BG Официален вестник на Европейския съюз L 351/1

РЕШЕНИЕ (ЕС) 2016/2326 НА КОМИСИЯТА

от 21 октомври 2015 година

относно държавна помощ SA.38375 (2014/C ex 2014/NN), приведена в действие от Люксембург в полза на Fiat

(нотифицирано под номер C(2015) 7152)

(само текстът на френски език е автентичен)

(текст от значение за ЕИП)

ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,

като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея от него (1),

като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,

като покани третите заинтересовани страни да представят мненията си в съответствие с посочените по-горе разпоредби (2) и като взе предвид техните мнения,

като има предвид, че:

1. ПРОЦЕДУРА

(1) С писмо от 19 юни 2013 г. Комисията изпрати до Люксембург искане за информация с подробни въпроси относно практиката на данъчните становища на страната (3).

(2) С писмо от 17 юли 2013 г. люксембургските органи отговориха на въпросите общо и предоставиха само част от исканата информация. По-специално в отговора се съдържа описание на правните принципи и националните правила, които люксембургската данъчна администрация (служба „Преки данъци“) спазва при приемането на становищата в областта на корпоративното данъчно облагане („данъчно становище“ или „становище“ (4)), уточнява се процедурата за получаване на такова становище и информацията, която се подава от данъчно задълженото лице, и се посочва дали приетото от данъчната администрация становище се публикува или не. Люксембургските органи не отговориха на искането на Комисията да предоставят списък с данъчните становища, приети от данъчната администрация на страната през 2010 г., 2011 г. и 2012 г., както и друга полезна информация, като например наименованията на дружествата, техния предмет на дейност, датата на данъчните становища, техния срок на валидност и вида на обхванатите от тези становища сделки.

(3) С писмо от 30 август 2013 г. Комисията изпрати на люксембургските органи напомняне, с което изиска от тях да предоставят списък с приетите през 2010 г., 2011 г. и 2012 г. данъчни становища (5).

(4) С писма от 20 и 23 септември 2013 г. люксембургските органи изразиха съжалението от факта, че някои данни, засягащи искането за информация на Комисията, са се появили в пресата. Също така те оспориха правното основание на изпратеното от Комисията искане за информация.

(5) С писмо от 2 октомври 2013 г. Комисията изпрати на люксембургските органи отговор, посочващ правното основание, което ѝ позволява да започне разследване по собствена инициатива на практиката на Люксембург в областта на данъчните становища, и им предостави допълнителен срок за представяне на искания списък с данъчни становища.

(6) На 11 октомври 2013 г. се проведе среща между люксембургските органи и Комисията. На 14 октомври люксембургските органи изразиха в писмо съмнението си, че посоченото от Комисията правно основание може да обоснове разширения и общ характер на искането за информация. Комисията отговори с писмо от 15 октомври 2013 г.

(7) Между люксембургските органи (писма от 11 ноември и от 2 декември 2013 г.) и Комисията (писма от 14 ноември и 12 декември 2013 г.) се осъществи нов обмен на кореспонденция, в хода на който люксембургските органи обясниха, че поради формирането на ново правителство не могат да отговорят на искането за информация. Поради това Комисията удължи срока за отговор до 15 януари 2014 г., като в двете си писма уточни, че може да бъде принудена да издаде разпореждане за информация, ако искането ѝ за информация остане без отговор.

(8) С писмо от 15 януари 2014 г. люксембургските органи представиха 22 данъчни становища, отнасящи се за периода 2010—2013 г., с редактирани имена на данъкоплатците. Според люксембургските органи тези 22 становища, един от които се отнася до предварително ценово споразумение („ПЦС“), касаещо дружество, посочено като FFT („ПЦС с FFT“ или „оспорваното данъчно становище“), са представителни за практиката на данъчните становища на Люксембург.

(9) ПЦС с FFT съдържа следните документи (6): а) писмо [на данъчния съветник] (*1) от 14 март 2012 г. от името на клиента FFT, съдържащо искане за одобрение от люксембургската данъчна администрация на споразумение за трансферна цена; б) доклад относно трансферната цена, съдържащ анализ на трансферната цена, изготвен от данъчния консултант в подкрепа на искането за ПЦС с FFT („доклад относно трансферната цена“); в) писмо от люксембургската данъчна администрация от 3 септември 2012 г., с което тя приема предложеното от данъчния консултант споразумение за трансферна цена.

(10) С писмо от 7 март 2014 г. Комисията поиска от люксембургските органи да потвърдят, че данъчно задълженото лице, фигуриращо под наименованието FFT в ПЦС с FFT, е „Fiat Finance and Trade Ltd“. Тя посочи също, че въз основа на предоставената информация не може да изключи възможността ПЦС с FFT да представлява несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ в полза на FFT. Комисията изиска от люксембургските органи да предоставят допълнителна информация, която ще е от полза за оценката на ПЦС с FFT. Тъй като люксембургските органи не отговориха на това писмо, на 7 април 2014 г. Комисията им изпрати напомняне (7)

(11) На 24 април 2014 г. люксембургските органи отговориха на писмото от 7 март 2014 г. и потвърдиха, че не разполагат с никаква допълнителна информация, която може да бъде от полза за оценката на ПЦС с FFT. Що се отнася до въпроса дали „FFT“ съответства на „Fiat Finance and Trade Ltd“, люксембургските органи се позоваха на разпоредбите за поверителност от люксембургското право и заявиха, че тези разпоредби им забраняват да потвърдят идентичността на въпросното данъчно задължено лице.

(12) На 24 март 2014 г. Комисията прие решение за издаване на разпореждане за информация, въз основа на член 10 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета (8), с което изисква от люксембургските органи списъка с данъчните становища, посочени в предишното съображение 2.

(13) С решение от 11 юни 2014 г. Комисията откри официалната процедура по разследване, предвидена в член 108, параграф 2 от ДФЕС („решението за откриване“) (9), във връзка с ПЦС с FFT. Решението за откриване беше придружено с решение за издаване на разпореждане за информация („решението за издаване на разпореждане“), чрез което на Люксембург се разпорежда да предостави в рамките на един месец от уведомяването за въпросното решение всички документи, сведения и данни, които ще дадат на Комисията възможност да се произнесе по въпроса за наличието на предполагаемата помощ и, ако е целесъобразно, за съвместимостта на помощта с вътрешния пазар. По-специално Комисията изиска Люксембург да потвърди идентичността на получателя на помощта.

(14) С писмо от 14 юли 2014 г. Люксембург представи мнение по отношение на решението за откриване. Той посочи също така, че, тъй като Комисията не е могла да установи наличието на държавна помощ, той не е длъжен да отговаря на поставените в решението за откриване и в решението за издаване на разпореждане въпроси.

(15) С писмо от 14 август 2014 г. Комисията изиска Люксембург да предостави липсващите сведения, посочени в решението за откриване и решението за издаване на разпореждане. Тя поиска също така разрешение от Люксембург да се обърне директно към FFT, за да зададе на дружеството останалите без отговор въпроси в съответствие с член 6а от Регламент (ЕО) № 659/1999.

(16) На 3 септември 2014 г. Люксембург отговори частично на останали без отговор към онзи момент въпроси и посочи, че някои от исканите сведения представляват търговска тайна на FFT, с които не разполага. Освен това той потвърди, че FFT е дружеството Fiat Finance and Trade Ltd., и разреши Комисията да отправи въпросите си директно към FFT.

(17) На 17 октомври 2014 г. решението за откриване бе публикувано в Официален вестник на Европейския съюз (10). В него Комисията прикани заинтересованите трети страни да представят мненията си относно разглежданата помощ. С писмо от 30 октомври 2014 г. тя получи мнението на FFT.

(18) На 22 декември 2014 г. Люксембург предостави списък с ползвателите на данъчни становища в съответствие с искането за информация, формулирано в писмото на Комисията от 19 юни 2013 г. В списъка се изброяват становищата, приети от люксембургската данъчна администрация през 2010, 2011 и 2012 година.

(19) С писмо от 5 януари 2015 г. Люксембург представи своите коментари относно мненията, получени в отговор на решението за откриване.

(20) На 12 февруари 2015 г. Комисията прие решение, с което информира Люксембург, че в съответствие с член 6а от Регламент (ЕО) № 659/1999 е установила неефективност на официалната процедура по разследване, засягаща оспорваното данъчно становище. Въз основа на това и с разрешението на Люксембург (11) Комисията отправи въпросите си директно на FFT.

(21) С писма от 20 февруари 2015 г. Комисията изпрати искане за информация до Люксембург и FFT. Искането за информация до FFT се основава на член 6а, параграф 6 от Регламент (ЕО) № 659/1999.

(22) С писмо от 24 февруари 2015 г. Люксембург отговори на решението на Комисията от 12 февруари 2015 г., като изрази изненадата си от развитието на процедурата в този случай и съмненията си относно основателността на твърденията за неефективност на процедурата предвид големия обем информация, която Люксембург е предоставил на Комисията в хода на разследването.

(23) С електронни писма от 26 февруари и 3 март 2015 г. FFT поиска разяснения относно искането за информация и удължаване на срока за отговор, което Комисията одобри с електронно писмо от 5 март 2015 г.

(24) С писмо от 5 март 2015 г. Комисията отговори на писмото на Люксембург от 24 февруари 2015 г.

(25) На 23 март 2015 г. (12) Комисията поиска от Люксембург, в отговор на списъка с данъчни становища, представен от него на 22 декември 2014 г., да изпрати допълнителна информация за посочените данъчни становища за 2010, 2011 и 2012 г. По-специално тя поиска Люксембург да уточни кои от данъчните становища засягат услугите по управление на парични средства и кои от тях касаят неинтегрирани или самостоятелни дружества. Комисията също така поиска Люксембург да ѝ представи определен брой данъчни становища, засягащи конкретни групи дружества.

(26) С писмо от 24 март 2015 г. Люксембург отговори на искането за информация на Комисията от 20 февруари 2015 г. (13).

(27) С писмо от 31 март 2015 г. Люксембург отговори на искането за информация на Комисията от 20 февруари 2015 г. В неговия отговор се съдържат, наред с другото, насоки на групата Fiat, засягащи трансферната цена.

(28) На 23 април 2015 г. Люксембург предостави допълнителна информация за 1 900 данъчни становища, които са част от списъка, включен в отговора му от 22 декември 2014 г. Той посочи, че три от изброените данъчни становища касаят услуги по управление на парични средства: като две от тях са приети през 2010 и през 2011 г. На 23 март 2015 г. Комисията поиска да ѝ бъде предоставена информация за две от тези становища, тъй като засягат дружества, посочени в искането от 23 март 2015 г.

(29) На 27 април 2015 г. се проведе среща между FFT, люксембургските органи и Комисията.

(30) На 4 юни 2015 г. Люксембург предостави допълнителните сведения, поискани от Комисията на 23 март 2015 г., относно 5 327 данъчни становища, които са част от списъка, включен в отговора му от 22 декември 2014 г. По-специално той посочи, че други десет становища засягат услуги по управление на парични средства […]. Освен това, становище, засягащо дружеството G, беше съобщено на Комисията на 25 юни 2015 г.

(31) На 18 юни 2015 г. Люксембург съобщи за данъчно становище, засягащо дружество Е (режим от 2011 г.).

(32) С писмо от 10 юли 2015 г. Люксембург представи аргументи в подкрепа на твърдението, че в случай на отрицателно окончателно решение Комисията не следва да може да поиска възстановяване на евентуална помощ от получателя със задна дата, т.е. от датата на влизане в сила на данъчното становище.

(33) На 15 юли 2015 г. се проведе среща между финансовия директор на Fiat Chrysler Automobiles N.V. — дружеството правоприемник на Fiat S.p.A., люксембургските органи и Комисията.

2. ОПИСАНИЕ НА МЯРКАТА

2.1. Описание на получателя на помощта

(34) FFT е част от групата Fiat. По време на действието на оспорваното данъчно становище в състава на група Fiat са влизали Fiat S.p.A., италианско дружество със седалище в Торино, и всички дружества, контролирани от Fiat S.p.A. (заедно наричани в настоящото решение „Fiat“ или „групата Fiat“). След сливането на Fiat S.p.A. с Fiat Investments N.V. на 12 октомври 2014 г. Fiat Chrysler Automobiles N.V. става правоприемник на Fiat S.p.A. (14).

