62016TJ0304
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (девети състав)
14 декември 2017 година (
*1
)
„Марка на Европейския съюз — Производство за обявяване на недействителност — Словна марка на Европейския съюз „BET365“ — Абсолютно основание за отказ — Отличителен характер, придобит чрез използване — Доказване — Използване на марката за няколко цели — Член 7, параграф 3 и член 52, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 207/2009 (понастоящем член 7, параграф 3 и член 59, параграф 2 от Регламент (ЕС) 2017/1001)“
По дело T‑304/16
bet365 Group Ltd, установено в Стоук он Трент (Обединеното кралство), за което се явяват S. Malynicz, QC, както и R. Black и J. Bickle, solicitors,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явява S. Hanne, в качеството на представител,
ответник,
като другата страна в производството пред апелативния състав на EUIPO, встъпила в производството пред Общия съд, е
Robert Hansen, с местожителство в Мюнхен (Германия), за когото се явява M. Pütz-Poulalion, адвокат,
с предмет жалба срещу решението на пети апелативен състав на EUIPO от 21 март 2016 г. (преписка R 3243/2014‑5), постановено в производство за обявяване на недействителност със страни г‑н Hansen и bet365 Group,
ОБЩИЯТ СЪД (девети състав),
състоящ се от: S. Gervasoni, председател, L. Madise (докладчик) и R. da Silva Passos, съдии,
секретар: I. Dragan, администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 15 юни 2016 г.,
предвид писмения отговор на EUIPO, подаден в секретариата на Общия съд на 12 август 2016 г.,
предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 7 септември 2016 г.,
след съдебното заседание от 17 май 2017 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелствата по спора
1
На 23 май 2007 г. жалбоподателят, bet365 Group Ltd, подава заявка за регистрация на марка на Европейския съюз в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) на основание на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146), изменен (заменен с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен и на свой ред заменен с Регламент (ЕС) 2017/1001 Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OВ L 154, 2017 г., стр. 1).
2
Марката, чиято регистрация се иска, е словният знак „BET365“.
3
Стоките и услугите, за които се иска регистрацията, след направеното в хода на производството пред EUIPO ограничение, спадат към класове 9, 28, 35, 36, 38, 41 и 42 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и за всеки от тези класове отговарят на следното описание:
–
клас 9: „Компютърен софтуер; компютърен софтуер за услуги за правене на залози, игри и хазарт, и за управление на бази данни; електронни публикации; компютри игри; електронни интерактивни компютърни игри; компютърен софтуер и компютърни програми за разпространението сред и използването от потребители на хазартни и игрални услуги; програми за компютърни игри, записани през интернет [софтуер]; компютърен софтуер за игри; компютърни програми за играене на игри; компютърен софтуер, свален от интернет; компактдискове и DVD-та; игрални апарати, пригодени за употреба с телевизионни приемници; компютърен софтуер за записване, предаване, приемане, редактиране, извличане, кодиране, разкодиране, възпроизвеждане, съхранение и организиране на данни, включително аудио и видео данни“;
–
клас 28: „Игри, играчки; игрални апарати (различни от пригодените за употреба с телевизионни приемници); игри, включващи залагане“;
–
клас 35: „Реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; канцеларски (административни) услуги; онлайн услуги за обработка на данни“;
–
клас 36: „финансови услуги; финансови услуги, свързани със залагане, игри, хазартни игри, лотарии или букмейкърски услуги; предоставяне на финансова информация във връзка със залагане, хазартни игри, игри с пари, лотарии и конни надбягвания; информация, съвети и помощ във връзка с горепосочените услуги“;
–
клас 38: „Предоставяне на достъп до мрежови системи за множество ползватели, позволяващи достъп до игрална и хазартна информация и услуги в интернет, други глобални мрежи или чрез телефония (включително мобилни телефони); телекомуникационни услуги; предаване на радио и телевизионни програми; услуги за излъчване на данни; излъчване на телевизия и радио на живо; онлайн видео услуги, предоставяне на излъчване на живо на културни, развлекателни и спортни събития; предоставяне на услуги за интернет чат стаи; предоставяне на онлайн форуми; услуги за предаване и комуникации; предаване на звук и/или снимки; предаване на съобщения и изображения с помощта на компютър; услуги свързани с електронна поща; телекомуникационни услуги, свързани с интернет или чрез телефония, включително мобилни телефони; съобщаване нa информация (включително уеб страници) чрез телекомуникации; предоставяне на телекомуникационни връзки към компютърни бази данни и уебсайтове в интернет или чрез телефония, включително мобилни телефони; информация върху телекомуникации; услуги за реална информация, свързана с телекомуникации“;
–
клас 41: „Предоставяне на заложни, хазартни и игрални услуги чрез физически или електронни сайтове и телефонни центрове; залози, лотария или букмейкърски услуги; залози, игри, хазарт, лотария или букмейкърски услуги с кредитни карти; организиране и провеждане на лотарии; електронно залагане, игри, хазарт и лотарии, предоставяни посредством интернет или чрез глобална компютърна мрежа, или онлайн от база данни в компютърна мрежа, или чрез телефония, включително мобилни телефони, или чрез телевизионен канал; включително телевизионен канал, разпространяват наземно, чрез сателит или чрез кабел; интерактивни игри на покер, бинго и игри за умения и залози, включително игрален формат за един или множество играчи; представяне и продуциране на състезания, турнири, игри и залози на покер и бинго; развлекателни_спортни и културни дейности; организиране и провеждане на състезания; дистанционни игрални услуги, предоставяни чрез телекомуникационни линкове; хазартна информация, предоставена онлайн от компютърна база данни или от интернет; услуги за хазарт за развлечение; услуги свързани с електронни игри осигурени посредством Интернет; организиране на игри; услуги за игри онлайн; услуги за управление на компютъризирани игри на бинго и игри за умения; информация, отнасяща се до хазарт, предоставяна онлайн от компютърна база данни или чрез интернет; информация и консултантски услуги свързани с всички преди това споменати услуги; услуги за реална информация, свързана със спорт“;
–
клас 42: „Компютърно програмиране, съветнически, консултантски и дизайнерски услуги, лизинг, отдаване и наемане на компютърен софтуер, компютърни програми“.
4
Проверителят уведомява жалбоподателя, че възнамерява да отхвърли заявката за регистрация, с мотива че за средния потребител, говорещ английски език, марката, чиято регистрация се иска, е описателна за съответните стоки и услуги, тъй като елементът „bet“ препраща към залагане, а елементът „365“ — към броя на дните в годината, което означава, че марката се отнася до приемане на залози през цялата година. Следователно марката попада в приложното поле на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 40/94 (впоследствие член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, понастоящем член 7, параграф 1, буква в) от Регламент 2017/1001), съгласно който се отказва регистрацията на марките, които се състоят предимно от знаци или от означения, които могат да служат в търговската дейност за указване на вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход или момента на производство на стоките или на предоставянето на услуга, или други характерни техни особености. Проверителят добавя, че марката, чиято регистрация се иска, е лишена и от отличителен характер, поради което попада в приложното поле на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (впоследствие член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, понастоящем член 7, параграф 1, буква б) от Регламент 2017/1001), така че регистрацията ѝ трябва да бъде отказана и на това основание.
5
Жалбоподателят оспорва предварителната преценка на проверителя и изтъква, че към датата на подаване на заявката за регистрация заявената марка е придобила отличителен характер чрез използване, което, предвид разпоредбите на член 7, параграф 3 от Регламент № 40/94 (впоследствие член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009, понастоящем член 7, параграф 3 от Регламент 2017/1001), във всички случаи трябва да позволи регистрацията ѝ. В подкрепа на това твърдение жалбоподателят представя изявление от своя генерален директор г‑н C., както и изявление от г‑н H., генерален директор на Remote Gambling Association, сдружение на операторите на хазартни игри и залози. Тези изявления, заедно с приложенията, имат за цел да установят факта, че марката, чиято регистрация се иска, има значителни пазарни дялове, да докажат географския обхват, продължителната употреба и инвестициите за рекламиране на марката, да покажат че използването ѝ е признато в индустрията и търговията, както и че само жалбоподателят използва марката за посочените стоки и услуги.
6
С писмо от 29 септември 2008 г. проверителят признава, че представените от жалбоподателя доказателства показват, че заявената марка е придобила отличителен характер чрез използване. В това отношение той посочва, че представените документи доказват, че елементът „bet365“ е използван в различен контекст и стилове, а от изявлението на г‑н C. е видно, че този елемент се използва постоянно и все повече от 1991 г. насам, като понастоящем жалбоподателят обработва повече от два милиона залози на седмица и е 16‑ото най-голямо частно дружество в Обединеното кралство. Извадките от пресата показвали по-специално че по отношение на потребителите марката е използвана като търговска марка за стоките и услугите, свързани със спортни залагания и хазартни игри по интернет в Ирландия и в Обединеното кралство. Доказано било също, че марката е била предмет на рекламна кампания в Европейския съюз, и по-специално в Ирландия и Обединеното кралство, но също така във вестниците в Дания, Германия, Испания и Швеция, като между 2001 г. и 2007 г. бюджетът за реклама е нараснал от 48000 GBP на 6000000 GBP (британски лири).
