече от 5 години след тяхното възникване.

(149) Гръцките органи и PCT твърдят също така, че правото на прехвърляне на загуби към бъдещи периоди за целия срок на концесията в този случай е счетено за уместно въз основа на прилагането на принципа на съпоставянето на приходите и разходите. Според гръцките органи и PCT това е един от основните принципи на ГКПДО в това отношение и е приложен като такъв в общата схема, към която принадлежи член 2, параграф 5 и която според тях трябва да се бъде счетена за референтна система.

(150) Освен това те твърдят, че при дългосрочни концесии за изграждане и експлоатация на публична инфраструктура съществува силно изразен дисбаланс между първоначалния период на изграждане на инфраструктурата и последващите етапи на експлоатация на инфраструктурата, при които се очаква реализация на печалба с цел покриване на първоначалните загуби. Тъй като първоначално необходимите инвестиции водят до значителни загуби за период от повече от 5 години, които могат да бъдат компенсирани едва на по-късен етап от периода на концесията, петгодишното ограничение би лишило концесионера от ползата от правилото за прехвърляне на загуби към бъдещи периоди. В това отношение предприятията, отговарящи за мащабни инфраструктурни проекти, биха се намирали в различно положение спрямо типичните предприятия.

(151) Комисията счита, че тази дерогация от общото правило не може да се счита за присъща на логиката на гръцката данъчна система. Тъй като нормативният петгодишен срок за прехвърляне на загуби към бъдещи периоди е общ и недиференциран, прехвърлянето на загуби към бъдещи периоди без всякакво времево ограничение не може да се счита за основателно по отношение на проекти за публична инфраструктура. Приложимото понастоящем десетгодишно ограничение за ПЧП затвърждава заключението, че предвиденият специално за PCT неопределен период представлява категорично избирателно предимство за него. На последно място Комисията счита, че всички предприятия, извършващи инвестиции, които могат да продължат няколко години, се намират в същото правно и фактическо положение като PCT и останалите концесионери в Гърция от гледна точка на целите на Кодекса за общо подоходно данъчно облагане. Тъй като гръцката данъчна система не позволява разграничения в зависимост от продължителността на инвестициите на предприятията, а регламентира този общ нормативен петгодишен срок за всички предприятия, PCT не може да бъде третирано по различен начин спрямо останалите дружества. Както е посочено в точка 107, мярка, приложима за всички предприятия, отговарящи за мащабни инфраструктурни проекти, е избирателна, тъй като се прилага само за ограничена категория предприятия.

Обосноваване от логиката на данъчната система

(152) Гръцките органи и PCT твърдят, че a) „целта“ на тази мярка следва да бъде целта, преследвана от разпоредбата за дерогация, б) тази разпоредба има за цел прилагането на заложения в данъчната система общ принцип за съпоставяне на приходите и разходите по отношение на конкретните параметри на концесиите, в) прилагането на този принцип по отношение на тези проекти не води до отстраняване на риска, който концесионерът понася, а има за цел да осигури равностойно третиране и отстраняване на „структурен недостатък“ на тези проекти, г) тази разпоредба е прилагана последователно за всички мащабни проекти за публична инфраструктура в Гърция, д) възможността за прехвърляне на загуби към бъдещи периоди през целия срок на концесията е подходящият механизъм за отчитане на специфичните характеристики на тези концесии и на обективната разлика между концесионера и други търговски предприятия.

