62018CC0285
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
G. HOGAN
представено на 7 май 2019 година (
1
)
Дело C‑285/18
Kauno miesto savivaldybė
Kauno miesto savivaldybės administracija
встъпили страни:
UAB Irgita
UAB Kauno švara
(Преюдициално запитване, отправено от Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва)
„Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Директива 2004/18/ЕС — Приложно поле ratione temporis — Директива 2014/24/ЕС — „Вътрешни сделки“ — Допълнителни условия за сключване на „вътрешни сделки“ съгласно националното право“
I. Въведение
1.
Преюдициалното запитване по същество се отнася до въпроса дали държава членка може да наложи допълнителни изисквания на възлагащ орган за сключването на „вътрешен договор“ (
2
), въпреки че този договор отговаря на критериите за „вътрешна сделка“ съгласно практиката на Съда и член 12 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (
3
), доколкото този член е приложим.
2.
Запитващата юрисдикция иска и разяснения във връзка с приложимостта ratione temporis на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
4
) и на Директива 2014/24.
II. Правна уредба
А.
Правото на Съюза
3.
Съображения 1, 2, 4, 5 и 31 от Директива 2014/24 гласят:
„(1)
При възлагането на обществени поръчки от органите на държавите членки или от тяхно име трябва да бъдат спазвани принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), и по-специално тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги, както и произтичащите от тях принципи, като равнопоставеност, недискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност. Въпреки това за обществените поръчки над определена стойност следва да се изготвят разпоредби за координиране на националните процедури за възлагане на обществени поръчки, така че да се гарантира, че тези принципи се прилагат на практика и че при обществените поръчки има конкуренция.
(2)
Обществените поръчки играят ключова роля в стратегията „Европа 2020“, предвидена в съобщението на Комисията от 3 март 2010 г., озаглавено „Европа 2020“, стратегия за интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж“ […], като един от пазарните инструменти, които трябва да се използват за постигане на интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж и едновременно с това — за гарантиране на най-ефективното използване на публичните средства. […] Налице е и необходимост от изясняване на основните понятия и концепции, за да се гарантира правна сигурност и за да се включат определени аспекти на утвърдената практика на Съда на Европейския съюз в тази област.
[…]
(4)
Все по-разнообразните форми на публична дейност наложиха по-ясното определяне на самото понятие „обществена поръчка“. Това изясняване на определението не следва обаче да разширява обхвата на настоящата директива в сравнение с обхвата на Директива 2004/18/ЕО. Правилата на Съюза за обществените поръчки нямат за цел да обхванат всички форми на изразходване на публични средства, а само онези, предназначени за придобиване на строителство, доставки или услуги срещу възнаграждение въз основа на договор за обществена поръчка. […]
(5)
Следва да се припомни, че никоя разпоредба на настоящата директива не задължава държавите членки да възлагат с договори или да прехвърлят на външни лица предоставянето на услуги, които желаят да предоставят сами или да организират по различен начин, а не чрез договори за обществени поръчки по смисъла на настоящата директива. […]
[…]
(31)
Съществува значителна правна несигурност до каква степен договорите за поръчки, сключени между субекти в публичния сектор, следва да бъдат обхванати от правилата за обществените поръчки. Съдебната практика на Съда на Европейския съюз в тази област се тълкува по различен начин от държавите членки и дори от възлагащите органи. Следователно е необходимо да се поясни в кои случаи правилата за обществените поръчки не се прилагат по отношение на договорите за поръчки, сключени в рамките на публичния сектор.
Това пояснение следва да се основава на принципите, установени в съдебната практика на Съда на Европейския съюз в тази област. Сам по себе си фактът, че и двете страни по договора са публични органи, не изключва прилагането на правилата за обществените поръчки. Прилагането на правилата за обществените поръчки обаче не следва да засяга свободата на публичните органи да изпълняват възложените им задачи за осигуряване на обществени услуги, като използват собствените си ресурси, което включва възможността за сътрудничество с други публични органи.
Следва да се гарантира, че изключеното от прилагането на правилата сътрудничество между публични органи не води до нарушаване нa конкуренцията по отношение на частните икономически оператори, дотолкова доколкото поставя частен доставчик на услуги в по-изгодна позиция в сравнение с неговите конкуренти“.
4.
Член 1 от Директива 2014/24, озаглавен „Предмет и обхват“, предвижда в параграф 4:
„Настоящата директива не засяга правото на държавите членки да определят, в съответствие с правото на Съюза, кои услуги считат за услуги от общ икономически интерес, как следва да се организират и финансират такива услуги при спазване на правилата за държавната помощ и на какви специални задължения следва да се подчиняват. Освен това настоящата директива не засяга решенията на публичните органи относно това дали, как и до каква степен желаят да изпълняват сами публичните функции съгласно член 14 ДФЕС и Протокол № 26“.
5.
Член 12 от Директива 2014/24, озаглавен „Обществени поръчки между субекти в публичния сектор“, предвижда в параграф 1:
„Обществена поръчка, която се възлага от възлагащ орган на частноправно или публичноправно юридическо лице, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу:
а)
възлагащият орган упражнява върху съответното юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;
б)
повече от 80 % от дейността на контролираното юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращия възлагащ орган или от други юридически лица, контролирани от същия възлагащ орган; и
в)
в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.
За възлагащ орган се счита, че упражнява върху едно юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена по смисъла на първа алинея, буква а), когато има решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху значимите решения на контролираното юридическо лице. Такъв контрол може да бъде упражняван и от друго юридическо лице, което на свой ред е контролирано по същия начин от възлагащия орган“.
6.
Член 91 от Директива 2014/24 предвижда в параграф 1:
„Директива 2004/18/ЕО се отменя, считано от 18 април 2016 г.“
Б.
