61981C0102
CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. REISCHL,
PRÉSENTÉES LE 2 FÉVRIER 1982 (
1
)
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
Quelques entreprises de la «deutsche Hochseefischerei», c'est-à-dire l'entreprise «Nordsee» Deutsche Hochseefischerei GmbH, les «Reedereien Mond Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG et Friedrich Busse Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG ainsi que la Reederei Sohle», qui font partie du groupe «Nordstern», ont, dans le cadre d'un programme commun, passé commande, pour la construction avant le 31 décembre 1970, de 13 navires usines de même type pour la pêche. Ces commandes ont été exécutées et les navires ont été mis en service de septembre 1972 à octobre 1973.
Lorsque, au printemps de 1973, les entreprises précitées ont eu connaissance de la possibilité de recevoir des concours du Fonds européen d'orientation et de garantie agricole conformément au règlement du Conseil no 17/64 du 5 février 1964 (JO L du 27. 2. 1964, p. 585 et suiv.), elles ont indroduit des demandes de concours pour quatre navires, à savoir l'entreprise «Nordsee» pour deux navires, la «Reederei Sohle» pour un navire et la «Nordstern-Gruppe» pour un navire également. Après avoir appris, au début de 1973, que des mesures seraient prises en faveur d'une action de reconversion du secteur de la pêche morutière, conformément au règlement du Conseil no 2722/72 du 19 décembre 1972 (JO L 291 du 28. 12. 1972, p. 30 et suiv.), les entreprises mentionnées ont, dans le cadre de ce programme, introduit, au printemps de 1973, des demandes supplémentaires- pour cinq autres navires — l'entreprise «Nordsee» pour deux navires, la «Reederei Sohle» pour deux navires également et la «Nordstern-Gruppe» pour un navire. Pour les quatre autres constructions nouvelles de navires mentionnées, deux navires de l'entreprise «Nordsee» et respectivement un navire de la «Reederei Sohle» et de la «Nordstern-Gruppe», les entreprises se sont abstenues d'introduire des demandes de concours provenant des fonds communautaires.
Les demandes introduites ont partiellement abouti. Ainsi, en juillet et août 1974, certaines sommes ont été accordées et versées par la Commission, conformément au règlement no 17/74, à l'entreprise «Nordsee», à la «Reederei Sohle» et à la «Nordstern-Gruppe» pour un navire respectivement. En outre, sur la base du programme spécial applicable au secteur de la pêche morutière, la Commission a accordé en juin 1974 certaines sommes pour trois navires, à savoir respectivement pour un navire de l'entreprise «Nordsee», de la «Reederei Sohle» et de la «Nordstern-Gruppe» et elle a versé ces sommes en 1975. Une demande de concours pour un navire de l'entreprise «Nordsee» a été retirée; deux demandes pour respectivement un navire de l'entreprise «Nordsee» et de la «Reederei Sohle» ont été rejetées.
Après que toutes les demandes eurent été introduites, on a appris, si nous ne nous trompons pas, par une lettre d'un fonctionnaire du ministère fédéral allemand de l'alimentation, de l'agriculture et des forêts du 10 mai 1973 adressée au «Verband der deutschen Hochseefischereien», dont une copie est parvenue à l'entreprise «Nordsee», que les fonds communautaires ne suffiraient pas à satisfaire toutes les demandes introduites. Sur ces entrefaites, l'entreprise «Nordsee», la «Reederei Sohle» et trois «Reedereien» faisant partie du groupe «Nordstem» ont conclu, le 27 juin 1973, une convention en vertu de laquelle les concours provenant des fonds CEE devraient être répartis entre les signataires de telle sorte qu'un treizième de l'ensemble des concours devrait revenir à chacun des treize navires-usines cités. La convention prévoit également que toutes les questions en découlant seront réglées d'un commun accord par les contractants et que — au cas où on ne parviendrait pas à un accord — elles seraient définitivement réglées, à l'exclusion de la voie judiciaire, par un arbitre qui, si les contractants ne s'entendaient pas sur un arbitre, devrait être désigné par la Chambre de l'industrie et du commerce de Brème. De même, le 27 juin 1973, les entreprises citées ont encore conclu une convention complémentaire qui, pour le cas où un ou plusieurs des contractants seraient contraints de restituer les concours en tout ou en partie en raison de l'existence ou de la mise en oeuvre de la première convention, prévoyait d'effectuer une nouvelle compensation sur la base des concours qui ne devraient pas être restitués selon les modalités de la convention citée en premier lieu.
Lorsqu'en 1976, des doutes se firent jour quant à la question de savoir si les paiements compensatoires ne créaient pas le danger d'un remboursement des concours à la Commission et lorsque le groupe «Nordstern» insista en conséquence pour une clarification, l'entreprise «Nordsee» prit contact avec les services de la Commission au cours de la seconde moitié de l'année 1976. Ses représentants apprirent que la Commission ne considérait pas la mise en pool des concours comme admissible et qu'elle s'efforcerait d'obtenir restitution des concours dont il avait été ainsi disposé.
En conséquence, un fonctionnaire du ministère fédéral de l'alimentation, de l'agriculture et des forêts a informé la «Reederei Sohle» que la Commission attachait de l'importance à l'émission d'une déclaration selon laquelle il n'y avait eu et il n'y aurait aucune mise en pool de concours. Dans un télex que la «Reederei Sohle» a adressé, le 25 novembre 1976, au ministère précité, au nom également de l'entreprise «Nordsee», elle assurait qu'il n'y avait eu aucune mise en pool de concours provenant de fonds communautaires et qu'il n'existait obligation de ce genre ni aucune intention en ce sens. Cette communication a été transmise aux services de la Commission. En outre, un représentant du «Nordstern-Gruppe» a fait une déclaration analogue devant un fonctionnaire du ministère fédéral de l'alimentation, de l'agriculture et des forêts.
L'entreprise «Nordsee» a néanmoins insisté sur le respect de l'accord du 27 juin 1973 et elle a demandé aux «Redereien Mond et Friedrich Busse», qui appartiennent au groupe «Nordstern», une compensation — dont le montant n'est pas litigieux — ainsi que le paiement d'intérêts à compter du 1er septembre 1975. Cela lui a été refusé pour le motif que le contrat de pool serait nul, selon l'article 139 du Bürgerliche Gesetzbuch, d'une part, parce qu'il ne serait pas en harmonie avec le droit communautaire en matière de subventions selon lequel les subventions sont liées à un projet et, d'autre part, parce que la mesure d'aide violerait l'article 242 de ce même code, étant donné que l'entreprise Nordsee devrait restituer ces compensations à la Commission.
Dans ces conditions, il a été fait appel à l'arbitre prévu dans la convention, qui, faute d'accord entre les parties, a été désigné par la Chambre de l'industrie et du commerce de Brème.
