ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (třetího senátu)
8. června 2023(*)
„Řízení o předběžné otázce – Strukturální fondy Evropské unie – Nařízení (ES) č. 1083/2006 – Článek 2 bod 7 – Pojem ‚nesrovnalost‘ – Článek 98 odst. 1 a 2 – Finanční opravy provedené členskými státy v souvislosti se zjištěnými nesrovnalostmi – Použitelná kritéria – Směrnice 2004/18/ES – Článek 45 odst. 2 první pododstavec písm. d) – Pojem ‚vážné profesní pochybení‘ “
Ve věci C‑545/21,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná na základě článku 267 SFEU rozhodnutím Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionální správní soud pro Lazio, Itálie) ze dne 4. srpna 2021, došlým Soudnímu dvoru dne 31. srpna 2021, v řízení
Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS)
proti
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
SOUDNÍ DVŮR (třetí senát),
ve složení K. Jürimäe, předsedkyně senátu, M. Safjan, N. Piçarra (zpravodaj), N. Jääskinen a M. Gavalec, soudci,
generální advokát: A. Rantos,
za soudní kancelář: A. Calot Escobar, vedoucí,
s přihlédnutím k písemné části řízení,
s ohledem na vyjádření, která předložili:
–        za Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS): R. Bifulco, P. Pittori a E. Scotti, avvocati,
–        za italskou vládu: G. Palmieri, jako zmocněnkyně, ve spolupráci s: D. Di Giorgio, avvocato dello Stato,
–        za Evropskou komisi: F. Moro, P. Rossi a G. Wils, jako zmocněnci,
po vyslechnutí stanoviska generálního advokáta na jednání konaném dne 15. prosince 2022,
vydává tento
Rozsudek
1        Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článku 1 úmluvy o ochraně finančních zájmů Evropských společenství, vypracované na základě článku K.3 Smlouvy o Evropské unii, podepsané v Bruselu dne 26. července 1995 a připojené k aktu Rady ze dne 26. července 1995 (dále jen „úmluva o ochraně finančních zájmů“) (Úř. věst. 1995, C 316, s. 48; Zvl. vyd. 19/08, s. 57), čl. 1 odst. 2 nařízení Rady (ES, Euratom) č. 2988/95 ze dne 18. prosince 1995 o ochraně finančních zájmů Evropských společenství (Úř. věst. 1995, L 312, s. 1; Zvl. vyd. 01/01, s. 340), čl. 70 odst. 1 písm. b) nařízení Rady (ES) č. 1083/2006 ze dne 11. července 2006 o obecných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu a Fondu soudržnosti a o zrušení nařízení (ES) č. 1260/1999 (Úř. věst. 2006, L 210, s. 25), čl. 27 písm. c) nařízení Komise (ES) č. 1828/2006 ze dne 8. prosince 2006, kterým se stanoví prováděcí pravidla k nařízení č. 1083/2006 a k nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1080/2006 o Evropském fondu pro regionální rozvoj (Úř. věst. 2006, L 371, s. 1), čl. 3 odst. 2 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1371 ze dne 5. července 2017 o boji vedeném trestněprávní cestou proti podvodům poškozujícím finanční zájmy Unie (Úř. věst. 2017, L 198, s. 29) a čl. 45 odst. 2 prvního pododstavce písm. d) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).
2        Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi akciovou společností se státní účastí Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS) a Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministerstvo infrastruktury a dopravy, Itálie), jehož předmětem je legalita rozhodnutí ministerstva, kterým se nařizuje navrácení částek vyplacených společnosti ANAS v rámci operačního programu zahrnujícího zakázku na provedení silničních prací spolufinancovaných z Evropského fondu pro regionální rozvoj (EFRR), schválenou rozhodnutím Komise C(2007) 6318 ze dne 7. prosince 2007, naposledy pozměněným rozhodnutím Komise C(2016) 6409 ze dne 13. října 2016.
Unijní právo
Nařízení č. 2988/95
3        Článek 1 odst. 2 nařízení č. 2988/95 stanoví:
„ ‚Nesrovnalostí‘ se rozumí jakékoli porušení právního předpisu Společenství vyplývající z jednání nebo opomenutí hospodářského subjektu, v důsledku kterého je nebo by mohl být poškozen souhrnný rozpočet [Evropského] společenství nebo rozpočty [tímto] společenstvím spravované, a to buď snížením nebo ztrátou příjmů z vlastních zdrojů vybíraných přímo ve prospěch [Evropského] společenství, nebo formou neoprávněného výdaje.“
4        Článek 4 tohoto nařízení zní:
„1.      Každá nesrovnalost vede zpravidla k odnětí neoprávněně získané výhody
–        formou povinnosti zaplatit nebo nahradit dlužné nebo neoprávněně získané částky,
[…]
2.      Použití opatření uvedených v odstavci 1 se omezuje na odnětí získané výhody s připočtením (je-li to stanoveno) úroků, které mohou být určeny paušálně.