(35) Fiat осъществява промишлени дейности и финансови услуги в автомобилостроенето. За по-точно описание на дейностите на Fiat Комисията препраща към съображения 20 и 21 от решението за откриване.

(36) FFT предоставя услуги по управление на парични средства и финансиране на дружествата от група Fiat, базирани (основно) в Европа (с изключение на Италия); също така то управлява няколко структури за централно управление на активи в полза на дружествата от група Fiat, установени в Обединеното кралство, Дания, Белгия, Нидерландия, Швейцария, Австрия, Германия и Испания. FFT осъществява дейност от Люксембург, където е установено седалището му, както и чрез два клона, един от които е със седалище в Лондон (Обединеното кралство), а другият — в Мадрид (Испания).

(37) В доклада относно трансферната цена, предоставен от Люксембург на Комисията на 15 януари 2014 г., се съдържа информация за FFT, обобщена в съображения 38 — 51 (15).

(38) Дружество Fiat решава да централизира функциите, свързани с финансирането и управлението на паричните средства, като всички дейности, свързани с финансиране, финансови услуги за дружествата, отношения с банки, управление на валутните и лихвените рискове, централизирано управление на парични средства, операции на паричния пазар, управление на парични средства, започване на дейности по събиране и плащане, се извършват от „дружества за управление на парични средства“.

(39) Дружествата за управление на парични средства са организирани, както следва: — Fiat Finance S.p.A. („FF“) е дружеството за управление на парични средства в Италия, което осъществява координацията на дейностите по финансиране на дружествата от група Fiat, установени в Италия, — FFT извършва дейности по управление на парични средства за дружествата от група Fiat, установени в Европа (с изключение на Италия), — Fiat Finance North America, Inc. („FFNA“) изпълнява дейности по управление на парични средства за дружествата от група Fiat, установени в САЩ, — Fiat Finance Canada Ltd. („FFC“) изпълнява дейности по управление на парични средства за дружествата от група Fiat, установени в Канада, — Fiat Finanças Brasil Ltda („FFB“) изпълнява дейности по управление на парични средства за дружествата от група Fiat, установени в Бразилия.

(40) Трансграничните сделки между дружества в рамките на групата, в които участва FFT, могат да бъдат разделени в две основни категории: — Сделки между дружества за управление на парични средства (междусекторни) — T1 — вътрешнокорпоративни заеми от FFT за FF: източниците на финансиране на FFT са свързани с облигации, банкови кредитни линии и вътрешнокорпоративни депозити, — T2 — вътрешнокорпоративни заеми от FFNA за FFT: източниците на финансиране на FFNA са свързани основно с емисии на гарантирани облигации. — Сделки между дружествата за управление на парични средства и дружествата от група Fiat (в рамките на групата) — T3 — сделки (заеми/депозити) между FFT и дружествата от групата, разположени в други държави (основно в Европа), — T4 — гаранции, предоставени от Fiat S.p.A. (16) върху облигации на FFT и FFNA, двустранни кредитни линии и специални програми за финансиране (по-специално търговски ценни книжа във Франция за FFT).

(41) На фигурата по-долу са описани операциите по финансиране (от Т1 до Т3). Основни трансгранични сделки в рамките на групата

(42) Що се отнася до изпълняваните функции, FFT осъществява дейност в областта на пазарното финансиране и инвестирането на ликвидни средства, отношенията с участниците на финансовия пазар, услугите за финансово координиране и консултиране на дружествата от групата, услугите за управление парични средства за дружествата от групата, краткосрочното (К/С) и средносрочното (С/С) вътрешнокорпоративно финансиране и координацията с другите финансови дружества.

(43) Що се отнася до пазарното финансиране и инвестициите на ликвидни средства, FFT мобилизира средства, за да ги използва за подкрепа на операциите и растежа на дружествата от групата и да ги инвестира по целесъобразност. Що се отнася до управлението на финансовите рискове, FFT следва насоките, установени в съответните вътрешни политики на групата (валутен риск и лихвен риск). По отношение на дейностите по финансиране FFT разчита на инструменти като облигационни емисии (чрез „Global Medium Term Note“ или програмата „GMTN“, в която FFT е емитент, заедно с FFNA и FFC), срочни банкови заеми, кредитни линии за конкретна цел и без конкретна цел и т.н. Що се отнася до управлението на ликвидни средства FFT инвестира свободните активи в банкови институции от първа категория или във високорейтингови ликвидни фондове.

(44) Що се отнася до експозицията на валутен риск, FFT управлява тази експозиция предимно чрез използване на валутни форуърдни договори и валутни суапове. Експозицията към валутен риск до голяма степен е свързана с различния срок на пасивите и активите, както и с управлението. FFT използва основно лихвени суапове („IRS“) и фючърсни лихвени споразумения (FRA).

(45) Що се отнася до отношенията с участниците на финансовия пазар, FFT, в координация с FF, взаимодейства с пазарите и финансовите институции, като им предоставя информация и данни, свързани с групата, които подкрепят платежоспособността и финансовото състояние на последната.

(46) Като част от услугите за координация и финансови консултации за дружествата от групата, FFT има задължението да им предоставя финансова помощ, да проучва финансовите им потребности, да намира най-добрите финансови решения, да сключва финансови договори и да следи за представянето на финансовите продукти, свързани с потребностите на дружествата от групата.

(47) FFT следи потока на паричните средства, нуждите от финансиране и ликвидността на дружествата от групата с цел оптимизиране на резултатите и ефективността на управлението на ресурсите в рамките на собствения капитал на групата. FFT управлява централизираните структури за управление на парични средства в Обединеното кралство, Дания, Белгия, Нидерландия, Швейцария, Австрия, Германия и Испания. Всеки ден балансите по сметките на всяка отделна държава се събират в централизирана сметка на FFT с цел управление на финансовото състояние като цяло. По-специално в рамките на деня чрез сметките на дружествата от групата (притежавани в банки) се получават и извършват плащания като част от обичайната дейност. В края на деня сметките на дружествата от групата имат положително или отрицателно салдо. В двата случая те автоматично се покриват от централизираната сметка на FFT в съответната държава. След това с помощта на ръчни преводи сумите по различните централизирани национални сметки се пренасочват (вход или изход) към единна централизирана сметка. Така всеки ден текущите сметки на дружествата от групата се нулират. В зависимост от състоянието на текущите сметки за деня по отношение на дружествата от групата, участващи в схемата за централизирано управление на паричните средства, се начисляват или удържат лихви, изчислени в съответствие с вътрешнокорпоративна тарифна таблица.

(48) Лихвените проценти по заемите в рамките на групата се определят като сума от средната претеглена цена на капитала на групата, увеличена със съответния марж. Лихвеният процент по депозитите е фиксиран на безрисковия лихвен процент плюс марж върху краткосрочните банкови депозити, както е определено от политиката на групата в областта на ликвидните средства.

(49) Що се отнася до междуфирменото краткосрочно и средносрочно финансиране и координацията с другите финансови дружества, FFT действа по следния начин: по отношение на първото FFT предоставя на дружествата от групата средства, които са търгувани в големи обеми на регулираните пазари при условията на търговия на едро или чрез преговори с финансови институции; по отношение на второто се извършват систематични парични преводи между финансовите дружества с цел да се отговори на финансовите нужди на дружествата от групата, без да се прибягва до пазара, когато общото финансово състояние на групата е положително.

(50) Основните рискове, пред които обикновено са изправени дружествата за управление на парични средства и които са подчертани в доклада относно трансферната цена, са следните: — Пазарен риск: FFT редовно оценява своята експозиция на лихвените и валутните рискове (с цел да си гарантира пълно покритие) и се предпазва от тези рискове чрез използване на деривативни финансови инструменти в съответствие с политиките на групата в областта на управлението на риска. Използваните за покрития инструменти са предимно обикновени валутни суапове, валутни фючърси и лихвени суапове. — Кредитен риск, свързан с банковите депозити и други подобни краткосрочни инвестиции: в доклада относно трансферната цена се посочва, че този риск е смекчен, тъй като FFT търгува само с големи финансови институции и разнообразява разпределението на паричните средства. Активите на групата не са изложени на този риск, като се има предвид, че групата има интерес да подкрепя финансово всички дружества от групата (17); досега няма регистриран случай на несъстоятелност в рамките на групата; дружествата от групата не отчитат провизии за съмнителни дългове на групата. — Риск от неизпълнение от страна на контрагента, свързан с деривативните активи, държани в трети страни (банки): този риск се смекчава, тъй FFT търгува само с големи финансови институции и сделките с деривати са разделени между много институции. Активите на групата не са изложени на този риск поради гореизложените причини. — Операционен риск: FFT извършва финансовите си операции в съответствие с установените от Fiat S.p.A. насоки и процедури. Финансовите дейности са обект на постоянно наблюдение и се подлагат на процедури за контрол и управление на риска с цел предотвратяване на неизпълнение в хода на ежедневната работа.

(51) FFT управлява голям обем финансови активи, които са свързани основно със заеми между дружества от групата, вземания на дружества от групата и в по-малка степен — банкови депозити. FFT използва необходимите за ежедневните операции и наблюдението на финансовите пазари компютъризирани информационни системи.

2.2. Оспорваното данъчно становище

(52) Настоящото решение се отнася до предварителното ценово споразумение с FFT — данъчно становище в областта на трансферната цена, прието от Люксембург в полза на FFT с писмо от 3 септември 2012 г. В оспорваното данъчно становище се възприема метод за разпределение на печалбите на FFT в рамките на група Fiat, предложен от данъчния консултант на дружеството, който дава възможност на FFT ежегодно да определя размера на дължимия в Люксембург корпоративен данък.

2.2.1. Предварително ценово споразумение (ПЦС) с FFT

(53) Документите, които Люксембург представи на Комисията с твърдението, че те съставляват основния набор от елементи в подкрепа на оспорваното данъчно становище, се състоят от две писма и от доклада относно трансферната цена, посочен в съображение 9.

(54) С писмо от 3 септември 2012 г. люксембургската данъчна администрация потвърди, че „анализът на трансферната цена, представен по-долу, е извършен в съответствие с циркулярно писмо № 164/2 от 28 януари 2011 г. и зачита принципа на сделката между несвързани лица“ (sic). С други думи люксембургската данъчна администрация е приела, че анализът на трансферната цена, извършен от данъчния консултант и включен в доклада относно трансферната цена, води до възнаграждение при сделка между несвързани лица за изпълнените функции и поетия от FFT риск. „Възнаграждението при сделка между несвързани лица“ за FFT, установено в доклада относно трансферната цена и прието съгласно оспорваното данъчно становище, е следното: „При проучването на трансферната цена се определя подходящо възнаграждение за изложения на риск собствен капитал и собствените средства, използвани за заплащане на изпълняваните от дружеството функции, в размер на 2 542 милиона евро, с възможно отклонение от +/– 10 %“. Нормалната ставка на корпоративния данък в Люксембург от 28,80 % се прилага върху нетната печалба, реализирана от FFT въз основа на това възнаграждение. В писмото се посочва също, че решението, взето от данъчната администрация, е задължително за период от 5 години (т.е., от финансовата 2012 година до финансовата 2016 година) (18).

2.2.2. Докладът относно трансферната цена

(55) Съгласно доклада относно трансферната цена методът, преценен като най-подходящ за определяне на облагаемата печалба на FFT в рамките на група Fiat, е методът на транзакционната нетна печалба (МТНП). Според данъчния консултант МТНП е особено подходящ, когато дадена страна по сделката не осигурява изключителен принос и стойност; тъй като според данъчния консултант FFT предоставя само финансови услуги, този метод се счита за най-подходящ за определянето на пазарните цените в съответствие с Насоките за трансферна цена на ОИСР. Освен това, тъй като FFT изпълнява функциите си само по отношение на дружествата от група Fiat, които не получават подобен вид услуги от трети лица, вътрешното сравнение е невъзможно. Следователно данъчният консултант счита, че е по-подходящо да се направи външно сравнение чрез определяне на нетната печалба, която би била реализирана при сравними сделки, извършвани от независими дружества (19).

