62004CC0015_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledande anmärkningar
1. Denna begäran om förhandsavgörande gäller det rättsliga problemet huruvida en återkallelse av en anbudsinfordran i ett upphandlingsförfarande kan prövas. Det gäller särskilt frågan huruvida medlemsstaterna är skyldiga att föreskriva en möjlighet till upphävande och även att genomföra ett sådant prövningsförfarande avseende en återkallelse av en anbudsinfordran eller åtminstone avseende uppdragsgivarens beslut som avses i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten(2) (nedan kallat direktivet).
II – Tillämpliga bestämmelser
A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
2. Artikel 1.1 har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera, att en upphandlande myndighets beslut prövas effektivt, vad beträffar upphandling inom ramen för direktiv 71/305/EEG och 77/62/EEG. I synnerhet skall prövningar göras skyndsamt enligt reglerna i följande artiklar, där särskilt uppmärksammas artikel 2.7 för de fall upphandlingsbeslut innefattar överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller nationella bestämmelser om införande av sådan lag.”
3. Artikel 2.1, som anger vilka möjligheter till prövning som medlemsstaterna skall föreskriva, har i de delar som är av betydelse i detta sammanhang följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att,
…
b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen.
…”
B – Den nationella lagstiftningen
4. Det system för prövningsförfarande som föreskrivs i Bundesvergabegesetz 2002(3) (den österrikiska lagen om offentlig upphandling, nedan kallad BVergG) grundar sig på en differentiering mellan beslut vilka kan överklagas särskilt och beslut vilka inte kan överklagas särskilt. Beslut som inte kan överklagas särskilt kan endast överklagas tillsammans med det beslut vilket kan överklagas särskilt som har följt närmast på det förstnämnda beslutet.
5. Enligt 20 § 13 a aa BVergG kan följande beslut under ett öppet förfarande överklagas särskilt: anbudsinfordran, andra beslut som fattas innan fristen för att lämna anbud har löpt ut samt beslutet om tilldelning av kontraktet. Därmed kan beslut om återkallelse av anbudsinfordran som fattas efter det att anbuden har öppnats inte överklagas särskilt.
6. I 105 § regleras återkallelse efter att anbudsfristen har löpt ut. I 105 § andra stycket tillåts uppdragsgivaren att återkalla anbuden på grundval av tungt vägande omständigheter, som objektivt motiverar en återkallelse. Att återkalla endast i syfte att få till stånd en ny anbudsinfordran för att sänka anbudspriset är inte objektivt motiverat.
7. Enligt 162 § andra stycket andra raden BVergG är Bundesvergabeamt (den österrikiska myndighet av domstolskaraktär som prövar överklaganden av offentliga upphandlingar, nedan kallat BVA) behörig att, i syfte att undanröja åsidosättanden av denna förbundslag och de förordningar som har utfärdats med stöd av denna, fram till dess att kontraktet tilldelas upphäva rättstridiga beslut av uppdragsgivaren inom ramen för de punkter som sökandens talan avser.
8. Enligt 166 § andra stycket första raden BVergG skall en ansökan om prövning avvisas om den inte avser ett beslut som kan överklagas särskilt.
9. Enligt den hänskjutande domstolen kan i förevarande fall den eventuella rättsstridigheten i att återkalla anbudsinfordran efter att anbuden har öppnats enligt systemet i BVergG inte göras gällande i samband med ett prövningsförfarande avseende ett därpå följande beslut, vilket kan överklagas särskilt. Skälet till detta är att upphandlingsförfarandet avslutas genom återkallelsen och uppdragsgivaren därför inte fattar några fler beslut i detta upphandlingsförfarande.
10. Enligt systemet i BVergG är det därmed inte möjligt att en återkallelse av anbudsinfordran prövas och i förekommande fall upphävs i ett prövningsförfarande efter det att anbuden i ett öppet förfarande har öppnats. Enligt systemet i BVergG är BVA (endast) behörig att efter återkallelse av en anbudsinfordran fastställa huruvida återkallelsen var rättsstridig på grund av åsidosättande av denna förbundslag. Detta av BVA fattade fastställelsebeslutet utgör en förutsättning för att företag skall kunna yrka att uppdragsgivaren skall utge skadestånd till dem på grund av att återkallelsen var rättsstridig.
III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
11. Genom kungörelse av den 26 september 2003 utlyste Bundesimmobiliengesellschaft mbH (nedan kallat BIG) en offentlig upphandling avseende rivningsarbeten i upphandlingsförfarande ”6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Akademisches Gymnasium, Neubau Volkschule und 3 Turnhallen, Abbrucharbeiten” (6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Akademisches Gymnasium, nybyggnad av skola och tre gymnastiksalar, rivningsarbeten) i ett öppet förfarande (nedan kallat första upphandlingsförfarandet).
12. Österrikiska staten äger 100 procent av aktierna i BIG. BIG grundades särskilt för att göra förbundsstatens byggnads- och fastighetsförvaltning mer lik förhållandena inom det privata näringslivet. Bolagets verksamhet består bland annat av färdigställande av utrymmen för förbundsstatens räkning, på egen hand eller tillsammans med utomstående, och i detta syfte, med särskild hänsyn till förbundsstatens behov, särskilt förvärv, nyttjande, förvaltning, uthyrning och avyttring av fastigheter och lokaler, uppförande och underhåll av byggen, centrala bygg/fastighetsskötseltjänster samt genomförande av andra verksamheter vilka har samband med föremålet för bolagets verksamhet, men att bolaget i sistnämnda avseende inte omfattas av någon av de bestämmelser som gäller för företag som omfattas av Kreditwesengesetz (österrikisk lag om kreditväsendet).
