DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen)
11 juni 2015 (*)
”Begäran om förhandsavgörande – Område med frihet, säkerhet och rättvisa – Direktiv 2008/115/EG – Återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna – Artikel 7.4 – Begreppet ’risk för allmän ordning’ – Villkor för när medlemsstaterna får avstå från att bevilja någon tidsfrist för frivillig avresa eller bevilja en kortare tidsfrist än sju dagar”
I mål C‑554/13,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Raad van State (Nederländerna) genom beslut av den 23 oktober 2013, som inkom till domstolen den 28 oktober 2013, i målen
Z. Zh.
mot
Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie
och
Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie
mot
I. O.,
meddelar
DOMSTOLEN (tredje avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden M. Ilešič samt domarna A. Ó Caoimh (referent), C. Toader, E. Jarašiūnas och C.G. Fernlund,
generaladvokat: E. Sharpston,
justitiesekreterare: förste handläggaren M. Ferreira,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 15 oktober 2014,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
–        Zh, genom J.J.D. van Doleweerd, advocaat,
–        Nederländernas regering, genom M. Bulterman, B. Koopman och C. Schillemans, samtliga i egenskap av ombud,
–        Belgiens regering, genom C. Pochet, M. Jacobs och T. Materne, samtliga i egenskap av ombud,
–        Tjeckiens regering, genom M. Smolek och J. Vláčíl, båda i egenskap av ombud,
–        Greklands regering, genom M. Michelogiannaki, i egenskap av ombud,
–        Frankrikes regering, genom D. Colas och F.‑X. Bréchot, båda i egenskap av ombud,
–        Polens regering, genom B. Majczyna, K. Pawłowska och M. Pawlicka, samtliga i egenskap av ombud,
–        Europeiska kommissionen, genom M. Condou‑Durande och G. Wils, båda i egenskap av ombud,
och efter att den 12 februari 2015 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1        Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 7.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, s. 98).
2        Begäran om förhandsavgörande har framställts dels i ett mål mellan å ena sidan de båda tredjelandsmedborgana Zh och O, och å andra sidan Minister voor Immigratie en Asiel (minstern för invandrings- och asylfrågor), som efterträddes av Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie (statssekreterare med ministerlika befogenheter för säkerhetsfrågor och justitiefrågor) (nedan används benämningen Staatssecretaris för minstern och statssekreteraren tillsammans), dels i ett mål mellan Staatssecretaris och tredjelandsmedborgaren O. Målen avser beslut att inte bevilja dessa personer någon tidsfrist för frivillig avresa och att ålägga dem att med omedelbar verkan lämna Europeiska unionen.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
3        Skälen 2, 6, 10, 11 och 24 direktiv 2008/115 har följande lydelse:
”(2)      Vid sitt möte den 4–5 november 2004 i Bryssel efterlyste Europeiska rådet upprättandet av en effektiv politik för avlägsnande och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet.
…
(6)      Medlemsstaterna bör se till att tredjelandsmedborgares olagliga vistelser bringas att upphöra genom ett rättvist och öppet förfarande. I enlighet med de allmänna principerna i EG-rätten ska beslut som fattas enligt detta direktiv avse ett enskilt fall och grundas på objektiva kriterier, vilket innebär att även omständigheter utöver det faktum att personens vistelse är olaglig bör beaktas. När medlemsstaterna använder standardformulär för beslut i samband med återvändande, dvs. beslut om återvändande och, om sådana utfärdats, inreseförbud och beslut om återsändande, bör de respektera den principen och fullt ut rätta sig efter alla tillämpliga bestämmelser i detta direktiv.
…
(10)      Om det saknas anledning att tro att det skulle underminera syftet med ett återvändandeförfarande, är frivilligt återvändande att föredra framför påtvingat återvändande och en tidsfrist för frivillig avresa bör beviljas. En förlängning av tidsfristen för frivillig avresa bör föreskrivas när detta anses nödvändigt på grund av specifika omständigheter i enskilda fall. …
(11)      För att säkerställa ett effektivt skydd för de berördas intressen bör det införas gemensamma miniminormer för rättssäkerhetsgarantier som ska gälla vid beslut i anslutning till återvändande. …
…
(24)      Detta direktiv står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och de principer som erkänns särskilt i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.”
4        I artikel 1 i direktiv 2008/115, som har rubriken ”Syfte”, föreskrivs följande:
”I detta direktiv föreskrivs gemensamma normer och förfaranden som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig, i överensstämmelse med grundläggande rättigheter som allmänna principer för gemenskapsrätten och internationell rätt, inklusive flyktingsskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter.”
5        I artikel 2.1 i direktivet föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium.”
6        Artikel 3 i direktivet har följande lydelse:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
…
4)      beslut om återvändande: ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända.
…
8)      frivillig avresa: fullgörande av skyldigheten att återvända inom den tidsram som fastställts i beslutet om återvändande.