(56) В доклада относно трансферната цена данъчният консултант определя дължимото на FFT възнаграждение, което представлява облагаемата печалба спрямо задължителния капитал, с който дружеството трябва да разполага, за да изпълнява задълженията си и да поема рисковете, на които е изложено, предвид използваните активи (20).

(57) Това възнаграждение се определя, както следва: i) оценка на „изложения на риск собствен капитал“ на FFT; ii) определяне на капитала на FFT, използван за изпълнение на функциите му и за подкрепа на финансовите инвестиции; iii) оценка на очакваното възнаграждение за „изложения на риск собствен капитал“ на FFT чрез прилагане на модела на оценка на капиталовите активи („МОКА“) (21) и определяне на възвръщаемостта като възнаграждение за използвания за изпълнение на функциите собствения капитал; и iv) изчисляване на общата рентабилност, с която да разполага FFT като възнаграждение за поетите рискове и изпълнените функции, чрез комбиниране на резултатите от етапи i)—iii).

(58) Що се отнася до етап i), въз основа на функционалния анализ в доклада относно трансферната цена данъчният консултант счита, че FFT поема следните рискове: операционен риск, кредитен риск и риск от неизпълнение от страна на контрагента, като в същото време данъчният съветник счита, че поетият от FFT валутен риск е равен на нула. По аналогия (22) с прилагането на капиталовата рамка Базел II (23) данъчният консултант е изчислил минималните капиталови изисквания за FFT за покриване следните рискове: операционен риск, риск от неизпълнение от страна на контрагента, валутен и кредитен риск, както следва: — операционен риск: 15 % * (приходи от лихви по банкови депозити — лихви по банкови заеми, — риск от неизпълнение от страна на контрагента: 20 % * 6 % * (бъдеща експозиция + положителна справедлива стойност на деривативните инструменти), — кредитен риск: 20 % * 6 % * вземания от трети страни (средногодишно).

(59) Въз основа на тези изчисления данъчният консултант определя „изложения на риск собствен капитал“ на FFT, който съответства на хипотетичния регулаторен капитал на FFT съгласно капиталовата рамка Базел II, приложена от данъчния консултант на FFT и обобщена в таблица 1. Таблица 1 Минимални капиталови изисквания за FFT (В милиони евро) Минимални капиталови изисквания 2011 г. Операционен риск 938 Риск от неизпълнение от страна на контрагента 2 603 Валутен риск 0 Кредитен риск 24 982 Минимални капиталови изисквания, произтичащи от капиталовата рамка Базел II 28 523

(60) Що се отнася до етап ii), компонентът, който в доклада относно трансферната цена е наречен „собствен капитал, използван за изпълнение на функциите“ (24), се изчислява, като от общия капитал на FFT се приспада сумата, съответстваща на минималните капиталови изисквания за FFT съгласно капиталовата рамка Базел II, както е оценена от данъчния консултант, и частта от собствения капитал на FFT, използвана за подкрепа на финансовите инвестиции във FFNA и FFC.

(61) Според данъчния консултант на FFT към края на 2011 г. собственият капитал на FFT възлиза на 287,5 милиона евро, от които: — 28,5 милиона евро са минималните капиталови изисквания за покриване на поетите от FFT рискове в съответствие с капиталовата рамка Базел II („минимална рискова експозиция на собствения капитал“) (25), — 165,2 милиона евро се използват за компенсиране на дяловите участия на FFT във FFNA и FFC (26) („собствен капитал за обезпечаване на финансовите инвестиции във FFNA и FFC“), и — 93,7 милиона евро, представляващи собственият капитал, използван за изпълнение на функциите („собствен капитал за обезпечаване на изпълняваните функции“ (27)).

(62) В таблица 2 е показано разпределението на целия собствен капитал на FFT, както е представено от данъчния консултант в доклада относно трансферната цена. Таблица 2 Разпределение на собствения капитал на FFT (В милиони евро) Разпределение на собствения капитал на FFT, извършено от данъчния съветник Собствен капитал 2011 г. Минимална рискова експозиция на собствения капитал 28 523 Собствен капитал за обезпечаване на финансовите инвестиции във FFNA и FFC 165 244 Собствен капитал за обезпечаване на изпълняваните функции 93 710 Общо собствен капитал 287 477

(63) На етап iii) данъчният консултант най-напред предлага възнаграждение за дела на собствения капитал на FFT, определен от него като „минимална рискова експозиция на собствения капитал“, която съответства на хипотетичния регулаторен капитал на FFT, определен от данъчния консултант на етап i), въз основа на прогнозната възвръщаемост на собствения капитал, която инвеститорите се надяват да получат („очаквана възвръщаемост преди данъчно облагане“) чрез прилагане на МОКА, или: Очаквана възвръщаемост преди облагане = (безрисков лихвен процент + β × премия × рискова премия върху собствения капитал)/(1 — данъчна ставка)

(64) При прилагането на МОКА данъчният консултант на FFT е използвал следните променливи: — безрисков лихвен процент в размер на 2,85 % (десетгодишни германски федерални облигации, средна стойност за 2011 г.), — коефициент „бета“ (β) в размер на 0,29 (28) въз основа на списък на 66 сравними дружества, извършващи финансови услуги, от уебсайта на Damodaran (29), — рискова премия върху собствения капитал в размер на 5 % за Люксембург, посочена на уебсайта на Damodaran (последно обновяване от юли 2011 г.), — данъчна ставка в Люксембург в размер на 28,80 %.

(65) Като прилага тези променливи във формулата, посочена в съображение 63, данъчният консултант на FFT изчислява „възвръщаемостта на собствения капитал, която инвеститорите се надяват да получат във връзка с поетите рискове“, на 6,05 %.

(66) В таблица 3 се предоставя списък на дружествата, подбрани от данъчния консултант на FFT в качеството им на сравними дружества, извършващи независима дейност във финансовия сектор, както и списък на техните „бета“ коефициенти, използвани при изчисляването на „бета“ коефициента за целите на МОКА. Таблица 3 Списък на дружествата, предоставящи сравними финансови услуги Наименование на дружеството Коефициент „бета“ ING Groep NV (EXTAM:INGA) 3,00 UBS AG (SWX:UBSN) 1,80 Wüstenrot & Württembergische AG (XTRA:WUW) 0,41 Deutsche Börse AG (XTRA:DB1) 1,28 Oslo Bors VPS Holding ASA (OTCNO:OSLO) 0,13 London Stock Exchange Group (LSE:LSE) 1,24 Fimalac SA (ENXTPA:FIM) 0,68 International Personal FinancePlc (LSE:IPF) 1,92 GrenkeLeasing AG (XTRA:GLJ) 0,55 Mittel SpA (CM:MIT) 0,93 GlobeOp Financial Services SA (LSE:GO) 0,56 KBC Ancora (ENXTBR:KBCA) 3,61 Aktiv Kapital ASA (OB:AIK) 0,25 IG Group Holdings Plc (LSE:IGG) 0,75 IFG Group plc (LSE: IFP) 1,11 Conafi Prestito SpA (CM:CNP) 0,74 NEOVIA Financial Plc (AIM:NEC) 0,60 H&T Group Plc (AIM:HAT) – 0,11 Hesse Newman Capital AG (XTRA:RTM) 0,29 Acta Holding ASA (OB:ACTA) 1,70 Manx Financial Group PLC (AIM:MFX) 0,30 PLUS Markets Group plc (AIM:PMK) – 0,05 Law Debenture Corp. Plc (LSE:LVVDB) 0,95 Hypoport AG (DB:HYQ) 0,70 Perrot Duval Holding SA (SWX:PEDP) 0,16 Albemarie & Bond Holdings plc (AIM:ABM) 0,21 MCB Finance Group plc (AIM:MCRB) NA Brightside Group plc (AIM:BRT) 0,11 DF Deutsche Forfait AG (DB:DE6) 0,83 Autobank AG (DB:AW2) NA Ambrian capital plc (AIM:AMBR) 0,83 Gruppo MutuiOnline S.p.A (CM:MOL) 0,77 Park Group plc (AIM:PKG) 0,09 OVB Holding AG (XTRA:O4B) – 0,19 Albis Leasing AG (DB:ALG) 0,57 Hellenic Exchanges SA (ATSE:EXAE) 1,42 FORIS AG (XTRA:FRS) 0,20 Creon Corporation Plc (AIM:CRO) 2,03 Investeringsselskabet Luxor A/S (CPSE:LUXOR B) 0,50 Univerma AG NA OFL AnlagenLeasing AG (DB:OFL) 0,86 Ideal GroupSA (ATSE:INTEK) NA Nøtterø SpareBank (OB:NTSG) 0,20 Apulia Prontoprestitio SpA (CM:APP) 1,07 Ultimate Finance Group plc (AIM:UFG) 0,54 Dresdner Factoring AG (XTRA:D2F) 0,42 Heidelberger Beteiligungsholding AG (DB:IPO) 0,14 ABC Arbitrage SA (ENXTPA:ABCA) 0,48 Baydonhill plc (AIM:BHL) 0,04 London Capital Group Holdings plc (AIM:LCG) 0,72 Imarex ASA (OB:IMAREX) 0,48 Toscana Finanza SpA (CM:TF) 0,49 Banca Finnat Euramerica SpA (CM:BFE) 0,79 S&U plc (LSE:SUS) 0,27 Bolsas y Mercados Españoles SA(CATS:BME) 0,97 Banca IFIS SpA (CM:IF) 0,69 Paris Orleans SA (ENXTPA:PAOR) 0,60 SNS Reaal NV (ENXTAM:SR) 2,37 Close Brothers Group plc (LSE:CBG) 0,94 Provident Fiancial plc (LSE:PFG) 0,35 Pohola Bank plc (HLSE:POH1S) 1,43 Investec plc (LSE:INVP) 1,73 Banque Nationale de Belgique SA (ENXTBR:BNB) 0,49 Credit Suisse Group (SWX:CSGN) 1,43 Deutsche Bank AG (DB:DBK) 1,98 Schweizerische Nationalbank (SWX:SNBN) 0,22 Източник: Damodaran

(67) Таблица 4 показва пазарния диапазон на „бета“ коефициента за избрани сравними дружества, до който данъчният консултант на FFT достига. Таблица 4 Пазарен диапазон на „бета“ коефициента за сравними дружества Пазарен диапазон на „бета“ коефициента Коефициент „бета“ Брой дружества 66 Максимална стойност 3,61 90-и процентил 1,79 75-и процентил 1,04 Средна стойност 0,64 25-и процентил 0,29 10-и процентил 0,13 Минимална стойност 0,19

(68) По-нататък данъчният консултант на FFT предлага възнаграждение за дела на собствения капитал на FFT, който той нарича „собствен капитал за обезпечаване на изпълняваните функции“ в таблица 2, който съответства на „собствения капитал, използван за изпълнение на функциите“, установен на етап ii), като използва пазарния лихвен процент по краткосрочните депозити (30), който според данъчния консултант на FFT е равен на 0,87 %.

(69) След това данъчният консултант на FFT предлага да не се изплаща възнаграждение за дела на собствения капитал на FFT, използван за обезпечаване на финансовите инвестиции на FFT във FFNA и FFC, наречен „собствен капитал за обезпечаване на финансовите инвестиции във FFNA и FFC“ в таблицата 2, т.е. нулево възнаграждение за целите на данъчното облагане.

(70) И накрая, на етап iv) данъчният консултант изчислява общото възнаграждение, дължимо на FFT във връзка с дейностите за финансиране и управление на паричните средства, както и за рисковете, които поема. Това възнаграждение се състои от следните елементи, произтичащи от етапи i) — iii) по-горе: — „възнаграждение за риска“, което се изчислява, като хипотетичният регулаторен капитал на FFT, оценен от данъчния консултант на 28,5 милиона евро чрез прилагане по аналогия на капиталовата рамка Базел II на етап ii), се умножава по очакваната възвръщаемост преди облагане, оценена от данъчния консултант на 6,05 % чрез прилагане на МОКА на етап iii), и — „възнаграждение за функциите“, което се изчислява, като така нареченият от данъчния консултант „собствен капитал на FFT, използван за изпълнение на функциите“, оценен на 93,71 милиона евро на етап ii), се умножава по пазарния лихвен процент по краткосрочните депозити, който данъчният консултант на FFT счита за възлизащ на 0,87 % на етап iii).

