62021TJ0053
UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (laajennettu viides jaosto)
20 päivänä joulukuuta 2023 (
*1
)
Kilpailu – Yrityskeskittymät – Saksan sähkö- ja kaasumarkkinat – Päätös, jossa yrityskeskittymä todetaan sisämarkkinoille soveltuvaksi – Perusteluvelvollisuus – Yhden ainoan keskittymän käsite – Oikeus tehokkaaseen oikeussuojaan – Oikeus tulla kuulluksi – Markkinoiden rajaaminen – Tarkastelujakso – Keskittymällä kilpailuun olevien vaikutusten arviointi – Ilmeiset arviointivirheet – Sitoumukset – Huolellisuusvelvoite
Asiassa T‑53/21,
EVH GmbH, kotipaikka Halle (Saale) (Saksa), edustajinaan asianajajat I. Zenke ja T. Heymann,
kantajana,
vastaan
Euroopan komissio, asiamiehinään G. Meessen ja J. Szczodrowski, avustajinaan asianajajat T. Funke ja A. Dlouhy,
vastaajana,
jota tukevat
E.ON SE, kotipaikka Essen (Saksa), edustajinaan asianajajat C. Grave, C. Barth ja D.-J. dos Santos Goncalves,
ja
RWE AG, kotipaikka Essen, edustajinaan asianajajat U. Scholz, J. Ziebarth ja J. Siegmund,
väliintulijoina,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (laajennettu viides jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja M. van der Woude sekä tuomarit J. Svenningsen, C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares (esittelevä tuomari) ja M. Stancu,
kirjaaja: hallintovirkamies S. Jund,
ottaen huomioon asian käsittelyn kirjallisessa vaiheessa esitetyn,
ottaen huomioon 18.4.2023 pidetyssä istunnossa esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion (
1
)
1
Kantajana oleva EVH GmbH vaatii SEUT 263 artiklaan perustuvalla kanteellaan kumoamaan yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 17.9.2019 annetun komission päätöksen C(2019) 6530 final (asia M.8871 – E.ON/Innogy) (jäljempänä riidanalainen päätös).
I Asian tausta
A Asianomaiset yritykset
2
E.ON SE on Saksan oikeuden mukaan perustettu yhtiö, jolla oli suunniteltua keskittymää koskevan ilmoituksen antamisen aikaan toimintaa koko energiantoimitusketjussa, mukaan lukien tuotanto, tukkumyynti, siirto, jakelu, vähittäismyynti ja muu energiaan liittyvä toiminta (esimerkiksi mittaukset ja sähköinen liikkuvuus) (jäljempänä energiamarkkinat). E.ON toimii useissa Euroopan valtioissa, kuten Tšekissä, Tanskassa, Saksassa, Italiassa, Unkarissa, Puolassa, Romaniassa, Slovakiassa, Ruotsissa ja Yhdistyneessä kuningaskunnassa.
3
Innogy SE (jäljempänä yhdessä E.ON:n kanssa keskittymän osapuolet) on Saksan oikeuden mukaan perustettu RWE AG:n tytäryhtiö, jossa RWE AG:llä on enemmistöosuus ja joka toimii koko energiantoimitusketjussa, mukaan lukien tuotanto, jakelu, vähittäismyynti ja muu energiaan liittyvä toiminta, kuten mittaukset ja sähköinen liikkuvuus. Innogy toimii useissa Euroopan valtioissa, kuten Belgiassa, Tšekissä, Saksassa, Espanjassa, Ranskassa, Kroatiassa, Italiassa, Unkarissa, Alankomaissa, Puolassa, Portugalissa, Romaniassa, Sloveniassa, Slovakiassa ja Yhdistyneessä kuningaskunnassa.
4
Kantaja on Saksan oikeuden mukaan perustettu yritys, joka toimii kaikilla energiantoimitusketjun tasoilla. Sen päätoimintaan kuuluu sähkön ja kaasun jakelu kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille. Kantaja käyttää sähkön ja kaasun jakeluverkkoja EVH Netz ‑nimisen yhtiön välityksellä.
B Keskittymän tausta
5
Käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva keskittymä liittyy RWE:n ja E.ON:n väliseen monimutkaiseen omaisuuserien vaihtoon, josta kyseiset kaksi yritystä ilmoittivat 11. ja 12.3.2018 (jäljempänä liiketoimien kokonaisuus). Ensimmäisessä keskittymässä RWE halusi hankkia yksinomaisen tai yhteisen määräysvallan tiettyihin E.ON:n tuotantoon liittyviin omaisuuseriin. Toisessa keskittymässä eli nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevassa keskittymässä E.ON hankki yksinomaisen määräysvallan RWE:n määräysvallassa olevan innogyn jakelu- ja vähittäismyyntitoimintaan sekä tiettyihin tuotantoon liittyviin omaisuuseriin. Kolmannessa keskittymässä RWE:n oli puolestaan tarkoitus hankkia 16,67 prosenttia E.ON:n osakkuuksista.
6
Kantaja lähetti 17.4.2018 Euroopan komissiolle kirjeen, jossa se ilmoitti haluavansa osallistua ensimmäistä ja toista keskittymää koskevaan menettelyyn ja saada siten niihin liittyvät asiakirjat. Samalla se esitti kritiikkiä kyseisistä kahdesta keskittymästä.
7
Kantajan edustaja ja komissio pitivät 26.6.2018 kokouksen, jonka aikana ensin mainittu ilmoitti komissiolle, että hänen päämiehensä oli huolissaan ensimmäisestä ja toisesta keskittymästä ja halusi osallistua niihin liittyviin menettelyihin.
8
Komissio ja kantaja pitivät 28.8.2018 erillisen kokouksen, jonka aikana kantaja esitti huomautuksensa ensimmäisestä ja toisesta keskittymästä.
9
Ensimmäinen keskittymä ilmoitettiin komissiolle 22.1.2019 (jäljempänä keskittymä M.8871). Komissio antoi ensimmäisen keskittymän osalta 26.2.2019 päätöksen C(2019) 1711 final yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi (asia M.8871 – RWE/E.ON Assets) (jäljempänä päätös M.8871).
10
Kolmannesta keskittymästä ilmoitettiin Bundeskartellamtille (liittovaltion kilpailuviranomainen, Saksa), joka hyväksyi sen 26.2.2019 antamallaan päätöksellä (asia B8-28/19, jäljempänä keskittymä B8-28/19).
C Hallinnollinen menettely
11
Komissio sai 31.1.2019 yrityskeskittymien valvonnasta 20.1.2004 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 (EUVL 2004, L 24, s. 1) 4 artiklan mukaisen ilmoituksen suunnitellusta keskittymästä, jolla E.ON aikoi hankkia kyseisen asetuksen 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti yksinomaisen määräysvallan RWE:n määräysvallassa olevan innogyn jakelutoimintaan ja kuluttajaratkaisuihin sekä tiettyihin tuotantoon liittyviin omaisuuseriin.
12
Kyseistä keskittymää koskeneen tutkimuksen yhteydessä komissio teki ensimmäisen markkinatutkimuksen, joka kohdennettiin keskittymän osapuolten kilpailijoille (jäljempänä ensimmäinen markkinatutkimus), ja se välitti siten kyselyn 1.2.2019 tietyille yrityksille, myös kantajalle, joka vastasi kyselyyn 8.2.2019.
13
Komissio julkaisi 8.2.2019 Euroopan unionin virallisessa lehdessä ennakkoilmoituksen tästä keskittymästä (asia M.8870 – E.ON/Innogy) (EUVL 2019, C 50, s. 13; jäljempänä keskittymä M.8870) asetuksen N:o 139/2004 4 artiklan 3 kohdan mukaisesti.
14
Kantaja toisti samana päivänä kirjeessä haluavansa osallistua komissiossa käytävään menettelyyn ja pyysi, että komissio kuulisi kantajaa siinä yhteydessä.
15
Keskittymä aiottiin toteuttaa kahdessa vaiheessa. Ensimmäisessä vaiheessa E.ON ostaisi innogyn kokonaisuudessaan. Toisessa vaiheessa E.ON ensinnäkin erottaisi suurimman osan innogyn uusiutuvan sähkön tuotantotoiminnasta, yksitoista innogyn kaasuvarastoa Tšekissä ja Saksassa sekä 49 prosentin omistusosuuden Kärntner Energieholding Beteiligungs GmbH:sta ja siirtäisi sitten nämä omaisuuserät RWE:lle.
16
Komissio katsoi 7.3.2019 tekemässään päätöksessä, että keskittymään M.8870 liittyi vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille ja Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen (EYVL 1994, L 1, s. 3; jäljempänä ETA-sopimus) toimintaan. Komissio päätti tämän perusteella aloittaa perusteellisen tutkintamenettelyn asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisesti.
17
Komissio osoitti kantajalle 14.3.2019 asetuksen N:o 139/2004 11 artiklan mukaisen tietopyynnön. Tällä tietopyynnöllä pyrittiin hankkimaan kaikki asiakirjat, jotka liittyivät kantajan asiakkaidensa keskuudessa vuosina 2016–2018 tekemiin kyselyihin sähkön ja kaasun vähittäistoimituksista Saksassa (jäljempänä tietopyyntö). Kantaja vastasi tietopyyntöön 21.3.2019.
18
Komissio julkaisi 18.3.2019 Euroopan unionin virallisessa lehdessä asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisen ilmoituksen menettelyn aloittamisesta (EUVL 2019, C 102, s. 2).
19
Kantaja pyysi 12.4.2019 päivätyllä kirjeellä kuulemismenettelystä vastaavalta neuvonantajalta, että se katsottaisiin kolmanneksi osapuoleksi, jonka etua asia koskee, saadakseen mahdollisuuden tulla kuulluksi keskittymää M.8870 koskevassa menettelyssä. Tämä hyväksyi kantajan pyynnön 23.4.2019 päivätyllä kirjeellä.
20
Komissio ilmoitti keskittymän osapuolille 27.5.2019 pidetyssä tilannekatsauskokouksessa markkinatutkimuksen alustavat tulokset ja kertoi alustavat huolenaiheensa.
21
Niiden kilpailuongelmien ratkaisemiseksi, jotka komissio eritteli 27.5.2019 pidetyssä tilannekatsauskokouksessa, E.ON ehdotti 20.6.2019 sitoumuksia asetuksen N:o 139/2004 8 artiklan 2 kohdan mukaisesti.
22
Komissio toteutti toisen markkinatutkimuksen, joka koski E.ON:n ehdottamia sitoumuksia (jäljempänä toinen markkinatutkimus), ja välitti siten tietyille yrityksille, joista yksi oli kantaja, 21.6.2019 kaksi kyselyä, joista toinen koski lämmityssähkön markkinoiden osalta ehdotettuja sitoumuksia ja toinen sähköisen liikkuvuuden markkinoiden osalta ehdotettuja sitoumuksia. Kantaja vastasi tähän kyselyyn 26.6.2019.
23
E.ON esitti lopulliset sitoumuksensa 3.7.2019.
D Riidanalainen päätös
24
Koska komissio katsoi, että E.ON:n esittämät sitoumukset olivat riittäviä vakavien epäilyjen poistamiseksi keskittymän soveltuvuudesta sisämarkkinoille, se ei lähettänyt E.ON:lle väitetiedoksiantoa, vaan antoi riidanalaisen päätöksen. Kyseisellä päätöksellä, jonka tiivistelmä julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä (EUVL 2020, C 379, s. 16), komissio julisti keskittymän sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi.
25
Keskittymään liittyy merkittäviä päällekkäisyyksiä E.ON:n ja innogyn toiminnassa erityisesti Saksassa. Komissio tutki siis keskittymän vaikutukset kyseisten maiden markkinoihin.
– –
II Asianosaisten vaatimukset
74
Kantaja vaatii lähinnä, että unionin yleinen tuomioistuin
–
kumoaa riidanalaisen päätöksen;
–
velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
75
Komissio, jota RWE ja E.ON tukevat, vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–
hylkää kanteen;
–
velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
III Oikeudellinen arviointi
76
Kantaja esittää kanteensa tueksi lähinnä kuusi kanneperustetta, joista ensimmäinen koskee liiketoimien kokonaisuutta koskevan arvioinnin virheellistä eriyttämistä, toinen perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä, kolmas kantajan kuulluksi tulemista koskevan oikeuden loukkaamista, neljäs kantajan tehokasta oikeussuojaa koskevan oikeuden loukkaamista, viides ilmeisiä arviointivirheitä ja kuudes huolellisuusvelvoitteen laiminlyöntiä.
– –
E Viides kanneperuste, joka koskee ilmeisiä arviointivirheitä
170
Viidennessä kanneperusteessaan, joka koskee ilmeisiä arviointivirheitä, kantaja väittää lähinnä, että komissio on todennut virheellisesti keskittymän soveltuvan sisämarkkinoille, vaikka sen olisi pitänyt julistaa keskittymä sisämarkkinoille soveltumattomaksi asetuksen N:o 139/2004 8 artiklan 3 kohdan nojalla. Kantajan mukaan komission olisi pitänyt tutkia kaikki ratkaisevat tosiseikat, joiden avulla komissio saattoi ennakoida keskittymän vaikutuksia, lukuisat vertikaaliset vaikutukset mukaan lukien, sekä seurata erityisesti digitaalitalouden alan haittateorioita ja tietoja, jotka perustuvat E.ON:n käytettävissä oleviin poikkeuksellisen runsaslukuisiin asiakastietoihin sekä E.ON:n läsnäoloon portinvartijoiden kanavissa.
1.
Alustavat toteamukset
171
Asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan mukaan keskittymä julistetaan sisämarkkinoille soveltumattomaksi, jos se olennaisesti estää tehokasta kilpailua sisämarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla erityisesti siitä syystä, että sillä luodaan määräävä asema tai vahvistetaan sitä.
172
Todisteita koskevien vaatimusten osalta 10.7.2008 annetusta tuomiosta Bertelsmann ja Sony Corporation of America v. Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, 50–53 kohta) ilmenee, että komissiolla on lähtökohtaisesti velvollisuus ottaa kantaa joko siten, että se sallii sen käsiteltäväksi saatetun keskittymän, tai siten, että se kieltää kyseisen keskittymän, sen mukaan, minkä se arvioi asianomaisesta keskittymästä aiheutuvan taloudellisen kehityksen todennäköisimmin olevan. Kyseessä on siis todennäköisyyksien arviointi eikä komissiolla oleva velvollisuus osoittaa ilman perusteltua epäilyä, ettei keskittymä aiheuta kilpailuongelmia (tuomio 11.12.2013, Cisco Systems ja Messagenet v. komissio, T‑79/12, EU:T:2013:635, 47 kohta).
173
Tässä asiayhteydessä komission tehtävä on arvioida kokonaisvaltaisesti tulosta, johon on päädytty kilpailutilanteen arviointiin käytettyjen todisteiden perusteella. Tässä yhteydessä on mahdollista, että jotkin seikat asetetaan etusijalle ja toiset sivuutetaan. Tämä tutkinta perusteluineen kuuluu sen laillisuusvalvonnan piiriin, jota unionin yleinen tuomioistuin harjoittaa komission yrityskeskittymäasioissa tekemien päätösten suhteen (tuomio 6.7.2010, Ryanair v. komissio, T‑342/07, EU:T:2010:280, 136 kohta).
174
Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että asetuksen N:o 139/2004 aineellisissa säännöksissä ja erityisesti sen 2 artiklassa komissiolle annetaan tietty harkintavalta erityisesti taloudellisten seikkojen arvioinnissa ja että näin ollen harkintavallan käytön tuomioistuinvalvonnassa, jolla on olennainen merkitys keskittymiä koskevien säännösten täsmentämisessä, on otettava huomioon se harkintavalta, joka komissiolle annetaan keskittymiä koskevissa taloudellisluonteisissa oikeussäännöissä (ks. tuomio 6.7.2010, Ryanair v. komissio, T‑342/07, EU:T:2010:280, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
175
Tästä seuraa, että valvonta, jota unionin tuomioistuimet voivat kohdistaa yrityskeskittymistä tehtyyn komission päätökseen, voi koskea ainoastaan tosiseikkojen aineellisen paikkansapitävyyden selvittämistä ja sitä, että päätöksessä ei ole tehty ilmeistä arviointivirhettä (ks. tuomio 10.7.2008, Bertelsmann ja Sony Corporation of America v. Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, 144 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
176
Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että unionin tuomioistuinten on pidättäydyttävä valvomasta sitä, miten komissio on tulkinnut taloudellisluonteisia seikkoja. Unionin tuomioistuinten on paitsi muun muassa tutkittava esitettyjen todisteiden aineellinen paikkansapitävyys, luotettavuus ja johdonmukaisuus myös tarkistettava, muodostavatko nämä todisteet merkityksellisten seikkojen kokonaisuuden, joka on otettava huomioon monitahoisen tilanteen arvioinnissa, ja voivatko kyseiset todisteet tukea päätelmiä, jotka niistä on tehty (tuomio 15.2.2005, komissio v. Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, 39 kohta, ja tuomio 7.5.2009, NVV ym. v. komissio, T‑151/05, EU:T:2009:144, 54 kohta).
177
On myös muistutettava, että sen selvittäminen, oliko aineellinen arviointi, jonka mukaan keskittymä ei aiheuttanut vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille asetuksen N:o 139/2004 8 artiklan 2 kohdan mukaisesti, asianmukainen, kuuluu ilmeisen arviointivirheen tutkimisen alaan. Sen määrittämiseksi, onko komissio perustellusti tukeutunut edellä mainittuun säännökseen voidakseen antaa päätöksensä, on näet arvioitava, tekikö komissio ilmeisen virheen arvioidessaan suunnitellun keskittymän kilpailuvaikutuksia (ks. vastaavasti ja analogisesti tuomio 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels v. komissio, T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 48 kohta).
178
Näiden seikkojen valossa on seuraavaksi tutkittava, tekikö komissio ilmeisen arviointivirheen.
179
Viides kanneperuste muodostuu kolmesta osasta. Ensimmäinen osa koskee tarkastelujakson virheellistä rajaamista, toinen merkityksellisten markkinoiden virheellistä määrittelyä ja kolmas keskittymän vaikutusten virheellistä arviointia. Ennen näiden kolmen osan tutkimista on kuitenkin tarkasteltava kantajan esittämää kritiikkiä, joka koskee komission arvioinnissaan huomioon ottamia seikkoja.
2.
Komission arvioinnissaan huomioon ottamat seikat
a)
Keskittymän osapuolten toimittamat tiedot ja kaikki merkitykselliset tiedot
180
Kantaja väittää komission ottaneen huomioon ainoastaan keskittymän osapuolten toimittamat tiedot tutkimatta niitä kriittisesti ja sivuuttaneen muut tietolähteet, erityisesti markkinoilta peräisin olevat kyseisistä tiedoista poikkeavat huomautukset.
181
Ensinnäkin komission tekemien markkinatutkimusten tulokset sekä kantajan toimittamat tiedot eli yleisesti saatavilla olevat viitetiedot, LBD:n laatima tutkimus, Büro für Energiewirtschaft und technische Planung GmbH:n (BET) vuoden 2020 lokakuussa toteuttama tutkimus, jonka otsikko on ”Kurzgutachten zu den Ergebnissen der Marktbefragung im Zusammenhang mit der Neuaufteilug der Geschäftsfelder zwischen E.ON und RWE/innogy” (Asiantuntija-arvio toiminta-alojen uutta jakautumista E.ON:n ja RWE/innogyn välillä koskeneen markkinatutkimuksen tuloksista, jäljempänä BET:n laatima tutkimus), sekä Innoplexian 13.1.2021 julkaisema tutkimus, jonka otsikko on ”Digitale Marktbeobachtung. Deutschlandweite Erhebung zur Untersuchung von dominanten Stellungen deutscher Energieversorger” (Digitaalinen markkinatutkimus. Saksan laajuinen tutkimus saksalaisten energiantoimittajien määräävästä asemasta, jäljempänä Innoplexian laatima tutkimus), olivat ristiriidassa komission huomioon ottamien seikkojen kanssa. Jos komissio olisi toteuttanut tarvittavat etukäteistoimet, se olisi voinut ja sen olisi pitänyt hylätä keskittymän osapuolten päätelmät.
182
Toiseksi komission ei ollut perusteltua väittää, että BET:n ja Innoplexian laatimat tutkimukset oli sivuutettava kokonaan siksi, että ne oli laadittu riidanalaisen päätöksen antamisen jälkeen. Kantaja väittää erityisesti, että BET:n laatima tutkimus perustuu komission yleiseen tutkimusmalliin ja sillä pyritään vain validoimaan komission toteamusten uskottavuus ja että Innoplexian laatimassa tutkimuksessa kvantifioidaan E.ON:n verkossa harjoittama saalistushinnoittelu, jonka kilpailijat ovat tuoneet selkeästi esille menettelyn aikana, joten näitä kahta tutkimusta ei voida pitää riidanalaisen päätöksen antamisen jälkeen ilmenneinä uusina tosiseikkoina.
183
Komissio, jota E.ON ja RWE tukevat, väittää koonneensa kaikki ratkaisevat tosiseikat, joiden avulla se saattoi ennakoida keskittymän vaikutusta sisämarkkinoille. Tältä osin komissiolla oli ollut käytettävissään oman markkinatuntemuksensa lisäksi julkisia tietoja sekä keskittymän osapuolten toimittamia tietoja, samoin kuin kolmansilta peräisin olevia tietoja. Todisteiden osalta komissio katsoo, ettei BET:n ja Innoplexian laatimia tutkimuksia voitu ottaa tutkittaviksi, koska niitä ei ollut olemassa silloin, kun riidanalainen päätös annettiin. Komissio kiistää vielä kantajan toimittamien todisteiden merkityksellisyyden, johdonmukaisuuden ja pätevyyden.
184
Unionin yleinen tuomioistuin tutkii ensin yleisen väitteen, jonka mukaan komissio ei ole ottanut huomioon muita julkisia tietoja tai kolmansien toimittamia tietoja, vaan se on käyttänyt perusteena vain keskittymän osapuolten toimittamia tietoja. Toiseksi unionin yleinen tuomioistuin tutkii, voidaanko kantajan esittämät tutkimukset ottaa tutkittaviksi ja ovatko ne merkityksellisiä, johdonmukaisia ja päteviä siltä osin kuin niiden avulla pyritään osoittamaan, ettei komissio ole ottanut huomioon kaikkia keskittymän vaikutusten arvioinnin kannalta merkityksellisiä seikkoja.
185
Ensinnäkin kantajan väitteestä, jonka mukaan komissio on tukeutunut pelkästään keskittymän osapuolten toimittamiin tietoihin arvioimatta niitä kriittisesti ja ottamatta huomioon muita tietolähteitä, on todettava, ettei kantaja mainitse, että olisi olemassa oikeussääntö, jossa kiellettäisiin komissiota tukeutumasta keskittymän osapuolten itsensä toimittamiin tietoihin hallinnollisessa menettelyssä tai jossa päinvastoin velvoitettaisiin komissio tekemään oma markkinatutkimuksensa riippumatta keskittymän osapuolten toimittamista tiedoista (ks. vastaavasti tuomio 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels v. komissio, T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 126 kohta).
186
Niin ikään on todettava, että kun otetaan huomioon joutuisuusvaatimus ja tiukat määräajat, jotka sitovat komissiota yrityskeskittymien valvontaa koskevissa menettelyissä, sitä ei saatujen tietojen paikkansa pitämättömyyttä tarkoittavien viitteiden puuttuessa voida velvoittaa tarkistamaan kaikkia saamiaan tietoja. Vaikka komissiolla tällaisessa menettelyssä oleva huolellisen ja puolueettoman tarkastelun velvoite ei sallikaan sen tukeutua seikkoihin tai tietoihin, joita ei voida pitää todenmukaisina, mainittu joutuisuusvaatimus edellyttää kuitenkin, että se ei voi itse tarkistaa pienintä yksityiskohtaa myöten kaikkien sille lähetettyjen tietojen aitoutta ja luotettavuutta, koska yrityskeskittymien valvontamenettely perustuu välttämättä ja tietyssä määrin luottamukseen (ks. tuomio 20.10.2021, Polskie Linie Lotnicze LOT v. komissio, T‑240/18, EU:T:2021:723, 87 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
187
Tältä osin on palautettava mieleen, että yrityskeskittymien valvontaa koskevassa lainsäädännössä on säädetty eri toimenpiteistä, joilla on tarkoitus estää virheellisten tai harhaanjohtavien tietojen antaminen ja rangaista siitä. Sen lisäksi, että ilmoituksen tekijöillä on asetuksen N:o 802/2004 4 artiklan 1 kohdan ja 6 artiklan 2 kohdan nojalla nimenomainen velvollisuus esittää komissiolle totuudenmukaisesti ja täydellisesti päätöksen tekemiseen vaikuttavat tosiasiat ja olosuhteet niin, että tämän velvoitteen rikkomisesta säädetään seuraamus asetuksen N:o 139/2004 14 artiklassa, komissio voi nimittäin myös asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 3 kohdan a alakohdan ja 8 artiklan 6 kohdan a alakohdan perusteella kumota soveltuvuutta koskevan päätöksen, jos se perustuu sellaisiin virheellisiin tietoihin, joista jokin keskittymään osallistuvista yrityksistä on vastuussa, tai jos päätös on saatu aikaan vilpillisesti (ks. tuomio 20.10.2021, Polskie Linie Lotnicze LOT v. komissio, T‑240/18, EU:T:2021:723, 88 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
188
Mikään ei siis estä komissiota käyttämästä perusteena ainoastaan keskittymän osapuolten toimittamia tietoja, jos niiden paikkansa pitämättömyydestä ei ole viitteitä ja jos ne muodostavat merkityksellisten seikkojen kokonaisuuden, joka on otettava huomioon monitahoisen tilanteen arvioinnissa.
189
Käsiteltävässä asiassa riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, että komissio on käyttänyt perusteena osaksi keskittymän osapuolten toimittamia tietoja. Tarkasteltaessa riidanalaista päätöstä kokonaisuutena paljastuu kuitenkin, ettei komissio ole luottanut varauksetta keskittymän osapuolten esittämiin tietoihin. Siltä osin, kuin kantaja on riitauttanut keskittymän osapuolten komissiolle toimittamien tietojen luotettavuuden, on tuotava päinvastoin esille, että muut komission käytössä olleet todisteet vahvistivat kyseiset tiedot. Esimerkiksi riidanalaisen päätöksen 81 perustelukappaleessa ja sitä seuraavissa perustelukappaleissa komissio tarkastelee keskittymän osapuolten ilmoittamaa sähkön vähittäistoimitusten maantieteellisten markkinoiden määritelmää kriittisesti LBD:n laatiman tutkimuksen valossa. Kyseisen päätöksen 230 perustelukappaleessa komissio vertaa samoin tiettyjen kilpailijoiden näkemyksiä sekä keskittymän osapuolten väitteitä, jotka koskevat osapuolten välistä kilpailusuhdetta sähkö- ja kaasukonsessioita koskevien tarjouskilpailujen yhteydessä. Lisäksi komissio vertaa riidanalaisen päätöksen 293 perustelukappaleessa omaa markkinatutkimustaan sekä markkinatutkimuksen aikana kerättyjä tietoja, joka koskevat mahdollisia kilpailijoihin kohdistuvia syrjäyttämisvaikutuksia hintavertailusivustoilla. Komissio ottaa lisäksi riidanalaisen päätöksen 191 perustelukappaleessa keskittymän osapuolten tietoja käsitellessään huomioon muita merkityksellisiä tietoja, kuten liittovaltion kilpailuviranomaisen selvitykset, jotka koskevat moottoriteillä sijaitsevien huoltoasemien merkittävää ylihinnoittelua moottoriteiden välittömässä läheisyydessä sekä kokonaan moottoriteiden ulkopuolella sijaitseviin huoltoasemiin verrattuna.