Lorsqu'il a examiné l'affaire, l'arbitre est parvenu à la conclusion que le droit que la requérante faisait valoir dépendait de la réponse à la question de savoir si la mise en pool était compatible avec le droit communautaire en matière de subventions, tel qu'il résulte des deux règlements mentionnés no 17/64 et no 2722/72 ainsi que du règlement du Conseil no 729/70 du 21 avril 1970 (JO L 94 du 28. 4. 1970, p. 13 et suiv.). Si, bien que le but principal des subventions — réalisation des projets prévus — ait été rempli, on devait parler d'une «irrégularité» au sens de l'article 8 du règlement no 729/70, notamment parce que les subventions CEE ne pourraient pas être cédées mais seraient liées à un projet en ce sens qu'elles ne devraient profiter qu'à des projets bénéficiant spécialement du concours, la requérante de la procédure arbitrale, l'entreprise «Nordsee» n'aurait en réalité aucun droit. Dans une telle situation, les États membres auraient dû plutôt adopter des mesures en vue de la récupération des subventions: on aurait dû s'attendre aussi à une récupération immédiate par la Commission. En outre, les déclarations des entreprises participant à la mise en pool, mentionnées plus haut et communiquées à la Commission, devraient être comprises en ce sens que ces entreprises auraient répudié l'accord de pool. Au reste, en admettant une irrégularité, il ne serait pas possible de déduire un droit de la convention complémentaire du 27 juin 1976. En effet, si déjà la mise en pool doit être considérée comme une irrégularité, il faudrait également apercevoir dans la convention relative à une nouvelle mise en pool, une violation du droit communautaire en matière de subventions et admettre sa nullité conformément à l'article 134 du BGB. Mais comme l'arbitre a des doutes en ce qui concerne l'interprétation du droit en matière de subventions et la question de savoir ce qu'il faut entendre exactement par «irrégularité», il estime opportun de demander une décision préjudicielle à la Cour de justice.
A cet égard, il s'est naturellement heurté aussi au problème de savoir si un arbitre a le droit de saisir la Cour conformément à l'article 177. Il estime qu'une réponse affirmative à cette question est défendable, bien que, dans la jurisprudence antérieure, il n'ait été question que de la possibilité, pour les juridictions étatiques des organisations judiciaires nationales, se saisir la Cour. A cet égard, il part de l'idée, qu'en tant qu'arbitre, il est tenu d'appliquer le droit matériel et le droit communautaire avec la même exactitude que les juridictions ordinaires, qu'il doit observer une procédure respectant les formes judiciaires et qu'il est indépendant dans sa décision, c'est pourquoi sa nomination par la Chambre de l'industrie et du commerce serait importante; en outre, il fait observer, qu'en raison de l'exclusion de la voie judiciaire, sa décision serait définitive, que, conformément à l'article 1040 du Code allemand de procédure civile, elle aurait les effets d'un jugement passé en force de chose jugée, et aussi, que les décisions rendues dans des procédures d'exécution ou dans des procédures d'annulation ne seraient soumises, selon les articles 1041 et 1042 du Code de procédure civile, qu'à un examen limité mais non pas à un contrôle de l'application du droit, tel que l'effectue une juridiction de cassation. En outre, l'arbitre renvoie au sens et à la finalité de la procédure préjudicielle, qui est de garantir une application uniforme du droit, ce qui, en raison des possibilités limitées de contrôle applicables aux décisions arbitrales, ne serait pas assuré de la même manière si on limitait la possibilité de saisir la Cour à titre préjudiciel, aux procédures d'exécution et d'annulation.
Par ordonnance du 22 avril 1981, il a donc sursis à statuer dans l'affaire pendante devant luj et posé à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1.
Un tribunal arbitral allemand, qui ne doit pas juger en équité mais selon la loi et dont la sentence a, entre les parties, les effets d'une décision judiciaire ayant force de chose jugée (article 1040 du Code de procédure civile allemand) est-il compétent pour saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel en vertu de l'article 177, alinéa 2, du traité CEE?
2.
Le fait que les bénéficiaires de concours de la section orientation du Fonds européen d'orientation et de garantie agricole pour des projets analogues (construction de navires-usines pour la pêche) conviennent, après la demande de concours communautaires mais avant l'octroi de ceux-ci, que les concours octroyés après mise en service et paiement des navires seront répartis (mis en pool) entre eux en fonction du nombre total des navires de même type qu'ils auront construits et qu'ils auront mis en service, c'est-à-dire compte tenu également des navires pour lesquels aucun concours n'aura été accordé, mais qui sont de type similaire, et répartissent ensuite les concours en question conformément à cette convention, constituent-ils au sens du droit communautaire, notamment au sens des règlements du Conseil no 17/64/CEE, du 5 février 1964, no 729/70 du 21 avril 1970, et no 2722/72 du 19 décembre 1972, une irrégularité qui entraîne la récupération totale ou partielle des sommes allouées?»
Cette affaire appelle de notre part les observations suivantes:
I —
Il convient d'étudier au préalable la recevabilité de la question préjudicielle, donc la saisine de la Cour de justice par un arbitre, qui est appelé à résoudre un litige sur la base d'un accord privé.
Cette étude doit être effectuée d'office et indépendamment du fait que ce point fait également l'objet de la première question qui nous a été soumise par l'arbitre. Au reste, il ne s'agit ici — il n'en faut pas davantage pour la procédure au principal — que de clarifier la compétence du juge, qui s'est effectivement adressé à nous; il n'y a donc pas lieu de procéder à une interprétation générale de l'article 177 quant à la compétence juridictionnelle arbitrale qui — comme les exposés dans la présente affaire l'ont clairement montré — se manifeste sous plusieurs aspects.
1.
A cet égard, le fait important est que l'arbitre, qui a rendu l'ordonnance de renvoi, doit statuer non pas en équité mais selon la loi et selon le droit et que ces activités sont réglementées à plusieurs égards dans le Code allemand de procédure civile (articles 1025 et suivants). Ainsi, l'article 1034 contient certaines règles élémentaires de procédure avec des garanties propres à l'État de droit. Selon cet article, un arbitre doit, avant de rendre sa sentence, entendre les parties et découvrir les faits qui sont à la base du litige; en outre, les avocats ne peuvent pas être récusés comme mandataires ad litem. L'article 1039 précise que la sentence arbitrale doit être déposée au greffe du tribunal compétent; l'article 1040 prévoit qu'une sentence arbitrale a, entre les parties, les effets d'une décision judiciaire ayant force de chose jugée. Toutefois, il y a lieu d'observer, à cet égard, que ces effets demeurent inférieurs à ceux d'une décision rendue par un tribunal d'État, parce qu'il ne doit pas en être tenu compte d'office, mais uniquement sur exception d'une partie (voir l'arrêt du Bundesgerichtshof du 11. 4. 1958 reproduit dans la Neue Juristische Wochenschrift de 1958, p. 950), et parce que les parties peuvent, par convention, éliminer l'autorité de chose jugée d'une décision arbitrale (voir l'arrêt de l'Oberlandesgericht de Brème du 14. 12. 1956 reproduit dans la Neue Juristische Wochenschrift de 1957, p. 1035). L'article 1041 réglemente en outre les motifs pour lesquels une sentence arbitrale peut être annulée, et ici, il y a lieu de relever particulièrement, qu'à cet égard, il n'existe pas un contrôle étendu de l'application correcte du droit, mais que — pour ce qui est du contenu de la sentence arbitrale — l'examen ne porte que sur la question de savoir si elle viole les bonnes moeurs ou l'ordre public. Enfin, l'article 1042 dispose encore que l'exécution forcée de la sentence arbitrale a lieu, lorsqu'elle a été déclarée exécutoire. La déclaration nécessaire à cet effet est émise par le tribunal ordinaire, dont la compétence est déterminée conformément aux articles 1045 et 1046 du Code de procédure civile, et elle doit être refusée lorsque l'un des motifs d'annulation visés à l'article 1041 existe.