(71) В таблица 5 е показана прогнозата на данъчния консултант за общата рентабилност на FFT за целите на данъчното облагане в Люксембург. Таблица 5 Оценка на данъчната основа на FFT (В хиляди евро) Възнаграждение за собствения капитал Печалба преди данъчно облагане за 2011 г. Възнаграждение за риска 1 726 Възнаграждение за функциите 816 Възнаграждение за собствения капитал за обезпечаване на финансовите инвестиции във FFNA и FFC (31) 0 Общо печалба преди данъчно облагане 2 542

(72) Общата сума от 2 542 милиона евро съответства на размера съгласно оспорваното данъчно становище, който люксембургската данъчна администрация приема като възнаграждение при сделка между несвързани лица (32).

(73) В таблица 6 се обобщават заключенията, до които достига данъчният консултант на FFT след разглеждане на етапи i)—iv) по-горе в съображения 58 — 72. Таблица 6 Обобщено изчисление на минималните капиталови изисквания и въздействието върху печалбата на FFT преди облагане Минимални капиталови изисквания FFT 2011 г. (В хиляди евро) Операционен риск 938 а Риск от неизпълнение от страна на контрагента 2 603 б Валутен риск 0 в Кредитен риск 24 982 г Минимални капиталови изисквания 28 523 д = а + б + в + г Собствен капитал, компенсиран с лихви от дялови участия 165 244 x Допълнителен собствен капитал 93 710 е = ж – д – x Собствен капитал 287 477 ж Показател за нетна печалба Очаквана възвръщаемост на собствения капитал 6,05 % з Краткосрочен лихвен процент 0,87 % и Възнаграждение за собствения капитал Възнаграждение за риска 1 726 к = з * д Възнаграждение за функциите 816 й = и * е Общо печалба преди данъчно облагане 2 542 л = к + й а = 15 % * (финансови приходи по банкови депозити — финансови разходи за лихви по банкови заеми) б = 20 % * 6 % * (бъдеща експозиция + положителна справедлива стойност на деривативните инструменти на трети лица); в = 100 % покритие с деривативни инструменти г = 20 % * 6 % * вземания от трети страни (средногодишно) з = прогноза, изчислена по модела МОКА и = средна годишна стойност на индекса EONIA за 2011 г. Забележка: основната хипотеза е липсата на кредитен риск/риск от неизпълнение от страна на контрагента по отношение на сделки с дружествата от групата.

2.3. Описание на действащите в Люксембург правила в областта на трансферната цена

(74) Данъчният режим в полза на FFT е приет въз основа на член 164, алинея 3, от люксембургския кодекс за подоходното облагане [изменен закон от 4 декември 1967 г. за подоходното облагане (ЗПО)] и циркулярно писмо относно ЗПО № 164/2 от 28 януари 2010 г. („циркулярното писмо“) (33).

2.3.1. Член 164 от люксембургския кодекс за подоходното облагане

(75) В член 164, алинея 3 от ЗПО се предвижда, че „[с]критото разпределение на печалбата се включва в облагаемия доход. Скрито разпределение на печалба по-специално е налице, когато даден акционер, съдружник или заинтересовано лице получава пряко или косвено придобивки от дадено дружество или сдружение, от които по принцип не би се възползвал извън това си качество“. С разпоредбата се установява принципът на сделката между несвързани лица в правото на Люксембург, съгласно който сделки между дружества от една и съща група трябва да получават същото възнаграждение, както ако са били извършени от независими дружества, търгуващи при сравними обстоятелства в пазарни условия.

2.3.2. Циркулярно писмо относно ЗПО № 164/2.

(76) В циркулярното писмо се внасят следните разяснения относно член 164, алинея 3 от ЗПО: в раздел 1 се определят понятията „дружество за вътрешногрупово финансиране“ (34), „вътрешногрупови финансови сделки“ (35) и „свързани предприятия“ (36).

(77) Раздел 2, озаглавен „Общи разпоредби“, започва със следното описание на вътрешногруповите услуги, за които се отнася циркулярното писмо: „Вътрешногрупова услуга (включително вътрешногрупава финансова сделка) е предоставена, ако при сравними обстоятелства дадено независимо дружество би било готово да заплати на друго независимо дружество за извършването на тази дейност или ако я извърши самото то“. В раздел 2 на циркулярно писмо се съдържа и описание на принципа на сделката между несвързани лица, както е определен в насоките за трансферна цена на ОИСР и транспониран в националното законодателство. В тази връзка там се посочва, че „[п]ри предоставянето на вътрешногрупова услуга трябва да се определи, както за останалите видове вътрешногрупови трансфери, дали договореното възнаграждение съответства на принципа на сделката между несвързани лица, т.е. дали отговаря на цената, която би била използвана и приета от независими дружества при сравними обстоятелства“ (37).

(78) Що се отнася до понятието „сравними обстоятелства“, в циркулярното писмо се посочва, че анализът на съпоставимостта трябва да включват елементи като „характеристиките на прехвърлените стоки или услуги, изпълняваните от страните функции, договорните клаузи, икономическите обстоятелства на страните и промишлените или търговските стратегии, които те преследват“ (38).

(79) В раздел 3 на циркулярното писмо се обяснява как се определя възнаграждението при сделка между несвързани лица, по-специално по отношение на дружествата за вътрешногрупово финансиране. Функциите, които тези дружества изпълняват и които определят възнаграждението на всяко едно от тях, трябва, в съответствие с циркулярното писмо, да са сравними с функциите, изпълнявани от независими финансови институции, които подлежат на надзор от Комисията за финансов надзор. Поради това възнаграждението при сделка между несвързани лица във връзка с изпълняваните функции (предвид използваните активите и поетите рискове) „следва да се основава на възнаграждението, което тези институции изискват за сравними кредитни сделки“ (39).

(80) В допълнение финансовите институции, преди да отпуснат кредит или паричен аванс, извършват анализ на риска, по-специално като оценяват финансовия риск на сделката, рисковете, свързани с дружеството кредитополучател, и структурния риск. Що се отнася до разходите, свързани с отпускането на заеми, в допълнителните разходи трябва, наред с другото, да се включат „допълнителните разходи, свързани с изпълнението на изискванията за платежоспособност, допълнителните разходи, свързани с кредитния риск, таксите за обработка или допълнителните такси, произтичащи от валутния риск“ (40). Кредитният риск се определя въз основа на условията, уреждащи договора за кредит, както и на резултатите от анализа на риска.

(81) И накрая, в съответствие с циркулярното писмо независимите доставчици на финансови услуги обикновено обвързват размера на възнаграждението или с размера на отпуснатите средства, или с действителната стойност на управляваните активи. Също така, подобно на независимите доставчици на услуги, „дружествата за вътрешногрупово финансиране, които извършват сделки за вътрешногрупово кредитиране, следва също да извършват анализ на риска преди да отпуснат заем на свързано предприятие и да вземат предвид всички други фактори, които могат да повлияят върху определянето на трансферните цени“ (41).

(82) В раздел 4 от циркулярното писмо се посочва, че данъчните органи предоставят сведения, които могат да породят ангажимент за тях, само ако засегнатото дружество има реално присъствие в Люксембург. След това в него се изброяват различните условия, които трябва да изпълнява дадено дружество за вътрешногрупово финансиране, за да има реално присъствие в страната. По-специално собственият капитал на дружеството трябва да е адекватен с оглед на изпълняваните функции (предвид използваните активи и поетите рискове), като размерът на капитала трябва да възлиза най-малко на 1 % от номиналната стойност на отпуснатия(ите) кредит(и), или на 2 милиона евро, без допълнителни уточнения.

(83) В циркулярното писмо се определят също информацията и документите, необходими за получаването на сведенията, които могат да породят ангажимент за данъчната администрация. Подобно искане за обвързващи сведения трябва да съдържа, наред с другото, „проучване на трансферните цени при спазване на установените от ОИСР насоки в тази област, и по-специално пълно описание на предложената методика и подробна информация и анализ в подкрепа на тази методика, като например идентификация на сравними дружества и обхват на прогнозните резултати“ (42). И накрая, в циркулярното писмо се уточнява, че данъчният режим обикновено има срок на действие от пет години освен в случай на промяна на фактите и обстоятелствата, изменение на законовите изисквания, на които становището се основава, или на някоя от основните характеристики на сделката (43).

2.4. Описание на насоките за трансферна цена на ОИСР

(84) Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР) предоставя на своите държави членки, насоки в областта на данъчната политика, изложени в „Насоки за трансферна цена“ („Насоките за трансферна цена на ОИСР“), които представляват незадължителен правен инструмент, предлагащ насоки в областта на трансферната цена (44).

(85) Трансферните цени означават фактурираните цени на търговските сделки между различни структури на една и съща група дружества. Многонационалните дружества имат финансов стимул да разпределят възможно най-малка печалба в териториите, които облагат печалбите с по-висок данък, а това може да доведе до прекомерно високи трансферни цени, което не следва да се приема за основа за изчисляването на облагаемия доход. За да избегнат този проблем, данъчните администрации следва да приемат трансферната цена между дружества от една и съща група само когато възнаграждението по сделките е такова, че би било прието от независими дружества, търгуващи при сравними обстоятелства и при пазарни условия (45). Именно това е „принципът на сделката между несвързани лица“.

(86) Декларацията за принципите, касаеща принципа на сделката между несвързани лица, е включена в член 9, параграф 1 от Модела на данъчна конвенция на ОИСР, която е основа за двустранните данъчни споразумения, сключени между държавите — членки на ОИСР, и нарастващ брой на държави извън ОИСР. В член 9 се предвижда, че „[к]огато между двете [свързани] предприятия в техните търговски или финансови отношения се приемат или налагат условия, различни от условията, които биха били приети между независими предприятия, печалбите, които при липсата на тези условия биха били реализирани от едно от тези предприятия, но не се реализират поради тези условия, могат да бъдат включени в печалбите на това предприятие и съответно обложени“.

(87) На 27 юни 1995 г. Комитетът по данъчните въпроси на ОИСР прие първоначалния вариант на насоките за трансферна цена (46); той беше актуализиран съществено през юли 2010 г. (47). Предвид доброволния характер на насоките данъчните администрации на държавите — членки на ОИСР, просто се насърчават да ги следват. Като цяло обаче те се използват като референтен модел и имат силно въздействие върху данъчните практики на държавите — членки на ОИСР (и дори на държавите извън ОИСР). Нещо повече, в редица държавите — членки на ОИСР, насоките са придобили силата на закон или се използват като референтен документ при тълкуването на националното данъчно законодателство. Ако Комисията цитира насоките за трансферна цена на ОИСР в настоящото решение, то е, защото тези принципи са приети като действащо ръководство в тази област, което е изготвено в резултат на дискусии между експерти в рамките на ОИСР и внася разяснения относно техниките за справяне с общите предизвикателства при прилагането на принципа на сделката между несвързани лица в конкретни ситуации. Следователно насоките за трансферна цена на ОИСР предоставят на данъчните администрации и на многонационалните предприятия полезни насоки относно прилагането на принципа на сделката между несвързани лица. Също така те са доказателство за международния консенсус в областта на трансферната цена.

(88) В насоките за трансферна цена на ОИСР се изброяват пет метода за определяне на приближение до пазарните цени при сделките и разпределението на печалбата между дружества от една и съща група: i) метод на съпоставимата неконтролирана цена на свободния пазар („метод на СНЦ“); ii) метод на надхвърлените разходи; iii) метод на пазарните цени; iv) метод на транзакционната нетна печалба („МТНП“) и v) метод на разпределената печалба. В насоките се прави разлика между традиционни методи, които се основават на сделките (т.е. първия три) и методите, основани на печалбата (т.е. последните две). За целите на определяне на трансферната цена многонационалните предприятия са свободни да прилагат методи, които не са описани в насоките, при условие че при ценообразуването се спазва принципът на сделката между несвързани лица.

(89) Тъй като методът на СНЦ и МТНП са от значение за настоящото решение, те са представени по-подробно в съображения 90 — 92.

(90) При метода на СНЦ се сравнява фактурираната цена за трансфер на стоки или услуги в рамките на контролирана сделка (сделка между две предприятия, които са свързани помежду си) с фактурираната цена за трансфер на стоки или услуги в рамките на сравними сделка на свободния пазар (сделка между две предприятия, които са независими едно от друго) при сравними обстоятелства.