190
Tämän perusteella on tuotava esille, että komissio on tarkistanut keskittymän osapuolten toimittamat tiedot kaikkien käytettävissään olevien tietojen perusteella. Kaikkiin komission huomioon ottamiin tietoihin on siten sisältynyt keskittymän osapuolten toimittamien tietojen lisäksi muitakin julkisia tietoja sekä tietopyyntöjen, markkinatutkimusten tai haastattelujen avulla kolmansilta kerättyjä muita tietoja, kuten ilmenee esimerkiksi riidanalaisen päätöksen 12, 13, 21 ja 58 perustelukappaleesta.
191
On siis todettava, että komissio on pyrkinyt yleisesti kokoamaan kaikki merkitykselliset todisteet, joiden avulla se saattoi arvioida, millainen vaikutus keskittymällä olisi, ja että komissio on vertaillut näitä todisteita; tässä vaiheessa ei ratkaista vielä kysymystä siitä, onko komissio ottanut kaikissa arviointinsa yksittäisissä osissa asianmukaisesti huomioon kaikki arvioinnin kannalta merkitykselliset seikat.
192
Joka tapauksessa on muistettava, että komission on arvioitava, riittävätkö sillä olevat tiedot kilpailuanalyysin tekemiseksi (tuomio 13.5.2015, Niki Luftfahrt v. komissio, T‑162/10, EU:T:2015:283, 109 kohta), ja sen on arvioitava kokonaisvaltaisesti tulosta, johon on päädytty kilpailutilanteen arviointiin käytettyjen todisteiden perusteella. Tämän kokonaisarvioinnin yhteydessä komissio voi asettaa jotkin seikat etusijalle ja sivuuttaa toiset. Unionin yleisen tuomioistuimen on valvottava tämän arvioinnin ja sen perustelujen laillisuutta (ks. vastaavasti tuomio 6.7.2010, Ryanair v. komissio, T‑342/07, EU:T:2010:280, 136 kohta).
193
Kantaja väittää tältä osin pelkästään, että komissio on esittänyt tosiseikat virheellisesti tai epätäydellisesti ja jättänyt ottamatta joitakin todisteita huomioon. Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee kuitenkin selvästi, että komissio on ottanut huomioon kaikki käytössään olleet todisteet, pitänyt joitakin todisteita ensisijaisina ja jättänyt huomioimatta toiset – kuten se voi harkintavaltaansa käyttäen tehdä – vertaamalla kaikkia todisteita keskenään ja ilmoittamalla yleisesti syyt, joiden vuoksi se on päättänyt olla ottamatta tiettyjä seikkoja huomioon.
194
Toiseksi kantajan esittämistä kolmesta tutkimuksesta, jotka mainitaan edellä tämän tuomion 181 kohdassa, on huomautettava, että oikeuskäytännön mukaan unionin toimen lainmukaisuutta on arvioitava toimen antamisajankohtana olemassa olleiden tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella (ks. tuomio 18.7.2013, Schindler Holding ym. v. komissio, C‑501/11 P, EU:C:2013:522, 31 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ja tuomio 17.9.2007, Microsoft v. komissio, T‑201/04, EU:T:2007:289, 260 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Erityisesti kilpailuoikeuden alalla annettujen päätösten lainmukaisuutta on arvioitava vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan niiden tietojen perusteella, joita komissiolla saattoi olla käytettävissään päätöstä antaessaan (ks. tuomio 27.1.2021, KPN v. komissio, T‑691/18, ei julkaistu, EU:T:2021:43, 141 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
195
Riidanalaista päätöstä on näin ollen tutkittava sen antamispäivänä olemassa olleiden eikä tämän jälkeisten tosiseikkojen valossa (tuomio 4.7.2006, easyJet v. komissio, T‑177/04, EU:T:2006:187, 204 kohta).
196
On todettava, että riidanalainen päätös annettiin 17.9.2019. LBD:n laatima tutkimus on päivätty 9.5.2019, ja komissio on maininnut kyseisen tutkimuksen nimenomaisesti riidanalaisen päätöksen 81, 83, 84 ja 86 perustelukappaleessa sekä alaviitteissä 79, 80, 84, 85, 90–92 ja 315. Tämän perusteella kyseinen tutkimus on merkityksellinen arvioitaessa riidanalaisen päätöksen laillisuutta, eikä komissiota voida arvostella myöskään siitä, ettei se olisi ottanut tutkimuksessaan huomioon keskittymän vaikutuksia.
197
Sen sijaan BET:n laatima tutkimus vuoden 2020 lokakuulta sekä 13.1.2021 julkaistu Innoplexian laatima tutkimus ovat kiistatta ilmestyneet riidanalaista päätöstä myöhemmin.
198
Komissio ei voi kuitenkaan sivuuttaa näitä kahta tutkimusta riidanalaisen päätöksen laillisuuden tutkiessaan vetoamalla yleisesti oikeuskäytäntöön, jonka mukaan kumoamiskanteen kohteena olevan toimen lainmukaisuutta on arvioitava sen antamisajankohtana vallinneiden tosiseikkojen pohjalta ja tuolloin voimassa olleiden oikeussääntöjen perusteella (ks. tuomio 21.9.2005, EDP v. komissio, T‑87/05, EU:T:2005:333, 158 kohta).
199
On näet niin, että siltä osin kuin liitteen esittäminen ei ole yritys muuttaa komissiolle riidanalaisen päätöksen tekemistä varten aiemmin toimitettuja oikeudellisia seikkoja ja tosiseikkoja, vaan se kuuluu yksinkertaisesti puolustautumisoikeuksien käyttöön liittyvään perustelujen esittämiseen, kyseinen liite on otettava tutkittavaksi (tuomio 7.5.2009, NVV ym. v. komissio, T‑151/05, EU:T:2009:144, 63 kohta).
200
Käsiteltävässä asiassa on todettava, että BET:n ja Innoplexian tutkimukset on laadittu nimenomaan riidanalaisen päätöksen laillisuuden kiistämiseksi. Edellä tämän tuomion 199 kohdassa mainitun oikeuskäytännön perusteella komissio ei siis voi vaatia, että BET:n ja Innoplexian laatimat tutkimukset on jätettävä tutkittamatta pelkästään siksi, että ne on laadittu riidanalaisen päätöksen antamisen jälkeen, ilman että niiden sisältöä arvioitaisiin sen selvittämiseksi, ovatko ne yritys muuttaa riidanalaisen päätöksen antamisen aikaan olemassa olleita oikeudellisia seikkoja ja tosiseikkoja.
201
Komissiolla on sitä vastoin valta vedota puolustuksekseen tiettyjen seikkojen osalta siihen, että liitteessä ei oteta huomioon osapuolten hallinnollisen menettelyn aikana esittämiä nimenomaisia toteamuksia tai tekemättä jättämisiä (tuomio 21.9.2005, EDP v. komissio, T‑87/05, EU:T:2005:333, 158 kohta). Yksittäiseen seikkaan kohdistuvan liitteen arvioinnin on lisäksi perustuttava tietoihin, jotka ovat olleet olemassa riidanalaisen päätöksen antamisajankohtana edellä tämän tuomion 198 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla. Toisin sanoen mikään ei estä kantajaa viittaamasta puolustautumisoikeuksiensa käyttämiseksi liitteessä olevaan tutkimukseen, joka on tehty riidanalaisen toimen antamisen jälkeen, edellyttäen, että kyseinen tutkimus perustuu tosiseikkoihin, jotka ovat olleet käytettävissä kyseisen toimen antamisajankohtana.
202
BET:n laatimasta tutkimuksesta on todettava ensinnäkin, että sen 2 osiossa arvostellaan menetelmää, jota komissio käytti ensimmäisen markkinatutkimuksen yhteydessä. Tällaisen arvostelun on katsottava kuuluvan erottamattomasti perusteluihin, jotka liittyvät kantajan puolustautumisoikeuksien käyttöön. Kyseinen BET:n laatiman tutkimuksen osio on näin ollen tutkittava.
203
Sen sijaan BET:n laatiman tutkimuksen 3 osiossa käydään läpi sellaisen markkinatutkimuksen tulokset, jonka BET toteutti 29.7.2020–18.8.2020 eli lähes kokonaisen vuoden kuluttua riidanalaisen päätöksen antamisesta, kuten kyseisen tutkimuksen 3 osion 41 kohdasta ilmenee.
204
Tältä osin on todettava, ettei kantaja ole osoittanut eikä edes väittänyt, että tutkimukseen osallistuneiden yritysten näkemys olisi ollut sama kuin siinä tapauksessa, että kysymykset olisi esitetty niille riidanalaisen päätöksen antamisen aikaan. Kun huomioon otetaan lisäksi energiamarkkinoiden dynaamisuus, voidaan kohtuudella ajatella, että lähes vuoden kuluttua riidanalaisen päätöksen antamisesta BET:n laatimaan tutkimukseen osallistuneiden yritysten vastaukset ovat ehtineet muuttua samaa mukaa energiamarkkinoiden muuttumisen kanssa. Lisäksi vastaukset on annettu tilanteessa, jossa keskittymä on ollut jo olemassa. Vastaukset on siis arvioitu sellaisten tosiseikkojen perusteella, joita komissiolla ei voinut olla käytössään riidanalaisen päätöksen antamisen aikaan. Komissio ei näet voinut tietää, mitä mieltä markkinatoimijat olisivat lähes vuotta myöhemmin ja erityisesti keskittymän toteutumisen jälkeen.
205
Koska tilanne energiamarkkinoilla silloin, kun BET laati tutkimuksensa, oli väistämättä erilainen kuin tilanne, joka vallitsi kyseisillä markkinoilla komission tehdessä omat tutkimuksensa, BET:n laatimassa tutkimuksessa tehtyjen, näihin myöhempiin tietoihin perustuvien arvioiden merkityksellisyys ja todistusarvo ovat vähäiset. Sen lisäksi, ettei kyseisten tietojen käyttäminen kuulu perusteluihin, jotka liittyvät kantajan puolustautumisoikeuksien käyttöön, se on ainakin osaksi yritys muuttaa riidanalaisen päätöksen antamisen aikaan olemassa olleita tosiseikkoja edellä tämän tuomion 199 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla.
206
Toiseksi Innoplexian laatimasta tutkimuksesta on tuotava esille, että kyseisessä tutkimuksessa käytetyt tiedot kerättiin kahteen eri otteeseen. Yhtäältä päivittäinen tiedonkeruu toteutettiin koko Saksassa 4.–17.12.2020 Google-hakukoneen sekä kahden internetin vertailusivuston (Check24 ja Verivox) avulla. Toisaalta Innoplexia käytti tietojen jatkuvaa skannausta 1.1.–31.12.2020, jotta se sai sisällytettyä tutkimukseen internetin vertailusivustojen tietoja myös pidemmältä ajanjaksolta.
207
Tältä osin on todettava, että Google-hakukone samoin kuin Chek24- ja Verivox-vertailusivustot antavat tuloksiksi toimijoiden tietyn hetken tarjouksia. Näihin alustoihin kohdistuvat siis samat muutosvoimat kuin energiamarkkinoihinkin.
208
Kantaja ei ole osoittanut eikä edes väittänyt, että saadut tulokset olisivat olleet samat, vaikka tiedot olisi kerätty samalla ajanjaksolla, jona komissio teki oman tutkimuksensa. Kuten BET:n laatiman tutkimuksen osalta todettiin, voidaan kohtuudella arvioida, että nämä tulokset ovat muuttuneet ajan kuluessa sitä mukaa, kun energiamarkkinat itse ovat muuttuneet.
209
Lisäksi kyseisestä tutkimuksesta ilmenee selvästi, että Innoplexialla oli käytössään tietoja, jotka oli saatu sellaisten internetsivustojen jatkuvasta skannauksesta, jotka matkivat ihmisten hakukäytäntöjä ja joilla voidaan käsitellä useita miljoonia hakuja päivässä, ja että näitä tietoja oli useiden vuosien ajalta. Vaikka Innoplexia olisi voinut käyttää komission markkinatutkimuksen aikaisia tietoja, se päätti kuitenkin käyttää vuoden 2020 tietoja.
210
Koska Innoplexian laatiman tutkimuksen arviointi perustuu laajalti vuotta 2020 koskeviin tietoihin, jotka ovat riidanalaisen päätöksen antamista myöhempiä, näiden tietojen käyttäminen on ainakin osittain edellä tämän tuomion 199 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitettu yritys muuttaa tosiseikkoja, jotka olivat olemassa komission antaessa riidanalaisen päätöksen. Jos oletetaan, että kyseiset tutkimukset voidaan ottaa tutkittaviksi, niiden merkityksellisyys ja todistusarvo ovat näin ollen parhaimmillaankin vähäiset.
211
Kantajan esittämissä BET:n ja Innoplexian laatimissa tutkimuksissa ei käydä läpi sellaisia tietoja, jotka komissio olisi sivuuttanut riidanalaisen päätöksen antaessaan. Kantaja ei siis voi osoittaa näiden tutkimusten avulla, että komissio on jättänyt ottamatta tiettyjä tietoja huomioon.
b)
Komission ensimmäinen markkinatutkimus
212
Kantajan näkemyksen mukaan komission toteuttaman ensimmäisen markkinatutkimuksen suunnittelu, muoto, määräaika ja sisältö eivät olleet optimaalisia.
213
Komission mukaan ensimmäinen markkinatutkimus toteutettiin asianmukaisesti.
214
Ensinnäkin riidanalaisen päätöksen alaviitteestä 52 ilmenee ensimmäistä markkinatutkimusta varten valitun otoksen osalta, että ensimmäiseen markkinatutkimukseen osallistui tosiasiallisesti 161 yritystä, joihin kuului merkittävien kilpailijoiden, kuten EnBW:n ja Vattenfallin, lisäksi yli 50 erikokoista kunnallista liikelaitosta; kunnallisten liikelaitosten osuuskuntia; yhtiöitä, joiden osakkaina oli vain kuntia tai kunnallisia liikelaitoksia; yhtiöitä, joiden osakkaina oli kunnallisia liikelaitoksia sekä itsenäisiä energiantoimittajia; yhtiöitä, joiden osakkaina oli vain itsenäisiä energiantoimittajia; itsenäisiä energiantoimittajia sekä uusia markkinoilletulijoita.
215
Komissio oli siis valinnut laajan kirjon markkinatoimijoita vastaamaan markkinatutkimukseensa.
216
Markkinatutkimukselle sopivan otoskoon määrittämistä varten oli otettava huomioon ensinnäkin sen populaation koko, jossa kysely aiottiin toteuttaa; toiseksi luotettavuus, joka ilmaisee prosentuaalisen todennäköisyyden, jolla populaatio valitsee kahden arvon välille sijoittuvan vastauksen, ja kolmanneksi virhemarginaali, joka ilmaisee prosentuaalisesti, miten laajasti kyselyn tulokset vastaavat koko populaation mielipidettä.
217
Nyt käsiteltävässä asiassa koko populaatioon kuuluu noin 2500 yritystä, joiden näkemyksistä voisi olla hyötyä. Jotta luotettavuus olisi 95 prosenttia, joka on alan standardi, ja jotta virhemarginaali jäisi 10 prosenttiin, riittävä otoskoko on 93 vastaajaa. Komissio pyrki muodostamaan riittävän edustavan otoksen esittämällä kyselyn 383:lle energiamarkkinoilla toimivalle yritykselle, joista tietyn osuuden voitiin odottaa jättävän vastaamatta.
218
Komissiota ei ole perusteltua arvostella myöskään siitä, että se otti yhteyttä vain 383 yritykseen, sillä tällaisen tutkimuksen logistiikka ja järjestelyt, samoin kuin tietojen myöhempi käsittely, ovat merkittävä ponnistus, ja näin on etenkin, kun otetaan huomioon komission rajalliset resurssit sekä yrityskeskittymien valvonnassa komissiota velvoittava joutuisuusvaatimus. Kun huomioon otetaan yrityskeskittymien valvontamenettelyssä sovellettava joutuisuusvaatimus, unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että koska ensimmäiseen markkinatutkimukseen vastasi tosiasiallisesti 161 yritystä niistä 383 yrityksestä, joihin oli otettu yhteyttä, kyseistä otosta voidaan pitää riittävän edustavana ja sen avulla saatuja tuloksia niin merkittävinä, että komissio saattoi tehdä niiden perusteella päätelmiä.
219
Toiseksi kantaja arvostelee sitä, että kysely tehtiin englanniksi. Tältä osin on kiistatonta, että kysymykset oli laadittu englanniksi, mutta mikään ei estänyt yrityksiä vastaamasta saksaksi.
220
12.7.2018 annetun tuomion Brugg Kabel ja Kabelwerke Brugg v. komissio (T‑441/14, EU:T:2018:453) taustalla olleessa asiassa kantajat väittivät komission loukanneen kantajien oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin ja kantajien puolustautumisoikeuksia, kun komissio oli esittänyt yrityskeskittymien valvontaa koskevan menettelyn yhteydessä tietopyyntönsä ja väitetiedoksiantonsa vain englanniksi, vaikka kantajat olivat pyytäneet useita kertoja komissiota toimittamaan ne saksaksi. Unionin yleinen tuomioistuin totesi kyseisen tuomion 46–50 kohdassa, ettei se, että komissio oli kieltäytynyt toimittamasta Brugg Kabel AG:lle osoitettuja tietopyyntöjä saksaksi, ollut estänyt viimeksi mainittua esittämästä tehokkaasti kantaansa komission pyytämien tietojen osalta erityisesti sen vuoksi, ettei komissio ollut lainkaan vaatinut Brugg Kabelia vastaamaan tietopyyntöihin englanniksi.
221
Soveltaen tätä oikeuskäytäntöä a fortiori unionin yleinen tuomioistuin toteaa, että ensimmäisen markkinatutkimuksen kysely, joka ei itsessään johtanut seuraamusten määräämiseen yrityksille, joille se oli osoitettu, voitiin laatia englanniksi. Sitä paitsi, jos yrityksille olisi aiheutunut käännösongelmia, ne olisivat voineet pyytää määräajan jatkamista kielellisistä syistä. On vielä tuotava esille, ettei mikään estänyt niitä esittämästä tehokkaasti kantaansa, sillä ne pystyivät vastaamaan saksaksi englanniksi esitettyihin kysymyksiin.
222
Kun huomioon otetaan vielä joutuisuusvaatimus, ei komissiota voida vaatia käännättämään kysymyksiä niiden yritysten pyytämille kielille, joille kysely osoitettiin.
223
Sivuhuomautuksena on tuotava esille, että tällainen ratkaisu on sitäkin järkevämpi, kun otetaan huomioon, että komissio teki markkinatutkimuksia useilla merkityksellisillä maantieteellisillä markkinoilla, mukaan lukien Tšekki, Unkari, Slovakia ja Yhdistynyt kuningaskunta. Olisi kohtuutonta vaatia komissiota kääntämään kyselynsä niiden jäsenvaltioiden kielille, joiden alueella markkinatutkimus tehdään, komission yksiköille tästä aiheutuvien kustannusten vuoksi, eikä se sopisi yhteen myöskään komissiota velvoittavan joutuisuusvaatimuksen kanssa.
224
Kolmanneksi on tutkittava kyselyn monimutkaisuutta ja komission asettamaa vastaamisen määräaikaa. Tältä osin on muistettava, että komission on sovitettava yhteen sitä velvoittava joutuisuusvaatimus sekä tarve toteuttaa kattava tutkimus, jotta sillä olisi käytettävissään kaikki arviointinsa kannalta merkitykselliset seikat. Komissiota ei siten voida arvostella siitä, että se esitti 228 kysymystä. Vaikka vastaamiselle annettu määräaika oli lyhyt, 161 yritystä vastasi määräajassa, ja yrityksillä oli mahdollisuus pyytää määräajan jatkamista, minkä perusteella voidaan todeta, ettei komissio ole laiminlyönyt tältä osin huolellisuusvelvoitettaan.
225
Kaiken edellä esitetyn perusteella ensimmäinen markkinatutkimus toteutettiin asianmukaisesti. Siten siihen itseensä ei voida katsoa liittyvän ilmeisiä arviointivirheitä.
3.
Viidennen kanneperusteen ensimmäinen osa, jonka mukaan tarkastelujakso on rajattu virheellisesti
226
Kantaja väittää, että komissio tukeutui olennaisilta osin mennyttä koskeviin seikkoihin esittämättä mitään ennustetta, ja näin oli erityisesti sähköisen liikkuvuuden markkinoiden ja mittauspalvelujen markkinoiden osalta.
227
Kantaja arvostelee lähinnä tarkastelujakson rajaamista ensinnäkin sähköisen liikkuvuuden markkinoiden ja toiseksi mittauspalvelujen markkinoiden kohdalla.
228
Komissio kiistää kantajan väitteet.
229
Erityisesti mittauspalvelujen markkinoiden osalta on tuotava esille, että kantaja arvostelee komissiota olennaisin osin siitä, ettei komissio ole ottanut huomioon sen seikan vaikutusta, että E.ON:n tulisi keräämään jatkossa yrityskeskittymän sekä mittauspalvelujen markkinoilla kehittämiensä uusien toimintojen ansiosta runsaasti tietoja, joiden avulla se pystyisi tarjoamaan innovatiivisia kuluttajaratkaisuja.
230
On muistettava, että yrityskeskittymien valvonnan alalla komission on arvioitava, onko keskittymä omiaan estämään olennaisesti tehokasta kilpailua sisämarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla. Tämä perustuu asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 2 ja 3 kohtaan.
231
Yrityskeskittymien valvonta edellyttää siten ennustetta, johon kuuluu sen tutkiminen, miltä osin tällainen keskittymä voisi muuttaa niitä tekijöitä, joiden perusteella kilpailun tila tietyillä markkinoilla määräytyy, jotta voitaisiin tutkia, onko tästä seurauksena olennainen este tehokkaalle kilpailulle. Tällainen ennuste edellyttää erilaisten syy-seuraus-ketjujen hahmottamista, jotta voidaan hyväksyä ne, joiden todennäköisyys on suurin (tuomio 19.6.2009, Qualcomm v. komissio, T‑48/04, EU:T:2009:212, 88 kohta ja tuomio 9.3.2015, Deutsche Börse v. komissio, T‑175/12, ei julkaistu, EU:T:2015:148, 62 kohta; ks. vastaavasti myös tuomio 15.2.2005, komissio v. Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, 43 kohta).
232
Kuten edellä tämän tuomion 94 kohdassa olennaisin osin muistutettiin, komission on arvioitava yrityskeskittymän soveltuvuus sisämarkkinoille yksinomaan niiden tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella, jotka olivat olemassa keskittymän ilmoittamisajankohtana, eikä sellaisten hypoteettisten seikkojen perusteella, joiden taloudellinen merkitys ei ole arvioitavissa sallimispäätöksen tekoajankohtana (ks. tuomio 13.9.2010, Éditions Odile Jacob v. komissio, T‑279/04, ei julkaistu, EU:T:2010:384, 327 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
233
Tästä seuraa, että komission on arvioitava keskittymän vaikutuksia sellaisena ajanjaksona, jonka enimmäiskesto ei saa ylittää ajanjaksoa, jonka aikana tietyt tapahtumat voivat riittävällä varmuudella toteutua. Mitä kauemmas tulevaisuuteen ennustettava tapahtuma ajoittuu, sitä epävarmempaa on sen toteutuminen. Komissiolta ei tässä yhteydessä siten voida edellyttää, että se tekee tulevaisuuteen suuntautuvan arvioinnin sellaisten tietojen perusteella, joiden pitkäaikaisvaikutuksia se ei kykene ennustamaan kohtuullisella virhemarginaalilla.
234
Nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaisesta päätöksestä ilmenee komission ottaneen arvioinnissaan huomioon tulevaisuuteen liittyviä seikkoja, jotka olivat riittävällä tavalla ennustettavissa ollakseen merkityksellisiä.
235
Sähköisen liikkuvuuden alan osalta riidanalaisen päätöksen 183 perustelukappaleesta ilmenee ensinnäkin, että komissio on ottanut huomioon sen, että sähköajoneuvojen latausasemien määrä on kehittynyt samaan tahtiin kuin sähköajoneuvojen myynti, jonka ennustetaan kasvava noin 27 prosenttia vuodessa vuoteen 2029 saakka. Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 193 perustelukappaleessa, että markkinatoimijat odottavat suurteholatausasemien yleistyvän sekä pika- ja suurteholatausasemien välille muodostuvan hintaeroja, ja 199 perustelukappaleessa, että markkinatoimijat odottavat sähköajoneuvojen latausasemien ala kehittyvän samalla tavalla kuin perinteisten huoltoasemien alan, jolla paikallisen tason kilpailutilanne vaikuttaa polttoainemyyjien liiketoimintastrategiaan. Lisäksi komissio esittelee riidanalaisen päätöksen 385 perustelukappaleessa nopeasti kehittyvillä tavallisten latausasemien ja pikalatausasemien asentamisen ja käytön markkinoilla ennustettavia muutoksia. Tästä ilmenee, että uusia markkinoilletulijoita on odotettavissa, kuten Deutsche Telekom, joka ilmoitti hiljattain aikeestaan integroida sähköajoneuvojen latausasemia puhelinverkon kaapelinjakokaappeihin, sekä Volkswagen, joka ilmoitti niin ikään aikovansa tulla sähköisen liikkuvuuden markkinoille ja rakentavansa julkisessa käytössä olevia latausasemia sähköajoneuvoille 4000 jälleenmyyjänsä ja kumppanihuoltoasemansa tiloihin Euroopassa.
236
Riidanalaisen päätöksen 183, 193, 199 ja 385 perustelukappaleesta ilmenee näin ollen, ettei komissio ole tyytynyt yrityskeskittymän toiminnasta aiheutuvia kilpailuvaikutuksia arvioidessaan – toisin kuin kantaja väittää – tutkimaan pelkästään riidanalaisen päätöksen antamisen aikaan vallinnutta tilannetta, vaan komissio on ottanut huomioon sähköisen liikkuvuuden alan kehitysennusteen.