2.
La recevabilité d'une question préjudicielle découlant d'une procédure arbitrale ne peut pas être déduite de la jurisprudence antérieure, qui a déjà eu plusieurs fois à s'occuper de questions provenant de juridictions non étatiques. En effet, tous les critères qui ont été considérés comme importants dans les deux affaires 61/65 (
2
) et 246/80 (
3
) qui entrent en considération ici, ne se rencontrent manifestement pas en l'espèce.
a)
En ce qui concerne l'arrêt rendu dans l'affaire 61/65, il faut certes reconnaître que certains éléments, qui ont revêtu alors de l'importance pour admettre un caractère de juridiction et un droit de saisir la Cour à titre préjudiciel, se retrouvent également dans la présente affaire. Ainsi, ici aussi, l'organe qui a rendu l'ordonnance de renvoi doit rendre une décision conformément à des règles juridiques et la jurisprudence se déroule devant lui selon des règles correspondant à celles qui sont applicables aux juridictions générales; de même, l'instance de décision est normalement constituée selon le droit national, ce que l'on doit admettre pour les juridictions arbitrales, parce qu'elles sont prévues dans le droit allemand de la procédure comme des instances chargées de régler des litiges.
En outre, dans l'arrêt cité, vous avez également considéré comme important qu'il s'agisse d'un organisme permanent et qu'il dispose de compétences obligatoires attribuées par l'État en vue de connaître des litiges définis d'une manière générale. A ce sujet, comme on le sait, la Commission estime possible d'admettre qu'il en est de même des juridictions arbitrales du genre qui nous intéresse ici, à la seule condition que l'on prenne en considération non pas le tribunal arbitral particulier mais le fait que la compétence juridictionnelle arbitrale est en tant que telle une institution permanente de la jurisprudence, prévue dans l'ordre juridique et donc que ce dernier dispose, pour la compétence juridictionnelle arbitrale, d'un cadre général de compétence sans lequel des clauses compromissoires de droit privé seraient dépourvues d'importance.
Toutefois, il n'est pas seulement douteux qu'une telle considération puisse réellement se justifier. En tout état de cause, il est tout à fait certain qu'il manque en l'espèce des éléments qui ont été considérés comme importants dans l'affaire 61/65, c'est-à-dire une coopération de l'autorité publique, assurée par un ministre, à la composition du tribunal arbitral et une influence sur l'aménagement du règlement de procédure.
b)
Il en est encore de même si l'on considère l'arrêt rendu récement dans l'affaire 246/80 où il s'agissait de la saisine de la Cour de justice par un organisme — appelé comité des affaires litigieuses — d'une société de droit privé des médecins néerlandais. En effet, l'élément important pour son admission était non seulement que ce comité est désigné pour la durée de cinq ans, et qu'il ne s'agissait donc pas de l'activité unique d'un organe chargé de trancher des litiges. Manifestement, le fait, qu'en ce cas, une influence de la puissance publique soit nettement perceptible, d'une part, parce que le règlement intérieur de la société ne peut être modifié qu'en accord avec le ministre compétent, et d'autre part, parce que ce comité est constitué avec la coopération tant de la faculté de médecine que du ministre compétent, revêtait également de l'importance.
3.
Le problème déterminant est donc de savoir si, lors de l'application de l'article 177, on peut encore aller beaucoup plus loin que dans les affaires mentionnées et aussi si des juridictions arbitrales du genre décrit au début, constituées selon le droit privé, peuvent être considérées comme des juridictions au sens de cette disposition.
A ce sujet, au cours de la procédure — mais la question est également fortement contestée en doctrine — il y eut une discussion approfondie à plusieurs points de vue: les défenderesses dans l'affaire au principal et la Commission ont pris parti en faveur d'une réponse positive, tandis que les gouvernements du Royaume-Uni, de la République italienne et du royaume de Danemark ont exprimé des réserves avec une intensité partiellement différente. Il est donc manifeste que la solution du problème posé est toute autre que facile et qu'elle présente une importance considérable pour le développement du droit communautaire, pour le travail de la Cour de justice et pour la compétence juridictionnelle arbitrale de droit privé.
a)
Il convient de commencer l'examen de cette question en s'en tenant au texte même de l'article 177 du traité CEE.
C'est avant tout sur ce texte que le gouvernement du Royaume-Uni s'appuie pour défendre son point de vue. Il estime que l'expression «juridiction d'un des États membres» et les locutions correspondantes dans les autres versions linguistiques ainsi que l'utilisation du terme «jugement» et les termes correspondants figurant dans les autres rédactions plaideraient en faveur de l'idée que cette disposition n'engloberait que des institutions officielles des États, qui sont pourvues d'un pouvoir propre de souveraineté, mais non pas les juridictions arbitrales, qui ne rendent pas d'arrêts mais des sentences arbitrales, lesquelles tireraient leur autorité d'une convention entre parties et dont les conclusions n'auraient qu'une apparence d'autorité du fait de l'adjonction d'actes de juridictions étatiques.
En réalité, on ne pourra pas contester une certaine qualité et une force convaincante à cette thèse — surtout à la référence au terme «jugement» —. Mais, d'autre part, on ne doit pas non plus rejeter le fait — le représentant de la Commission l'a fait valoir — que la problématique de la compétence juridictionnelle arbitrale n'a pasété parfaitement aperçue lors de l'élaboration du traité; c'est pourquoi, il n'est pas possible d'admettre sans plus que les termes cités ont été choisis dans la claire intention d'exclure précisément les juridictions arbitrales du champ d'application de l'article 177. Nous pouvons également rappeler que — comme nous l'avons dit dans nos conclusions relatives à l'affaire 246/80 — il est parfaitement possible d'estimer que les auteurs du traité ont voulu principalement attribuer aux formules citées, la fonction d'exclure de la saisine de la Cour de justice, d'une part, les juridictions États tiers ou les juridictions internationales, et d'autre part, les parties d'une procédure judiciaire ainsi que les États membres et leurs autorités non judiciaires.