7
Така заявката за марка на Съюза е публикувана в Бюлетин на марките на Общността № 2008/041 от 13 октомври 2008 г. Не са постъпили становища на трети лица, но е направено възражение, след отхвърлянето на което марката е регистрирана на 15 февруари 2012 г. за заявените стоки и услуги, изброени в точка 3 по-горе, спадащи към класове 9, 28, 35, 36, 38, 41 и 42. Регистрацията на марката е публикувана в Бюлетин на марките на Общността № 2012/034 от 17 февруари 2012 г.
8
На 19 юни 2013 г. встъпилата страна, г‑н Robert Hansen — след като на 18 февруари 2013 г. подава заявка за регистрация на словна марка „b365“, срещу която жалбоподателят предявява възражение, което е уважено — подава искане за обявяване на недействителността на марка „BET365“, като изтъква, че тя е описателна за заявените стоки и услуги и че не е отличителна.
9
В хода на последвалото състезателно производство жалбоподателят представя нови изявления от г‑н С. и г‑н H. съответно от 2 януари 2014 г. (с 34 приложения) и от 20 декември 2013 г. (с едно приложение). Макар да продължава да защитава схващането, че сама по себе си спорната марка не е описателна и отличителна, той твърди също, че от подаването на заявката за регистрация през 2007 г., и по-специално до датата на подаване на искането за обявяване на недействителност през 2013 г., се е засилило използването на марката като марка, което ѝ придава отличителен характер. В това отношение жалбоподателят представя, като ги актуализира, същите доказателства като представените преди това, които имат за цел да установят факта, че спорната марка има значителни пазарни дялове, да докажат географския ѝ обхват и продължителната ѝ употреба, да подчертаят инвестициите за рекламирането ѝ, както и да покажат, че използването ѝ е признато в индустрията и търговията и че единствено жалбоподателят я използва за посочените стоки и услуги.
10
На свой ред встъпилата страна оспорва релевантността на доказателствата, които жалбоподателят представя, за да докаже, че използването на спорната марка ѝ е придало отличителен характер. Тя изтъква по-конкретно че жалбоподателят осъществява дейност преди всичко в Ирландия и в Обединеното кралство и че използва елемента „bet365“ само като име на дружество и на интернет домейн, за да насочи клиентите към своя уебсайт, а не за да идентифицира самите услуги, предлагани на тези клиенти, които се идентифицирали с други знаци, с изключение на играта „bet365 bingo“.
11
След като получава допълнително становище от жалбоподателя, отделът по отмяна отхвърля искането за обявяване на недействителност с решение от 24 ноември 2014 г. Макар да потвърждава, че сама по себе си спорната марка е описателна за съответните стоки и услуги, поне в голяма част от Съюза, и че следователно първоначално не е била отличителна, отделът по отмяна приема, че марката е придобила отличителен характер чрез използване. По същество отделът по отмяна подчертава, че жалбоподателят е доказал значително развитие на дейностите, които осъществява под името „BET365“, и че встъпилата страна не оспорва факта, че жалбоподателят използва това име като име на дружество и като част от името на домейна на своя уебсайт. Макар обаче на теория използването на дадена дума като марка за стоки и услуги да можело да се разграничи напълно от използването ѝ като име на дружество, на практика това разграничение можело да остане неясно за потребителите, когато същата дума се използва и за двете цели. В случая било малко вероятно средният потребител да направи такова разграничение, когато използва уебсайта на жалбоподателя, за да играе или залага, въпреки че различените видове игри и залози имат различни имена. По-специално малко вероятно било средният потребител да се усъмни във факта, че тези игри и залози се предлагат от жалбоподателя, идентифициран със спорната марка, още повече че марката е била предмет на голяма рекламна кампания и е била широко отразена в пресата.
12
Встъпилата страна обжалва решението на отдела по отмяна пред EUIPO, като отново иска да се обяви недействителността на спорната марка. По същество тя критикува извода на отдела по отмяна, че е налице използване, което е придало на спорната марка отличителен характер, който позволява да се идентифицира на територията на целия Съюз търговският произход на различните заявени стоки и услуги, който извод се основава на споменаването на елемент „bet365“ в публикации в пресата в Ирландия и в Обединеното кралство (според отдела по споровете за идентифициране на жалбоподателя или на предложените от него коефициенти) и на използването на този елемент като име на домейна на уебсайта на жалбоподателя и в един от ъглите на неговите страници.
13
С решение от 21 март 2016 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) пети апелативен състав на EUIPO уважава жалбата, като потвърждава описателния и по същество неотличителен характер на спорната марка за англоговорещите съответни потребители и отказва да признае, че тя е придобила отличителен характер чрез използване в значителна част от съответната територия, където по същество е била лишена от такъв характер, а именно, според апелативния състав, предвид датата на подаване на заявлението за регистрация в Дания, Ирландия, Нидерландия, Финландия, Швеция и Обединеното кралство (т. 52—55 от обжалваното решение относно съответната територия).
14
По същество апелативният състав посочва, че за да се установи придобиването на отличителен характер чрез използване, е необходимо да се докаже, че поне значителна част от потребителите възприемат въпросния знак като указание за търговския произход на заявените стоки или услуги. Макар обаче жалбоподателят ясно да е доказал наличие на търговски успехи, той все пак не бил доказал наличието на връзка между този успех или неговата рекламна кампания и начина, по който потребителите възприемат спорната марка.
15
В това отношение липсвали достатъчно преки доказателства (по-специално т. 66—68, 71 и 73—75 от обжалваното съдебно решение). Апелативният състав посочва по-конкретно че представените от жалбоподателя доказателства за придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване са основно статии в пресата, повечето от които нямат връзка със съответната територия, и че марката в доказателствата на английски език, които били без дата, в действителност съответства на три фигуративни цветни изображения, включващи елемента „bet365“, които впрочем са регистрирани от жалбоподателя, но не съответства на спорната марка (т. 56 от обжалваното решение).
16
Апелативният състав признава, че представените от жалбоподателя доказателства включват също телевизионни реклами, излъчвани в Дания, Швеция и Обединеното кралство, радио реклами, излъчвани в Обединеното кралство, които обаче според апелативния състав се отнасят до играта „bet365 bingo“, но не и до спорната марка, рекламни билбордове, поставени около спортни терени на различни места в Съюза, на които се играят футболни мачове, излъчвани по телевизията в Швеция и Обединеното кралство, данни за спонсорирането на конни надбягвания, главно в Обединеното кралство, и за спонсорирането на футболен клуб „Stoke City FC“, както и данни за суми, инвестирани в реклами. Апелативният състав подчертава, че представените доказателства се отнасят главно до Обединеното кралство, но не и до останалите страни от съответната територия, но все пак признава, че те се отнасят до периода, за който трябва да се направи анализът (т. 57—63 и 66 от обжалваното решение). Апелативният състав признава също, че жалбоподателят е успяла да го убедил в търговския си успех с над 21 милиона клиенти в 200 страни, и по-специално че пазарният дял на уебсайта за залози на жалбоподателя е впечатляващ (т. 64 от обжалваното съдебно решение).
17
Въпреки това апелативният състав изразява съмнение, че успехът на жалбоподателя доказва придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване. Както поддържа встъпилата страна, представените от жалбоподателя доказателства се отнасят до използването на елемента „bet365“ за обозначаване на самия жалбоподател или на неговия уебсайт, а не до използването му като марка за идентифициране на регистрираните стоки и услуги (т. 68 и 69, както и 77 и 79 от обжалваното решение). Апелативният състав подчертава, че оборотът, инвестициите в реклама и останалите доказателства, представени от жалбоподателя, не са били разпределени за всички стоки и услуги, за които е регистрирана спорната марка, и че следователно е невъзможно да се разбере начинът, по който потребителят възприема марката за различните стоки и услуги. По-специално нямало указания в това отношение нито в анкета, нито в оценка на търговска палата, нито пък в оценка на сдружение на потребители или на конкуренти, а представените доказателства се отнасяли само до услугите от клас 41, свързани със залаганията и хазартните игри в същински смисъл (т. 70—76 от обжалваното решение). Апелативният състав добавя, че броят на търсенията на дадена дума в интернет не е достатъчен, за да се докаже, че тази дума е станала отличителна, тъй като такава информация не дава указание „за предварително определените критерии за оценка на интензитета на използването ѝ и признаването ѝ за отличителен за съответния потребител знак“ (т. 78 от обжалваното решение). В заключение, в точка 80 от обжалваното решение се посочва, че „представените документи не доказват известността на спорната марка сред потребителите“.
