BG Официален вестник на Европейския съюз L 136/50

РЕШЕНИЕ (ЕС) 2018/796 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ОРГАН ЗА ЦЕННИ КНИЖА И ПАЗАРИ

от 22 май 2018 година

за временно ограничаване на договорите за разлики в съответствие с член 40 от Регламент (ЕС) № 600/2014 на Европейския парламент и на Съвета

СЪВЕТЪТ НА НАДЗОРНИЦИТЕ НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ОРГАН ЗА ЦЕННИ КНИЖА И ПАЗАРИ,

като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз,

като взе предвид Регламент (ЕС) № 1095/2010 на Европейския парламент и на Съвета от 24 ноември 2010 година за създаване на Европейски надзорен орган (Европейски орган за ценни книжа и пазари), за изменение на Решение № 716/2009/ЕО и за отмяна на Решение 2009/77/ЕО на Комисията (1), и по-конкретно член 9, параграф 5, член 43, параграф 2 и член 44, параграф 1 от него,

като взе предвид Регламент (ЕС) № 600/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 година относно пазарите на финансови инструменти и за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012 (2), и по-конкретно член 40 от него,

като взе предвид Делегиран регламент (ЕС) 2017/567 на Комисията от 18 май 2016 година за допълване на Регламент (ЕС) № 600/2014 на Европейския парламент и на Съвета по отношение на определенията, прозрачността, компресирането на портфейл и надзорните мерки за намеса по отношение на продукти и управление на позиции (3), и по-конкретно член 19 от него,

като има предвид, че:

1. ВЪВЕДЕНИЕ

(1) През последните години Европейският орган за ценни книжа и пазари (ESMA) и някои национални компетентни органа (НКО) следяха бързия ръст в пускането на пазара, разпространението и продажбата на договори за разлики (ДЗР) на непрофесионални клиенти на територията на Съюза. ДЗР сложни и рискови по своята същност продукти, които често се търгуват със спекулативна цел. Освен това ESMA и НКО отбелязват, че при предлагането на тези продукти на непрофесионални клиенти все по-често се прилагат агресивни маркетингови техники и липсва прозрачност в информацията, което не позволява на клиентите да разберат скритите рискове. ESMA и НКО изразиха ширещото се безпокойство относно нарастващия брой непрофесионални клиенти, които търгуват с такива продукти и търпят загуби на средства. Това безпокойство се подсилва и от множеството оплаквания от непрофесионални клиенти навсякъде в ЕС, които са понесли значителни вреди при търговията с ДЗР.

(2) Тази сериозна загриженост за защитата на инвеститорите накара ESMA да предприеме редица необвързващи действия. От юни 2015 г. ESMA координира работата на съвместна група, създадена с цел да търси решение на проблемите във връзка с някои установени в Кипър доставчици, предлагащи на непрофесионални клиенти на трансграничния пазар в Съюза ДЗР, бинарни опции и други спекулативни продукти (4). Освен това от юли 2015 г. ESMA координира работна група в състав от представители на ESMA и НКО, чиято работа има за цел да следи предлагането на ДЗР и бинарни опции на масовия пазар на дребно, както и да засили прилагането на единни подходи за надзор в тази област навсякъде в Съюза. Също така ESMA подпомогна сближаването на надзорните практики в Съюза във връзка с предлагането на ДЗР на непрофесионални клиенти, като издаде становище (5) и няколко документа тип „Въпроси и отговори“ (6) в съответствие с член 29 от Регламент (ЕС) № 1095/2010. На последно място ESMA публикува предупреждения (7), в които изтъква безпокойството си във връзка с рисковете, породени от неконтролираното предлагане, наред с другото, на ДЗР и бинарни опции на непрофесионални клиенти. Въпреки че тези действия имаха някои положителни въздействия (8), ESMA счита, че сериозните проблеми, свързани със защитата на инвеститорите, продължават да са налице.

(3) На 18 януари 2018 г. ESMA публикува покана за представяне на коментари по евентуални мерки за намеса в пускането на пазара, разпространението и продажбата на ДЗР и бинарни опции на непрофесионални клиенти (9) („поканата за представяне на коментари“). Крайният срок за представяне на коментари беше 5 февруари 2018 г. ESMA получи близо 18 500 (10) коментара. От тях 82 коментара бяха представени от доставчици, търговски организации, фондови борси и брокери, упражняващи дейност във връзка с ДЗР и/или бинарни опции, 10 коментара бяха от представители на потребителите, а останалите коментари — от частни лица. направени със съдействието и насочени чрез доставчици на ДЗР и/или бинарни опции. Поканата за представяне на коментари показа обща загриженост сред първата категория респонденти, по-специално доставчиците на продукти, относно намаляването на приходите, до което могат да доведат предложените мерки, както и относно разходите, свързани с тяхното изпълнение. Голям брой частни лица също изразиха безпокойство, главно относно твърде ниските праговете за използване на ливъридж.

(4) ESMA надлежно разгледа тези опасения. Същевременно, след като ги съпостави с установената сериозна загриженост за защитата на инвеститорите, която беше допълнително потвърдена от коментарите, получени от представителите на потребителите и частните лица, в подкрепа на предложените мерки и призоваващи за по-строги мерки, ESMA счита за необходимо да наложи временно ограничаване на пускането на пазара, разпространението и продажбата на ДЗР на непрофесионални клиенти в съответствие с член 40 от Регламент (ЕС) № 600/2014.

(5) Мярка, наложена съгласно член 40 от Регламент (ЕС) № 600/2014, трябва да бъде преразглеждана през подходящи интервали от време и най-малко на всеки три месеца. При преразглеждането ѝ ESMA ще се стреми да се справи с евентуални практики на избягване, които може да възникнат. Ако мярката не бъде подновена след три месеца, нейният срок изтича.

(6) За избягване на съмнения, използваните в настоящото решение термини имат същото значение като в Директива 2014/65/ЕС на Европейския парламент и на Съвета (11) и Регламент (ЕС) № 600/2014, включително определението за деривати.

(7) Временното ограничаване от страна на ESMA отговаря на изискванията, определени в член 40 от Регламент (ЕС) № 600/2014 въз основа на посочените по-долу причини.

2. ОПИСАНИЕ НА ПАЗАРА НА ДЗР ЗА ТЪРГОВИЯ НА ДРЕБНО И СЪЩЕСТВУВАНЕТО НА СЕРИОЗНА ЗАГРИЖЕНОСТ ЗА ЗАЩИТАТА НА ИНВЕСТИТОРИТЕ (ЧЛЕН 40, ПАРАГРАФ 2, БУКВА а) ОТ РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 600/2014)

(8) Настоящото решение се отнася до ДЗР. Те представляват договори за деривати с паричен сетълмент, които имат за цел да осигурят на притежателя експозиция, която може да бъде дълга или къса, към колебания в цената, нивото или стойността на даден базов актив. Тези ДЗР включват, наред с другото, ролинг спот валутни договори (rolling spot forex) и финансови залагания въз основа на спред. Настоящото решение не се отнася за опции, фючърсни договори, суапове и споразумения за лихвен форуърд.

(9) Някои респонденти на поканата за представяне на коментари изрично поискаха допълнителни разяснения относно обхвата на мярката. Някои от респондентите предположиха, че определението на ESMA за ДЗР в поканата за представяне на коментари изрично изключва от обхвата на мярката секюритизираните деривати, докато други посочват приликите между ДЗР и други инвестиционни продукти и искат прилагане на същите мерки.

(10) ESMA потвърждава, че в обхвата на настоящото решение са включени единствено ДЗР. Варантите и турбо удостоверенията не са включени в обхвата. ESMA потвърждава, че между ДЗР и варантите и турбо удостоверенията съществуват прилики, но тези продукти също се различават в различни аспекти. ESMA внимателно ще следи дали на общоевропейско равнище ще настъпят сходни отрицателни последици за непрофесионалните клиенти и при необходимост ще предприеме мерки. Секюритизираните деривати, които представляват ДЗР, не са изрично изключени от определението на ДЗР. Въпреки че на този етап ESMA няма информация за секюритизирани ДЗР, уреждането на ценната книга и възможността за търгуване на място за търговия не променят основните особености на ДЗР. Ако бъдат създадени такива продукти, те ще попадат в обхвата на настоящото решение.

(11) ДЗР, които предлагат подкрепена с ливъридж експозиция на промени в цената, нивото или стойността на класовете на базовите активи, съществуват като спекулативен краткосрочен инвестиционен продукт, предоставян на нишова клиентска база в някои юрисдикции за няколко години. Същевременно през последните години много НКО изразиха опасения по отношение на все по-широкото разпространение на ДЗР на масовия пазар на дребно, въпреки че тези продукти са сложни и неподходящи за преобладаващата част от непрофесионалните клиенти. Въз основа на информацията, предоставена от редица НКО, ESMA е отбелязал също нарастване на нивата на ливъридж, предлагани при тези продукти на непрофесионални клиенти, както и на нивата на загубите на клиентите поради инвестирането в тези продукти (12). Тези опасения често се усилват от агресивните маркетингови техники и неподходящите практики от страна на доставчиците, които пускат на пазара, разпространяват и продават ДЗР, например предлагане на плащания, парични или непарични облаги или неподходящо оповестяване на рисковете.

(12) Тези опасения се материализираха в няколко юрисдикции, като по-голямата част от непрофесионалните клиенти, обикновено губят пари, както е видно от данните на НКО (13). В стремежа си да разрешат тези проблеми, някои НКО предприеха мерки в тази област (14). В контекста, наред с другото, на трансграничния характер на тези дейности, временното ограничаване от страна на ESMA е най-подходящото и ефективно средство за преодоляване на значителните опасения, свързани със защитата на инвеститорите, и за осигуряване на общо минимално равнище на защита на инвеститорите в Съюза в изпълнение на условията на член 40 от Регламент (ЕС) № 600/2014.

(13) Условието, посочено в член 40, параграф 2, буква а) от Регламент (ЕС) № 600/2014, е да са налице, наред с другото, значителни опасения, свързани със защитата на инвеститорите. За да определи дали съществуват значителни опасения, свързани със защитата на инвеститорите, ESMA направи оценка на приложимостта на критериите и факторите, изброени в член 19, параграф 2 от Делегиран регламент (ЕС) 2017/567. След като взе предвид съответните критерии и фактори, ESMA стигна до заключението, че съществуват значителни опасения, свързани със защитата на инвеститорите, поради следните причини.

2.1. Степента на сложност и прозрачността на ДЗР

(14) ДЗР са сложни продукти (15), които обикновено не се търгуват на място за търговия. Ценообразуването, условията на търгуване и сетълмент на тези продукти не са стандартизирани и това пречи на непрофесионалните клиенти да разберат условията на продукта. Освен това доставчиците на ДЗР често изискват от клиентите да приемат, че използваните за определяне на стойността на ДЗР референтни цени могат да се различават от цената на съответния пазар, на който се търгува базовият актив. Това затруднява непрофесионалните клиенти при проверката и установяването на точността на получените от доставчика цени.

(15) Приложимите към търгуването на ДЗР разходи и такси са сложни и непрозрачни за непрофесионалните клиенти. По-специално за непрофесионалните клиенти обикновено е трудно да разберат и оценят очакваните резултати на ДЗР, като се отчете и сложността, произтичаща от въздействието на таксите за трансакции върху тези резултати. Таксите за трансакции при ДЗР обикновено се начисляват върху пълната номинална стойност на сделката и следователно инвеститорите поемат по-високи такси за трансакции като част от инвестираните средства при по-високи нива на ливъридж. Таксите за трансакции обикновено се приспадат от първоначалния марж, депозиран от клиента, и високият ливъридж може да доведе до ситуация, при която в момента на откриване на ДЗР клиентът отбелязва значителна загуба по сметката си за търговия поради прилагането на високи такси за трансакции. Тъй като при по-висок ливъридж таксите за трансакции ще изядат по-голямата част от първоначалния марж на клиента, клиентите трябва да печелят повече пари от самата търговия, за да реализират печалба. Това намалява шансовете на клиентите за реализиране на печалба, нетно от таксите за трансакции, което пък ги излага на по-голям риск от загуба.