Nous estimons donc, qu'à lui seul le recours au texte de l'article 177 ne fournit pas une base certaine pour résoudre le problème qui nous est soumis, dans le sens suggéré par le gouvernement britannique.
b)
En outre, il y a lieu de se demander ce qui découle du sens et de la finalité de l'article 177 en liaison avec l'article 164 du traité CEE, selon lequel une tâche importante de la Cour de justice consiste à veiller à une application exacte et uniforme du droit communautaire, dans la mesure où cela revêt de l'importance dans un litige national.
A ce sujet, on a allégué que cela inciterait, lors de l'interprétation de l'article 177, à mettre l'accent moins sur le statut de l'organe chargé de résoudre les litiges que sur sa fonction. Sous cet angle, il serait opportun d'inclure également les juridictions arbitrales privées dans le champ d'application de l'article 177, en tout cas pour autant qu'elles appliquent des règles de procédure comme des tribunaux étatiques, qu'elles rendent leurs décisions non en équité mais selon le droit et selon la loi et pour autant que ces décisions ont les mêmes effets qu'un acte d'autorité judiciaire, c'est-à-dire ont force de chose jugée et sont exécutoires, et que les juridictions étatiques n'ont à effectuer que des contrôles complémentaires très limités. On devrait même considérer comme inadmissible que cet important domaine de la jurisprudence, qui supplée à l'activité de juridictions étatiques et pour lequel le droit communautaire ne joue pas un rôle complètement subordonné, échappe au mécanisme de l'article 177 et de s'accommoder, ainsi de ce qu'une partie importante de la réalité juridique se développe dans certains cas à l'écart du droit communautaire.
aa)
Personne ne pourra nier que l'on puisse ainsi apercevoir une base importante en faveur d'une réponse positive à la question soulevée. En revanche, on peut en tout cas passer assez facilement sur certaines objections.
i)
Cela vaut pour la thèse du gouvernement britannique, selon laquelle le sens de l'article 177 serait de garantir que les objectifs du traité ne sont pas négligés dans des procédures nationales. Mais il serait très invraisemblable que des questions relatives à des objectifs importants du traité apparaissent dans des procédures arbitrales privées; on devrait plutôt supposer que les dispositions relatives aux restrictions à l'importation, aux aides, à la libre circulation, au droit d'établissement et à la libre circulation des services ne revêtiraient qu'exceptionnellement de l'importance dans ces procédures.
En effet, cette allégation oublie que, dans l'article 177 il ne s'agit pas seulement de buts essentiels du traité mais purement et simplement du droit communautaire. Pour le moins, certains domaines de ce droit — notamment, selon les exposés de la défenderesse, les questions relatives à l'article 30 et à l'article 85 — peuvent très bien avoir de l'importance dans des procédures arbitrales. Il est difficile de dire qu'il s'agit ici de cas particuliers isolés, qui peuvent facilement être laissés de côté, alors que cette manière quantitative de considérer les choses, qui peut être facilement corrigée par l'évolution, apparaît parfaitement défendable lors de l'interprétation des dispositions du traité.
ii)
Il en est de même de la crainte que les déclarations relatives au droit communautaire, émises à la demande de juridictions arbitrales privées, pourraient se révéler comme dénuées de valeur, parce qu'elles ne seraient pas respectées, et également de la remarque selon laquelle les décisions préjudicielles n'auraient un sens que par rapport à des juridictions authentiques puisque leurs décisions seraient publiées et auraient ainsi une influence sur l'évolution du droit, ce qu'en revanche on ne pourrait pas dire dans le cas des arbitres privés, notamment lorsqu'il ne s'agit pas d'institutions permanentes.
En effet, nous devons nous occuper ici d'un tribunal arbitral, qui statue selon le droit et selon la loi: il est donc tenu de respecter le droit communautaire, qui doit être classé dans le droit public et qui a un caractère contraignant, c'est pourquoi il est parfaitement possible d'admettre qu'un tel tribunal est lié par une décision préjudicielle relative au droit communautaire. Si, d'autre part, on doit, certes, admettre qu'un tribunal arbitral créé pour une seule affaire ne rend qu'une sentence qui, en principe, n'est connue que des parties et qui n'a aucune influence sur l'évolution du droit, il ne faut cependant pas oublier qu'il en est de même pour de nombreuses décisions de juridictions étatiques. En outre, on a relevé à bon droit que, lorsque notre Cour intervient, l'effet essentiel pour le droit communautaire découle de la décision préjudicielle et que celle-ci est en chaque cas publiée.
iii)
De plus, il est impossible d'admettre l'argument selon lequel il ne serait pas nécessaire d'autoriser les juridictions arbitrales à saisir la Cour de justice, parce que les questions de droit communautaire qui se posent ici, peuvent toujours être clarifiées à l'initiative de la juridiction de droit commun, qui doit effectuer certains contrôles dans le cadre de la procédure d'exécution, ou devant laquelle l'annulation de la sentence arbitrale est, le cas échéant, demandée.
A cet égard, en effet, c'est à juste titre que l'on ne s'est pas seulement référé au principe de diligence en matière de procédure qui, dans le cadre de la compétence juridictionnelle étatique, a déjà abouti à permettre à des instances inférieures d'introduire une procédure préjudicielle. L'élément important est aussi que — comme on l'a expliqué de manière convaincante — les sentences arbitrales soient en général reconnues et exécutées, de sorte que l'on n'aboutit pas du tout à une interposition des juridictions de droit commun. En outre, il ne faut pas oublier que, selon le droit allemand — comme semble-t-il aussi selon de nombreux autres ordres juridiques — le contrôle du contenu des sentences arbitrales est limité aux aspects «violation des bonnes mœurs» et «violation de l'ordre public». De plus, l'exactitude de sentences arbitrales n'est pas examinée sous le rapport du respect de dispositions impératives du droit matériel, ne relevant pas de l'ordre public, de sorte que l'on peut admettre que seule une partie — peut-être modeste — du droit communautaire, qui joue un rôle dans une procédure arbitrale, peut également faire l'objet de débats dans une procédure judiciaire annexe.
iv)
En outre, nous n'avons pas été convaincu par la remarque du représentant du gouvernement britannique, selon laquelle tous les États membres seraient liés par le protocole du 29 septembre 1923, relatif à la validité des clauses d'arbitrage ou par la convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, d'où découlerait l'obligation de reconnaître les conventions comportant des clauses compromissoires et cette conséquence qu'aucun droit de décision ne serait attribué à d'autres instances.