3.      Jednání, u nichž je prokazatelné, že jejich účelem je získání výhody v rozporu s cíli práva Společenství použitelného v daném případě umělým vytvořením podmínek vyžadovaných pro získání uvedené výhody, vedou k tomu, že se uvedená výhoda buď neudělí, nebo odejme.
4.      Opatření uvedená v tomto článku nejsou považována za sankce.“
5        Článek 5 uvedeného nařízení vyjmenovává správní sankce, které mohou být uvaleny z důvodu úmyslných nesrovnalostí nebo nesrovnalostí způsobených z nedbalosti.
Nařízení č. 1083/2006
6        Nařízení č. 1083/2006 bylo zrušeno s účinky k 1. lednu 2014 nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1303/2013 ze dne 17. prosince 2013 o společných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu, Fondu soudržnosti, Evropském zemědělském fondu pro rozvoj venkova a Evropském námořním a rybářském fondu, o obecných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu, Fondu soudržnosti a Evropském námořním a rybářském fondu a o zrušení nařízení Rady (ES) č. 1083/2006 (Úř. věst. 2013, L 347, s. 320), avšak s ohledem na dobu, kdy nastaly skutkové okolnosti sporu v původním řízení, se na tento spor i nadále vztahuje nařízení č. 1083/2006. Článek 2 nařízení v bodech 4 a 7 tohoto nařízení stanovil:
„Pro účely tohoto nařízení se rozumí:
[…]
4.      ‚příjemcem‘ hospodářský subjekt, orgán nebo podnik, veřejný či soukromý, odpovědný za zahájení nebo za zahájení a provádění operací. […]
[…]
7.      ‚nesrovnalostí‘ porušení právních předpisů Společenství v důsledku jednání nebo opomenutí hospodářského subjektu, které vede nebo by mohlo vést ke ztrátě v souhrnném rozpočtu Evropské unie, a to započtením neoprávněného výdaje do souhrnného rozpočtu.“
7        Podle čl. 60 písm. a) tohoto nařízení platilo, že řídící orgán „zajišťuje, aby operace pro financování byly vybírány na základě kritérií pro daný operační program a po celou dobu provádění zůstávaly v souladu s platnými předpisy Společenství a vnitrostátními předpisy“.
8        Článek 98 uvedeného nařízení, nadepsaný „Finanční opravy prováděné členskými státy“, zněl takto:
„1.      Členské státy odpovídají především za vyšetřování nesrovnalostí, přičemž jednají na základě důkazů o jakékoli významné změně ovlivňující povahu nebo podmínky provádění nebo kontroly operací nebo operačních programů, a za provádění požadovaných finančních oprav.
2.      Členský stát provádí finanční opravy požadované v souvislosti s jednotlivými nebo systémovými nesrovnalostmi zjištěnými u operací nebo operačních programů. Opravy prováděné členským státem spočívají ve zrušení celého příspěvku na operační program z veřejných zdrojů nebo jeho části. Členský stát bere v úvahu povahu a závažnost nesrovnalostí a finanční ztrátu, která fondům vznikla.
[…]“
Nařízení č. 1828/2006
9        Článek 27 písm. a) nařízení č. 1828/2006 definuje „hospodářský subjekt“ jako „jakoukoli fyzickou či právnickou osobu a ostatní subjekty, které se podílejí na provádění pomoci z fondů, s výjimkou členského státu při výkonu veřejných pravomocí“. V písmeni c) tohoto článku se definuje „podezření na podvod“ jako „nesrovnalost, která zavdává podnět k zahájení správního nebo soudního řízení na vnitrostátní úrovni s cílem určit, zda došlo k úmyslnému jednání, a zejména zda došlo k podvodu podle čl. 1 odst. 1 písm. a) [úmluvy o ochraně finančních zájmů]“.
Směrnice 2004/18
10      Článek 2 směrnice 2004/18, nadepsaný „Zásady zadávání zakázek“, stanovil:
„Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.“
11      Článek 45 odst. 2 první pododstavec písm. d) této směrnice zněl takto:
„Z účasti na zakázce může být vyloučen každý hospodářský subjekt:
[…]
d)      který se dopustil vážného profesního pochybení, které mohou veřejní zadavatelé prokázat jakýmikoli prostředky.“
Pokyny z roku 2013
12      Článek 2 rozhodnutí Komise C(2013) 9527 final ze dne 19. prosince 2013, kterým se stanoví a schvalují pokyny ke stanovení finančních oprav, jež má Komise provést u výdajů financovaných Unií v rámci sdíleného řízení v případě nedodržení pravidel pro zadávání veřejných zakázek (dále jen „pokyny z roku 2013“), stanoví, že tento orgán „[p]okyny stanovené v příloze uplatní […] při provádění finančních oprav, které se týkají nesrovnalostí zjištěných po dni přijetí tohoto rozhodnutí“.