(16) В допълнение към таксите за трансакции могат да се прилагат спредове и различни други разходи и такси за финансиране (16). Те включват комисиони (обща комисиона или комисиона за всяка търговия, или за откриване или закриване на сметката за ДЗР) и/или такси за управление на сметките. За да се поддържа ДЗР отворен, обикновено се начисляват също такси за финансиране, например дневни или овърнайт такси, към които може да се добави и надценка. Броят и сложността на различните разходи и такси и тяхното въздействие върху резултатите от търговията за клиентите допринасят за липсата на достатъчна прозрачност по отношение на ДЗР, която да даде възможност на непрофесионален клиент да вземе информирани инвестиционни решения.

(17) Друга сложност е свързана с използването на поръчки, ограничаващи загубите. Тази особеност на продукта може да даде на непрофесионалните клиенти подвеждащото впечатление, че поръчката, ограничаваща загубите, гарантира изпълнение на определената от тях цена (нивото на ограничаване на загубата). Същевременно поръчките, ограничаващи загубата, не гарантират ниво на защита, а задействат „пазарна поръчка“, когато цената на ДЗР достигне определената от клиента цена. Съответно получената от клиента цена (цената на изпълнение) може да е различна от зададената цена на ограничаване на загубата (17). Макар че ограничаването на загубите не е уникално за ДЗР, ливъриджът увеличава чувствителността на маржа на инвеститора към движенията в цените на базовия актив, увеличавайки риска от внезапни загуби, и означава, че традиционните механизми за контрол на търговията, например нареждане „stop-loss“, са недостатъчни за управление на опасенията, свързани със защитата на инвеститорите.

(18) Друга важна сложност, свързана с ДЗР, може да произтича от съответния базов пазар. Например при валутната търговия клиентите залагат на една валута спрямо друга. Ако нито една от тези валути не е валутата, в която клиентът е открил позицията за ДЗР, всяка получена от клиента възвръщаемост ще зависи от мерките, които клиентът е предприел, за да оцени движението на тези три валути. Това предполага, че за успешното справяне със сложните особености на такава валутна търговия е необходима висока степен на познаване на съответните валути. Непрофесионалните клиенти обикновено нямат такива познания.

(19) ДЗР, при които базов актив са криптовалутите, предизвикват отделни и значителни опасения. Криптовалутите са сравнително незрял клас активи, който излага инвеститорите на сериозни рискове. ESMA и други регулаторни органи многократно са предупреждавали (18) за рисковете от инвестиране в криптовалути. При ДЗР в криптовалути голяма част от тези опасения се запазват. Причината е, че непрофесионалните клиенти обикновено не разбират рисковете, свързани със спекулацията с изключително колебливи и сравнително незрели класове активи, които се обострят при маржин търговия, тъй като тази търговия изисква клиентите да реагират много бързо. Поради специфичните особености на криптовалутите като клас активи, изпълнението на мерките в настоящото решение ще бъде строго наблюдавано, а мерките — съответно преразглеждани, ако това бъде счетено за необходимо.

(20) Високото равнище на сложност, ниската степен на прозрачност, естеството на рисковете и типът на базовите активи потвърждават, че по отношение на тези ДЗР съществуват значителни опасения, свързани със защитата на инвеститорите.

2.2. Особените характеристики или компоненти на ДЗР

(21) Основната характеристика на ДЗР е тяхната способност да оперират с ливъридж. По принцип въпреки че ливъриджът може да увеличи възможната печалба за клиентите, той може също да увеличи възможните загуби. НОК отбелязват, че праговете за използване на ливъридж, прилагани за ДЗР в Съюза, варират от 3:1 до 500:1 (19). Що се отнася до непрофесионалните клиенти, използването на ливъридж може да увеличи вероятността от по-голяма загуба в по-голяма степен, отколкото вероятността от по-голяма печалба, поради посочените по-долу причини.

(22) Ливъриджът влияе върху резултатите от инвестицията, като увеличава влиянието на таксите за трансакциите, поемани от непрофесионалните клиенти (20).

(23) Друг риск при търгуването на подкрепени с ливъридж продукти е свързан с взаимодействието между високия ливъридж и практиката на автоматично закриване на маржа. Съгласно често прилаганите договорни условия доставчиците на ДЗР имат правото да закриват сметката на клиента, когато нетният капитал на клиента достигне определен процент от първоначалния марж, който клиентът е длъжен да плати, за да открие позиция(и) по ДЗР (21).

(24) Взаимодействието между високия ливъридж и автоматичното закриване на маржа увеличава възможността позицията на клиента да бъде закрита автоматично от доставчика на ДЗР в кратък срок, или на клиента да се наложи да внесе допълнителен марж с надеждата да обърне губеща позиция. Високият ливъридж увеличава вероятността клиентът да има недостатъчен марж, за да поддържа отворените си ДЗР, и така прави позицията му чувствителна към малки колебания в цената на базовия актив в ущърб на клиента.

(25) ESMA отбелязва, че в пазарната практика закриването на маржа вероятно е било въведено от доставчиците на ДЗР главно, за да им позволи да управляват по-лесно експозициите на клиентите и кредитния риск на доставчика чрез закриване на клиентска позиция, преди клиентът да се окаже с недостатъчно средства за покриване на текущата експозиция. Автоматичното закриване на маржа осигурява също известна степен на защита за клиентите, тъй като намалява, но не отстранява риска от това клиентът да изгуби целия си първоначален марж или по-голяма сума (особено при високи нива на ливъридж).

(26) Някои НКО докладват пред ESMA (22), че нивото, на което се прилага автоматичното закриване на маржа, е различно при различните доставчици на ДЗР (23). ДЗР, чиито клиенти обикновено търгуват с поръчки с по-малка стойност и които обикновено действат като пряк контрагент по сделките на клиентите, са определяли прага за прилагане на правилото за закриването на маржа между 0 и 30 % от изисквания първоначален марж. Като ерозира средствата на клиента близо до 0, доставчикът излага клиента на повишен риск да изгуби повече пари, отколкото е инвестирал. Някои НКО отбелязват също, че е стандартна практика закриването на маржа да се прилага на ниво сметка (24). Това означава, че изискванията за минимален марж се прилагат въз основа на комбинирания марж, необходим за всички открити позиции на клиента, свързани със сметката за ДЗР, включително за различните класове активи. Това позволява печелившите позиции да компенсират губещите позиции в сметката на клиента.

(27) Един от рисковете, свързани с ливъриджа, е, че клиентите са изложени на риск да изгубят повече пари, отколкото са инвестирали. Това е основен риск, който клиентите могат да не разберат въпреки писмените предупреждения. Внесеният от клиента марж се внася като обезпечение в подкрепа на позицията на клиента. Ако например цената на базовия актив се промени в посока, обратна на позицията на клиента, с повече от внесения първоначален марж (25), клиентът може да носи отговорност за загуби, които надвишават средствата по сметката му за търговия с ДЗР, дори след като закрие всички други свои отворени позиции по ДЗР. Някои НКО са докладвали пред ESMA, че много непрофесионални клиенти са изгубили значителни суми по време на отмяната на обвързването на швейцарския франк през януари 2015 г. (26). Много непрофесионални клиенти не са били наясно, че могат да изгубят повече пари, отколкото са инвестирали (27).

(28) Търговията при високи равнища на ливъридж увеличава също влиянието на „ликвидния недостиг“ в периоди на значителна нестабилност на пазара (напр. светкавичния срив на британската лира и отказа от обвързването на швейцарския франк). Недостиг на ликвидност възниква при внезапна промяна в цената на базовия актив. Недостигът на ликвидност не е уникален за ДЗР, но рисковете, свързани с такива събития, се засилват от високия ливъридж. В случай на недостиг на ликвидност клиент, който е на загуба, може да не успее да затвори отворена позиция по ДЗР на предпочитаната от него цена и това може да доведе до значителни загуби за клиента (28), когато се търгува с висок ливъридж. Сътресението на швейцарския франк през 2015 г. доведе например до това непрофесионалните клиенти да изгубят значително по-големи суми от първоначално инвестираните (29).

(29) Често високите равнища на ливъридж, предлагани на непрофесионалните клиенти, нестабилността на някои базови активи и начисляването на трансакционни разходи, които оказват влияние върху резултатите от инвестицията, могат да доведат до бързи промени в инвестиционната позиция на клиента. Това води до необходимост клиентът да предприеме бързи действия, за да управлява експозицията на риска, като внесе допълнителен марж, за да избегне автоматично закриване на позицията. В такива случаи високият ливъридж може да доведе до големи загуби за непрофесионални клиенти в много кратък период от време и да увеличи риска клиентите да изгубят сума, която надвишава средствата, платени за търгуване с ДЗР.

(30) Описаните по-горе фактори потвърждават, че по отношение на тези ДЗР съществуват значителни опасения, свързани със защитата на инвеститорите.

2.3. Размерите на потенциалните вредни последици и степента на несъответствие между очакваната възвръщаемост или печалба за инвеститорите и риска от загуби

(31) Следната информация, предоставена на ESMA от НКО, показва, че броят на непрофесионалните клиенти, които инвестират в ДЗР, и броят на доставчиците, които предлагат такива продукти в Съюза, е нараснал: i) Повечето НКО докладват пред ESMA, че е отбелязано предлагане на ДЗР на непрофесионални клиенти от доставчици, които имат разрешение в тяхната юрисдикция (30). Почти всички НКО докладват пред ESMA, че доставчици на ДЗР от други държави членки, упражняващи на дейност в ЕИП въз основа на един лиценз, предлагат ДЗР в техните юрисдикции (31). Някои НКО посочват също, че доставчици на ДЗР използват клонове или посредници за упражняване на дейност въз основа на един лиценз в приемащите юрисдикции (32); ii) Комисията за ценни книжа и фондови борси на Кипър (CY-CySEC), НКО на Кипър, и Органът по финансово поведение (UK-FCA), НКО на Обединеното кралство, отчитат увеличение на броя на доставчиците на ДЗР, които се специализират в трансграничната продажба на тези продукти на непрофесионални клиенти (от 103 на 138 доставчика в Кипър и от 117 на 143 доставчика в Обединеното кралство между 2016 г. и 2017 г.); iii) UK-FCA е отбелязал също увеличение в броя на исканията за предоставяне на лицензи за инвестиционни посредници, предлагащи ДЗР. На по-новите пазари като Гърция, Унгария, Португалия и Словакия също се наблюдава увеличение на исканията за предоставяне на лицензи за инвестиционни посредници, предлагащи ДЗР (33).

(32) Броят на активните клиенти във връзка с тези продукти е непостоянен поради сравнително краткия срок на клиентските сметки за ДЗР и трансграничния характер на дейностите. Въз основа на данните, събрани от ESMA от НКО (34), ESMA е изчислил, че броят на клиентските сметки на непрофесионални клиенти при доставчици на ДЗР и бинарни опции в ЕИП се е увеличил от 1,5 милиона през 2015 г. (35) на приблизително 2,2 милиона през 2017 г. (36).

(33) Данните за оплакванията от страна на непрофесионални клиенти също показват съществуващите безпокойства на потребителите в тази област (37).

(34) НКО (38) докладват пред ESMA опасенията си, че когато на някои национални пазари бъдат въведени ограничения в резултат на национални мерки (напр. Белгия (39) и Франция (40)), доставчиците на ДЗР търсят клиенти в други държави членки.