…”
7        Artikel 4 i direktivet har rubriken ”Förmånligare bestämmelser”. I artikel 4.3 föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska inte påverka medlemsstaternas rätt att anta eller behålla bestämmelser som är förmånligare för de personer som det är tillämpligt på, förutsatt att dessa förmånligare bestämmelser är förenliga med detta direktiv.”
8        Artikel 5 i direktiv 2008/115, med rubriken ”’Non-refoulement’, barnets bästa, familjeliv och hälsotillstånd”, har följande lydelse:
”När medlemsstaterna genomför detta direktiv ska de ta vederbörlig hänsyn till
a)      barnets bästa,
b)      familjeliv,
c)      hälsotillståndet för den berörda tredjelandsmedborgaren,
och respektera principen om ’non-refoulement’.”
9        I artikel 6.1 och 6.2 i direktivet föreskrivs följande:
”1.      Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2–5 ska medlemsstaterna utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända.
2.      Tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium och som innehar ett giltigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt till vistelse utfärdat av en annan medlemsstat, ska ofördröjligen bege sig till den medlemsstatens territorium. Om den tredjelandsmedborgare som berörs av detta krav inte följer detsamma eller om dennes omedelbara avresa krävs med hänsyn till allmän ordning eller nationell säkerhet, ska punkt 1 tillämpas.”
10      Artikel 7 i nämnda direktiv har följande lydelse:
”1.      Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2 och 4 ska det i återvändandebeslutet fastställas en lämplig tidsfrist på mellan sju och trettio dagar för frivillig avresa. Medlemsstaterna får i sin nationella lagstiftning föreskriva att en sådan tidsfrist får beviljas först efter ansökan från den berörda tredjelandsmedborgaren. Medlemsstaterna ska i så fall informera de berörda tredjelandsmedborgarna om möjligheten att ge in en sådan ansökan.
Den tidsfrist som föreskrivs i första stycket innebär inte att den berörda tredjelandsmedborgaren inte kan avresa tidigare.
2.      Medlemsstaterna ska, när så är nödvändigt, förlänga fristen för frivillig avresa med en lämplig tid, med beaktande av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. vistelsens längd, förekomsten av skolbarn eller av andra familjeband och sociala band.
3.      Vissa förpliktelser som syftar till att förhindra att den berörda personen avviker, till exempel att regelbundet anmäla sig hos myndigheterna, deponering av tillräcklig garantisumma, inlämnande av handlingar eller skyldighet att stanna på en viss plats, får åläggas under tidsfristen i fråga.
4.      Om det finns risk för avvikande eller om en ansökan om laglig vistelse avvisats såsom uppenbart ogrundad eller bedräglig eller om den berörda personen utgör en risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet, får medlemsstaterna avstå från att bevilja någon tidsfrist för frivillig avresa eller bevilja en kortare tidsfrist än sju dagar.”
Nederländsk rätt
11      Enligt artikel 12.1 d i 2000 års utlänningslag (Vreemdelingenwet 2000) i den lydelse som var tillämplig vid tiden för omständigheterna i målet (nedan kallad utlänningslagen), har en utlänning som vid inresan har fullgjort de skyldigheter som åligger en person vid gränspassering, rätt att uppehålla sig i Nederländerna under en period som ska fastställas genom förordning, så länge han eller hon inte utgör någon risk för allmän ordning eller nationell säkerhet.
12      Enligt artikel 61.1 i nämnda lag ska den utlänning som inte längre vistas lagligt i landet självmant lämna Nederländerna inom den frist som anges i artikel 62.
13      Enligt artikel 62.1 i utlänningslagen ska utlänningen efter det att ett utvisningsbeslut meddelats, självmant lämna Nederländerna inom fyra veckor. Denna bestämmelse antogs för att införliva artikel 7.1 i direktiv 2008/115 med nederländsk rätt.
14      Enligt artikel 62.2 i samma lag kan Staatssecretaris förkorta den frist som utlänningen ges enligt punkt 1 eller, med avvikelse från punkt 1, besluta att en utlänning måste lämna Nederländerna omedelbart, för det fall
a.      det föreligger en risk för att utlänningen kan komma att avvika,
b.      utlänningens ansökan om uppehållstillstånd eller om förlängning av giltighetstiden för ett uppehållstillstånd har avslagits på grund av att den befunnits vara uppenbart ogrundad eller på grund av ingivandet av oriktiga eller ofullständiga uppgifter,
c.      utlänningen utgör en risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet.
15      Artikel 62.2 i utlänningslagen har antagits för att införliva artikel 7.4 i direktiv 2008/115 med nederländsk rätt.
16      Enligt artikel 62a.1 i utlänningslagen ska Staatssecretaris skriftligen underrätta den utlänning som inte är unionsmedborgare och som inte längre vistas lagligt i landet om hans eller hennes skyldighet att självmant lämna Nederländerna och om fristen för att fullgöra denna skyldighet.