En réalité — si l'on songe ici aux décisions préjudicielles rendues par la Cour de justice —, il ne faut pas oublier que la reconnaisance d'une possibilité de saisir la Cour à titre préjudiciel ne signifie par le transfert de la compétence pour résoudre chaque litige juridique, laquelle, dans ce cas, continue d'appartenir au juge de l'affaire principale. C'est pourquoi, aucun doute ne semble avoir résulté des dispositions citées eu égard précisément à la pratique juridique britannique, selon laquelle, jusqu'en 1979, les juridictions de droit commun pouvaient dans une large mesure intervenir dans une procédure arbitrale à la demande des parties en vue de clarifier certaines questions préalables et selon laquelle, aujourd'hui encore, cette pratique demeure licite, dans une certaine mesure, malgré la législation restrictive de 1979.
v)
Enfin, nous n'avons pas non plus été impressionné par la considération, émise également par le gouvernement britannique, selon laquelle, en appliquant l'article 177 aux procédures arbitrales, il y aurait lieu de craindre des effets préjudiciables sur les juridictions arbitrales qui existent dans quelques grandes villes de la Communauté. A cet égard, le gouvernement britannique estime que — étant donné que de nombreuses parties qui participent à des procédures arbitrales ne consentiraient pas à une intervention de la Cour européenne de justice — on devrait s'attendre à un transfert de ces juridictions arbitrales hors de la Communauté, ce qui entraînerait en partie une perte des exportations invisibles ainsi qu'une diminution de l'influence des ordres juridiques des États membres, dont l'applicabilité ferait fréquemment l'objet d'un accord, au profit de l'influence d'ordres juridiques étrangers à la Communauté.
Nous estimons qu'ici un certain danger, qui existe peut-être, est certainement surestimé — quoi qu'il en soit, le deuxième congrès sur l'arbitrage international, qui s'est tenu à Rotterdam en 1966 s'est exprimé en faveur de la possibilité de saisir la Cour de justice à titre préjudiciel — et nous ne sommes donc pas plus disposé que la majorité des participants au congrès à attribuer une importance décisive à ces considérations.
bb)
En outre, il existe également des doutes dont l'importance est beaucoup plus grande et qui peuvent certainement faire hésiter à autoriser des arbitres privés à saisir la Cour de justice en application de l'article 177.
i)
En présence d'un texte qui n'est pas absolument clair, nous nous trouvons placé devant la question de savoir s'il faut réellement admettre que les auteurs du traité sont partis de la nécessité d'étendre l'article 177 aux juridictions arbitrales et ont admis, qu'en ce domaine également, une application uniforme et exacte du droit communautaire devrait être garantie. On peut en douter à bon droit non seulement du point de vue des ordres juridiques qui excluent entièrement un contrôle des sentences arbitrales, mais aussi du point de vue de ceux qui — comme le droit allemand — n'admettent pour le contrôle de sentences arbitrales qu'un examen limité sous l'angle de l'ordre public et de la violation des bonnes mœurs. Si l'on admet ici que le droit matériel national n'est pas correctement appliqué dans des sentences arbitrales, et si, par conséquent, on n'aperçoit aucun danger pour l'évolution du droit dans le fait qu'aucune mesure n'a été prise pour son application permanente et exacte il est difficile, à notre avis, eu égard au droit communautaire, de considérer que des exigences plus strictes sont nécessaires. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où des sentences arbitrales peuvent être contrôlées sous les deux aspects que nous venons de citer, on pourrait, il est vrai, se rassurer en pensant que des principes essentiels du droit communautaire sont ainsi mis en valeur et, qu'à cet égard, les juridictions de droit commun ont la possibilité dans une procédure d'exécution ou d'annulation de provoquer une clarification au moyen de demandes de décisions préjudicielles.
Mais des doutes apparaissent aussi du point de vue des ordres juridiques qui admettent un contrôle complet des sentences arbitrales par la juridiction de droit commun. En effet, lorsque les voies de droit sont ainsi aménagées, on pourrait concevoir qu'il n'existe dans la procédure arbitrale aucune nécessité contraignante de saisir la Cour de justice à titre préjudiciel, parce que le but ainsi poursuivi peut également être atteint dans des procédures, engagées devant des juridictions de droit commun, que les parties, qui s'estiment lésées par une application incorrecte du droit communautaire, veilleront généralement à introduire.
A notre avis, il est indéniable que des considérations de ce genre sont certainement de nature à ébranler une argumentation qui, contrairement au texte même de l'article 177, se fonde principalement sur le sens et la finalité de celui-ci.
ii)
La thèse — que l'on rencontre çà et là dans la doctrine — selon laquelle l'inclusion dans le champ d'application de l'article 177 de juridictions arbitrales, qui doivent statuer selon le droit et selon la loi, devrait dans de nombreux cas conduire à reconnaître pour ces juridictions une obligation de saisir la Cour de justice à titre préjudiciel, a des conséquences analogues. C'est certainement le cas lorsqu'un examen de sentences arbitrales par des juridictions de droit commun est complètement exclu; on pourrait également l'admettre lorsque cet examen est si limité qu'une petite partie, tout au plus, du droit communautaire — c'est-à-dire celle qui relève de l'odre public — peut entrer en considération au cours de la procédure judiciaire. Nous ne voyons pas non plus comment on pourrait éviter ce résultat, d'une part, en soutenant la thèse selon laquelle l'ensemble du système de l'article 177 serait conçu pour des juridictions étatiques, de sorte qu'une obligation de saisir la Cour à titre préjudiciel ne pourrait s'appliquer qu'à ces dernières, et d'autre part en aisant remarquer que, dans le cadre de la juridiction de droit commun, des voies de recours ne conduisent souvent qu'à un examen limité, sans que cela aboutisse également à l'obligation de saisir la Cour de justice à titre préjudiciel. En effet, si l'on applique l'article 177 de manière générale aux juridictions arbitrales, on doit le faire entièrement, et on ne peut donc pas, s'agissant de l'obligation de saisir la Cour de justice à titre préjudiciel, oublier que le sens et la finalité de cette disposition, auxquels on se réfère par ailleurs, est de veiller à une application uniforme et correcte du droit. En ce qui concerne, d'autre part, les voies de recours que l'on fait valoir dans le cadre de la juridiction de droit commun, nous n'avons pas l'impression qu'elles n'aboutissent en général qu'à un contrôle juridique limité; mais lorsque tel est le cas, ici aussi la question de l'application de l'article 177, alinéa 3, doit, à notre avis, inévitablement se poser. Si l'on adopte cette thèse, on doit cependant considérer comme tout à fait inconcevable qu'un tel résultat — droit et obligation, pour les juridictions arbitrales, de saisir la Cour de justice à titre préjudiciel — ait été réellement voulu. A cet égard, il faut songer au risque difficilement appréciable d'un surcroît de travail de la
Cour de justice, qui ainsi la détournerait de ses tâches propres au profit de litiges privés, souvent peu importants, de caractère communautaire. Il faut admettre également que cela constituerait un empiétement difficilement supportable sur le domaine de la juridiction arbitrale. En effet, un élément caractéristique de la procédure arbitrale est que les parties ont ainsi la possibilité, à l'exclusion des juridictions, de parvenir à une solution rapide du litige, permettant d'éviter la publicité et occasionnant des frais relativement peu élevés. Il est certain que ces avantages seraient dans une large mesure réduits à néant par une procédure préjudicielle obligatoire, même si l'on doit admettre, qu'en raison de la brièveté de la procédure préjudicielle et de son examen prioritaire, des retards importants ne pourraient guère se produire.