13      Bod 1.3 přílohy pokynů z roku 2013 uvádí:
„Tyto pokyny stanoví řadu oprav v sazbě 5 %, 10 %, 25 % a 100 %, které se uplatní na výdaje v rámci zakázky. Tyto sazby zohledňují závažnost nesrovnalostí a zásadu proporcionality. Použijí se v případech, kdy není možné přesně vyčíslit finanční důsledky pro danou zakázku.
Závažnost nesrovnalosti týkající se nedodržení pravidel o zadávání veřejných zakázek a související finanční dopad na rozpočet Unie se posuzuje s ohledem na následující faktory: úroveň hospodářské soutěže, transparentnost a rovné zacházení. Má-li dotčené nedodržení pravidel odrazující účinek na potenciální uchazeče nebo vede-li toto nedodržení k zadání zakázky jinému uchazeči, než kterému měla být zadána, je to silný ukazatel, že jde o nesrovnalost závažnou.
[…]
Finanční opravu ve výši 100 % je možné uplatnit v nejzávažnějších případech, kdy nesrovnalost zvýhodňuje určité uchazeče/zájemce nebo kdy se nesrovnalost týká podvodu, jak určí příslušný soudní nebo správní orgán.“
Spor v původním řízení a předběžné otázky
14      Rozhodnutím C(2007) 6318 ze dne 7. prosince 2007 schválila Evropská komise národní operační program „Sítě a mobilita“ na období 2007–2013. Společnosti ANAS byly jakožto příjemci tohoto programu ve smyslu čl. 2 bodu 4 nařízení č. 1083/2006 poskytnuty finanční prostředky mimo jiné na realizaci stavebních prací na projektu modernizace silnic.
15      Za tímto účelem společnost ANAS jakožto veřejný zadavatel vyhlásila užší zadávací řízení, přičemž oznámila, že veřejná zakázka na stavební práce bude zadána na základě kritéria ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Na konci tohoto řízení byla rozhodnutím ze dne 8. srpna 2012 tato zakázka zadána dočasnému sdružení podniků, včetně společnosti Aleandri SpA. Dílo bylo dokončeno a komunikace otevřena pro provoz.
16      Poté, co se ministerstvo infrastruktury a dopravy dozvědělo o trestním vyšetřování potenciálního systému úplatkářství, do něhož byli zapojeni zaměstnanci společnosti ANAS, nařídilo rozhodnutím ze dne 10. června 2020 navrácení částek, které již byly této společnosti na základě uvedeného programu vyplaceny. Rovněž prohlásilo, že dosud nevyplacený zůstatek se nevyplatí, jelikož zadání dotčené zakázky musí být považováno za stižené nesrovnalostí podvodné povahy ve smyslu čl. 2 bodu 7 nařízení č. 1083/2006, jakož i článků 4 a 5 nařízení č. 2988/95.
17      Toto rozhodnutí je založeno zejména na obvinění tří zaměstnanců společnosti ANAS, z nichž dva byli členy výběrové komise pro zadávací řízení, která měla pět členů. Je jim vytýkáno, že přijali peněžní částky od společnosti Aleandri výměnou za zvýhodňování v průběhu zadávacího řízení. Proti právnímu zástupci společnosti Aleandri a této společnosti jako takové stále probíhá trestní stíhání pro úplatkářství.
18      Společnost ANAS podala proti uvedenému rozhodnutí žalobu na neplatnost k Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionální správní soud pro Lazio, Itálie), který je předkládajícím soudem. Tvrdí, že nebyla odsouzena za žádný trestný čin a nelze jí vytýkat žádné protiprávní jednání členů výběrové komise. Navíc vzhledem k tomu, že stavební práce financované ze souhrnného rozpočtu Unie byly skutečně a řádně provedeny, neexistuje žádná souvislost mezi údajnou nesrovnalostí nebo podvodem a vynaloženými výdaji. Nebylo ani prokázáno, že společnost Aleandri získala dotčenou veřejnou zakázku protiprávně.