17      Med verkan från och med den 9 februari 2012 anges i punkt A3/3 i 2000 års utlänningscirkulär (Vreemdelingencirculaire 2000) (nedan kallat utlänningscirkuläret) att det är möjligt att, med stöd av artikel 62.2 i utlänningslagen, förkorta tidsfristen för avresa eller avstå från att bevilja en sådan frist för det fall utlänningen utgör en risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet. Enligt punkt A3/3 ska en person som misstänks för eller har dömts för en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt, betraktas som en risk för allmän ordning. Även mottagandet av en transaktion som har koppling till brott betraktas som en risk för allmän ordning. En misstanke måste kunna bekräftas av chefen för den regionala polismyndigheten.
Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Bakgrund vad gäller Zh
18      Den 8 juni 2011 greps tredjelandsmedborgaren Zh på Schiphols flygplats (Nederländerna), då han var på genomresa till Kanada. Motiveringen till gripandet var att han reste med ett falskt resedokument. Politierechter te Haarlem (brottmålsdomstol i Haarlem) dömde honom den 21 juni 2011 till fängelse i två månader med stöd av artikel 231.2 i den nederländska strafflagen (Wetboek van Strafrecht) för innehav av ett resedokument som vederbörande kände till var förfalskat. Genom beslut av den 4 augusti 2011 ålade Staatssecretaris Zh att lämna Europeiska unionen med omedelbar verkan. Efter fängelsestraffet togs Zh den 5 augusti 2011 i förvar med stöd av artikel 59.1 a i utlänningslagen för att därefter kunna avlägsnas.
19      Staatssecretaris fann, den 2 september 2011, vid den omprövning som begärts av Zh, inte skäl att ändra beslutet av den 4 augusti 2011, eftersom det brott som Zh hade begått medförde att det inte skulle beviljas någon tidsfrist för frivillig avresa. Beslutet överklagades till Rechtbank ’s-Gravenhage (distriktsdomstolen i Haag) som genom dom av den 8 november 2011 ogillade överklagandet.
20      Rechtbank ’s-Gravenhage slog fast att eftersom Zh vistades olagligt i medlemsstaten, inte hade några band till någon unionsmedborgare och dessutom var dömd till fängelse i två månader för innehav av ett resedokument som han kände till var förfalskat, hade Staatssecretaris haft fog för antagandet att utlänningen utgjorde en risk för allmän ordning i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115. Rechtbank ’s-Gravenhage konstaterade att detta visserligen inte befriade Staatssecretaris från skyldigheten att ange skälen till varför ingen tidsfrist för frivillig avresa beviljades Zh. De omständigheter som Zh hade åberopat befanns dock inte ge Staatssecretaris skäl att frångå principen att någon tidsfrist för frivillig avresa inte beviljas när det föreligger en risk för allmän ordning.
21      Zh överklagade domen från Rechtbank ’s-Gravenhage till Raad van State (högsta domstolen).
22      Beslutet att Zh skulle tas i förvar upphävdes den 14 december 2011, efter det att han hade avlägsnats.
Bakgrund vad gäller O
23      Tredjelandsmedborgaren O reste in i Nederländerna den 16 januari 2011 med en visering för kortare vistelse. Viseringens giltighetstid var 21 dagar. Den 23 november 2011 greps O med stöd av artiklarna 300.1 och 304.1 i den nederländska strafflagen, misstänkt för misshandel av en kvinna i hemmet. Den 24 november 2011 ålade Statssekretaris O att med omedelbar verkan lämna unionen. Samma dag togs O i förvar.
24      Den 17 januari 2012 fann Staatssecretaris i första hand att den begäran om omprövning av beslutet av den 24 november 2011 som O hade inkommit med skulle avvisas, och i andra hand att den inte gav skäl att ändra det tidigare beslutet. Som grund för sitt beslut åberopade Staatssecretaris att O den 23 november 2011 hade gripits med stöd av artiklarna 300.1 och 304.1 i den nederländska strafflagen misstänkt för misshandel av en kvinna i hemmet. Staatssecretaris fann således att O utgjorde en risk för allmän ordning i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115 och att han därför inte kunde beviljas någon tidsfrist för frivillig avresa.
25      Voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage (domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder vid domstolen i Haag) biföll genom dom O:s överklagande av Staatssecretaris beslut av den 17 januari 2012, upphävde beslutet och återförvisade ärendet till Staatssecretaris för antagande av ett nytt beslut med beaktande av vad som hade slagits fast i domen. Framför allt fann Voorzieningenrechter för det första att O hade ett intresse av att få till stånd en omprövning och att Staatssecretaris således saknade fog för sin uppfattning att begäran om omprövning skulle avvisas. För det andra konstaterades att det saknades allmänna riktlinjer för hur det ska gå till att med hänvisning till allmän ordning förkorta tidsfristen för frivillig avresa och att Staatssecretaris inte hade lämnat någon tillfredsställande motivering till varför O utgjorde en risk för den allmänna ordningen. Domstolen fann nämligen att den rapport i vilken det angavs att O hade gripits för misshandel, inte utgjorde ett tillräckligt underlag för konstaterandet att det, med hänsyn till allmän ordning, var motiverat att inte bevilja honom någon tidsfrist för frivillig avresa. Domstolen beaktade härvid också att Staatssecretaris inte förfogade över någon dokumentation som bekräftade den misshandel som O påstods ha gjort sig skyldig till.