(153) Комисията отбелязва, че целта на данъчната система трябва да бъде установена на равнището на референтната система, а не на равнището на мярката за дерогация (116). Ако самата мярка представлява референтната система, то всяка фискална мярка би избегнала класификацията като държавна помощ независимо от това колко дерогационна е тя. Целта на системата за корпоративно подоходно облагане е да генерира приходи за държавния бюджет и тя би била застрашена, ако се допусне определени дружества да намаляват своята данъчна основа, когато това отговаря на техните финансови интереси. В допълнение към това големият размер на инвестициите, характерен за мащабните инфраструктурни проекти, не означава, че дружествата, които предприемат такива проекти, имат структурен недостатък, който трябва да бъде отстранен чрез системата за подоходно данъчно облагане. Всички дружества, които извършват инвестиции, отбелязват загуби през първите години от инвестицията, и не могат да реализират приходи в рамките на петгодишния период, предвиден от ГКПДО. При всички случаи подобна обосновка не би произтекла от принципите на гръцката система за подоходно данъчно облагане. Освен това фактът, че подобна разпоредба е приложена за определени мащабни инфраструктурни проекти в Гърция, не означава, че мярката може да бъде обоснована за PCT. На последно място предполагаемите специфични характеристики на мащабните концесии не могат да бъдат приети за валидна цел на общоприложимите правила по отношение на прехвърлянето на загуби към бъдещи периоди, както е разяснено в съображения 98—100 по-горе. В този смисъл гръцките органи и PCT не са успели да докажат, че разграничението в полза на PCT може да бъде обосновано от гледна точка на принципите на гръцката система за подоходно данъчно облагане.

(154) Следователно Комисията счита, че разглежданата избирателна мярка не може да бъде обоснована от логиката на гръцката референтна данъчна система, описана по-горе.

5.3.4. Избор между три амортизационни метода

Референтна система

(155) Съгласно ГКПДО общото правило за амортизацията на активи е „линейният метод“ на амортизация. (117) (118) По силата на член 1, параграф 2 от Президентски указ 299/2003 (119) дружествата са задължени да амортизират ежегодно своите дълготрайни активи, прилагайки посочените в този указ амортизационни ставки, независимо дали реализират печалби или загуби през амортизационния период. Следователно ако се прилагат по-високи амортизационни ставки от предвидените в президентския указ, те не се вземат под внимание за данъчни цели.

(156) По-специално по отношение на договори за концесии резервите за възстановяване на активи, които ще бъдат върнати на държавата или трети страни (120) след определен период от време въз основа на договор, се приспадат от брутните приходи. (121) Съгласно Министерско решение 100/2005 (122) резервите за възстановяване на активи, които ще бъдат върнати на държавата или трети страни без компенсация, се формират всяка година в продължение на целия срок на концесията. Тези резерви се приспадат от брутните приходи и не се формират от печалбите на дружеството. Поради тази специфична разпоредба, както и поради факта, че изграденият от дружеството обект не принадлежи на дружеството, а на държавата или на трета страна, дружеството няма право да изчислява амортизации въз основа на общоприложимия Президентски указ 299/2003. Въпросното приспадане се изчислява независимо от наличието на печалби.

(157) На последно място разходите, свързани с подобрения и разширения на наета недвижима собственост, се амортизират на равни вноски за целия срок на наема, при условие че приложимата амортизационна ставка не е по-ниска от ставката, предвидена в Президентски указ 299/2003. (123)

(158) В този смисъл общата референтна система по отношение на тази мярка се състои в общоприложимия линеен амортизационен метод за целия срок на концесията, който е срокът, определен за договори, по силата на които амортизираните активи ще бъдат върнати на държавата или на трета страна.

(159) Гръцките органи и PCT твърдят, че разпоредбите относно амортизацията позволяват гъвкавост за избор между алтернативни амортизационни методи и амортизационни ставки с цел осигуряване на подходящо третиране на различни обстоятелства. От тази гледна точка те изтъкват възможността на промишлените, добивните и смесените предприятия от този вид да избират между линейния амортизационен метод и дегресивния амортизационния метод. Според тях изборът на амортизационен метод, както и изборът на амортизационни ставки, се извършва по преценка на данъкоплатците. В съответствие с тези два метода, както и с оглед на принципа за гъвкавост в тази връзка, те изтъкват възможността на ПЧП да избират между линейния амортизационен метод, приложим за целия срок на проекта, и десетгодишния линеен амортизационен метод с опция за избор на по-дълъг амортизационен период в рамките на един месец от приключването на проекта. (124) На последно място те отново изтъкват аргументите, представени преди решението за откриване, посочвайки, че гъвкавостта на тази система се доказва и от факта, че други дружества, на които са възложени концесии за мащабни проекти за публична инфраструктура в Гърция, имат право на избор между различни амортизационни методи.

(160) Комисията отбелязва, че възможността промишлените, добивните и смесените предприятия от този вид да избират между два амортизационни метода не би била приложима за PCT