19      Předkládající soud zdůrazňuje, že jediná nesrovnalost, k níž došlo v průběhu zadávacího řízení dotčeného ve věci v původním řízení a která byla částečně prokázána, spočívá v jednání zákonného zástupce společnosti Aleandri, jehož cílem bylo ovlivnit výsledek tohoto řízení a které naplňuje znaky skutkové podstaty trestného činu aktivního úplatkářství. Uvedený soud nicméně upřesňuje, že trestní řízení proti tomuto zákonnému zástupci stále probíhá. Pokud jde o společnost ANAS, její ředitelka údajně požádala dva zaměstnance zasedající ve výběrové komisi, z nichž jeden měl postavení předsedy, aby zvýhodnili společnost Aleandri. Trestní řízení však neumožnilo zjistit, zda tito zaměstnanci tohoto uchazeče skutečně zvýhodnili ani, zda by bez takového zásahu byla zakázka zadána konkurentovi společnosti Aleandri.
20      Předkládající soud má tedy za to, že navzdory podezřením nemůže ani nepřímo konstatovat, že zakázka byla zadána společnosti Aleandri protiprávně z důvodu jednání zástupce této společnosti, a poznamenává, že průběh zadávacího řízení mu brání dospět k závěru, že technický projekt předložený společností Aleandri nezasluhoval obdrženou známku nebo že výběrová komise uplatnila jiná kritéria než kritéria uvedená v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Uvedený soud upřesňuje, že zadávací řízení zahájené v roce 2012 bylo upraveno legislativním nařízením č. 163/2006, jehož čl. 38 odst. 1 písm. c) a f) neobsahoval žádné ustanovení o vyloučení ve vztahu k hospodářskému subjektu, který by se pokusil ovlivnit výsledek takového řízení.
21      Za těchto podmínek se Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionální správní soud pro Lazio) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)      Musí být čl. 70 odst. 1 písm. b) nařízení č. 1083/2006, čl. 27 písm. c) nařízení č. 1828/2006, článek 1 [úmluvy o ochraně finančních zájmů], čl. 1 odst. 2 nařízení č. 2988/95 a čl. 3 odst. 2 písm. b) směrnice 2017/1371 vykládány v tom smyslu, že jednání, které teoreticky může zvýhodnit hospodářský subjekt v rámci zadávacího řízení, vždy spadá pod pojem ‚nesrovnalost‘ nebo ‚podvod‘, a představuje tak právní základ pro odnětí příspěvku, i když není plně prokázáno, že k takovému jednání skutečně došlo, nebo není plně prokázáno, že bylo rozhodujícím faktorem při výběru příjemce?
2)      Brání čl. 45 odst. 2 písm. d) směrnice [2004/18] takovému ustanovení, jako je čl. 38 odst. 1 písm. f) legislativního nařízení č. 163/2006, které neumožňuje vyloučit ze zadávacího řízení hospodářský subjekt, který se pokusil ovlivnit rozhodování veřejného zadavatele, zejména pokud tento pokus spočíval v podplacení členů výběrové komise?
3)      V případě kladné odpovědi na některou z výše uvedených otázek, mají být výše uvedená ustanovení vykládána v tom smyslu, že členský stát musí vždy odejmout příspěvek a Komise provést finanční opravu ve výši 100 %, i když byl příspěvek přesto použit na účel, na který byl určen, v rámci projektu způsobilého pro evropské financování, který byl skutečně realizován?
4)      V případě záporné odpovědi na třetí otázku, tedy že není vyžadováno odnětí příspěvku nebo provedení finanční opravy ve výši 100 %, umožňují pravidla uvedená v první otázce a zásada proporcionality stanovit odnětí příspěvku a finanční opravu s ohledem na hospodářskou škodu skutečně způsobenou souhrnnému rozpočtu Evropské unie? Zejména lze v takové situaci, o jakou se jedná v projednávané věci, stanovit ‚finanční důsledky‘ ve smyslu čl. [99] odst. 3 nařízení č. 1083/2006 paušálně za použití kritérií uvedených v tabulce v bodě 2 [přílohy pokynů z roku 2013]?“
K předběžným otázkám
K první otázce
22      Na úvod je třeba zaprvé připomenout, že Soudní dvůr může za účelem poskytnutí užitečné odpovědi předkládajícímu soudu vykládat i normy unijního práva, na které vnitrostátní soud ve svých otázkách neodkázal, a to zejména tím, že z odůvodnění předkládacího rozhodnutí vytěží ty prvky unijního práva, které je s přihlédnutím k předmětu sporu třeba vyložit (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 12. prosince 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, bod 8; ze dne 27. června 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, bod 36, a ze dne 2. března 2023, Åklagarmyndigheten, C‑666/21, EU:C:2023:149, bod 22).