(35) Специфични проучвания на резултатите за инвеститорите — непрофесионални клиенти, инвестиращи в ДЗР, проведени от следните НКО, показват, че повечето непрофесионални клиенти в тези държави членки, инвестиращи в тези продукти, губят пари от търговията: i) CY-CySEC анализира извадка от сметки на непрофесионални клиенти (приблизително 290 000 клиентски сметки) в 18 големи доставчици на ДЗР за периода от 1 януари 2017 г. до 31 август 2017 г. Беше установено, че средно 76 % от клиентските сметки са били на загуба през този конкретен период, като около 24 % от клиентските сметки са на печалба. Средният размер на загубата по сметка е възлизал на около 1 600 EUR; ii) Comisión Nacional del Mercado de Valores (Национална комисия за фондовия пазар) (ES-CNMV), НКО в Испания, установи, че приблизително 82 % от непрофесионалните клиенти (41) са изгубили пари през 21-месечния период от началото на 2015 г. до края на 2016 г. Средният размер на загубата на непрофесионален клиент е възлизал на 4 700 EUR (42); iii) Autorité des marchés financiers (Орган за финансовите пазари) (FR-AMF), френският НКО, установи, че над 89 % от инвеститорите на дребно са изгубили пари през 4-годишния период от 2009 до 2013 г., а средният размер на загубата на непрофесионален клиент възлиза на 10 887 EUR (43). Освен това данните, предоставени на FR-AMF от службата на омбудсмана, показват, че средната обща годишна загуба за жалбоподателите, търгували с ДЗР, е възлязла на 15 207 EUR през 2016 г. В допълнение, омбудсманът отбелязва, че особено през 2016 и 2017 г. практиките на регулираните доставчици са станали още по-агресивни и все повече са насочени към инвеститори, за които е вероятно да извършат значителни плащания. Няколко жалби във връзка с тормоз и манипулации са подадени от жалбоподатели със значителни спестявания. Данните от проведените през 2016 г. процедури за медиация пред френския омбудсман изглежда подкрепят това, като средната възстановена сума се е увеличила на 11 938 EUR, а половината от случаите са били за сума над 5 000 EUR. Загубите, понесени от някои инвеститори, са достигнали 90 000 EUR, а кумулативните загуби в разгледаните по същество случаи, включващи лицензирани дружества, са надхвърлили 1 млн. евро. FR-AMF е установил също, че инвеститорите на дребно, които търгуват най-много (като брой сделки, среден размер на сделките или общ обем), понасят най-големи загуби. Същото важи за инвеститорите, които търгуват дълго време, което показва, че няма процес на научаване; iv) Hrvatska agencija za nadzor financijskih usluga (Хърватска агенция за надзор на финансовите услуги) (HR-HANFA), НКО в Хърватия, извърши проучване на загубата на клиент за един хърватски инвестиционен посредник, който предлага ДЗР на своите клиенти. Проучването обхвана 267 печалби и загуби на непрофесионални клиенти за период на търгуване от януари до септември 2016 г. HR-HANFA установи, че всички загуби на клиенти за периода възлизат на приблизително 1 017 900 EUR, а всички печалби на непрофесионални клиенти — на приблизително 420 000 EUR; v) През 2015 г. Централната банка на Ирландия (IE-CBI), НКО в Ирландия, извърши тематична проверка, която показа, че 75 % от непрофесионалните клиенти, търгували с ДЗР през 2013 и 2014 г., са претърпели загуби, като средната загуба на тези клиенти е 6 900 EUR. Последващ преглед на извадка от най-големите доставчици на ДЗР в Ирландия установи, че през двугодишния период от 2015 г. до 2016 г. 74 % от непрофесионалните клиенти са изгубили средства, като средната загуба е 2 700 EUR (44); vi) Работата на Commisione Nazionale per le Società e la Borsa (Национална комисия за дружествата и борсите) (IT-CONSOB), италианския НКО, през 2016 г. показа, че през периода 2014—2015 г. 78 % от италианските непрофесионални клиенти на конкретен доставчик на ДЗР са изгубили пари, когато са инвестирали в ДЗР, а 75 % са изгубили пари, когато са инвестирали в ролинг спот валутни договори, като средната загуба е 2 800 EUR. Установена е и положителна корелация между броя на сделките, сключени от непрофесионални клиенти, и размера на понесените загуби. Последващо проучване на пет италиански клонове на доставчици на ДЗР, проведено през март 2017 г. за IT-CONSOB, установи, че през 2016 г. загубите на непрофесионални клиенти са достигнали 83 %, със средна загуба на клиент в размер на приблизително 7 000 EUR; vii) През първото тримесечие на 2017 г. полският орган за финансов надзор (PL-KNF), полският НКО, проведе проучване (45) въз основа на данни, предоставени от 10 инвестиционни посредника, които предлагат ДЗР (основани на 130 399 клиентски сметки, от които 38 691 активни), и стигна до заключението, че през 2016 г. 79,28 % от клиентите са изгубили пари. Средният резултат е загуба на клиент в размер на 10 060 полски злоти. Освен това подобно проучване, проведено от PL-KNF през първото тримесечие на 2018 г. въз основа на данни, предоставени от седем инвестиционни посредника, които са предлагали ДЗР в Полша през 2017 г. (177 883 клиентски сметки, от които 40 209 активни), показа, че през 2017 г. 79,69 % от клиентите са изгубили пари. Средният резултат е загуба на клиент в размер на 12 156 полски злоти през 2017 г. Процентът на активните клиенти (46), които губят пари, е 81 % (2012 г.), 81 % (2013 г.), 80 % (2014 г.), 82 % (2015 г.), 79 % (2016 г.) и 80 % (2017 г.); viii) Проучване на Commission de Surveillance du Secteur Financier (Комисия за надзор на финансовия сектор) (LU-CSSF), НКО в Люксембург, показа, че през септември 2017 г. за два лицензирани от LU-CSSF доставчика на ДЗР средната загуба на непрофесионален клиент е била в размер на 4 500 EUR и приблизително 1 700 EUR; ix) Извършен от UK-FCA през 2014 г. анализ на извадка от сметки на непрофесионални клиенти, на които не е предоставен съвет, при 8 доставчика на ДЗР, показва, че 82 % от непрофесионалните клиенти са изгубили пари от тези продукти, както и че средният резултат е загуба в размер на 2 200 британски лири на непрофесионален клиент за една година. Информацията, получена по време на процеса на консултиране на UK-FCA през декември 2016 г., също така установи корелация между по-високите равнища на ливъридж и повишената вероятност от и размер на загубите (47). Допълнително проучване на UK-FCA през 2016/2017 г. във връзка с консултантски и предоставени по собствено усмотрение услуги за ДЗР през 12-месечен период установи допълнителни доказателства за лошите последствия за непрофесионалните клиенти. Прегледът установи, че в рамките на съвкупността от посредници, които предлагат ДЗР под формата на консултантски и предоставени по собствено усмотрение услуги, 76 % от непрофесионалните клиентите са изгубили пари, като са понесли средна загуба в размер на 9 000 британски лири. Дори ако се вземат предвид непрофесионалните клиенти, реализирали печалба, средностатистическият непрофесионален клиент, инвестирал по сметка с предоставяне на консултации и управление, е изгубил средно около 4 100 британски лири (48); x) Comissãdo do Mercado de Valores Mobiliários (Комисия по ценните книжа и фондовите борси) (PT-CMVM), португалският НКО, установи, че при номинална стойност на позициите на инвеститорите в размер на 44 700 млн. евро през 2016 г. и 44 200 млн. евро през 2017 г. загубите на инвеститорите на дребно възлизат съответно на 66,8 млн. евро и 47,7 млн. евро през 2016 г. и 2017 г.

(36) Освен това през 2016 г. Finanstilsynet (Финансов орган) (NO-Finanstilsynet), НКО в Норвегия, проучи резултатите от търговията на клиентите на 6 доставчика на ДЗР. Проучването обхвана около 1 000 непрофесионални клиенти (49), търгували с ДЗР в продължение на една или две години през период с начало януари 2014 г. и край между декември 2014 г. и декември 2015 г. (среден период на тъгуване: 1,5 години). Това показа, че 82 % от тези клиенти са изгубили пари, като средната загуба на клиент е в размер на 29 000 EUR. Средните разходи по трансакциите са възлезли на 37 % от капитала на клиента (поради високия ливъридж и честото сключване на сделки) (50).

(37) Последователният модел на средните загуби за непрофесионални клиенти с ДЗР във времето и между отделните страни се наблюдава въпреки положителната възвръщаемост за непрофесионалните клиенти при други финансови продукти през много от разглежданите години. Процентът на непрофесионалните клиенти, които губят пари, според проучването на AMF, разгледано в съображение 35(iii), през всяка година от 2009 до 2013 г., е забележително постоянен въпреки различната годишна възвръщаемост на фондовите пазари и различните стокови индекси през същия период (51). Постоянството на модела на загубите за непрофесионални клиенти с ДЗР показва наличието на структурна характеристика на профила на възвръщаемост, за разлика от положителните исторически данни за (дългосрочни) инвестиции в други финансови продукти, като фондове за дялово участие.

(38) Тези проучвания очертават ясна картина на значителните опасения, свързани със защитата на инвеститорите, предизвикани от предлагането на тези ДЗР на непрофесионални клиенти.

2.4. Типът клиенти, които участват

(39) ДЗР се пускат на пазара, разпространяват или продават както на непрофесионални, така и на професионални клиенти. Непрофесионалните клиенти (за разлика от професионалните) обикновено не притежават опита, знанията и експертните умения за вземане на инвестиционни решения, при които да оценят правилно рисковете, на които се излагат във връзка със сложните ДЗР, ограничени с настоящото решение.

(40) Едно проучване в държава членка показа, че най-високите максимални равнища на ливъридж често се предлагат на непрофесионални клиенти, докато на професионалните клиенти и на допустимите контрагенти се предлагат по-ниски максимални равнища на ливъридж (52). Предвид доказателствата за загубите, наблюдавани от ESMA по сметките на непрофесионални клиенти и описани в настоящото решение, ясно е, че съществуват значителни опасения, свързани със защитата на инвеститорите, по отношение на неограниченото пускане на пазара, разпространение или продажба на ДЗР на тази категория клиенти.

2.5. Пускането на пазара и разпространението на ДЗР

(41) Въпреки че ДЗР са сложни продукти, те се предлагат на непрофесионални клиенти най-често чрез платформи за електронна търговия без предоставяне на инвестиционни съвети или управление на портфейлите. В такива случаи се изисква оценка дали продуктите са уместни съгласно член 25, параграф 3 от Директива 2014/65/ЕС (53). Същевременно тази оценка не спира доставчиците на ДЗР или техните клиенти или потенциални клиенти да пристъпят към сключването на сделка, при условие че е отправено обикновено предупреждение към клиента. Това може да се случи, когато клиентът не е предоставил или е предоставил недостатъчно информация на доставчика относно знанията и опита си в инвестиционната сфера, свързана с конкретния вид продукт, както и когато доставчикът е стигнал до извода, че продуктът не е подходящ за клиента. По този начин се дава възможност на непрофесионални клиенти да имат достъп до продукти, например ДЗР, които по своите характеристики не следва да се предлагат на тях (54).

(42) UK-FCA е отбелязал многократни слабости, от подхода на доставчиците на ДЗР до извършването на оценката на това дали продуктът е подходящ, включително непълноти в самата оценка, незадоволителни предупреждения за рисковете за непрофесионални клиенти, които не са издържали оценката за уместност, и невъвеждане на процес за оценка на това дали клиентите, които не са издържали оценката за уместност, но въпреки това желаят да търгуват с ДЗР, следва да имат право да извършват трансакции с ДЗР (55). При преразглеждането на този въпрос в края на 2016 г. UK-FCA установи, че голям брой посредници не са успели да отстранят тези слабости, след като им е била предоставена обратна информация (56).

(43) Освен това НКО изразиха загриженост относно спазването от страна на доставчиците на ДЗР на задълженията им да предоставят на клиентите ясна и неподвеждаща информация или да действат в най-добрия интерес на клиентите (57). НКО изразиха загриженост и относно незадоволителното провеждане на проверките за уместност (58) на практика и незадоволителните предупреждения за клиентите, когато те не издържат проверката за уместност (59). Примери за тези лоши практики са описани и поставят началото на серията „въпроси и отговори“ на ESMA във връзка с предоставянето на ДЗР и други спекулативни продукти на непрофесионални клиенти съгласно ДПФИ (60).

(44) НКО са отбелязали също агресивни маркетингови практики, както и заблуждаващи маркетингови послания в този сектор на пазара (61). Те включват например използването на договорености за спонсорство или връзки с големи спортни отбори, които създават подвеждащо впечатление, че сложните и спекулативни продукти като ДЗР са подходящи за масовия пазар на дребно, чрез популяризиране на общото познаване на марката. Освен това те включват използване на подвеждащи твърдения, като „Сделките никога не са били толкова лесни“, „Започнете кариерата си като трейдър сега“, „Спечелете 13 000 GBP за 24 часа! Дайте старт!“ (62).

