ORDINANZA DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
20 aprile 2020
(*)
«Procedimento sommario – Appalti pubblici di servizi – Domanda di provvedimenti provvisori – Insussistenza dell’urgenza»
Nella causa T‑849/19 R,
Leonardo SpA, con sede in Roma (Italia), rappresentata da A. Parrella, avvocato,
ricorrente,
contro
Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera (Frontex), rappresentata da S. Drew, H. Caniard, C. Georgiadis e A. Gras, in qualità di agenti, assistiti da
M. Vanderstraeten, F. Biebuyck e V. Ost, avvocati,
convenuta,
avente ad oggetto una domanda basata sugli articoli 278 e 279 TFUE e diretta alla concessione di provvedimenti provvisori miranti alla sospensione dell’esecuzione del bando di gara pubblicato il 18 ottobre 2019 da Frontex, intitolato «Sistemi aerei
a pilotaggio remoto (RPAS) per la sorveglianza aerea marittima a lungo raggio e media altitudine»,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
ha emesso la seguente
Ordinanza
Fatti, procedimento e conclusioni delle parti
1        Il 18 ottobre 2019, con bando di gara pubblicato nel Supplemento alla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (GU 2019/S 0202-490010), l’Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera (Frontex) ha indetto la procedura di gara d’appalto FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG, intitolato «Sistemi aerei a pilotaggio remoto (RPAS) per la sorveglianza aerea marittima a lungo raggio e media altitudine» (in prosieguo: il «bando di gara impugnato»), al fine di acquisire servizi di sorveglianza aerea
per il dominio marittimo attraverso sistemi aerei a pilotaggio remoto a media altitudine e lunga durata («MALE RPAS»).
2        L’articolo II.2.4 del bando di gara impugnato precisa che «l’oggetto dell’appalto è concludere un contratto quadro multiplo per i servizi di sorveglianza aerea marittima con sistemi aerei a pilotaggio remoto a lungo raggio, la fornitura di informazioni tramite il portale di missione remoto e la condivisione di immagini operative composte e/o dati grezzi (i requisiti di trasmissione dei dati saranno definiti negli ordini specifici). Frontex intende aggiudicare il contratto quadro ad un massimo di tre (3) contraenti, classificandoli in ordine “a cascata” (1º, 2º, 3º), a condizione che vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfi i criteri di selezione e un numero sufficiente di offerte ammissibili che soddisfino
i criteri di aggiudicazione. Nondimeno, se esiste una sola offerta che soddisfa tutti i requisiti minimi, Frontex può decidere di annullare la procedura o firmare un singolo contratto quadro anziché contratti a cascata».
3        La ricorrente, Leonardo SpA, società attiva nel settore aerospaziale, della difesa e della sicurezza, alla quale Frontex aveva aggiudicato, nel 2017, il lotto n. 2 del bando di gara d’appalto precedente dedicato ai droni del tipo «RPAS Small MALE», non ha potuto partecipare alla gara d’appalto, lanciata dal bando di gara impugnato, a causa delle specifiche tecniche richieste.
4        Il termine per la presentazione delle offerte è stato fissato, conformemente alle modifiche intervenute nel corso della procedura, al 13 dicembre 2019 e la data di apertura delle offerte al 20 dicembre 2019.
5        Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 16 dicembre 2019, la ricorrente ha proposto un ricorso diretto all’annullamento del bando di gara impugnato e ad ottenere il risarcimento del danno asseritamente subito e futuro.
6        Con separata istanza, depositata presso la cancelleria del Tribunale lo stesso giorno, la ricorrente ha proposto la presente domanda di provvedimenti provvisori, con cui chiede in sostanza che il presidente del Tribunale voglia:
–        sospendere l’esecuzione del bando di gara impugnato e degli atti ad esso allegati;
–        condannare Frontex alle spese.
7        Nelle proprie osservazioni sulla domanda di provvedimenti provvisori, depositate presso la cancelleria del Tribunale il 24 gennaio 2020, Frontex chiede, in sostanza, che il presidente del Tribunale voglia:
–        respingere la domanda di provvedimenti provvisori;
–        riservare la pronuncia sulle spese.