23      Zadruhé je třeba konstatovat, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce neobsahuje žádnou skutečnost, na jejímž základě by bylo možné mít za to, že došlo k podvodu. Vzhledem k tomu, že stále probíhá trestní stíhání za účelem zjištění, zda lze skutky dotčené ve věci v původním řízení kvalifikovat jako „úplatkářství“, mohou tyto skutky v této fázi představovat pouze „podezření na podvod“ ve smyslu čl. 27 písm. c) nařízení č. 1828/2006, a sice nesrovnalost, která zavdává podnět k zahájení správního nebo soudního řízení na vnitrostátní úrovni s cílem určit, zda došlo k úmyslnému jednání.
24      Zatřetí vzhledem k tomu, že předkládající soud musí posoudit legalitu rozhodnutí o navrácení částek vyplacených společnosti ANAS jakožto „příjemci“ ve smyslu čl. 2 bodu 4 nařízení č. 1083/2006 v rámci programu spolufinancovaného z EFRR, je třeba vyložit čl. 2 bod 7 tohoto nařízení, který se týká pojmu „nesrovnalost“, na němž je toto rozhodnutí zejména založeno.
25      Jak uvedl generální advokát v bodě 18 svého stanoviska, takový pojem zahrnuje užší pojem „podezření na podvod“ uvedený v čl. 27 odst. 1 písm. c) nařízení č. 1828/2006.
26      V důsledku toho je třeba mít za to, že podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda pojem „nesrovnalost“ ve smyslu čl. 2 bodu 7 nařízení č. 1083/2006 musí být vykládán v tom smyslu, že zahrnuje jednání, které lze kvalifikovat jako „úplatkářství“ v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jehož předmětem je provedení stavebních prací spolufinancovaných ze strukturálních fondů Unie, a pro které bylo zahájeno správní nebo soudní řízení, včetně případů, kdy nebylo prokázáno, že toto jednání mělo skutečný dopad na postup výběru uchazeče, a kdy nebyla zjištěna skutečná ztráta pro rozpočet Unie.
27      Pojem „nesrovnalost“ je definován v čl. 2 bodě 7 nařízení č. 1038/2006 a podobně zejména v čl. 1 odst. 2 nařízení č. 2988/95 jako porušení unijních právních předpisů v důsledku jednání nebo opomenutí hospodářského subjektu, které vede nebo by mohlo vést ke ztrátě v souhrnném rozpočtu Unie, a to započtením neoprávněného výdaje do tohoto rozpočtu.
28      Vzhledem k tomu, že tento pojem je součástí režimu, jehož cílem je zajistit řádnou správu finančních prostředků Unie a ochranu jejích finančních zájmů, musí být vykládán jednotně a široce v souladu s cílem sledovaným nařízením č. 1083/2006, který spočívá v zaručení řádného a účinného užívání fondů za účelem ochrany finančních zájmů Unie (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 1. října 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, body 59 a 63, jakož i citovaná judikatura).
29      Existence „nesrovnalosti“ ve smyslu čl. 2 bodu 7 nařízení č. 1083/2006 předpokládá splnění tří skutečností, tedy porušení unijního práva, skutečnost, že takové porušení je důsledkem jednání nebo opomenutí hospodářského subjektu, a skutečnou nebo potenciální ztrátu v rozpočtu Unie (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 1. října 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, bod 51).
30      Pokud jde o první podmínku, jedná se o porušení nejen ustanovení unijního práva jako takových, ale i porušení ustanovení vnitrostátního práva, která se vztahují na operace podporované ze strukturálních fondů Unie, a přispívají tak k zajištění provádění unijního práva týkajícího se řízení projektů financovaných z těchto prostředků. Podle čl. 60 písm. a) nařízení č. 1083/2006 je tak příslušný řídící orgán povinen zajistit, aby operace vybrané pro financování po celou dobu provádění zůstávaly v souladu s platnými unijními předpisy a vnitrostátními předpisy (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 1. října 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, body 52 a 53, jakož i citovaná judikatura).
31      Unie má tedy prostřednictvím svých fondů financovat jen operace prováděné v plném souladu zejména se zásadami a pravidly pro zadávání veřejných zakázek (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 14. července 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, bod 43, a ze dne 6. prosince 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, bod 57), konkrétně se zásadou rovného zacházení s uchazeči a zásadou transparentnosti, zaručenými v článku 2 směrnice 2004/18.