13. Det första upphandlingsförfarandet avsåg ett bygguppdrag, vars uppdragsvärde beräknas uppgå till 8 600 000 euro. Det uppskattade uppdragsvärdet för den i förevarande mål aktuella uppdragsdelen rivningsarbeten uppgick till 95 000 euro.
14. Genom skrivelse av den 29 oktober 2003 från BIG underrättades bland annat Koppensteiner GmbH (nedan kallad Koppensteiner) om att anbudsinfordran hade återkallats, efter utgången av fristen för att inge anbud, med stöd av 105 § BVergG på grund av tungt vägande omständigheter.
15. Den 6 november 2003 uppmanades Koppensteiner per telefon av BIG att delta i ett förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling beträffande rivningsarbetena (gymnastiksalen på Angerzellgasse) i byggprojektet uppförande av en skola med fritidshem och tre gymnastiksalar under jord (nedan kallat det andra upphandlingsförfarandet). Koppensteiner lämnade även ett anbud i detta andra upphandlingsförfarande. Båda upphandlingsförfarandena avsåg samma tjänster, men i det andra upphandlingsförfarandet angavs dessutom att ”det är möjligt att göra grovsorteringen av de enskilda delarna av materialet på plats”.Numera, under det andra upphandlingsförfarandet, var det uppskattade värdet av uppdraget 90 000 euro.
16. Koppensteiner yrkade den 13 november 2003 avseende det första upphandlingsförfarandet att BIA:s beslut att återkalla anbudsinfordran skulle upphävas och att uppdragsgivaren skulle förbjudas att göra samma tjänster till föremål för ytterligare ett upphandlingsförfarande samt yrkade att det, i förekommande fall, skulle fastställas att återkallelsen var rättsstridig. Avseende det andra upphandlingsförfarandet yrkade Koppensteiner bland annat att detta upphandlingsförfarande skulle upphävas.
17. Genom beslut av BVA den 20 november 2003 förbjöds BIG att öppna anbuden i det andra upphandlingsförfarandet så länge prövningsförfarandet pågick, dock längst till den 13 januari 2004.
18. Det kan utläsas ur besluten att BIG den 28 januari 2004 tilldelade ett annat företag kontraktet i det andra upphandlingsförfarandet. Detta företag har redan utfört rivningsarbetena.
19. BIG har inför BVA i huvudsak anfört att skälet för återkallelsen var att samtliga anbudspriser trots omsorgsfull bedömning av uppdragets värde låg väsentligt över det belopp som uppdraget hade uppskattats vara värt. Det uppskattade uppdragsvärdet för uppdragsdelen rivningsarbeten var vid det första upphandlingsförfarandet 95 000 euro och vid det andra 90 000 euro. Det lägsta anbudet vid det första upphandlingsförfarandet låg på 304 150 euro och var således väsentligt högre än det uppskattade värdet.
20. Koppensteiner har bland annat anfört, med stöd av domstolens dom i målet Hospital Ingenieure, att ”ett beslut av en upphandlande myndighet att återkalla en anbudsinfordran … skall kunna vara föremål för ett prövningsförfarande och, i förekommande fall, upphävas av den anledningen att beslutet innebär åsidosättande av gemenskapsrätten på området för offentlig upphandling …”.(4)
21. Koppensteiner har vidare anfört att ”med analog tillämpning av 100 § andra stycket BVergG och den där föreskrivna fristen inom vilken rättshandlingar inte får företas måste återkallelsebeslutet vara överklagbart för anbudsgivarna med analog tillämpning av bestämmelserna om beslutet om tilldelning av kontraktet”. Återkallelsebeslutet skall analogt tolkas som ett beslut att tilldela kontraktet, eftersom det är fråga om ett beslut från uppdragsgivarens sida att inte tilldela någon anbudsgivare kontraktet.
22. Bundesvergabeamt hänsköt den 12 januari följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:
”1.
Är bestämmelserna i artikel 1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 jämförd med artikel 2.1 b i samma direktiv så ovillkorliga och tillräckligt precisa att en enskild kan åberopa dessa bestämmelser direkt inför nationella domstolar vid återkallelse av en anbudsinfordran efter att anbuden har öppnats och rättsenligt yrka att ett prövningsförfarande skall genomföras i denna fråga?
2. För det fall fråga 1 besvaras nekande: Skall artikel 1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 jämförd med artikel 2.1 b i samma direktiv tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att i samtliga fall göra ett prövningsförfarande tillgängligt i fråga om det beslut att vilja återkalla anbudsinfordran som uppdragsgivaren fattar innan återkallelse av anbudsinfordran faktiskt sker (återkallelsebeslut som motsvarar beslut om tilldelning av kontraktet), varvid sökanden, oberoende av möjligheten att efter återkallelsen kunna yrka skadestånd, kan få till stånd att beslutet upphävs, om förutsättningarna för detta är uppfyllda?”