(91) МТНП е един от „косвените методи“, които се използват за определяне на приближение до пазарните цени при сделките и разпределението на печалбата между дружества от една и съща група. Той се състои в оценка на потенциалния размер на печалбата в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица за дадена дейност, разглеждана в нейната цялост, а не като съвкупност от отделни сделки. Неговата цел не е да се определи цената на продадените стоки, а да се оцени печалбата, която независими дружества биха могли да очакват от реализирането на дадена дейност, например дейност за продажба на стоки. За да се направи това, при него се избира подходяща основа („показател за равнище на печалба“), като например разходи, оборот или фиксирани инвестиции, и спрямо тях се прилага процент на печалба, съответстващ на този, който се наблюдава при сравними сделки на свободния пазар.

(92) Тъй като при МТНП не се определят цени за отделните транзакции, облагаемият доход на даден субект, за който той се прилага, може да не оказва пряко въздействие върху облагаемия доход на друг субект в рамките на същата група дружества. Следователно методът се различава от метода на СНЦ, при който трансферната цена се определя като цената на дадена стока или конкретна услуга, която след това предприятието — продавач от групата, и предприятието — купувач на въпросната стока или услуга, вписват, без да променят размера ѝ, в облагаемия доход.

2.5. Допълнителна информация, съобщена след откриването на официалната процедура по разследване

2.5.1. Писмо на Люксембург от 3 септември 2014 г.

(93) В отговор на въпросите, повдигнати в решението за откриване, Люксембург уведоми Комисията, че не е налице таван за предоставяните в рамките на групата Fiat заеми.

(94) Люксембург предостави също така и уточнения, свързани със средните цени на вътрешногруповите заеми и кредити на FFT за периода 2011—2013 г. Приложимият лихвен процент по отпуснатите от FFT вътрешногрупови заеми е […]. Към края на 2011 г. той съответства на Евроibor плюс надбавка в размер на [6—9 %]. Средният лихвен процент върху салдото по текущите сметки на дружествата от групата е [6—9 %] и [6—9 %] съответно за 2012 и 2013 г. През 2011, 2012 и 2013 г. средният процент, който FFT плаща по вътрешногруповите депозити, е съответно [0—3 %], [0—3 %] и [0—3 %] (средни единни ставки).

(95) Люксембург съобщи също и възнаграждението за капитала, одобрено по силата на оспорваното данъчно становище. По-специално той посочи, че за инвестирания в дялови участия капитал се получава възнаграждение под формата на разпределение на дивиденти и че по своята същност последните не се подлагат на анализ от гледна точка на трансферната цена, тъй като се получават от дадено дружество единствено в качеството му на акционер. Следователно дивидентите не се вземат предвид за целите на определяне на размера на изпълняваните функции и поетите рискове.

(96) Люксембург също така обясни, че придобиването на дялови участия от страна на FFT се финансира изцяло със собствени средства и че този метод на финансиране означава автоматично, че средствата не могат да се използват за покриване на други рискове, които FFT поема.

(97) Люксембург се позова също така на член 57 от Директива 2006/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (48) относно предприемането и осъществяването на дейност от кредитните институции, по силата на който неконсолидираният собствен капитал на кредитните институции не включва дяловите участия в други кредитни институции, възлизащи на повече от 10 на сто от техния капитал.

(98) Освен това Люксембург направи препратка към обикновения подход, определен в капиталовата рамка Базел II, в съответствие с който ставката, приложима към средната стойност на три периода на положителен годишен брутен доход, се определя на 15 %.

2.5.2. Писмо на Люксембург от 24 март 2015 г.

(99) В отговор на искането на Комисията, в което Люксембург се приканва да представи примери за данъчни становища, приложими спрямо данъчно задължени лица, намиращи се в ситуация, подобна на тази на FFT, в писмото си от 24 март 2015 г. Люксембург посочи, че положението на FFT е много специфично. Според него това се дължи на факта, че FFT е финансова институция, която набира средства от пазара, за разлика от повечето финансови институции в Люксембург, които предоставят лихвени заеми, използвайки средства, предоставени им от други дружества в рамките на групата, към която принадлежат.

(100) Освен това според люксембургската данъчна администрация положението на всяко данъчно задължено лице е твърде специфично, за да е възможно да бъде сравнявано с това на други данъчно задължени лица. Това е причината в националното законодателство на Люксембург да се съдържа само една обща разпоредба, която се използва за рамка в областта на трансферната цена (а именно член 164 от ЗПО), което позволява законодателството да обхване възможно най-точно икономическата реалност във всеки конкретен случай, независимо дали той е обект на данъчно становище или не.

(101) Люксембург съобщи също така и данъчната основа на FFT за периода 2009—2013 г. въз основа на данъчните декларации на дружеството (49), която е представена в таблица 7. Таблица 7 Данъчна основа на FFT за периода 2009—2013 г. (В евро) 2009 2 643 424 2010 2 424 869 2011 2 600 416 2012 1 684 103 2013 2 095 969

(102) Люксембург посочи, че от данъчната декларация на FFT за 2013 г. става ясно, че изразените в съображение 64 от решението за откриване опасения във връзка с определянето на данъчната основа в границите между 2 288 000 и 2 796 000 ЕВРО са лишени от основание. Ясно е, че с оспорваното данъчно становище единствено се одобрява възприетия метод и че пазарните параметри са променливи.

(103) И накрая, по искане на Комисията, Люксембург изпрати всички предходни данъчни становища, приети от люксембургската данъчна администрация за дружествата от група Fiat.

(104) Първо, искането за предоставяне на данъчно становище от 9 декември 2009 г., прието от люксембургската данъчна администрация, се отнася до определянето на данъчната основа на FFT […].

(105) Второ, люксембургската данъчна администрация, изпрати две писма с дата 3 септември 2012 г. Първото представлява оспорваното данъчно становище, който се основава на искане за предоставяне на данъчно становище от 14 март 2012 г., както е посочено в съображение 9. Това искане за предоставяне на данъчно становище е представено на Комисията още веднъж и в неговата цялост в писмото на Люксембург от 24 март 2015 г., в което се съдържат данни, почернени в първоначалното съобщение на Люксембург до Комисията относно въпросното данъчно становище.

(106) Второ, почти идентично писмо е изпратено в отговор на паралелно искане за предоставяне на данъчно становище, заведено […] в деловодството на люксембургската данъчна администрация на 18 април 2012 г. и засягащо дружество с наименование [F], което изглежда изпълнява сходни функции с тези на FFT в рамките на друга структура от дружества за вътрешногрупово финансиране. Във второто искане за предоставяне на данъчно становище описанието на функциите на [дружество F] е идентично с това на функциите на FFT, включено в искането от 14 март 2012 г. Другата структура се различава само по това, че дружеството притежава един единствен клон в Обединеното кралство, няма такъв в Испания и че [дружество F] не е собственик [на нито едно дъщерно дружество].

(107) Второто искане за предоставяне на данъчно становище, придружено от доклад относно трансферната цена, съдържа заключение, идентично с това, което е включено в искането на FFT за предоставяне на данъчно становище [възпроизведено в съображение 54]. Резултатът от анализа на трансферната цена обаче е различен. Възнаграждението при сделка между несвързани лица на [дружество F], установено в доклада относно трансферната цена е, както следва: „При проучването на трансферната цена подходящото възнаграждение се определя въз основа на i) рисково претегления капитал в размер на 44,6 милиона евро и ii) капитала за обезпечаване на изпълняваните от дружеството функции в размер на 8,8 милиона евро, с възможност за корекция от +/– 10 %.“.

(108) Двата данъчни становища са включени в списъка, който Люксембург изпрати на Комисията на 4 юни 2015 г., относно данъчните становища за дружества, изпълняващи функции по управление на парични средства [вж. съображение 29].

(109) Трето, две други искания за предоставяне на данъчно становище […], приети от люксембургската данъчна администрация, също бяха изпратени на Комисията. Тези искания за предоставяне на данъчно становище са от 2002 г. и 2012 г. и се отнасят до други аспекти на структурата на групата Fiat в Люксембург. Тези данъчни становища не се разглеждат в настоящото решение.

2.5.3. Информация, изпратена от Fiat на 31 март 2015 г.

2.5.3.1. Информация относно дружествата от група Fiat, които поддържат преки връзки с FFT

(110) Fiat припомня, че около 40 % от FFT са собственост на Fiat S.p.A. и около 60 % са собственост на FF, което е дъщерно дружество, изцяло притежавано от Fiat S.p.A. (50) От своя страна FFT притежава изцяло FFNA и FFC (51). Fiat припомня също, че FFT е едно от дружествата за вътрешногрупово финансиране на Fiat, изброени в съображение 39.

(111) По искане на Комисията Fiat предостави подробна финансова информация относно дружествата за вътрешногрупово финансиране. По-специално то изпрати годишните отчети на дружествата FFT, FF, FFNA, FFC и FFB за периода 2011—2013 г., както и описание на функциите на тези дружества. Съгласно тази информация FF има 52 служители, включително [20—30] в служба „финансови услуги“ и [10—20] в служба „Счетоводни дейности“. FFT има 14 служители, а именно директор, [0—10] служители за пряк контакт с клиентите (от Обединеното кралство), [0—10] служители, изпълняващи административни задачи, и [0—10] лица, занимаващи се със счетоводство и контрол. FFA има петима служители, докато дейността на FFC е с ограничен обхват.

(112) Съгласно предоставената от Fiat информация балансовата стойност на дъщерните дружества на FFT (FFNA и FFC) е […]. В годишния отчет на FFT се посочва, че FFNA и FFC са придобити от Fiat S.p.A. и FF през 2011 г. От 2011 г. насам FFT изготвя консолидираните финансови отчети в Люксембург.

(113) FF и FFT са финансови дружества, осъществяващи дейност в еврозоната. Техните финансови данни за периода 2010—2013 г., въз основа на изпратените годишни отчети, са представени в таблици 8 и 9 (52). Таблица 8 Финансови данни на FFT за периода 2010 — 2013 г. (В хиляди евро) 2010 г. 2011 г. 2012 г. 2013 г. Приходи от лихви и сходни приходи 613 561 650 641 664 707 736 561 от които генерирани от дружествата в групата 605 880 626 806 648 497 731 462 Други приходи 72 292 76 910 29 185 10 125 ОБЩО ПРИХОДИ 685 853 727 551 693 892 746 686 Оперативни разходи и амортизации 3 419 3 655 2 926 2 499 Дължими лихви и други финансови разходи 625 078 640 207 631 854 666 246 от които дължими на дружества в групата 59 409 55 520 38 041 20 268 от които задължения по облигации и други ценни книжа 551 229 574 561 592 099 643 853 Комисиона, получена по гаранциите, свързани с изплатени към Fiat S.p.A. задължения (53) 3 161 2 851 2 702 3 006 Други разходи 51 709 78 211 54 702 72 805 ОБЩО РАЗХОДИ (преди облагане с корпоративен данък) 683 367 724 924 692 185 745 032 Печалба преди облагане с корпоративен данък 2 485 2 627 1 707 1 652 Данъци 748 776 491 508 Чиста печалба 1 737 1 851 1 217 1 146 Собствен капитал 285 625 287 477 288 693 289 839 Суми, дължими на дружества в групата 4 354 692 2 275 578 1 530 146 1 661 930 Емитирани дългови ценни книжа 7 716 844 7 746 301 9 116 345 11 030 180 Други пасиви (банкови задължения, дължими такси и т.н.) 2 470 513 446 444 144 671 158 865 ОБЩО СОБСТВЕН КАПИТАЛ И ПАСИВИ 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814 Вземания от дружества в групата 11 869 312 7 387 279 7 950 092 9 637 038 Ликвидни средства и движимо имущество 2 705 622 3 028 255 2 853 245 3 221 203 Дялови участия в свързани предприятия 0 165 244 164 244 165 244 Други активи (дълготрайни активи, начисления и др.) 252 740 175 022 112 274 117 329 ОБЩО АКТИВИ 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814