iii)
Une considération plaide en faveur de l'hypothèse selon laquelle, losque l'on interprète l'article 177, il faut mettre l'accent moins sur la question de savoir s'il s'agit de décisions arbitrales reconnues par la puissance publique et rendues au cours d'une procédure légalement établie — ce que, comme le représentant du gouvernement italien l'a souligné, on peut réellement dire d'une série de décisions purement administratives — mais plutôt classer au premier rang l'organisation souveraine de l'organe autorisé à saisir la Cour de justice, de sorte que seules des juridictions étatiques ou, en tout cas, des instances subissant une forte influence de la puissance souveraine devraient être considérées comme incluses par l'article 177: cette interprétation est celle qui garantit le mieux que l'on parvient à des questions judicieuses et nécessaires. En réalité, si l'article 177 doit être appliqué conformément à son sens propre et à sa finalité, on ne pourra pas renoncer à une garantie de ce genre — comme le montage d'un filtre efficace.
A cet égard, des doutes importants apparaissent certainement dans le cas de nombreuses juridictions arbitrales ad hoc — mais cela est moins exact pour les juridictions arbitrales permanentes —. En raison du fait que souvent elles ne sont pas composées de juristes et que fréquemment les parties n'ont pas de représentants ayant reçu une formation juridique, on ne peut certainement pas s'attendre à ce que ces juridictions posent des questions clairement délimitées et d'une importance décisive pour le droit communautaire. Le danger d'un abus de la procédure préjudicielle est également certain; il serait possible de construire de toutes pièces des litiges aboutissant à obtenir des décisions préjudicielles d'un intérêt purement académique et on ne pourrait certainement pas s'y opposer efficacement en établissant des exigences strictes pour un exposé convaincant de l'importance que les questions posées dans l'ordonnance de renvoi revêtent pour la décision.
iv)
Enfin, le représentant du gouvernement britannique a encore fait remarquer que la formule adoptée à l'article 177 — «juridiction d'un des États membres» — exigerait l'attribution à un État membre. Cela pourrait certainement entraîner des problèmes considérables dans le cas d'une juridiction arbitrale constituée à l'occasion d'une affaire particulière présentant un caractère international. Le lieu où elle siège pourrait entrer ici en considération; à la vérité, — si son choix est libre — ce lieu pourrait ne pas être unique; pour la localisation on pourrait songer au droit de la procédure applicable — selon les désirs des parties — ou au droit matériel applicable à l'accord litigieux et éventuellement — en dehors de la nationalité des parties — tenir compte du lieu où la sentence arbitrale est rendue ou encore du tribunal qui est compétent pour l'exécution.
Nous ne savons pas si l'on peut minimiser les problèmes ainsi posés et s'accommoder, par conséquent, de ce que ces «zones grises», comme le représentant de la Commission les a qualifiées au cours de la procédure orale, peuvent être peu à peu clarifiées. A notre avis, eu égard à ces difficultés, il est très possible de soutenir la thèse selon laquelle il faut admettre que, par les formules choisies pour l'article 177, les auteurs du traité n'ont pas voulu inclure également les juridictions arbitrales.
c)
Lorsque l'on songe à tous ces faits, il ne reste, selon nous, qu'à conclure, qu'au fond, davantage d'arguments plaident contre plutôt que pour l'hypothèse selon laquelle la question préjudicielle concrète qui nous a été soumise devrait être considérée comme recevable. Mais — étant donné que le problème soulevé est traité de manière extrêmement controversée, et à juste titre — nous ne terminerons pas nos développements par cette conclusion, mais, accessoirement, nous exposerons encore ce que, à notre avis, il convient de penser des problèmes matériels de la saisine de la Cour de justice à titre préjudiciel.
II —
Matériellement, l'arbitre veut savoir si des accords comme ceux qui doivent être jugés dans l'affaire principale et leur exécution constituent des «irrégularités» au sens des règlements no 17/64, no 729/70 et no 2722/72, aboutissant à la récupération complète ou partielle de concours qui ont été accordés par la section orientation du Fonds européen d'orientation et de garantie agricole.
Les entreprises de la «Deutsche Hochseefischerei», mentionnées au début, avaient convenu, après la demande de concours CEE, mais avant l'octroi de ces derniers, que les concours octroyés après mise en service et paiement des navires seraient répartis entre elles en fonction du nombre total des navires de même type qu'elles auraient construits et qu'elles auraient mis en service, c'est-à-dire compte tenu également des navires pour lesquels des demandes n'avaient pas été présentées ou avaient été retirées ou pour lesquels une mesure d'aide avait été expressément refusée. Ainsi qu'il résulte de l'ordonnance de renvoi, à l'exception de trois cas, les navires considérés n'avaient pas encore été mis en service au moment où les demandes ont été présentées.
1.
Avant d'examiner cette question, nous voudrions exposer brièvement le contenu des réglementations communautaires mentionnées.
a)
Ainsi, le règlement no 17/64 relatif aux conditions du concours du Fonds européen d'orientation de garantie agricole dispose en son article 13, que les concours du fonds sont accordés pour des projets au sujet desquels des demandes ont été introduites auprès de la Commission. L'annexe au règlement de la Commission no 45/64 (JO L 71 du 6. 5. 1964, p. 1117 et suiv.) énumère les indications détaillées qui doivent être fournies dans les demandes. Selon ce texte, il faut notamment indiquer l'identification exacte du demandeur et du bénéficiaire, selon l'activité principale et la situation économique; il faut, en outre, donner une description des actions envisagées — accompagnée d'un devis estimatif global des coûts totaux, d'un programme d'exécution et des effets attendus, et enfin fournir des renseignements détaillés sur le financement prévu.
L'article 14 du règlement no 17/64 fixe les critères généraux auxquels doivent répondre les projets susceptibles de bénéficier du concours. Ici, l'article indique entre autres, qu'un projet doit «offrir une garantie suffisante quant à l'effet économique de l'amélioration de la structure agricole réalisée»; le règlement exige, en outre, que ces projets visent «à rendre ou à maintenir économiquement viables des exploitations agricoles et à assurer l'accroissement de leur capacité concurrentielle».
L'article 17 du règlement précise, en ce qui concerne l'intervention du fonds consistant en des subventions en capital, qu'elle ne doit pas altérer les conditions de concurrence d'une manière incompatible avec les principes contenus dans les dispositions du traité en la matière.
L'article 18 dispose que, pour un projet donné, par rapport à l'investissement réalisé, les subventions accordées par le fonds ne peuvent dépasser 25 %; que la participation financière du bénéficiaire de l'amélioration réalisée doit être d'au moins 30 %, et que l'État membre sur le territoire duquel le projet est à exécuter, participe au financement.