IV – Huruvida talan kan tas upp till sakprövning
23. BIG och den österrikiska regeringen har ifrågasatt om den andra respektive båda tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning. Den österrikiska regeringen anser att det är omöjligt att upphäva återkallelsen, eftersom en förnyad upphandling är rättsligt och faktisk omöjlig att genomföra i detta upphandlingsförfarande. Efter att kontraktet tilldelats saknar BVA behörighet att upphäva återkallelsen och i än högre grad att fastställa att återkallelsen var rättsstridig. BIG har motiverat varför den andra tolkningsfrågan, som hänför sig till ett beslut att vilja återkalla anbudsinfordran inte kan tas upp till sakprövning med att ett sådant beslut inte längre är möjligt att fatta i målet vid den nationella domstolen.
24. Domstolen har i fast rättspraxis fastslagit att den endast har möjlighet att vägra att besvara en tolkningsfråga som en nationell domstol har ställt då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk eller när domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den.(5)
25. Det skall för det första påpekas att den hänskjutande domstolen har tillhandahållit domstolen alla uppgifter som krävs för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som har ställts.
26. Det skall för det andra prövas huruvida de frågor som den nationella domstolen har ställt är av betydelse för det beslut som skall fattas i målet vid den nationella domstolen, eftersom det andra upphandlingsförfarandet avslutades med att kontraktet tilldelades.
27. Frågan är alltså huruvida föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen därigenom ändrats och att därmed tolkningsfrågorna, som hänför sig till återkallelsen och inte till några andra yrkanden i målet vid den nationella domstolen, inte kan tas upp till sakprövning.
28. Det framgår av domen i målet Siemens(6), som även det avsåg en begäran om förhandsavgörande från BVA, att domstolen inom ramarna för en bedömning av om tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning även skall beakta den utveckling som skett efter det att beslutet att begära förhandsavgörande har fattats.
29. I sistnämnda mål gällde det att bedöma effekterna av ett beslut från BVA, som upphävts av Verfassungsgerichtshof efter det
att begäran om förhandsavgörande anhängiggjorts. Domstolen fann att det är en rent hypotetisk fråga att göra en åtskillnad mellan vilka effekter av ett beslut som hänför sig till tolkningsfrågorna och vilka som hänför sig till deras upphävande. Domstolen ansåg dock att frågan huruvida rättsstridiga upphandlingskontrakt eventuellt var ogiltiga kunde tas upp till sakprövning.
30. Domen i målet Siemens skulle alltså motsvara den situation att den återkallelse som bestridits i målet vid den nationella domstolen upphävs under den tid förfarandet vid den nationella domstolen pågår. Det är emellertid obestridligt att så inte är fallet.
31. Till skillnad från i målet Siemens har det emellertid i det aktuella förfarandet inte uttryckligen ställts någon fråga avseende den rättsliga bedömningen av den nya anbudsinfordran eller avseende rättsverkningarna av det kontrakt som ingåtts i det andra upphandlingsförfarandet.
32. Tolkningsfrågorna behandlar problemet huruvida en återkallelse kan prövas och hänför sig följaktligen till det första upphandlingsförfarandet. Därav kan inte antas att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller att den är hypotetisk, då bedömningen av rättsenligheten av förevarande återkallelse i målet vid den nationella domstolen gäller det första upphandlingsförfarandet och inte det andra upphandlingsförfarandet. Strängt taget är det endast det sistnämnda som berörs av tilldelningen av kontraktet. Detta formella betraktelsesätt, det vill säga att betrakta de två upphandlingsförfarandena var för sig, är åtminstone att föredra vid bedömningen av frågan huruvida talan kan tas upp till sakprövning.
33. Det kan för övrigt inte uteslutas att det kontrakt som ingicks i det andra upphandlingsförfarandet är ogiltigt på grund av att uppdragsgivaren eventuellt har agerat rättsstridigt.
34. Tolkningsfrågorna har alltså betydelse för avgörandet av tvisten i målet vid den nationella domstolen även efter det att de faktiska omständigheter som ligger till grund för frågorna har ändrats.
35. Det kan för övrigt inte heller uteslutas, att svaret på tolkningsfrågorna är av betydelse även för bedömningen av huruvida det andra upphandlingsförfarandet var rättsenligt. Även när det inte framgår av nationell rätt kan det nödvändiga sammanhanget följa av gemenskapsrätten. Ett upphävande som krävs enligt direktivet kan ha andra följder än att bara fastställa att återkallelsen var rättsstridig. Denna fråga skall dock inte undersökas närmare i detta sammanhang.
36. Det skall dessutom påpekas att frågan om prövning av återkallelsen är fristående från vad uppdragsgivaren får eller skall göra vid en eventuell ogiltigförklaring (upphävande och motsvarande) av återkallelsen. Det sistnämnda skulle kunna avse frågan om det i vissa fall, vid så kallat ”skenupphävande”, ändå skulle föreligga en skyldighet att avsluta upphandlingsförfarandet med att tilldela kontraktet.
37. Tolkningsfrågorna skulle avslutningsvis inte kunna tas upp till sakprövning om de hänförde sig till en del av upphandlingsförfarandet som inte var föremål för den rättstvist som prövas vid den hänskjutande domstolen(7), eller gällde ett helt annat upphandlingsförfarande. Så är emellertid inte fallet.