(45) В контекста на разработването на въпросите и отговорите във връзка с ДЗР, някои НКО докладваха пред ESMA, че доставчиците на ДЗР често не оповестяват по подходящ начин свързаните с тези продукти рискове (63). По-специално някои НКО (64) са установили, че доставчиците на ДЗР не описват по подходящ начин възможността за бързи загуби, които биха могли да надвишат инвестираните средства.

(46) Също в този контекст някои НКО изразиха загриженост и относно „обърканото“ естество на бизнес моделите на някои доставчици на ДЗР (65). Тъй като средната продължителност на живота на клиентската сметка може да бъде относително кратка, това може да оказва известен натиск върху доставчиците да поддържат постоянен поток от нови клиенти, което би могло да стимулира доставчиците да предприемат агресивни техники за пускане на пазара и продажби, които не са в най-добър интерес на непрофесионалните клиенти.

(47) Обща характеристика на маркетинговите и продажбените техники, възприети от бранша на ДЗР, е предлагането на търговски (парични и непарични) облаги като бонуси за привличане и насърчаване на непрофесионалните клиенти да инвестират в ДЗР, предлагане на подаръци (напр. почивки, коли, електронни стоки), уроци за търговия или намаления (напр. на спред или на такси) (66).

(48) Бонусите и другите търговски предимства могат да действат за отвличане на вниманието от високорисковия характер на продукта. Обикновено те са насочени към привличане на непрофесионални клиенти и стимулиране на търговията. Непрофесионалните клиенти могат да възприемат тези промоции за главна характеристика на продукта до степен, че да не успеят да преценят правилно нивото на рисковете, свързани с него.

(49) Освен това такива търговски облаги, предоставяни за откриване на сметки за търговия с ДЗР, често изискват от клиентите да плащат средства на доставчика и да сключват определен брой сделки за определен период от време. Като се има предвид, че според свидетелствата голяма част от непрофесионалните клиенти губят пари, когато търгуват с ДЗР, това често означава, че клиентите губят повече пари, когато търгуват с ДЗР по-често, отколкото биха губили, ако не получаваха оферти за бонуси.

(50) Надзорната дейност на няколко НКО установи, че условията за промоционални оферти често са подвеждащи и че много клиентите не са запознати с условията за получаване на достъп до предлаганите облаги/бонуси. На последно място, много клиенти съобщават за трудности при изтеглянето на средства, когато се опитват да използват тези бонуси (67).

(51) В допълнение към очертаните по-горе фактори, много НКО (68) отбелязват, че наблюдаваните в този пазарен сектор модели на разпространение съдържат известен конфликт на интереси (69). Натискът за поддържане на поток от нови клиенти увеличава възможността от настъпване на конфликти на интереси. Конфликтите на интереси възникват и могат да възникнат поради факта, че някои доставчици на ДЗР са контрагенти по сделките на клиентите, без да хеджират експозицията си, поради което интересите им са в пряк конфликт с тези на техните клиенти. За тези доставчици съществува по-голям риск и стимул да манипулират или да използват по-малко прозрачни референтни цени или да прилагат други съмнителни практики, например отменяне на печеливши сделки с фалшиви претекст. Също така съществува риск доставчиците да се опитват да се възползват от асиметричните отклонения (напр. да прехвърлят всяка загуба в резултат на отклонение върху клиента, като запазват всяка печалба, получена в резултат на отклонението). Доставчиците могат нарочно да забавят времето между котировките и изпълнението на сделките с ДЗР, за да се възползват допълнително от тази практика. НКО са установили също практики, при които доставчици на ДЗР прилагат асиметрична или непоследователна надбавка към основните спредови продукти.

(52) Описаните по-горе практики за пускане на пазара и разпространение на ДЗР потвърждават съществуващото значително безпокойство за защитата на инвеститорите във връзка с тези ДЗР.

3. ПРИЛОЖИМИТЕ ДЕЙСТВАЩИ РЕГУЛАТОРНИ ИЗИСКВАНИЯ СЪГЛАСНО ПРАВОТО НА СЪЮЗА НЕ СА НАСОЧЕНИ В ДОСТАТЪЧНА СТЕПЕН СПРЯМО УСТАНОВЕНОТО ЗНАЧИТЕЛНО БЕЗПОКОЙСТВО ЗА ЗАЩИТАТА НА ИНВЕСТИТОРИТЕ (ЧЛЕН 40, ПАРАГРАФ 2, БУКВА б) ОТ РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 600/2014)

(53) Както е определено в член 40, параграф 2, буква б) от Регламент (ЕС) № 600/2014, ESMA обсъди дали действащите регулаторни изисквания в Съюза, които са приложими към съответния финансов инструмент или дейност, въздействат в достатъчна степен на заплахата. Приложимите действащи регулаторни изисквания са установени в Директива 2014/65/ЕС, Регламент (ЕС) № 600/2014 и Регламент (ЕС) № 1286/2014 на Европейския парламент и на Съвета (70). По-специално те обхващат: i) изискването да се предоставя на клиентите подходяща информация съгласно член 24, параграфи 3 и 4 от Директива 2014/65/ЕС (71); ii) изискванията за подходящи и уместни услуги съгласно член 25, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/65/ЕС (72); iii) изискванията за изпълнение на нарежданията при най-благоприятни условия съгласно член 27 от Директива 2014/65/ЕС (73); iv) изискванията за управление на продуктите съгласно член 16, параграф 3 и член 24, параграф 2 от Директива 2014/65/ЕС; и v) изискванията за оповестяване в членове 5—14 от Регламент (ЕС) № 1286/2014.

(54) Някои от доставчиците, брокерите и търговските организации изрично посочиха в коментарите си в отговор на поканата, че ESMA трябва да обсъди въздействието на новото законодателство, преди да приложи мерки за намеса в търговията с финансовите продукти, и особено неотдавнашното въвеждане на ДПФИ II (по-специално правилата за управление на продуктите) и ПИПДОЗИП.

(55) Следва да се отбележи, че обхватът и съдържанието на няколко приложими регулаторни изисквания съгласно Директива 2014/65/ЕС и Регламент (ЕС) № 600/2014 са подобни на съществуващите съгласно Директива 2004/39/ЕО (74). Докато приемането на Директива 2014/65/ЕС и на Регламент (ЕС) № 600/2014 имаше за цел да подобри няколко важни аспекта на инвестиционните услуги и дейностите за засилване на защитата на инвеститорите (вкл. чрез правомощия за намеса за продукти), подобренията в съответните разпоредби не са насочени към особените опасения, описани в настоящото решение. От гледна точка на рисковете и вредите за инвеститорите, разгледани в основанията на настоящото решение, няколко разпоредби останаха в значителна степен непроменени.

(56) Изискванията за предоставяне на подходяща информация на клиентите са допълнително подробно описани в Директива 2014/65/ЕС, със значително подобрение в областта на оповестяването на разходите и таксите, при което инвестиционните посредници трябва да предоставят на клиентите обобщена информация за всички разходи и такси във връзка с инвестиционните услуги и финансовите инструменти. Същевременно само правила, основаващи се на оповестяване, включително подобрената информация за разходите, очевидно не са достатъчни за справяне с комплексния риск, произтичащ от пускането на пазара, разпространението или продажбата на ДЗР на непрофесионални клиенти.

(57) По-специално в член 24, параграф 3 от Директива 2014/65/ЕС е въведени изискване, наред с другото, инвестиционните посредници да гарантират, че всяка информация, включително маркетинговите съобщения, насочени към клиенти или потенциални клиенти, е достоверна, ясна и не е подвеждаща. Освен това в член 24, параграф 4 от Директива 2014/65/ЕС е въведено изискване към инвестиционните посредници да предоставят своевременно подходяща информация на клиентите и потенциалните клиенти по отношение на посредника и неговите услуги, финансовите инструменти и предлаганите стратегии, местата за изпълнение и всички разходи и свързани такси, включително насоки и предупреждения за рисковете, свързани с инвестирането в тези финансови инструменти и дали финансовият инструмент е предназначен за непрофесионални или за професионални клиенти.

(58) ESMA също така отчете приложимостта на правилата за оповестяване съгласно Регламент (ЕС) № 1286/2014. В Регламент (ЕС) № 1286/2014 се определят единни правила за формата и съдържанието на основния информационен документ, който трябва да бъде предоставен от създателите на пакети с инвестиционни продукти на дребно и основаващи се на застраховане инвестиционни продукти (ПИПДОЗИП) на инвеститорите на дребно, за да им помогне да разберат и сравнят основните характеристики и рискове на ПИПДОЗИП. По-специално член 5 от Регламент (ЕС) № 1286/2014, както е приложен от Делегиран регламент (ЕС) 2017/653 на Комисията (75), въвежда, наред с другото, методология за представяне на обобщаващия показател за риска и придружаващите го обяснения, включително дали инвеститорът може да изгуби целия инвестиран капитал или да поеме допълнителни финансови ангажименти или задължения. Пре все това този тип оповестяване не привлича в достатъчна степен вниманието на инвеститорите към последиците от инвестирането, по-специално в ДЗР. Например коефициентът на ефективност се отнася единствено до отделен продукт с ДЗР и не информира клиента за общия процент на сметките на непрофесионални клиенти, които губят пари при търговия с ДЗР. Освен това обобщаващият показател за риска не съдържа пряка информация относно ефективността на продукта в миналото и е възможно такава информация да не бъде предоставена в придружаващите обяснения, тъй като създателят на ПИПДОЗИП има определена свобода на преценка относно степента, в която трябва да бъдат включени определени разяснения.

(59) ESMA обсъди дали тези изисквания биха могли да отстранят някои или всички опасения във връзка с пускането на пазара, разпространението или продажбата на ДЗР на непрофесионални клиенти или поне да премахнат необходимостта от въвеждане на предупрежденията за рисковете с настоящото решение. Същевременно тези изисквания не гарантират, че на непрофесионалните клиенти в Съюза се предоставя еднаква и ефективна информация за рисковете, свързани с търговията с ДЗР. По-специално указанията и предупрежденията, посочени в член 24, параграф 4 от Директива 2014/65/ЕС, изглежда не отстраняват тези опасения предвид различията в информацията, която може да бъде предоставена на клиентите и която може да не привлече достатъчно вниманието на клиентите към конкретните последици, произтичащи от търговията с ДЗР. Предупрежденията за рисковете, въведени с настоящото решение, ще предоставят на непрофесионалните клиенти важна информация, особено за процента на сметките на непрофесионални клиенти, които губят пари при търговия с ДЗР, за всеки отделен посредник. Освен това решението ще хармонизира практиките в трансграничния бизнес, като по този начин ще осигури еднакво равнище на информираност на инвеститорите в целия Съюз.

(60) Изискванията за пригодност бяха подсилени в Директива 2014/65/ЕС, в която се поставя изискване за предоставяне на клиента на доклад за пригодността и усъвършенстване на оценката за пригодност. По-специално в член 25, параграф 2 от Директива 2014/65/ЕС се въвежда изискване доставчиците на ДЗР да получат необходимата информация относно знанията и опита на клиента или потенциалния клиент в инвестиционната област, съответстващи, наред с другото, на конкретния тип продукт, финансовото състояние на това лице, включително способността му да понася загуби, и инвестиционните му цели, включително допустимото за него равнище на риск, така че доставчикът на бинарни опции да може да препоръча на клиента или потенциалния клиент финансови продукти, които са подходящи за него и съответстват на допустимото за него равнище на риск и на способността му да понася загуби. Същевременно изискванията за пригодност са приложими само за предоставянето на инвестиционни съвети и за управление на портфейли и следователно обикновено не се отнасят за търговията с ДЗР, която се извършва предимно чрез електронни платформи, без да се предоставя инвестиционен съвет или управление на портфейл.

(61) Освен това целите на оценката на пригодността (преценка за продуктите според познанията и опита на клиентите, финансовото им състояние и инвестиционните им цели) остават в значителна степен непроменени спрямо режима в Директива 2004/39/ЕО и както е видно от настоящото решение, са недостатъчни, за да се избегнат установените вреди за инвеститора.