26      Staatssecretaris överklagade domen från Voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage till Raad van State.
27      Beslutet att O skulle tas i förvar upphävdes den 23 februari 2012, efter det att han hade avlägsnats.
Tolkningsfrågorna
28      Raad van State beslutade vid ett sammanträde den 10 juli 2013 att handlägga målen Zh och O gemensamt.
29      Raad van State påpekar att direktiv 2008/15 inte innehåller någon definition av begreppet ”risk för allmän ordning” i artikel 7.4 i direktivet, och att det inte heller ges någon vägledning i förarbetena om vad detta begrepp innebär. Då bestämmelsen inte heller innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar, ska begreppet, enligt EU-domstolens fasta praxis (se, bland annat, dom Ekro, 327/82, EU:C:1984:11, punkt 11, och dom Brouwer, C‑355/11, EU:C:2012:353, punkt 36), ges en självständig och enhetlig tolkning, i enlighet med begreppets sedvanliga betydelse i gängse språkbruk och med beaktande av det sammanhang i vilket bestämmelsen förekommer och det mål som eftersträvas med den lagstiftning i vilken den ingår.
30      Av det ovan anförda drar Raad van State slutsatsen att det, till skillnad från vad Staatssecretaris har gjort gällande, inte står medlemsstaterna fritt att ge begreppet ”risk för allmän ordning” i artikel 7.4 i direktiv 2008/115 en helt egen innebörd, baserad uteslutande på nationell lagstiftning.
31      Raad van State konstaterar att enligt artikel 27.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, s. 77, och rättelser i EUT L 229, 2004, s. 35, och EUT L 197, 2005, s. 34), enligt artikel 6.1 i rådets direktiv 2003/109/EG av den 25 november 2003 om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning (EUT L 16, 2004, s. 44) och enligt artikel 6.1 och 6.2 i rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening (EUT L 251, s. 12), har en medlemsstat rätt att av hänsyn till allmän ordning begränsa rörelse- och uppehållsfriheten för unionsmedborgare eller deras familjemedlemmar, vägra att bevilja ställning som varaktigt bosatt, avslå en ansökan om inresa och vistelse för en unionsmedborgares familjemedlem och återkalla eller vägra att förnya en sådan familjemedlems uppehållstillstånd. Raad van State påpekar dock att begreppet ”hänsyn till allmän ordning” tolkas på olika sätt i vart och ett av dessa direktiv, eftersom de omständigheter som en medlemsstat är skyldig att beakta vid prövningen av begreppet varierar.
32      Raad van State noterar dessutom att syftet, kontexten och lydelsen för dessa direktiv väsentligen skiljer sig från syftet, kontexten och lydelsen för direktiv 2008/115. Medan direktiven 2004/38, 2003/109 och 2003/86 gäller den lagliga vistelsen för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar, samt för varaktigt bosatta och deras familjemedlemmar, handlar direktiv 2008/115 nämligen om återvändandet för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en av Europeiska unionens medlemsstater. Ett beslut att inte bevilja en tidsfrist för frivillig avresa för tredjelandsmedborgare, med avseende på vilka det redan har fastställts att de vistas olagligt i en medlemsstat, utgör enligt Raad van State en mindre långtgående åtgärd än ett beslut varigenom en laglig vistelse i en medlemsstat nekas, begränsas eller bringas att upphöra med stöd av direktiven 2004/38, 2003/109 och 2003/86.
33      Raad van State finner således, med beaktande av de väsentliga skillnader som föreligger mellan, å ena sidan, dessa tre direktiv och, å andra sidan, direktiv 2008/115, att tolkningen av begreppet allmän ordning i den mening som avses i direktiven 2004/38, 2003/109 och 2003/86 inte bör ligga till grund för tolkningen av begreppet allmän ordning i den mening som avses i det direktiv som de nationella målen handlar om.
34      I synnerhet anser Raad van State att begreppet ”risk för allmän ordning” i artikel 7.4 i direktiv 2008/115 kan ges en vidare tolkning än begreppet ”hänsyn till allmän ordning” i direktiven 2004/38, 2003/109 och 2003/86, och att det således räcker att en tredjelandsmedborgare är misstänkt för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt för att det ska kunna fastställas att han eller hon utgör en ”risk för allmän ordning” i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115. Raad van State hyser dock viss tvekan i denna fråga och har därför vänt sig till EU-domstolen för att få svar på huruvida denna bestämmelse ska ges en sådan tolkning eller om det krävs att en fällande dom som har vunnit laga kraft har meddelats mot den berörda personen.