32      Zásada rovného zacházení s uchazeči vyžaduje, aby hospodářské subjekty, které mají zájem o veřejnou zakázku, měly tytéž příležitosti při formulaci znění svých nabídek a mohly přesně znát omezení související s řízením, a byly tak ujištěny, že stejné požadavky platí pro všechny soutěžitele (rozsudek ze dne 14. prosince 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, bod 39 a citovaná judikatura). Kromě toho musí mít uchazeči rovné postavení jak při sestavování svých nabídek, tak při posuzování těchto nabídek zadavatelem (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. prosince 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, bod 45 a citovaná judikatura).
33      Hlavním účelem zásady transparentnosti je zajistit, aby neexistovalo riziko zvýhodňování nebo svévole ze strany zadavatele (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 3. října 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, bod 55).
34      S výhradou ověření, která musí provést předkládající soud, přitom ze skutečností, které má Soudní dvůr k dispozici, vyplývá, že ve věci v původním řízení nelze vzhledem k obviněním z úplatkářství, jehož cílem bylo ovlivnit rozhodovací proces při zadávání dotčené veřejné zakázky, vyloučit, že někteří členové výběrové komise společnosti ANAS zvýhodňovali jednoho z uchazečů a diskriminovali jeho konkurenty, čímž porušili zásady transparentnosti a rovného zacházení s uchazeči zaručené článkem 2 směrnice 2004/18.
35      Pokud jde o druhou podmínku nezbytnou pro kvalifikaci „nesrovnalosti“ ve smyslu čl. 2 bodu 7 nařízení č. 1083/2006, a sice že taková nesrovnalost je důsledkem jednání nebo opomenutí hospodářského subjektu, čl. 27 písm. a) nařízení č. 1828/2006, kterým se stanoví prováděcí pravidla k nařízení č. 1083/2006, definuje „hospodářský subjekt“ jako jakoukoli fyzickou či právnickou osobu a ostatní subjekty, které se podílejí na provádění pomoci z fondů, s výjimkou členského státu při výkonu veřejných pravomocí.
36      S ohledem na tuto definici není pochyb o tom, že společnost ANAS jakožto „příjemce“ ve smyslu čl. 2 bodu 4 nařízení č. 1083/2006 v rámci dotčeného fondu, který jako veřejný zadavatel organizoval řízení o zadání veřejné zakázky dotčené ve věci v původním řízení, je hospodářským subjektem.
37      V tomto ohledu je třeba upřesnit, že k tomu, aby jednání nebo opomenutí, které představuje porušení unijního práva nebo použitelného vnitrostátního práva, mohlo být považováno za „nesrovnalost“ ve smyslu čl. 2 bodu 7 nařízení č. 1083/2006, není třeba prokázat úmysl nebo nedbalost dotčeného hospodářského subjektu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 1. října 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, bod 65).
38      Pokud jde o třetí podmínku nezbytnou k tomu, aby se jednalo o „nesrovnalost“ ve smyslu tohoto čl. 2 bodu 7, a sice že porušení unijního nebo vnitrostátního práva hospodářským subjektem vede nebo by mohlo vést ke ztrátě v souhrnném rozpočtu Unie, je třeba zdůraznit, jak vyplývá zejména z výrazu „by mohlo“, že tato podmínka nevyžaduje prokázání existence konkrétního finančního dopadu na rozpočet Unie. Porušení použitelných pravidel je totiž „nesrovnalostí“ ve smyslu tohoto ustanovení, pokud nelze vyloučit možnost, že toto porušení mělo dopad na rozpočet dotčeného fondu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. prosince 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, body 60 a 61, jakož i citovaná judikatura).
39      Je tedy třeba konstatovat, že jednání, které může být kvalifikováno jako „úplatkářství v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku“, může již ze své povahy ovlivnit zadání této zakázky. V důsledku toho nelze vyloučit, že toto jednání může mít dopad na rozpočet dotčeného fondu.
40      S ohledem na výše uvedené důvody je třeba na první otázku odpovědět tak, že čl. 2 bod 7 nařízení č. 1083/2006 musí být vykládán v tom smyslu, že pojem „nesrovnalost“ ve smyslu tohoto ustanovení zahrnuje jednání, které lze kvalifikovat jako „úplatkářství v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku“, jehož předmětem je provedení stavebních prací spolufinancovaných ze strukturálních fondů Unie, a pro které bylo zahájeno správní nebo soudní řízení, včetně případů, kdy nebylo prokázáno, že toto jednání mělo skutečný dopad na postup výběru uchazeče, a kdy nebyla zjištěna skutečná ztráta pro rozpočet Unie.