In diritto
8        Dal combinato disposto degli articoli 278
e 279 TFUE, da un lato, e dell’articolo 256, paragrafo 1, TFUE, dall’altro, emerge che il giudice del procedimento sommario, quando reputi che le circostanze lo richiedano, può ordinare la sospensione dell’esecuzione di un atto impugnato dinanzi al Tribunale o disporre i provvedimenti provvisori necessari, in applicazione dell’articolo 156 del regolamento di procedura del Tribunale. Nondimeno, l’articolo 278 TFUE sancisce il principio del carattere non sospensivo dei ricorsi, poiché sussiste una presunzione di legittimità degli atti adottati dalle istituzioni dell’Unione europea. Pertanto, solo in via eccezionale il giudice del procedimento sommario può ordinare la sospensione dell’esecuzione di un atto impugnato dinanzi al Tribunale o prescrivere provvedimenti provvisori (v., in tal senso, ordinanza del 19 luglio 2016, Belgio/Commissione, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, punto 12).
9        L’articolo 156, paragrafo 4, del regolamento di procedura dispone che le domande di provvedimenti provvisori debbono precisare «l’oggetto della controversia, i motivi di urgenza nonché gli argomenti in fatto e in diritto che giustifichino prima facie la concessione del provvedimento provvisorio richiesto».
10      Pertanto, la sospensione dell’esecuzione e gli altri provvedimenti provvisori possono essere accordati dal giudice del procedimento sommario se è dimostrato che la loro concessione è giustificata prima facie in fatto e in diritto (fumus boni iuris) e che gli stessi sono urgenti, in quanto occorre, per evitare un danno grave e irreparabile agli interessi del richiedente, che essi siano emanati e producano i loro effetti prima della decisione nel procedimento principale. Questi presupposti sono cumulativi, di modo che le domande di provvedimenti provvisori devono essere respinte una volta che uno di essi non sussiste. Il giudice del procedimento sommario procede altresì, se del caso, alla ponderazione degli interessi in gioco (v.
ordinanza del 2
marzo 2016, Evonik Degussa/Commissione, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, punto 21 e giurisprudenza ivi citata).
11      Nell’ambito di tale valutazione globale, il giudice del procedimento sommario dispone di un ampio potere discrezionale ed è libero di stabilire, considerate le particolarità del caso di specie, il modo in cui vanno accertate le varie condizioni in questione, nonché l’ordine in cui condurre tale esame, posto che nessuna norma di diritto gli impone uno schema di analisi predeterminato per valutare la necessità di statuire in via provvisoria [v. ordinanza del 19 luglio 2012, Akhras/Consiglio, C‑110/12 P(R), non pubblicata, EU:C:2012:507,
punto 23 e giurisprudenza ivi citata].
12      Alla luce degli elementi contenuti nel fascicolo, il presidente del Tribunale ritiene di disporre di tutti gli elementi necessari per statuire sulla presente domanda di provvedimenti provvisori, senza che sia necessario sentire preliminarmente le osservazioni orali delle parti.
13      Nelle circostanze della presente fattispecie, occorre anzitutto esaminare se sia soddisfatto il presupposto relativo all’urgenza.
14      Per verificare se i provvedimenti provvisori siano urgenti, occorre ricordare che la finalità del procedimento sommario consiste nel garantire la piena efficacia della futura decisione definitiva, al fine di evitare una lacuna nella tutela giuridica garantita dal giudice dell’Unione (v., in tal senso, ordinanza del 14 gennaio 2016, AGC Glass Europe e a./Commissione, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, punto 27).
15      Per conseguire tale obiettivo, l’urgenza deve essere valutata, in generale, in relazione alla necessità di statuire in via provvisoria al fine di evitare che un danno grave e irreparabile sia cagionato alla parte richiedente la tutela provvisoria. Spetta a tale parte fornire la prova che essa non può attendere l’esito del procedimento relativo al ricorso nel merito senza subire un danno grave e irreparabile
(v., in tal senso, ordinanza del 14 gennaio 2016, AGC Glass Europe e a./Commissione, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, punto 27 e giurisprudenza ivi citata).
16      Per quanto riguarda, tuttavia, il contenzioso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, si deve tenere conto delle peculiarità di tale contenzioso al fine di valutare l’urgenza.