Искания на страните
18
Жалбоподателят моли Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
да осъди EUIPO и встъпилата страна да понесат направените от тях съдебни разноски, както и съдебните разноски на жалбоподателя.
19
EUIPO моли Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
20
Встъпилата страна моли Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски, включително разноските на встъпилата страна.
От правна страна
21
Жалбоподателят изтъква едно-единствено основание, изведено от нарушаване на член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009, подкрепено с няколко групи доводи. На първо място, апелативният състав не преценил правилно доказателствата за използването на спорната марка, по-специално що се отнася до териториалния обхват на това използване. На второ място, апелативният състав не отчел надлежно доказателствата, представени от г‑н H., генерален директор на Remote Gambling Association. На трето място, апелативният състав неправилно приел, че представените документи не доказват използването на спорната марка или използването ѝ като търговска марка. На четвърто и пето място, апелативният състав неправилно санкционирал жалбоподателя, за това че сред представените от него доказателства за използване липсват анкети и доказателства от търговска палата.
22
Най-напред трябва да се посочи, че с жалбата си пред Общия съд жалбоподателят не оспорва присъщия описателен и неотличителен характер на спорната марка за всички стоки и услуги, за които е поискана регистрацията. Следователно Общият съд трябва да се произнесе единствено по въпроса дали тази марка е придобила отличителен характер чрез използване.
23
Освен това следва да се приеме, че макар единственото основание, което изтъква жалбоподателят, да е нарушение на член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009, който се отнася по-специално до регистрацията на марки, които сами по себе си са описателни и неотличителни, но които към датата на заявката за регистрацията им са придобили отличителен характер чрез използване, това основание включва и нарушение на член 52, параграф 2 от същия регламент (понастоящем член 59, параграф 2 от Регламент 2017/1001), приложим към производствата за обявяване на недействителност, като това в случая, по силата на който марка, която сама по себе си е описателна и неотличителна и която е била регистрирана в нарушение на член 7 от Регламент № 207/2009, все пак не може да бъде обявена за недействителна, ако след регистрирането ѝ е придобила отличителен характер чрез използване за стоките или за услугите, за които е била регистрирана. Всъщност, както по същество се подчертава в решение от 28 септември 2016 г., European Food/EUIPO — Société des produits Nestlé (FITNESS) (T‑476/15, обжалвано, EU:T:2016:568, т. 64), производството за обявяване на недействителност поради наличие на абсолютни основания за отказ, предвидено в член 52 от Регламент № 207/2009, препраща пряко към абсолютните основания за отказ на регистрация, предвидени в член 7 от същия регламент, както и към изключението, свързано с придобиването на отличителен характер чрез използване, което ги смекчава, като единствената евентуална разлика по същество между двете производства е момента, към който трябва да се прецени придобиването на такъв отличителен характер. В това отношение в решение от 15 декември 2016 г., Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO — Société des produits Nestlé (Форма на блокче шоколад) (T‑112/13, непубликувано, обжалвано, EU:T:2016:735, т. 117), Общият съд е потвърдил, че в рамките на производство за обявяване на недействителност поради наличие на абсолютни основания за отказ притежателят на оспорената марка може да докаже било че марката е придобила отличителен характер чрез използване преди регистрирането ѝ, било че е придобила такъв характер в периода между регистрирането ѝ и датата на подаване на искането за обявяване на недействителност.
24
В случая, предвид посоченото в точки 22 и 23 по-горе, в рамките на производство за обявяване на недействителност е достатъчно при постановяване на решението да се вземе предвид съществуващото положение към датата на подаване на искането за обявяване на недействителност, тоест 19 юни 2013 г., както посочва апелативният състав в точка 53 от обжалваното решение.
25
Както се подчертава в установената съдебна практика, съгласно член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 абсолютните основания за отказ по член 7, параграф 1, букви б)—г) от същия регламент (понастоящем член 7, параграф 1, букви б)—г) от Регламент 2017/1001) не са пречка за регистрацията на марка, ако в резултат на използването ѝ тя е придобила отличителен характер за стоките или услугите, за които се иска регистрацията, така че в тази хипотеза фактът, че въпросната марка се възприема от съответните потребители като указание за търговския произход на дадена стока или услуга, е резултат от икономическите усилия на заявителя на марката. Това обстоятелство обосновава отклонение от съображенията за обществен интерес, които стоят в основата на член 7, параграф 1, букви б)—г) от Регламент № 207/2009 и които изискват, при отсъствието на такива усилия, посочените в тези разпоредби марки да могат да се използват свободно, за да се избегне възникването на неправомерно конкурентно предимство в полза на един-единствен икономически оператор (вж. решение от 24 февруари 2016 г., Coca-Cola/СХВП (Форма на ненабраздена контурна бутилка), T‑411/14, EU:T:2016:94, т. 66 и цитираната съдебна практика). Тези съображения важат и по отношение на марка, която е била регистрирана в нарушение на разпоредбите на член 7, параграф 1, букви б)—г) от Регламент № 207/2009, но която е придобила отличителен характер чрез използване след регистрирането ѝ, както следва от член 52, параграф 2 от същия регламент.
26
Що се отнася до територията, на която трябва да бъде установен придобития чрез използване отличителен характер, за да се приложат изключенията, посочени в член 7, параграф 3 и в член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009, следва да се припомни, че съгласно член 1, параграф 2 от този регламент (понастоящем член 1, параграф 2 от Регламент 2017/1001), марката на Европейския съюз има единен характер, което означава, че тя има едно и също действие в целия Съюз. От единния характер на марката на Европейския съюз следва, че за да бъде допусната регистрацията на даден знак, той трябва да притежава отличителен характер на територията на целия Съюз. Ето защо съгласно член 7, параграф 2 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 7, параграф 2 от Регламент 2017/1001) трябва да се откаже регистрацията на марка, ако тя е лишена от отличителен характер в една част от Съюза (решение от 30 март 2000 г., Ford Motor/СХВП (OPTIONS), T‑91/99, EU:T:2000:95, т. 23—25). Следователно трябва да се установи придобиване на отличителен характер чрез използване на цялата територия, на която марката поначало е била лишена от такъв характер, като тази територия може евентуално да бъде съставена само от една държава членка (решение от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 83; вж. също решение от 16 март 2016 г., Työhönvalmennus Valma/СХВП (Форма на кутия за игра, съдържаща дървени блокчета), T‑363/15, непубликувано, EU:T:2016:149, т. 35 и цитираната съдебна практика). Вече е постановявано обаче, че би било прекомерно да се изисква придобиването на отличителен характер чрез използване да бъде доказано за всяка държава членка, взета поотделно (решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП, C‑98/11 P, EU:C:2012:307, т. 62). В това отношение екстраполирането на придобиването на отличителен характер чрез използване в някои държави членки към други държави членки не може да се изключи, когато обективни и надеждни доказателства позволяват да се заключи, че тези пазари са сходни по отношение на възприемането на спорната марка от съответните потребители (вж. в този смисъл решение от 24 февруари 2016 г., Форма на ненабраздена контурна бутилка, T‑411/14, EU:T:2016:94, т. 80).
27
За придобиването на отличителен характер чрез използване на марката се изисква поне една съществена част от съответните потребители да разпознава благодарение на марката обхванатите стоки или услуги като произхождащи от определено предприятие. При все това обстоятелствата, при които условието, свързано с придобиването на отличителен характер чрез използване, може да се счита за изпълнено, не биха могли да бъдат установени единствено въз основа на общи и абстрактни данни. Трябва да се вземат предвид фактори, като например пазарния дял на марката, интензивността, географския обхват и продължителността на използването ѝ, размера на направените от предприятието инвестиции за популяризирането ѝ, частта от съответния кръг заинтересовани лица, която благодарение на марката разпознава стоката като произхождаща от определено предприятие, изявленията на търговско-промишлените палати или на други професионални сдружения (вж. решения от 21 април 2010 г., Schunk/СХВП (Изображение на част от дорник), T‑7/09, непубликувано, EU:T:2010:153, т. 39 и 41 и цитираната съдебна практика, и от 24 февруари 2016 г., Форма на ненабраздена контурна бутилка, T‑411/14, EU:T:2016:94, т. 69 и 70 и цитираната съдебна практика).