(114) Към края на 2011, 2012 и 2013 г. FFT е издало гаранции в полза на дружества от групата пред различни банки на обща стойност съответно 2 560 802, 10 772 314 и 10 155 339 евро. Таблица 9 Финансови данни на FF за периода 2010—2013 г. (В хиляди евро) 2010 г. 2011 г. 2012 г. 2013 г. Финансови приходи 552 090 752 007 676 177 722 610 от които генерирани от дружествата в групата 528 267 672 225 655 576 711 218 Други приходи (дивиденти, финансови печалби от деривативни инструменти, обменни курсове и т.н.) 29 708 18 962 18 117 8 935 Приходи, генерирани от услуги, предоставени в рамките на групата 6 410 7 616 2 336 2 027 Оперативни разходи 14 616 13 332 8 594 9 280 Разходи за финансово обслужване 550 331 729 851 654 763 706 825 на дружества в групата 523 123 698 009 625 216 687 712 Печалба преди облагане с корпоративен данък 23 261 35 402 33 273 17 466 Данъци 5 968 10 112 8 822 6 952 Чиста печалба 17 292 25 290 24 450 10 514 Собствен капитал 271 047 268 610 268 837 256 053 Пасиви 14 878 871 12 567 582 11 277 171 12 758 761 Финансови активи 9 267 614 8 201 011 9 164 768 9 905 386 Ликвидни средства и движимо имущество 5 519 622 4 349 837 2 201 190 2 928 409 Дялови участия в свързани предприятия 358 362 264 116 160 833 160 833 Други активи (дълготрайни активи, начисления и т.н.) 4 320 21 228 19 217 20 186 ОБЩО АКТИВИ 15 149 918 12 836 192 11 546 008 13 014 814

(115) Към края на 2013 г. (и към края на 2012 г.) участието на FF в капитала на свързани предприятия включва дялови участия във FFT в размер на 157 269 000 евро (или 60 % от уставния капитал на FFT) и във FFB в размер на 2 013 000 евро, както и собственост върху дялове без право на контрол в други дружества от групата в размер на 725 000 евро. Към края на 2011 г. в дяловите участия на FF са записани 100 % от акциите на FFT на обща стойност 262 102 000 евро. Към края на 2010 г., преди FFNA и FFC да бъдат продадени на FFT през 2011 г., FF притежава във FFC дялово участие в размер на 7 213 000 евро, във FFT — в размер на 262 077 000 евро, във FFNA — в размер на 87 055 евро и във FFB — в размер на 2 013 000 евро, или дялови участия в дъщерни дружества, изцяло притежавани от Fiat, в размер на общо 358 000 000 евро, както е показано в таблица 8.

2.5.3.2. Подробна информация относно активите и пасивите на FFT

(116) Fiat изпрати имената на 61 контрагенти на групата, с които FFT е сключвала сделки в периода 2011—2013 г. То съобщи средното салдо между FFT и неговите контрагенти за шестте основни кредитори и длъжници за 2011, 2012 и 2013 г. Данните за 2013 г. са възпроизведени в таблица 10 (колоната, свързана с лихвите по средното салдо, е добавена от Комисията). Таблица 10 Контрагенти на FFT през 2013 г. (В хиляди евро) Активи Средно салдо Приходи от лихви Лихви, разделени на средното салдо Контрагент 1 на група Fiat [10 000 000 ] [500 000 ] […] Контрагент 2 на група Fiat [150 000 ] [10 000 ] […] Контрагент 3 на група Fiat [150 000 ] [10 000 ] […] Контрагент 4 на група Fiat [100 000 ] [5 000 ] […] Контрагент 5 на група Fiat [50 000 ] [4 000 ] […] Контрагент 6 на група Fiat [20 000 ] [3 000 ] […] Пасиви Средно салдо Платени лихви Лихви, разделени на средното салдо Контрагент 7 на група Fiat [450 000 ] [10 000 ] […] Контрагент 8 на група Fiat [250 000 ] [400] […] Контрагент 9 на група Fiat [200 000 ] [1 000 ] […] Контрагент 10 на група Fiat [50 000 ] [200] […] Контрагент 11 на група Fiat [50 000 ] [150] […] Контрагент 12 на група Fiat [50 000 ] [150] […]

(117) Fiat предостави също така информация относно дълговете, които FFT е емитирало от 2009 г. насам в рамките на програмата EMTN (54), която е основен източник на финансиране за FFT, както и относно перспективата за бъдещи емисии. През този период FFT е издало 14 емисии с максимален матуритет от 7 години. То е емитирало облигации, деноминирани в евро, с лихвени купони от 5,75 % до 7,75 % (с изключение на една емисия при лихва от 9 %), и в швейцарски франкове, с купони от 4 до 5 %.

(118) В предоставената от Fiat информация се посочва матуритетът на сделките за вътрешногрупово финансиране. Към края на 2013 г. договорният матуритет на вземанията е по-малък от една година за размер на вземанията от порядъка на 12 613 000 евро при обща стойност от 12 858 000 евро (ликвидните средства и заемите, отпуснати на дружества от групата, са представени в таблица 9).

(119) От предоставената за различните вътрешногрупови сделки информация става ясно, че много от тези сделки са краткосрочни. FFT обаче е сключвало и сделки с различен матуритет […]. FFT предоставя на групата заеми под различна форма […]. Към края на 2013 г. почти всички депозити са срочни […]. Емитираните облигации са с различен матуритет […].

(120) Fiat изпрати също така и документа относно политиката на групата в областта на ликвидните средства, за който става дума в доклада относно трансферната цена, залегнал в основата на искането за предоставяне на данъчно становище. В този документ се изброяват вътрешните правила, приложими за паричните инвестиции на групата. […]

2.5.3.3. Информация относно политиката на групата Fiat в областта на трансферната цена

(121) В писмото си от 20 февруари 2015 г. Комисията поиска Fiat да разясни механизма, който му позволява да постигне нетен резултат, равен на стабилен дял от собствения капитал за 2009, 2010 и 2011 г. [както е видно от таблица 4 в съображение 51 от решението за откриване], въпреки значителните маржове, които се наблюдават при активите, пасивите и финансовите разходи и приходи.

(122) В отговор на искането да разясни ценообразуването при вътрешногруповите заеми и депозити Fiat предостави документ, озаглавен „Transfer Pricing Policy“ (политика в областта на трансферната цена). От този документ става ясно, че Fiat определя цени на вътрешногруповите заеми, отпуснати от дружествата за вътрешногрупово финансиране, позволяващи на последните да постигат предварително определена доходност.

(123) Функциите, описани като изпълнявани от FFT, както и поетият риск съвпадат с описанието в доклада относно трансферната цена, обобщено в съображения 38 — 51, с изключение на някои данни. […] в документа за политиката в областта на трансферната цена кредитният риск и рискът от неизпълнение от страна на контрагента, описани в искането за данъчно становище като несъществуващи по отношение на активите на групата, са квалифицирани като „ограничени“.

(124) В документа относно политиката на групата в областта на трансферната цена, се пояснява, че цените на вътрешногруповите сделки се изчисляват, както следва. […] се изчислява размерът на вътрешногруповите заеми, които подлежат на финансиране. […] се изчислява маржът, приложим за вътрешногруповите заеми на тази основа, като размерът на целевата възвръщаемост, към който се прибавят експлоатационните разходи, се разделя на общия размер на заемите, които трябва да бъдат финансирани. И накрая, маржът се добавя към разходите за финансиране на дружествата за вътрешногрупово финансиране, за да се изчисли трансферната цена на вътрешногруповите заеми.

(125) В документа относно политиката в областта на трансферната цена, този метод на ценообразуване е илюстриран с данни за вътрешногруповите заеми през 2012 г. Що се отнася до очакваната възвъщаемост на собствения капитал, за 2012 г. тя е изчислена на [4—7 %] за FF и FFT на консолидирана основа. В документа се съдържат прогнози за коефициента „бета“ в Европейския съюз за 2012 г., както и за безрисковите лихвени проценти и лихвени премии в Италия и Люксембург, представени поотделно, и на тази основа се изчислява следната очаквана възвръщаемост: Таблица 11 Информация, включена във вътрешния документ относно политиката в областта на трансферната цена Пазарен диапазон Коефициент „бета“ Брой дружества 75 75-и процентил 1,22. Средна стойност 0,80 25-и процентил 0,34

(%) Променлива и очаквана ВСК (55) Италия Люксембург Безрисков лихвен процент 1,57 1,57 Данъчна основа 31,4 28,8 Рискова премия върху собствения капитал 7,73 6,00 ВСК — 75-и процентил 16,09 12,52 ВСК — Средна стойност 11,27 8,92 ВСК — 25-и процентил 6,16 5,10

(126) В документа се прави разлика също така между срочни заеми, сключени в миналото, за които промяната на условията на ценообразуване е невъзможна, както и вътрешногрупови заеми при променлива лихва, които подлежат на преразглеждане. […]

2.5.4. Писмо на Люксембург от 10 юли 2015 г.

(127) В писмото си от 10 юли 2015 г. Люксембург изтъква, че ако в решението си за закриване на официалната процедура по разследване Комисията нареди възстановяване на предполагаемата помощ от получателя, тя би нарушила принципа на правна сигурност. Той се позовава на предходни решения на Комисията, засягащи системи за данъчна помощ, относими към настоящия случай, в които Комисията е приела, че този принцип може да възпрепятства възстановяването на помощта (56), и е разрешила преходен период въз основа на наличието на оправдани правни очаквания (57).

(128) В допълнение Люксембург изтъква, че тъй като при определянето на трансферната цена точната пазарна цена не може и не трябва да се определя в съответствие с насоките на ОИСР, не е възможно да се разпореди възстановяването на помощ в конкретен размер. Освен това Люксембург твърди, че предвид факта, че мярката е нова, и съгласно предишни решения в съответствие с принципа на защита на оправданите правни очаквания Комисията не следва да разпорежда възстановяването на помощта (58).

3. ОСНОВАНИЯ ЗА ОТКРИВАНЕ НА ПРОЦЕДУРАТА

(129) Комисията реши да открие официална процедура по разследване, тъй като според нейното предварително становище оспорваното данъчно становище предоставя на FFT държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, която е несъвместима с вътрешния пазар.

(130) По-специално Комисията изрази съмнения относно съвместимостта на оспорваното данъчно становище с принципа на сделката между несвързани лица. Нейните съмнения касаеха елементите, изложени подробно по-долу в съображения 131 — 137.

(131) Първо, в рамките на данъчния режим изглежда се приема фиксирана данъчна основа в размер на 2,542 милиона евро (+/– 10 %) за дейностите на FFT в Люксембург, която би могла само леко да варира и остава стабилна дори при евентуален значителен растеж на дейностите на FFT, въз основа на които се определя данъчната основа.

(132) Второ, Комисията изрази съмнения относно адекватността на избрания от данъчния консултант на FFT метод за изчисляване на възнаграждението на дружеството във връзка с функциите, които изпълнява. В своя анализ на трансферната цена данъчният консултант използва непряк метод, МТНП, за изчисляването на това възнаграждение, докато Комисията счита за целесъобразно да се предпочита използването на преки методи, и по-специално на метода на СНЦ, в случаите, когато на пазара могат да се наблюдавани сравними сделки. Във връзка с това Комисията отбеляза, че Chrysler, американското дружество от групата на Fiat, финансира дейността си, като прибягва директно до капиталовите пазар, и че някои от тези сделки са сравними с реализираните от FFT.

(133) Трето, що се отнася до използването на МОКА за изчисляване на изискуемата норма на възвръщаемост на собствения капитал, Комисията изрази съмнения относно правилното прилагане на МОКА от данъчния консултант на FFT. Тя подчерта, че двата компонента, които определят възнаграждението на FFT въз основа на МОКА, а именно размерът на собствения капитал, за който се начислява възнаграждение, и равнището на възнаграждението за този размер на собствения капитал, са фиксирани на прекалено ниско равнище.