35      Raad van State undrar även vilka andra omständigheter en nationell myndighet ska beakta vid bedömningen av huruvida en tredjelandsmedborgare utgör en risk för allmän ordning i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115, förutom det faktum att han eller hon misstänks för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt eller har dömts för en sådan gärning.
36      Raad van State påpekar att Zh, under det förhör som hölls inför beslutet att ta honom i förvar i syfte att sedan avlägsna honom, hade uppgett att han var på genomresa till Kanada och att han aldrig hade haft för avsikt att uppehålla sig i Konungariket Nederländerna. O ska i sitt överklagande ha riktat kritik mot att ingen individuell intresseavvägning har skett vad gäller frågan om det föreligger en risk för allmän ordning. Raad van State anser att man av domen El Dridi, (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), direktiv 2008/115, samt direktiven 2003/109 och 2003/86, eventuellt kan sluta sig till att medlemsstaterna ska beakta omständigheter såsom den enligt nationell rätt straffbara gärningens art och svårighetsgrad, den tid som har förflutit sedan gärningen begicks och den berörda personens avsikt att lämna unionen.
37      Enligt Raad van State är utgången i de pågående målen således beroende av tolkningen av artikel 7.4 i direktiv 2008/115.
38      Mot denna bakgrund beslutade Raad van State att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till domstolen:
”1)      Räcker det för att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat ska anses utgöra en risk för allmän ordning i den mening som avses i artikel 7.4 i [direktiv 2008/115] att han eller hon misstänks för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt, eller krävs det att han eller hon har dömts för en sådan gärning och måste i så fall den fällande domen ha vunnit laga kraft?
2)      Finns det andra fakta och omständigheter i det enskilda fallet, förutom misstanke om brott eller fällande brottmålsdom, som kan ha en betydelse för bedömningen av huruvida en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat ska anses utgöra en risk för allmän ordning i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115, som till exempel svårighetsgraden hos den gärning som enligt nationell rätt utgör brott, gärningens art, den tid som har förflutit eller den berörda personens avsikt?
3)      Har de fakta och omständigheter i det enskilda fallet som är relevanta vid den bedömning som avses i [andra frågan] även betydelse för den möjlighet som ges i artikel 7.4 i direktiv 2008/115 att, för det fall den berörda personen utgör en risk för allmän ordning i den bestämmelsens mening, välja mellan att antingen helt avstå från att bevilja en tidsfrist för frivillig avresa eller bevilja en tidsfrist för frivillig avresa som understiger sju dagar?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
39      Raad van State har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 7.4 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell praxis som innebär att det för att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat ska anses utgöra en risk för allmän ordning i den mening som avses i den bestämmelsen, räcker att han eller hon misstänks för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt eller har dömts för en sådan gärning. För det fall det krävs en fällande dom undrar Raad van State om domen måste ha vunnit laga kraft.
40      I det aktuella fallet framgår det av de uppgifter som har lämnats av den nederländska regeringen under förhandlingen att den praxis som tillämpades av Staatssecretaris vid tiden för omständigheterna i målen bestod i att gå till väga på det sätt som numera, i huvudsak, beskrivs i utlänningscirkuläret. Där anges, såsom framgår av punkt 17 ovan, att varje brottsmisstanke som bekräftas av en chef för en regional polismyndighet och varje fällande dom för en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt betraktas som en risk för allmän ordning.
41      Det ska genast framhållas att begreppet ”risk för allmän ordning” inte ingår bland de begrepp som definieras i artikel 3 i direktiv 2008/115, och inte heller definieras i några andra bestämmelser i direktivet.
42      Det framgår av domstolens fasta praxis att fastställandet av betydelsen av och räckvidden för sådana uttryck som inte definierats i unionsrätten, ska ske i enlighet med deras sedvanliga betydelse i gängse språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket de används och de mål som eftersträvas genom det regelverk i vilket de ingår. När sådana uttryck återfinns i en bestämmelse som utgör ett undantag från en princip, ska de förstås på ett sådant sätt att nämnda bestämmelse kan tolkas restriktivt. Dessutom kan ingressen till en gemenskapsrättsakt precisera rättsaktens innehåll (se, för ett liknande resonemang, dom Wallentin-Hermann, C‑549/07, EU:C:2008:771, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
43      Det ska först och främst konstateras att i kapitel II i direktiv 2008/115, vilket har rubriken ”Avslutande av den olagliga vistelsen”, regleras det sätt på vilket en tredjelandsmedborgares olagliga vistelse i en medlemsstat ska avslutas. Bestämmelserna om dessa personers frivilliga avresa, i artikel 7 i direktivet, följer direkt efter bestämmelserna om beslutet om återvändande i artikel 6.