28
Следва да се припомни също, че съгласно съдебната практика отличителният характер на дадена марка, включително придобитият чрез използване, трябва също да се преценява по отношение на стоките или услугите, за които е поискана или получена регистрацията на марката, като се има предвид презумираното възприемане на разглежданата категория стоки или услуги от средния потребител, който е относително осведомен и в разумни граници е наблюдателен и съобразителен (вж. решения от 21 април 2010 г., Изображение на част от дорник, T‑7/09, непубликувано, EU:T:2010:153, т. 42 и цитираната съдебна практика, и от 24 февруари 2016 г., Форма на ненабраздена контурна бутилка, T‑411/14, EU:T:2016:94, т. 71 и цитираната съдебна практика).
29
От съдебната практика следва също, че доказването на отличителния характер, придобит чрез използване, не може да стане единствено с представяне на откъслечни данни като данни за обемите на продажбите и за рекламните материали. Освен това сам по себе си фактът, че знакът е бил използван на територията на Съюза от известно време, също не е достатъчен, за да се докаже, че потребителите, за които са предназначени съответните стоки или услуги, възприемат знака като указание за търговски произход (вж. в този смисъл решения от 12 септември 2007 г., Glaverbel/СХВП (Структура на стъклена повърхност), T‑141/06, непубликувано, EU:T:2007:273, т. 41 и 42 и от 24 февруари 2016 г., Форма на ненабраздена контурна бутилка, T‑411/14, EU:T:2016:94, т. 72).
30
В това отношение доказването на придобиването на отличителен характер чрез използване трябва да се извърши чрез „използването на марката като марка“, тоест използване на марката с цел разпознаването от съответния кръг заинтересовани лица на означените с марката стоки или услуги като произхождаща от предприятието, която я използва (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 7 юли 2005 г. решение от 7 юли 2005 г., Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, т. 26 и 29).
31
Единственото основание на жалбата трябва да се прецени именно в светлината на тези принципи, след като обаче се направят някои уточнения, от една страна, относно територията, и от друга, относно различните стоки и услуги, обхванати от марката.
32
В частта от обжалваното решение, в която констатира описателния характер и липсата на присъщ отличителен характер на спорната марка, апелативният състав посочва, че предвид значението на елемента „bet“ на английски език, описателният характер и липсата на присъщ отличителен характер са доказани за англоговорещите потребители на Съюза, без да уточнява кои са съответните държави (т. 16 и 32). В частта от обжалваното решение, в която анализира въпросът дали спорната марка е придобила отличителен характер чрез използване, обаче апелативният състав приема, че релевантна съответната територия, преценена към момента на подаване на заявката за регистрация през 2007 г., включва Дания, Ирландия, Нидерландия, Финландия, Швеция и Обединеното кралство, където се говори английски език или той е широко разпространен (т. 52 и 55 от обжалваното решение). В рамките на настоящото производство по обжалване EUIPO и встъпилата страна поддържат в писмените си отговори, че е следвало да се определи по-широка съответна територия. Така EUIPO изтъква, че е трябвало да се представят доказателства за придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване във всички държави членки, в които съответните потребители имат поне пасивни познания по английски език. На свой ред встъпилата страна поддържа, че повечето от потребителите в Съюза имат поне елементарни познания по английски език и че следователно преценката за придобиване на отличителен характер чрез използване е трябвало да се извърши по отношение на всички държави членки.
33
В това отношение трябва да се посочи, че апелативният състав не е допуснал грешка, като е приел по същество, в съответната част от обжалваното решение, че преценката за придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване трябва да се ограничи само до държавите — членки на Съюза, в които голяма част от потребителите говорят или разбират английски език и следователно могат да разберат смисъла на израза „bet365“. Доводите на EUIPO и на встъпилата страна по този въпрос не могат да се приемат, тъй като това би означавало неправилно да се счете, че този израз е разбираем и за мнозинството от съответните потребители в държави, в които потребителите не говорят или не разбират масово английски език.
34
Следва обаче да се посочи също че в точка 54 от обжалваното решение апелативният състав е подчертал, че трябва да се има предвид присъединяването към Европейската общност на 1 май 2004 г. на Република Кипър и на Република Малта. Макар да счита, че в тези две държави членки масово се говори и разбира английски език, в точка 55 от обжалваното решение апелативният състав уточнява, че за целите на преценката за придобиване от спорната марка на отличителен характер чрез използване не е необходимо тези държави да се включат в съответната територия. Апелативният състав основава този подход на член 165, параграф 4, буква а) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 209, параграф 4, буква а) от Регламент 2017/1001), като приема, че от тази разпоредба следва, че марка на Европейския съюза не може да бъде обявена за недействителна по силата на член 52, ако основанията за недействителност са станали приложими единствено поради присъединяването на нова държава членка.
35
В анализ относно Република Кипър и Република Малта обаче е допусната грешка при прилагане на правото. Всъщност от член 165, параграфи 1 и 4 от Регламент № 207/2009 (като член 165, параграф 1 понастоящем е член 209, параграф 1 от Регламент 2017/1001) следва, че трябва да се представят доказателствата за отличителния характер, придобит чрез използване, само относно държавите, които са били членки на Съюза към датата на подаване на заявката за регистрация на спорната марка (вж. решение от 23 февруари 2016 г., Consolidated Artists/СХВП — Body Cosmetics International (MANGO), T‑761/14, непубликувано, EU:T:2016:91, т. 16 и цитираната съдебна практика). Това произтича от факта, че принципът, установен в член 165, параграф 4, буква а) от Регламент № 207/2009, се прилага към марките, посочени в член 165, параграф 1 от този регламент, а именно марките, които са регистрирани или за които е подадена заявка за регистрация в съответствие с Регламент № 207/2009 преди датата на присъединяване на съответната или съответните държави членки. В случая обаче този принцип е неприложим, що се отнася до присъединяването на Република Кипър и на Република Малта, тъй като тези две държави вече са били членки на Европейската общност на 23 май 2007 г. — датата, на която жалбоподателят е поискал регистрацията на спорната марка като марка на Европейския съюз.
36
Що се отнася до различните стоки и услуги, обхванати от спорната марка, както посочва апелативният състав в точка 76 от обжалваното решение и това не се оспорва в рамките на настоящото производство по обжалване, жалбоподателят не е представил доказателства за придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване за стоките и услугите от класове 9, 28, 35, 36, 38 и 42. Макар обаче някои от тези стоки или услуги да имат връзка с услугите, свързани със залагане и хазартни игри, спадащи към клас 41 и изброени в регистрацията, при липсата на каквото и да било доказателство, което да показва поне че тази марка е била използвана за тези стоки или услуги, не може да мисли за отнасяне и към една или друга от тези стоки или услуги на преценката, която ще бъде направена по-долу за горепосочените услуги, свързани със залагания и хазартни игри, за които, напротив, са представени доказателства за придобиването от тази марка на отличителен характер чрез използване. При тези обстоятелства вече е ясно, че обжалваното решение няма да бъде отменено в частта, в която се отнася до изброените в спорната регистрация стоки и услуги от класове 9, 28, 35, 36, 38 и 42 и че следователно анализът на Общия съд, който ще бъде направен по-долу, ще се отнася само изброените в регистрацията услуги, свързани със залагане и хазартни игри, спадащи към клас 41.
37
Принципите, припомнени в точки 25—30 по-горе, изискват най-напред да се разгледа въпросът дали определени представени от жалбоподателя данни могат — независимо от обхвата на територия, която трябва да се счете за релевантна в случая — да послужат за доказване на придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване. Ще се разгледа евентуално и въпросът дали с оглед на съдържанието им представените от жалбоподателя доказателства са достатъчни, за да се заключи, че евентуално допуснатите по отношение на тях грешки на апелативния състав при прилагане на правото или в правната квалификация в действителност опорочават извода му за липсата на отличителен характер, придобит чрез използване от спорната марка.
38
Що се отнася до първия аспект, най-напред се поставя въпросът дали за доказване на придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване е възможно да се използват фигуративни марки или марки, съставени от няколко словни елемента, включващи словна марка, в случая спорната марка. В точки 56 и 57 от обжалваното решение апелативният състав отговаря отрицателно на този въпрос, като посочва, че някои от представените от жалбоподателя доказателства съдържат регистрирани от него фигуративни цветни знаци или марката „bet365 Bingo“, а не спорната марка. Жалбоподателят критикува тази позиция в рамките на третата група доводи, посочена в точка 21 по-горе, като оспорва, че използването на фигуративни или „разширени“ форми на спорната марка не представлява използване на тази марка.