38. Den hänskjutande domstolen har förklarat vilka omständigheter som har föranlett övervägandet att ett svar på tolkningsfrågorna är nödvändigt för att möjliggöra för den hänskjutande domstolen att döma i den rättstvist som anhängiggjorts vid den.
39. Det finns alltså tillräckligt många omständigheter som tyder på att det är nödvändigt att besvara tolkningsfrågorna för att kunna döma i målet vid den nationella domstolen.
40. Tolkningsfrågorna skall följaktligen anses kunna tas upp till sakprövning.
V – Tolkningsfrågornas innehåll
A –
Inledande anmärkningar
41. Båda tolkningsfrågorna rör uppdragsgivarens återkallelse av en anbudsinfordran och den därmed sammanhängande frågan om det rättsliga skyddet inför nationella prövningsorgan. I huvudsak gäller det frågan huruvida medlemsstaterna i direktivet förpliktas att föreskriva en möjlighet att upphäva en återkallelse.
42. Medan den första tolkningsfrågan hänför sig till om artikel 1 jämförd med artikel 2.1 b i direktivet är direkt tillämplig avser den andra tolkningsfrågan tolkningen av dessa bestämmelser.
43. Såsom kommissionen korrekt har anfört skall frågan om tolkningen av en nationell bestämmelse i överensstämmelse med ett direktiv besvaras före frågan om en bestämmelse är direkt tillämplig. Den andra tolkningsfrågan hänför sig till huruvida ett beslut att vilja återkalla anbudsinfordran kan upphävas. I tolkningsfrågan förutsätts nämligen, enligt dess ordalydelse, att det kan fattas ett sådant beslut enligt nationell rätt. Det framgår dock av begäran om förhandsavgörande att syftet med frågan är att få klarlagt huruvida medlemsstaterna enligt direktivet är skyldiga att åtminstone föreskriva, om ett beslut att upphäva en återkallelse inte tillåts enligt nationell rätt, att ett sådant beslut kan fattas och att det kan upphävas.
44. Det framgår emellertid av en närmare analys av hur tolkningsfrågorna har utformats i begäran om förhandsavgörande att den första tolkningsfrågan gäller ett eventuellt upphävande av själva återkallelsen medan däremot den andra tolkningsfrågan avser – alternativa – möjligheter att utforma den nationella rätten på.
45. Båda tolkningsfrågorna skall mot denna bakgrund prövas var för sig med beaktande av följande aspekter: Kan själva återkallelsen upphävas? Om svaret är nekande, föreligger det en skyldighet att föreskriva att det skall fattas ett beslut att vilja återkalla anbudsinfordran? Tolkningen skall vara förenlig med gemenskapsrätten och beakta huruvida de berörda bestämmelserna i direktivet är direkt tillämpliga.
B –
Innehållet i bestämmelsen i artikel 2.1 i direktivet
46. Till att börja med skall domstolen alltså undersöka huruvida medlemsstaterna till följd av bestämmelserna i direktivet är skyldiga att även generellt föreskriva en möjlighet att upphäva en återkallelse av en anbudsinfordran, det vill säga att nationella prövningsorgan ges en möjlighet att besluta om upphävande.
47. Utgångspunkten vid besvarandet av frågan är den allmänna princip i rättspraxis enligt vilken direktivet syftar till att ”… förstärka de redan förekommande medlen för att säkerställa att de gemenskapliga bestämmelserna om offentlig upphandling verkligen tillämpas, särskilt på det stadium där överträdelserna ännu kan rättas till”.(8)
48. Bedömningen av huruvida beslutet kan upphävas skall ske med utgångspunkt i domstolens dom i målet Hospital Ingenieure.(9) Denna dom kan tolkas olika. Domstolen har i domen visserligen uttryckligen fastslagit att även beslut om återkallelse skall anses utgöra beslut som omfattas av direktivet. Likväl förstås detta emellanåt som att det därmed föreskrivs att sådana beslut skall kunna prövas. Det är enligt domen dock tillräckligt att det fastställs att beslutet var rättsstridigt och det behöver inte därutöver föreskrivas att beslutet kan upphävas. Denna restriktiva tolkning motiverades med att domstolens dom skall ses mot bakgrund av det nationella rättsläge som gäller i varje mål. Det ifrågavarande rättsläget innebar att prövningsorganen varken var behöriga att fastställa att en återkallelse var rättsstridig eller var behörig att upphäva en sådan återkallelse.
49. Till skillnad från i andra domar(10) hänvisade emellertid inte domstolen i de relevanta delarna av domskälen, närmare bestämt punkterna 48–54, till det konkreta nationella rättsläget.
50. Domstolen formulerade sig snarare abstrakt och generellt i domen i målet Hospital Ingenieure. Det som sägs i domen kan följaktligen generaliseras såtillvida att det kan hämtas allmänt tillämpliga principer från domen.
51. Det skall alltså i detta mål klarläggas huruvida det i direktivet inte endast föreskrivs en skyldighet att fastställa att ett beslut är rättsstridigt, en skyldighet som föreligger även i nationell rätt, utan att det även föreskrivs en skyldighet att kunna upphäva en återkallelse, det vill säga att medlemsstaterna är skyldiga att föreskriva en möjlighet att upphäva en återkallelse.