17      Infatti, dalla giurisprudenza si evince che, tenuto conto degli obblighi imperativi derivanti dalla tutela effettiva che dev’essere garantita in materia di appalti pubblici, quando l’offerente escluso riesce a dimostrare l’esistenza di un fumus boni iuris particolarmente serio, non si può pretendere dal medesimo la dimostrazione che il rigetto della sua domanda di provvedimenti provvisori rischi di arrecargli un danno irreparabile, salvo compromettere in misura eccessiva e ingiustificata la tutela giurisdizionale effettiva della quale gode ai sensi dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea
(ordinanza
dell’11
settembre 2019, Sophia Group/Parlamento, T‑578/19 R, non pubblicata, EU:T:2019:583, punto
23).
18      Tuttavia, quest’alleggerimento delle condizioni applicabili per valutare l’esistenza dell’urgenza, giustificato dal diritto a una tutela giurisdizionale effettiva, si applica solo durante la fase precontrattuale, purché sia rispettato il termine di statu quo derivante dall’articolo 175 del regolamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 luglio 2018, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione, che modifica i regolamenti (UE) n. 1296/2013, (UE) n. 1301/2013, (UE) n. 1303/2013, (UE) n. 1304/2013, (UE) n. 1309/2013, (UE) n. 1316/2013, (UE) n. 223/2014, (UE) n. 283/2014 e la decisione n. 541/2014/UE e abroga il regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 (GU 2018, L 193, pag. 1). Quando il contratto è stato concluso con l’aggiudicatario dopo la scadenza di tale termine e prima della presentazione della domanda di provvedimenti provvisori, l’alleggerimento summenzionato non è più giustificato (ordinanza dell’11 settembre 2019, Sophia Group/Parlamento, T‑578/19 R, non pubblicata, EU:T:2019:583, punto 24).
19      Nel caso di specie, il termine per la presentazione delle offerte è scaduto il 13 dicembre 2019 e l’apertura delle offerte è avvenuta il 20 dicembre 2019.
20      Di conseguenza, anche supponendo che la giurisprudenza relativa all’alleggerimento delle condizioni applicabili per valutare l’esistenza dell’urgenza sia applicabile nel caso di specie, occorre constatare che la conclusione dell’appalto o del contratto quadro con l’aggiudicatario non è imminente. Al contrario, con la presente domanda di provvedimenti provvisori, la ricorrente mira ad ottenere la sospensione del procedimento di gara d’appalto nella sua fase iniziale.
21      Tenuto conto di quanto precede, si deve concludere che l’alleggerimento delle condizioni applicabili per valutare l’urgenza in materia di appalti pubblici non può essere applicato nel caso di specie.
22      Pertanto, occorre esaminare se la ricorrente abbia dimostrato in modo giuridicamente adeguato che l’esecuzione del bando di gara impugnato causerebbe nei suoi confronti un danno grave e irreparabile ai sensi della giurisprudenza richiamata nel precedente punto 16.
23      Nel caso di specie, in primo luogo, al fine di dimostrare l’urgenza, la ricorrente sostiene che gli ostacoli alla partecipazione alla procedura di gara hanno un’incidenza diretta sul suo patrimonio, il che ha violato la legittima aspettativa che l’appalto le sia attribuito.
24      A questo riguardo, occorre ricordare la giurisprudenza costante secondo la quale un danno di tipo pecuniario non può essere considerato, salvo circostanze eccezionali, come irreparabile dato che, in linea generale, un risarcimento pecuniario è in grado di ripristinare la situazione del soggetto leso anteriore al verificarsi del danno. Un tale danno potrebbe essere riparato, in particolare, nell’ambito di un’azione risarcitoria proposta sulla base degli articoli 268 e 340 TFUE (v. ordinanza del 14 gennaio 2016, AGC Glass Europe e a./Commissione, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, punto 53 e giurisprudenza ivi citata).