39
Позицията на апелативния състав не отчита факта, че вече е постановявано, както правилно подчертава жалбоподателят и както признава EUIPO в писмения си отговор, че придобиването от дадена марка на отличителен характер чрез използване не изисква непременно тя да се използва самостоятелно, а може да е резултат от използването ѝ като част от друга регистрирана марка или пък в съчетание с друга регистрирана марка, при условие че и в двата случая използването кара заинтересованите лица да възприемат стоките или услугите, които само са обозначени с разглежданата марка, като произхождащи от определено предприятие, което я използва като част от друга марка или в съчетание с друга марка (вж. в този смисъл и по аналогия решения от 7 юли 2005 г., Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, т. 27—32 и от 16 септември 2015 г., Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, т. 64 и 66). В случая някои от представените от жалбоподателя доказателства включват словния елемент „bet365“ — който представлява спорната марка — използван било самостоятелно с различен шрифт и цветове, било като част от думи или фигуративни елементи, като например „bet365bingo“ и „bet365.com“, или съдържат изображения, в които посоченият словен елемент е съчетан с цветове, с особени шрифтове или фигуративни елементи и с цветен фон, които изображения представляват други регистрирани марки на жалбоподателя (вж. например изображенията, представени в т. 56 от обжалваното решение). Няма основание да се счита, че използването на елемента „bet365“ по този начин не може да послужи за доказване на придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване, още повече че тя е словна марка, която по същността си не се влияе негативно от всички изображения и употреби, при положение че те се вписват в използването на спорния знак като марка, което ще бъде проверено. Например няма спор, че използването като марка на фигуративната марка, съставена от цветния елемент „bet365“ на фона на друг цвят, позволява на потребителите, ако установят връзка между тази фигуративна марка и стоките или услугите на жалбоподателя, да установят същата връзка между самостоятелно използваната за тази цел спорна марка, от една страна, и посочените стоки или услуги, от друга.
40
Така апелативният състав е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е взел предвид доказателствата, съдържащи фигуративни марки или марки, съставени от няколко словни елемента, включващи спорната марка, за да прецени дали тази марка е придобила отличителен характер чрез използване.
41
Освен това, отново в рамките на третата група доводи на жалбоподателя, посочена в точка 21 по-горе, се поставят под въпрос изводите, които трябва да се направят от факта, че жалбоподателят използва словния елемент „bet365“ и като част от името на своя уебсайт, достъпен на адрес „www.bet365.com“, и значението, което следва да се отдаде на представените от жалбоподателя доказателства, които се отнасят до използването на неговия уебсайт или са взети от него. По-специално в точка 77 от обжалваното решение апелативният състав посочва, че „използването на разглежданата марка като име на домейн […] не представлява използване на марката като марка, която идентифицира и обозначава стоките и услугите на притежателя“. Жалбоподателят признава, че използването на спорната марка само като име на интернет домейн не е достатъчно, за да се докаже използването ѝ като марка, но поддържа, че в случая той е представил множество доказателства за използване на марката, което позволява да се установи търговският произход на неговите услуги по залагане и хазартни игри, предлагани по интернет.
42
В това отношение от установената съдебна практика следва, че не е невъзможно един и същ елемент да се използва както като марка, така и по друг начин, например изцяло или отчасти като име на уебсайт. При все това знак, който изпълнява и функции, различни от функцията на марка, е отличителен по смисъла на член 7 или на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009 само ако може да бъде непосредствено възприет от съответните потребители като указание за търговския произход на посочените стоки или услуги, така че да им позволи да отличат без вероятност от объркване стоките или услугите на притежателя на марката от такива с друг търговски произход (решения от 5 декември 2002 г., Sykes Enterprises/СХВП (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS), T‑130/01, EU:T:2002:301, т. 20 и от 21 ноември 2012 г., Getty Images/СХВП (PHOTOS.COM), T‑338/11, непубликувано, EU:T:2012:614, т. 58). Следва да се припомни също, че отличителният характер на един знак може да бъде преценен, от една страна, само с оглед на стоките или услугите, за които е поискана или предоставена регистрацията, и от друга, с оглед на начина, по който съответните потребители възприемат тези стоки или услуги (решение от 5 декември 2002 г., REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS, T‑130/01, EU:T:2002:301, т. 21). Тези съображения са еднакво валидни както по отношение на присъщия отличителен характер, така и на придобития чрез използване отличителен характер, които се изискват алтернативно, за да може една марка да бъде валидно регистрирана.
43
В случая апелативният състав е допуснал грешка при прилагане на правото, като в точка 77 от обжалваното решение е изключил възможността използването на спорната марка като име на интернет домейн да може да представлява използване на марката „като марка“. В действителност всичко зависи от представените в това отношение документи и информация и това, с което те могат да допринесат за преценката на начина, по който съответните потребители възприемат елемента „bet365“ или елемента „bet365.com“, когато ги видят или използват в интернет.
44
В това отношение следва да се вземат предвид обстоятелствата, че първо, само жалбоподателят използва елемента „bet365“ при предлагането на пазара на хазартни игри и залагания, второ, както потвърждава жалбоподателят по време на съдебното заседание и това негово твърдение не е оспорено, този елемент се среща във всички марки, които той използва за общо идентифициране на предлаганите от него услуги, трето, сайтът на жалбоподателя в интернет е основният му канал за продажба на хазартни игри и приемане на залози, четвърто, в този сектор повечето от марките, използвани от онлайн операторите, са описателни по същество също като спорната марка, и пето, известно е, че в повечето случаи играчите и залагащите лица обичайно играят или залагат. Следователно е разумно да се счете, че с изключение на новите играчи или залагащи лица, които участват за пръв път, клиент, който се свързва с уебсайта на жалбоподателя на адрес „www.bet365.com“, не го прави случайно и използва спорната марка или производните ѝ марки, за да избере предлаганите от жалбоподателя услуги, а не услугите, предлагани от неговите конкуренти, по същия начин, по който клиент влиза в магазин с надпис, съдържащ марката на търсените от него стоки или услуги, продавани в магазина.
45
Настоящата ситуация не е аналогична на ситуациите, разгледани в делата, довели до постановяване на решения от 13 май 2009 г., Schuhpark Fascies/СХВП — Leder & Schuh (jello SCHUHPARK) (T‑183/08, непубликувано, EU:T:2009:156), и от 18 януари 2011 г., Advance Magazine Publishers/СХВП — Capela & Irmãos (VOGUE) (T‑382/08, непубликувано, EU:T:2011:9), на които се позовава EUIPO по време на съдебното заседание, при които фактът, че на витрините на магазини са поставени надписи, съдържащи марките — предмет на тези дела, не доказва, че тези марки са и марките на стоки, продавани в тези магазини, в случая обувки, за които се претендира, че са придобили отличителен характер чрез използване.
46
Следователно в контекст и при обстоятелства като тези по настоящия случай данните за броя на посещенията на уебсайта на жалбоподателя, за класирането на този сайт с оглед на броя на посещенията от различни държави или за броя на търсенията на спорната марка или на производните ѝ марки в онлайн търсачките могат да послужат за доказване на придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване. Същото важи и за извлечения на страници от уебсайта на жалбоподателя или от други уебсайтове, на различни езици, на които се появява спорната марка или производните ѝ марки, тъй като обемът на представените данни може да покаже значително използване на спорната марка като марка.
47
Освен това следва да се подчертае, че в делата относно уебсайтовете, довели до постановяване на решенията, на които се позовава EUIPO в писмения си отговор (решения от 21 юни 2012 г., Fruit of the Loom/СХВП — Blueshore Management (FRUIT), T‑514/10, непубликувано, EU:T:2012:316, т. 59—67, от 21 ноември 2012 г., PHOTOS.COM, T‑338/11, непубликувано, EU:T:2012:614, т. 48—61 и от 19 ноември 2014 г., Out of the blue/СХВП — Dubois и др. (FUNNY BANDS), T‑344/13, непубликувано, EU:T:2014:974, т. 26—31), представените от притежателите на марките или на съответните права доказателства или пък контекстът и обстоятелствата по тези дела се различават съществено от тези по настоящия случай. Всъщност в първото от тези дела, което се отнася до производство за отмяна на марка на Европейския съюз „FRUIT“, притежателят на тази марка има уебсайт с адрес „www.fruit.com“, но не успява да представи никакво доказателство за реалното използване на тази марка, дори в съдържащата се в този уебсайт информация, в която се споменава друга марка. Следователно уебсайтът не е изпълнявал търговски, нито дори чисто рекламни функции за стоките, обхванати от въпросната марка. Във второто от тези дела, което се отнася до отказа да се регистрира марка на Европейския съюз „PHOTOS.COM“ и в което става дума за заявител, който търгува с фотографии чрез уебсайт с адрес „www.photo.com“, апелативният състав и Общият съд приемат, че представените от заявителя доказателства за придобиването от въпросната марка на отличителен характер чрез използване или са недостатъчни или неотносими в географско, количествено или времево отношение, или са неподходящи, за да се докаже наличието на връзка между използването на този сайт и идентифицирането на търговския произход на фотографиите, които се предлагат и евентуално продават чрез този сайт. Общият съд обаче посочва, че не е изключена регистрацията на марка, която се състои от знаци или означения, използвани и като име на домейн. Накрая, в третото дело, което се отнася до производство по възражение срещу регистрацията на марка на Европейския съюз „FUNNY BANDS“ с мотива, че съществува по-ранно идентично нерегистрирано търговско наименование, което се съдържа в името на интернет домейн „www.funny-bands.com“, подалото възражение лице се опитва да докаже, че посоченото наименование не е използвано с чисто локално значение. Що се отнася обаче до уебсайта на съответния адрес, подалото възражение лице само доказва съществуването му и дава няколко примера относно съдържанието му, но не предоставя никакво доказателство, позволяващо да се прецени колко често този уебсайт е използван с търговска цел. В това отношение Общият съд посочва, че използването с търговска цел може да се докаже по-конкретно чрез броя на посещения на сайта, броя на получените чрез сайта електронни писма или броя на сключените сделки.