44      Såsom framgår av skäl 10 i direktiv 2008/115 ska, utom i undantagsfall, det frivilliga fullgörandet av den skyldighet som följer av ett beslut om återvändande prioriteras. I artikel 7.1 i direktivet anges att det i detta beslut ska fastställas en lämplig tidsfrist på mellan sju och trettio dagar för frivillig avresa (se dom El Dridi, C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 36).
45      Enligt artikel 7.2 i direktiv 2008/115 ska medlemsstaterna, när så är nödvändigt, förlänga fristen för frivillig avresa med en lämplig tid, med beaktande av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, till exempel vistelsens längd, förekomsten av skolbarn eller av andra familjeband och sociala band.
46      I artikel 7.4 i nämnda direktiv föreskrivs att det endast är under särskilda omständigheter – såsom vid risk för allmän ordning – som medlemsstaterna får bevilja en kortare tidsfrist än sju dagar för frivillig avresa eller helt avstå från att bevilja någon sådan tidsfrist (se, för ett liknande resonemang, dom El Dridi, C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 37). Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 43 i förslaget till avgörande krävs det att en medlemsstat, för att kunna åberopa undantaget enligt denna bestämmelse på grund av att det föreligger en risk för allmän ordning, kan visa att den berörda personen faktiskt utgör en sådan risk.
47      Vidare konstaterar domstolen att bestämmelsen i artikel 7 i direktiv 2008/115 om att medlemsstaterna i princip är skyldiga att bevilja tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet en tidsfrist för frivillig avresa framför allt syftar till att säkerställa att dessa personers grundläggande rättigheter iakttas vid genomförandet av ett beslut om återvändande som har fattats med stöd av artikel 6 i direktivet. Ändamålet med direktiv 2008/115, såsom framgår av skälen 2 och 11 i direktivet, är nämligen att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet, i enlighet med artikel 79.2 FEUF (se dom Mahdi, C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 38).
48      Därav följer att även om medlemsstaterna i princip fortfarande är fria att utifrån nationella behov, vilka kan variera från en medlemsstat till en annan och från en tidsperiod till en annan, bestämma vad hänsynen till allmän ordning kräver, så måste denna hänsyn i unionssammanhang, särskilt om den anförs till stöd för ett undantag från en skyldighet som införts för att säkerställa att tredjelandsmedborgares grundläggande rättigheter respekteras i samband med att de avlägsnas från unionen, tolkas restriktivt, varför dess räckvidd inte kan bestämmas ensidigt av varje medlemsstat, utan kontroll av Europeiska unionens institutioner (se, analogt, dom Gaydarov, C‑430/10, EU:C:2011:749, punkt 32 och där angiven rättspraxis).
49      Det framgår av skäl 6 i direktiv 2008/115 att medlemsstaterna bör se till att tredjelandsmedborgares olagliga vistelser bringas att upphöra genom ett rättvist och öppet förfarande. I samma skäl anges även att beslut som fattas enligt detta direktiv, i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten, ska avse ett enskilt fall och grundas på objektiva kriterier, vilket innebär att även andra omständigheter än det faktum att personens vistelse är olaglig bör beaktas (se dom Mahdi, C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 40). Såsom domstolen redan har slagit fast, måste det framför allt säkerställas att proportionalitetsprincipen iakttas under alla steg i det återvändandeförfarande som föreskrivs i nämnda direktiv, inklusive när beslutet om återvändande fattas, varvid den berörda medlemsstaten ska ta ställning till beviljandet av en tidsfrist för frivillig avresa enligt artikel 7 i detta direktiv (se, för ett liknande resonemang, dom El Dridi, C‑61/11, EU:C:2011:68, punkt 41).
50      En medlemsstat är således skyldig att göra en bedömning av huruvida det föreligger en ”risk för allmän ordning” i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115 i varje enskilt fall, genom att undersöka huruvida den berörda tredjelandsmedborgarens personliga beteende utgör en verklig och aktuell risk för den allmänna ordningen. När medlemsstaten har grundat sin bedömning att det föreligger en sådan risk på en allmän praxis eller någon form av presumtion, utan att ha tagit vederbörlig hänsyn till tredjelandsmedborgarens personliga beteende och den risk som det beteendet innebär för den allmänna ordningen, har medlemsstaten åsidosatt de krav som en individuell prövning av det aktuella ärendet och proportionalitetsprincipen är förenade med. Därav följer att det faktum att en tredjelandsmedborgare misstänks för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt eller har dömts för en sådan gärning inte i sig räcker för att det ska vara befogat att anse att tredjelandsmedborgaren utgör en risk för allmän ordning i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115.