Литовското право
1. Viešųjų pirkimų įstatymas (Закон за обществените поръчки) от 13 август 1996 г., № I‑1491
7.
Член 3 от Закона на Република Литва за обществените поръчки от 13 август 1996 г., № I‑1491 (наричан по-нататък „Законът за обществените поръчки“) предвижда:
„1.   При провеждане на процедурите за поръчки и тяхното възлагане възлагащият орган гарантира спазването на принципите на равни права, недопускане на дискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност.
[…]“.
8.
Член 10, параграф 5 от Закона за обществените поръчки (приложим към 1 януари 2016 г.) предвижда:
„Изискванията на настоящия закон не се прилагат за процедурите за обществени поръчки, когато възлагащ орган сключва договор със субект с отделна правосубектност, върху който упражнява контрол, идентичен на този, който упражнява върху собствените си служби или структурни звена, и на който е едноличен собственик (или упражнява правата и задълженията на държавата или общината като едноличен собственик), и когато контролираният субект получава най-малко 80 % от приходите от продажби за последната финансова година (или за периода от деня на учредяването на субекта, ако е осъществявал дейността си за по-малко от една финансова година) от дейности, предназначени да задоволят нуждите на възлагащия орган или да му позволят да изпълнява своите функции. Процедура за възлагане на поръчка съгласно условията на настоящия параграф може да бъде открита само след получаване на съгласие от Viešųjų pirkimų tarnyba [Служба за обществени поръчки]. […]“.
9.
Член 10 от Закона за обществените поръчки (приложим към 1 юли 2017 г.) предвижда по-специално:
„1.   Изискванията на настоящия закон не се прилагат за вътрешните сделки, сключени от възлагащ орган с друг възлагащ орган, когато всяко от следните условия е налице без изключение:
(1) Възлагащият орган упражнява контрол върху друг възлагащ орган, идентичен на този, който упражнява върху собствена служба или структурно звено, като оказва решаващо въздействие върху неговите стратегически цели и значителни решения […];
(2) Приходите, получени от договорите за поръчка, сключени с контролиращия възлагащ орган или с контролирани от този възлагащ орган юридически лица и предназначени да задоволят неговите/техните нужди или да му/им позволят да изпълнява(т) своите функции, възлизат на повече от 80 % от средния приход, получен от контролирания възлагащ орган от договорите за продажби през предходните три финансови години. […];
(3) Няма пряко частно капиталово участие в контролирания възлагащ орган.
2.   Вътрешна сделка може да бъде сключена само в изключителен случай, когато условията по параграф 1 от настоящия член са изпълнени и непрекъснатостта, доброто качество и наличността на услугите не могат да бъдат осигурени, ако те са закупени посредством процедури за възлагане на обществена поръчка.
[…]
5.   Публичните предприятия, публичните дружества с ограничена отговорност и частните дружества с ограничена отговорност, в които притежаваните от държавата дялове дават право на повече от половината от гласовете в общото събрание на съдружниците, не може да сключват никакви вътрешни сделки“.
2. Konkurencijos įstatymas (Закон за конкуренцията) от 23 март 1999 г., № VIII‑1099
10.
Член 4 от Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas (Закон за конкуренцията на Република Литва) от 23 март 1999 г., № VIII‑1099 (наричан по-нататък „Законът за конкуренцията“) гласи:
„1.   При изпълнението на възложените задачи, свързани с регулирането на икономическите дейности в Република Литва, субектите на публичната администрация трябва да осигурят свободата на лоялната конкуренция.
2.   На субектите на публичната администрация се забранява да приемат правни актове или други решения, с които се предоставят привилегии на, или се дискриминират, отделни икономически субекти или техни групи и които пораждат или могат да породят различия в условията за конкуренция на икономическите субекти, конкуриращи се на съответния пазар, освен когато различието в условията за конкуренция не може да бъде избегнато при спазване на изискванията на законодателството на Република Литва“.
III. Фактическа обстановка и главно производство
11.
Преюдициалното запитване е отправено в производство пред Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва), образувано по жалба на Kauno miesto savivaldybė (община на град Каунас) и Kauno miesto savivaldybės administracija (общинска администрация на град Каунас) срещу решение на гражданското отделение на Lietuvos apeliacinis teismas (Апелативен съд, Литва). Първоначалната жалба е подадена от дружеството с ограничена отговорност UAB Irgita (наричано по-нататък „Irgita“) срещу общината на град Каунас, общинската администрация на град Каунас и дружеството с ограничена отговорност UAB Kauno švara (наричано по-нататък „Kauno švara“).
12.
На 7 февруари 2014 г. общинската администрация на град Каунас (наричана по-нататък „възлагащият орган“) започва процедура за възлагане на поръчка за услуги, свързани с поддръжката и управлението на насажденията, горите и горските паркове в град Каунас.
13.
На 18 март 2014 г. възлагащият орган и спечелилият оферент, Irgita, сключват договор за предоставяне на тези услуги. Срокът на действие на договора е три години. Плащането следва да се извърши въз основа на заявените и предоставени услуги. Възлагащият орган няма задължение да поръчва всички релевантни услуги или конкретно минимално количество услуги от Irgita.
14.
На 1 април 2016 г. възлагащият орган подава до Viešųjų pirkimų tarnyba (Служба за обществени поръчки) искане за съгласие за сключване на „вътрешна сделка“ за услуги, които по същество са подобни на предоставяните по съществуващия договор между възлагащия орган и Irgita. Искането се отнася до евентуален договор с Kauno švara. Общината на град Каунас е едноличен собственик на Kauno švara. През 2015 г., годината, предхождаща сделката, Kauno švara е получило 90,07 % от приходите си от дейности, извършени в полза на възлагащия орган.