237
Toiseksi mittauspalvelujen alasta, jolla kantaja katsoo E.ON:n määräävän markkina-aseman antavan tälle johtoaseman myös tietojen hyödyntämiseen perustuvien asiakasratkaisujen alalla, on todettava, ettei kantaja erittele täsmällisesti niitä seikkoja, jotka komission olisi pitänyt ottaa huomioon, eikä tältä osin merkityksellistä ajanjaksoa. Kantaja tyytyy päinvastoin vain väittämään, että koska komissio ei allekirjoita kantajan ennustamia haittavaikutuksia, komission ennuste on virheellinen.
238
Joka tapauksessa on todettava, että komissio on arvioinut tosiasiallisesti, mitä seurauksia yrityskeskittymästä voisi aiheutua tällä alalla, ja se on tuonut esille riidanalaisen päätöksen 423 perustelukappaleessa, että kriittisen massan ylittävät lisätiedot eivät tuoneet välttämättä lisäarvoa. Komissio tuo esille riidanalaisen päätöksen 424 perustelukappaleessa niin ikään, että uusien energiaratkaisujen kehittämiseen tarvittavien tietojen vähimmäismäärään (ja tyyppiin) liittyy suuria epävarmuuksia.
239
Siten komissiolla ei ollut käytössään tietoja, joiden avulla se olisi voinut tehdä pidemmälle aikavälille ulottuvan ennusteen kuin minkä se teki. Komissio ei siis tehnyt ilmeistä arviointivirhettä rajatessaan tarkastelujaksoa tulevaisuuden osalta.
240
Komissio käy vielä riidanalaisen päätöksen 432 perustelukappaleessa läpi arviointinsa rajat ja ilmoittaa, että sähkömarkkinat olivat parhaillaan muuttumassa perinpohjaisesti eivätkä edes markkinatoimijat olleet yksimielisiä siitä, miten markkinat lopulta kehittyisivät.
241
Kaiken edellä esitetyn perusteella ja ottaen huomioon sähkömarkkinoiden kehittymiseen liittyvä yleinen epävarmuus komission ei ollut järkevää ulottaa ennustettaan pidemmälle aikavälille kuin mihin se nyt sen ulotti. Komissio ei siten tehnyt ilmeistä arviointivirhettä tarkastelujakson rajaamisessa.
242
Tarkastelujakson virheellistä rajaamista koskeva kanneperusteen ensimmäinen osa on siis hylättävä.
4.
Viidennen kanneperusteen toinen osa, jonka mukaan merkitykselliset markkinat on määritelty virheellisesti
243
Nyt käsiteltävässä asiassa komissio on määritellyt merkitykselliset markkinat Saksassa riidanalaisen päätöksen 7.1 osiossa. Komissio on muun muassa tarkastellut tuotemarkkinoiden ja maantieteellisten markkinoiden määrittelyä seuraavilla aloilla: sähköntuotanto ja sähkön tukkutoimitukset (7.1.1 osio), sähkönjakelu tai sähköverkot (7.1.2 osio), sähkön vähittäistoimitukset (7.1.2 osio), lämmityssähkön vähittäistoimitukset (7.1.4 osio), kaasunjakelu tai kaasuverkot (7.1.5 osio), kaasun vähittäismyynti (7.1.6 osio), mittauspalvelut (7.1.7 osio) ja sähköinen liikkuvuus (7.1.8 osio).
a)
Ensimmäinen väite, jonka mukaan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinat on määritelty virheellisesti
244
Kantaja väittää olennaisin osin, ettei komissio ole tutkinut riittävästi kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille toimitettavan sähkön vähittäistoimitusten alaan liittyviä tosiseikkoja ja se on määritellyt sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinat ilmeisen virheellisesti.
245
Ensinnäkin komissio on määritellyt merkitykselliset tuotemarkkinat väärin, koska se ei ole ottanut riittävällä tavalla kuluttajien näkökantaa huomioon. Siten komissio on todennut virheellisesti, että kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille perustoimituksella toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinat ovat erilliset kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoista.
246
Toiseksi komissio on arvioinut virheellisesti kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoiden maantieteellisen määritelmän katsomalla virheellisesti, että erityissopimusasiakkaiden markkinat ovat kansalliset eivätkä paikalliset. Komissio ei siis ollut ottanut huomioon keskittymästä johtuvaa E.ON:n paikallisten markkinaosuuksien kasvua, vaikka tämän osuus nousisi joissakin tapauksissa 70 prosenttiin ja sen yli.
247
Komissio, jota E.ON tukee, kiistää kantajan väitteet.
248
On tuotava esille, että komissio on tutkinut sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoiden määritelmää erityisesti riidanalaisen päätöksen 7.1.3 ja 7.1.6 osiossa. Se toteaa riidanalaisen päätöksen 91 perustelukappaleessa, että kyseistä päätöstä sovellettaessa
–
teollisuuden suurasiakkaille toimitettavan sähkön vähittäistoimitusten markkinat katsotaan kansallisiksi;
–
kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille perustoimituksella toimitettavan sähkön vähittäistoimitusten markkinat katsotaan erillisiksi tuotemarkkinoiksi, jotka ovat laajuudeltaan paikalliset ja rajautuvat asianomaiseen perustoimitusalueeseen;
–
kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön vähittäistoimitusten markkinat katsotaan erillisiksi tuotemarkkinoiksi, jotka ovat laajuudeltaan kansalliset paikallisine piirteineen.
249
Komissio katsoo riidanalaisen päätöksen 129 perustelukappaleessa, että kaasun vähittäistoimitusten markkinoiden rakenne ja toiminta ovat hyvin samankaltaiset kuin sähkön vähittäistoimitusten markkinoiden rakenne ja toiminta.
1) Merkityksellisten tuotemarkkinoiden määrittely
250
Merkityksellisten tuotemarkkinoiden osalta komissio tutki sähkön vähittäistoimitusten tuotemarkkinoita riidanalaisen päätöksen 7.1.3.2 osiossa (52–62 perustelukappale) ja kaasun vähittäistoimitusten tuotemarkkinoita riidanalaisen päätöksen 7.1.6.1 osiossa (130–133 perustelukappale).
251
Alkuun on todettava, että riidanalaisesta päätöksestä ilmenee komission tutkineen useita tietolähteitä sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten tuotemarkkinoiden määrittelemiseksi. Se ei siis tutkinut pelkästään keskittymän osapuolten näkökantoja (51, 55, 58 ja 132 perustelukappale), vaan se otti huomioon myös aiemman päätöskäytäntönsä sekä liittovaltion kilpailuviranomaisen (Bundeskartellamt) ja liittovaltion verkkoviraston (Bundesnetzagentur, BNetzA; Saksa) päätöskäytännöt (52–54, 58, 130 ja 131 perustelukappale), liittovaltion kilpailuviranomaiselta saadut tiedot (50 perustelukappale), sovellettavan lainsäädännön (47, 51, 56 ja 133 perustelukappale), energia-alan sääntelyviranomaisten yhteistyöviraston (ACER) laatiman selvityksen (59 perustelukappale), kilpailijoiden vastaukset ensimmäiseen markkinatutkimukseen (58 ja 60 perustelukappale) sekä keskittymän osapuolten sisäiset asiakirjat (61 perustelukappale). Komissio otti siten huomioon käytössään olleet merkitykselliset todisteet. Kantaja arvostelee komissiota joka tapauksessa pikemminkin siitä, ettei tämä päätynyt samoihin päätelmiin kuin kantaja. Ongelmana ei näet vaikuta olevan niinkään se, ettei komissio ottanut merkityksellisiä todisteita huomioon, vaan pikemmin se, ettei kantaja ole samaa mieltä komission kyseisten todisteiden perusteella tekemästä arviosta.
252
Alustavana huomautuksena on tuotava esille, että erottaessaan toisistaan kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille perustoimituksella ja erityissopimuksen nojalla toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinat komissio on määritellyt merkitykselliset markkinat kapeammiksi kuin siinä tapauksessa, jos se ei olisi erottanut perustoimituksia ja erityissopimuksia toisistaan. Tältä osin voidaan tuoda lisäksi esille, kuten riidanalaisen päätöksen 55 ja 132 perustelukappaleesta ilmenee, että keskittymän osapuolet olivat hallinnollisen menettelyn aikana niin ikään sitä mieltä, ettei perustoimitusten ja erityissopimusten erottaminen toisistaan ollut tarkoituksenmukaista.
253
Kantaja väittää ensinnäkin, että jos komissio olisi tutkinut kotitalouksien ja pienten kaupallisten asiakkaiden käyttäytymistä, sen olisi pitänyt todeta, että perustoimituksia käyttävät asiakkaat eivät olleet passiivisia ja että perustoimitusten tariffien ja erityissopimusten tariffien välillä oli yleinen läpäisevyys siksi, että homogeeniset hyödykkeet, jollaisia sähkö ja kaasu ovat, ovat korvattavissa.
254
Nyt käsiteltävässä asiassa komissio on tutkinut jäljempänä tämän tuomion 251 kohdassa mainittujen todisteiden perusteella tiettyjä kysynnän kannalta ratkaisevia seikkoja.
255
Komissio on erottanut tuotemarkkinat toisistaan perustoimituksia käyttävien asiakkaiden ja erityissopimuksia tehneiden asiakkaiden perusteella, koska kysyntä ei ollut näissä korvattavissa. Vaikka niiden kotitalouksien osuus, joille sähkö toimitettiin perustariffeilla, väheni jatkuvasti siten, että niiden osuus oli noin 59 prosenttia vuonna 2007, 37 prosenttia vuonna 2012, 31 prosenttia vuonna 2016 ja 28 prosenttia vuonna 2017 (riidanalaisen päätöksen 50 perustelukappale), komissio arvioi, etteivät erityissopimusten mukaiset tariffit rajoittaneet sähkön ja kaasun perustoimitusten tariffeja ja että siten nämä kaksi sopimustyyppiä muodostivat kahdet erilliset tuotemarkkinat (riidanalaisen päätöksen 62 ja 133 perustelukappale).
256
Tässä yhteydessä komissio perustaa arvionsa suurelta osin kuluttajien passiivisuuteen. Komissio selittää riidanalaisen päätöksen 7.1.3.1 osion johdannossa asiakkaiden passiivisuuden käsitettä, jolle on ominaista se, että sähkömarkkinoiden vapauduttua Saksassa vuonna 1998 merkittävä osa asiakkaista – erityisesti kotitaloudet ja pienyritykset – pysyivät perinteisen toimijan asiakkaina kilpailukykyisemmistä tarjouksista huolimatta, kuten on käynyt valtaosalla sähkön vähittäistoimitusten markkinoista Euroopassa (riidanalaisen päätöksen 48 perustelukappale). Komission mukaan tämä perinteisen toimijan vaikutus korostuu erityisesti niiden asiakkaiden kohdalla, jotka hankkivat sähkönsä edelleen perustoimitussopimuksella ja jotka eivät pyri vaihtamaan sähköntoimittajaansa, vaan pitäytyvät perinteisen toimijan kalliimmissa perustoimitustariffeissa (riidanalaisen päätöksen 50 perustelukappale). Komission mukaan nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisella keskittymällä voi olla välittömästi vain vähäinen aineellinen vaikutus tai sillä ei ole lainkaan aineellista vaikutusta kyseisten kuluttajien osalta (riidanalaisen päätöksen 49 perustelukappale). Komission mielestä samat näkökohdat ovat sovellettavissa kaasualalla (riidanalaisen päätöksen 133 perustelukappale).
257
Vaikka komissio ei mainitse sähkön ja kaasun homogeenisuutta, jota se ei kyseenalaista, se huomauttaa kuitenkin, että perustoimitussopimusten määrän asteittaisesta vähentymisestä ja erityissopimusten yleensä suotuisammista sopimusehdoista huolimatta 28 prosenttia kotitalouksista käytti vuonna 2017 edelleen tämän tyyppistä sähkösopimusta.
258
Edellä esitetyn perusteella unionin yleinen tuomioistuin katsoo komission esittäneen näyttöä perustoimitusasiakkaiden jonkinasteisesta passiivisuudesta ja kysynnän joustamattomuudesta, minkä osoittaa se, että erityissopimusten edullisemmista ehdoista huolimatta osa kysynnästä ei edelleenkään halua vaihtaa sopimusta.
259
On totta, että perustoimitussopimusten asteittainen vähentyminen asiakkaiden siirtyessä tekemään erityissopimuksia osoittaa kysynnän olevan jossain määrin korvattavissa perustoimitussopimusten ja erityissopimusten välillä. Komissio voi kuitenkin harkintavaltaansa käyttäen kiinnittää huomiota siihen, että perustoimitussopimuksia on edelleen huomattavasti, mikä osoittaa pikemmin erillisten tuotemarkkinoiden olemassaolon. Komissio ei siis ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se ei ole tyytynyt toteamaan pelkästään, että sähkö ja kaasu ovat objektiivisilta ominaispiirteiltään homogeenisia, vaan se on arvioinut myös kilpailutilannetta ja erityisesti tarjonnan ja kysynnän rakennetta markkinoilla. Tämä väite on siis hylättävä.
260
Toiseksi komission väitetään soveltaneen virheellisesti hypoteettiseen hinnankorotukseen perustuvaa SSNIP-testiä (small but significant non-transitory increase of price), koska ensimmäisen markkinatutkimuksen tulokset esitettiin huonosti ja laajamittainen SSNIP-testi jätettiin tekemättä eikä tavanomaisesti suoritettavaa SSNIP-testin kvantitatiivista arviointia tehty, mihin on syytä muistuttaa, että merkityksellisten markkinoiden määritelmästä yhteisön kilpailuoikeuden alalla 9.12.1997 annetun komission tiedonannon (EYVL 1997, C 372, s. 5; jäljempänä markkinoiden määritelmästä annettu tiedonanto) 17 kohdan perusteella kysymys kuuluu, saisiko 5–10 prosentin hinnankorotus perustoimitusasiakkaat vaihtamaan erityissopimuksiin.
261
Tältä osin komissio mainitsee riidanalaisen päätöksen 60 perustelukappaleessa ensimmäiseen markkinatutkimukseen tukeutuen, että vaikka tietty määrä vastaajista oli ilmoittanut, että tällainen perustoimitussopimusten hinnankorotus voisi lisätä siirtymistä erityissopimuksiin, lähes 70 prosenttia kilpailijoista oli vastannut, että niihin siirtyminen lisääntyisi todennäköisesti vain vähän tai tuskin lainkaan. Valtaosa markkinatoimijoista katsoi siten, ettei kysyntä ollut korvattavissa SSNIP-testin perusteella.
262
Vaikka on totta, ettei komissio tehnyt kvantitatiivista eikä laajamittaista tutkimusta kilpailijoiden antamien vastausten lisäksi, on muistettava, että komission on arvioitava, riittävätkö sillä olevat tiedot kilpailuanalyysin tekemiseksi (tuomio 13.5.2015, Niki Luftfahrt v. komissio, T‑162/10, EU:T:2015:283, 109 kohta).
263
On muistettava niin ikään, ettei ”muita kuin teknisiä todisteita” ja ”teknisiä todisteita” tule asettaa hierarkkiseen järjestykseen, vaan komission on arvioitava kokonaisvaltaisesti tulosta, johon on päädytty kilpailutilanteen arviointiin käytettyjen todisteiden perusteella, ja tässä yhteydessä on mahdollista, että jotkin seikat asetetaan etusijalle ja toiset sivuutetaan (ks. vastaavasti tuomio 9.3.2015, Deutsche Börse v. komissio, T‑175/12, ei julkaistu, EU:T:2015:148, 133 kohta).
264
Kun otetaan huomioon arviot, joita valtaosa ensimmäisen markkinatutkimuksen vastaajista on esittänyt, komissio ei ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä katsoessaan, että sen käytössä olleet tiedot olivat riittävät kilpailuanalyysin tekemiseksi perustoimitussopimusten ja erityissopimusten korvattavuudesta perustoimitussopimusten hintojen pienen mutta merkityksellisen ja pysyvän korotuksen perusteella.
265
Joka tapauksessa on todettava, etteivät kantajan väitteet voi kyseenalaistaa SSNIP-testistä esitettyjä komission päätelmiä. Kantaja ei nimittäin tuo esille, mitä seikkoja komission olisi pitänyt tarkalleen ottaen analysoida, eikä kantaja esitä mikään seikkaa, joka voisi kyseenalaistaa komission päätelmän siitä, ettei kvantitatiivinen analyysi ollut merkityksellinen.
266
Kolmanneksi kantajan väitteestä, jonka mukaan komission olisi pitänyt todeta, että toimittajan vaihtamisaste säilyi muuttumattomana asiakkaiden passiivisuuden sijaan siksi, että E.ON:n ja RWE:n välinen sopimus oli pirstonut markkinat, on riittävää todeta, ettei kantaja esitä mitään näyttöä väitteidensä tueksi. Joka tapauksessa komissio analysoi riidanalaisen päätöksen 287 perustelukappaleessa keskittymän osapuolten toimittamien tietojen perusteella suhdelukuja, jotka kuvasivat asiakkaiden siirtymistä E.ON:ltä innogylle alueella, jolla E.ON oli jakeluverkonhaltijana vuosina 2015–2018 selvästi ennen E.ON:n ja RWE:n välisen sopimuksen tekemistä.
267
Neljänneksi kantaja väittää komission todenneen virheellisesti, että keskittymän osapuolet sovelsivat erilaisia hinnanmääritysmekanismeja perustoimitustariffien ja erityistariffien kohdalla, vaikka todellisuudessa ne sovelsivat paikallisia tariffeja paitsi vahvistaessaan erityistariffit, myös vahvistaessaan perustoimitustariffit.
268
On tuotava esille, että komissio itse asiassa huomauttaa riidanalaisen päätöksen 51 ja 60 perustelukappaleessa, että perussopimusten tekemistä ja erityissopimusten tekemistä koskevat säännökset eroavat toisistaan. Saksan lainsäädännössä säädetään nimittäin, että kullakin toimitusalueella voi olla vain yksi perustoimitusten toimittaja ja että toimivaltainen jakeluverkonhaltija päättää perustoimitusten toimittajana toimivan yrityksen kolmen vuoden välein. Perustoimituksiin sovelletaan siis erityislainsäädäntöä. Perustoimitusten toimittaja on lain mukaan velvollinen tekemään perustoimitussopimuksia ja se voi kieltäytyä perustoimitussopimuksen tekemisestä vain poikkeustapauksessa, mutta asiakas voi irtisanoa sopimuksen milloin tahansa vain kahden viikon irtisanomisajalla. Lisäksi perustoimitusten toimittaja on lain mukaan velvollinen vyöryttämään lain mukaiset kustannukset, joita ei voi periä takaisin, kuten verot, lupamaksut, lisämaksut ja veroluonteiset maksut, lukuun ottamatta verkon käyttömaksuja, ja niiden hinnankorotuksia rajoitetaan siten, ettei voittomarginaalin korottaminen ole sallittua. Tukkumarkkinoilla tapahtuva hintojenvaihtelu voi vaikuttaa vain rajallisesti perustoimitusten vähittäishintoihin.
269
Tämän perusteella perustoimitusten ja erityissopimusten hintojen vahvistaminen sekä niihin sovellettava hinnoittelukäytäntö eivät ole rinnastettavissa keskenään, ja komissio on todennut ilmeistä arviointivirhettä tekemättä, että perustoimitustariffien ja erityissopimustariffien välinen ero oli ilmeinen myös siitä syystä, että keskittymän osapuolet sovelsivat näihin kahteen tariffityyppiin erilaisia hinnoittelu- ja hinnanmukautuskäytäntöjä. Komissio vetoaa väitteidensä tueksi paitsi sääntelyssä oleviin eroihin, myös keskittymän osapuolten sisäisiin asiakirjoihin, joita on pidetty komission päätöskäytännössä yleisesti ensisijaisina todisteina, joilla on suuri todistusarvo, koska keskittymän osapuolet eivät ole käsitelleet niitä yrityskeskittymän tarpeita varten, vaan ne sisältävät käsittelemättömiä tietoja.
270
Viidenneksi unionin yleinen tuomioistuin toteaa kantajan väitteestä, jonka mukaan komissio on tehnyt virheen jättäessään tutkimatta, millä tavoin tuotemarkkinoiden määrittelyyn ovat vaikuttaneet se, etteivät asiakkaat pidä sopimuksensa oikeudellista luokittelua tärkeänä; se, että perussopimuksen vaihtaminen erityissopimukseen on helppoa ja maksutonta, ja se, että asiakkaat ovat tosiasiallisesti vaihtaneet toimittajaa, että komission yksilöimät sääntelyerot, jotka käydään läpi edellä tämän tuomion 268 kohdassa, vaikuttavat suoraan korvattavuuteen kysynnän kannalta. Sopimuksentekovelvollisuus ja tariffien määrittämiseen liittyvät rajoitukset vähentävät näet sopimusten homogeenisuutta. Vaikka lopputuote eli sähkö tai kaasu on homogeeninen, perussopimusten ja erityissopimusten välillä on tariffieroja ja – kuten edellä tämän tuomion 261 ja 264 kohdasta ilmenee – valtaosa keskittymän osapuolten kilpailijoista on katsonut, etteivät nämä sopimukset ole korvattavissa kysynnän kannalta.
271
Lisäksi komissio tuo riidanalaisen päätöksen 59 perustelukappaleessa esille sopimuksenvaihdon helppouden osalta edellä tämän tuomion 251 kohdassa mainitun ACER:n laatiman selvityksen pohjalta, että toimittajan vaihtamisesta mahdollisesti aiheutuvan rahallisen hyödyn vähyys, uusiin toimittajiin kohdistuvan luottamuksen puute, vaihtoprosessin näennäinen monimutkaisuus ja tyytyväisyys nykyiseen toimittajaan vaikuttavat eniten siihen, etteivät kuluttajat muuta käyttäytymistään. Vaikka toimittajan vaihtaminen olisi yhtä helppoa kuin kantaja väittää, huomattava määrä asiakkaista pitäytyy kuitenkin perussopimuksessaan teoreettisista eduista huolimatta.
272
Kuudenneksi on todettava väitteestä, jonka mukaan komissio on poikennut päätöskäytännöstään, että komissio analysoi riidanalaisen päätöksen 52–54 perustelukappaleessa aikaisempaa päätöskäytäntöään sekä liittovaltion kilpailuviranomaisen päätöskäytäntöä.
273
Tältä osin riidanalaisen päätöksen 53 ja 133 perustelukappaleesta ilmenee, ettei komissio ollut ottanut aiemmin vankasti kantaa siihen kysymykseen, kuuluvatko erityissopimukset ja perustoimitusten tariffit erillisille markkinoille. Arvioidessaan keskittymän vaikutusta kotitalouksiin ja pieniin kaupallisiin asiakkaisiin komissio otti yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 8.12.2017 antamassaan päätöksessä C(2015) 9088 final (asia M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG) huomioon kansallisella tasolla yhtäältä erotuksetta perustoimitusasiakkaat ja erityissopimusasiakkaat ja toisaalta erikseen erityissopimusasiakkaat. Komissio jätti kuitenkin tuotemarkkinoiden määrittelyä koskevan kysymyksen avoimeksi kyseisessä päätöksessä. Komissio huomautti nimittäin kyseisen päätöksen 19 perustelukappaleessa, että merkityksellisten tuotemarkkinoiden täsmällinen määritelmä voitiin jättää tuossa tapauksessa avoimeksi, koska suunnitellun keskittymän sisämarkkinoille soveltuvuudesta ei herännyt vakavia epäilyjä kyseisestä määritelmästä riippumatta.
274
Tämän perusteella komission ei voida katsoa poikenneen aikaisemmasta päätöskäytännöstään nyt käsiteltävässä asiassa. Komissio on päinvastoin pitänyt aikaisempia arviointejaan analyysiin vaikuttavina merkittävinä seikkoina. Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 56–62 ja 133 perustelukappaleessa harkintavaltaansa käyttäen, että riidanalaisen päätöksen aikaan markkinoilla vallinneet olosuhteet edellyttivät tuotemarkkinoiden kapeampaa määrittelyä.
275
Joka tapauksessa on muistettava, että kun komissio antaa ratkaisun yrityskeskittymän soveltuvuudesta sisämarkkinoille ilmoituksen ja keskittymään liittyvän asiakirja-aineiston perusteella, muutoksenhakijalla ei ole tässä yhteydessä oikeutta kyseenalaistaa näitä toteamuksia sillä perusteella, että ne poikkeavat toteamuksista, jotka on tehty aikaisemmin toisessa asiassa eri ilmoituksen ja asiakirja-aineiston perusteella, vaikka oletettaisiin, että merkitykselliset markkinat ovat samanlaiset tai jopa samat molemmissa asioissa. Siltä osin kuin muutoksenhakija vetoaa tässä tapauksessa selvityksiin, joita komissio on tehnyt aikaisemmassa päätöksessään, sen perustelujen tällä osalla ei siis ole merkitystä (tuomio 18.5.2022, Wieland-Werke v. komissio, T‑251/19, ei julkaistu, EU:T:2022:296, 78 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
276
Komissio ja varsinkaan unionin yleinen tuomioistuin ei ole missään tapauksessa sidottu aiemmassa päätöksessä esitettyjä tosiseikkoja koskeviin toteamuksiin ja taloudellisiin arviointeihin. Vaikka oletettaisiin, että riidanalaisessa päätöksessä tehty selvitys on erilainen kuin aiemmassa päätöksessä eikä tämä ero ole objektiivisesti perusteltavissa, unionin yleisen tuomioistuimen pitäisi kumota riidanalainen päätös tässä menettelyssä ainoastaan siinä tapauksessa, että se, eikä aiempi päätös, on virheellinen. Muutoksenhakijan on siis aina osoitettava, miten riitautettuun päätökseen sisältyvät arvioinnit ovat itsessään ja aiempaan päätökseen sisältyvistä arvioinneista riippumatta virheellisiä (tuomio 18.5.2022, Wieland-Werke v. komissio, T‑251/19, ei julkaistu, EU:T:2022:296, 79 kohta).
277
Lisäksi kuten oikeuskäytännöstä ilmenee, komissio ei ole velvollinen noudattamaan sen aikaisemmissa päätöksissä merkityksellisistä markkinoista tehtyjä arviointeja (ks. vastaavasti tuomio 11.1.2017, Topps Europe v. komissio, T‑699/14, ei julkaistu, EU:T:2017:2, 93 kohta).
278
Kaiken edellä esitetyn perusteella kantaja ei ole onnistunut osoittamaan, että komissio teki ilmeisen arviointivirheen määritellessään merkitykselliset tuotemarkkinat. Väite, jonka mukaan merkitykselliset tuotemarkkinat on määritelty virheellisesti sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten osalta, on siten hylättävä.