(134) Що се отнася до размера на собствения капитал, за който се начислява възнаграждение, в данъчния режим е прието използването на МОКА само за малка част от собствения капитал, наречен „изложен на риск собствен капитал“, докато собственият капитал, инвестиран във FFNA и FFC, е бил приспаднат от собствения капитал, за който се начислява възнаграждение, без разумно обяснение (59). В допълнение е видно, че изчисляването на „изложения на риск собствен капитал“ е довело до формиране на прекалено ниска данъчна основа, тъй като в нея не са включени вътрешногруповите активи, отново без никакви убедителни причини. В решението си за откриване Комисията поставя под въпрос хипотезата, според която сделките, реализирани с дружествата от групата, не пораждат кредитен риск. Комисията изрази съмнения също така относно изчисляването на минималните капиталови изисквания във връзка с риска от неизпълнение от страна на контрагента и кредитния риск. По-специално изборът на сравнително нисък коефициент на претегляне от 20 % за риска от неизпълнение от страна на контрагента не е оправдан и няма данни какво е предвидено в случай на съществена промяна на регулаторната рамка. В доклада на данъчния консултант относно трансферната цена не се обяснява защо „разликата между начислените лихви по банкови депозити и начислените лихви по банкови заеми“ е добър показател за операционния риск, нито защо е наложен коефициент на претегляне на риска в размер на 15 %. Също така в него не се обяснява защо рискът от неизпълнение от страна на контрагента се умножава по 6 %, а не по 8 %, предвид факта, че минималните капиталови изисквания във връзка с риска от неизпълнение от страна на контрагента съгласно рамката Базел II, на която докладът относно трансферната цена изрично се позовава, възлизат на 8 %.

(135) Що се отнася до възнаграждението за този капитал, Комисията изрази съмнения относно определянето на коефициента „бета“, тъй като той изглежда твърде нисък в сравнение с този на други дружества, предоставящи финансови услуги. Тя изрази съмнения също и относно решението на данъчния консултант да избере 25-тия процентил вместо средната стойност при изчисляването на коефициента „бета“.

(136) Четвърто, що се отнася до очакваната възвръщаемост на собствения капитал, който в искането за предоставяне на данъчно становище се разглежда като допълнителен, Комисията изрази съмнения във връзка с одобрената в оспорваното данъчно становище много ниска ставка от 0,87 %, без никаква обосновка в това отношение.

(137) Тъй като при анализа на трансферната цена, одобрен съгласно оспорваното данъчно становище, изглежда не се спазва принципът на сделката между несвързани лица, Комисията зае предварителната позиция, че данъчният режим е предоставил предимство на FFT. Счита се, че това предимство е получавано всяка година и е предоставяно при всяко одобряване на дължимия данък, изчислен въз основа на това данъчно становище, от страна на люксембургската данъчна администрация. Според Комисията това предимство е предоставено избирателно, тъй като представлява отклонение от административната практика, поставящо FFT в по-благоприятно положение в сравнение с дружества, намиращи се в сходно фактическо и правно положение.

(138) Тъй като всички други условия на член 107, параграф 1 от ДФЕС са изпълнени и при липса на видим мотив за съвместимост, Комисията достигна до предварителното заключение, че оспорваното данъчно становище представлява държавна помощ, несъвместима с вътрешния пазар. Поради това тя реши да открие официална процедура по разследване по отношение на това данъчно становище.

(139) Освен това в решението си за откриване Комисията прикани Люксембург да предостави по силата на член 10, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 659/1999 всички документи, информация и данни, отнасящи се до оспорваната мярка, които са необходими, за да може тя да се произнесе относно наличието на държавна помощ, и, ако е целесъобразно, относно съвместимостта на помощта с вътрешния пазар. В случай че Люксембург не предостави цялата необходима информация, Комисията го прикани да ѝ позволи в съответствие с член 6а, параграф 2, буква б) от Регламент (ЕО) № 659/1999 да поиска от получателя на оспорваната помощ, а именно FFT, да предостави исканите сведения.

4. МНЕНИЯ НА ЛЮКСЕМБУРГ

(140) Люксембург изпрати своите мнения относно решението за откриване на 19 юли 2014 г. Най-напред той твърди, че процедурата е опорочена, а след това, че в решението за откриване Комисията е допуснала грешки по същество.

4.1. Мнения на Люксембург, засягащи процедурата на Комисията

(141) Що се отнася до процедурата, Люксембург твърди, че в разглеждания случай не е била спазена правилната процедура за издаване на разпореждане за информация, тъй като в Регламент (ЕО) № 659/1999 не се предвижда Комисията да издава разпореждания в рамките на решение за откриване. Преди да се издаде подобно разпореждане е трябвало да се спази процедурата, предвидена в член 10 от Регламент (ЕО) № 659/1999.

(142) Освен това Люксембург твърди по отношение на информацията, която се изисква в разпореждането за информация, че Комисията не е обяснила защо е необходимо разкриването на самоличността на получателя, за да направи оценка на мярката в съответствие с правилата в областта на държавната помощ. С оглед на многобройните случаи на изтичане на информация и необоснованите публични твърдения на Комисията Люксембург не може да разкрие самоличността на получателя на този етап. Освен това в решението за издаване на разпореждане за информация не се посочва друга по-конкретна информация, която следва да бъде предоставена. Следователно в съответствие с ръководството за процедурите на Комисията в разпореждането трябва ясно да се обясни каква информация се изисква в рамките на конкретната процедура.

(143) Люксембург твърди също така, че, тъй като в решението за откриване не се обяснява в какъв смисъл оспорваното данъчно становище представлява помощ, той не е в състояние да изпълни задължението за преустановяване на прилагането. FFT трябва да подаде данъчна декларация и, тъй като в решението за откриване Комисията не уточнява метода за изчисляване на дължимия данък, данъчната администрация на Люксембург ще използва метода, договорен в данъчното становище.

(144) Люксембург твърди също, че Комисията е нарушила принципите на лоялно сътрудничество, безпристрастност и добра администрация, по-специално като не е предприела последващи действия във връзка с поканите за среща, на която люксембургските органи щяха да имат възможност да предоставят разяснения относно използвания за нуждите на данъчния режим метод.

(145) Люксембург оспорва решението на Комисията да открие процедура по разследване във връзка с FFT (под нов номер: SA.38375), различна от общата такава относно практиките на Люксембург в областта на данъчните становища, която е заведена под номер SA.37267. Предвид факта, че Люксембург обжалва в Съда разпореждането за информация, прието от Комисията по дело SA.37267, Комисията получава формална възможност да заобиколи отмяната на въпросното разпореждане, като образува ново дело.

(146) И накрая, Люксембург твърди, че Комисията е извършила злоупотреба с власт, смесвайки упражняването на право на преценка и обикновеното тълкуване на правило от общото право. По-специално данъчното становище, засягащо FFT, не произтича от упражняването на право на преценка от страна на люксембургската данъчна администрация, а е в съответствие с член 164, алинея 3 от ЗПО и с циркулярното писмо. Люксембург счита, че прилагането на тези разпоредби неизбежно налага тяхното тълкуване с оглед на наличните за всеки конкретен случай факти, за да се стигне до решения, които да са определени в зависимост от конкретните обстоятелства и основани на тях. Комисията не прави разграничение между, от една страна, правото на преценка и, от друга страна, тълкуването на правилата, включително абстрактни правни термини, които след това трябва да се приложат в разглеждания случай. Освен това, като тълкува законодателството на Люксембург вместо люксембургските органи, Комисията не признава компетентността на държавите членки в областта на прякото данъчно облагане.

(147) Според Люксембург с оглед на факта, че данъчната администрация не е упражнила правото си на преценка по случая с FFT, Комисията не може да докаже, че оспорваното данъчно становище се отклонява от обичайната административна практика. Люксембург обяснява, че административната му дейност се основава на принципите на законосъобразност и равенство, което означава, че третира по един и същ начин всички данъкоплатци, намиращи се по същество в същото положение. Люксембург изтъква, че решението за откриване се разглежда само с оглед на насоките за трансферна цена на ОИСР, а не с оглед на административната практика в Люксембург.

4.2. Мнения на Люксембург относно грешки по същество в решението за откриване

(148) Като цяло Люксембург твърди, че Комисията е допуснала грешка по същество, като избира за референтна система за целите на определяне на избирателното предимство принципа на сделката между несвързани лица, залегнал в насоките за трансферна цена на ОИСР, вместо националното законодателство и практика.

(149) Освен това Люксембург твърди, че Комисията тълкува погрешно насоките за трансферна цена на ОИСР. В съображение 65 от решението за откриване Комисията изглежда установява йерархия на методите за определяне на трансферните цени, като твърди, че следва да се предпочита използването на преки методи, и по-специално метода на СНЦ, пред използването на косвените методи като МТНП. По този начин Комисията не се съобразява с факта, че от 2010 г. насам в насоките за трансферна цена на ОИСР се счита, че йерархията на методите вече не е в съответствие с действащите изисквания и практики. Като се позовава на параграф 1.13 от тези насоки, Люксембург посочва, че в тях се признава, че „определянето на трансферните цени не е точна наука“ и че „изборът на метода за определяне на пазарната цена на сделката в много случаи не е съвсем ясен“. Предвид факта, че данъчният консултант на FFT е преценил, че изборът на МТНП е оправдан, и е приложил член 164 от ЗПО, люксембургската данъчна администрация просто е потвърдила правното съответствие на анализа.

(150) Според Люксембург Комисията признава, че съществуват различия в тълкуването и прилагането на принципа на сделката между несвързани лица между различните данъчни администрации, както и между данъчните администрации и предприятията (60); следователно тя не може, от една страна, да позволява принципът на сделката между несвързани лица да подлежи на различно тълкуване и прилагане и, от друга страна, да счита, че има само един правилен метод, съгласно който Люксембург е трябвало да приложи принципа на сделката между несвързани лица.

(151) Освен това Люксембург упреква Комисията, че в разглеждания случай не е приложила съответното национално законодателство, а именно член 164, алинея 3 от ЗПО и произтичащата от него административна практика, а се позовава единствено на насоките за трансферна цена на ОИСР. По този начин Комисията определя метода на изчисление, който счита за най-подходящ, докато законодателството на Люксембург не указва използването на конкретни методи за определяне на трансферните цени. Следователно Комисията изцяло пренебрегва правната уредба и административната практика на Люксембург. В допълнение, за целите на анализа на избирателността, Комисията не представя сравнение между данъчното третиране на FFT и това на други дружества, намиращи се в сходно фактическо и правно положение в Люксембург.

(152) Що се отнася до съмненията, изразени от Комисията в решението за откриване, Люксембург упреква Комисията, че поставя акцент в твърде голяма степен и по твърде едностранен начин върху предполагаемата данъчна стратегия на Fiat на равнище група, независимо че Fiat като група може да е имало други причини да се структурира по начина, по който го е направило.

(153) Първо, люксембургските данъчни органи със сигурност не са договорили „фиксирана данъчна основа“, както се твърди в съображение 64 от решението за откриване. Облагаемият доход на FFT е функция на обема на отпуснатите кредитите и докладът относно трансферната цена води само до определяне на диапазон под формата на базисни пунктове във връзка с маржа, който трябва да се постигне.

(154) Второ, що се отнася до изискуемия размер на капитала и съмненията на Комисията в това отношение, Люксембург счита, че изборът на капиталовата рамка Базел II е разумен, както и решението за изключване на дяловите участия. Люксембург твърди, че е логично финансовите участия да бъдат изключени от изчисленията, защото те нямат отношение към финансовия период, който се ограничава до трансферната цена по вътрешногруповите заеми. Освен това в доклада относно трансферната цена сумите, използвани за финансиране на дяловите участия, възлизат на 165 244 000 евро, което съответства на продажната цена на дяловите участия, притежавани от FFT, и следователно според Люксембург не могат да бъдат обект на критика. Освен това, тъй като в съответствие с люксембургското законодателство приходите от дялови участия са освободени от данък, свързаните с тях разходи, като например разходи за лихви, също не подлежат на приспадане. И накрая, тъй като възнаграждението за дяловите участия е под формата на дивиденти от дъщерните дружества, чийто размер може да варира в зависимост от резултатите на дъщерните дружества и техните потребности от реинвестиции, понятието марж, което следва да се приложи спрямо тези приходи, няма смисъл от търговска гледна точка.

(155) Трето, Люксембург твърди, че изключването на вътрешно груповите вземания от изчислението е оправдано с оглед на факта, че дълговете на FFT са обезпечени с изрична гаранция в полза на кредиторите на FFT. Предвид промишлената стратегия, икономическите интереси и риска, който една потенциална несъстоятелност поражда за репутацията на дружеството, рискът FFT да не изпълни задълженията си е много нисък и „свободният капитал“ в размер на 93 710 000 евро е повече от достатъчен, за да покрие този риск.