48
Така грешката, допусната от апелативния състав относно използването на спорната марка като име на интернет домейн, води до това, че той неправилно е отказал да вземе предвид доказателствата за използването на уебсайта на жалбоподателя или получените от този сайт доказателства.
49
В рамките на третата група доводи на жалбоподателя, посочена в точка 21 по-горе, се поставя под въпрос и фактът, че жалбоподателят е избрал елемента „bet365“, който е идентичен със спорната марка, за име на дружество. Според апелативния състав представените от жалбоподателя извлечения от пресата показват само че този елемент е използван като име на дружество, но не и като марка, както се посочва в точка 79 от обжалваното решение. Жалбоподателят поддържа, както приема и отделът по отмяна, че когато видят спорната марка, лицата, които ползват услугите, свързани със залагане и хазартни игри, не се съмняват, че тя идентифицира търговския произход на услугите, които им предлага жалбоподателят, а не се отнася до него само като дружество.
50
В това отношение са приложими същите принципи като припомнените в точка 42 по-горе във връзка с едновременното използване на един и същ елемент като марка и по друг начин.
51
В случая общата, по-специално финансова информация за жалбоподателя в икономическата преса или по-персонализираната информация за управителите на това дружество трудно може да докаже използване на спорната марка, макар да може евентуално да даде непреки сведения за успеха на последната и на производните ѝ марки, тъй като, както вече бе констатирано в точка 44 по-горе, във всички марки, използвани общо от жалбоподателя за идентифициране на предоставяните от него услуги, се използва елементът „bet365“. За разлика от това, появата на този елемент — показан в документите от преписката, представени пред апелативния състав — в спортната преса или в пресата специализирана в областта на игрите и залагането, например в контекст на коефициенти, на съпоставяне на предлаганите от различните доставчици услуги или на спонсорирането на спортни събития — предмет на залагането, ясно показва използването му като марка, обозначаваща произхода на предлаганите или споменатите услуги, разграничава тези услуги от услугите на конкуренти на жалбоподателя и евентуално ги рекламира.
52
Следователно апелативният състав е допуснал грешка в правната квалификация на изтъкнатите пред него факти, като в точка 79 от обжалваното решение е изключил възможността поне част от представените от жалбоподателя извадки от пресата да могат да послужат като доказателство за използване на спорната марка като марка.
53
С оглед на първата група доводи на жалбоподателя, посочена в точка 21 по-горе, следва да се разгледа и извършената в точки 70—73 от обжалваното решение преценка, която жалбоподателят оспорва и с която апелативният състав поставя под съмнение релевантността на оборота и на сумите за залози или за инвестиции за реклама, изтъкнати от жалбоподателя като доказателства за придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване, с мотива че те не се отнасят до конкретни стоки или услуги, а спорната марка е била регистрирана за цяла гама от стоки и услуги, които не се изчерпват с хазартните игри и залаганията в строг смисъл.
54
Тази обща преценка на апелативния състав по принцип не подлежи на критика. Предвид факта обаче, че спорната марка и производните ѝ марки се единствените, които жалбоподателят използва като марки, позволяващи да се идентифицират общо тези хазартни игри и залагания, както бе констатирано в точка 44 по-горе, ако генерираните суми могат разумно да се свържат с хазартните игри и залаганията, те следователно трябва да се вземат предвид за тези услуги. Например сумите за залози, инвестициите за реклама, и по-специално тези за спонсорство, или пък сумите, платени на свързани уебсайтове, които препращат играчите и залагащите лица към уебсайта на жалбоподателя, са свързани изцяло или главно с хазартните игри и залозите, предлагани на пазара от жалбоподателя под спорната марка или производните ѝ марки. Следователно по отношение на тези услуги въпросните данни могат да послужат за доказване на придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване.
55
Следователно апелативният състав е допуснал и грешка в правната квалификация на фактите, като е изключил тези данни от преценените от него доказателства.
56
След като бяха разгледани тези принципни въпроси, на второ място, следва да се разгледат критиките, отправени от жалбоподателя срещу обжалваното решение, като се вземат предвид конкретните доказателства, представени от него пред апелативния състав.
57
В рамките на първата група доводи, посочена в точка 21 по-горе, жалбоподателят поддържа, че апелативният състав не е отчел надлежно извлеченията от пресата, които показват използването на спорната марка в няколко страни от съответната територия, а не само в Обединеното кралство.
58
Приложение JC 16, представено от жалбоподателя пред EUIPO, съдържа множество извлечения от пресата, обхващащи периода от юли 2001 г. до май 2017 г., в които се говори за коефициенти или се споменават коментари на журналисти или букмейкъри, в които жалбоподателят е идентифициран под името „bet365“ или евентуално под името „bet365.com“. В тези статии става дума и за спонсорирани спортни събития, в чието име се съдържа елементът „bet365“. Такива проявления на този елемент доказват използването му като марка, тъй като обозначения от този вид позволяват да се идентифицира операторът, който е предложил даден коефициент или е направил коментар за определен състезател, участващ в дадено събитие, или пък операторът на залози, който спонсорира дадено спортно събитие, предмет на залагане (например документ 4, 209 или 248 от 431 извлечения от английската преса или документ 2, 4, 33 или 115 от 163 извлечения от ирландската преса). Макар да е вярно, че други извлечения от пресата, съдържащи се в това приложение, се отнасят до използването на елемент „bet365“„като име на дружество“, те са значително по-малко на брой (например документ 6 от 431 извлечения от английската преса за съставянето на класация на милионери, сред които собствениците на жалбоподателя, или документи 76 и 77 от 431 извлечения от английската преса, съдържащи информация и коментари за различни дружества).
59
Приложение JC 17, представено от жалбоподателя пред EUIPO, съдържа извлечения от пресата, обхващащи периода от януари 2007 г. до ноември 2013 г. Макар сред извлеченията от английската преса да се съдържат множество документи за използването на елемента „bet365“ като име на дружество (например документи 13, 31, 46, 68, 105 и 156 от 231), те включват и много голям брой документи, в които се говори за спортни събития, по-специално конни надбягвания, носещи име, съдържащо елемента „bet365“, документи, в които се посочват коефициенти на жалбоподателя (например документи 120—125, 157, 179—185 и 204 от 231), и поне една статия, в която се говори за апликацията „bet365“, позволяваща да се играе и залага по мобилен телефон (документ 14 от 231 документа). Двеста тридесет и едно други извлечения от ирландската преса, които се съдържат в приложение JC 17, представляват преди всичко документи, в които се говори за спортни събития, носещи име, съдържащо елемента „bet365“, а също така и документи, в които се посочват коефициенти на жалбоподателя, както и някои коментари на жалбоподателя като букмейкър (например документи 43 и 68 от 231 документа).
60
Следователно приложения JC 16 и JC 17 съдържат множество доказателства за използването на елемента „bet365“ като марка сред съответните потребители в Ирландия и в Обединеното кралство в периода от юли 2001 г. до ноември 2013 г.
61
Приложения JC 18 (a)—JC 18 (g), представени от жалбоподателя пред EUIPO, съдържат извлечения от публикации в интернет или извлечения от класическата преса в седем други държави членки. В тези документи се съдържа съпоставка (без дата) на качеството на услугите, предлагани от седем оператора на игри и залози. В тези документи жалбоподателят е обозначен със спорната марка и с едно от нейните фигуративни изображения. Има и статии, публикувани между 2007 г. и 2013 г., както и една статия без дата, посветени на футбола, в които се посочват коефициенти, предложени от жалбоподателя под името „bet365“, или се съдържат реклами на спорната марка или на уебсайта „bet365.com“. По-специално приложение JC 18 (c) съдържа няколко извлечения от шведската спортна преса, публикувани между 2008 г. и 2012 г., в които има коментари за жалбоподателя, идентифициран под името „bet365“, както и предложени от него коефициенти. В това приложение се съдържа и статия за рекламна кампания, проведена от жалбоподателя през 2013 г.