(62) Подобен е случаят, при който изискванията за уместност бяха завишени в Директива 2014/65/ЕС главно чрез ограничаване на списъка на некомплексни продукти и по този начин беше ограничен обхватът на продуктите само за услуги по нареждане. С член 25, параграф 3 от Директива 2014/65/ЕС се въвежда изискването доставчиците на ДЗР да искат от своите клиенти или потенциални клиенти да предоставят информация за знанията и опита си в инвестиционната област, съответстващи, наред с другото, на конкретния тип продукт, който се предлага или търси, така че доставчикът да може да прецени дали този продукт е подходящ за клиента или потенциалния клиент. Ако доставчикът счита, че продуктът е неподходящ за клиента или потенциалния клиент, той предупреждава клиента. ДЗР се определят като сложни финансови продукти и следователно подлежат на проверката за уместност съгласно член 25, параграф 3 от Директива 2014/65/ЕС.

(63) Това вече е налице като изискване по смисъла на Директива 2004/39/ЕО, която предвижда по същество същата проверка за уместност като предвидената в Директива 2014/65/ЕС. Както е видно от настоящото решение и от опита от надзора на националните компетентни органи (76), проверката за уместност не е достатъчна, за да се преодолеят опасенията за защитата на инвеститорите, описани в настоящото решение.

(64) Поради това е малко вероятно проверките дали продуктите са подходящи и годни съгласно съществуващите нормативни изисквания да помогнат на непрофесионалните клиенти да търгуват с ДЗР по начин, който да гарантира, че е преодоляна значителната загриженост за защитата на инвеститорите.

(65) По отношение на изпълнението на нареждания при най-благоприятните условия за клиента повечето от правилата за това вече са установени с Директива 2004/39/ЕО. Те бяха подсилени в Директива 2014/65/ЕС. По-специално в член 27 от Директива 2014/65/ЕС е предвидено инвестиционните посредници, когато изпълняват нареждания, да предприемат „всички достатъчни стъпки“ (а не „всички разумни стъпки“, както беше преди) за постигането на възможно най-добрия резултат за клиентите. Освен това участниците на пазара трябва да публикуват допълнителна информация, и по-специално от инвестиционните посредници се изисква да оповестяват водещите пет места за изпълнение на нареждания на клиенти и качеството на изпълнение, когато изпълняват тези поръчки.

(66) ESMA обсъди дали преразгледаните правила за изпълнение на нарежданията при най-благоприятните условия за клиента биха могли да решат поне някои от проблемите във връзка с пристеснението относно пускането на пазара, разпространението или продажбата на ДЗР на непрофесионални клиенти. Повишената прозрачност за изпълнението на нарежданията помага на клиентите да разберат по-добре и да оценят качеството на практиките на посредника и по този начин да оценят по-добре качеството на предоставената им цялостна услуга. Освен това подобрената информация за начина, по който посредниците изпълняват нарежданията на клиентите помага на клиентите да следят дали посредникът предприема всички необходими стъпки, за да постигне възможно най-добрите резултати за тях. Изискванията във връзка с изпълнението на нареждания при най-благоприятните условия за клиента укрепват също стандарта за изпълнението на нареждания при такива условия по отношение на извънборсовите продукти, като изискват от посредниците да проверяват справедливостта на предложената на клиента цена при изпълнение на нареждания или вземане на решения за търговия с извънборсови продукти, включително продукти по поръчка. Изискванията в Директива 2014/65/ЕС предполагат събирането на пазарни данни, които да се използват при определяне на цената на тези продукти и по възможност сравняване със сходни или сравними продукти. Въпреки това правилата за изпълнението на нареждания при най-благоприятните условия за клиента сами по себе си не са решение нито за рисковете, свързани с характеристиките на продукта, освен за изпълнението, нито за рисковете, свързани с широкото предлагане на пазара, разпространението или продажбата на тези продукти на непрофесионални клиенти.

(67) По отношение на тези по същество сходни действащи нормативни изисквания ESMA многократно е изтъквал описаните по-горе рискове в предупреждения към инвеститорите, въпроси и отговори (77) и в становището си относно „Практики съгласно ДПФИ за посредници, продаващи сложни продукти“. Освен това ESMA работи в областта на сближаването на надзорните практики, наред с другото и в рамките на съвместната група за ДЗР. Въпреки широкото използване от страна на ESMA на необвързващи инструменти за осигуряване на последователно и ефективно прилагане на приложимите действащи нормативни изисквания, продължават опасенията за защитата на инвеститорите. Това показва, че поради причините, разгледани в този раздел, тези изисквания не предлагат решение във връзка с установените опасения.

(68) ЕSMA разгледа потенциалното въздействие на правилата за управление на продукта, определени в член 16, параграф 3 и член 24, параграф 2 от Директива 2014/65/ЕС. Същите въвеждат изискване към доставчиците, които създават финансови инструменти (вкл. ДЗР) за продажба на клиенти да гарантират, че продуктите са предназначени за нуждите на определен целеви пазар от крайни клиенти в рамките на съответната категория клиенти; че стратегия за разпространение на продуктите е в съответствие с определения целеви пазар; и че доставчиците предприемат разумни мерки, за да гарантират, че финансовите инструменти се разпространяват на определения целеви пазар и периодично преразглеждат определения целеви пазар и характеристиките на продукта. Доставчиците на ДЗР трябва да са наясно с финансовите инструменти, които предлагат или препоръчват, да правят оценка на съвместимостта на финансовите инструменти с потребностите на клиентите, на които предоставят инвестиционни услуги, като същевременно вземат под внимание определения целеви пазар от крайни клиенти и гарантират, че финансовите инструменти се предлагат или се препоръчват само когато това е в интерес на клиента. Освен това доставчици на ДЗР, които разпространяват финансов инструмент, който не е създаден от тях, следва да разполагат с подходящи процедури за получаване и разбиране на съответната информация във връзка с процеса на одобрение на продукта, включително определения целеви пазар и характеристиките на продукта. Доставчиците на ДЗР, които разпространяват финансови инструменти, създадени от доставчици, които не са адресати на изискванията за управление на продукта, посочени в Директива 2014/65/ЕС, или създадени от доставчици от трета държава, следва също да имат подходящи способи за получаване на достатъчна информация относно финансовите инструменти.

(69) ESMA отбеляза, че изискванията за управление на продукта са въведени за пръв път в правото на Съюза с Директива 2014/65/ЕС. На 2 юни 2017 г. ESMA публикува „Насоки относно изискванията за управление на продукта съгласно ДПФИ II“ (78), в които се предоставят насоки за създателите и разработващите оценката на целевия пазар.

(70) Въпреки че тези изисквания биха могли да ограничат типа клиенти (целевия пазар), за които ДЗР биха били подходящи и сред които те би следвало да бъдат разпространявани, те не разглеждат основните рискове, описани в настоящото решение и свързани с характеристиките на продукта (напр. висок ливъридж) или свързаните с тях практики (напр. допускане на задължения за допълнителни плащания или предлагане на бонуси). Също така те не ограничават конкретно разпространението на продукти с посочените по-горе характеристики на масовия пазар. Вместо това понесените от клиентите вреди показват, че пускането на пазара, разпространението или продажбата на ДЗР не са подходящи за масовия пазар на дребно, освен ако не са придружени от определени ограничения, които не са описани подробно в изискванията за управление на продуктите. Респондентите в поканата за представяне на коментари откровено заявят, че изискванията за управление на продуктите са важни аспекти при определянето на целевия пазар и привеждането на стратегията за разпространение в съответствие с този целеви пазар, но от друга страна, поканата за представяне на коментари ясно показва, че според някои доставчици ДЗР с високи прагове за използване на ливъридж (напр. 100:1) (79) са подходящ продукт за непрофесионални клиенти, дори когато са приложими изискванията за управление на продуктите (те стигат до заключението, че целевият пазар на ДЗР с такъв ливъридж е масовият пазар). Редица посредници продължават да предлагат ДЗР с такъв висок ливъридж на масовия пазар, дори след като са въведени Директива 2014/65/ЕС и изискванията за управление на продуктите (като оценяват единствено уместността). ESMA и НКО не са съгласни с такъв подход. Това показва, че изискванията за управление на продуктите все още дават известна свобода на преценка на отделните доставчици при идентифицирането на характеристиките на продуктите, които възнамеряват да предлагат на клиентите си. Следователно все още липсва общо минимално равнище на защита на инвеститорите в Съюза.

(71) Въпреки съществуването на тези регулаторни изисквания, данните показват, че непрофесионалните клиенти продължават и ще продължават да губят пари при търговия с ДЗР. Следователно мярката е необходима за преодоляване на заплахата.

4. КОМПЕТЕНТНИТЕ ОРГАНИ НЕ СА ПРЕДПРИЕЛИ ДЕЙСТВИЯ ЗА ПРЕОДОЛЯВАНЕ НА ЗАПЛАХАТА ИЛИ ПРЕДПРИЕТИТЕ ДЕЙСТВИЯ НЕ СА АДЕКВАТНИ ЗА ПРЕОДОЛЯВАНЕТО Ѝ (ЧЛЕН 40, ПАРАГРАФ 2, БУКВА в) ОТ РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 600/2014)

(72) Едно от условията ESMA да приеме ограничението в настоящото решение е, че компетентният орган или компетентните органи не са предприели действия за преодоляване на заплахата или предприетите действия не са адекватни за преодоляването ѝ.

(73) Опасенията относно защитата на инвеститорите, описани в настоящото решение, подтикнаха някои НКО да проведат консултации или да предприемат действия на национално равнище, насочени към ограничаване на пускането на пазара, разпространението или продажбата ДЗР на непрофесионални клиенти: i) От август 2016 г. Органът за финансови услуги и пазари (BE-FSMA), НКО в Белгия, е въвел забрана за извършването на определени сделки за извънборсови деривати (вкл. ДЗР) за непрофесионални клиенти. Освен това FSMA е забранил някои агресивни или неуместни техники за разпространение, като нежелани обаждания чрез външни телефонни центрове, неуместни форми на възнаграждение и фиктивни подаръци или бонуси (80); ii) От ноември 2016 г. CY-CySEC изисква от доставчиците на ДЗИ да разработят политика за ливъриджа и да прилагат праг за използването на ливъридж, ненадвишаващ 50:1 за непрофесионални клиенти, освен ако клиент с подходящи знания и опит поиска по-високо ниво на ливъридж (81). CY-CySEC изисква също от доставчиците да имат защита при отрицателен баланс за всяка сметка за ДЗР. Освен това от средата на март 2017 г. съществува забрана за промоции на бонуси (82); iii) От декември 2016 г. във Франция законодателството предвижда забрана на маркетинговите съобщения от доставчиците на инвестиционни услуги за физически лица относно ДЗР, при които не се ограничава загубата на клиента за всяка позиция (83); iv) От юли 2015 г. PL-KNF изисква от доставчиците на ДЗР да въведат прагове за използване на ливъридж при ДЗР за непрофесионални клиенти, не по-високи от 100:1 (84). През юли 2017 г. Министерството на финансите на Полша публикува проект за изменение на Закона за търговията с финансови инструменти с цел да се определи максимален ливъридж от 25:1 за всички класове активи и финансови инструменти, търгувани от непрофесионални клиенти без сетълмент от ЦК (85). След обширна обществена консултация, проведена между юли и ноември 2017 г., на 13 декември 2017 г. Министерството на финансите на Полша обяви актуализация на проекта и обществена консултация от 13 до 22 декември 2017 г. Новият проект ще въведе два различни максимални прага за използване на ливъридж: 100:1 за опитни непрофесионални клиенти (клиенти, които са сключили най-малко 40 сделки през 24-месечния период преди сключването на нова сделка, за която се определя лимит на ливъридж) и 50:1 за непрофесионални клиенти без опит (86); v) От октомври 2017 г. Органът за финансово поведение на Малта (MT-MFSA), НКО в Малта, въведе онлайн валутна политика, която изисква от доставчиците на ДЗР, ролинг спот валутни договори и други комплексни спекулативни продукти, да въведат следните прагове за използване на ливъридж: 50:1 за непрофесионални клиенти и 100:1 за непрофесионални клиенти, които са избрали да бъдат третирани като професионални клиенти (87); vi) През май 2017 г. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Федерална служба за надзор на финансовите услуги) (DE-BaFin), НКО в Германия, забрани пускането на пазара, разпространението или продажбата на непрофесионални клиенти на ДЗР, които не изключват задължения за допълнителни плащания (88); vii) През март 2017 г. ES-CNMV изиска от субектите, които предлагат на непрофесионални клиенти, установени в Испания, ДЗР или продукти форекс с над десетократен ливъридж или бинарни опции, изрично да информират тези клиенти, че ES--CNMV счита, че поради сложността и нивото на риска на тези продукти тяхното придобиване не е подходящо за непрофесионални клиенти. От тези субекти се изисква също да гарантират, че клиентите са информирани за разходите, които ще трябва да поемат, ако решат да закрият позицията си при закупуването на такива продукти, а що се отнася до ДЗР и продукти форекс, че са предупредени, че поради ливъридж загубите могат да бъдат по-големи от първоначално платената сума за закупуване на съответния продукт. Освен това те трябва да получат от клиента собственоръчно или записано устно изявление, което им позволява да докажат, че клиентът е информиран, че продуктът, който ще придобие, е особено сложен и че ES-CNMV счита, че не е подходящ за непрофесионални клиенти. Освен това рекламните материали, използвани от поднадзорните на ES-CNMV субекти за популяризиране на тези продукти, трябва да съдържат предупреждение относно трудността на разбирането на продуктите и факта, че ES-CNMV счита, че тези продукти не са подходящи за непрофесионални клиенти поради тяхната сложност и нивото на риска, който носят. ES-CNMV поиска също от CY-CySEC и UK-FCA да информират доставчиците на ДЗР за тези изисквания, като насърчат тези от тях, които предоставят услуги в Испания, да отправят същото предупреждение (89); viii) На 6 март 2017 г. IE-CBI публикува консултативен документ, с който поиска мнения по два основни варианта: i) забрана на продажбата или разпространението на ДЗР на непрофесионални клиенти или ii) въвеждане на засилени мерки за защита на инвеститорите, включително ограничаване на ливъриджа и изискване непрофесионалните клиенти да не могат да изгубят повече от сумата, която са внесли за всяка отделна позиция (90); ix) На 10 май 2017 г. Ελληνική Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς (Гръцка комисия за капиталовия пазар) (EL-HCMC), НКО в Гърция, издаде циркулярно писмо за извънборсовото предоставяне на инвестиционни услуги с деривативни финансови инструменти (вкл. форекс, ДЗР и бинарни опции) чрез платформи за електронна търговия (91); и x) През февруари 2018 г. PT-CMVM издаде циркулярно писмо, в което се посочва, че инвестиционните посредници следва да се въздържат от предоставяне на услуги за търговия във връзка с деривати, които са свързани с криптовалути, ако не са в състояние да осигурят спазване на всички информационни задължения към клиентите относно характеристиките на продуктите.