2) Maantieteellisten markkinoiden määrittely
279
Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 90 perustelukappaleessa, että kotitalouksille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön vähittäistoimitusten markkinat katsotaan kyseisessä päätöksessä kansallisiksi paikalliseen kilpailuun liittyvistä piirteistä huolimatta, joskin komissio tutki keskittymän vaikutukset myös paikallisella tasolla todeten, ettei keskittymästä aiheudu kilpailuongelmia edes paikallisesti. Kaasun osalta komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 147 perustelukappaleessa, että kyseisessä päätöksessä kotitalouksille perustoimituksella toimitettavan kaasun vähittäistoimitusten markkinat katsotaan erillisiksi tuotemarkkinoiksi ja laajuudeltaan paikallisiksi niin, että ne rajoittuvat tietylle perustoimitusalueelle, ja että kotitalouksille erityissopimusten nojalla toimitettavan kaasun vähittäistoimitusten markkinat katsotaan erillisiksi tuotemarkkinoiksi ja laajuudeltaan kansallisiksi.
280
Kantaja väittää olennaisin osin, että kotitalouksille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön tai kaasun vähittäistoimitusten markkinat olisi pitänyt määritellä paikallisiksi markkinoiksi eikä kansallisiksi markkinoiksi, joilla on paikallisia piirteitä.
281
Unionin yleinen tuomioistuin toteaa ensinnäkin väitteestä, jonka mukaan komissio oli toistanut täsmälleen keskittymän osapuolten esittämän markkinoiden paikallista rajaamista koskevan näkemyksen, jonka tueksi ei ollut näyttöä, eikä se ollut ottanut huomioon tästä näkemyksestä poikkeavia seikkoja tai tutkinut asiaa omilla resursseillaan, että sähkön osalta komissio analysoi aikaisemman päätöskäytäntönsä riidanalaisen päätöksen 63–65 perustelukappaleessa, liittovaltion kilpailuviranomaisen päätöskäytännön 66 ja 67 perustelukappaleessa ja keskittymän osapuolten näkemyksen 68 perustelukappaleessa, ja se esitti oman arvionsa riidanalaisen päätöksen 69–90 perustelukappaleessa.
282
Yhtäältä komissio on ottanut kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön vähittäistoimitusten maantieteellisten markkinoiden osalta analyysissaan huomioon muutakin kuin keskittymän osapuolten näkemyksen (78, 83, 84 ja 88 perustelukappale). Komissio tutki nimittäin myös aikaisemman päätöskäytäntönsä (69 ja 70 perustelukappale), liittovaltion kilpailuviranomaisen päätöskäytännön (69, 74, 85 ja 86 perustelukappale), liittovaltion kilpailuviranomaiselta saadut tiedot (80, 82, 83 ja 86 perustelukappale), sovellettavan lainsäädännön (66 perustelukappale), kilpailijoiden vastaukset ensimmäiseen markkinatutkimukseen (74–76, 79 ja 80 perustelukappale), perusteellisen tutkinnan vaiheeseen kuuluneen pienten ja keskisuurten yritysten sekä mikroyritysten asiakkaille Saksassa osoitetun kyselyn (85 perustelukappale), kilpailijoiden antamat tiedot (75, 79, 81, 84 ja 87 perustelukappale) sekä LBD:n laatiman tutkimuksen (81, 84 ja 87 perustelukappale). Lisäksi komissio teki omat analyysinsa (88 perustelukappale). Tästä ilmenee, että komissio on verrannut erilaisia tietolähteitä, jotka ovat olleet saatavilla sen määritellessä sähkön vähittäistoimitusten maantieteelliset markkinat.
283
Toisaalta kaasun vähittäistoimitusten maantieteellisten markkinoiden osalta komissio tutki päätöskäytäntönsä riidanalaisen päätöksen 134 ja 135 perustelukappaleessa, liittovaltion kilpailuviranomaisen päätöskäytännön kyseisen päätöksen 136 perustelukappaleessa ja keskittymän osapuolten näkemyksen kyseisen päätöksen 137 perustelukappaleessa. Lisäksi komissio teki kokonaisarvion riidanalaisen päätöksen 138–146 perustelukappaleessa.
284
Kuten sähköalallakin, komissio otti analyysissaan huomioon keskittymän osapuolten näkemyksen lisäksi liittovaltion kilpailuviranomaisen aikaisemman päätöskäytännön (138 ja 139 perustelukappale), liittovaltion kilpailuviranomaiselta saadut tiedot (142 ja 144 perustelukappale), kilpailijoiden vastaukset ensimmäiseen markkinatutkimukseen (138 ja 143 perustelukappale), omat analyysinsa (145 perustelukappale) ja keskittymän osapuolten sisäiset asiakirjat (143 perustelukappale). Tästä ilmenee, että komissio on verrannut – kuten sähköalallakin – erilaisia tietolähteitä määritellessään kaasun vähittäistoimitusten maantieteelliset markkinat.
285
Siten kantajan väitettä, jonka mukaan komissio ei ollut tutkinut riittävästi sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten maantieteellisiä markkinoita, ei voida hyväksyä.
286
Lisäksi on tuotava esille, että vastaavalla tavalla kuin väittäessään komission tutkineen muita yrityskeskittymien valvontaan liittyviä näkökohtia riittämättömällä tavalla (ks. edellä tämän tuomion 251 kohta) kantaja arvostelee tässäkin komissiota tosiasiassa siitä, ettei komissio ole arvioinut tiettyjä todisteita samalla tavalla kuin kantaja eikä päätynyt samoihin päätelmiin kuin kantaja.
287
Toiseksi kantaja huomauttaa tutkimuksen olevan virheellinen siksi, että olemassa on vain erilaisia hintoja sisältäviä paikallisia tarjouksia.
288
Unionin yleinen tuomioistuin toteaa ensinnäkin postinumerojen perusteella tehdyistä asiakastutkimuksista sekä toimittajien tekemien tarjousten paikallisesta ulottuvuudesta, että komissio toteaa itse asiassa riidanalaisen päätöksen 73 perustelukappaleessa, että vaikka kilpailuun liittyi paikallisia piirteitä, erityissopimuksiin perustuvien sähköntoimitusten markkinat olivat laajuudeltaan kansalliset, ja niihin liittyi paikallisen kilpailun piirteitä. Komissio toteaa tässä yhteydessä sähkön osalta, että kullakin verkkoalueella toimivien toimittajien määrä oli kasvussa (74 perustelukappale), että toimittajat sovelsivat samanlaisia myyntistrategioita kaikilla alueilla (75 perustelukappale), että 65 prosenttia ensimmäiseen markkinatutkimukseen vastanneista toimittajista tarjosi samaa nettohintaa koko maassa satunnaistapauksia lukuun ottamatta (76 perustelukappale), että tarjonnan kannalta korvattavuus oli merkittävää, koska laajentuminen oli suhteellisen helppoa ja yleistä paikallisalueilla (77 perustelukappale), ja että toimittajien keskimääräinen aluekohtainen määrä oli noussut 46:sta vuonna 2008 peräti 124:ään vuonna 2017 (80 perustelukappale).
289
Kaasun osalta komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 142 perustelukappaleessa, että kaasun kuluttajat Saksassa saattoivat valita keskimäärin lähes 120 kaasuntoimittajan joukosta verkkoalueellaan ja että koko Saksan alueella toimi yli 50 kilpailijaa. Komissio tuo esille riidanalaisen päätöksen 143 perustelukappaleessa, että vain vähemmistö kilpailijoista oli ilmoittanut nettohintojen poikkeavan toisistaan eri alueilla kaikissa tuotteissa tai suurimmassa osassa tuotteista; että keskittymän osapuolten sisäiset asiakirjat olivat osoittaneet keskittymän osapuolten seuraavan kilpailijoiden toimintaa koko Saksan alueella keskittymättä tiettyihin alueisiin tai tiettyihin kilpailijoihin, koska keskittymän osapuolet seuraavat ja arvioivat kilpailun kehittymistä kaasu- ja sähköalalla samalla tavalla; että tarjonnan kannalta korvattavuus oli merkittävää ja että komissio ei ollut havainnut merkittäviä markkinoillepääsyn tai laajentumisen esteitä.
290
Komissio otti siis huomioon sähkön luonteen ja ominaisuudet, markkinoillepääsyn esteet, kuluttajien valinnat sekä alueen hintatason asetuksen N:o 139/2004 9 artiklan 7 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Näiden seikkojen perusteella komissio totesi, että erityissopimusasiakkailla oli mahdollisuus käyttää lukuisia sähköntoimittajia samoin ehdoin kaikkialla Saksassa.
291
Ottaen näet huomioon ensimmäisen markkinatutkimuksen kysymykseen nro 12 annetut vastaukset komissio totesi, että noin kaksi kolmannesta toimittajista käytti yleensä kansallista hinnoittelua ja täsmälleen samoja nettohintoja. Kantaja ei kiistä komission esittämää lukemaa.
292
Kaasun osalta komissio arvioi ensimmäisen markkinatutkimuksen kysymykseen nro 80 annettujen vastausten perusteella, että valtaosa vastaajista ilmoitti hintojen olevan yleensä samat koko maassa mutta alueiden välillä olevan satunnaisesti eroja. Vaikka on totta, ettei komissio tutkinut itse Google-hakukoneen taikka Verivox- tai Check24-vertailusivuston avulla, erosivatko tarjotut hinnat postinumeron mukaan, komission oli kuitenkin arvioitava, riittivätkö sillä olevat tiedot analyysin tekemiseksi, kuten edellä tämän tuomion 192 ja 262 kohdassa mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenee. Unionin yleinen tuomioistuin katsoo komission todenneen riittävällä tavalla ensimmäisen markkinatutkimuksen perusteella, että valtaosa toimittajista tarjosi samansuuruisia hintoja koko Saksan alueella. Tältä osin lisätutkimukset edellä mainittuja internetsivustoja käyttäen eivät olleet tarpeen.
293
Joka tapauksessa komissio arvioi riidanalaisen päätöksen 81 perustelukappaleessa ja sitä seuraavissa perustelukappaleissa kantajan esittämää kritiikkiä, myös LBD:n laatimaan tutkimukseen kohdistunutta kritiikkiä. Komissio toteaa muun muassa, että suhteellisen korkeat hinnat, joita sähkön tai kaasun perustoimitusten toimittajat saattoivat pyytää erityissopimuksissa (83 ja 144 perustelukappale), johtuivat perinteisen toimijan saamasta edusta (85 perustelukappale). Lisäksi komissio ottaa riidanalaisen päätöksen 84 perustelukappaleessa esille menettelyllisen virheen eli sen, että LBD:n laatimassa tutkimuksessa keskittymän osapuolten eri tytäryhtiöitä kohdeltiin itsenäisinä toimijoina, mikä on saattanut vaikuttaa merkittävästi tuloksiin, jos esimerkiksi marginaaleja tai hintapolitiikkaa on arvioitu yhdellä alueella tai jos yksi konsernin yhtiöistä on ollut perustoimitusten toimittaja, ja siinä otettiin huomioon vain kyseisen yhtiön marginaalit tai hinnat kyseisellä alueella, muttei muiden konserniin kuuluvien yhtiöiden marginaaleja ja hintoja.
294
Edellä esitetyn perusteella komissio ei ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä sähkön ja kaasun hinnoitteluehtojen maantieteellisen laajuuden osalta.
295
Vaikka kantajan ehdottaman kaltainen analyysi johtaisi siihen päätelmään, että toimittajat tarjoavat postinumeron perusteella erilaisia tariffeja ja ehtoja, tämä on vain yksi tarjontaan liittyvä tekijä markkinoiden määritelmästä annetun tiedonannon 30 kohdan perusteella. Muut tekijät, kuten markkinoillepääsyn esteet, ovat näet niin ikään merkityksellisiä. Tältä osin jokaisella sähköntoimittajalla on mahdollisuus toimittaa sähköä kaikille kotitalouksille tai pienille kaupallisille asiakkaille koko kansallisella alueella. Kantaja ei kiistä komission toteamusta, jonka mukaan toimittajat, myös pienet kunnalliset liikelaitokset, pyrkivät säännöllisesti kehittymään ja lisäämään kilpailua oman alueensa ulkopuolella, eikä kantaja kiistä myöskään sitä, että riidanalaisen päätöksen antamista edeltäneiden kahden tai kolmen vuoden aikana kullekin tiettyä postinumeroa vastaavalle alueelle ilmestyi keskimäärin kaksi uutta toimijaa, jotka saivat itselleen nopeasti huomattavia markkinaosuuksia (79 perustelukappale). Kaasun kohdalla nykyinen kilpailu ja markkinoilletulon uhka suitsivat paikallisia perinteisiä toimijoita (145 perustelukappale). On siis kohtuullista odottaa, että jos marginaalit ylittävät kilpailussa määräytyvän tason tiettyjä postinumeroita vastaavilla alueilla, muut kaasuntoimittajat kilpailevat vastatakseen kysyntään. Tässä tilanteessa paikallisten tariffien olemassaolo ei riitä itsessään perusteeksi maantieteellisten markkinoiden määritelmän paikalliselle laajuudelle.
296
Kantaja ei kiistä myöskään sitä, että toimittajien lukumäärällä ja toimintasäteellä on merkitystä maatieteellisiä markkinoita määriteltäessä. Niiden sähköntoimittajien määrä, jotka tarjoavat palvelua koko kansallisella alueella tai alueellista vyöhykettään laajemmalla, on kuitenkin markkinoiden määritelmästä annetun tiedonannon 30 kohdassa tarkoitettu tarjontaan liittyvä tekijä. Kyseisen tiedonannon mukaan komissio voi näet selvittää tarvittaessa, kohtaavatko eri alueilla sijaitsevat yritykset vaikeuksia halutessaan lisätä myyntiään kilpailukykyisin ehdoin koko maantieteellisellä alueella. Toimittajien määrä ja toimintasäde viittaavat tämäntyyppisiin vaikeuksiin.
297
Lisäksi väitteen, jonka mukaan maantieteelliset markkinat ovat paikalliset, koska asiakkaat ovat tekniseltä kannalta pysyvästi tietyllä alueella, on riittävää todeta olevan tehoton, kuten komissio tuo esille, sillä merkityksellinen tekijä on se, voivatko muualla sijaitsevat toimittajat toimittaa tuotettaan kuluttajille, eikä se, voivatko kuluttajat siirtyä paikasta toiseen saadakseen toisen toimittajan toimittamaa tuotetta.
298
Kantaja tukeutuu osaksi BET:n ja Innoplexian laatimiin tutkimuksiin, joiden todistusarvo on kuitenkin vähäinen edellä tämän tuomion 202–210 kohdassa esitetyistä syistä, väittäessään, että tariffirakenne on piirteiltään paikallinen ja toimittajat sopeuttavat jakelustrategiaansa alueellisten tekijöiden mukaan. Joka tapauksessa riidanalaisen päätöksen 81 perustelukappaleesta ilmenee, että komissio on tutkinut nämä väitteet mutta pitäytynyt kannassaan, jonka mukaan maantieteelliset markkinat ovat laajuudeltaan kansalliset. Vaikka toimittajien oletettaisiin laativan tarjouksensa paikallisesta näkökulmasta, tämä on vain viite mahdollisista paikallisista markkinoista, mikä on yhteensopivaa sen komission päätelmän kanssa, jonka mukaan kansallisilla markkinoilla on paikallisia piirteitä. Kaikkien kilpailutekijöiden ei näet tarvitse olla täsmälleen samanlaisia koko jäsenvaltion alueella, jotta markkinat voidaan katsoa kansallisiksi.
299
Lisäksi riidanalaisen päätöksen 81 perustelukappaleesta ilmenee, että komissio on ottanut huomioon keskittymän osapuolten paikallisen hinnoittelun, joka todetaan LBD:n laatimassa tutkimuksessa.
300
Komissio on myös tehnyt oman tutkimuksensa ja selvittänyt hypoteettista tilannetta, jossa toimittajat noudattavat paikallista hinnoittelukäytäntöä. Se on siis tutkinut, onko toimittajan voittomarginaalilla yhteys kyseisen toimittajan osuuteen toimituksista niiden kuluttajien ryhmälle, jotka eivät olleet tehneet erityissopimusta perustoimitusten toimittajan kanssa. Tältä osin lähtökohta on järkevä, koska yrityksellä, jolla on jonkin verran markkinavoimaa tietyllä alalla, voidaan odottaa olevan jonkin verran liikkumavaraa hintojen ja voittomarginaalien korottamisen suhteen. Tästä komission tekemästä analyysista ilmenee erityisesti, ettei marginaalien ja markkinaosuuksien välillä ollut paikallistasolla vastaavuussuhdetta erityissopimusten osalta (sähkön osalta 88 ja 89 perustelukappale ja kaasun osalta 145 perustelukappale). Komissio on todennut, että marginaalien ja markkinaosuuksien välisen järjestelmällisen liittymän puuttuminen sellaisten asiakkaiden osalta, jotka ovat vaihtamassa tai halukkaita vaihtamaan toimittajaa, viittaa siihen, että senhetkinen kilpailu ja markkinoilletulon uhka suitsivat paikallisia perinteisiä toimijoita ainakin kyseisen asiakasryhmän osalta, mikä viittaa kansallisten markkinoiden olemassaoloon.
301
Tässä tilanteessa komissio ei tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se ei vahvistanut kilpailijoiden näkemystä, jonka mukaan sähkön ja kaasun vähittäistoimitukset olivat laajuudeltaan paikallisia.
302
Kolmanneksi kantajan väitteestä, jonka mukaan komissio ei noudattanut tavanomaista päätöskäytäntöään, on todettava, että riidanalaisessa päätöksessä mainittujen aiempien päätösten perusteella komission vakiintunut käytäntö ei vahvista kantajan ehdottamia maantieteellisten markkinoiden määritelmiä. Komissio on näet jättänyt aiemmissa päätöksissään sähkön vähittäistoimitusten maantieteellisten markkinoiden määrittelyä koskevan kysymyksen avoimeksi ja katsonut, että kaasumarkkinoiden määritelmä on tapauskohtaisesti kansallinen, alueellinen tai paikallinen.
303
Sähkön osalta komissio tuo esille riidanalaisen päätöksen 63 perustelukappaleessa määritelleensä sähkön vähittäistoimituksia loppukäyttäjille koskevat maantieteelliset markkinat yleisesti laajuudeltaan kansallisiksi. Yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 22.6.2009 tekemässään päätöksessä C(2009) 5111 (asia COMP/M.5496 – Vattenfall/Nuon Energy) komissio otti huomioon myös sen mahdollisuuden, että maantieteelliset markkinat oli mahdollista määritellä kapeammin jakeluverkon tasolla pienasiakkaille toimitettavan sähkön vähittäistoimitusten osalta Saksassa, joskin se jätti lopulta markkinoiden määrittelyä koskevan kysymyksen avoimeksi kyseisessä tapauksessa. Komissio huomauttaa kuitenkin riidanalaisen päätöksen 64 ja 65 perustelukappaleessa, että sähkön vähittäistoimitusten markkinat Saksassa olivat muuttuneet huomattavasti vuodesta 2009 lähtien ja kilpailu oli laajentunut maantieteellisesti, mikä näkyi jo yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 8.12.2015 annetussa komission päätöksessä C(2015) 9088 final (asia M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG), jossa komissio tutki markkinaosuuksia kotitalouksille toimitettavan sähkön vähittäistoimitusten kansallisilla markkinoilla niin yleisesti kuin pelkästään erityissopimusasiakkaiden osalta ja jossa maantieteellisten markkinoiden määrittelyä koskeva kysymys jätettiin avoimeksi.
304
Kaasun osalta komissio huomauttaa riidanalaisen päätöksen 134 perustelukappaleessa yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 8.12.2015 antamaansa päätökseen C(2015) 9088 final (asia M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG), yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 11.4.2011 antamaansa päätökseen C(2011) 2638 final (asia COMP/M.6068 – ENI/ACEGASAPS/JV) ja yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 14.11.2006 antamaansa päätökseen C(2006) 5418 final (asia COMP/M.4180 – Gaz de France/Suez) viitaten, että aikaisemmissa päätöksissään komissio oli katsonut, että kaasun vähittäistoimitusten markkinat voivat olla laajuudeltaan kansallisia, alueellisia tai paikallisia ja rajoittua jakeluverkon alueelle markkinoiden ominaispiirteiden mukaan.
305
Kantaja tekee rinnastuksen elintarvikkeiden vähittäismyynnin markkinoihin, jotka komissio on määritellyt paikallisiksi, vaikka niillä toimii lukuisia kansallisen tason toimijoita. On kuitenkin riittävää todeta, ettei kantaja esitä mitään syytä, jonka perusteella komissio olisi velvollinen ottamaan huomioon muiden alojen päätöskäytäntönsä. Kantaja ei selvitä myöskään sitä, missä määrin sen tekemä rinnastus on merkityksellinen. Joka tapauksessa kyseisen alan päätöskäytäntö ei ole merkityksellinen, koska sähkön ja kaasun markkinoilla asiakkaat eivät voi vaihtaa toimituspaikkaa, vaan ne voivat ainoastaan siirtää sopimuksensa kansallisen alueen muille vyöhykkeille sijoittautuneille toimijoille, toisin kuin elintarvikkeiden vähittäismyynnin alalla, jonka osalta komissio on katsonut yhtäältä, että yritysten oli tehtävä tiettyjä investointeja pystyäkseen toimimaan sellaisella markkina-alueella, jolla ne eivät vielä olleet läsnä, ja toisaalta, että asiakas ei ollut yleensä valmis kulkemaan pitkiä matkoja elintarvikeostoksia varten.
306
Lisäksi kantaja mainitsee muutamia kilpailuasioita sen väitteen yhteydessä, jonka mukaan komissio ei ole ottanut huomioon, että sen päätöskäytännössä alueelliset hintaerot osoittivat yleensä kansallisia markkinoita pienempien markkinoiden olemassaolon, ilmoittamatta kuitenkaan, miten niistä voitiin päätellä vakiintunut käytäntö tai miten pitkälti niissä tehtyjä päätelmiä voitiin soveltaa nyt käsiteltävässä asiassa. Komissio ei joka tapauksessa tehnyt ilmeistä arviointivirhettä todetessaan, että valtaosa toimittajista sovelsi tariffejaan kansallisesti, kuten edellä tämän tuomion 291 kohdasta ilmenee.
307
Tämän perusteella voidaan siis päätellä, ettei komissio poikennut aikaisemmasta päätöskäytännöstään ja että komissio otti huomioon aikaisemmat arviointinsa analyysiin vaikuttavana merkityksellisenä seikkana.
308
Unionin yleinen tuomioistuin muistuttaa joka tapauksessa, etteivät komission aikaisemmissa päätöksissä tehdyt merkityksellisiä markkinoita koskevat arvioinnit sido komissiota, kuten edellä tämän tuomion 277 kohdassa mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenee.
309
Komissio ei siis tehnyt ilmeistä arviointivirhettä katsoessaan riidanalaisen päätöksen 91 ja 147 perustelukappaleessa, että riidanalaisessa päätöksessä kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille perustoimituksella toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitus oli laajuudeltaan paikallista ja rajoittui tietylle perustoimitusalueelle ja että kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitus oli laajuudeltaan kansallista, johon liittyi paikallisia piirteitä.
310
Kaiken edellä esitetyn perusteella ensimmäinen väite, jonka mukaan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinat on määritelty virheellisesti, on hylättävä.
b)
Toinen väite, jonka mukaan sähkön ja kaasun jakelumarkkinoiden määritelmä on puutteellinen
311
Kantaja väittää komission katsoneen virheellisesti, että kyse on vain sähkön ja kaasun siirto- ja jakeluverkkojen käytön markkinoista. Komissio ei analysoinut tässä yhteydessä yhtäältä verkkolaitteistojen ja rakennussuoritusten hankinnan alaa eikä tietoteknologiapalvelujen alaa, joihin kysynnän keskittyminen vaikuttaa, eikä toisaalta muille jakeluverkonhaltijoille tarjottavien palvelujen alaa, johon tarjonta vaikuttaa. Yrityskeskittymän seuraukset on analysoitu tämän vuoksi puutteellisesti.
312
Komissio, jota E.ON tukee, kiistää kantajan väitteet.
313
On tuotava esille, että kun komissiota moititaan siitä, ettei se ole ottanut huomioon mahdollista kilpailuongelmaa muilla markkinoilla kuin niillä, joilla se on suorittanut kilpailuanalyysin, kantajan on esitettävä vakavasti otettavia seikkoja, jotka osoittavat konkreettisesti sellaisen kilpailuongelman olemassaolon, joka komission olisi pitänyt sen vaikutuksen vuoksi tutkia. Tähän vaatimukseen vastaamiseksi kantajan on yksilöitävä asianomaiset markkinat, kuvailtava kilpailutilanne ilman yrityskeskittymää ja osoitettava, mitkä ovat yrityskeskittymän todennäköiset vaikutukset, kun otetaan huomioon näiden markkinoiden kilpailutilanne (ks. tuomio 20.10.2021, Polskie Linie Lotnicze LOT v. komissio, T‑240/18, EU:T:2021:723, 44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
314
On todettava, että kantaja tyytyy vain esittämään väitteitä, joiden tueksi ei ole näyttöä, eikä kantaja ole ehdottanut mitään vakavasti otettavaa määritelmää merkityksellisille markkinoille, joita nyt esillä oleva väite koskee, joten väite on hylättävä.
c)
Kolmas väite, jonka mukaan mittauspalvelujen ja sähköisen liikkuvuuden markkinat on määritelty virheellisesti
315
Kantaja väittää, että komissio on määritellyt virheellisesti mittauspalvelujen ja sähköisen liikkuvuuden markkinat markkinatutkimuksensa aikana tekemiensä virheiden vuoksi. Komissio on erityisesti sivuuttanut ratkaisevia tekijöitä, joita ovat esimerkiksi suuremmat mittakaavaedut, taloudellinen voima, pääsy tietoihin ja yhteistyöverkostot.
316
Kantaja väittää ensinnäkin mittauspalvelujen markkinoista, että komissio on erottanut virheellisesti toisistaan mittauspisteistä tavanomaisesti vastaavat toiminnanharjoittajat (jäljempänä tavanomainen toiminnanharjoittaja) ja mittauspisteistä vastaavat kilpailevat toiminnanharjoittajat (jäljempänä kilpaileva toiminnanharjoittaja). Tämä johtuu siitä, että kuluttajan näkökulmasta on täysin merkityksetöntä, tarjoaako mittauspalveluja tavanomainen vai kilpaileva toiminnanharjoittaja. Mittauspalvelujen markkinoita ei siis ole useampia.