62
Така в приложения JC 18 (a)—JC 18 (g) се съдържат данни за използването на спорната марка като марка, по-специално в Швеция, които могат послужат за доказване на придобиването от тази марка на отличителен характер чрез използване в Швеция.
63
Противно на твърдяното от EUIPO по време на съдебното заседание, задължение на апелативния състав е да разгледа надлежно тези приложения или поне онези от тях, които се отнасят до държавите, които той е счел за съответна територия. Всъщност жалбоподателят не се е задоволил с това да представи пред апелативния състав стотици извлечения от пресата, без никакъв коментар, а в точка 11 от изявлението на г‑н C. се посочва не само произходът на тези извлечения, но и че те показват, че спорната марка е била използвана като марка, като за някои извлачения се уточнява, че са били преведени на английски език. Освен това в член 76, параграф 1 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 95, параграф 1 от Регламент 2017/1001) е предвидено, че в хода на производството EUIPO пристъпва към служебна проверка на фактите. Изключението от това правило, допуснато по отношение на производствата за относителните основания за отказ на регистрация, е неприложимо в случая, тъй като встъпилата страна е започнала производство за обявяване на недействителност на спорната марка, като се е позовала на абсолютно, а не на относително основание за недействителност. Ако апелативният състав приеме, че предвид обема на приложенията е прекалено трудно да се определят релевантните доказателства, представени от жалбоподателя, на основание на предвидените в член 78, параграф 1 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 97, параграф 1 от Регламент 2017/1001) действия по събиране на доказателства той може поне да поиска от жалбоподателя да определи по-точно релевантните доказателства.
64
Освен това, отново в рамките на първата група доводи, посочена в точка 21 по-горе, жалбоподателят изтъква различни доказателства за използването на неговия уебсайт, за да докаже, че спорната марка е придобила отличителен характер чрез използване в различни страни.
65
Най-напред той изтъква факта, че неговият уебсайт, на който се предлагат хазартни игри и залагания, функционира на много езици. Всъщност, както е видно от приложение JC 4, представено от жалбоподателя пред EUIPO, уебсайтът на жалбоподателя съществува от 2006 г. по-специално на английски, датски и шведски език. Това са доказателства, че жалбоподателят има значителна клиентела в поне една държава, в която се говорят тези езици, тъй като създаването и ежедневното поддържане на интерактивен уебсайт на определен език е свързано с разходи, които в противен случай не биха били обосновани.
66
Жалбоподателят изтъква също и класирането на неговия уебсайт според броя на посещенията от различни страни, както е видно от приложение JC 5, представено от жалбоподателя пред EUIPO. В това отношение трябва да се констатира, че високото класиране според броя на посещенията може да подпомогне доказването на това, че спорната марка, която се съдържа в името на уебсайта на жалбоподателя, е придобила отличителен характер чрез използване в съответните държави, тъй като, както вече бе посочено в точка 44 по-горе, с изключение на играчите и залагащите лица, които участват за пръв път, свързването с уебсайт на оператор на хазартни игри и залози не става случайно, а отговаря на желанието да се видят конкретните оферти на този оператор и евентуално да се направи залог. В случая класиране на 33. и 74. място съответно в Швеция и в Обединеното кралство, което личи от приложение JC 5, представлява доказателство, че в тези държави спорната марка има отличителен характер, придобит чрез използване.
67
От тези доказателства могат да се изведат и данни относно новите абонати на уебсайта на жалбоподателя, както личат от приложение JC 6 (b), предоставено от жалбоподателя на апелативния състав. Всеки сезон, като се започне от сезон 2008/2009 г., в Обединеното кралство няколкостотин хиляди нови играчи и залагащи лица се записват в сайта (735122 нови записвания за сезон 2012/2013 г.). Цифровите данни за Дания са от порядъка на няколко десетки хиляди (85183 нови записвания за сезон 2012/2013 г.). Цифрите за останалата част от Съюза (с изключение на Испания, данните за която също са представени поотделно) са обобщени и са от порядъка на няколкостотин хиляди нови играчи и залагащи лица за всеки сезон (901835 нови записвания за сезона 2012/2013 г.). Приложение JC 6 (a), представено от жалбоподателя пред EUIPO, съдържа по-стари данни (сезон 2006/2007 г.), но дава възможност да се видят данните за отделните страни от „останалата част от Съюза“, а именно 7062 нови абоната за Финландия, 8291 за Ирландия, 462 за Нидерландия и 59322 за Швеция. Тези данни следователно се отнасят до новите играчи и залагащи лица, записани в рамките на един сезон на сайта на жалбоподателя, и макар да може да се счете, че някои лица са се записали напълно случайно в този сайт за игри и залози вместо в друг, разумно може да се счете и че повечето лица не са го направили случайно, а по съвет на други играчи или залагащи лица, или след като са проучили офертите и са ги сравнили евентуално с други оферти, или пък именно защото искат да се запишат в няколко сайта на различни оператори, за да могат да правят залозите си „ад хок“ в зависимост от офертата, която според тях им дава най-голям шанс за печалба на направен залог. В последните хипотези, които са най-вероятни, записването в сайта на жалбоподателя на адрес „www.bet365.com“ представлява доказателство, че спорната марка или производните ѝ марки са били използвани като марки, тъй като те дават възможност да се идентифицира точно произходът на услугите, които се ползват чрез въпросното записване.
68
В същия ред на мисли жалбоподателят правилно се позовава и на някои представени от него доказателства относно програма за свързване, предлагана от уебсайтове на трети лица, която цели да насърчи интернет потребителите, използващи тези сайтове, да се пренасочат към сайта на жалбоподателя. Доколкото сайтът на трето лице, който е позволил пренасочването, а впоследствие и абонамента, както и извършването на първия залог на сайта на жалбоподателя от интернет потребител, получава комисиона от жалбоподателя, сумите, платени за тези комисиони, и разпределянето на комисионите по държави могат да представляват указание за използването на спорната марка. Всъщност, когато интернет потребител, който сърфира из сайта на трето лице, е привлечен от рекламираната спорна марка или производните ѝ марки до такава степен, че впоследствие да си направи абонамент за уебсайта на жалбоподателя и след това да направи първия си залог, спорната марка се използва именно като марка, която идентифицира конкретна услуга, от която интернет потребителят възнамерява да се възползва. В това отношение приложение JC 30, представено от жалбоподателя пред EUIPO, показва, че всеки сезон в Обединеното кралство, като се започне от сезон 2007/2008 г., няколко милиона британски лири се плащат на свързани сайтове. Цифровите данни за Дания надхвърлят един милион британски лири за сезон 2012/2013 г. Цифровите данни за останалата част от Европа (без Испания) са обобщени и са от порядъка на няколко десетки милиони британски лири от сезон 2010/2011 г. нататък. Поне в страните, за които има отделни данни, тези суми ясно показват, че спорната марка или производните ѝ марки се използват за предлагане на пазара на хазартните игри и залаганията на жалбоподателя.
69
Само броят на препращанията от уебсайтове на трети лица към уебсайта на жалбоподателя обаче не е надеждно указание за използването на спорната марка за идентифициране на услугите на жалбоподателя, тъй като на този етап от действията на интернет потребителя и предвид описателния характер на спорната марка е твърде вероятно да става дума за случайно свързване от негова страна още преди да се е запознал конкретно със съдържанието на предлаганата оферта.
70
Жалбоподателят се позовава и на сумите от събраните залози, видни от приложение JC 10 (a), представено пред EUIPO. В това отношение приложението показва, по-специално за сезон 2012/2013 г., суми от няколко милиарда британски лири за Обединеното кралство, няколкостотин милиона британски лири за Дания и няколко милиарда британски лири за останалата част на Съюза (без Испания). Поне в страните, за които има отделни данни, тези суми ясно показват, че спорната марка или производните ѝ марки се използват за предлагане на пазара на хазартните игри и залагания на жалбоподателя, тъй като е необходимо играчът или залагащото лице да използва елемента „bet365“, за да направи залозите си.