(74) Освен това Finanstilsynet (NO-Finanstilsynet), НКО в Норвегия, публикува на 26 февруари 2018 г. консултативен документ, в който предлага, наред с другото, мерки във връзка с ДЗР, които са подобни на предложените от ESMA в поканата за представяне на коментари. Периодът за консултации е от 26 февруари 2018 г. до 26 март 2018 г. (92).

(75) Други НКО са отправяли предупреждения до непрофесионалните клиенти във връзка с ДЗР. По-специално: i) През декември 2016 г. AT-FMA публикува предупреждение във връзка с рисковете, свързани с ДЗР, ролинг спот валутни договори (rolling spot forex) и бинарни опции; ii) През февруари 2017 г. IT-CONSOB публикува специално съобщение, с което предупреждава италианските непрофесионални клиенти за рисковете, свързани с ДЗР (93); и iii) През ноември 2017 г. UK-FCA публикува предупреждение за рисковете, свързани с ДЗР в криптовалути (94).

(76) Освен това NO-Finanstilsynet отмени разрешението на доставчик на ДЗР след проверка на място.

(77) Както е видно от горепосоченото, в 13 от 28-те държави членки НКО са предприели или обсъдили действия за преодоляване на опасенията, свързани със защитата на инвеститорите и произтичащи от пускането на пазара, разпространението или продажбата на ДЗР на непрофесионални клиенти. Тези мерки се различават значително и включват, наред с другото, забрана на пускането на пазара на ДЗР за непрофесионални клиенти, въвеждане на определени прагове за използване на ливъридж, ограничения за пускането на пазара и изискване да се осигури защита при отрицателен баланс. Въпреки че тези мерки имат известен ефект, значителните опасения, свързани със защитата на инвеститорите, не са отстранени.

(78) Например във Франция, където е въведена една от най-строгите мерки в Съюза, FR-AMF потвърждава, че продължава да има опасения във връзка с характеристиките на тези продукти и продължаващото им предлагане на непрофесионални клиенти. Например, въпреки че FR-AMF е отбелязал намаляване на броя на оплакванията през 2017 г., все още е налице значителен брой (33 %) (95) оплаквания във връзка с тези продукти спрямо общия брой оплаквания, получавани във връзка с други инвестиционни продукти и услуги. В Полша приемането на мерките през юли 2015 г. не е било достатъчно за преодоляване на опасенията, свързани със защитата на инвеститорите. Както е посочено по-горе, проучването, проведено от PL-KNF през първото тримесечие на 2018 г., показва, че 79,69 % от клиентите са изгубили пари през 2017 г., а средната загуба на клиент е нараснала.

(79) От друга страна, в Белгия BE-FSMA е удовлетворен от резултата от действията си; BE-FSMA въведе забрана на пускането на пазара на ДЗР за непрофесионални клиенти и следователно тези продукти не могат да бъдат законно предлагани на непрофесионални клиенти в Белгия.

(80) ESMA няма доказателства, че на настоящия етап е необходима забрана, а не ограничаване на пускането на пазара, разпространението или продажбата на ДЗР на непрофесионални клиенти на равнището на Съюза. Същевременно, като се има предвид, че отделните ограничения, приложени в предприетите до момента национални мерки, които съдържат само някои от елементите, включени в настоящата мярка (напр. конкретни прагове за използването на ливъридж или ограничения за пускане на пазара), се оказаха недостатъчни за разрешаване на установените опасения във връзка със защитата на инвеститорите, ESMA счита, че е необходимо да се наложат всички изисквания в настоящото решение като пакет, за да се постигне минимално ниво на защита на непрофесионалните клиенти в Съюза.

(81) Освен това ДЗР най-често се пускат на пазара, разпространяват или продават чрез сметки за онлайн търговия. Следователно националната забрана или ограничаване не са достатъчни, за да защитят непрофесионалните клиенти в държави членки, различни от държавата членка, в която е взета мярката, когато доставчиците на ДЗР търгуват в тези други държави членки. Както е видно от данните, събрани от UK-FCA и CY-CySEC (96), доставчиците на ДЗР успяват да достигнат до нови клиенти в Съюза лесно и бързо, като осъществяват дейност онлайн. Като допълнителен пример, потвърждаващ европейското измерение на дейността в тази област, IT-CONSOB докладва пред ESMA, че всички оплаквания, получени от IT-CONSOB във връзка с ДЗР и бинарни опции за периода от септември 2017 г. до февруари 2018 г., са били изцяло свързани с доставчици на ДЗР, осъществяващи дейност в Италия от пет различни държави членки по силата на свободата на предоставяне на инвестиционни услуги или дейности или правото на установяване на клон в други държави членки (97).

(82) Предвид горепосоченото, за да бъдат мерките на национално равнище ефективни за непрофесионалните клиенти в целия Съюз, би било необходимо НКО във всички държави членки да предприемат действия, насочени към въвеждане в рамките на кратък период от време на общо минимално ниво на защита на инвеститорите, както е определено в настоящото решение. Тъй като това не е извършено и поради неотложната необходимост да се преодолеят установените проблеми относно защитата на инвеститорите, ESMA счита, че е необходимо да упражни своите правомощия за временна намеса в търговията с финансови продукти. Настоящата фрагментирана рамка не предоставя на непрофесионалните клиенти защита в целия Съюз или защитата е в различна степен, когато инвестират в едни и същи сложни продукти, понякога от едни и същи доставчици.

(83) На последно място, прилагането на надзорните правомощия на НКО съгласно член 69 от Директива 2014/65/ЕС, например в съответствие с параграф 2, буква е) (временна забрана за извършване на професионална дейност) и буква у) (спиране на пускането или продажбата, поради липсата на съответствие с изискванията спрямо процеса на одобрение на продукта), също не би гарантирало преодоляването на значителното безпокойство за защитата на инвеститорите. Мярката за намеса в търговията с финансови продукти се прилага за даден продукт или за дейност, свързана с този продукт, и следователно се прилага и за всички инвестиционни посредници, предоставящи този продукт или извършващи тази дейност, а не поради конкретно неспазване от страна на отделен инвестиционен посредник. С преодоляването на рисковете, произтичащи от предлагането на ДЗР на непрофесионални клиенти, на равнището на Съюза мярката за намеса е по-ефективна от опитите на НКО да предприемат действия срещу всеки посредсик поотделно. Както беше отбелязано по-горе, доказателствата показват, че този проблем засяга целия пазар, тъй като не се ограничава до специфичните особености на конкретни доставчици и основните рискове са присъщи на продукта и на бизнес модела на доставчиците. В този смисъл разнообразните индивидуални надзорни действия не са непосредствена гаранция, че ще бъдат предотвратени по-нататъшните вреди за непрофесионалните клиенти и не осигуряват адекватна алтернатива на прилагането на правомощията на ESMA за намеса. Трансграничният характер на разпространението на ДЗР, фактът, че те засягат повече от една държава членка, нарастването на разпространението на ДЗР в нови юрисдикции и растящият брой различни национални мерки за преодоляване на подобни опасения за защитата на инвеститорите (което от своя страна може да повиши риска от регулаторен арбитраж) водят до заключението, че са необходими общи за Съюза мерки, за да се гарантира общо ниво на защита в целия Съюз.

5. МЯРКАТА НА ESMA ЦЕЛИ ПРЕОДОЛЯВАНЕТО НА УСТАНОВЕНОТО ЗНАЧИТЕЛНО БЕЗПОКОЙСТВО, СВЪРЗАНО СЪС ЗАЩИТАТА НА ИНВЕСТИТОРИТЕ, И НЯМА ОТРИЦАТЕЛНО ВЪЗДЕЙСТВИЕ ВЪРХУ ЕФЕКТИВНОСТТА НА ФИНАНСОВИТЕ ПАЗАРИ ИЛИ ВЪРХУ ИНВЕСТИТОРИТЕ, КОЕТО ДА Е НЕПРОПОРЦИОНАЛНО СПРЯМО ПОЛЗИТЕ ОТ МЯРКАТА (ЧЛЕН 40, ПАРАГРАФ 2, БУКВА а) И ПАРАГРАФ 3, БУКВА а) ОТ РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 600/2014)

(84) Предвид размерите и естеството на установеното значително безпокойство за защитата на инвеститорите, ESMA счита за необходимо и пропорционално временно да ограничи пускането на пазара, разпространението или продажбата на ДЗР на непрофесионални клиенти.

(85) Чрез това ограничение опасенията се преодоляват, като се предоставя подходящо и еднакво ниво на защита на непрофесионалните клиенти, търгуващи с ДЗР в Съюза. То няма отрицателно въздействие върху ефективността на финансовите пазари или върху инвеститорите, което да е непропорционално спрямо ползите от него.

(86) Основните ползи от мерките за временна намеса от страна на ESMA са, както следва: i) намаляване на риска от некоректно продаване на ДЗР и свързаните с тях финансови последици, което е съществена полза за непрофесионалните клиенти и за финансовите пазари като цяло; ii) намаляване на рисковете, свързани с регулаторния или надзорния арбитраж между различните субекти и юрисдикции; iii) възстановяване на доверието на инвеститорите във финансовите пазари, включително доверието в доставчиците, осъществяващи активна дейност в този сектор, което може да е претърпяло щети върху репутацията поради срещаните от инвеститорите проблеми.

(87) ESMA счита, че потенциалните финансови последици и разходи, с които доставчиците ще се сблъскат при прилагането на мерките за намеса съгласно настоящото решение, вероятно ще бъдат както еднократни, така и текущи, и ще са свързани, наред с другото, със: i) първоначални и текущи разходи за ИТ; ii) актуализиране/преразглеждане на съществуващите процедурни и организационни мерки; iii) съответни разходи за човешки ресурси, свързани с изпълнението на мерките за намеса от страна на ESMA (вкл. служители, отговарящи за съответствието, и персонал, предоставящ съответните инвестиционни услуги или информация за продуктите); iv) потенциално преразглеждане и актуализиране на съществуващи договори (преработване на документацията); и v) намалени обеми на продажбите на продуктите, обхванати от мерките на ESMA за намеса.