25      Infine, in base a una consolidata giurisprudenza, il giudice del procedimento sommario deve disporre di indicazioni concrete e precise, suffragate da prove documentali dettagliate e certificate, le quali attestino la situazione della parte che sollecita le misure provvisorie e consentano di stabilire le conseguenze che verosimilmente deriverebbero dalla mancata concessione delle misure richieste. Ne consegue che detta parte, in particolare quando invoca il verificarsi di un danno di natura finanziaria, in linea di principio deve
produrre, con il sostegno di prove, un’immagine fedele e globale della sua situazione finanziaria
(v. ordinanza del 10 luglio 2018, Synergy Hellas/Commissione, T‑244/18 R, non pubblicata, EU:T:2018:422, punto 27 e giurisprudenza ivi citata).
26      A tal riguardo, è importante constatare che la ricorrente non ha fornito nessuna indicazione concreta e precisa, suffragata da prove documentali dettagliate e certificate, conformemente ai requisiti della giurisprudenza citata nel precedente punto 26, che dimostri la sua situazione finanziaria e consenta di valutare le conseguenze che deriverebbero verosimilmente dall’assenza delle misure richieste. Essa si limita a formulare affermazioni vaghe e prive di stime.
27      In secondo luogo, la ricorrente sostiene che gli ostacoli alla sua partecipazione alla procedura di gara hanno un’incidenza diretta sui suoi diritti assoluti di partecipare a tutti gli appalti pubblici e che un equivalente pecuniario non può sostituire integralmente la partecipazione alla gara d’appalto e ancor meno l’aggiudicazione del medesimo.
28      Tuttavia, come osserva giustamente Frontex, la ricorrente non detiene un diritto assoluto di partecipazione a tutti gli appalti pubblici. L’amministrazione aggiudicatrice può
avvalersi, entro certi limiti, della facoltà, prevista nel punto 17 dell’allegato I al regolamento n. 2018/1046, di formulare specifiche tecniche in termini, segnatamente, di livelli di qualità o di prestazioni o di requisiti funzionali.
29      In terzo luogo, la ricorrente afferma che il diritto di partecipare a tutti gli appalti pubblici è una componente essenziale della sua dignità, della sua immagine e della sua credibilità, in particolare alla luce sia delle relazioni già stabilite con le istituzioni dell’Unione sia delle altre relazioni che essa stabilirà in futuro.
30      A questo riguardo, va ricordato che gli elementi essenziali e principali del contratto stipulato in esito a una procedura di gara per l’attribuzione di un appalto pubblico sono, da un lato, l’esecuzione dell’appalto da parte dell’impresa aggiudicataria e, dall’altro, il pagamento della somma contrattualmente prevista da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Viceversa, considerazioni attinenti alla reputazione dell’offerente selezionato e alla possibilità per lo stesso di avvalersi dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di prestigio come referenza nell’ambito di una futura gara o in altri contesti concorrenziali vertono unicamente su elementi accidentali e accessori del suddetto contratto. Orbene, se il fatto che un offerente escluso subisca un grave lucro cessante non ottenendo la somma prevista contrattualmente, elemento essenziale e principale dell’appalto pubblico di cui trattasi, non può giustificare la concessione di un provvedimento provvisorio, lo stesso deve valere, a maggior ragione, per quanto riguarda la perdita di tali elementi accidentali e accessori
(v. ordinanza del 30 maggio 2017, Enrico Colombo e Corinti Giacomo/Commissione, T‑690/16 R, non pubblicata, EU:T:2017:370, punto 55 e giurisprudenza ivi citata).
31      Inoltre, occorre constatare, come osserva Frontex, che, quando quest’ultima lancerà in futuro gare d’appalto nel settore specifico delle
«Small RPAS», la ricorrente potrà parteciparvi liberamente.
32      Da tutto quanto precede risulta che la domanda di provvedimenti provvisori dev’essere respinta, in quanto la richiedente non dimostra l’urgenza, senza che sia necessario esaminare la ricevibilità di detta domanda, pronunciarsi sul fumus boni iuris o procedere alla ponderazione degli interessi.
33      In forza dell’articolo 158, paragrafo 5, del regolamento di procedura, le spese devono essere riservate.
Per questi motivi,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
così provvede:
1)      La domanda di provvedimenti provvisori è respinta.
2)      Le spese sono riservate.
Lussemburgo, 20 aprile 2020
Il cancelliere
Il presidente
E. Coulon
M. van der Woude
*      Lingua processuale: l’italiano.