15.
На 20 април 2016 г. Службата за обществени поръчки дава съгласието си за горепосочената „вътрешна сделка“. Тя обаче заявява по-специално, че с оглед на рационалното използване на финансовите ресурси и за да гарантира конкуренцията между доставчиците, възлагащият орган следва преди сключването на „вътрешната сделка“ да направи оценка дали възлагането на услугите е възможно в съответствие със Закона за обществените поръчки. Службата посочва, че при всички случаи решението на възлагащия орган трябва да е съобразено с член 4, параграф 2 от Закона за конкуренцията.
16.
На 3 май 2016 г. общинският съвет на град Каунас приема решение, с което дава съгласието си за сключване на горепосочената „вътрешна сделка“ с Kauno švara (наричано по-нататък „спорното решение на съвета“).
17.
В съответствие с него на 19 май 2016 г. възлагащият орган и Kauno švara сключват договора за услугите (наричан по-нататък „спорният договор“).
18.
На 20 май 2016 г. Irgita подава жалба пред първоинстанционния съд срещу спорното решение на съвета и спорния договор, като твърди, че възлагащият орган не е бил оправомощен да сключи „вътрешна сделка“ за релевантните услуги, тъй като договорът му с Irgita все още е бил в сила. Освен това то заявява, че спорният договор противоречи на Закона за обществените поръчки и Закона за конкуренцията, нарушава свободната и лоялна конкуренция и предоставя привилегии на Kauno švara, с които дискриминира останалите доставчици.
19.
С решение от 13 март 2017 г. първоинстанционният съд отхвърля жалбата на Irgita. С решение от 4 октомври 2017 г. обаче Lietuvos apeliacinis teismas (Апелативен съд, Литва) се произнася в полза на Irgita. В мотивите си и двете юрисдикции приемат, че упражняването на правото на сключване на „вътрешни сделки“ в съответствие с член 10, параграф 5 от Закона за обществените поръчки не трябва да нарушава императивното изискване, предвидено в член 4, параграф 2 от Закона за конкуренцията, според което не трябва да се засяга неблагоприятно конкуренцията между икономическите оператори. Решенията на съдилищата се различават в преценката дали при конкретните обстоятелства конкуренцията между доставчиците е била неблагоприятно засегната.
20.
Общината на град Каунас и възлагащият орган подават жалба пред запитващата юрисдикция, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва), с която се иска преразглеждане на решението на Lietuvos apeliacinis teismas (Апелативен съд, Литва).
21.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) приема, че спорният договор очевидно представлява сделка, която отговаря на критериите за „вътрешна сделка“, установени в правото на Съюза (
5
) и в практиката на Съда. Този извод се споделя от всички страни по спора.
22.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) пояснява, че съгласно постоянната практика на Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Върховен административен съд, Литва) след 2011 г. договорите, които отговарят на критериите, установени с решение Teckal, се считат за законосъобразни. От средата на 2015 г., въз основа на две определения на Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas (Конституционен съд на Република Литва), се вземат предвид допълнителни критерии, произтичащи от Закона за конкуренцията, като например непрекъснатостта, доброто качество и достъпността на услугите, както и въздействието по отношение на равнопоставеността на останалите икономически оператори и възможността им да се конкурират за такива услуги. Запитващата юрисдикция посочва, че първоначалният текст на член 4, параграф 2 от Закона за конкуренцията, прилаган от съдилищата, на практика не е претърпял промени и е запазен във формулировката си от 23 март 1999 г., като само тълкуването на разпоредбата в съдебната практика се е променило след 2015 г.
23.
В този контекст запитващата юрисдикция изразява съмнения дали с оглед на практиката на Съда критериите, които трябва да бъдат изпълнени, за да се допусне „вътрешна сделка“, са изчерпателно определени в правото на Съюза, или държавите членки разполагат с право на преценка да установят допълнителни правила за вътрешните сделки, и по какъв начин се упражнява това право на преценка, доколкото съществува.
IV. Преюдициалното запитване и производството пред Съда
24.
При тези обстоятелства Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Предвид обстоятелствата по разглежданото дело, в приложното поле на коя от двете директиви, 2004/18 или 2014/24, попада вътрешната сделка, при положение че процедурите за сключването на спорната вътрешна сделка, по-специално административните процедури, са започнали, когато Директива 2004/18 все още е била в сила, но самият договор за поръчка е сключен на 19 май 2016 г., когато тя вече не е била в сила?
2.
Ако се приеме, че вътрешната сделка попада в приложното поле на Директива 2004/18:
a)
Като се имат предвид решения на Съда Teckal (C‑107/98), Auroux и др. (C‑220/05), ANAV (C‑410/04) и други, трябва ли член 1, параграф 2, буква а) от Директивата (но не само той) да се разбира и тълкува в смисъл, че понятието „вътрешна сделка“ попада в обхвата на правото на ЕС и че съдържанието и приложението на това понятие не са засегнати от националното право на държавите членки, по-специално посредством ограничения за сключването на такива сделки, като например условието, че договорите за възлагане на обществена поръчка не могат да осигурят качеството, наличността и непрекъснатостта на услугите, които ще бъдат предоставяни?
б)
При отрицателен отговор на предходния въпрос, тоест че понятието „вътрешна сделка“ частично или изцяло попада в обхвата на правото на държавите членки, следва ли гореспоменатата разпоредба на Директива 2004/18 да се тълкува в смисъл, че държавите членки разполагат с право на преценка да установят ограничения или допълнителни условия за сключването на вътрешни сделки (в сравнение с правото на ЕС и практиката на Съда, тълкуваща това право), но могат да упражняват това право на преценка само посредством конкретни и ясни позитивни законови разпоредби, уреждащи възлагането на обществени поръчки?