52. Svaret på denna fråga har ett samband med hur bestämmelserna i direktivet tolkas och tillämpas. Medan det i artikel 1.1 fastställs vilket objektivt tillämpningsområde som gäller för de beslut av uppdragsgivaren som omfattas av direktivet, regleras de möjligheter till rättsligt skydd som medlemsstaterna skall föreskriva i artikel 2.1.
53. Båda bestämmelserna utgår därvidlag från begreppet ”beslut”. Artikel 2 skall därvid ses som en konkretisering av den mer allmänna bestämmelsen i artikel 1. Eftersom det i artikel 2 hänvisas till artikel 1 innebär det att området för uppdragsgivarens ”beslut” omfattar båda bestämmelserna. Det innebär alltså att även om domstolen endast skulle tolka begreppet ”beslut” i den mening som avses i artikel 1.1 skulle det påverka tolkningen av artikel 2.1.
54. Det framgår dock tydligt av punkt 49 i domen i målet Hospital Ingenieure att domstolen uttryckligen även har beaktat artikel 2.1 b och därvidlag funnit att ”det [föreskrivs] nämligen inte i artikel 1.1 i detta direktiv någon begränsning vad gäller arten av eller innehållet i de beslut som avses i artikeln i fråga. En sådan begränsning kan inte heller utläsas ur ordalydelsen i artikel 2.1 b i det nämnda direktivet”.
55. Domstolen har för övrigt i punkt 55 i ovannämnda dom uttryckligen hänvisat till att en återkallelse av en anbudsinfordran kan upphävas. Det förhållandet att domstolen först meddelade att ett beslut kan upphävas ”i förekommande fall” avser endast direktivets syften och får inte missförstås som en begränsning. Det är i detta fall nämligen inte tal om att föreskriva att en prövning av ett beslut av uppdragsgivaren alltid skall leda till ett upphävande utan endast om att klargöra förutsättningarna för ett sådant beslut. Det föreskrivs dock en allmän möjlighet att upphäva beslut.
56. Det framgår dessutom av domstolens dom i målet GAT(11) att det förfarande som avses i artikel 2.1 tillhör de prövningsförfaranden som förtecknas i direktivet och som det har föreskrivits att medlemsstaterna skall införa.
57. Domstolen har alltså utgått från en bredare tolkning såväl av begreppet ”beslut” i den mening som avses i artikel 1.1 liksom av begreppet ”beslut” i den mening som avses i artikel 2.1 b i direktivet.
58. Återkallelsen utgör följaktligen såväl ett sådant generellt beslut som regleras av direktivet som ett beslut för vilka medlemsstaterna har möjlighet att föreskriva att det kan upphävas.
59. Det skall nu undersökas huruvida det inte i direktivet finns en möjlighet för medlemsstaterna att undanta vissa beslut från möjligheten att upphäva dem. För att detta skulle vara möjligt talar vid första påseende domen i ett fördragsbrottsförfarande mot Konungariket Spanien.(12) Domstolen fann i denna dom att en särskild form av begränsning av möjligheten att upphäva vissa beslut vid upphandlingsförfaranden var tillåten.
60. I denna dom kan även utläsas den allmänna principen att ”de prövningsförfaranden som avses [i artikel 1 i direktivet] dels [skall] vara effektiva och skyndsamma, dels kunna åberopas av alla som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse”.(13)
61. Även principen enligt vilken direktivet syftar till att skydda företag som har ett särskilt intresse(14) talar för en tolkning enligt vilken det föreligger ett rättsligt skydd. Detta framgår även av de omständigheter som utgör grunden för rättstvisten i detta förfarande.
62. Det skall till att börja med påpekas att domstolen i målet om det spanska systemet för rättsligt skydd inte godtog kommissionens grunder huvudsakligen på grund av att kommissionen inte kunnat förete den bevisning som krävs vid en direkt talan.(15)
63. Det skall dessutom understrykas att det i ovannämnda mål var av avgörande betydelse för domstolen ”att de spanska bestämmelserna ... gör det möjligt för de berörda att inte bara överklaga slutliga beslut utan även handläggningsbeslut, under förutsättning att de, direkt eller indirekt, avgör ärendet i sak, inte ger möjlighet till fortsatt handläggning, inte ger möjlighet att försvara sig eller orsakar irreparabel skada för legitima rättigheter eller intressen”.(16)
64. Det är emellertid just detta som inte tillåts enligt den nationella rätt som är tillämplig i målet vid den nationella domstolen.
65. Domstolens dom i målet Hospital Ingenieure tolkas dock ibland restriktivt i ett annat sammanhang. Utifrån domstolens påpekande att den omständigheten att det saknas möjlighet att få ett beslut upphävt medför att anbudsgivarna saknar möjlighet att begära skadestånd dras slutsatsen att det är tillräckligt att det finns en möjlighet att bevilja skadestånd och att det inte därutöver behöver föreskrivas en möjlighet att upphäva beslutet.