(156) Четвърто, Люксембург упреква Комисията, че поставя под въпрос начина на изчисляване на коефициента „бета“ за целите на определяне на рисковата премия. Първо, тези изчисления не са чисто математически и различните резултати могат да бъдат обосновани; съответно резултатите в доклада относно трансферната цена са напълно доказуеми и солидни. Второ, дори да се предположи, че Комисията би получила различни резултати, тя трябва все пак да прецени дали това предоставя предимство на FFT в сравнение с други установени в Люксембург дружества. Трето, дори в контекста на алтернативна оценка, при която рисковата премия, изчислена за FFT, се съпоставя с възнаграждението, изплатено на акционерите на регистрираното за борсова търговия дружество, се получава ставка от 3,5—4 %, която е значително под изчислената за FFT рискова премия от 6,05 %, като сравнението показва, че рисковата премия от 6,05 % е изцяло обоснована и отговаря напълно на изискванията на член 164 от ЗПО.

(157) И накрая, Люксембург твърди, че тъй като групата „Кодекс за поведение (данъчно облагане на предприятията)“ изрично потвърждава, че практиката на данъчните становища в Люксембург е в съответствие с кодекса на поведение и насоките на ОИСР, принципът на оправданите очаквания налага FFT да може да разчита на данъчния режим от 3 септември 2012 г. за целия срок на неговата валидност, а именно пет години.

5. МНЕНИЯ НА ТРЕТИ ЗАИНТЕРЕСОВАНИ СТРАНИ

(158) FFT изпрати на 30 октомври 2014 г. своите мнения относно решението за откриване. Тези мнения бяха получени в два отделни набора от документи.

5.1. Първи набор от мнения на FFT

(159) Първият набор от мнения на FFT е разделен на две части. В първата част се излага причината, поради която FFT счита, че Комисията е приложила неправилно насоките за трансферна цена на ОИСР по отношение на предварителното ценово споразумение с FFT. Във втората част се описва кои аспекти от решението за откриване не отговарят на необходимия правен стандарт за установяване на избирателност по силата на член 107, параграф 1 от Договора.

5.1.1. Неправилно прилагане на насоките на ОИСР

(160) Първо, противно на твърденията на Комисията в решението за откриване, FFT твърди, че не е договорило фиксиран облагаем доход с люксембургската данъчна администрация. Споразумението е засягало единствено метода за определяне на възнаграждението за функциите по управление на парични средства, изпълнявани от FFT. Всяка година от 2011 г. насам FNT актуализира всички параметри, използвани за оценката на изложения на риск собствен капитал и възвръщаемостта на собствения капитал за целите на изчисляване на съответната печалба. В допълнение предварителното ценово споразумение с FFT е валидно само за период от пет години, при условие че фактите и обстоятелствата, на които се основава, не се променят; този период съответства на практиката в областта на данъчните становища в други държави членки.

(161) Второ, няма причина, поради която данъчният консултант на FFT да не може да избере МТНП, предвид факта, че не съществува вътрешен елемент за сравнение на сделките на FFT, който би могъл да се използва, за да се приложи методът на СНЦ. Причините за това са, че i) FFT не отпускат кредити на трети лица и ii) дружествата от група Fiat не получават подобни заеми от трети лица. FFT се позовава на точка 2.2 от насоките за трансферна цена на ОИСР, съгласно която винаги трябва да се търси най-подходящият за всеки конкретен случай метод. След това FFT цитира точка 2.4 от същите насоки, съгласно която има ситуации, при които методът на разпределената печалба се оказва по-подходящ от традиционните методи, които се основават на сделките.

(162) FFT счита, че ако данъчният консултант беше остойностил задълженията му по метода на СНЦ за целите на определяне на трансферните цени, приложими по отношение заемите, отпуснати на дружествата в рамките на групата, FFT би реализирало загуби, защото не би могло да си възвърне ликвидните средства, необходими за покриването на финансовите потребности на групата. FFT е субект с по-проста структура в сравнение с останалите дружества от групата и маржовете му могат да бъдат проверени посредством МТНП. Този метод все по-често се използва в анализа на трансферната цена и в насоките за трансферна цена на ОИСР от 2010 г. не се установява йерархия на методите.

(163) Освен това според FFT собственият капитал често може да е резултат от предишни решения, свързани с дейността на дадено дружество, без пряка връзка с равнището на собствения капитал, което е необходимо за покриване на свързаните с дейността на дружеството рискове.

(164) И накрая, FFT отбелязва, че в насоките за трансферна цена на ОИСР се признава, че определянето на трансферните цени не е точна наука. В тази връзка дружеството се позовава на точка 1.13 от насоките, и по-специално на следното съображение: „Важно е да не се забравя целта за постигане на разумно приближение до пазарен резултат въз основа на достоверна информация. Също така следва да се припомни, че определянето на трансферните цени не е точна наука и изисква преценка както от страна на данъчната администрация, така и на данъчно задълженото лице.“ FFT посочва, че въпреки това е положило усилия в рамките на възможното да оценява възнаграждението при сделка между несвързани лица по отношение на своите дейности.

(165) Трето, що се отнася до капиталовата адекватност на FFT, дружеството трябва да докаже, че разполага с достатъчен собствен капитал, за да покрие рисковете, свързани с извършваните от него дейности по финансиране В циркулярното писмо не се съдържа конкретна насока за определяне на подходящото равнище на изложения на риск собствен капитал. По тази причина FFT е решило да направи анализ на собствения капитал, за да прецени какъв дял от капитала му е необходим, за да извършва своите дейности и да поема рисковете с оглед на капиталовата рамка Базел II. Също така в циркулярното писмо се прави сравнение между дружествата, извършващи дейности по междинно финансиране, и независимите финансови институции. В циркулярното писмо се предвижда също, че данъчно задължените лица, които извършват сделки за вътрешногрупово финансиране, трябва да разполагат с достатъчен капитал, за да покрият свързаните с тези сделки финансови рискове. Обратно, дейностите по придобиване на акции не се вземат предвид за целите на ПЦС с FFT; по тази причина е обосновано дяловите участия на FFT да се изключат от изложения на риск собствен капитал. Освен това, размерът на собствения капитал, равен на инвестициите в дъщерните дружества на FFT, не е взет предвид, тъй като включва инвестиции в дъщерни дружества извън търговския портфейл, които са възнаградени чрез изплащане на дивиденти. Дивидентите не подлежат на анализ на трансферната цена, тъй като при тях не се отчитат нито размерът на изпълняваните функции, нито поетите рискове. Подобно приспадане е в съответствие както с капиталовата рамка Базел II (61), така и с член 57 от Директива 2006/48/ЕО (62).

(166) Четвърто, що се отнася до анализа на Комисията относно начина на третиране на вътрешногруповите вземания и факта, че при ПЦС с FFT не се отчитат всички активи, различни от тези, които принадлежат на трети лица, FFT твърди, че кредитният рейтинг на групата вече е интегриран в разходите за финансиране на групата от страна на FFT. Тъй като FFT и всички свързани с групата дружества имат кредитен рейтинг, еквивалентен на този на Fiat S.p.A. (63), FFT не е изправено пред допълнителен кредитен риск във връзка със заемите, които отпуска на свързани предприятия в рамките на групата. Следователно лихвата, която FFT начислява на свързаните дружества в рамките на групата, е сумата i) на разходите за финансиране на групата, ii) на изплатените на Fiat S.p.A. гаранционни такси; iii) на оперативните разходи, свързани с предоставянето на услуги за останалите дружества от групата; iv) на „отрицателния пренос“, произтичащ от факта, че големите суми, които FFT заема, са краткосрочни и при по-ниски лихвени проценти, за да отговарят на краткосрочните нужди от ликвидност на групата; и v) на възнаграждението за капитала във връзка с поетите рискове, което е свързано с осъществяваните от FFT функции по управление на паричните средства на групата.

(167) Пето, според FFT използването на коефициент от 6 % по отношение на рисково претеглените активи („РПА“) е обосновано, тъй като съответства на начина, по който FFT тълкува транспонирането на капиталовата рамка Базел II по отношение на небанковите финансови институции в някои територии на ЕС (например в Италия) от местните регулаторни органи в съответствие с Директивата относно капиталовите изисквания. Освен това, тъй като експозицията на активите на FFT към трети лица се състои главно в банкови депозити, е било приложено рисково тегло в размер на 20 % в съответствие с стандартизирания подход на капиталовата рамка Базел II (64). По същия начин, що се отнася до рисковото тегло от 15 % по отношение на операционния риск, FFT насочва Комисията към подхода за основен показател, спрямо който трябва да се прилага коефициентът, в съответствие с точка 649 от капиталовата рамка Базел II. По същия начин и като част от същия подход брутният приход съответства на нетните приходи от лихви плюс нетните нелихвени приходи преди провизиите и оперативните разходи, но след приспадане на еднократните позиции. Тъй като FFT няма нелихвени приходи, използването на лихвите по банкови депозити след приспадане на разходите за лихви по банкови заеми е обосновано, тъй като е най-доброто приближение до операционните рискове на FFT. Що се отнася до евентуалните промени в регулаторната рамка, FFT твърди, че съответните критерии са валидни дори в капиталовата рамка Базел III (65) и Директива 2013/36/ЕС на Европейския парламент и на Съвета (66) („ДКИ IV“) относно достъпа до осъществяването на дейност от кредитните институции и относно пруденциалния надзор върху кредитните институции и инвестиционните посредници.

(168) Шесто, по отношение на съмненията, изразени от Комисията относно използвания коефициент „бета“, FFT твърди, че дори при изключване на някои елементи от сравнението (например националните банки), пазарният диапазонът остава почти същият. Тъй FFT е дружество за финансови услуги и не може да се оприличи на банка, FFT и [данъчния консултант] считат, че коефициентът „бета“ на дружествата за финансови услуги е най-подходящият елементи за целите на сравнението. Нещо повече, в циркулярното писмо ясно се посочват доставчиците на финансови услуги. Въз основа на това за целите на определянето на подходящия коефициент „бета“ е разумно е да разгледа набор от дружества, които осъществяват дейност в сектора на финансовите услуги. Що се отнася до приемането на 25-ти процентил на пазарния диапазон, това отговаря на насоките за трансферна цена на ОИСР, съгласно които всички точки в пазарния диапазон водят до определяне на пазарни цени/печалби. В допълнение се счита, че FFT поема ограничени рискове, тъй като обслужва изключително дружества от групата, дейностите на групата са силно интегрирани и дружеството майка има интерес да подкрепя дейността на дъщерните си дружества.

(169) Седмо, FFT не споделя съмненията на Комисията във връзка с това дали възвръщаемост на собствения капитал в размер на 0,87 % е твърде ниска. Допълнителният собствения капитал, т.е. този, който не е необходим за покриване на поетите от FFT рискове в рамките на дейностите му по финансиране, или се заема на друго дружество от групата, което се нуждае от допълнително финансиране, или се използва за финансиране на оперативните разходи на FFT във връзка с предоставянето на финансови услуги. Следователно възнаграждението трябва да се адаптира спрямо инвестициите в краткосрочна ликвидност.

5.1.2. Направеният от Комисията анализ на избирателността

(170) FFT твърди, че дори анализът на Комисията относно спазването на принципа на сделката между несвързани лица да е верен, в решението за откриване не се представя никакво доказателство, че FFT е получило по-благоприятно третиране в сравнение с друго данъчно задължено лице в Люксембург, което се намира в сравнимо правно и фактическо положение. Решението за откриване не съдържа сравнение на положението на FFT с това на други данъчно задължени лица в Люксембург, като например останалите 21 данъчно задължени лица, чиито предварителни ценови споразумения са били разгледани от Комисията.

(171) FFT е получило разрешение за сключване на предварително ценово споразумение с люксембургската данъчна администрация, подобна на всяко друго данъчно задължено лице с действително присъствие в Люксембург.

(172) Освен това предвид факта, че общата ставката на корпоративния данък за FFT в Люксембург е била 28,8 % (за 2011 г.), докато в Италия основната ставка на корпоративния данък е около 33 %, по-