3.
Ако се приеме, че вътрешната сделка попада в приложното поле на Директива 2014/24:
a)
Като се имат предвид решения на Съда Teckal (C‑107/98), Auroux и др. (C‑220/05), ANAV (C‑410/04) и други, трябва ли разпоредбите на член 1, параграф 4 и член 12 от Директивата и тези на член 36 от Хартата, заедно или поотделно (но не само те), да се разбират и тълкуват в смисъл, че понятието „вътрешна сделка“ попада в обхвата на правото на ЕС и че съдържанието и приложението на това понятие не са засегнати от националното право на държавите членки, по-специално посредством ограничения за сключването на такива сделки, като например условието, че договорите за възлагане на обществена поръчка не могат да осигурят качеството, наличността и непрекъснатостта на услугите, които ще бъдат предоставяни?
б)
При отрицателен отговор на предходния въпрос, тоест че понятието „вътрешна сделка“ частично или изцяло попада в обхвата на правото на държавите членки, следва ли разпоредбите на член 12 от Директива 2014/24 да се тълкуват в смисъл, че държавите членки разполагат с право на преценка да определят ограничения или допълнителни условия за сключването на вътрешни сделки (в сравнение с правото на ЕС и практиката на Съда, тълкуваща това право), но могат да упражняват това право на преценка само посредством конкретни и ясни позитивни законови разпоредби, уреждащи възлагането на обществени поръчки?
4.
Без оглед на това в обхвата на коя директива попада спорната вътрешна сделка, следва ли принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация на доставчиците на обществени поръчки, както и на прозрачност (член 2 от Директива 2004/18 и член 18 от Директива 2014/24), общата забрана за дискриминация на основание гражданство (член 18 ДФЕС), свободата на установяване (член 49 ДФЕС), свободното предоставяне на услуги (член 56 ДФЕС), възможността за предоставяне на изключителни права на предприятията (член 106 ДФЕС) и практиката на Съда (решения Teckal, ANAV, Sea, Undis Servizi и други) да се разбират и тълкуват в смисъл, че вътрешна сделка, сключена от възлагащ орган и от юридически отделен от него субект, когато възлагащият орган упражнява контрол над въпросния субект, подобен на този, който упражнява върху собствените си служби, и дейността на този субект представлява главно такава, провеждана в полза на възлагащия орган, сама по себе си е законосъобразна, и по-специално не нарушава правото на други икономически оператори на лоялна конкуренция, не поражда дискриминация спрямо тези други оператори и не предоставя привилегии на контролирания субект, сключил вътрешната сделка?“.
25.
Писмени становища представят Irgita, възлагащият орган, Kauno švara, естонското, литовското и полското правителство (становището на полското правителство обаче се ограничава до четвъртия въпрос, който няма да разгледам в настоящото заключение), както и Европейската комисия.
V. Съображения
26.
Без да се засяга възможният отговор на Съда на въпрос 4, но в съответствие с искането на Съда, предлагам да огранича съображенията си до първия въпрос и в зависимост от отговора му — до втория или третия въпрос, отправен от Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва).
А.
Прилагане ratione materiae на Директиви 2004/18 и 2014/24
27.
Следва да се отбележи, че прилагането на Директиви 2004/18 и 2014/24 за спорния договор зависи от условието прогнозната стойност на договора да достига праговете, определени съответно в член 7, буква б) от Директива 2004/18 или член 4, буква в) от Директива 2014/24.
28.
Според направената от запитващата юрисдикция оценка стойността на разглежданата сделка е почти 490000 EUR и може да бъде значително по-висока. Следователно, независимо коя от директивите се прилага за спорния договор, стойността на договора надхвърля минималните прагови стойности, предвидени за тяхното прилагане в член 7, буква б) от Директива 2004/18 или в член 4, буква в) от Директива 2014/24.
Б.
Прилагане ratione temporis на Директиви 2004/18 и 2014/24
29.
Тъй като Директива 2004/18 е отменена с Директива 2014/24, считано от 18 април 2016 г., необходимо е да се установи релевантният момент, към който да се определи приложимата директива.
30.
Съгласно постоянната практика на Съда релевантният момент за определяне на приложимото към обществената поръчка законодателство е моментът, когато възлагащият орган не само избира вида на процедурата, която ще следва, но и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка (
6
). Ако такова решение е взето преди датата, на която изтича срокът за транспониране на по-късната директива, в случая Директива 2014/24, би било в противоречие с принципа на правната сигурност приложимото право в случая по главното производство да се определи по отношение на датата на възлагане на обществената поръчка (
7
).
31.
Няколко събития, настъпили до и към момента на сключване на договора между възлагащия орган и Kaunо švara, могат да се приемат за момента, в който е взето окончателното решение относно вида на процедурата, а следователно и решението дали е необходима покана за участие в състезателна процедура. Това са датата, на която искането за съгласие за сключването на спорния договор е подадено до Службата за обществени поръчки, за да даде тя съгласие за „вътрешна сделка“, датата на решението на Службата за обществени поръчки, датата на спорното решение на съвета и датата на спорния договор. Единствено подаването на искането до Службата за обществени поръчки предхожда отмяната на Директива 2004/18, а последните три събития са настъпили след това.
32.
Поради това е от значение да се прецени дали искането за съгласие, подадено до Службата за обществени поръчки, вече представлява окончателно решение по въпроса трябва ли да бъде открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Всъщност член 10, параграф 5 от Закона за обществените поръчки, който е бил приложим до 1 юли 2017 г., предвижда, че „[п]роцедура за възлагане на поръчка съгласно условията на настоящия параграф може да бъде открита само след получаване на съгласие от Viešųjų pirkimų tarnyba [Служба за обществени поръчки]“. Запитващата юрисдикция, която е компетентна да тълкува националното си законодателство, описва процедурата за получаване на съгласие от Службата за обществени поръчки като „административен филтър“. Следователно изглежда, че дори съгласието на Службата за обществени поръчки от 20 април 2016 г. не задължава възлагащия орган да сключи спорния договор.