317
Toiseksi kantaja väittää, ettei komissio ole arvioinut riittävällä tavalla sähköajoneuvojen julkisten latausasemien asentamisen ja käytön maantieteellisten markkinoiden rajaamista, sillä pääsääntöisesti sähköajoneuvolla kuljettu päivämatka on vain 30 kilometriä ja vain vähän yli prosentti matkoista ylittää 100 kilometriä. Lisäksi kantaja arvostelee komissiota siitä, ettei tämä ole arvioinut riittävällä tavalla muualla kuin moottoriteillä sijaitsevien latausasemien käytön rajaamista.
318
Kolmanneksi keskittymän osapuolet pystyisivät keräämään mittauspalvelujen markkinoilla harjoittamansa toiminnan ansiosta runsaasti tietoja, joiden avulla ne saisivat edun tietojen hyödyntämiseen perustuvien asiakasratkaisujen markkinoilla. Komissio ei kuitenkaan määritellyt näitä markkinoita.
319
Komissio, jota E.ON tukee, kiistää kantajan väitteet.
1) Mittauspalvelujen markkinat
320
Kuten edellä tämän tuomion 32 kohdassa muistutetaan, mittauspalveluissa mitataan sähkön, kaasun, veden tai lämmön kulutusta laskuttamista, avoimuutta ja kulutuksen optimointia varten.
321
Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 151–153 perustelukappaleessa, että Saksassa mittauspisteiden käyttö oli jakeluverkonhaltijan vastuulla, kunnes markkinat vapautettiin vuonna 2005. Mittauspisteiden käytöstä 1.9.2016 annetussa laissa (Messstellenbetriebsgesetz; BGBl. I, s. 2034) verkon ja mittauspisteiden käyttö erotetaan toisistaan, määritellään tavanomaisten ja kilpailevien toiminnanharjoittajien asemat ja säädetään
–
ensinnäkin yksinomaan tavanomaisia toiminnanharjoittajia koskevasta velvollisuudesta vaihtaa kaikki Saksan sähkömittarit nykyaikaisiin mittareihin vuoteen 2032 mennessä;
–
toiseksi tavanomaisia toiminnanharjoittajia koskevasta velvollisuudesta käyttää älykkäitä mittausjärjestelmiä, joissa on erilaisia kuluttajatyypin ja kulutustason mukaan määräytyviä enimmäishintoja ja joiden käyttö on kuitenkin vapaaehtoista pienasiakkaiden kohdalla; sama velvollisuus koskee kilpailevia toiminnanharjoittajia ilman enimmäishintoja;
–
kolmanneksi yleisestä velvollisuudesta vaihtaa nykyiset mittarit kaasumittareihin, jotka ovat yhteentoimivia sellaisen erittäin suojatun tiedonsiirtolaitteen eli älymittarien keskittimen kanssa, joka välittää mittaustiedot hyväksytyille markkinatoimijoille.
322
Tämän perusteella komissio katsoo riidanalaisen päätöksen 169 perustelukappaleessa, että tavanomaisten toiminnanharjoittajien tarjoamat sähkön ja kaasun mittauspalvelut on erotettava kilpailevien toiminnanharjoittajien tarjoamista sähkön ja kaasun mittauspalveluista niistä samoista syistä, joiden perusteella perussopimukset ja erityissopimukset on erotettava toisistaan, eli ensinnäkin siksi, että kilpailua esiintyy lähinnä kilpailevien toiminnanharjoittajien markkinoilla, toiseksi siksi, että tavanomaisia toiminnanharjoittajia ja kilpailevia toiminnanharjoittajia koskevat sääntelykehykset poikkeavat toisistaan erityisesti enimmäishintojen sekä nykyaikaisten älymittareiden käyttöönottoa koskevien velvoitteiden osalta, ja kolmanneksi siksi, että sähköalan ulkopuolisten toimijoiden, kuten Deutsche Telekomin tai Deutsche Bahnin, tulo kansallisille markkinoille tapahtui kilpailevien toiminnanharjoittajien markkinoilla. Komissio toteaa kuitenkin lopuksi, että kysymys siitä, onko sähkön ja kaasun mittauspalvelujen markkinat lopulta jaettava erottamalla toisistaan tavanomaiset ja kilpailevat toiminnanharjoittajat, voidaan jättää lopulta avoimeksi, sillä yrityskeskittymään ei liity ongelmia sisämarkkinoille soveltuvuuden kannalta riippumatta siitä, mikä olisi uskottava markkinoiden määritelmä.
323
Tässä yhteydessä on palautettava mieliin oikeuskäytäntö, jonka mukaan komissio voi jättää merkityksellisten tuotemarkkinoiden määritelmän avoimeksi, jos komission riidanalaisessa päätöksessä esittämistä perusteluista ilmenee selvästi ja yksiselitteisesti, ettei minkään markkinoiden määritelmän perusteella voida todeta, että tehokas kilpailu estyy olennaisesti keskittymän seurauksena (ks. vastaavasti tuomio 26.10.2017, KPN v. komissio, T‑394/15, ei julkaistu, EU:T:2017:756, 60 kohta).
324
Edellä esitetyn perusteella kantajan väite, jonka mukaan komissio on määritellyt tuotemarkkinat virheellisesti erottamalla toisistaan tavanomaiset toiminnanharjoittajat ja kilpailevat toiminnanharjoittajat, on näin ollen hylättävä, koska komissio ei ole ottanut nimenomaisesti kantaa tällaisen suppeamman määritelmän puolesta, vaikka onkin esittänyt, että tällainen jako saattaisi olla asianmukainen.
2) Sähköajoneuvojen julkisten latausasemien asentamisen ja käytön markkinat
325
Ensinnäkin komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 197 perustelukappaleessa moottoriteillä sijaitsevien julkisten pikalatausasemien sekä moottoriteillä sijaitsevien julkisten suurteholatausasemien asentamisen ja käytön maantieteellisten markkinoiden määrittelystä, että 50 kilometrin etäisyyttä on hyvä käyttää määritettäessä asemat, jotka pystyvät aiheuttamaan toisilleen merkittävää kilpailupainetta. Komissio jättää kuitenkin riidanalaisen päätöksen 200 ja 218 perustelukappaleessa maantieteellisten markkinoiden määrittelyä koskevan kysymyksen lopulta avoimeksi (ovatko ne paikalliset vai kansalliset, joihin liittyy paikallisen kilpailun piirteitä), koska komissio oli havainnut tehokkaan kilpailun estyvän olennaisesti riippumatta siitä, mikä markkinoiden määritelmä valitaan.
326
Komissio toteaa tältä osin riidanalaisen päätöksen 367 ja 370 perustelukappaleessa, että E.ON ja innogy olivat tehneet yhdessä julkisten pika- ja suurteholatausasemien asentamista ja käyttöä koskevia sopimuksia, jotka kattoivat yli 60–70 prosenttia moottoriteillä sijaitsevista Autobahn Tank & Rast ‑nimisen yrityksen huoltoasemista; kyseinen yritys harjoitti toimintaa yli 90 prosentissa Saksan moottoriteillä sijaitsevista huoltoasemista.
327
Näissä olosuhteissa komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 379 ja 380 perustelukappaleessa, että silloin kun E.ON:n ja innogyn julkiset latausasemat sijaitsivat 50 kilometrin etäisyydellä toisistaan eikä niiden välillä ollut muun kilpailijan julkisia latausasemia, E.ON ja innogy kilpailivat suorimmin keskenään.
328
Siten riippumatta siitä, määritelläänkö markkinat maantieteellisesti paikallisiksi vai kansallisiksi, joihin liittyy paikallisen kilpailun piirteitä, komissio toteaa 50 kilometrin etäisyyden olevan merkityksellinen seikka kilpailunvastaisten vaikutusten analysoimiseksi.
329
Samoin on todettava, että vaikka komissio voi jättää merkityksellisten markkinoiden määrittelyä koskevan kysymyksen avoimeksi, jos minkään markkinoiden määritelmän perusteella ei voida todeta, että tehokas kilpailu estyy olennaisesti keskittymän seurauksena edellä tämän tuomion 323 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla, se voi jättää merkityksellisten markkinoiden määritelmää koskevan kysymyksen avoimeksi myös todetessaan, että kilpailunvastaisia vaikutuksia esiintyy valitusta määritelmästä riippumatta, ja näin on etenkin siinä tapauksessa, jos asianomaisten yritysten tekemien muutosten jälkeen keskittymä ei voi enää estää olennaisesti tehokasta kilpailua riippumatta siitä, miten kyseiset markkinat määritellään.
330
Komission näkemyksen mukaan se, että markkinoiden määritelmä jätetään tällaisissa tilanteissa avoimeksi, edellyttää, että komissio tutkii, häviävätkö kilpailunvastaiset vaikutukset, jos keskittymän osapuolten alle 50 kilometrin etäisyydellä toisistaan sijaitsevat päällekkäiset asemat poistetaan riippumatta siitä, miten maantieteelliset markkinat rajataan.
331
Kantaja katsoo tältä osin, että komission olisi pitänyt valita etäisyydeksi 30 kilometriä 50 kilometrin sijaan. Kantaja ei kuitenkaan selitä, miten sen esittämät seikat – olettaen, että nämä seikat eli se, että sähköajoneuvon päivämatka on 30 kilometriä, ja se, että vain prosentti matkoista oli yli 100 kilometriä, pitävät paikkaansa – saattavat kyseenalaiseksi komission valitseman 50 kilometrin etäisyyden moottoriteillä sijaitsevien latausasemien asentamisen ja käytön osalta tai osoittavat jonkinlaisen ilmeisen arviointivirheen.
332
Komission ei siis ole osoitettu tehneen ilmeistä arviointivirhettä jättäessään moottoriteillä sijaitsevien julkisten pika- ja suurteholatausasemien asentamisen ja käytön markkinoiden maantieteellistä määrittelyä koskevan kysymyksen avoimeksi.
333
Toiseksi komissio jättää riidanalaisen päätöksen 203 perustelukappaleessa muualla kuin moottoriteillä sijaitsevien latausasemien asentamisen ja käytön markkinoiden maantieteellistä määrittelyä koskevan kysymyksen avoimeksi, koska yrityskeskittymästä ei aiheudu ongelmia riippumatta siitä, millainen on uskottava markkinoiden määritelmä, sillä – kuten riidanalaisen päätöksen 381–387 perustelukappaleesta ilmenee –keskittymän osapuolilla oli hyvin vähän suurteholatausasemia käytössään ja markkinoilla oli merkittävästi kilpailijoita sekä useita suuria kilpailijoita, joilla oli laajentumissuunnitelmia.
334
Komissio toteaa siis nimenomaisesti, ettei minkään markkinoiden määritelmän perusteella voida todeta, että tehokas kilpailu estyy olennaisesti keskittymän seurauksena. Edellä tämän tuomion 323 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö huomioon ottaen on todettava, ettei komissio ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä jättäessään markkinoiden määrittelyä koskevan kysymyksen avoimeksi muualla kuin moottoriteillä sijaitsevien latausasemien osalta.
3) Tietojen hyödyntämiseen perustuvien asiakasratkaisujen markkinat
335
Unionin yleinen tuomioistuin toteaa tietojen hyödyntämiseen perustuvien asiakasratkaisujen markkinoiden väitetystä määrittelemättä jättämisestä, että pitää paikkansa, ettei komissio antanut kyseistä määritelmää, vaikka se analysoi yrityskeskittymän mahdolliset kilpailunvastaiset vaikutukset riidanalaisen päätöksen 7.4 osiossa, joka koskee ”Muita haittateorioita”.
336
Edellä tämän tuomion 313 kohdassa läpi käydyn oikeuskäytännön perusteella tämä väite on kuitenkin hylättävä, sillä kantaja ei selitä, missä määrin kyseisillä markkinoilla esiintyy kilpailuongelmaa, joka komission olisi pitänyt sen vaikutuksen vuoksi tutkia. Kantaja toteaa näet vain, että komissio on analysoinut mahdollisia keskittymän kilpailunvastaisia vaikutuksia, mutta se ei kuitenkaan selitä, miten kyseinen analyysi velvoitti komission määrittelemään kyseiset markkinat.
337
Edellä esitetyn perusteella kolmas väite, jonka mukaan mittauspalvelujen ja sähköisen liikkuvuuden markkinat on määritelty virheellisesti, on hylättävä.
d)
Viidennen kanneperusteen toista osaa koskeva välipäätelmä
338
Edellä esitetyn perusteella on todettava komission ottaneen asianmukaisesti huomioon kaikki käytössään olevat merkitykselliset tiedot sekä yksilöineen ja määritelleen käsiteltävässä asiassa merkitykselliset markkinat ilmeistä arviointivirhettä tekemättä.
339
Viidennen kanneperusteen toinen osa, jonka mukaan merkitykselliset markkinat on määritelty virheellisesti, on siis hylättävä.
5.
Viidennen kanneperusteen kolmas osa, jonka mukaan yrityskeskittymän vaikutukset on arvioitu virheellisesti
a)
Ensimmäinen väite, jonka mukaan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoille kohdistuvat vaikutukset on arvioitu virheellisesti
340
Kantaja väittää komission tutkineen riittämättömällä tavalla keskittymän vaikutuksia sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoihin ja esittäneen näistä myös ilmeisen virheellisen arvioinnin.
341
Komissio ei ole ensinnäkään arvioinut perustoimitusten alan kilpailutilannetta asianmukaisesti. Tältä osin komissio on tutkinut vain, millä perustoimitusalueilla keskittymän osapuolet pystyisivät korvaamaan toisensa perustoimittajana, minkä vuoksi analyysi on puutteellinen.
342
Toiseksi kantaja väittää, ettei komissio ole tutkinut vaikutusta, joka keskittymän osapuolten asiakaskuntien yhdistämisellä on niiden perustoimitusalueilla suhteessa muihin toimittajiin, kun otetaan huomioon erityisesti E.ON:n kasvava kyky syrjäyttää kilpailijoita.
343
Kolmanneksi kantaja väittää, ettei komissio ole arvioinut riittävällä tavalla E.ON:n ja innogyn välisen kilpailun lakkaamisen vaikutuksia.
344
Neljänneksi kantaja väittää, ettei komissio ole ottanut riittävällä tavalla huomioon E.ON:n kasvavaa taloudellista voimaa, joka antaa sille kilpailuedun.
345
Komissio, jota E.ON tukee, väittää tehneensä kattavan ja virheettömän arvioinnin keskittymän vaikutuksista sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoihin.
346
Kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoiden kilpailutilanteen väitetystä virheellisestä arvioinnista on todettava ensinnäkin, että unionin yleinen tuomioistuin on todennut jo edellä tämän tuomion 278 ja 309 kohdassa, ettei komissio ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä todetessaan riidanalaisen päätöksen 91 ja 147 perustelukappaleessa, että sähkön ja kaasun perustoimitukset on katsottava erillisiksi tuotemarkkinoiksi, jotka ovat laajuudeltaan paikalliset ja rajoittuvat asianomaiseen perustoimitusalueeseen.
347
Tältä osin komissio tuo niin ikään esille riidanalaisen päätöksen 265 ja 331 perustelukappaleessa, että koska yksi ainoa yritys on nimetty sähkön ja kaasun perustoimittajaksi kullakin perustoimitusalueella, joka muodostaa erilliset markkinat, kyseinen yritys on sähkön osalta de facto ja kaasun osalta de jure monopoliasemassa kyseisellä alueella. Tämän perusteella komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 265 ja 331 perustelukappaleessa, että keskittymällä on vähäisiä suoria tai välillisiä vaikutuksia kyseisiin markkinoihin.
348
Ensinnäkin on tuotava esille, ettei kantaja kyseenalaista sitä seikkaa, ettei eri perustoimitusalueilla ole kilpailua, koska niillä vallitsee de jure monopoli, eikä niihin siten kohdistu mahdollisia kilpailunvastaisia vaikutuksia. Kantaja ei selitä, miten se seikka, että E.ON:n markkinaosuudet voivat nousta paikallisesti 69 prosenttiin perustoimitusalueilla, voisi itsessään estää olennaisesti tehokasta kilpailua perustoimitusalueella tai viitata tällaiseen kilpailun estymiseen. Keskittymän muodostamisen jälkeen kasvua ei näet tapahdu varsinaisesti E.ON:n markkinaosuuksissa tietyillä markkinoilla tai perustoimitusalueilla, vaan niiden alueiden määrä kasvaa, joilla E.ON on perustoimitusten toimittajan asemassa. Komissio on siis todennut ilmeistä arviointivirhettä tekemättä, että yrityskeskittymän suorat vaikutukset kyseisiin markkinoihin ovat enimmilläänkin vähäiset.
349
Toiseksi riidanalaisesta päätöksestä ilmenee sen seikan osalta, että kilpailijoilla voi olla vähemmän mahdollisuuksia päästä perustoimittajan asemaan kolmivuotisen valvonnan yhteydessä, että vaikkei todennäköistä riskiä siitä, että keskittymällä olisi suora aineellinen vaikutus kyseisiin markkinoihin, ole olemassa, komissio käyttää kuitenkin suuren osan riidanalaisen päätöksen 7.2.2.1 osiosta mahdollisten välillisten vaikutusten tutkimiseen eli sen tarkasteluun, voiko keskittymä vahvistaa E.ON:n kykyä säilyttää perustoimitusten toimittajan asema tietyillä paikallisilla alueilla ja vähentää näin kannustimia vahvistaa erityissopimusten hinnat kilpailullisin perustein.
350
Tältä osin komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 266 perustelukappaleessa, että toimivaltainen jakeluverkonhaltija päättää kolmen vuoden välein perustoimitusten toimittajan asemasta, joka myönnetään sille sähköntoimittajalle, jolla oli eniten kotitalousasiakkaita kyseisellä alueella, mukaan lukien perustoimitussopimus- ja erityissopimusasiakkaat sekä lämmityssähkö. Kuten komissio tuo esille samassa riidanalaisen päätöksen perustelukappaleessa, perustoimituksista päätetään erityissopimuksen tehneiden kotitalousasiakkaiden lukumäärän perusteella, ja erityissopimuksissa sovellettu hintapolitiikka voi vaikuttaa perustoimitusten markkinoihin.
351
Vaikka keskittymän osapuolet voivat teoriassa yhdistää kotitalousasiakkaansa ja pienet kaupalliset asiakkaansa keskittymän avulla ja lisätä näin mahdollisuuksiaan säilyä perustoimitusten toimittajan asemassa tai saada kyseinen asema, on kuitenkin todettava, kuten komissio tuo esille riidanalaisen päätöksen 268 perustelukappaleessa, että perustoimituksia koskevissa päätöksissä huomioidaan vain oikeushenkilön asiakkaat eikä kaikkien saman emoyhtiön omistamien oikeushenkilöiden asiakkaita yhteenlaskettuina. Komissio katsoo tältä osin, että jos tiettyjen oikeushenkilöiden taktinen tyhjentäminen konserniin kuuluvan toisen oikeushenkilön asiakaskunnan lisäämiseksi tai asiakkaiden kokoamiseksi yhden oikeushenkilön alle olisi kannattavaa, osapuolet olisivat hyvin todennäköisesti yrittäneet toteuttaa tämän jo ennen keskittymän muodostamista, mitä ei ole havaittu tapahtuneen.
352
Kantaja ottaa tältä osin esille ainoastaan tämän mahdollisen haittateorian esittämättä kuitenkaan näyttöä siitä, että keskittymän osapuolet olisivat jo tosiasiassa toteuttaneet tällaista taktiikkaa niiden määräysvallassa ennen yrityskeskittymän muodostamista olleiden tuotemerkkien ja tytäryhtiöiden lukumäärän vuoksi. On huomautettava, että vaikka keskittymän osapuolilla oli todellinen kannustin pyrkiä suojaamaan perusalueitaan tai päästä uusille alueille, ne olisivat jo todennäköisesti yhdistäneet tuotemerkkejä tai oikeushenkilöitä, koska niillä oli jo kiistatta merkittävä määrä tuotemerkkejä ja tytäryhtiöitä ennen keskittymän muodostamista. Kantaja ei ilmaise myöskään syitä, joiden vuoksi tällaisen taktiikan noudattamisen riski kasvaisi keskittymän muodostamisen seurauksena. Koska tällaisen haittateorian todellisuuteen viittaavia seikkoja ei ole, on todettava, ettei kantaja ole osoittanut komission tehneen ilmeisen arviointivirheen todetessaan, että tällaisen välillisen vaikutuksen riski oli vähäinen.
353
Joka tapauksessa komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 269 perustelukappaleessa, että keskittymän osapuolet olivat harvoin toistensa lähimmät kilpailijat ja että useimmiten toiseksi suurimpia kotitalousasiakkaiden toimittajia olivat kunnalliset liikelaitokset, ja se jatkaa riidanalaisen päätöksen 270 perustelukappaleessa, että E.ON:n sisäisten asiakirjojen mukaan E.ON oli katsonut vain yhden ainoan kerran innogyn olevan erään alueen toiseksi suurin toimittaja. Komissio toteaa niin ikään riidanalaisen päätöksen 271 perustelukappaleessa, että alueilla, joilla jompikumpi keskittymän osapuolista oli perustoimitusten toimittajana, toisen osapuolen osuus asiakkaista oli yleensä vähäinen eli enintään 5 prosenttia. Tämän perusteella on siis niin, että vaikka kyseinen taktiikka on teoreettisesti mahdollinen, komissio on osoittanut riittävällä tavalla, etteivät keskittymän osapuolet pysty hyödyntämään sitä aineellisesti, kun huomioon otetaan niiden asiakkaiden vähäinen alueellinen päällekkäisyys.
354
Kolmanneksi kantaja katsoo, ettei komissio ole analysoinut vaikutuksia, jotka liittyvät yhtäältä asiakkaiden passiivisuuteen paikallisen perustoimitusten toimittajan vaihtamisessa ja toisaalta siihen, että perustoimitusten toimittaja huolehtii valtaosin myös erityissopimusasiakkaiden toimituksista asianomaisella alueella. Tältä osin on todettava, että kantaja tyytyy jälleen kerran vain korostamaan, ettei komissio ole tutkinut kyseistä seikkaa, mutta kantaja ei selitä, millainen päätelmä komission olisi pitänyt tehdä perusalueisiin kohdistuvista vaikutuksista. Unionin yleinen tuomioistuin katsoo, etteivät nämä seikat ole merkityksellisiä, koska perustoimitusten toimittajan aseman ansiosta saatuihin erityissopimusasiakkaisiin liittyvät olosuhteet sekä innogyn ja E.ON:n perustoimitusasiakkaiden passiivisuus eivät muutu keskittymän muodostamisen seurauksena. Tämä sulkee pois suoran vaikutuksen, sillä eri perustoimitusalueiden välillä ei ole suoraa kilpailua, kuten edellä tämän tuomion 348 kohdassa selitetään. Välillisten vaikutusten osalta kantaja ei selitä, missä määrin nämä tekijät voisivat vahvistaa E.ON:n kykyä säilyä perustoimitusten toimittajan asemassa tai saada kyseinen asema tietyillä alueilla.
355
Komissio saattoi siis katsoa ilmeistä arviointivirhettä tekemättä, ettei yrityskeskittymä estänyt olennaisesti tehokasta kilpailua kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille perustoimituksella toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoilla Saksassa.
356
Kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoille kohdistuvien, keskittymän osapuolten asiakaskuntien yhdistämisen vaikutusten osalta on muistettava toiseksi, että arvioidessaan sulautuman kilpailuvaikutuksia komissio vertaa ilmoitetun sulautuman tuloksena syntyviä kilpailuedellytyksiä niihin, jotka vallitsisivat ilman sulautumaa (tuomio 23.5.2019, KPN v. komissio, T‑370/17, EU:T:2019:354, 115 kohta).
357
Se, että yrityksellä on huomattava markkinaosuus, on erittäin merkityksellistä, ja keskittymän osapuolina olevien yritysten markkinaosuuksien suhde näiden yritysten kilpailijoiden ja varsinkin välittömästi niitä pienempien kilpailijoiden markkinaosuuksiin on pätevä osoitus määräävän aseman olemassaolosta tai tehokkaan kilpailun olennaisesta estymisestä. Lisäksi keskittymän osapuolen erittäin pieni markkinaosuus voi viitata ensi näkemältä tehokkaan kilpailun olennaiseen estymiseen erityisesti silloin, kun markkinoiden muiden toimijoiden osuudet ovat huomattavasti suurempia (ks. vastaavasti tuomio 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie v. komissio, T‑282/02, EU:T:2006:64, 201 kohta).
358
Horisontaalisten sulautumien arvioinnista yrityskeskittymien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen nojalla annettujen suuntaviivojen (EUVL 2004, C 31, s. 5; jäljempänä suuntaviivat) 17 kohdasta ilmenee yhtäältä, että ainoastaan erittäin suuri markkinaosuus – 50 prosenttia tai enemmän – voi jo sinällään olla todiste määräävästä markkina-asemasta, ja toisaalta, että sulautuma, jonka markkinaosuus on alle 50 prosenttia, voi kuitenkin aiheuttaa kilpailuongelmia muiden tekijöiden osalta, joita ovat erityisesti kilpailijoiden vahvuus ja lukumäärä (tuomio 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels v. komissio, T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 59 kohta).
359
Lisäksi asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 32 perustelukappaleen ja suuntaviivojen 18 kohdan mukaan on niin, että keskittymää, joka ei siihen osallistuvien yritysten rajoitettujen markkinaosuuksien vuoksi ole omiaan estämään tehokasta kilpailua, voidaan pitää sisämarkkinoille soveltuvana. Tätä olettamaa sovelletaan erityisesti silloin, kun keskittymään osallistuvien yritysten markkinaosuus on enintään 25 prosenttia sisämarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla.
360
Edellä esitettyjen seikkojen perusteella on siis selvitettävä, onko komissio tehnyt käsiteltävässä asiassa ilmeisen arviointivirheen luonnehtimalla virheellisesti kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön vähittäistoimitusten markkinoihin kohdistuvia vaikutuksia, jotka johtuvat keskittymän osapuolten asiakaskuntien yhdistämisestä.
361
Ensinnäkin käsiteltävässä asiassa riidanalaisen päätöksen 274 ja 333 perustelukappaleesta ilmenee, että E.ON:n markkinaosuudet kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoilla Saksassa ovat sähkön osalta 5–10 prosenttia eli [luottamuksellinen] (
2
) ja kaasun osalta 5–10 prosenttia eli alle [luottamuksellinen]. Innogyn markkinaosuudet ovat sähkön osalta 10–20 prosenttia eli [luottamuksellinen] ja kaasun osalta 5–10 prosenttia eli alle [luottamuksellinen].
362
Tältä osin unionin yleinen tuomioistuin on todennut 7.6.2013 antamassaan tuomiossa Spar Österreichische Warenhandels v. komissio (T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 61 kohta), ettei komissio ollut jättänyt noudattamatta suuntaviivoja katsoessaan, että keskittymän osapuolten yhteinen markkinaosuus oli ”maltillinen”, kun huomioon otettiin sekä niiden 35,1 prosentin että 35,5 prosentin yhteinen markkinaosuus.