51      Det ska dock tydliggöras att en medlemsstat kan finna att det finns en risk för allmän ordning när det föreligger en fällande dom, även om domen inte har vunnit laga kraft, om den fällande domen sammantagen med andra omständigheter avseende den berörda personens situation motiverar en sådan slutsats. Det faktum att en fällande dom inte har vunnit laga kraft hindrar således inte en medlemsstat från att åberopa det undantag som föreskrivs i artikel 7.4 i direktiv 2008/115. Ett sådant villkor saknar nämligen, såsom generaladvokaten har framhållit i punkt 65 i förslaget till avgörande, stöd i direktivets ordalydelse. Det skulle också strida mot syftet med artikel 7 i direktivet som är att fastställa en särskild tidsfrist för frivillig avresa, eftersom den föreskrivna tidsfristen i många fall skulle riskera att överskridas på grund av de nationella rättsprocessernas tidsutdräkt.
52      Dessutom kan misstanken i sig att en tredjelandsmedborgare har begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt, sammantagen med andra omständigheter i det särskilda fallet, utgöra grund för att fastställa att det föreligger en risk för allmän ordning i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115, eftersom medlemsstaterna – såsom framgår av punkt 48 ovan – i princip fortfarande är fria att utifrån nationella behov bestämma vad hänsynen till allmän ordning kräver, och eftersom varken artikel 7 i direktivet eller någon annan av direktivets bestämmelser innehåller något stöd för uppfattningen att det krävs en fällande dom.
53      Följaktligen ankommer det på Raad van State att undersöka huruvida – vilket förefaller framgå av handlingarna i målet – de bedömningar som i Zh:s och O:s fall gjordes av Staatssecretaris, och enligt vilka dessa båda personer utgjorde en risk för allmän ordning i Nederländerna, i Zh:s fall enbart grundades på att han hade dömts för en straffbar gärning som utgör brott enligt nederländsk rätt och i O:s fall enbart grundades på att han var misstänkt för att ha begått en sådan gärning.
54      Mot denna bakgrund ska den första frågan besvaras enligt följande. Artikel 7.4 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell praxis som innebär att det, för att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat ska anses utgöra en risk för allmän ordning i den mening som avses i den bestämmelsen, räcker att han eller hon misstänks för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt eller har dömts för en sådan gärning.
Den andra frågan
55      Raad van State har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 7.4 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att det i ett fall med en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat och som misstänks för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt eller har dömts för en sådan gärning, finns andra omständigheter, såsom gärningens art och svårighetsgrad, den tid som har förflutit sedan gärningen begicks samt den omständigheten att personen i fråga var på väg att lämna medlemsstaten när han eller hon greps av de nationella myndigheterna, som kan vara av relevans för bedömningen av huruvida tredjelandsmedborgaren utgör en risk för allmän ordning i den mening som avses i den bestämmelsen.
56      Det ska genast betonas att de omständigheter som är relevanta för att bedöma huruvida det föreligger en risk för allmän ordning i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115 inte i huvudsak är desamma som de som är relevanta för att bedöma huruvida det föreligger en risk för avvikande i den bestämmelsens mening. Begreppet ”risk för avvikande” är nämligen ett annat begrepp än ”risk för allmän ordning” (se, beträffande begreppet ”risk för avvikande” i den bestämmelsens mening, bland annat dom Mahdi, C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkterna 65–74).
57      Därefter konstaterar domstolen att (såsom anges ovan i punkt 50) det vid bedömningen av om det föreligger en ”risk för allmän ordning” i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115, ska göras en bedömning i varje enskilt fall för att undersöka huruvida den berörda tredjelandsmedborgarens personliga beteende utgör en verklig och aktuell risk för den allmänna ordningen i den berörda medlemsstaten.
58      Det är riktigt att artikel 7.4 i direktiv 2008/115 inte är formulerad på samma sätt i alla språkversioner; i vissa av dem används ordet ”fara” medan andra innehåller ordet ”risk”. Under alla omständigheter ska dock dessa ord – med hänsyn till den sedvanliga betydelsen av orden ”fara” och ”risk” i gängse språkbruk och med beaktande av det sammanhang i vilket de används och de mål som eftersträvas genom det regelverk i vilket de ingår (såsom de mål som nämns ovan i punkterna 43–49) – uppfattas i betydelsen ”hot”.
59      Dessutom konstaterar domstolen att en särskild bedömning av vad som krävs med hänsyn till den allmänna ordningen i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115 inte nödvändigtvis sammanfaller med de bedömningar som har legat till grund för en fällande dom (se, analogt, dom Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, punkt 27).
60      Under dessa omständigheter ska det konstateras att begreppet ”risk för allmän ordning” enligt artikel 7.4 i nämnda direktiv under alla omständigheter förutsätter att det utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär, föreligger ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse (se, analogt, dom Gaydarov, C‑430/10, EU:C:2011:749, punkt 33 och där angiven rättspraxis).
61      Samtliga faktiska och rättsliga omständigheter avseende den berörda tredjelandsmedborgarens situation vilka kan belysa frågan huruvida hans eller hennes personliga beteende utgör ett sådant hot, är således av relevans för tolkningen vid bedömningen av detta begrepp.