33.
В своето становище литовското правителство подкрепя това мнение (
8
). Преценката, че решението на Службата за обществени поръчки от 20 април 2016 г. не е от решаващо значение, допълнително се подкрепя от изявление, направено от Службата за обществени поръчки в рамките на тази преценка. Службата за обществени поръчки препоръчва на възлагащия орган да прецени дали е възможно да възложи обществена поръчка за услугите съгласно Закона за обществените поръчки, преди да сключи спорния договор. Освен това тя пояснява, че при всички случаи решението на възлагащия орган трябва да бъде съобразено с член 4, параграф 2 от Закона за конкуренцията. Подобни насоки предполагат, че i) към този момент решението относно процедурата все още не е било окончателно, ii) възлагащият орган е могъл да се въздържа от сключване на спорния договор и iii) според Службата за обществени поръчки, ако условията, предвидени в член 4, параграф 2 от Закона за конкуренцията не са били изпълнени, възлагащият орган бил длъжен да се въздържа от такова сключване, въпреки че е било дадено съгласие от Службата за обществени поръчки.
34.
Тъй като Службата за обществени поръчки приема решението си на 20 април 2016 г., тоест след отмяната на Директива 2004/18, от това следва, че приложимата директива трябва да бъде Директива 2014/24.
В.
Изчерпателни ли са критериите за „вътрешна сделка“ съгласно законодателството на Съюза?
35.
Тъй като е приложима Директива 2014/24, предлагам да се отговори само на третия въпрос.
36.
Освен това предлагам въпрос 3, буква а) да бъде разгледан заедно с първата част на въпрос 3, буква б). Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) иска да се установи дали държавите членки могат да ограничат възможността публичните органи да сключват „вътрешни сделки“, като въведат допълнителни критерии, какъвто е критерият в настоящия случай, който предвижда, че „вътрешни сделки“ биха могли да се сключват по-специално само ако „договорите за възлагане на обществена поръчка не могат да осигурят качеството, наличността и непрекъснатостта на услугите, които ще бъдат предоставяни“. Това налага да се прецени дали критериите за „вътрешна сделка“ съгласно правото на Съюза са изчерпателни, или държавите членки могат да допълват тези критерии.
37.
Най-напред е подходящо да се дефинира понятието „вътрешни сделки“ и да се припомни защо те се третират по различен начин от други договори в областта на обществените поръчки.
1. Значение на понятието „вътрешна сделка“
38.
В Директива 2014/24 не се използва понятието „вътрешна сделка“ или „вътрешно възлагане“, въпреки че, както ще стане ясно по-долу, член 12, параграф 1 на практика се отнася до тези видове договори. При все това понятията „вътрешна сделка“, „вътрешен договор“, „вътрешна операция“ (
9
), „вътрешна услуга“ (
10
) и „вътрешно възлагане“ (
11
) постепенно са навлезли в употреба (
12
). Макар в някои случаи да са използвани в по-общ смисъл (
13
), понастоящем понятията обикновено се използват за описание на договори между възлагащ орган и друга публична структура (или отделен субект, който по някакъв начин е свързан с възлагащия орган), които отговарят на определени критерии. Първоначално тези критерии се установяват от практиката на Съда, като междувременно са закрепени в член 12, параграф 1 от Директива 2014/24 (
14
).
39.
Преди всичко, когато говорим за „вътрешни сделки“ в обичайния смисъл, нямаме предвид хипотези, в които публичен орган просто изпълнява задача, като използва собствените си ресурси. Макар дейността очевидно да се извършва „вътрешно“, в тези случаи липсва възлагане, сделка или договор. Обикновено тези случаи са извън обхвата на законодателството в областта на обществените поръчки, тъй като те на практика изобщо не представляват обществена поръчка (
15
). Всъщност, за да има обществена поръчка, отношението между договарящите страни трябва да има договорен характер.
40.
За да се счита за „вътрешна“, сделката трябва също така да отговаря на определени критерии. След основополагащото решение на Съда по дело Teckal се установяват следните основни критерии: i) възлагащият орган упражнява върху съответното юридическо лице, с което сключва договор, контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена, и същевременно ii) този отделен субект извършва основната част от дейността си съвместно с контролиращия публичен орган или органи, които го контролират (
16
). Договори между субекти, които отговарят на тези критерии, се считат обикновено за „вътрешни сделки“.
41.
Както посочих по-горе, понастоящем изискванията, на които трябва да отговарят сделките, за да се считат за вътрешни сделки и като такива да бъдат изключени от режима за възлагане на обществени поръчки, са определени в член 12, параграф 1 от Директива 2014/24. Тези изисквания са следните: i) възлагащият орган упражнява върху съответното юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена, ii) повече от 80 % от дейността на контролираното юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращия орган, и iii) в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие (с някои изключения за определени форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни правомощия). Първите две изисквания са изведени от практиката на Съда след постановяването на решение Teckal (
17
). Допълнително е конкретизиран само обемът на дейността от 80 %. Третият критерий започва да се прилага след постановяването на решението по дело Stadt Halle и RPL Lochau (
18
).
2. Мотиви за освобождаването на вътрешните сделки от режима за възлагане на обществени поръчки
42.