66. Det skall därför – även – hänvisas till den princip som uttrycktes i domen i målet Hospital Ingenieure, enligt vilken en domstolsprövnings omfattning inte skall tolkas restriktivt.(17)
67. Mot denna bakgrund skall frånvaron av en möjlighet att upphäva en återkallelse av en anbudsinfordran och en begränsning till möjligheten att begära skadestånd ses som ett undantag från den allmänna regel enligt vilken alla de möjligheter som föreskrivs i artikel 2.1 i direktivet skall vara tillämpliga med avseende på uppdragsgivarens beslut.
68. En sådan begränsning i prövningsorganens behörighet föreskrivs uttryckligen i direktivet, men endast i artikel 2.6. Enligt denna bestämmelse kan ovannämnda behörighet, sedan ett upphandlingsavtal genomförts, begränsas till att bevilja skadestånd.
69. Det föreskrivs dock inte i direktivet en begränsning till att bevilja skadestånd i andra fall.
70. Det följer av vad som anförts ovan att den uttryckligt föreskrivna begränsningen till att bevilja skadestånd, vilken endast gäller när upphandlingen avslutats efter det att kontraktet tilldelats inte kan överföras till att omfatta en återkallelse av en anbudsinfordran. Förvisso medför även en återkallelse att upphandlingsförfarandet avslutas, men frånvaron av möjligheten att upphäva ett beslut och en begränsning till skadestånd såsom i ovannämnda fall är grundade på principen att en gång ingångna kontrakt inte skall upphävas. Denna motivering kan inte användas här eftersom ett kontrakt inte har ingåtts.
C – Frågan huruvida direktivets bestämmelser har införlivats med nationell rätt
71. Den andra tolkningsfrågan rör i huvudsak huruvida medlemsstaterna har införlivat direktivets bestämmelser, särskilt den – påbjudna eller åtminstone tillåtna – uppdelningen av återkallelsen i ett beslut om att vilja återkalla anbudsinfordran och själva rättsakten avseende återkallelsen, som sedan inte längre kan överklagas.
72. Den problematik som härmed avses motsvarar – åtminstone på ett högre abstraktionsplan – de möjligheter att överklaga ett beslut om tilldelning av kontraktet som yrkades inför domstolen i målet Alcatel.(18)
73. Det finns nämligen vissa likheter mellan en återkallelse och en tilldelning av kontraktet, såtillvida att båda avslutar anbudsförfarandet.
74. Till att börja med kan man ur domstolens dom i målet Alcatel utläsa ett krav att det skall föreligga en rättsakt som ”de berörda kan få kännedom om och som skulle kunna bli föremål för en talan om undanröjande”.(19)
75. Oberoende av vilka av uppdragsgivarens beslut som kan överklagas så förutsätter ett effektivt rättsligt skydd i varje fall att uppdragsgivaren antar en rättsakt som blir känd utåt.
76. Vad beträffar uppdelningen i dels ett beslut om att vilja anta en rättsakt som föregår rättsakten, dels själva rättsakten, finns det anledning att påpeka att en sådan uppdelning principiellt är möjlig att tänka sig med avseende på samtliga rättsakter som uppdragsgivaren antar. Man skulle även kunna tänka sig att uppdragsgivaren beträffande bortsortering av anbud först meddelade ett avsiktsbeslut att sortera bort ett anbud.
77. Det skall i det aktuella förfarandet endast klarläggas om det är tillräckligt med en uppdelning vad gäller återkallelsen, oberoende av frågan huruvida en sådan fördubbling är meningsfull eller rättsligt tillåten.
78. Enligt kommissionens uppfattning skall beslutet om återkallelse av en anbudsinfordran, det vill säga själva återkallelsen, vara överklagbar, och uppdelningen lever inte upp till direktivets syften. Kommissionen har grundat sin uppfattning på att domen i målet Alcatel avsåg tilldelning av ett kontrakt och den därmed sammanhängande avslutningen av upphandlingsförfarandet. Med avseende på en återkallelse finns det emellertid inget f örestående ingående av kontraktet.
79. Det finns emellertid gränser för generaliseringen av domen i målet Alcatel. Alla uttalanden som har gjorts av domstolen i målet Alcatel kan inte överföras till andra situationer. Det betyder dock inte att liknande lösningar som är tillåtna med avseende på tilldelningen av ett kontrakt på förhand skulle vara uteslutna i andra situationer.
80. Domstolen har i ett fördragsbrottsförfarande mot Republiken Österrike fastställt att det räcker med en uppdelning åtminstone avseende tilldelningen av ett kontrakt. Det räcker således med ett meddelande om beslutet om tilldelning av kontraktet med anslutande frist inom vilken rättshandlingen inte får företas. Det sistnämnda skall möjliggöra för anbudsgivarna att väcka talan.(20)
81. Det låter sig i varje fall inte härledas ur motiveringen till ovan nämnda dom eller ur domstolens övriga rättspraxis avseende direktivet att det skulle strida mot gemenskapsrätten att göra en uppdelning i andra fall än tilldelningen av ett kontrakt. Det centrala är även här att uppnå de huvudsakliga målsättningarna med direktivet, nämligen ett effektiv och skyndsamt rättsligt skydd. Framför allt det sistnämnda målet kunde kanske rentav främjas av att ett beslut som fattats före den egentliga återkallelsen kunde överklagas.