(88) Възможно е част от тези разходи да бъдат прехвърлени върху инвеститорите.

(89) Очакваното въздействие на мерките за намеса е представено по-подробно по-долу.

5.1. Защита на първоначалния марж

(90) ESMA счита за необходимо да ограничи пускането на пазара, разпространението или продажбата на ДЗР на непрофесионални клиенти чрез прилагане на определени специфични прагове за използване на ливъридж в зависимост от характера на базовия актив.

(91) Въвеждането на тези прагове ще защити клиентите, като ги задължи да плащат минимален първоначален марж, за да сключат ДЗР. Това изискване е известно като „защита на първоначалния марж“. То ще ограничи номиналната експозиция на клиентите във връзка с инвестираните парични средства. Тъй като разходите, които даден клиент може да понесе, се увеличават като номинална инвестиционна експозиция, защитата на първоначалния марж ще намали вероятността от загуби за клиентите спрямо загубите, които биха могли да се очакват, ако клиентът търгува при висок ливъридж (98). Както е обяснено по-долу, емпиричните теоретични изследвания потвърждават този анализ и установяват, че праговете за използване на ливъридж подобряват средните резултати на инвеститорите (99).

(92) За да стигне до това заключение, ESMA взе предвид отговорите на поканата за представяне на коментари. С някои изключения доставчиците, търговските организации и други заинтересовани субекти бяха най-общо против предлаганите прагове за използване на ливъридж. Основното въздействие на предлаганото налагане на прагове върху ливъриджа за доставчиците е очакван спад на приходите. Същевременно много от тях посочиха, че най-общо не се противопоставят на праговете за използване на ливъридж като мярка за намеса, но не са съгласни с конкретните предложени прагове.

(93) Представителите на потребителите бяха най-общо положително настроени към предлаганите мерки по отношение на ДЗР, включително към предложените от ESMA прагове за използване на ливъридж. Същевременно почти половината от отговорите на представителите на потребителите предложиха да се отиде отвъд предложените от ESMA мерки, като се приемат по-строги мерки, например по-строги прагове за използване на ливъридж или пълна забрана на пускането на пазара, разпространението и продажбата на ДЗР на непрофесионални клиенти.

(94) В голяма част от отговорите от частни лица беше изразено общо, често много кратко, одобрение или неодобрение на предложените мерки и само много ограничен брой отговори съдържаха по-съществени коментари. Преобладаващата част от тези лица са против предложените прагове за използване на ливъридж. Сред малкото частни лица, подкрепящи предложените от ESMA мерки по отношение на ДЗР, някои посочиха, че според тях непрофесионалните клиенти се нуждаят от допълнително ниво на защита, когато търгуват с тези инструменти. Някои от тях споменаха размера на загубите, произтичащи от търгуването с ДЗР, или се оплакаха от агресивното поведение на някои посредници. В някои случаи инвеститорите твърдят, че са били жертви на измама.

(95) Някои респонденти на поканата за представяне на коментари посочиха, че биха оценили допълнително прецизиране на категориите, използвани за защитата на първоначалния марж. Един респондент посочи няколко конкретни базови актива, чиято класификация да бъде променена поради нестабилността им. След допълнителен количествен анализ ESMA прехвърли EuroSTOXX50 в класа активи на основните индекси. Също NASDAQ-100 беше добавен в класа активи на основните индекси.

(96) Съществуващите проучвания показват, че по-ниският ливъридж е свързан с по-добри резултати за клиентите, включително по-ниски загуби на сделка и по-ниски общи такси за трансакции като функция от по-ниските обеми на търговия (100).

(97) По-конкретно подробното проучване на Rawley Z. Heimer и Alp Simsek, което сравнява резултатите на клиентите преди и след прилагането на праговете за използване на ливъридж на американския пазар, стига до заключението, че праговете подобряват резултатите за клиентите с най-висок ливъридж с 18 процентни пункта на месец и облекчават загубите им с 40 % (101). Това задълбочено теоретично проучване показва положителна връзка между по-ниския ливъридж и по-ниския обем на сделките, който допринася за подобряване на резултатите за потребителите.

(98) Във връзка с поканата за представяне на коментари ESMA не получи количествени данни, които доказват, че въвеждането на защита на първоначалния марж води до по-ниска възвръщаемост от инвестицията за непрофесионалните клиенти.

(99) Освен това изискването за минимален първоначален марж ще преодолее част от рисковете, свързани с разпространението на ДЗР, като гарантира, че само непрофесионални клиенти, които са в състояние да внесат достатъчно висок марж, могат да търгуват с тези продукти (102).

(100) Съответно, се очаква също защитата на първоначалния марж да намали вероятността доставчиците на ДЗР да се насочат към масовия непрофесионален клиент чрез по-малки размери на сметките, подкрепени от по-висок ливъридж. Вероятно това ще насърчи посредниците да се съсредоточат върху опитни непрофесионални клиенти и професионални клиенти, вместо да „изкарват пари“ от по-неопитните непрофесионални клиенти. Следователно предлаганата защита на първоначалния марж ще помогне да се гарантира, че доставчиците на ДЗР работят при условия, които са в най-добрия интерес на техните клиенти, вместо да се стремят да привличат нови клиенти или да разширяват пазарния си дял чрез по-високи равнища на ливъридж.

(101) Защитата на първоначалния марж ще помогне също за преодоляване на риска от потенциални конфликти на интереси, особено когато доставчиците на ДЗР не хеджират сделките на клиентите си и по този начин се възползват пряко от загубите на клиентите, тъй като ще намали риска посредниците да се възползват от губещи клиентски сделки и очакваната печалба от сключването на сделки. Това е общ подход към защитата на инвеститорите, възприет от редица други международни юрисдикции (103).

(102) Защитата на първоначалния марж за всеки базов актив е определена въз основа на нестабилността на този базов актив с помощта на симулационен модел за оценка на вероятността клиентът да изгуби 50 % от първоначалната си инвестиция в рамките на подходящ период на държане (104). По-конкретно ESMA извърши количествена симулация на разпределението на възвръщаемостта, която един инвеститор в ДЗР може да очаква да получи при различни равнища на ливъридж. Отправна точка на симулацията бяха данните за пазарната цена (в повечето случаи) за период от 10 години на различни типове базови активи, които често се използват в ДЗР, продавани на непрофесионални клиенти (105). За целите на анализа ESMA разгледа ДЗР, който автоматично се закрива, когато маржът достигне 50 % от първоначалната му стойност. Симулираната вероятност от настъпване на закриване зависи от (и се увеличава с) дадения ливъридж. Изследван показател е вероятността от (автоматично) закриване като функция на ливъриджа. Този показател позволява да се определят прагове за използване на ливъридж съгласно модел, който се очаква да преодолее вредите по последователен начин при различните типове базови активи.

(103) ESMA счита, че предвид непрофесионалния характер на инвеститорите и статистическите данни за разпределенията на периодите на държане на ДЗР (използвани са данни, събрани от НКО), е подходящо защитата на първоначалния марж да се определи, като се допусне, че непрофесионалните клиенти държат актива за най-малко един ден. За да осигури последователна референтна точка, ESMA симулира какъв ливъридж ще доведе до закриване на маржа с вероятност от 5 % за различни базови активи. След това диапазонът на резултатите в рамките на всеки клас активи послужи за основа при избора на праговете за използване на ливъридж. В повечето случаи праговете бяха определени консервативно близо до по-ниския край на диапазона. Взето беше предвид и колко разпространена е търговията с различните активи. Например при ДЗР в стоки нефтът и златото често се търгуват от непрофесионални клиенти, но симулациите показват, че ливъриджът, който предполага 5 % вероятност от закриване на маржа при ДЗР за злато, е около два пъти по-голям от този при ДЗР за петрол. Поради това прагът за използване на ливъридж за злато е различен от прага за петрол и други стоки. Определянето на защитата на първоначалния марж по този начин, по-специално чрез симулирани позиции с продължителност най-малко един ден, осигурява последователна и необходима степен на защита на непрофесионалните клиенти, които могат да не наблюдават активно позицията си в хода на деня за търговия или да не могат да оценят необходимостта от бързи реакции в светлината на нестабилността на пазара на базовия актив. При ДЗР в акции данните показват, че периодите на държане обикновено са по-дълги от тези за други активи, и бяха разгледани периоди на държане до 5 дни.

(104) ESMA разгледа различни подходи за калибрирането на защитата на първоначалния марж. Например алтернативата би била да се определи единен праг за използване на ливъридж за всички ДЗР, независимо от базовия актив. Същевременно ESMA сметна за уместно да се направи разграничение между различните типове базови активи, като се имат предвид разликите в историческата нестабилност на цените при различните класове базови активи, в допълнение към разликите в типичните структури на таксите в рамките на съвкупността на съществуващите посредници, предлагащи ДЗР (106), и типичното поведение на клиентите.

(105) Въпреки че въвеждането на защитата на първоначалния марж ще доведе до определени разходи за онези доставчици на ДЗР, които ще трябва да коригират праговете за използване на ливъридж, които понастоящем се предоставят на непрофесионални клиенти, ESMA очаква тези разходи да не бъдат непропорционални на ползите от въвеждането на такава защита. Също така ESMA отбелязва, че вече е стандартна практика доставчиците на ДЗР да променят редовно ливъриджа, предлаган на техните клиенти, въз основа на променящия се рисков профил на определени активи.

5.2. Защита чрез закриване на маржа

(106) Друга мярка за защита на непрофесионалните клиенти е защитата чрез закриване на маржа. Тази мярка допълва въвеждането на защитата на първоначалния марж и намалява риска непрофесионалните клиенти да изгубят значителни средства, надвишаващи средствата, които са инвестирали в ДЗР, при нормални пазарни условия.

(107) Осигуряването на защита чрез закриване на маржа и стандартизирането на процента, при който доставчиците на ДЗР са длъжни да закрият отворен ДЗР на клиента (при 50 % от изисквания първоначален марж), има за цел и да преодолее непоследователното прилагане на практики за закриване на маржа от доставчиците на ДЗР. Някои НКО са отбелязали, че доставчиците на ДЗР позволяват средствата на клиентите им да спаднат до 0—30 % от първоначалния марж, необходим за откриване на ДЗР (107). Като позволяват на клиентите да намалят своя марж до нула, доставчиците излагат клиентите си на риск да загубят повече от вложените от тях средства, особено в случай на недостиг на ликвидност. Обратното, твърде високото ниво на закриване на маржа ще изложи клиентите на често закриване, което може да не е в техен интерес. Прагът от 50 %, определен в мярката на ESMA, намалява риска от значителни загуби за непрофесионалните клиенти и следователно е пропорционален.

(108) В поканата за представяне на коментари ESMA описва защита чрез закриване на маржа на ниво отделна позиция. Този подход има за цел да разреши редица опасения относно прилагането на тази мярка на ниво сметка за търгуване с ДЗР на съществуващия пазар. По-специално, тъй като защитата на първоначалния марж се прилага въз основа на базовия инструмент на ДЗР, прилагането на правило за закриване на марж на ниво позиция ще гарантира ефективното прилагане на защитата на първоначалния марж за всеки клас базови активи и ще осигури твърда горна граница на ливъриджа за съответния клас базови активи. Друга причина за този подход е намерението да се помогне да се гарантира, че непрофесионалните клиенти са наясно и разбират своята експозиция на всеки отделен базов актив. Първоначално ESMA предложи правилото за закриване на маржа да се прилага на 50 % от първоначалния марж на ниво позиция, за да се осигури ефективна защита на непрофесионалните клиенти, като същевременно се намали сложността на продукта и се подобри разбирането на непрофесионалните клиенти за тяхната експозиция.