363
Keskittymän osapuolten yhteeenlasketut markkinaosuudet, jotka ovat siis sähkön osalta 15–30 prosenttia eli [luottamuksellinen] ja kaasun osalta 10–20 prosenttia eli alle [luottamuksellinen], antavat siis vähintäänkin vahvan viitteen siitä, ettei yrityskeskittymä estä tehokasta kilpailua kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoilla Saksassa.
364
Toiseksi komissio on ottanut huomioon muita tekijöitä. Komissio on todennut erityisesti, että kilpailijoita oli runsaasti, että keskittymän osapuolet eivät olleet toistensa läheisiä kilpailijoita ja että markkinoillepääsyn esteet olivat suhteellisen vähäisiä ja kilpailupaine oli huomattavaa.
365
Riidanalaisen päätöksen 275 perustelukappaleesta ja riidanalaisen päätöksen alaviitteessä 281 mainitun liittovaltion kilpailuviranomaisen asiakirjan sivulta 253 ilmenee ensinnäkin, että 808 jakeluverkonhaltijalta saatujen, toimittajien lukumäärää koskevien tietojen analysoinnin perustella vuonna 2017 yli 89 prosentilla verkkoalueista toimi yli 50 toimittajaa ja 71 prosentilla verkkoalueista toimi yli 100 toimittajaa, joten jokainen asiakas pystyi valitsemaan toimittajansa Saksassa vuonna 2017 keskimäärin yli 120 toimittajan joukosta. Lisäksi Saksassa toimii yli 1000 sähköntoimittajaa, mukaan lukien EnBW ja Vattenfall, joiden kummankin markkinaosuudet ovat 5–10 prosenttia, sekä EWE, Mainova ja Stadtwerke München, joiden kunkin markkinaosuus on alle 5 prosenttia. Komissio toteaa niin ikään riidanalaisen päätöksen 334 ja 335 perustelukappaleessa, että kaasun kuluttajat pystyivät valitsemaan toimittajansa Saksassa omalla verkkoalueellaan keskimäärin noin 116 toimittajan joukosta, että kullakin alueella toimivien toimittajien keskimääräinen lukumäärä oli jatkanut kasvuaan viime vuosina ja että toisinaan toimittajat tulivat kyseisen alan ulkopuolelta, kuten erityisesti Shellin tapauksessa. Lisäksi yli 1000 kaasuntoimittajaa toimii Saksassa, mukaan lukien EnBW, jonka markkinaosuus on 5–10 prosenttia, sekä EWE, Mainova, Enercity ja Rheinenergie, joiden kunkin markkinaosuus on alle 5 prosenttia. Liittovaltion kilpailuviranomainen pitää samoin sähkön- ja kaasuntoimitusten markkinoita yleisesti kilpailullisina, kuten riidanalaisen päätöksen 276 ja 336 perustelukappaleesta ilmenee.
366
Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 277 ja 337 perustelukappaleessa, etteivät keskittymän osapuolet ole toistensa erityisen läheisiä kilpailijoita erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten alalla. Komissio tuo näet esille, että asiakkaat, jotka ovat jättäneet E.ON:n sen sijaintialueilla, ovat siirtyneet harvoin innogyn asiakkaiksi ja päinvastoin. Enintään 20 prosenttia asiakkaista on valinnut keskittymän toisen osapuolen. Lisäksi komissio huomauttaa, ettei mikään keskittymän osapuolten sisäisissä asiakirjoissa viittaa siihen, että osapuolet seuraisivat toisiaan tiiviimmin kuin muita toimittajia. Komissio huomauttaa samoin, etteivät E.ON ja innogy kiinnitä erityistä huomiota toiseen osapuoleen hinnoittelua koskevissa päätöksissään. Komissio tuo vielä esille, että valtaosa ensimmäiseen markkinatutkimukseen vastanneista kilpailijoista oli ilmoittanut pystyvänsä houkuttelemaan keskittymän osapuolten asiakkaita. Riidanalaisen päätöksen 278 perustelukappaleesta ilmenee niin ikään, että valtaosa sähköalan vastaajista oli ilmoittanut, ettei olemassa ollut asiakassegmenttiä, jolla E.ON ja innogy kilpailisivat erityisen läheisesti keskenään ja jonka osalta olemassa olisi vain vähän muita vaihtoehtoja keskittymän osapuolten ohella. Valtaosa keskittymän osapuolten kanssa kilpailevista vastaajista oli ilmoittanut pystyvänsä houkuttelemaan asiakkaita osapuolten koko asiakaskunnasta.
367
Lisäksi komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 279 ja 338 perustelukappaleessa, että markkinoillepääsyn ja laajentumisen esteet sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoilla olivat suhteellisen vähäisiä.
368
Komissio analysoi vielä toissijaisesti keskittymän vaikutuksia kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten hypoteettisilla paikallisilla markkinoilla sähkön osalta riidanalaisen päätöksen 281–290 perustelukappaleessa ja kaasun osalta riidanalaisen päätöksen 339–350 perustelukappaleessa. Kyseinen analyysi vastaa kunnallisten liikelaitosten esille ottamiin huolenaiheisiin. Koska komissio ei ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä merkityksellisten markkinoiden määrittelyssä, kuten edellä tämän tuomion 294, 301 ja 310 kohdasta ilmenee, komissio ei ollut velvollinen tekemään myöskään tätä analyysia, jonka se teki siten toissijaisesti.
369
Kolmanneksi kantaja vetoaa siihen seikkaan, että E.ON ja RWE omistivat vähemmistöosuuksia energia-alalla toimivista yrityksistä, ja se arvostelee komissiota siitä, ettei tämä ollut ottanut näitä osuuksia huomioon. Yhtäältä on todettava, että asiassa M.8870 kyseessä oleva keskittymä, joka on saatettu nyt käsiteltävän kanteen yhteydessä unionin yleisen tuomioistuimen valvottavaksi, koskee sitä, että E.ON hankkii innogyn, joten RWE ei ole keskittymän osapuoli. Näin ollen RWE:n omistamat vähemmistöosuudet eivät ole merkityksellisiä nyt esillä olevan keskittymän vaikutuksia analysoitaessa. Toisaalta kantaja ei selitä, miten nämä osakkuudet voisivat vaikuttaa keskittymästä johtuvan kilpailun estymisen arviointiin. Kantaja mainitsee nimittäin ainoastaan RWE:llä ja E.ON:llä muissa yrityksissä olevien osakkuuksien määrän täsmentämättä kuitenkaan, toimivatko nämä yritykset kyseisillä markkinoilla, millainen asema niillä on näillä markkinoilla, miten niiden suhde RWE:hen ja E.ON:ään voisi estää kilpailua tai onko mahdollinen kilpailun estyminen varsinaisesti seurausta keskittymästä.
370
Lisäksi komissio on ottanut keskittymää arvioidessaan huomioon niiden yritysten markkinaosuudet, joiden pääomasta innogy ja E.ON omistavat osuuksia. Tässä yhteydessä komissio tuo esille sähkön ja kaasun osalta riidanalaisen päätöksen alaviitteissä 280 ja 367, että vaikka niiden yritysten, joissa keskittymän osapuolet omistavat vähemmistöosuuden, markkinaosuudet laskettaisiin yhteen, osapuolten yhteenlaskettu osuus kasvaisi alle 5 prosenttia. Komissio lisää katsovansa, että koska tämä prosenttiosuus on pieni ja koska komissio on yliarvioinut osapuolten todelliset rahoitusosuudet kyseisissä yrityksissä, osapuolten vähemmistöosuudet eivät muuttaneet merkittävästi osapuolten asemaa keskittymän muodostamisen jälkeen eivätkä ne siten muuttaneet kyseisestä keskittymästä tehtävää arviointia.
371
Lisäksi riidanalaisen päätöksen 287 perustelukappaleen 3 kohdasta ilmenee, että komission analyysin mukaan E.ON:n ja innogyn marginaalit kaikkein aktiivisimpia kuluttajia koskevien tariffien osalta eivät korreloi selvästi keskittymän toisen osapuolen paikallistason aseman kanssa, mikä viittaa siihen, etteivät keskittymän osapuolet ole toistensa erityisen läheisiä kilpailijoita tietyillä paikallisilla alueilla eikä keskittymä poistaisi paikallisen tason merkittävää kilpailupainetta.
372
Näissä olosuhteissa on todettava, että komissio on analysoinut riittävällä tavalla – jopa laajasti ja tyhjentävästi – sekä ilmeistä arviointivirhettä tekemättä kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoille kohdistuvia vaikutuksia.
373
Kolmanneksi kantaja väittää E.ON:n ja innogyn välisen kilpailun lakkaamisen vaikutuksista lähinnä, että keskittymän muodostumisen jälkeen E.ON pystyisi estämään nykyisiä asiakkaitaan vaihtamasta toimittajaa, saamaan asiakkaita takaisin tai laajentamaan toimintaansa muille alueille.
374
Unionin yleinen tuomioistuin viittaa tältä osin edellä tämän tuomion 364 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa esitettyihin toteamuksiin, jotka osoittavat komission osoittaneen ilmeistä arviointivirhettä tekemättä, että olemassa oli tervettä kilpailua, että keskittymän osapuolet eivät olleet toistensa läheisiä kilpailijoita ja että markkinoillepääsyn ja laajentumisen esteet olivat vähäisiä.
375
Siltä osin, kuin on kyse E.ON:n taloudellisen voiman vahvistumisesta keskittymän muodostamisen jälkeen, kantaja arvostelee komissiota neljänneksi siitä, ettei tämä ole analysoinut syrjäyttämisen vaikutuksia ottaen huomioon mahdollisen aggressiivisen hinnoittelun, jota E.ON voisi harjoittaa, sekä markkinointitoimet, joihin se voisi ryhtyä. Kantaja ei kuitenkaan täsmennä, mitä markkinoita se arvostelussaan tarkoittaa.
376
Alkuun on todettava, että komissio käsittelee riidanalaisen päätöksen 291–299 perustelukappaleessa kolmansien osapuolten esille ottamia ylimääräisiä näkökohtia, jotka liittyvät niihin mahdollisiin vaikutuksiin, joita keskittymällä voi olla sähkön vähittäistoimituksiin Saksassa.
377
Ensinnäkin riidanalaisen päätöksen 292 perustelukappaleesta ilmenee perustoimitussopimusten ja erityissopimusten ristiintukemisen vaaran osalta, että komissio on arvioinut, voisivatko keskittymän osapuolet käyttää perustoimitusten markkinoilla syntyvää merkittävää voittoa erityisen aggressiivisen hintapolitiikan rahoittamiseen ja tukemiseen erityissopimusten markkinoilla. Tältä osin komissio katsoo, että kyseinen haittateoria on epätodennäköinen, koska jos tällaiset taktiikat olisivat kannattavia, E.ON ja innogy olisivat jo noudattaneet niitä, sillä E.ON:n ja innogyn asiakaskunnat olivat perustoimitusten osalta kaksi suurinta ennen keskittymän muodostamista. Komissio ei ole havainnut viitteitä tällaisesta menettelystä ensimmäisen markkinatutkimuksensa aikana, ja se on todennut, että osa toimittajista, joihin kuuluu halpakauppiaita ja kunnallisia liikelaitoksia, tarjoaa internetin hintavertailusivustoilla järjestelmällisesti tai satunnaisesti matalampia hintoja kuin keskittymän osapuolet. Lisäksi, kun otetaan huomioon, että suuri määrä uusia kilpailijoita tulee jatkuvasti markkinoille ja on niillä jatkuvasti läsnä, komissio katsoo, ettei kyseistä taktiikkaa ole noudatettu ja vaikka olisi, sillä ei olisi saatu syrjäytettyä kilpailijoita tai estettyä kolmansien markkinoillepääsyä.
378
Mitä tulee mahdolliseen kolmansien syrjäyttämiseen mainostiloista, komissio analysoi riidanalaisen päätöksen 293 perustelukappaleessa, voisivatko keskittymän osapuolet saada haltuunsa kaikki ykkössijat internetin hintavertailusivustojen luokituksissa keskittymän muodostamisen jälkeen. Komissio toteaa, että keskittymän muodostamisen jälkeen E.ON:n pitäisi laskea tuotemerkkiensä hintoja optimaalisen tason alle, jotta ne näkyisivät internetin hintavertailusivuston ensimmäisellä sivulla ja jotta se syrjäyttäisi näin kilpailijat. E.ON:llä on ollut kiistatta jo ennen keskittymän muodostamista lukuisia tuotemerkkejä ja merkittävät taloudelliset resurssit. Siten tällainen taktiikka ei johtuisi varsinaisesti yrityskeskittymästä.
379
Komissio huomauttaa vielä, ettei ollut uskottavaa, että keskittymän osapuolten lisääntynyt kilpailukyky sähkön vähittäistoimitusten markkinoilla Saksassa aiheuttaisi haittaa kuluttajille (riidanalaisen päätöksen 297 perustelukappale) etenkään siksi, että sähkön vähittäistoimitusten markkinoilla Saksassa toimi lukuisia yrityksiä, kyseiset markkinat olivat nykyisellään erittäin pirstaloituneet ja toimittajia on yli 1000 (riidanalaisen päätöksen 298 perustelukappale), minkä vuoksi on erittäin epätodennäköistä, että saalistushinnoittelu voisi olla kannattavaa. Lisäksi vaikka keskittymän osapuolilla oli käytettävissään merkittävät resurssit ennen keskittymän muodostamista, matalimpia hintoja tarjosivat usein pienimmät ja uusimmat kilpailijat, eivät keskittymän osapuolet (riidanalaisen päätöksen 299 perustelukappale).
380
Tältä osin ainoa merkityksellinen todiste, jonka kantaja esittää komission toteamusten kiistämiseksi, on LBD:n laatima tutkimus. Vaikka kantaja mainitsee myös Innoplexian laatiman tutkimuksen, on muistettava, että tämän tutkimuksen merkitys ja todistusarvo ovat vähäiset edellä tämän tuomion 210 kohdassa tarkennetuista syistä. Lisäksi kantaja viittaa kyseiseen liitteeseen ilmoittamatta riittävällä tavalla kohtaa, joka tukee sen väitteitä.
381
On muistettava, ettei unionin yleisen tuomioistuimen asiana ole etsiä ja tunnistaa liitteistä kanneperusteita ja perusteluja, joihin kanteen voitaisiin katsoa perustuvan, koska liitteillä on puhtaasti todistuksellinen ja täydentävä tehtävä (tuomio 28.6.2005, Dansk Rørindustri ym. v. komissio, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P ja C‑213/02 P, EU:C:2005:408, 97 kohta ja tuomio 14.12.2005, Honeywell v. komissio, T‑209/01, EU:T:2005:455, 57 kohta). Liitteiden puhtaasti todistuksellinen ja täydentävä tehtävä merkitsee sitä, että siltä osin kuin liite sisältää oikeudellisia seikkoja, joihin tietyt kannekirjelmässä mainitut kanneperusteet perustuvat, tällaiset seikat on mainittava itse sen kirjelmän tekstissä, johon tämä liite on liitetty, tai ainakin ne on yksilöitävä riittävällä tavalla tässä kirjelmässä (tuomio 7.5.2009, NVV ym. v. komissio, T‑151/05, EU:T:2009:144, 61 kohta). Unionin yleisen tuomioistuimen asiana ei siis ole tutkia Innoplexian laatimaa tutkimusta ja etsiä siitä kantajan väitteitä tukevia seikkoja.
382
LBD:n laatiman tutkimuksen 4.1 osiossa (sivu 9 ja sitä seuraavat sivut) tuodaan esille, että E.ON kävi hintakilpailua vuoden 2018 helmikuussa. Kantajan mukaan tämä osoittaa, että E.ON pystyy vaikuttamaan markkinoiden hintarakenteeseen kokonaisuutena ja että sen tarjoamien hintojen voittomarginaalit ovat negatiiviset, jollaisia yksikään pienempi toimittaja ei voisi soveltaa. Innogyn tarjoamat hinnat ovat puolestaan useimmiten viiden kalleimman hinnan joukossa, ja sen marginaalit ovat korkeimpia.
383
On todettava, että tämä tutkimus osoittaa itse asiassa, että valtaosa toimittajista kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön vähittäistoimitusten markkinoilla käyttää negatiivisia voittomarginaaleja. Yhtäältä kyseinen tutkimus ei osoita kuitenkaan sitä, että E.ON:n kyky tarjota hintoja, joissa voittomarginaali on negatiivinen, kasvaisi keskittymän muodostamisen jälkeen. Toisaalta se, että valtaosa kilpailijoista tarjoaa hintoja, joissa voittomarginaalit ovat negatiivisia, on taloudellisesti järkevää vain, jos markkinoilla on ylikapasiteettia tai käydään hintakilpailua markkinoiden hillitsemiseksi, jotta vähemmän tehokkaat kilpailijat saataisiin syrjäytettyä, minkä jälkeen hinnat nousevat ja voittomarginaalit palaavat positiivisiksi markkinoilla pysyvien kohdalla. Tällaisiin seikkoihin ei ole kuitenkaan vedottu.
384
Lisäksi komissio on havainnut LBD:n laatimassa tutkimuksessa sellaisen menettelyllisen virheen, että siinä vyörytetään sopimusten tekopalkkiot ensimmäiselle toimitusvuodelle eikä sopimuksen kokonaisvoimassaoloajalle, mikä vaikuttaa suoraan ensimmäisen toimitusvuoden osalta ilmoitettujen marginaalien tasoon. Kantajalta kysyttiin tästä istunnossa, mutta kantaja ei kiistänyt tehokkaasti komission esittämää kritiikkiä.
385
Kantaja ei siis ole osoittanut komission tehneen ilmeisen arviointivirheen, joka liittyy kykyihin tai kannustimiin noudattaa mahdollista tuettuihin negatiivisiin voittomarginaaleihin perustuvaa hintapolitiikkaa pienten kilpailijoiden syrjäyttämiseksi tai kärkisijoille nousemiseksi internetin hintavertailusivustojen luokituksissa.
386
Näissä olosuhteissa on todettava, että komissio on arvioinut markkinoita riittävällä tavalla ja todennut ilmeistä arviointivirhettä tekemättä, ettei keskittymä estänyt olennaisesti tehokasta kilpailua kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille erityissopimusten nojalla toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoilla Saksassa.
387
Ensimmäinen väite, jonka mukaan kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille toimitettavan sähkön ja kaasun vähittäistoimitusten markkinoille Saksassa kohdistuvat vaikutukset on arvioitu virheellisesti, on siten hylättävä.
b)
Toinen väite, jonka mukaan sähkön ja kaasun jakelumarkkinoihin kohdistuvat vaikutukset on arvioitu virheellisesti
388
Kantajan toisen väitteen mukaan sähkön ja kaasun jakelumarkkinoihin kohdistuvat vaikutukset on arvioitu virheellisesti, sillä komissio on tutkinut riittämättömällä tavalla kyseisillä markkinoilla harjoitetun toiminnan vaikutuksia ja sen antama arviointi on lisäksi ilmeisen virheellinen.
389
Komissio, jota E.ON. tukee, väittää osoittaneensa ja analysoineensa tosiseikat tekemättä ilmeistä arviointivirhettä sähkön ja kaasun jakelumarkkinoiden osalta.
390
Ensinnäkin kantaja väittää, että keskittymän osapuolet voivat vaikuttaa teknisten standardien ja sääntelyn laatimiseen. Näin ollen on tutkittava, onko komissio tehnyt ilmeisen arviointivirheen ensinnäkin liittovaltion verkkoviraston harjoittaman sääntelyn osalta ja toiseksi muiden elinten ja järjestöjen asettamien sääntöjen osalta.
391
Kantaja väittää ensin, että liittovaltion verkkoviraston olisi vastedes muotoiltava sääntelyvaatimukset ensisijaisesti tai peräti yksinomaan E.ON:n tarpeiden pohjalta, mihin unionin yleinen tuomioistuin toteaa aluksi, että komissio on analysoinut yrityskeskittymän vaikutusta liittovaltion verkkoviraston harjoittamaan sääntelyyn riidanalaisen päätöksen 253 perustelukappaleessa ja sitä seuraavissa perustelukappaleissa. Liittovaltion verkkoviraston esittämien toteamusten perusteella komissio on todennut olevan epätodennäköistä, että keskittymällä olisi merkittävää vaikutusta liittovaltion verkkoviraston toimivaltaan verkkotariffien sääntelyssä. Kantaja ei esitä tältä osin mitään näyttöä siitä vaikutusvallasta, jota E.ON:llä olisi ja jonka liittovaltion verkkovirasto lisäksi itse kiistää, eikä se esitä näyttöä myöskään siitä, miten tällainen vaikutusvalta voisi viitata itsessään tehokkaan kilpailun estymiseen olennaisesti.
392
Sitten komissio arvioi riidanalaisen päätöksen 246 perustelukappaleessa ja sitä seuraavissa perustelukappaleissa standardeja laativien merkittävien elinten ja järjestöjen sisällä ilmenevän vaikutusvallan osalta sitä vaikutusvaltaa, jota E.ON voisi käyttää sääntelyelimiin ja standardisoimisjärjestöihin erityisesti Verband der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik e.V:n (sähkö- ja tietotekniikka-alan standardisoimisjärjestö, Saksa; jäljempänä VDE) teknisen ja verkkojen käyttöä koskevan foorumin osalta. Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 252 perustelukappaleessa ottaen huomioon sen ja VDE:n välillä 17.5.2019 ja 24.7.2019 käydyt puhelinkeskustelut (riidanalaisen päätöksen alaviitteet 257 ja 260) sekä keskittymän osapuolten 25. ja 29.7.2019 toimittamat tiedot (riidanalaisen päätöksen alaviitteet 258 ja 259) olevan epätodennäköistä, että E.ON pystyisi yrityskeskittymän seurauksena vaikuttamaan perusteettomasti VDE:n päätöksentekoprosessiin teknisten standardien vahvistamisen osalta. Kuten riidanalaisen päätöksen 248 ja 249 perustelukappaleesta ilmenee, keskittymän muodostamisen jälkeen E.ON:llä ei näet olisi enemmistöä missään niistä erilaisista ohjauskomiteoista, jotka nimittävät kustakin teknisestä standardista vastaavan työryhmän jäsenet, ja sillä voisi mahdollisesti olla enemmistö vain yhdessä ainoassa näistä työryhmistä.
393
On totta, että kyseinen järjestö on yksi kantajan mainitsemista järjestöistä ja että komissio on käyttänyt kyseisen järjestön toimintaa esimerkkinä.
394
Tältä osin unionin yleisen tuomioistuimen on myös tarkasteltava harjoittamansa valvonnan yhteydessä, voivatko komission analyysin mahdolliset laiminlyönnit saattaa kyseenalaiseksi sen päätelmän, jonka mukaan kyseinen keskittymä ei aiheuta vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille (ks. vastaavasti tuomio 9.7.2007, Sun Chemical Group ym. v. komissio, T‑282/06, EU:T:2007:203, 61 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
395
Kantaja ei esitä nyt käsiteltävässä asiassa näyttöä, joka voisi tukea väitteitä, joiden mukaan E.ON saisi enemmistön muiden järjestöjen ohjauskomiteoissa keskittymän seurauksena. Tässä yhteydessä tällaisten enemmistöjen olemassaolon tueksi liitteessä A.19 esitetyissä asiakirjoissa tuodaan esille ainoastaan E.ON:n ja RWE:n mukanaolo muutamissa järjestöissä Saksassa, mutta ne eivät osoita, että E.ON:llä olisi tällainen enemmistö. Kantaja ei näytä joka tapauksessa toteen, miten E.ON:n mahdollinen enemmistö jossakin kyseisistä järjestöistä voisi estää olennaisesti tehokasta kilpailua.
396
Liittovaltion verkkovirastoon sekä muihin elimiin ja järjestöihin kohdistuvaa vaikutusvaltaa koskeva väite on siis hylättävä.
397
Toiseksi kantaja väittää, että keskittymän seurauksena E.ON saa neuvoteltua edullisemmat ehdot verkkolaitteistojen ja rakennussuoritusten alalla sekä verkkosuunnittelun ja ‑ohjelmistojen alalla suuremman hankintavoimansa vuoksi.
398
Komissio tarkastelee tätä kysymystä riidanalaisen päätöksen 262 ja 263 perustelukappaleessa. Väitteestä, jonka mukaan E.ON saa edun suhteessa pieniin jakeluverkonhaltijoihin, koska palveluntarjoajat, joiden palvelukapasiteetti on rajallinen, asettavat sen etusijalle verkkopalveluissaan, on todettava yhtäältä, ettei komissio havainnut minkäänlaisia toimitusvaikeuksia verkkopalveluissa. Joka tapauksessa komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 234 ja 235 perustelukappaleessa, että E.ON:llä ja innogylla oli jo ennen keskittymän muodostamista suurempi painoarvo kuin valtaosalla muista jakeluverkonhaltijoista.
399
Toisaalta komissio toteaa olevan epätodennäköistä, että käyttäjäkuntaa estettäisiin käyttämästä yrityskeskittymän verkkopalveluja, koska valtaosa verkkopalveluista tuotetaan ja ostetaan paikallisesti ja koska yrityskeskittymä on maantieteellisesti täydentävä, on epätodennäköistä, että se johtaisi ostomäärien merkittävään kasvuun paikallisella tasolla. Komissio huomauttaa niin ikään, että jakeluverkonhaltijoille tarjottavat palvelut ovat vain yksi osa toimitusketjun alkupäässä toimiville toimittajille tarjolla olevasta kysynnästä.
400
Tästä on siis pääteltävä, että komissio on ottanut huomioon tämäntyyppisten palveluiden paikallisen luonteen. Kun huomioon otetaan yleisesti komission tekemän analyysin sekä erikseen verkkoihin liittyviä palveluja koskevien kaikkien seikkojen analysoinnin yksityiskohtaisuus, komissiota ei voida arvostella siitä, ettei se olisi tutkinut tätä riittävästi. Kantaja arvostelee komissiota todellisuudessa pikemminkin siitä, ettei tämä tehnyt toisenlaisia päätelmiä käytössään olleista tiedoista ja todisteista.
401
Kantajan mukaan komission olisi pitänyt todeta, että ensinnäkin E.ON saisi edullisemmat hinnat ja ehdot, että toiseksi sähkön tukkutoimittajat mukautuisivat E.ON:n tarpeisiin, että kolmanneksi palveluntarjoajat asettaisivat E.ON:n etusijalle ja että neljänneksi kilpailijat eivät pystyisi toisintamaan tarvittavia tukipalveluja. Kaikki kantajan esittämät seikat ovat pelkkää spekulaatiota. Kantaja ei esitä mitään vakavasti otettavia todisteita tällaisten skenaarioiden uskottavuudesta eikä siitä, millä tavalla nämä skenaariot voisivat aiheuttaa tehokkaan kilpailun estymisen olennaisesti.