K třetí a čtvrté otázce
41      Podstatou třetí a čtvrté otázky předkládajícího soudu, které je třeba posoudit společně a na druhém místě, je, zda musí být čl. 98 odst. 1 a 2 nařízení č. 1083/2006 vykládán v tom smyslu, že v případě nesrovnalosti, jak je definována v čl. 2 bodě 7 tohoto nařízení, jsou členské státy povinny automaticky uplatnit sazbu finanční opravy ve výši 100 %, nebo zda jim přísluší, aby za účelem určení použitelné finanční opravy provedly posouzení každého jednotlivého případu, zejména s ohledem na zásadu proporcionality.
42      Podle čl. 98 odst. 1 nařízení č. 1083/2006, který se konkrétně zabývá finančními opravami prováděnými členskými státy, jsou členské státy těmi, kdo na prvním místě odpovídají za vyšetřování nesrovnalostí, přičemž jednají na základě důkazů o jakékoli významné změně ovlivňující povahu nebo podmínky provádění nebo kontroly operací nebo operačních programů, a za provádění požadovaných finančních oprav. Odstavec 2 tohoto článku upřesňuje, že členské státy musí provádět tyto opravy v souvislosti s jednotlivými nebo systémovými nesrovnalostmi zjištěnými u operací nebo operačních programů a uvedené opravy spočívají ve zrušení celého příspěvku na operační program z veřejných zdrojů nebo jeho části, přičemž berou v úvahu povahu a závažnost nesrovnalostí a finanční ztrátu, která fondům vznikla.
43      Tato kritéria jsou vyjádřením zásady proporcionality, která je jednou z obecných zásad unijního práva (rozsudky ze dne 18. listopadu 1987, Maizena a další, 137/85, EU:C:1987:493, bod 15; ze dne 10. července 2003, Komise v. ECB, C‑11/00, EU:C:2003:395, bod 156, jakož i ze dne 11. ledna 2017, Španělsko v. Rada, C‑128/15, EU:C:2017:3, bod 71).
44      Z toho vyplývá, že výklad čl. 98 odst. 1 a 2 nařízení č. 1083/2006 v tom smyslu, že členským státům systematicky ukládá, aby v případě zjištění nesrovnalosti ve smyslu čl. 2 bodu 7 tohoto nařízení zrušily schválené financování v plné výši a získaly zpět již vyplacené částky, včetně případů, kdy toto financování bylo použito ke stanoveným účelům a na skutečně provedené práce způsobilé pro evropské financování, by kromě toho, že nemá žádnou oporu ve znění těchto ustanovení, navíc vedl k automatickému zavedení sazby finanční opravy ve výši 100 % v rozporu s kritérii stanovenými v odstavci 2 tohoto článku 98 a se zásadou proporcionality.
45      V tomto kontextu lze za účelem konkretizace kritérií uvedených v čl. 98 odst. 2 nařízení č. 1083/206, jinými slovy kritérií použitelných na finanční opravy prováděné členskými státy, zohlednit pokyny z roku 2013, které zmiňuje předkládající soud a které stanoví stupnici sazeb finančních oprav použitelných mimo jiné na základě článku 99 tohoto nařízení, jenž se týká kritérií pro finanční opravy prováděné Komisí. I když tyto pokyny nejsou pro členské státy závazné, v bodě 1.1 těchto pokynů se jim nicméně doporučuje „aby při opravě [zejména na základě článku 98 tohoto nařízení] nesrovnalostí zjištěných jejich vlastními útvary používaly stejná kritéria a sazby“.
46      Z bodu 1.3 prvního pododstavce uvedených pokynů týkajícího se „kritérií, která je třeba vzít v úvahu při rozhodování o sazbě opravy, jež má být uplatněna“, vyplývá, že není-li možné přesně vyčíslit finanční důsledky pro danou zakázku, musí použití sazby oprav ve výši 5 %, 10 %, 25 % nebo 100 % zohlednit závažnost nesrovnalosti a zásadu proporcionality.
47      V souladu s tímto bodem 1.3 druhým pododstavcem se nesrovnalost považuje za závažnou, pokud nedodržení pravidel o zadávání veřejných zakázek, zejména zásad transparentnosti a rovného zacházení, vede k zadání zakázky jinému uchazeči, než kterému měla být zadána. Kromě toho zejména z posledního pododstavce uvedeného bodu 1.3 vyplývá, že pokud nesrovnalost zvýhodňuje jednoho nebo více uchazečů, je možné uplatnit finanční opravu ve výši 100 %.
48      V projednávané věci předkládající soud konstatuje, že nesrovnalost zjištěná v rámci dotčeného zadávacího řízení vedla k zahájení správních a soudních řízení na vnitrostátní úrovni za účelem určení existence podvodného jednání, které spadá pod skutkovou podstatu trestného činu úplatkářství. S výhradou posouzení, která musí v tomto ohledu provést předkládající soud, podle čl. 27 odst. 1 písm. c) nařízení č. 1828/2006 přitom taková nesrovnalost může spadat pod pojem „podezření na podvod“, a tedy být kvalifikována jako „závažná“ v souladu s bodem 1.3 druhým pododstavcem pokynů z roku 2013.