Както посочих по-горе, вътрешните сделки са извън обхвата на законодателството в областта на обществените поръчки, тъй като, както посочва генералният адвокат Sánchez-Bordona, „[о]т функционална гледна точка при режима in house възлагащият орган не сключва договор с друга организация, а на практика — със самия себе си, с оглед на връзката си с формално отделната организация. Всъщност в случая не става дума за възлагане на договор, а за обикновена поръчка или задача, която не може да бъде отказана от другата „страна“ независимо от формата, под която същата се представя. […] Процедурите за възлагане на обществени поръчки имат смисъл единствено в отношенията между две отделни и независими организации, тъй като с тях се цели именно създаването на необходимото (двустранно) правоотношение между тези организации за сключване на възмезден договор при условия на равнопоставеност, а не на зависимост и йерархическа подчиненост. Следователно с понятието „вътрешна сделка“ се обозначава договор, който поради своите особености се приравнява на хипотеза, в която възлагащият орган използва собствените си ресурси, тоест „вътрешни (in-house) ресурси“ (
19
).
3. Степен на хармонизация
43.
Дали разпоредбите на член 12 от Директива 2014/24 са изчерпателни, зависи от степента на хармонизация в областта, към която се отнася тази разпоредба. В случай на пълна хармонизация е недопустимо държавите членки да въвеждат допълнителни мерки в тази област, тъй като това по същество би означавало да се постави под съмнение извършената с Директивата хармонизация по отношение на аспекти, които са хармонизирани (
20
). Въпросът е дали с член 12, параграф 1 се осъществява пълна хармонизация в областта на вътрешните сделки.
44.
Първо, съгласно съображение 4 от Директива 2014/24 тази директива няма за цел да обхване всички форми на изразходване на публични средства, а само онези, предназначени за придобиване на строителство, доставки или услуги срещу възнаграждение въз основа на договор за обществена поръчка. Макар спорният договор да е договор за обществена поръчка, хипотезата на вътрешна сделка според съдебната практика се приравнява на случаите, в които публичният орган използва свои собствени ресурси (
21
). Следователно не може да се приеме, че съображение 4 отговаря категорично на въпроса дали областта на вътрешните сделки е трябвало да бъде напълно хармонизирана.
45.
Макар да е ясно, че предвид разпоредбите относно възлагането на обществени поръчки в Директива 2014/24 и включването на член 12 в раздел 3, озаглавен „Изключения“, не се допуска разширяване на съдържащите се в тази директива изключения (
22
), за да не могат държавите членки да ги прилагат избирателно или по-малко стриктно (
23
), постигането на целта на посочената директива не се възпрепятства, ако се позволи на държавите членки да прилагат по-строги правила и допълнително да ограничават правото да се сключват вътрешни сделки. Тези съображения, заедно с факта, че в същата директива не се заявява ясно намерение за пълна хармонизация, представляват убедителни доводи в подкрепа на правото на държавите членки да предвидят допълнителни критерии за вътрешните сделки.
46.
Ако член 12, параграф 1 представляваше пълна хармонизация, това на практика би означавало, че в случаите, когато е възможно да бъдат изпълнени изискванията на член 12, параграф 1, възлагащият орган трябва да сключи вътрешна сделка (или да извърши въпросната услуга самостоятелно). Според мен настоящият случая не е такъв. До този извод достигам поради следните причини.
47.
Първо, струва ми се, че текстът на член 12 от Директива 2014/24 не подкрепя това предположение. Формулировката на член 12 ясно посочва, че обществена поръчка, която отговаря на определени критерии, попада извън приложното поле на тази директива. Съответно, прилагането на посочената разпоредба предполага съществуването на поръчка. Тя няма за цел да разглежда като цяло случаите, в които е възможна вътрешна сделка. Следователно, ако по някаква причина държава членка реши да не разрешава възлагане на обществени поръчки под формата на вътрешна сделка, това положение изобщо не е разгледано в конкретното изключение по член 12, параграф 1.
48.
Освен това, член 1, параграф 4 от Директива 2014/24 се позовава на правото на държавите членки да определят, в съответствие с правото на Съюза, не само кои услуги считат за услуги от общ икономически интерес, а и как следва да се организират такива услуги (
24
). В тази разпоредба се посочва още, че Директивата не засяга решенията на публичните органи относно това дали, как и до каква степен желаят да изпълняват сами публичните функции съгласно член 14 ДФЕС и Протокол № 26 (
25
). Думата „право“ показва, че държавите членки също така имат право да предвидят прилагането на процедури за възлагане на обществени поръчки в случаите, в които правото на Съюза не забранява публичен орган да използва собствени ресурси или дори да сключва вътрешни сделки. Това е в съответствие с практиката на Съда.
49.
Следва още да се отбележи, че, както посочва Комисията в своето становище, обстоятелството, че държава членка решава да ограничи възможностите за сключване на вътрешни сделки и по този начин разширява приложното поле на правилата за възлагане на обществени поръчки, не противоречи на целите на директивите за обществените поръчки (
26
). Принципът, че обществените поръчки са средство за гарантиране на най-ефективното използване на публичните средства, формулиран в съображение 2 от Директива 2014/24, изглежда също е бил в основата на литовското законодателно решение. В писменото си становище литовското правителство твърди, че пазарно проучване на Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (Съвет за защита на конкуренцията на Република Литва) в областта на управлението на отпадъците стига до извода, че цените са най-високи в общностите, където услугите се извършват от дружества, контролирани от тези общности, и че това е насърчило Република Литва да даде предимство на сделките чрез обществени поръчки пред вътрешните сделки (
27
). Това е политическо решение на Република Литва, което тя естествено има право да приеме.
50.
Следователно сегашното състояние на хармонизация, установено с Директива 2014/24, не възпрепятства държавите членки да въвеждат допълнителни изисквания, с които да ограничават възможностите на публичните органи да сключват вътрешни сделки, въпреки че такива сделки може да са допустими съгласно правото на Съюза.