L'article 21 dispose que la Commission décide de l'octroi de concours, après avoir consulté le comité du fonds sur les aspects financiers et notamment sur les moyens financiers disponibles; cette décision «est notifiée à l'État membre intéressé ainsi qu'aux bénéficiaires».
Enfin, l'article 22 prescrit que les subventions sont accordées aux personnes qui supportent en dernier ressort en totalité ou en partie la charge financière de la réalisation du projet. Il dispose, en outre, que pendant toute la durée de l'interven-. tion du fonds, l'autorité ou l'organisme désigné à cet effet par l'État membre intéressé, transmet à la Commission, toutes pièces justificatives ou tous documents quelconques aptes à établir que les conditions financières ou autres imposées pour chaque projet sont remplies, et que la Commission peut au besoin effectuer le contrôle sur place. En outre, il est précisé, qu'au cas où ces conditions ne sont pas remplies, le concours du fonds peut être suspendu, réduit ou supprimé et que la Commission prend une décision au sujet des aspects financiers.
b)
Le règlement no 729/70 relatif au financement de la politique agricole commune (JO L 94 du 28. 4. 1970, p. 13 et suiv.) cité en second lieu, dispose en son article 8 que les États membres prennent les mesures nécessaires pour s'assurer de la réalité et de la régularité des opérations financées par le fonds, prévenir et poursuivre les irrégularités, récupérer les sommes perdues à la suite d'irrégularités ou de négligences. L'article 9, paragraphe 1, prévoit que les États membres prennent toutes mesures susceptibles de faciliter les contrôles que la Commission estimerait utile d'entreprendre dans le cadre de la gestion du financement communautaire, y compris des vérifications sur place.
c)
Il résulte de l'article 2 du règlement no 2722/72, concernant le financement par le Fonds européen d'orientation et de garantie agricole, section orientation, d'une action de reconversion du secteur de la pêche morutière, et dont il convient de tenir compte également, que, notamment, seuls peuvent faire l'objet du concours du fonds des projets qui offrent une garantie suffisante quant à l'effet économique durable de l'amélioration de structure envisagée.
L'article 5 fixe pour certains équipements visés à l'article 1, paragraphe 3, sous a), les conditions techniques auxquelles ils doivent répondre.
L'article 4 prescrit que toute demande de concours — pour le contenu de laquelle l'annexe I du règlement 1462/73 (JO L 1145 du 2. 6. 1973, p. 11) exige certaines indications, notamment la preuve de la rentabilité — doit être accompagnée d'une analyse économique; l'article 6 dispose que l'État membre intéressé soumet à la Commission, pour chaque demande de concours, une étude économique justificative montrant qu'il existe, pour la réalisation du projet envisagé, une relation adéquate entre la production des produits de la pêche en question et les possibilités d'écoulement.
L'article 11 renferme des dispositions qui correspondent aux articles 17 et 18 du règlement no 17/64 et de même l'article 13 est conforme à l'article 22 dudit règlement.
Selon l'article 14, la Commission prend une décision au sujet des demandes qui lui sont présentées; en vertu de l'article 15, cette décision est notifiée à l'État membre intéressé ainsi qu'aux bénéficiaires.
L'article 18 prévoit que, pendant toute la durée de l'intervention du fonds, l'autorité ou l'organisme désigné à cet effet par l'État membre intéressé transmet à la Commission, toutes pièces justificatives ou tous documents quelconques de nature à établir que les conditions financières ou autres imposées pour chaque projet sont remplies.
Enfin, l'article 19 dispose que, si un projet qui a fait l'objet d'une décision de concours n'est pas exécuté comme prévu ou si certaines conditions imposées ne sont pas remplies, le concours du fonds peut être suspendu, réduit ou supprimé; et que la Commission décide après avoir consulté le comité du fonds sur les aspects financiers. En outre, il est prescrit ici que la Commission procède à la récupération des sommes indument payées.
2.
De ces dispositions, on peut déduire les principes suivants:
—
Les subventions du genre qui nous intéresse ici ne sont octroyées que sur demande; elles sont donc — comme il a été dit au cours de la procédure — «liées à la demande».
—
Elles ne sont pas prévues pour des secteurs entiers ou des régions entières, mais uniquement pour des projets de certaines entreprises, désignés avec précision, il est donc possible de parler de «dépendance du projet».
—
La Commission décide jusqu'à quel point les fonds communautaires doivent être attribués, on peut donc parler d'un monopole de décision de la Commission.
Si l'on retient uniquement ces faits, il faut sans plus admettre qu'un accord conclu par les demandeurs avant l'adoption, par la Commission, de décisions concernant une subvention, et en vertu duquel les fonds communautaires doivent être utilisés non pas selon les critères de la Commission, mais — parce que l'on tient compte également de projets pour lesquels des demandes n'ont pas été introduites — selon les critères des entreprises qui participent à l'accord, est incompatible avec ces principes. Cela ne constitue rien d'autre qu'une révision anticipée de la décision de la Commission et par conséquent un empiétement sur son monopole de décision. On ne doit pas oublier qu'avec les demandes qui lui parviennent, une certaine base est donnée à ses décisions. Ces demandes contiennent l'identification des demandeurs ainsi que des indications précises relatives à des projets concrets. Cette base, qui englobe également le montat complet de la subvention, est manifestement modifiée par des accords de cette nature et la décision de la Commission, lorsque — comme en l'espèce — aucune communication en ce sens ne lui a été faite, est alors prise sur une base inexacte.
3.
Devant ces faits fondamentaux, les tentatives de justification entreprises par la requérante au cours de la procédure orale ne peuvent pas conduire à une autre appréciation.
La requérante a fait remarquer que le but d'une subvention est d'inciter à une action déterminée. Mais manifestement ce but ne jouerait plus aucun rôle, si — comme en l'espèce — les subventions étaient accordées longtemps après la mise en service et le paiement des navires faisant l'objet d'une mesure d'aide. Dans ces conditions — comme la Commission en a eu connaissance — étant donné que les fonds n'auraient plus pu être affectés à la construction des navires, il s'agirait en réalité de subventions sans fonction de subvention, on ne pourrait donc plus parler d'un lien avec un projet déterminé et la liberté des bénéficiaires de disposer des concours ne pourrait pas non plus être mise en doute. Selon la requérante, il n'est pas possible non plus de parler, en l'espèce, d'un empiétement sur le monopole de décision de la Commission. En effet, ce monopole aurait pris fin avec le versement de la subvention et l'achèvement du projet; par conséquent, le but de la subvention serait atteint. En conséquence, il ne pourrait pas y avoir logiquement de monopole de décision pour la disposition des fonds versés ni non plus d'engagement, parce qu'après l'achèvement et le paiement des projets, les fonds communautaire octroyés ne pourraient pas être utilisés autrement que selon le droit privé. Enfin, la requérante n'estime pas seulement qu'il est tout à fait hors de doute qu'un accord entre bénéficiaires de concours avec transmission des subventions serait possible après versement de ces derniers, de même que la vente des navires faisant l'objet du concours. Elle croit en outre pouvoir justifier l'accord en se référant, d'une part, au but poursuivi — empêcher des distorsions de concurrence — dont il est question également à l'article 11 du règlement no 2722/72, et, d'autre part, au fait que l'accord a eu des effets conformes à l'intention des autorités allemandes, qui auraient octroyé les subventions de manière uniforme pour tous les navires.