49      S ohledem na výše uvedené důvody je třeba na třetí a čtvrtou otázku odpovědět tak, že čl. 98 odst. 1 a 2 nařízení č. 1083/2006 musí být vykládán v tom smyslu, že v případě „nesrovnalosti“, jak je definována v čl. 2 bodě 7 tohoto nařízení, ukládá členským státům, aby za účelem určení použitelné finanční opravy provedly při dodržení zásady proporcionality posouzení každého jednotlivého případu, přičemž zohlední zejména povahu a závažnost zjištěných nesrovnalostí, jakož i jejich finanční dopad na dotyčný fond.
K druhé otázce
50      Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu, kterou je třeba posoudit jako poslední, je, zda musí být čl. 45 odst. 2 první pododstavec písm. d) směrnice 2004/18 vykládán v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která neumožňuje vyloučit ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku hospodářský subjekt, který se pokusil ovlivnit výsledek tohoto řízení zejména podplacením členů výběrové komise.
51      Článek 45 odst. 2 první pododstavec písm. d) směrnice 2004/18 umožňuje vyloučit z účasti na zakázce každý hospodářský subjekt, který se dopustil vážného profesního pochybení, které mohou veřejní zadavatelé prokázat jakýmikoli prostředky.
52      Pojem „vážné profesní pochybení“ je třeba chápat tak, že se obvykle vztahuje k jakémukoli jednání hospodářského subjektu, které z jeho strany svědčí o zlém úmyslu nebo nedbalosti určité závažnosti. Takové pochybení lze konstatovat, aniž je vyžadován pravomocný rozsudek (rozsudek ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, body 27, 28 a 30).
53      Aby však toto pochybení mohlo vést k vyloučení hospodářského subjektu, který se jej dopustil, ze zadávacího řízení, musí být nutně konstatováno před ukončením tohoto řízení (obdobně viz rozsudek ze dne 20. prosince 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani a Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, bod 38).
54      V projednávané věci přitom ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že společnost ANAS byla upozorněna na možnou existenci úplatkářství, do něhož byli zapojeni někteří z jejích zaměstnanců až v okamžiku, kdy bylo několik let po zadání veřejné zakázky dotčené ve věci v původním řízení zahájeno trestní vyšetřování týkající se zadávacího řízení na tuto veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že společnost ANAS nevěděla, že se zákonný zástupce společnosti Aleandri mohl dopustit úplatkářství ve vztahu k některým z jejích zaměstnanců, nemohla se dovolávat vážného profesního pochybení v souvislosti s tímto jednáním, a v důsledku toho z dotčeného řízení vyloučit dočasné sdružení podniků, ke kterému tento podnik patřil.
55      Za těchto podmínek není třeba posoudit otázku, zda čl. 45 odst. 2 první pododstavec písm. d) směrnice 2004/18 musí být vykládán v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, které neumožňuje vyloučit ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku hospodářský subjekt, který se pokusil ovlivnit výsledek tohoto řízení zejména podplacením členů výběrové komise.
K nákladům řízení
56      Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto:
1)      Článek 2 bod 7 nařízení Rady (ES) č. 1083/2006 ze dne 11. července 2006 o obecných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu a Fondu soudržnosti a o zrušení nařízení (ES) č. 1260/1999
musí být vykládán v tom smyslu, že
pojem „nesrovnalost“ ve smyslu tohoto ustanovení zahrnuje jednání, které lze kvalifikovat jako „úplatkářství“ v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jehož předmětem je provedení stavebních prací spolufinancovaných ze strukturálních fondů Evropské unie, a pro které bylo zahájeno správní nebo soudní řízení, včetně případů, kdy nebylo prokázáno, že toto jednání mělo skutečný dopad na postup výběru uchazeče, a kdy nebyla zjištěna skutečná ztráta pro rozpočet Unie.
2)      Článek 98 odst. 1 a 2 nařízení č. 1083/2006
musí být vykládán v tom smyslu, že
v případě „nesrovnalosti“, jak je definována v čl. 2 bodě 7 tohoto nařízení, ukládá členským státům, aby za účelem určení použitelné finanční opravy provedly při dodržení zásady proporcionality posouzení každého jednotlivého případu, přičemž zohlední zejména povahu a závažnost zjištěných nesrovnalostí, jakož i jejich finanční dopad na dotyčný fond.
Podpisy.
*      Jednací jazyk: italština.