51.
Следва да се отбележи обаче, че свободата на държавите членки при прилагането на такива допълнителни изисквания естествено не е неограничена. В постоянната съдебна практика ясно се посочва, че основните правила на ДФЕС по принцип се прилагат за икономическите дейности на публичните органи дори в случаите, които не попадат в обхвата на директивите за обществените поръчки (
28
), доколкото тези публични органи не извършват дейностите със собствени средства, включително чрез вътрешни сделки (
29
).
52.
Този принцип се съдържа и в съображение 1 от Директива 2014/24, в което се посочва като общо положение, че при възлагането на обществени поръчки от органите на държавите членки или от тяхно име трябва да бъдат спазвани принципите на ДФЕС, и по-специално тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги, както и произтичащите от тях принципи като равнопоставеност, недискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност. Тези правила, разбира се, са приложими за всички сделки, независимо от конкретната им стойност. Само когато сделките надхвърлят определена стойност, трябва да се спазват предвидените в Директива 2014/24 специални процедури за възлагане на обществена поръчка.
53.
Това означава, че основните правила на ДФЕС се прилагат и по отношение упражняването на законодателните правомощия на държавите членки в сферата на икономическите дейности на публичните органи в контекста на обществените поръчки.
54.
Допълнителните изисквания, предвидени в литовското право, за да се допусне сключването на вътрешни сделки, а именно договорите за възлагане на обществени поръчки да не могат да гарантират качеството, наличността и непрекъснатостта на услугите, които трябва да бъдат предоставени, не пораждат съмнение за противоречие с някой от горепосочените принципи.
Г.
Трябва ли тези допълнителни изисквания да бъдат закрепени в позитивното право?
55.
Освен въпроса дали такива допълнителни изисквания изобщо могат да бъдат въвеждани, с втората част на въпрос 3, буква б) Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) изрично иска да се установи дали тези изисквания могат да бъдат прилагани само посредством конкретни и ясни позитивни разпоредби, уреждащи възлагането на обществени поръчки, а не въз основа на съдебната практика в областта на конкурентното право. Конкретният въпрос, поставен от запитващата юрисдикция, е дали начинът, по който дадена държава членка въвежда такива правила, може сам по себе си да представлява нарушение на правото на Съюза.
56.
Както вече отбелязах, държавите членки са компетентни да определят дали желаят да предвидят допълнителни критерии, ограничаващи свободната преценка на публичните органи дали да сключват вътрешни сделки. Ако държавите членки имат право сами да решават дали да предвидят такива допълнителни критерии, които не са изискване на правото на Съюза, обикновено това право на преценка се отнася и до начина, по който да ги въведат. Въпреки това, както посочих по-горе, основните правила на ДФЕС се прилагат и в случаите, когато държавите членки действат извън рамките на задълженията си съгласно директива.
57.
Съгласно постоянната практика на Съда по дела, които се отнасят до изпълнението на задължения на държава членка, произтичащи от правото на Съюза, или до транспонирането на директиви, предприемането на такива законодателни действия не е непременно необходимо (
30
). Следва да се има предвид, че при приемането на тези решения е приложен принципът на правото на Съюза за правна сигурност, тъй като чрез такива мерки те трябва да предоставят на засегнатите лица сигурност по отношение на обхвата на техните права в регулираните от правото на Съюза сфери. Като се има предвид, че настоящият случай се отнася до прилагането на национални мерки, които не се изискват от правото на Съюза, изискванията не могат да бъдат по-строги.
58.
От това следва, че не съществува изискване съгласно правото на Съюза, което да задължава държавите членки, въвеждащи ограничения или допълнителни условия за сключването на вътрешни сделки, да правят това само чрез конкретни и ясни позитивни законови разпоредби, уреждащи възлагането на обществени поръчки.
VI. Заключение
59.
В съответствие с гореизложеното предлагам Съдът да отговори на първия и третия въпрос на Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) по следния начин:
„1)
По правило приложимата директива за вътрешна сделка е тази, която е в сила към момента, когато възлагащият орган избира вида процедура, която ще следва, и окончателно решава да не се обявява предварително процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. Запитващата юрисдикция е компетентна да прецени кога възлагащият орган окончателно е взел това решение.
3)
а)
Разпоредбите на член 1, параграф 4 и член 12 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО следва да се тълкуват в смисъл, че изброяват минималните изисквания за допустимост на вътрешна сделка съгласно правото на Съюза. Това обаче не е пречка държавите членки да определят допълнителни условия, които ограничават възможността на публичните органи да сключват вътрешни сделки, доколкото тези допълнителни условия не противоречат на правото на Съюза, като например условието, че договорите за възлагане на обществени поръчки не могат да гарантират качеството, наличността и непрекъснатостта на услугите, които ще се предоставят.
б)
Няма изискване съгласно правото на Съюза, което да задължава държавите членки, въвеждащи ограничения или допълнителни условия за сключването на вътрешни сделки, да правят това само чрез конкретни и ясни позитивни законови разпоредби, уреждащи възлагането на обществени поръчки“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: aнглийски.
(
2
)	Относно определението на това понятие вж. точки 38—41 по-долу.
(
3
)	ОВ L 94, 2014 г., стр. 65.
(
4
)	ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282.
(
5
)	Този термин не е използван нито в Директива 2004/18, нито в Директива 2014/24. Вж. точки 38—41 по-долу.
(
6
)	Решения от 5 октомври 2000 г., Комисия/Франция (C‑337/98, EU:C:2000:543, т. 36 и 37), от 11 юли 2013 г., Комисия/Нидерландия (C‑576/10, EU:C:2013:510, т. 52), от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, т. 31), и от 8 февруари 2018 г., Lloyd’s of London (C‑144/17, EU:C:2018:78, т. 25).