Contre cette thèse, on a souligné avec raison qu'il ne faudrait pas oublier qu'il est possible d'apercevoir, dans l'accord du 27 juin 1973, la disposition prise par les bénéficiaires du concours et, qu'à cette date, tous les projets n'étaient en aucune façon déjà réalisés.
En outre, selon le système de la réglementation communautaire — et ceci est encore plus important — la manière dont les fonds sont utilisés après le versement n'est pas du tout indifférente, à la condition seulement que les projets en question soient effectivement terminés. Nous avons vu qu'une décision d'octroi de concours est également prise en vue du développement futur d'un projet qui — et à cet égard la nature du financement n'est certainement pas sans importance — doit offrir une garantie quant à la durée de l'effet économique utile. Il est également prévu que l'exécution de projets est contrôlée et que le respect des conditions imposées est attentivement vérifié. En conséquence, pour la suspension, la réduction ou la suppression des concours, l'article 19 du règlement no 2722/72 se réfère expressément à la question de savoir si un projet a été exécuté «comme prévu», et le respect du plan de financement, lui aussi, fait certainement partie de cette condition.
Pour cette raison, la référence de la requérante à la possibilité de conclure un accord comme l'accord litigieux après l'octroi du concours ne peut pas conduire à une autre appréciation, abstraction faite de ce que — en tant que contrat de risque — il perdrait à ce moment-là tout son sens. En outre, nous avons des doutes quant au point de savoir si la vente immédiate d'un bateau bénéficiant d'un concours, avec transmission des subventions octroyées ou son retrait à court terme du trafic serait réellement possible sans que le but de la subvention soit violé.
En ce qui concerne le soit-disant but poursuivi au moyen de l'accord, empêcher des distorsions de concurrence et parvenir ainsi à une adaptation à la pratique allemande en matière de subventions, il n'est pas seulement important que les concours allemands octroyés à ce propos ont été répartis selon d'autres points de vue. En effet, l'élément déterminant est surtout que, lorsqu'elle adopte ses décisions relatives au concours, la Commission doit veiller à ce que les conditions de la concurrence ne soient pas modifiées d'une manière incompatible avec les principes contenus dans les dispositions du traité en la matière (article 17 du règlement no 17/64 et article 11 du règlement no 2722/72). A cet égard, elle doit prendre en considération les conditions de concurrence dans la Communauté, ce qui — du fait qu'il lui faut également prendre une décision sur des projets dans d'autres États membres — fournit un autre critère que celui du droit communautaire national. Lorsqu'elle parvient ainsi à la conclusion que l'octroi de concours à certaines entreprises semble admissible selon le droit communautaire, cela signifie en même temps qu'elle nie une distorsion de concurrence et il n'est donc pas permis de le corriger à l'aide d'accords privés.
4.
Si, par conséquent, le contrat de pool soumis à l'appréciation de l'arbitre constitue une «irrégularité» au sens du droit communautaire, parce qu'il n'est certainement pas possible de parler d'irrégularité uniquement lorsque les éléments constitutifs d'une infraction sont réunis et parce que la position initiale des autorités allemandes qui, lors de la transmission des demandes de concours n'ont pas parlé de l'accord dont elles avaient connaissance et n'ont pas non plus cherché à obtenir une modification des demandes, importe peu, il y a lieu de faire encore quelques brèves remarques à propos de la partie de la deuxième question de l'arbitre, dans laquelle il s'agit de la récupération des concours.
A cet égard, les textes pertinents sont l'article 22 du règlement no 17/64 et l'article 19 du règlement no 2722/72, que nous avons déjà mentionnés plus haut. Selon ces dispositions, si des projets ne sont pas exécutés comme prévu ou si les conditions imposées ne sont pas remplies, les concours peuvent être suspendus, réduits ou supprimés. La Commission décide alors sur les aspects financiers et procède à la récupération des sommes indument payées.
Avec raison, à notre avis, la Commission entend ces textes en ce sens qu'ils lui confient, à cet égard, une compétence discrétionnaire lui permettant de faire une différence selon la nature de la violation du droit — entorse formelle ou dol — et également de prendre en considération la manière dont les projets en question ont été réalisés. Elle a expressément déclaré que des versements de compensation destinés à exécuter un contrat de pool lui donneraient en chaque cas l'occasion d'introduire une procédure en récupération, tandis qu'elle n'a pas pu fournir d'indications quant à l'ampleur d'une éventuelle récupération.
Nous ne sommes pas absolument certain que cela suffise au juge de renvoi pour résoudre son affaire, car selon l'ensemble du contenu de l'ordonnance de renvoi, il n'apparaît pas très clairement qu'il lui importe que la récupération soit la conséquence nécessaire d'une irrégularité ou qu'il suffise qu'une telle conséquence soit possible. En tout cas, du point de vue dont nous considérons les choses, il ne serait pas possible d'en dire davantage à propos de cet aspect de l'affaire.
III —
En définitive, nous parvenons à la conclusion suivante:
A notre avis, il existe de bonnes raisons de ne pas considérer comme recevable la demande de décision préjudicielle qui nous a été adressée par le Président du Hanseatische Oberlandesgericht en sa qualité d'arbitre.
Si vous n'adoptez pas cette thèse, il faut répondre de la manière suivante à la question posée:
Le fait que les bénéficiaires de concours de la section orientation du Fonds européen d'orientation et de garantie agricole pour des projets analogues conviennent, après la demande de concours communautaires, mais avant l'octroi de ceux-ci, que les concours octroyés après mise en service et paiement des navires seront répartis entre eux en fonction du nombre total des navires de même type qu'ils auront construits et qu'ils auront mis en service, c'est-à-dire compte tenu également des navires pour lesquels aucun concours n'aura été accordé, et répartissent ensuite les concours en question conformément à cette convention, constitue une irrégularité au sens du règlement no 17/64 du règlement no 2722/72. Cette irrégularité peut entraîner la récupération des sommes versées.
(
1
)	Traduit de l'allemand.
(
2
)	Arrêt du 30. 6. 1966 dans l'affaire 61/65 — Veuve G. Vaassen-Göbbels/Direction du Beambtenfonds voor het Mijnbedrijf — Recueil 1966, p. 377.
(
3
)	Arrêt du 6. 10. 1981 dans l'affaire 246/80 — Broekmeulen/Huisarts Registratie Commissie —, non encore publié.