(109) ESMA взе предвид отговорите на поканата за представяне на коментари. Преобладаващата част от доставчиците, брокерите и търговските организации, които отговориха на поканата за представяне на коментари, изразиха загрижеността си относно правилото за закриване на маржа на ниво позиция. Що се отнася до въздействията върху посредниците, основните повдигнати въпроси бяха перспективата за значителни разходи за внедряване на ИТ и текущи разходи за мониторинг. Много отговори от посредници съдържаха и притеснения по отношение на съществуващите клиенти, които са запознати със закриването на ниво сметка. Освен това респондентите подчертаха, че инвеститорите, които прилагат конкретни стратегии за търговия, вече няма да могат да използват тези стратегии ефективно, тъй като отделните позиции могат да бъдат закрити в определен момент, ако клиентите не допълнят своите маржове за конкретната позиция, което ще доведе до неочаквана пазарна експозиция на останалите позиции. Друг аргумент в подкрепа на потенциалните отрицателни последици от закриването на маржа на ниво позиция е, че поради закриването на позициите клиентите ще трябва да отварят отново позиции, което би могло да доведе до по-високи разходи за търговия.

(110) Подобни опасения по отношение на отрицателните последици за инвеститорите от закриването на маржа на ниво позиция бяха споменати в значителна част от отговорите на отделните инвеститори на поканата за представяне на коментари. Най-честите аргументи бяха, че правилото на ниво позиция би попречило на използването на определени стратегии за търговия и би изисквало от инвеститорите да наблюдават непрекъснато позициите си, тъй като вече няма да могат да разчитат на определени хеджове.

(111) Повечето представители на потребителите подкрепиха предложените мерки или дори предложиха значително по-ограничителни мерки по отношение на ДЗР (като пълна забрана на пускането на пазара, разпространението и продажбата на тези инструменти на непрофесионални клиенти).

(112) Имаше и отговори от посредници във връзка с поканата за представяне на коментари, които подкрепиха предложеното в поканата правило за закриване на маржа на ниво позиция. Тези посредници посочиха, че вече прилагат такъв подход и са доволни от резултатите.

(113) ESMA анализира очакваните резултати за инвеститорите в зависимост от това дали правилото за закриване на маржа е приложимо на ниво позиция (ДЗР ще бъде закрит, когато неговата стойност падне под 50 % от стойността на първоначалния марж) или на ниво сметка за търговия с ДЗР (ДЗР ще бъде закрит, когато стойността на всички открити ДЗР, свързани със сметката за търговия, заедно с всички средства в тази сметка, падне под 50 % от стойността на общия първоначален марж за всички тези отворени ДЗР). По-специално ESMA оцени честотата на закриване и влиянието на очертаващите се загуби на клиенти за симулиран портфейл от позиции в ДЗР по всеки сценарий. Този анализ не оцени точните цифрови резултати, което означава, че съществува изключително голям диапазон от различни потенциални портфейли, които инвеститорът може да държи. Вместо това анализът прецени дали която и да е от двете бази по принцип би могла да доведе до по-добри резултати за инвеститорите. Общото заключение беше, че по-добрите резултати за инвеститорите при закриване на маржа на ниво позиция или на ниво сметка зависят от промените в цените на базовите активи, съставляващи инвестиционния портфейл на ДЗР. Причината за това е, че след закриване на едната или на другата база цената на базовия актив може да се възстанови или да се влоши.

(114) Най-общо може да се очаква закриване да се случва малко по-често на ниво позиция, като се допуска, че инвестиционният портфейл е еднакъв и в двата случая. От друга страна, се очаква закриването да е рядко явление и при двете бази поради защитата на първоначалния марж. За клиенти, в сметката за търговия с ДЗР на които има една-единствена позиция, няма да има разлика между закриването на ниво сметка и на ниво позиция. Поканата за представяне на коментари показа ясно, че съществуват много сметки на непрофесионални клиенти за търговия с ДЗР, в които има само една позиция.

(115) Въпреки че се очаква разликата в резултатите, произтичаща от закриването на ниво позиция в сравнение със закриването на ниво сметка, да е малка за много инвеститори (не може да бъде точно определена, ако няма представителен портфейл), отговорите на поканата за представяне на коментари подчертаха допълнителни причини, поради които закриването на ниво сметка може да е по-добро за някои инвеститори. Първо, като дава възможност печалбата от една позиция да компенсира загубите от друга, закриването на ниво сметка подкрепя разнообразния портфейл от инвестиции. На второ място, доколкото закриването настъпва по-рядко на ниво сметка, то намалява възможността инвеститорите да поемат разходи, произтичащи от повторно поемане на позиции.

(116) Като взе предвид горния анализ и отговорите от поканата за представяне на коментари, ESMA счита, че стандартното правило за закриване на маржа на ниво сметка при 50 % от общата защита на първоначалния марж като отделна мярка, която да се вземе в допълнение към другите описани в настоящото решение мерки, е по-пропорционално като минимална защита, която следва да бъде приложена. По-специално това правило следва да предвижда закриване на един или повече ДЗР при най-благоприятните за непрофесионалния клиент условия, за да се гарантира, че стойността на сметката в нито един момент няма да е по-ниска от 50 % от общата защита на първоначалния марж, внесен за сключването на всички отворени ДЗР. Стойността на сметката за тези цели следва да се определя от средствата в тази сметка заедно с всички нереализирани нетни печалби от отворени ДЗР, свързани с тази сметка.

(117) Предлаганата от ESMA защита чрез закриване на маржа не пречи на доставчика да прилага правилото за закриване на ниво позиция при 50 % от изисквания първоначален марж на конкретната позиция, вместо правилото за закриване на ниво сметка; всъщност това би могло да намали сложността за непрофесионалните клиенти. Освен това, като прилага правилото за закриване на ниво позиция при 50 %, доставчикът по същество изпълнява изискването за закриване на ниво сметка, тъй като всички отделни позиции ще бъдат закрити в съответствие с правилото за закриване при 50 %.

5.3. Защита при отрицателен баланс

(118) Защитата при отрицателен баланс има за цел да защити непрофесионалните клиенти при изключителни обстоятелства, когато промяната в цената на базовия актив е достатъчно голяма и внезапна, така че да попречи на доставчика на ДЗР да закрие позицията в съответствие с изискванията за защита чрез закриване на маржа и клиентът да се окаже с отрицателна стойност на сметката. С други думи, голямо пазарно събитие може да доведе до недостиг на ликвидност, който да направи защитата чрез автоматично закриване на маржа неефективна. Много НКО (108) са отбелязали, че след такива събития клиентите са дължали много повече от инвестираните суми, като се е стигало до отрицателен баланс по сметките им за търговия с ДЗР.

(119) Целта на защитата при отрицателен баланс е да гарантира, че максималните загуби на инвеститора от търгуването с ДЗР, включително всички свързани разходи, са ограничени до общите средства, свързани с търгуването с ДЗР и намиращи се в сметката на инвеститора за търговия с ДЗР. Това включва всички средства, които предстои да бъдат платени по тази сметка в резултат на нетни печалби от закриване на отворени ДЗР, свързани с тази сметка. Инвеститорът не трябва да понася никакви допълнителни задължения във връзка с търгуването с ДЗР. Други сметки не трябва да са част от изложения на риск капитал на инвеститора. Ако сметката за търговия включва други финансови инструменти (напр. ПКИПЦК или акции), на риск са изложени само средствата, изрично заделени за търговия с ДЗР, а не средствата, инвестирани в други финансови инструменти.

(120) Целта на защитата при отрицателен баланс е също така да осигури „ограничителен механизъм“ в случай на екстремни пазарни условия. ESMA анализира случая с швейцарския франк от януари 2015 г., за да разгледа прякото му влияние върху инвеститорите при редица сценарии (109). Тези сценарии бяха: i) защита срещу всякакъв отрицателен баланс по сметка за търговия с ДЗР, държана от непрофесионален клиент; ii) защита срещу всякакъв отрицателен баланс по всяка от позициите в ДЗР, държани от непрофесионален клиент; iii) липса на защита при отрицателен баланс.

(121) При оценката на тези възможности ESMA отбеляза, че прякото въздействие върху инвеститорите, произтичащо от различните варианти в случай на екстремни пазарни събития, трябва да бъде претеглено спрямо произтичащите текущи разходи за осигуряване на тази защита. По-специално доставчиците на ДЗР ще извършват текущи разходи, свързани с допълнителен капитал или хеджиране, като част от управлението на риска. Част от тези разходи биха могли на свой ред да бъдат прехвърлени върху самите инвеститори под формата на по-високи спредове или други такси.

(122) От друга страна, важен риск от големи вреди за потребителите, който възниква, когато липсва защита при отрицателен баланс, е възможността инвеститорът да дължи пари на посредник в резултат на екстремни пазарни условия. Такава ситуация е особено вредна за инвеститорите без значително ликвидно богатство (110). ESMA реши да приеме защита при отрицателен баланс на ниво сметка за търговия с ДЗР като начин за справяне с този източник на потенциална голяма вреда, който същевременно свежда до минимум свързаните с това разходи за посредниците и инвеститорите. По-специално ESMA счита, че съществува риск налагането на защита при отрицателен баланс за всеки ДЗР да наложи непропорционални разходи на инвеститорите и посредниците. Ако беше въведена защита при отрицателен баланс на ниво позиция, посредниците щяха да са длъжни да опрощават всички загуби на клиента, надвишаващи средствата, предназначени за тази позиция, включително първоначалния марж и всеки допълнителен марж, платен от клиента. Тъй като защитата при отрицателен баланс не би позволила нетиране на значителна загуба с други позиции в портфейла на клиента, правило на ниво позиция би повишило поемания от посредниците пазарен риск. Това най-вероятно би довело до увеличаване на капиталовите изисквания за посредниците, а разходите за това най-вероятно биха били прехвърлени върху непрофесионалните клиенти.

(123) По отношение на предложението за защита при отрицателен баланс, повечето от доставчиците, брокерите и търговските организации изразиха положително мнение. Някои доставчици помолиха за допълнително разясняване на това правило. Изразените опасения бяха свързани с въздействието на мерките върху капиталовите изисквания на посредниците и възможността клиентите да използват това, за да спекулират срещу доставчиците, като влизат в две противоположни позиции с един и същ брокер по различни сметки. Представителите на потребителите бяха положително настроени към предложените мерки, включително защитата при отрицателен баланс. Най-общо частните лица, които отговориха на поканата за представяне на коментари и изрично споменаха в отговорите си предложенията за защита при отрицателен баланс, подкрепиха тези предложения.

(124) ESMA обсъди влиянието на осигуряването на защита при отрицателен баланс върху доставчиците на ДЗР, както и значителните вреди за непрофесионалните клиенти, които биха могли да настъпят без тази защита. ESMA счита, че като цяло защитата при отрицателен баланс на ниво сметка отстранява установеното опасение, свързано със защитата на инвеститорите, и е пропорционална.

5.4. Предупреждения за риска

(125) Друга мярка за справяне с рисковете за непрофесионалните клиенти във връзка с ДЗР е изискването за предоставяне на стандартизирани и ефективни специфични за посредника предупреждения за риска, включително информация за процента на загубите по сметки на непрофесионални клиенти. Както е отбелязано по-горе, редица НКО са отбелязали ниското качество на предупрежденията за риск, предоставяни на клиентите, и докладваха, че доставчиците на ДЗР често не успяват да изложат ясно високорисковия и сложен характер на продуктите. По-специално предупрежденията за рисковете често не обясняват ясно потенциала за бързи загуби, които могат да надхвърлят инвестираните от клиентите пари, или посланията се размиват от начина, по който са представени предупрежденията, или от изявления за потенциални печалби.

(126) В отговорите сипо поканата за представяне на коментари много малка част от доставчиците и брокерите се противопоставиха на въвеждането на стандартизирано предупреждение за риска. Някои посредници посочиха, че оценяват използването на специфичен за посредника процент на загубите вместо по-стандартизирано предупреждение. Мненията на представителите на потребителите бяха смесени, тъй като почти половината отговори изразиха предпочитания към по-строги мерки във връзка с ДЗР (напр. забрана). Представителите на потребителите, които изрично споменават предупреждението за риска в отговорите си, подкрепиха предложението, стига то да се разглежда заедно с другите предложени мерки.

(127) Специфичните за посредниците предупреждения за риска, въведени с настоящото решение, ще предоставят на непрофесионалните клиенти важна информация за тези конкретни продукти, особено за процента на сметките на непрофесионални клиенти, к