(
7
)	Решения от 5 октомври 2000 г., Комисия/Франция (C‑337/98, EU:C:2000:543, т. 40), от 15 октомври 2009 г., Hochtief и Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627, т. 29), и от 11 юли 2013 г., Комисия/Нидерландия (C‑576/10, EU:C:2013:510, т. 53).
(
8
)	Точка 27 от становището на литовското правителство.
(
9
)	Решение от 19 юни 2014 г., Centro Hospitalar de Setúbal и SUCH (C‑574/12, EU:C:2014:2004, т. 32).
(
10
)	Вж. заключението на генералния адвокат Alber по дело RI.SAN. (C‑108/98, EU:C:1999:161, т. 21, 49 и 52).
(
11
)	По-нататък в заключението ще използвам понятието „вътрешна сделка“, възприето в запитването на Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва), но всички гореизброени понятия са използвани в така очертания контекст.
(
12
)	В заключението на генералния адвокат Stix-Hackl по дело Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2004:553, т. 49) се разграничава „почти вътрешно възлагане на обществени поръчки“ от „вътрешно възлагане на обществени поръчки (собствени доставки)“.
(
13
)	Вж. например решение от 8 май 2014 г., Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, т. 8), в което Съдът използва заглавието „Възлагане на обществена поръчка без прилагане на процедурите, предвидени в Директива 2004/18 — т.нар. „вътрешно“ възлагане“, или решение от 8 декември 2016 г., Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, т. 5), където Съдът най-общо споменава за „възможността за пряко възлагане на обществена поръчка без провеждането на процедура за възлагане на обществени поръчки“.
(
14
)	Вж. например решения от 19 юни 2014 г., Centro Hospitalar de Setúbal и SUCH (C‑574/12, EU:C:2014:2004, т. 32), и от 8 декември 2016 г., Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, т. 24).
(
15
)	Вж. също член 1, параграф 2 от Директива 2014/24.
(
16
)	Решение от 18 ноември 1999 г., Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, т. 50).
(
17
)	Решение от 18 ноември 1999 г., Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, т. 50).
(
18
)	Решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 49—52).
(
19
)	Заключение на генералния адвокат Campos Sánchez-Bordona по дело LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, т. 70 и 71).
(
20
)	Решение от 4 май 2016 г., Philip Morris Brands и др. (C‑547/14, EU:C:2016:325, т. 71).
(
21
)	Съгласно съображение 31 от Директива 2014/24, въпреки че тази директива има за цел да се поясни в кои случаи правилата за обществените поръчки не се прилагат по отношение на договорите за поръчки, сключени в рамките на публичния сектор, това пояснение следва да се основава на принципите, установени в релевантната практика на Съда. Оттук може да се направи извод, че целта на законодателството на Съюза просто е още веднъж да посочи — макар и с разяснения — принципите, въз основа на които се определят „вътрешните сделки“, по отношение на които не се прилагат правилата за възлагане на обществени поръчки. Вж. още, аналогично, заключението на генералния адвокат Campos Sánchez-Bordona по съединени дела Rhein-Sieg-Kreis и Rhenus Veniro (C‑266/17 и C‑267/17, EU:C:2018:723, т. 28).
(
22
)	Вж. по аналогия решения от 18 ноември 1999 г., Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, т. 59), и от 18 януари 2007 г., Auroux и др. (C‑220/05, EU:C:2007:31, т. 59).
(
23
)	Решения от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 46), от 8 май 2014 г., Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, т. 22 и 23), и от 8 декември 2016 г., Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, т. 29).
(
24
)	Вж. още съображение 5 от Директива 2014/24, както и решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 49), където Съдът посочва: „В съответствие със съдебната практика не е изключена възможността да съществуват други обстоятелства, при които не е задължително да се отправя покана за представяне на оферти. […]“ (курсивът е мой).
(
25
)	Курсивът е мой.
(
26
)	Точка 47 от становището на Комисията, вж. също съображение 2 от Директива 2014/24.
(
27
)	Точки 61 и 62 от становището на литовското правителство.
(
28
)	Вж. решения от 18 ноември 2010 г., Комисия/Ирландия (C‑226/09, EU:C:2010:697, т. 29), от 19 декември 2012 г., Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др. (C‑159/11, EU:C:2012:817, т. 23), и от 10 октомври 2013 г., Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, т. 26), по отношение на договори, свързани с услуги, попадащи в обхвата на приложение II Б към Директива 2004/18, решение от 25 октомври 2018 г., Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, т. 36), по отношение на трудови договори, и решения от 13 октомври 2005 г., Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, т. 46), и от 6 април 2006 г., ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237, т. 17), по отношение на концесиите за обществени услуги.
(
29
)	Решения от 13 октомври 2005 г., Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, т. 62), от 6 април 2006 г., ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237, т. 24), и от 25 октомври 2018 г., Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, т. 36).
(
30
)	Вж. решение от 20 юни 2002 г., Mulligan и др. (C‑313/99, EU:C:2002:386, т. 50 и 50), по отношение на законодателен акт, делегиращ правомощия за приемане на мерки съгласно регламент на Съюза на министър, и публикуването на такива мерки в национален вестник и решения от 15 март 1990 г., Комисия/Нидерландия (C‑339/87, EU:C:1990:119, т. 6), и от 30 май 1991 г., Комисия/Германия (C‑361/88, EU:C:1991:224, т. 15), както и заключението на генералния адвокат Trstenjak по дело Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C‑540/08, EU:C:2010:161, т. 80), по отношение на важността да се вземе предвид не само текстът на разпоредбата, но и тълкуването ѝ от националните юрисдикции.