402
Näissä olosuhteissa kantajan väite niistä kilpailunvastaisista eduista, joita E.ON saisi verkkoihin liittyvissä palveluissa, on hylättävä.
403
Kolmanneksi kantaja väittää, ettei komissio ole tutkinut riittävästi verkkojen rakentamista ja käyttöä varten tarvittavien linjojen käyttöoikeuskonsessioita ja se on arvioinut niitä virheellisesti.
404
Tältä osin komissio analysoi riidanalaisen päätöksen 224–236 perustelukappaleessa muutamia hypoteettisia skenaarioita, joissa keskittymä saattaisi aiheuttaa haittaa kaasun ja sähkön kuluttajille, mukaan lukien kilpailun vähentyminen konsessioita koskevissa tarjouskilpailuissa. On kiistatonta, että Saksassa kunnat järjestävät jakeluverkkojen käytön myöntämällä jakeluverkonhaltijoille konsessioita tarjouskilpailun kautta niiden alueella sijaitsevien kaasun ja sähkön jakeluverkkojen asentamista ja käyttämistä varten keskimäärin 15–20 vuoden ajaksi (riidanalaisen päätöksen 224 ja 225 perustelukappale).
405
Kantaja esittää useita väitteitä, jotka koskevat keskittymän kilpailunvastaisia vaikutuksia kyseisiin konsessioihin.
406
Ensinnäkin kantaja väittää, että komission olisi pitänyt ottaa huomioon keskittymää edeltänyt 20 vuoden tarkastelujakso, jotta se olisi voinut arvioida asianmukaisesti keskittymän vaikutuksia konsessioiden alalla.
407
Tältä osin on tuotava esille, että komissio myöntää riidanalaisen päätöksen 224 perustelukappaleessa, että konsessiosopimusten keskimääräinen voimassaoloaika on 15–20 vuotta. Komissio katsoo kuitenkin, että keskittymän muodostamista edeltäneiden viiden vuoden aikana myönnettyjen konsessioiden tutkiminen oli riittävää komission analyysin kannalta. Tämän tarkastelujakson valitsemalla komissio pääsi tutustumaan yli 1 000:een konsessioiden myöntämismenettelyyn. On tuotava niin ikään esille, että tiedot menettävät ajan myötä arvoaan senhetkisten ja tulevien markkinaolojen osalta. Komissio on siten arvioinut riittävällä tavalla konsessioihin liittyvää kilpailua, eikä se ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se kavensi analyysinsa kattamaan viitisen vuotta keskittymän muodostamista edeltäneeltä ajalta.
408
Toiseksi kantaja vetoaa siihen mahdollisuuteen, että E.ON voi antaa parempia tarjouksia konsessioihin taloudellisen voimansa, kokemuksensa ja mahdollisten synergiaetujen turvin.
409
Komissio toteaa tältä osin riidanalaisen päätöksen 231 perustelukappaleessa, että keskittymän osapuolet ovat pääosin hävinneet tarjouskilpailuja kunnallisten liikelaitosten hyväksi. Ainakin 90 prosenttia E.ON:n häviämistä sähköalan konsessioista on annettu julkisille tai puolijulkisille yhtiöille, ja ainakin 80 prosenttia innogyn häviämistä sähköalan konsessioista on mennyt kunnallisille liikelaitoksille. Komissio tuonut esille, että kaasualan tilanne on samankaltainen.
410
Lisäksi komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 235 perustelukappaleessa suurempien mittakaavaetujen mahdollisista eduista, että ennen keskittymää keskittymän osapuolet olivat selvästi suurempia kuin valtaosa kilpailevista yrityksistä, erityisesti kunnallisista liikelaitoksista. Tältä osin keskittymän osapuolet olivat onnistuneet voittamaan tarjouskilpailuja erityisesti silloin, kun ne olivat jo perinteisen toimijan asemassa, mutta menestys oli ollut vähäisempää uusien konsessioiden hankkimisessa.
411
Kun otetaan huomioon, ettei komissiolla ollut käytössään yhtään todistetta, joka olisi viitannut siihen, että kunnalliset liikelaitokset menettivät uusia konsessioita suurikokoisten osapuolten hyväksi, näissä olosuhteissa voitiin kohtuudella todeta, ettei näyttöä ollut riittävästi siitä, että mahdolliset mittakaavaedut tai tällaisiin tarjouskilpailuihin osallistumiseen liittyvä aiempi kokemus antaisivat E.ON:lle kilpailunvastaisen edun keskittymän muodostamisen jälkeen.
412
Kantaja esittää tältä osin hypoteettisia skenaarioita, muttei todisteita, jotka olisivat olleet saatavilla riidanalaisen päätöksen antamisen aikaan. Kantaja käyttää nimittäin BET:n laatimaa tutkimusta väitteidensä tukena. Kyseisen tutkimuksen merkityksellisyys ja todistusarvo ovat kuitenkin vähäiset arvioitaessa kilpailutilannetta riidanalaisen päätöksen antamisen aikaan edellä tämän tuomion 205 kohdassa esitetyistä syistä. Lisäksi kantaja viittaa kyseisen tutkimuksen sivuun 48 ja sitä seuraaviin sivuihin ja mainitsee kannekirjelmässä nimenomaisesti kysymykset nro 39, 42 ja 44–47b. Kaikkiaan 80 prosenttia 87 vastaajasta ilmoitti kysymykseen nro 39 vastatessaan, että keskittymän osapuolet voisivat saada synergiaetuja. Mikään ei kuitenkaan viittaa siihen, että BET:n laatimaan tutkimukseen vastanneet yritykset katsoisivat, että nämä synergiaedut estäisivät olennaisesti tehokasta kilpailua. Kysymyksen nro 42 muotoiluun sisältyy puolestaan lähtökohtainen ajatus siitä, että synergiaedut nostavat tehokkuusvaatimuksia. Tutkimuksessa ei kuitenkaan esitetä tästä näyttöä. Tämän perusteella 71 prosenttia vastaajista oli sitä mieltä, ettei pystyisi täyttämään näitä vaatimuksia. Tutkimuksesta ei käy kuitenkaan selkeästi ilmi, tulisivatko nämä vaatimukset toteutumaan. On riittävää huomauttaa, että yhteensä kaksi kolmannesta vastaajista vahvisti kysymykseen nro 43 antamassaan vastauksessa, etteivät E.ON tai innogy ole riitauttaneet niille myönnettyjä konsessioita. Tämä vahvistaa komission päätelmät, joiden mukaan keskittymän osapuolten välinen kilpailu konsessioiden alalla on hyvin vähäistä.
413
Kantaja ei siis ole esittänyt riittävästi merkityksellistä näyttöä, joka voisi osoittaa komission tehneen ilmeisen arviointivirheen ja jonka perusteella voitaisiin todeta, että yrityskeskittymän seurauksena E.ON pystyisi tekemään parempia tarjouksia konsessioista, tai vielä vähemmän esittää, että jos näin olisi, tällä voisi olla kilpailunvastaisia vaikutuksia. Asia vaikuttaa jopa olevan päinvastoin: jos E.ON pystyisi tekemään parempia tarjouksia yrityskeskittymän ansiosta, voisivat vaikutukset olla kilpailun kannalta positiivisia. Kilpailuun kohdistuvia haittoja voisi aiheutua teoriassa vain, jos keskittymän osapuolet pystyisivät pidemmällä aikavälillä monopolisoimaan markkinat siten, että yksikään kilpailija ei pystyisi mukautumaan osapuolten kustannusrakenteeseen, kuten komissio perustellusti muistuttaa riidanalaisen päätöksen 234 perustelukappaleessa.
414
Kolmanneksi kantaja arvioi, että keskittymän osapuolet ovat toistensa läheisiä kilpailijoita siksi, että ne ovat kilpailleet yli sadasta konsessiosta vuosina 2010–2015. Tältä osin on riittävää todeta, että komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 228 ja 229 perustelukappaleessa tutkittuaan yli tuhat vuosina 2013–2017 käytyä konsessiomenettelyä, että keskittymän osapuolet eivät ole toistensa läheisiä kilpailijoita, koska ne ovat osallistuneet samoihin tarjouskilpailuihin alle 5 prosentissa tapauksista. Riidanalaisen päätöksen alaviitteestä 244 ilmenee niin ikään, että komissio on tutkinut, ovatko keskittymän osapuolet osallistuneet tällaisiin menettelyihin sellaisten yritysten välityksellä, joista ne omistavat vähemmistöosuuksia. Komissio on siis osoittanut riittävällä tavalla, ettei keskittymän osapuolten välillä ole ollut merkittävää päällekkäisyyttä eri konsessiomenettelyissä.
415
Neljänneksi komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 230 perustelukappaleessa väitteestä, jonka mukaan se, että E.ON toimii koko Saksan alueella, voi antaa E.ON:lle edun, jonka turvin se voi laajentua toiminta-alueidensa viereisille alueille, etteivät tarjouskilpailut, joihin keskittymän osapuolet ovat osallistuneet vuosina 2013–2017, ole keskittyneet tietylle alueelle tai sijainneet aina lähellä sellaisen alueen rajaa, jolla E.ON ja innogy toimivat jakeluverkonhaltijana. Komissio toteaa myös kunnallisten liikelaitosten tuottaman voimakkaan kilpailupaineen riidanalaisen päätöksen 231 perustelukappaleessa, joka mainitaan edellä tämän tuomion 409 kohdassa. Edellä esitetyn perusteella komissio on analysoinut riittävällä tavalla keskittymän osapuolten kilpailusuhteen läheisyyttä ja kunnallisten liikelaitosten tuottamaa kilpailupainetta.
416
Viidenneksi asianosaiset ovat yksimielisiä siitä, että suunta käy kohti uudelleenkunnallistamista. Riidanalaisen päätöksen 232 ja 233 perustelukappaleesta ilmenee, että keskittymän osapuolet ja useat ensimmäisen markkinatutkimuksen vastaajat ovat todenneet, että verkkoja pyritään kunnallistamaan uudelleen. Kantaja ottaa kuitenkin esille sen riskin, että tämä suuntaus heikkenee lähitulevaisuudessa E.ON:n mahdollisesti harjoittaman kohdennetun häirinnän vuoksi. Tältä osin komissio tarkastelee riidanalaisen päätöksen 236 perustelukappaleessa mahdollisia riitauttamiseen perustuvia taktiikoita, joilla pyritään viivästyttämään tahallaan keskittymän osapuolten häviämien konsessioiden siirtymistä (niin kutsuttu sham litigation).
417
Tässä kohti on muistutettava, että unionin yleisellä tuomioistuimella on jo ollut tilaisuus tuoda esille, että kanteen nostaminen voi toisinaan merkitä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Tätä varten kahden kumulatiivisen edellytyksen on täytyttävä. Ensinnäkään kanteen nostamista ei voida kohtuudella katsoa kyseisen yrityksen pyrkimykseksi oikeuksiensa käyttämiseen, vaan sillä voidaan ainoastaan häiritä toista osapuolta. Toiseksi kannetta on pidettävä osana suunnitelmaa, jonka tarkoituksena on kilpailun eliminoiminen (ks. tuomio 13.9.2012, Protégé International v. komissio, T‑119/09, ei julkaistu, EU:T:2012:421, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
418
Nyt käsiteltävässä asiassa komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 236 perustelukappaleessa perustellusti, ettei tällaisten taktiikkojen voitu katsoa johtuvan keskittymästä, sillä keskittymä ei pysty lisäämään keskittymän osapuolten kannustimia toteuttaa tällaisia taktiikoita. Tältä osin on tuotava esille, että vaikka tällaisia taktiikoita osoittautuisi olevan olemassa, kantaja ei selitä, miten yrityskeskittymän muodostaminen lisäisi keskittymän osapuolten kannustimia tällaisten taktiikoiden noudattamiseen, eikä kantaja siten ole osoittanut komission tehneen ilmeisen arviointivirheen.
419
Kuudenneksi kantaja kiistää sen, että kunnilla olisi harkintavaltaa käyttöoikeuskonsessioissa. E.ON on näet väittänyt hallinnollisen menettelyn aikana, että kunnilla on laaja harkintavalta myöntämisperusteiden valinnassa, painotuksessa ja suunnittelussa erityisesti kunnan edun huomioon ottamiseksi (riidanalaisen päätöksen 226 perustelukappale). Tältä osin on kiistatonta, että kunta laatii myöntämisperusteet. Kantaja kiistää sitä vastoin sen, että kunnat voisivat käyttää harkintavaltaa kyseisten perusteiden valinnassa, painotuksessa ja suunnittelussa. Vaikka on totta, kuten kantaja väittää, ettei kunnilla ole lainkaan harkintavaltaa valinnan suhteen ja että keskittymän osapuolet ovat tehokkaampia ja saavat etua taloudellisesta voimastaan, mittakaavasta ja konsessioihin liittyvästä kokemuksestaan, keskittymän osapuolten olisi pitänyt jo voittaa huomattavasti konsessioita pienempien kilpailijoiden vahingoksi, mitä ei ole tapahtunut, kuten edellä tämän tuomion 411 kohdassa tuodaan esille. Joka tapauksessa, kun otetaan huomioon konsessiomenettelyiden normaali kulku sekä se, ettei kantaja esitä konkreettisia todisteita, ei vaikuta uskottavalta, etteivät kunnat voisi käyttää riittävästi harkintavaltaa, etenkin kun muutamat huomioon otettavista perusteista ovat subjektiivisia. Konsessioita koskevista tarjouskilpailuista annettuihin säännöksiin hiljattain vuonna 2017 tehdyllä muutoksella lisättiin ”kunnan edun huomioon ottaminen” hyväksyttäväksi perusteeksi konsessioita koskevissa tarjouskilpailuissa, kuten komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 232 perustelukappaleessa.
420
Edellä esitetyn perusteella komissio on tutkinut kaikki kantajan esittämät seikat eikä ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä konsessioiden osalta.
421
Neljänneksi kantaja vetoaa mahdollisuuteen tehdä pakettitarjouksia jakeluverkonhaltijana esittämättä väitteidensä tueksi näyttöä tai seikkoja, joiden perusteella voitaisiin todeta, että keskittymän muodostamisen seurauksena E.ON:llä olisi enemmän mahdollisuuksia tehdä pakettitarjouksia. Nämä ovat vain spekulaatioita hypoteettisista skenaarioista. Kantaja ei selitä etenkään sitä, miksi keskittymän osapuolilla ei olisi jo tällaisia valmiuksia, koska ne ovat jo koko arvoketjun laajuudella toimivia verkonhaltijoita, eikä kantaja selitä myöskään sitä, miksi kilpailijat eivät pystyisi niin ikään tarjoamaan tällaisia paketteja ja millaisia kilpailunvastaisia vaikutuksia mahdollisesti voitaisiin odottaa.
422
Tältä osin komissio tuo vastinekirjelmässään esille pakettitarjousten mahdollisuudesta, että verkon käyttäminen on itse asiassa erotettu muista sähköntoimitusta harjoittavien yritysten toiminta-aloista lainsäädännön vaatimusten vuoksi. E.ON:llä oli joka tapauksessa jo ennen keskittymän muodostamista taloudellista voimaa, ja se olisi pystynyt tarjoamaan jo pakettitarjouksia, joten tällaista käyttäytymistä ei voida pitää yrityskeskittymästä johtuvana.
423
Viidenneksi kantaja väittää – esittämättä kuitenkaan mitään näyttöä väitteidensä tueksi – ettei komissio ole ottanut huomioon niitä vastareaktioita, joita seuraa maantieteellisesti vierekkäisille markkinoille kohdistuvista korvaus-, heijastus- ja dominovaikutuksista. Kantaja ei selitä kuitenkaan sitä, miten nämä tekijät ovat merkityksellisiä tai miten ne voisivat estää olennaisesti tehokasta kilpailua.
424
Kaiken edellä esitetyn perusteella toinen väite, jonka mukaan sähkön ja kaasun jakelumarkkinoihin kohdistuvat vaikutukset on arvioitu virheellisesti, on hylättävä.
c)
Kolmas väite, jonka mukaan mittauspalvelujen ja sähköisen liikkuvuuden markkinoihin kohdistuvat vaikutukset on arvioitu virheellisesti
425
Kantaja väittää olennaisin osin, ettei komissio ole arvioinut riittävällä eikä asianmukaisella tavalla mittauspalvelujen ja sähköisen liikkuvuuden markkinoihin kohdistuvia yrityskeskittymän vaikutuksia.
426
Komissio kiistää kantajan väitteet.
1) Mittauspalvelujen markkinat
427
Mittauspalvelujen markkinoihin kohdistuvista yrityskeskittymän vaikutuksista on syytä huomauttaa, että komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 355 perustelukappaleessa, että tavanomaisten toiminnanharjoittajien tarjoamien sähkön ja kaasun mittauspalvelujen markkinoilla ja mitattavan tuotteen mukaan mahdollisesti muodostuvilla alimarkkinoilla on olemassa niin ikään verkkoalueen tason monopoleja, joissa verkonhaltija on ainoa luvan saanut mittauspisteestä vastaava toiminnanharjoittaja. Lisäksi komissio tuo esille riidanalaisen päätöksen 356 perustelukappaleessa, että kilpailevien toiminnanharjoittajien tarjoamien sähkön ja kaasun mittauspalvelujen markkinat ovat Saksassa vasta kehittymässä ja että keskittymän osapuolten yhteenlaskettu markkinaosuus Saksassa on alle 5 prosenttia, vaikka markkinat jaettaisiin edelleen alimarkkinoihin. Komissio päättelee tästä, ettei yrityskeskittymä vaikuta kyseisiin markkinoihin.
428
Kantaja esittää useita väitteitä, jotka koskevat mittauspalvelujen markkinoihin kohdistuvia yrityskeskittymän kilpailunvastaisia vaikutuksia.
429
Ensinnäkin kantajan väite, joka koskee korvaus-, heijastus- ja dominovaikutuksia, joita E.ON:n tavanomaisen toiminnanharjoittajan asemalla voisi olla niissä kunnissa, joissa E.ON:llä on sähkön ja kaasun jakeluverkon käyttöä koskeva konsessio, on hylättävä niistä samoista syistä, jotka luetellaan edellä tämän tuomion 423 kohdassa.
430
Joka tapauksessa komissio tuo riidanalaisen päätöksen 406–409 perustelukappaleessa esille, ettei yrityskeskittymä estä olennaisesti tehokasta kilpailua niiden koordinoimattomien vaikutusten vuoksi, joita voisi aiheutua vertikaalisista yhteyksistä jakeluverkonhaltijoiden käyttämien sähkön ja kaasun jakeluverkkojen alkupään markkinoiden ja kilpailevien toiminnanharjoittajien tarjoamien mittauspalvelujen loppupään markkinoiden välillä Saksassa. Komissio huomauttaa nimittäin, ettei yrityskeskittymä muuta E.ON:n kykyä syrjäyttää kilpailevat toiminnanharjoittajat, sillä jakeluverkonhaltijoilla on paikallinen monopoli niin ennen keskittymän muodostamista kuin sen jälkeen. Komissio katsoo niin ikään, että syrjäyttämisen kannustimet ovat vähäisiä eivätkä ne lisääntyisi tuntuvasti yrityskeskittymän vuoksi, koska ensinnäkin keskittymän osapuolten yhteenlaskettu markkinaosuus Saksassa kilpailevien toiminnanharjoittajien tarjoamien sähkön ja kaasun mittauspalvelujen kehittyvillä markkinoilla on alle 5 prosenttia, koska toiseksi markkinat ovat vasta lapsenkengissään ja niiden kehittyminen on vielä kokonaisuutena hyvin hidasta, koska kolmanneksi myös muilta aloilta on markkinoilletulijoita ja koska neljänneksi sääntely velvoittaa jakeluverkonhaltijat takaamaan syrjimättömällä tavalla mahdollisuuden liittyä verkkoon ja käyttää sitä. Toisin kuin kantaja väittää, komissio on siis tutkinut kyseisten kahden markkinan väliset vertikaaliset vaikutukset.
431
Toiseksi kantaja väittää, että E.ON:stä tulee keskittymän muodostamisen jälkeen suurin kilpailija, koska se saa vastuulleen tavanomaisena toiminnanharjoittajana 41 prosenttia mittauspisteistä sekä vähintään 44,14 prosentin markkinaosuuden laskettuna verkon pituuden perusteella tai yli 50 prosentin osuuden laskettuna verkkoon kuuluvien kuntien määrän perusteella.
432
Tältä osin on muistutettava, ettei komissio ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä mittauspalvelujen markkinoiden määrittelemisessä, kuten edellä tämän tuomion 337 kohdassa osoitetaan. Siten keskittymän osapuolten markkinaosuudet tavanomaisena toiminnanharjoittajana eivät ole merkityksellisiä arvioitaessa kilpailevien toiminnanharjoittajien sähkön ja kaasun mittauspalvelujen markkinoita.
433
Joka tapauksessa on todettava, että kantaja tyytyy käyttämään pelkästään omia tietojaan selittämättä syitä, joiden vuoksi komission käyttämät tiedot eivät pitäisi paikkaansa.
434
Ei voida pitää riittävänä, että kantaja sen osoittamiseksi, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen, käyttää eri tietoja kuin ne, joita komissio käytti riidanalaisessa päätöksessä, esittämättä mitään konkreettisia todisteita, jotka voisivat osoittaa, että kyseisten tietojen huomioon ottaminen riidanalaisessa päätöksessä merkitsee komission ilmeistä arviointivirhettä (ks. vastaavasti tuomio 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels v. komissio, T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 156 kohta).
435
Edellä esitetystä seuraa, ettei kantaja ole osoittanut, että komission käyttämät markkinaosuuksien laskemisen kannalta merkitykselliset tiedot olivat virheellisiä. Siten kantaja ei ole osoittanut komission tehneen ilmeisen arviointivirheen katsoessaan, ettei yrityskeskittymä vaikuta tavanomaisten eikä kilpailevien toiminnanharjoittajien markkinoihin.
436
Kolmanneksi unionin yleinen tuomioistuin toteaa vaatimusten täyttämiseen henkilöresurssien ja teknisten resurssien osalta tarvittavasta suorituskyvystä mittauspalveluissa sekä E.ON:n läsnäolosta koko kansallisella alueella, että komissio on tehnyt useita arviointeja sellaisten tuotemerkittömiä (white label) palveluja tarjoavien palveluntarjoajien läsnäolosta, jotka olisivat käytettävissä vastaamaan mittauspisteistä.
437
Mahdollisen markkinoiden määrittelyn osalta komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 358 perustelukappaleessa, ettei yrityskeskittymä synnytä markkinoita, joilla tarjotaan tuotemerkittömiä palveluja, eikä potentiaalisia alimarkkinoita. Tältä osin riidanalaisen päätöksen alaviitteestä 180 ilmenee komission katsovan, että tuotemerkittömillä palveluilla saattaisi olla ainakin riidanalaisen päätöksen antamisen aikaan ja lähitulevaisuudessa jonkinlainen asema niillä markkinoilla, joilla tiettyjen palvelujen tarjoaminen on pakollista ja näitä palveluja voitaisiin sitten ulkoistaa. Komissio ei siis ole katsonut kaasun ja sähkön mittauksessa käytettävien tuotemerkittömien palvelujen markkinoita kilpailevien toiminnanharjoittajien markkinoiksi, koska viimeksi mainitut markkinat ovat vasta alkuvaiheessaan ja vain toimijat, joilla on itsellään valmiudet, pystyvät aloittamaan tämän toiminnan. Komissio huomauttaa riidanalaisen päätöksen 178 perustelukappaleessa ja alaviitteessä 186 katsovansa, että tavanomaisille ja kilpaileville toiminnanharjoittajille tarjottavat tuotemerkittömät palvelut saattavat olla laajuudeltaan kansallisia, koska valtaosalla tavanomaisista ja kilpailevista toiminnanharjoittajista – jollei peräti niillä kaikilla – on edelleen paikallinen monopoli ja tietynkokoinen asiakaskunta edellyttää laajempaa maantieteellistä kattavuutta. Lisäksi komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 359 perustelukappaleessa, ettei keskittymän osapuolten yhteenlaskettu markkinaosuus ylitä viittä prosenttia sähkön ja kaasun mittauksessa käytettävien tuotemerkittömien palvelujen potentiaalisilla alimarkkinoilla.
438
Komissio arvioi riidanalaisen päätöksen 414–417 perustelukappaleessa myös vertikaalisia vaikutuksia tavanomaisten toiminnanharjoittajien loppupään markkinoiden ja alkupään tuotemerkittömien palvelujen välillä. Komissio toteaa yhtäältä, ettei yrityskeskittymä estä olennaisesti tehokasta kilpailua niiden koordinoimattomien vaikutusten vuoksi, joita aiheutuu vertikaalisista yhteyksistä kyseisten kahden markkinan välillä, koska loppupäässä tavanomaisilla toiminnanharjoittajilla on paikallinen monopoli eikä kilpailua siten ole ja koska keskittymän osapuolten markkinaosuus tuotemerkittömissä palveluissa on alle viisi prosenttia. Toisaalta alkupäässä yrityskeskittymä ei muuta kykyä syrjäyttää tuotemerkittömien palvelujen tarjoajia, sillä tavanomaisilla toiminnanharjoittajilla on jo paikallinen monopoli, eikä syrjäyttämiseen liittyviä kannustimia, jotka eivät lisäänny merkittävästi, kun huomioon otetaan keskittymän osapuolten hyvin vähämerkityksinen asema tuotemerkittömien palvelujen alkupään markkinoilla sekä keskittymästä johtuva hyvin vähäinen kasvu.
439
Komissio toteaa samoin riidanalaisen päätöksen 178 ja 407 perustelukappaleessa, että markkinoille on ollut tulijoita eikä markkinoillepääsyn esteitä ole. Mikään havaittavissa oleva este ei näin ollen rajoita kyseisten palvelujen tarjoamista tietyllä alueella, koska valtaosa tavanomaisista ja kilpailevista toiminnanharjoittajista tarjoaa myös tällaisia tuotemerkittömiä palveluja ja koska uudet tulijat, kuten Telefónica tai Deutsche Telekom, jotka eivät kuulu asianomaiselle alalle, tulevat kansallisille markkinoille.
440
Kantaja ei esitä tältä osin mitään näyttöä, joka voisi kyseenalaistaa tuotemerkittömien palvelujen tarjoajia koskevat komission päätelmät, joiden mukaan näiden palvelujen tarjoajat pystyvät vastaamaan niiden tavanomaisten ja kilpailevien toiminnanharjoittajien tarpeisiin, joilla ei ole mittareiden moitteettoman toiminnan edellyttämiä valmiuksia.