82. Den nationella lagstiftaren kan således vid en motsvarande utformning av uppdelningen hålla fast vid att beslut om återkallelse inte kan upphävas. En sådan lösning skall dock beakta direktivets syften och övrig gemenskapsrätt.
83. Ett krav på beslut att vilja återkalla en anbudsinfordran är att beslutet har meddelats de anbudsgivare, som efter det att anbuden har öppnats är kända samt att det fastställs en passande frist inom vilken rättsakten inte får antas.
84. För en fullständig redogörelse skall det hänvisas till de ändringar avseende återkallelse som följer av det så kallade lagstiftningspaketet. Det föreskrivs således i de nya direktiven om offentlig upphandling att det skall informeras om att upphandlingen återkallats, även om det inte begärts.(21)
85. Det skall slutligen påpekas att följderna av att återkallelsen upphävs, det vill säga de rättsliga konsekvenserna för det återkallade eller rentav det i anslutning till återkallelsen genomförda anbudsförfarandet, inte omfattas av tolkningsfrågorna och följaktligen inte kan prövas av domstolen av processrättsliga skäl.
D – Frågan om en tolkning i överensstämmelse med gemenskapsrätten och huruvida direktivet är direkt tillämpligt
86. Såsom domstolen har understrukit i fast rättspraxis skall bestämmelser i nationell rätt tolkas på ett sätt som är förenligt med direktiven. Det gäller givetvis även tolkningen av den nationella upphandlingsrätten.(22)
87. I det fall en direktivkonform tolkning av nationell rätt inte är möjlig skall det prövas huruvida motsvarande bestämmelse i direktivet är direkt tillämplig. Det förutsätter att denna bestämmelse är ovillkorlig och tillräckligt precis.
88. I det aktuella målet gäller det främst artikel 2.1 b i direktivet och den möjlighet att upphäva uppdragsgivarens beslut som regleras i denna bestämmelse. Till dessa bestämmelser hör även en återkallelse och ett beslut om återkallelse.
89. Det kan invändas mot att en bestämmelse i direktivet är direkt tillämplig att det klart framgår av domstolens rättspraxis att detta direktiv, särskilt artikel 2.1, inte är direkt tillämpligt.
90. Denna uppfattning skall prövas mot bakgrund av relevanta domar från domstolen innan det undersöks om förutsättningarna för att direktivet är direkt tillämpligt föreligger.
91. Mot att artikel 2.1 skulle vara direkt tillämplig kan inledningsvis hänvisas till domen i målet Alcatel. Domstolen har i denna dom fastställt att ”[a]rtikel 2.1 a och b i direktiv 89/665 kan inte tolkas så, att de organ som i medlemsstaterna är behöriga att pröva förfaranden för offentlig upphandling har rätt att företa en prövning på de villkor som anges i denna bestämmelse, även när det inte finns ett beslut om tilldelning av ett kontrakt som kan bli föremål för en talan om undanröjande”.(23) Läser man denna del tillsammans med föregående punkt i domen, i vilken det hänvisas till skadestånd för det fall det inte är möjligt att tolka en bestämmelse i enlighet med gemenskapsrätten, kan man utläsa att artikel 2.1 i direktivet inte är direkt tillämplig.
92. Det föreligger liknande omständigheter i domstolens dom i målet Tögel. Målet gällde uttryckligen vilken behörighet som tillkom nationella organ med avseende på en hel kategori av upphandlingar. Domstolen har även i denna dom tolkat artikel 2.1 i direktivet och fastställt att denna bestämmelse inte är direkt tillämplig.(24)
93. Gemensamt för båda domarna är dock att de skall betraktas mot bakgrund av nationella behörighetsproblem och att de, enligt min uppfattning, inte innebär att det uttryckligen och generellt är uteslutet att det här relevanta direktivet är direkt tillämpligt. Det begränsar räckvidden av domarna såtillvida att det inte ur dem kan utläsas något allmänt påstående om huruvida bestämmelserna i direktivet är direkt tillämpliga .
94. I rättspraxis avseende det här relevanta direktivet, närmare bestämt i en dom som meddelats efter domarna i målen Alcatel och Tögel, förekommer det emellertid även ett uttryckligt erkännande av att bestämmelserna i direktivet är direkt tillämpliga. Domstolen fastställde nämligen att bestämmelserna i direktivet ersätter de nationella bestämmelserna.
95. Domstolen har i domen i målet Santex fastställt att ”[o]m det inte är möjligt att tillämpa den nationella rätten gemenskapskonformt är den nationella domstolen skyldig att tillämpa gemenskapsrätten fullt ut och att skydda de rättigheter som denna ger enskilda, och om så är nödvändigt underlåta att tillämpa en nationell bestämmelse som, om den skulle tillämpas i det ifrågavarande fallet skulle leda till ett resultat som strider mot gemenskapsrätten”.(25)
96. Domstolen säkerställde särskilt i ovannämnda dom att anbudsgivares möjlighet att kunna göra invändningar mot uppdragsgivarens beslut bevarades, för den händelse den nationella domstolen inte tillämpade vissa nationella processrättsliga bestämmelser. Den möjlighet som föreskrevs i den nationella rätten att inte tillämpa dessa bestämmelser kan inte ses som en allmän förutsättning.