71
По отношение на изтъкнатите от жалбоподателя разходи за реклама, видни от приложение JC 19, представено от него пред EUIPO, могат да се направят същите изводи като тези относно сумите за залози (вж. т. 70 по-горе). Данните се отнасят до различни сезони, като се започне от сезон 2006/2007 г., и показват няколко милиона британски лири, дори няколко десетки милиона британски лири, разходи за реклама на сезон както в Дания, така и в Обединеното кралство. Сумите, похарчени за реклама в останалата част от Съюза (без Испания), също са в размер на няколко милиона британски лири на сезон, но не са посочени за всяка странна поотделно. Поне в страните, за които има отделни данни, тези суми ясно показват, че спорната марка или производните ѝ марки се използват за предлагане на пазара на хазартните игри и залагания на жалбоподателя, тъй като тези марки са единствените, които той използва, за да идентифицира общо услугите, свързани с хазартните игри и залаганията. Други данни относно рекламите, в които е използвана спорната марка и производните ѝ марки, представени от жалбоподателя пред апелативния състав, могат да послужат за доказване на придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване по-специално извън Обединеното кралство. Така в приложения JC 20 (a)—JC 20 (e), представени от жалбоподателя пред EUIPO, се съдържат множество копия от реклами на спортни залагания, изготвени на езика на съответните държави и публикувани между 2007 г. и 2013 г. по-специално в английската, датската и шведската преса. В приложение JC 21 (a), представено от жалбоподателя пред EUIPO, се съдържат примери на сценарии за телевизионни реклами, излъчени на английски език или на езика на съответната държава в Дания, Швеция и Обединеното кралство. В изявлението на г‑н C. (т. 14.1—14.22) се съдържат снимки от телевизионни реклами, излъчени в Дания, Швеция и Обединеното кралство, а становището на жалбоподателя пред апелативния състав е придружено от DVD, съдържащо кадри от тези реклами, в които участват известни актьори. В приложение JC 21(b), представено от жалбоподателя пред EUIPO, се съдържат няколко рекламни сценария на английски език, които а priori са предназначени за излъчване по радиото в Обединеното кралство. В приложение JC 25, представено от жалбоподателя пред EUIPO, се съдържат примери за къси рекламни телевизионни съобщения (idents), излъчени между 2009 г. и 2014 г. в Дания, Швеция и Обединеното кралство.
72
За разлика от това изявлението на г‑н C. (т. 17 и сл.), което трябва да се разглежда съвместно с приложение JC 23, представено от жалбоподателя пред EUIPO, от които според жалбоподателя може да се заключи, че рекламните билбордове, поставени около футболните терени, са видени благодарение на телевизията в целия Съюз, в действителност не съдържа достатъчно точна информация за излъчването на такава реклама в различни страни в Съюза, противно на това, което, изглежда, приема апелативният състав в точка 58 от обжалваното решение. Всъщност посочен е само общият брой часове, излъчени в целия Съюз, който не позволява никакво диференциране по държави. Същото се отнася и за доказателствата, които жалбоподателят представя пред EUIPO, за да покаже използването с рекламна цел на спорната марка или на производните ѝ марки посредством дейностите, развивани от футболен клуб „Stoke City FC“, и по-специално снимките, които се съдържат в приложение JC 29. Макар да е възможно футболните мачове от Висшата лига, в които участва този клуб, да могат да бъдат видени по даден телевизионен канал във всички държави на Съюза, тези снимки на играчи, терени или аксесоари не дават никакво указание за реалното излъчване на тази реклама в различните държави на Съюза. Статиите в пресата, съдържащи се в приложение JC 29 (b), предоставено от жалбоподателя пред EUIPO, публикувани във вестници в Ирландия и в Обединеното кралство, също не дават указание в това отношение.
73
Жалбоподателят изтъква също, в рамките на втората група доводи, посочена в точка 21 по-горе, някои данни от изявлението на г‑н H. и от приложение CH 1 към него. Тези данни обаче не се различават от данните, които вече се съдържат в изявлението на г‑н С. и приложенията към него. Така например г‑н H. потвърждава рекламните усилия на жалбоподателя в Дания, Швеция и Обединеното кралство. Подобна подкрепа от външно за жалбоподателя лице, разбира се, може да подсили достоверността на изявленията и на доказателствата на жалбоподателя, но не променя преценката по същество, която може да се изведе от тях, ако се предположи, че са правдоподобни. Така, макар и потвърдени от г‑н H., представените доказателства за спонсорирането на футболен клуб „Stoke City FC“ имат, както бе посочено в точка 72 по-горе, ограничено значение за доказване на придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване на цялата съответна територия. Представените доказателства за успеха на жалбоподателя, на който набляга и г‑н H., могат най-много да потвърдят косвено търговския успех на марката със същото име и на производните ѝ марки — единствените, които жалбоподателят използва за общо идентифициране на услугите си, свързани с хазартни игри и залагания — но не могат действително да послужат за самото доказване на този успех, тъй като са твърде общи.
74
Освен това трябва да се отбележи, че някои от споменатите в горните точки доказателства сами по себе си не съдържат цялата информация, която би позволила да им се придаде неоспорим характер от самото начало. Например съдържащите се в приложение JC 20 копия от реклами, публикувани в датската или шведската преса, не са предоставени чрез копия на страниците на вестниците, в които са били публикувани, както впрочем посочва г‑н C. в изявлението си (т. 13.7), като казва, че може да става дума за доказателства. Също така много от посочените от жалбоподателя данни, по-специално относно събраните залози или разходите му за реклама, са от чисто вътрешни източници. Въпреки това съществуват множество доказателства, които произхождат от източници извън жалбоподателя или от източници, които трудно могат да бъдат оспорени, като например пълни извлечения от шведската преса, сравнително проучване за използването на уебсайтове в различни държави, което класира сайта на жалбоподателя на 33 място в Швеция и на 74 място в Обединеното кралство, фактът, че уебсайтът на жалбоподателя съществува на английски, датски и шведски език, снимки и кадри от телевизионни реклами, излъчвани в Дания, Швеция и Обединеното кралство, в които се появяват множество известни актьори (показани в точки 14.1—14.22 от изявлението на г‑н C. и във DVD, приложено към становището на жалбоподателя, представено пред апелативния състав), многобройни извлечения от пресата, съдържащи се в приложение CH 1 към изявлението на г‑н H., като извлечение от класацията във вестник Sunday Times, които показват търговския успех на жалбоподателя, признат от апелативния състав в обжалваното решение за„цветущ и добре познат, [наброяващ] милиони клиенти в 200 държави“ (т. 64). Тези доказателства, които не будят подозрения и са съгласувани с останалите представени от жалбоподателя доказателства, подсилват достоверността на последните. Следователно при липсата на конкретна критика по отношение на тяхната истинност и предвид правдоподобността на съдържащата се в тях информация, Общият съд счита, че доказателствата, посочени в точки 57—73 по-горе, са достоверни, доколкото представляват данни, които жалбоподателят надлежно е изтъкнал, за да докаже придобития чрез използване отличителен характер на оспорената на 19 юни 2013 г. марка на съответната територия.
75
При тези обстоятелства предвид критериите за придобиване от определена марка на отличителен характер чрез използване, и по-специално припомнените в точки 27—29 по-горе критерии, и предвид, от една страна, различните грешки при прилагане на правото или грешки в правната квалификация на фактите, посочени в точки 38—55 по-горе, и от друга страна, многобройните доказателства, изтъкнати от жалбоподателя пред апелативния състав и посочени в точки 57—74 по-горе, които евентуално могат да послужат за доказване на придобиването от спорната марка на отличителен характер чрез използване на съответната територия, които обаче апелативният състав не е взел предвид за целите на това доказване, е очевидно, че обжалваното решение не е подкрепено в достатъчна степен с валидни мотиви, които позволяват да се обоснове диапозитивът му, що се отнася до услугите, свързани с хазартни игри и залагания, които спадат към клас 41 и изброени в регистрацията. Следователно по отношение на тези услуги единственото основание за отмяна изглежда състоятелно, като не е необходимо да се разглеждат последните доводи на жалбоподателя във връзка с липсата на анкети или на доказателства от търговска палата, в която го упреква апелативният състав.
76
Трябва да се уточни, че с оглед на мотивите, които обосновават отмяната на обжалваното решение, Общият съд не може да прави подробен и завършен анализ на цялата съответна територия, още повече че самият апелативен състав не е направил такъв анализ (вж. по аналогия решение от 5 юли 2011 г., Edwin/СХВП, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, т. 71 и 72).
77
Предвид гореизложеното обжалваното решение трябва да се отмени в частта, в която се отнася до услугите от клас 41, изброени в регистрацията на спорната марка.
По съдебните разноски
78
Съгласно член 134, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд, ако всяка от страните е загубила съответно по едно или няколко от предявените основания, то всяка страна понася направените от нея съдебни разноски. Общият съд обаче може да реши една от страните да понесе, наред с направените от нея съдебни разноски, и част от съдебните разноски на другата страна, ако обстоятелствата по делото оправдават това.
79
Тъй като всяка от страните, а именно жалбоподателят, EUIPO и встъпилата страна, е загубила отчасти делото, то всяка от тези страни следва, предвид обстоятелствата по делото, да бъде осъдена да понесе направените от нея съдебни разноски.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (девети състав)
реши:
1)
Отменя решението на пети апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 21 март 2016 г. (преписка R 3243/2014‑5) в частта, в която се отнася до услугите от клас 41, изброени в регистрацията на марка на Европейския съюз „BET365“.
2)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
3)
Всяка страна понася направените от нея съдебни разноски.
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 14 декември 2017 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.