441
Osa potentiaalisista kunnallisista kilpailijoista pystyy toimimaan vain paikallisella tasolla asemansa tai Saksan kuntalainsäädännön vuoksi, millä komissio katsoo perustellusti olevan kuitenkin vain toissijainen merkitys kilpailun kannalta, koska tällaiset ehdottomat kiellot koskevat vain muutamia harvoja yrityksiä
442
Neljänneksi komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 362 ja 363 perustelukappaleessa tavanomaisena toiminnanharjoittajana saatavista mittakaavaeduista ja hankintavoimasta väitetysti aiheutuvan hyödyn osalta, ettei osaa hypoteeseista – etenkään niitä, jotka koskevat E.ON:n ja innogyn sekä muiden toimijoiden kustannuksia ja mittakaavaetuja – ollut perusteltu. Kantaja viittaa tämän haittateorian tueksi LBD:n ja BET:n laatimiin tutkimuksiin.
443
LBD:n laatiman tutkimuksen sivulla 17 olevasta kaaviosta 7, johon kantaja viittaa, ilmenee innogyn tuotemerkkien hinnoittelu LSW Energie GmbH & Co. KG:n perustoimitusalueella, mutta kantaja ei selitä, miten tämä kaavio osoittaa, että mittakaavaedut ja hankintavoima tuottavat hyötyä keskittymän muodostamisen jälkeen.
444
Kantaja väittää BET:n laatimaan tutkimukseen tukeutuen, että kyselyyn vastanneet arvelevat uusien toimijoiden markkinoilletulon estyvän. Kyseisen tutkimuksen merkityksellisyys ja todistusarvo ovat kuitenkin vähäiset arvioitaessa kilpailutilannetta riidanalaisen päätöksen antamisen aikaan edellä tämän tuomion 205 kohdassa esitetyistä syistä. Lisäksi kysymyksiin nro 62, 63, 65 ja 71 annetut vastaukset eivät pysty kumoamaan edellä tämän tuomion 439 kohdassa esille otettujen kaltaisia komission toteamuksia, joiden mukaan markkinoillepääsyn ja uusien kilpailijoiden markkinoille tulon esteitä ei ollut.
445
Joka tapauksessa kantaja ei selitä, miten LBD:n ja BET:n laatimat tutkimukset voisivat kyseenalaistaa komission päätelmät, joiden mukaan mittauspalvelujen markkinoihin ei kohdistu vaikutuksia eivätkä etenkään mittakaavaetuihin liittyvät väitteet ole uskottavia. Komissio näet kiistää riidanalaisen päätöksen 363 perustelukappaleessa väitteen, jonka mukaan vain tietyt suuret toimijat pystyvät tarjoamaan älymittareiden käyttöpalveluja kannattavalla tavalla. Komissio toteaa tältä osin, että tällainen mahdollisuus on epätodennäköinen, koska ensinnäkin useat riippumattomat toimittajat toimittavat materiaalit älymittareiden keskittimiin sekä tarvittavan infrastruktuurin, koska toiseksi kaupallinen hyödyntäminen on mahdollista 100 000–300 000 älymittarista lähtien, mikä on pieni osa mittareiden kokonaismäärästä, ja lisäksi toimittajat, joilla on vähemmän mittareita, pystyvät aina tekemään yhteistyötä mittakaavan kasvattamiseksi, ja koska kolmanneksi suurten energia-alan ulkopuolisten toimijoiden markkinoilletulo osoittaa, että markkinoillepääsy ja siten kilpailu oli mahdollista.
446
Mittauspalvelujen markkinoita koskevat kantajan väitteet on siis hylättävä.
2) Sähköisen liikkuvuuden markkinat
447
Kantaja arvostelee sähköisen liikkuvuuden markkinoiden osalta komissiota ensinnäkin siitä, että komissio on arvioinut virheellisesti moottoriteiden ulkopuolista kilpailutilannetta paikallistasolla.
448
Unionin yleinen tuomioistuin huomauttaa tältä osin alkuun, että komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 381 perustelukappaleessa, että keskittymän osapuolten yhteenlaskettu markkinaosuus muualla kuin moottoriteillä Saksassa sijaitsevien sähköajoneuvojen latausasemien osalta on alle 20 prosenttia, ja näin on siitä huolimatta, että tavalliset latausasemat ja pikalatausasemat oletettaisiin erillisiksi markkinoiksi. Sitten komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 384 perustelukappaleessa, että keskittymän osapuolet käyttivät hyvin vähän muualla kuin moottoriteillä sijaitsevia julkisia suurteholatausasemia ja että monilla merkittävillä kilpailijoilla, kuten Allegolla, EnBW:llä tai Ionitylla oli laajentumissuunnitelmia keskittymän osapuolten latausasemien kanssa samankokoisten tai niitä suurempien suurteholatausasemien osalta. Lisäksi komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 385 perustelukappaleessa, että kansallisella tasolla on useita nykyisiä ja tulevia kilpailijoita, kuten Deutsche Telekom tai Volkswagen, ja että viimeksi mainittu on ilmoittanut niin ikään aikovansa tulla sähköisen liikkuvuuden markkinoille ja rakentavansa julkisia sähköajoneuvojen latausasemia 4000 jälleenmyyjänsä ja kumppanihuoltoasemansa tiloihin Euroopassa. Komissio toteaa vielä riidanalaisen päätöksen 386 perustelukappaleessa, että vaikka komission määrittämillä 16:lla moottoriteiden ulkopuolisella paikallisalueella, joilla keskittymän osapuolten yhteenlaskettu markkinaosuus on yli 25 prosenttia tai Herfindahlin indeksin muutos on yli 150, keskittymä ei voisi estää olennaisesti kilpailua, koska ensinnäkin kyseisillä alueilla oli läsnä muita kilpailijoita, myös sähköiseen liikkuvuuteen erikoistuneita toimijoita ja kunnallisia liikelaitoksia; toiseksi tietyillä näistä alueista kilpailijat olivat ilmoittaneet laajentumissuunnitelmista; kolmanneksi keskittymään liittyvä kapasiteetin kasvu jäisi usein alle 10 prosenttiin markkinaosuuksista ja neljänneksi tietyillä suurkaupunkien tai toisten kuntien välittömässä läheisyydessä sijaitsevilla alueilla on tästä läheisyydestä johtuvaa kilpailupainetta.
449
Tämän perusteella komissio on tehnyt johdonmukaisen ja kattavan arvioinnin kilpailutekijöistä myös moottoriteiden ulkopuolella pienimpien muodostettavissa olevien markkinoiden näkökulmasta ottaen huomioon erityisesti keskittymän osapuolten markkinaosuuden, niiden kilpailusuhteen läheisyyden, markkinoiden rakenteen ja markkinoillepääsyn esteet.
450
Toiseksi kantaja esittää useita väitteitä, jotka koskevat sähköisen liikkuvuuden markkinoihin kohdistuvia keskittymän kilpailunvastaisia vaikutuksia. Kantaja väittää siis BET:n laatiman tutkimuksen pohjalta, että ensinnäkin pienet toimittajat eivät pysty kehittämään kansallisen tason latausverkostoa, että toiseksi keskittymään perustuvilla E.ON:n mittakaavaeduilla on syrjäyttävä vaikutus ja että kolmanneksi innogyn poistuminen eliminoi valtaosan kilpailusta.
451
Komissio toteaa tältä osin, ettei yrityskeskittymä estä olennaisesti tehokasta kilpailua niiden koordinoimattomien horisontaalisten vaikutusten vuoksi, joita aiheutuu keskittymän osapuolten päällekkäisistä toiminnoista muualla kuin moottoriteillä Saksassa sijaitsevien latausasemien asentamisen ja käytön markkinoilla, erityisesti edellä tämän tuomion 448 kohdassa esitetyistä syistä.
452
BET:n laatimaan tutkimukseen perustuvista kantajan toteamuksista on todettava kyseisen tutkimuksen vähäisen merkityksen ja todistusarvon (ks. edellä tämän tuomion 205 kohta) lisäksi, ettei kyseinen tutkimus ole riittävän edustava sähköisen liikkuvuuden markkinoiden kilpailutilanteesta, koska tutkimuksen osallistujat ovat vain energiantoimitusta harjoittavia yrityksiä ja jakeluverkonhaltijoita, vaikka kyseisellä alalla toimii myös muilta aloilta peräisin olevia yrityksiä, kuten Deutsche Telekom, Volkswagen, Ionity, Shell ja BP, sekä sähköiseen liikkuvuuteen erikoistuneita yrityksiä, kuten Fastned, eLoaded, ChargePoint ja Allego.
453
Kantaja tuo niin ikään esille, että markkinatilannetta 9.1.2019 kuvaavan LBD Beratungsgesellschaftin esityksen sivulla 19 annettujen tietojen mukaan E.ON:n markkinaosuus kasvaa keskittymän muodostamisen jälkeen nykyisestään 33 prosenttiin. Kyseisestä esityksestä ilmenee, että E.ON:n ja innogyn yhteenlaskettu markkinaosuus on pikemmin 21,1 prosenttia. Kantaja ei selitä, mistä 12 prosenttiyksikön ero johtuu. Lisäksi tästä kantajan esityksestä ilmenee, että markkinoilla on useita kilpailijoita, joiden markkinaosuudet ovat merkittäviä, kuten [luottamuksellinen]. Nämä prosenttiosuudet sijoittuvat arviointihaarukkaan ja vastaavat komission päätelmiä, sillä komissio katsoo E.ON:n markkinaosuuksien jäävän keskittymän muodostamisen jälkeen alle 20 prosenttiin ja markkinoilla olevan useita kilpailijoita.
454
Joka tapauksessa kantaja tyytyy käyttämään pelkästään omia tietojaan selittämättä syitä, joiden vuoksi komission käyttämät tiedot eivät pidä paikkaansa. Kuten edellä tämän tuomion 434 kohdassa muistutetaan, ei voida pitää riittävänä, että kantaja sen osoittamiseksi, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen, käyttää eri tietoja kuin ne, joita komissio käytti riidanalaisessa päätöksessä, esittämättä mitään konkreettisia todisteita, jotka voisivat osoittaa, että kyseisten tietojen huomioon ottaminen riidanalaisessa päätöksessä merkitsee ilmeistä arviointivirhettä. Edellä esitetystä seuraa, ettei kantaja ole osoittanut, että komission käyttämät tiedot olivat virheellisiä.
455
Kantajan mukaan Monopolkommission (monopoliviranomainen, Saksa) otti esille vuonna 2019 laatimassaan seitsemännessä alakohtaisessa energiaselvityksessä huolestuttavia alueellisia keskittymiä sekä paikallisen tason kilpailun puuttumisen. On huomautettava, että kyseinen selvitys on julkaistu riidanalaisen päätöksen antamisen jälkeen, joten komissiolla ei voinut olla sitä käytössään, ja siten se on merkityksetön arvioitaessa riidanalaisen päätöksen laillisuutta edellä tämän tuomion 194 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti. Joka tapauksessa kyseisessä selvityksessä esitetty kokonaiskuva markkinoista ei saata millään tavalla kyseenalaiseksi edellä tämän tuomion 448 kohdassa esitettyä analyysia paikallisista tekijöistä. Unionin yleinen tuomioistuin huomauttaa, että kyseisen selvityksen sivulta 96 ja sitä seuraavilta sivuilta ilmenee, että sähköisen liikkuvuuden markkinat ovat vasta kehittymässä. Tarkemmin sanottuna kyseisen selvityksen 244 kohdasta ilmenee, että ”sähköisen liikkuvuuden tulevaa kehitystä on tosin mahdotonta ennustaa”, kuten komissiokin on todennut riidanalaisessa päätöksessä. Joka tapauksessa kantaja ei erittele, mitkä yksittäiset seikat tässä todisteessa osoittavat komission tehneen ilmeisen arviointivirheen.
456
Kantaja ei siis ole osoittanut, että komissio teki ilmeisen arviointivirheen sähköisen liikkuvuuden markkinoiden osalta.
457
Kaiken edellä esitetyn perusteella kolmas väite, jonka mukaan mittauspalvelujen ja sähköisen liikkuvuuden markkinoihin kohdistuvat vaikutukset on arvioitu virheellisesti, on hylättävä.
d)
Neljäs väite, jonka mukaan asiakastietoihin perustuvien asiakasratkaisujen vaikutukset on arvioitu virheellisesti
458
Kantaja väittää komission käsitelleen energia-alan tietoihin perustuvia asiakasratkaisuja vain hyvin lyhykäisesti erityisesti massadatan sekä innovatiivisten tuotepakettien osalta riidanalaisen päätöksen 428–432 perustelukappaleessa.
459
Ensinnäkin massadatan osalta monenlaisten tietojen saatavuuden parantuminen älymittareiden moninkertaistumisen ja kilpailevien toiminnanharjoittajien markkinoiden perustamisen yhteydessä on olennainen kilpailutekijä, koska kyseiset tiedot antavat mahdollisuuden saada helpommin tietoa kuluttajien tarpeista ja mukauttaa tuotteita tai palveluja paremmin asiakkaille soveltuviksi. Tältä osin E.ON:llä on huomattavasti tietoa kotitalouksista ja pienistä kaupallisista asiakkaista, latausinfrastruktuurin käyttäjien käyttö- ja lataustottumuksista sekä kilpailuun perustuvasta mittauspisteiden toiminnanharjoittamisesta. Kantajan mukaan komissio ei ole tutkinut näitä seikkoja riittävästi.
460
Toiseksi E.ON saa kantajan mukaan kilpailuetua innovatiivisten ratkaisujen ja tuotepakettien osalta.
461
Kolmanneksi kantaja väittää, että keskittymän muodostamisen jälkeinen keskittymän osapuolten vahva asema markkinoilla helpottaa ristiinmyyntiä.
462
Komissio, jota E.ON tukee, väittää tutkineensa riittävällä tavalla asiakastietoihin perustuvien asiakasratkaisujen vaikutuksia ilmeistä arviointivirhettä tekemättä.
463
On todettava, että komissio on analysoinut muita haittateorioita riidanalaisen päätöksen 7.4 osiossa. Komissio on analysoinut erityisesti haittateoriat, jotka liittyvät asiakastietojen saatavuuteen (422–427 perustelukappale) sekä energia-alan palvelupaketteihin (428–435 perustelukappale).
464
Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 423 perustelukappaleessa ensinnäkin tietojen saatavuudesta, ettei E.ON saa keskittymän muodostamisen jälkeen useamman tyyppisiä tietoja kuin ne, joita kummallakin osapuolella on jo käytössään ennen keskittymän muodostamista, mutta E.ON voi saada enemmän näitä samantyyppisiä tietoja. Komissio päättelee tästä, ettei se, että käytettävissä on enemmän samantyyppisiä tietoja, tuo välttämättä lisäarvoa ja että näiden tietojen mahdollisesti tuottamat mittakaavaedut ovat vähäisiä. Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 424 ja 425 perustelukappaleessa niin ikään, että ensimmäisen markkinatutkimuksen mukaan uusien energiaratkaisujen kehittämiseen tarvittavien tietojen vähimmäismäärään ja tyyppiin liittyy suuria epävarmuuksia. Lisäksi komissio tutki syrjäyttämisriskin ja totesi, että ensimmäisen markkinatutkimuksen perusteella useat kilpailijat, myös kunnalliset liikelaitokset, tarjosivat tai kehittivät jo erilaisia tietoihin perustuvia ratkaisuja joko yksin tai yhteistyössä muiden toimijoiden kanssa. Ensimmäisestä markkinatutkimuksesta ja keskittymän osapuolten sisäisistä asiakirjoista ilmenee samoin, että suuret yritykset, kuten Google, Amazon, Samsung, Bosch ja Phillips, tarjosivat jo niin ikään yhteistyössä pienten energia-alan vähittäismyyjien kanssa älykotiin ja tietoihin liittyviä palveluja ja tuotteita tai suunnittelivat tällaisten tarjoamista. Komissio huomauttaa riidanalaisen päätöksen 427 perustelukappaleessa lisäksi, että tietojen keräämistä ja käyttöä koskevalla sääntelyllä olisi vähennettävä sitä riskiä, että vertikaalisesti integroituneet yritykset syyllistyisivät väärinkäyttöön tai syrjintään.
465
Kantaja väittää tältä osin, ettei komissio ole arvioinut riittävällä tavalla asiakastietojen saatavuutta, mutta se ei esitä mitään näyttöä siitä, että E.ON pystyisi toimimaan keskittymän muodostamisen jälkeen toisella tavalla kuin ennen sitä, koska se sai jo runsaasti asiakastietoja. Kantaja ei esitä näyttöä myöskään konkreettisesta vahingosta, joka asiakkaille paremmin soveltuvien tuotteiden ja palvelujen tarjoamisesta voisi aiheutua. Asiakkaille paremmin soveltuvien tuotteiden ja palvelujen tarjoaminen itsessään voi sitä paitsi hyödyttää kuluttajia, jos se ei johda markkinoiden monopolisoitumiseen siten, että kilpailijat syrjäytetään markkinoilta. Koska mahdollisesta syrjättävästä vaikutuksesta ei ole esitetty näyttöä, kantaja ei ole osoittanut komission tehneen ilmeistä arviointivirhettä.
466
Toiseksi komissio huomauttaa riidanalaisen päätöksen 432–435 perustelukappaleessa innovatiivisten ratkaisujen ja tarjouspakettien osalta, että useat kilpailijat, myös muutamat pienet kilpailijat, tarjosivat tai kehittivät jo tuolloin tarjouspaketteja ja että tuotteiden niputtaminen yhteen oli yleistä kyseisellä alalla. Komission mukaan nämä kilpailijat tarjosivat kyseisiä paketteja yksin tai yhteistyössä ja myös muutamat monikansalliset toimijat olivat kiinnostuneita tarjouspaketeista sekä energianhankintafoorumeista, ja oli todennäköistä, että niillä oli valmiudet ristiinmyyntiin sekä taloudellisia varoja keskittymän osapuoliin rinnastettavissa määrin. Komissio tuo vielä esille, että osa kyseisistä yrityksistä oli taloudellisesti vakaita suuryhtiöitä, jotka toimivat jo niin sanotuilla B2C-markkinoilla (Business-to-Consumer), eli yrityksiä, jotka kohdensivat myyntinsä yksittäisiin yksityisasiakkaisiin muilla markkinoilla ja joilla oli siten jo laaja asiakaskunta, jonka keskuudessa ne saattoivat harjoittaa ristiinmyyntiä.
467
Tältä osin kantaja ei esitä mitään todistetta, joka liittyisi komission käytettävissä ennen riidanalaisen päätöksen antamista olleisiin tietoihin ja jonka perusteella voitaisiin ajatella, että E.ON:n taloudellisella voimalla, nippu- tai ristiinmyynnillä tai yleisemmin yrityskeskittymästä johtuvilla innovatiivisilla ratkaisuilla voisi olla kilpailunvastaisia vaikutuksia. Kantaja ei esitä myöskään näyttöä, joka kiistäisi sellaisten kilpailijoiden markkinoilla olon tai markkinoille tulon, jotka pystyvät aiheuttamaan kilpailupainetta keskittymän osapuolille, tai markkinoillepääsyn tai laajentumisen esteet osoittavien todisteiden puuttumisen. Kantaja ei esitä mitään todistetta tukeakseen väitettään siitä, että E.ON:n valikoima laajenee keskittymän muodostamisen jälkeen, koska se saa kapasiteettia, jota sillä ei ollut aiemmin saatavilla. E.ON:n ja innogyn valikoimat päinvastoin täydensivät maantieteellisesti toisiaan ennen keskittymän muodostamista, joten keskittymän muodostamisen jälkeen E.ON:n kapasiteetti on sama, mutta se levittäytyy useammille alueille. Tämän perusteella kantajan väitteet ovat olettamia, joiden tueksi ei ole esitetty näyttöä ja jotka eivät ylitä vaadittua näyttökynnystä.
468
Kaiken edellä esitetyn perusteella neljäs väite, jonka mukaan asiakastietoihin perustuvien ratkaisujen vaikutukset on arvioitu virheellisesti, on hylättävä.
e)
Viides väite, joka koskee RWE:n ja E.ON:n tekemää markkinoiden jakoa
469
Kantaja väittää olennaisin osin, että sähköalan arvoketjun osien jakaminen E.ON:n ja RWE:n välillä on kielletty kilpailunrajoitus, sillä se on vastoin SEUT 101 artiklaa.
470
Komissio, jota RWE tukee, väittää, ettei sen käytössä ollut mitään SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomiseen viittaavaa todistetta.
471
Kantaja väittää liiketoimien kokonaisuuden päätteeksi väitetysti tapahtuvan markkinoiden jaon osalta, että RWE ja E.ON jakavat sähkömarkkinat täysin keskenään, mikä on SEUT 101 artiklan vastainen kilpailunrajoitus.
472
On todettava, että kuten asetuksen N:o 139/2004 21 artiklan 1 kohdasta ilmenee, vain tätä asetusta sovelletaan sen 3 artiklassa tarkoitettuihin keskittymiin, joihin ei lähtökohtaisesti sovelleta [SEUT 101] ja [SEUT 102] artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annettua neuvoston asetusta (EY) N:o 1/2003 (EYVL 2003, L 1, s. 1). Viimeksi mainittua asetusta sovelletaan sitä vastoin edelleen yritysten toimintaan, joka merkitsemättä asetuksessa N:o 139/2004 tarkoitettua keskittymää on kuitenkin omiaan johtamaan SEUT 101 artiklan vastaiseen yritysten toiminnan keskinäiseen yhteensovittamiseen ja joka tästä syystä kuuluu komission tai kansallisten kilpailuviranomaisten valvonnan piiriin. (tuomio 7.9.2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, 32 ja 33 kohta).
473
Sitä, että riidanalaisen päätöksen kohteena on keskittymä, ei ole kiistetty. Edellä esitetyn perusteella SEUT 101 artiklan rikkomiseen perustuva väite on tehoton.
f)
Kuudes väite, joka koskee sitoumusten vaikutusten arviointia
474
Kantaja väittää, että E.ON:n ehdottamat sitoumukset, jotka komissio velvoitti sen täyttämään, rajoittuvat Saksan osalta lämmityssähkön sekä moottoriteillä sijaitsevien sähköajoneuvojen latausasemien markkinoihin eivätkä ne poista kilpailuun liittyviä epäilyksiä.
475
Ensinnäkin noin 260000 asiakkaan luovutus lämmityssähkön markkinoilla koskee toisia markkinoita kuin kotitalouksille ja pienille kaupallisille asiakkaille toimitettavan sähkön vähittäistoimitusten markkinoita, joilla yrityskeskittymä haittaa kilpailua.
476
Toiseksi moottoriteillä sijaitsevien 34 latausaseman käytöstä luopumisella ei ole minkäänlaista kilpailua suojaavaa vaikutusta, sillä ennen keskittymän muodostamista E.ON:llä oli yli 11000 latausasemaa.
477
Komissio väittää, ettei tätä väitettä voida ottaa tutkittavaksi, koska kantaja ei täsmennä, mitkä olisivat olleet tarvittavat velvoitteet. Toissijaisesti komissio väittää, etteivät lisävelvoitteet olleet tarpeen.
478
Komission esittämä tutkimatta jättämistä koskeva oikeudenkäyntiväite, jonka mukaan kantajan väitettä ei voida tutkia, koska kantaja ei täsmennä, mitkä olisivat olleet tarvittavat velvoitteet, on tutkittava.
479
Tältä osin on muistettava, että muutoksenhakijan on osoitettava, miten riidanalaiseen päätökseen sisältyvät arvioinnit ovat virheellisiä (ks. vastaavasti tuomio 18.5.2022, Wieland-Werke v. komissio, T‑251/19, ei julkaistu, EU:T:2022:296, 438 kohta).
480
On muistettava niin ikään, että Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 21 artiklan ja unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 76 artiklan d alakohdan mukaan kannekirjelmässä on mainittava yhteenveto seikoista, joihin kanne perustuu. Tämän maininnan on oltava riittävän selkeä ja täsmällinen, jotta vastaaja voi valmistella puolustuksensa ja jotta unionin yleinen tuomioistuin voi tarvittaessa ratkaista kanteen tukeutumatta muihin tietoihin. Kanteessa on tästä syystä nimenomaisesti selitettävä, mitä kanteen perustana oleva oikeudellinen peruste sisältää, eikä pelkkä ylimalkainen viittaaminen tähän perusteeseen täytä työjärjestyksessä asetettuja vaatimuksia. Edellytykset ovat samat, kun kanneperusteen tueksi esitetään väite (ks. tuomio 18.5.2022, Wieland-Werke v. komissio, T‑251/19, ei julkaistu, EU:T:2022:296, 59 kohta oikeudenkäyntiviittauksineen).
481
Käsiteltävässä asiassa kantaja väittää ainoastaan, etteivät sitoumukset vastaa kilpailuongelmiin, mutta kantaja ei selitä, miksi näin on, eikä se esitä näyttöä siitä, että sitoumukset ovat riittämättömät, jotta niillä voitaisiin ratkaista suoraan ja riittävällä tavalla yrityskeskittymien valvontamenettelyn aikana havaitut ongelmat, ilman että väitetiedoksiannon antaminen olisi tarpeen.
482
Näissä olosuhteissa on katsottava, ettei kantaja esitä mitään perustetta, joka osoittaisi komission tehneen ilmeisen arviointivirheen todetessaan, että E.ON:n ehdottamat sitoumukset tekevät keskittymän sisämarkkinoille soveltuvaksi. Kantaja ei siis ole antanut komissiolle mahdollisuutta valmistella asianmukaisesti puolustustaan eikä unionin yleiselle tuomioistuimelle mahdollisuutta ratkaista sitä kysymystä, onko komissio tehnyt ilmeisen arviointivirheen analysoidessaan E.ON:n ehdottamia sitoumuksia.
483
Kyseinen väite on siis jätettävä tutkimatta.
g)
Viidennen kanneperusteen kolmatta osaa koskeva välipäätelmä
484
Koska kaikki väitteet on hylättävä, viidennen kanneperusteen kolmas osa on hylättävä kokonaisuudessaan.
6.
Välipäätelmä
485
Kaiken edellä esitetyn perusteella on todettava, että toisin kuin kantaja väittää, komissio ei ole tehnyt ilmeisiä arviointivirheitä katsoessaan, ettei yrityskeskittymä aiheuttanut vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille asetuksen N:o 139/2004 8 artiklan 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla edellyttäen, että lopullisia sitoumuksia noudatetaan.
486
Tämän perusteella viides kanneperuste on hylättävä kokonaisuudessaan.
– –
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (laajennettu viides jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Kanne hylätään.
2)
EVH GmbH vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja se velvoitetaan korvaamaan Euroopan komission, E.ON SE:n ja RWE AG:n oikeudenkäyntikulut.
van der Woude
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Julistettiin Luxemburgissa 20 päivänä joulukuuta 2023.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: saksa.
(
1
)	Tuomiosta on otettu tähän vain kohdat, joiden julkaisemista unionin yleinen tuomioistuin pitää aiheellisena.
(
2
)	Luottamukselliset tiedot poistettu.