97. En analys av rättspraxis avseende direktivet stöder alltså slutsatsen att även artikel 2.1 b i direktivet är direkt tillämplig.
98. De allmänna förutsättningarna för att en bestämmelse i ett direktiv skall vara direkt tillämplig är uppfyllda. Redan ordalydelsen i artikel 2.1 b visar att denna bestämmelse är tillräckligt precis. Det råder inte heller något tvivel om att bestämmelsen är ovillkorlig.
99. Det förhållandet att medlemsstaterna har en viss frihet vid utformningen av det nationella prövningsförfarandet utesluter inte att artikel 2.1 i direktivet är direkt tillämplig, eftersom de krav som föreskrivs i direktivet skall ses som ett minimiskydd. Har ett sådant minimiskydd definierats räcker det enligt domstolens rättspraxis(26) för att bestämmelsen skall vara direkt tillämplig.
100. Den hänskjutande domstolen kan uppfylla kraven i artiklarna 1 och 2 i direktivet antingen genom att inte tillämpa de nationella bestämmelserna på beslut som kan överklagas särskilt, inklusive regleringen om huruvida en prövning är tillåten, eller genom att till denna förteckning foga beslut om återkallelse av en anbudsinfordran.
VI – Förslag till avgörande
101. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen skall besvara tolkningsfrågorna såsom följer:
Bestämmelserna i artikel 1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten jämförd med artikel 2.1 b i samma direktiv skall tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande i fråga om det beslut att senare återkalla anbudsinfordran som uppdragsgivaren fattar innan återkallelse av anbudsinfordran faktiskt sker (återkallelsebeslut som motsvarar beslut om tilldelning av kontrakt), varvid sökanden, oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd efter återkallelsen, kan få till stånd att beslutet upphävs, om förutsättningarna för detta är uppfyllda.
Artikel 2.1 b i direktivet är så ovillkorlig och tillräckligt precis att en enskild kan åberopa denna bestämmelse direkt inför nationella domstolar vid återkallelse av en anbudsinfordran efter det att anbuden har öppnats och rättsenligt yrka att ett prövningsförfarande skall genomföras i denna fråga.
(1) .
(2)
–	EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48.
(3)
–	BGBl. I nr 99/2002.
(4)
–	Se domslutet i dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, Hospital Ingenieure (REG 2002, s. I‑5553).
(5)
–	Se i detta avseende domarna av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I- 2099), punkt 39, av den 22 januari 2002 i mål C-390/99, Canal Satélite Digital (REG 2002, s. I-607), punkt 19, och av den 27 februari 2003 i mål C-373/00, Adolf Truley (REG 2003, s. I 1931), punkt 22 och följande punkter.
(6)
–	Dom av den 18 mars 2004 i mål C-314/01, Siemens (REG 2004, s. I-0000), punkt 38 och följande punkter.
(7)
–	Som exempel på ett sådant fall se dom av den 16 oktober 2003 i mål C-421/01, Traunfellner (REG 2003, s. I-0000), punkt 38.
(8)
–	Dom av den 24 juni 2004 i mål C-212/02, kommissionen mot Österrike (REG 2004, s. I-0000), punkt 20, och av den 11 augusti 1995 i mål C-433/93, kommissionen mot Tyskland (REG 1995, s. I-2303), punkt 23.
(9)
–	Domen i målet C-92/00 (ovan fotnot 4).
(10)
–	Se exempelvis dom av den 27 februari 2003 i mål C-327/00, Santex (REG 2003, s. I-1877).
(11)
–	Dom av den 19 juni 2003 i mål C-315/01, GAT (REG 2003, s. I-6351), punkt 53, beträffande möjligheten att beviljas skadestånd.
(12)
–	Dom av den 15 maj 2003 i mål C-214/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-4667).
(13)
–	Domen i målet C-214/00 (ovan fotnot 12), punkt 78.
(14)
–	Domen i målet C-212/02 (ovan fotnot 8), punkt 24.
(15)
–	Domen i målet C-214/00 (ovan fotnot 12), punkt 80.
(16)
–	Domen i målet C-214/00 (ovan fotnot 12), punkt 79.
(17)
–	Domen i målet C-92/00 (ovan fotnot 4), punkt 61.
(18)
–	Dom av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98, Alcatel m.fl. (REG 1999, s. I‑7671).
(19)
–	Domen i målet C-81/98 (fotnot 18 ovan), punkt 48.
(20)
–	Domen i målet C-212/02 (ovan fotnot 8), punkt 21 och följande punkter.
(21)
–	Artikel 41.1 i
Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EGT L 134, s. 114) och artikel 49.1 i Europaparlamentets och [r]ådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EGT L 134, s. 1).
(22)
–	Jämför domen i målet C-81/98 (ovan fotnot 18), punkt 49, av den 24 september 1998 i mål C‑76/97, Tögel (REG 1998, s. I-5357), punkt 25, och i målet C-327/00 (ovan fotnot 10), punkt 63.
(23)
–	Domen i målet C-81/98 (fotnot 22 ovan), punkt 50.
(24)
–	Domen i målet C-76/97 (ovan fotnot 22), punkt 21 och följande punkter.
(25)
–	Domen i målet C-327/00 (ovan fotnot 10), punkt 64.
(26)
–	Senast dom av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-0000), punkt 105.