62      Till de omständigheter som i detta avseende är av relevans i ett fall med en tredjelandsmedborgare som misstänks för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt eller har dömts för en sådan gärning, hör således gärningens art och svårighetsgrad samt den tid som har förflutit sedan gärningen begicks.
63      I det aktuella fallet framgår det dessutom av de handlingar i målet som har lämnats över till domstolen att Zh var på genomresa till Kanada när han greps av de nederländska myndigheterna. Den omständigheten att han var på väg att lämna Konungariket Nederländerna när han greps kan vara av relevans för bedömningen av huruvida han – vid den tidpunkt då beslutet om återvändande fattades mot honom – utgjorde en risk för den allmänna ordningen i den medlemsstaten, vilket det ankommer på Raad van State att avgöra. Raad van State ska därvid göra en bedömning av samtliga faktiska omständigheter och, framför allt, bedöma vilken betydelse som den ovannämnda omständigheten ska tillmätas i det sammanhang som det pågående målet avser.
64      I O:s fall framgår det av begäran om förhandsavgörande att Staatssecretaris inte förfogade över någon dokumentation som bekräftade den misshandel som O påstods ha gjort sig skyldig till. Den omständigheten är av relevans för bedömningen av huruvida den berörda personen utgjorde en risk för allmän ordning i den mening som avses i artikel 7.4 i direktiv 2008/115, eftersom den har att göra med tillförlitligheten hos brottsmisstanken mot O, och då den således kan belysa frågan huruvida hans personliga beteende utgjorde en risk för allmän ordning i Nederländerna vid den tidpunkt då beslutet om återvändande fattades mot honom.
65      Mot denna bakgrund ska den andra frågan besvaras enligt följande. Artikel 7.4 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att det i ett fall med en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat och som misstänks för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt eller har dömts för en sådan gärning, även finns andra omständigheter – såsom gärningens art och svårighetsgrad, den tid som har förflutit sedan gärningen begicks samt den omständigheten att personen i fråga var på väg att lämna medlemsstaten när han eller hon greps av de nationella myndigheterna – som kan vara av relevans för bedömningen av huruvida tredjelandsmedborgaren utgör en risk för allmän ordning i den mening som avses i den bestämmelsen. Vid denna bedömning är, i förekommande fall, likaså alla omständigheter som rör tillförlitligheten hos brottsmisstanken mot den berörda tredjelandsmedborgaren relevant.
Den tredje frågan
66      Raad van State har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 7.4 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att det, för att möjligheten enligt denna bestämmelse att avstå från att bevilja en tidsfrist för frivillig avresa när tredjelandsmedborgaren utgör en risk för allmän ordning ska få utnyttjas, krävs att en ny prövning görs av de omständigheter som redan har prövats vid fastställandet av denna risk.
67      I det aktuella fallet har den nederländska regeringen förklarat att i praktiken utgör fastställandet av en risk för allmän ordning i regel en grund för de behöriga nationella myndigheterna att inte bevilja den berörda tredjelandsmedborgaren någon tidsfrist för frivillig avresa, men att dessa myndigheter kan frångå detta i de fall då de särskilda omständigheterna i målet gör det motiverat, varvid en tidsfrist på 28 dagar beviljas.
68      Det ska först och främst påpekas att det i artikel 7.4 i direktiv 2008/115 anges att medlemsstaterna ”får … avstå från att bevilja någon tidsfrist för frivillig avresa eller bevilja en kortare tidsfrist än sju dagar”, men att det inte preciseras hur ett sådant beslut ska fattas.
69      Av rätten att bli hörd innan ett återvändandebeslut fattas följer vidare – såsom domstolen redan har slagit fast – en skyldighet för behöriga nationella myndigheter att bereda den berörda tredjelandsmedborgaren möjlighet att framföra sina synpunkter med avseende på betingelserna för hans eller hennes återvändande, det vill säga fristen för återvändande och användningen av tvångsmedel i samband med återvändandet (se dom Boudjlida, C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 51). Såsom framgår av skälen 2, 6, 11 och 24 i direktiv 2008/115, samt av direktivets artikel 5, ska dessutom – i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten inklusive proportionalitetsprincipen – beslut som fattas enligt detta direktiv avse ett enskilt fall och fattas med vederbörlig hänsyn till den berörda personens grundläggande rättigheter.
70      Det framgår av det ovan anförda att det inte är tillåtet för en medlemsstat att automatiskt – genom lagstiftning eller beslutspraxis – avstå från att bevilja en tidsfrist för frivillig avresa i de fall där den berörda personen utgör en risk för allmän ordning. Ett korrekt utnyttjande av möjligheten till detta i artikel 7.4 i direktiv 2008/115 förutsätter att det i det enskilda fallet undersöks huruvida det skulle vara förenligt med den berörda personens grundläggande rättigheter att inte bevilja någon sådan tidsfrist.
71      Det ankommer på Raad van State att pröva i vilken mån det återvändandeförfarande som tillämpas i Nederländerna är förenligt med de krav som beskrivs i föregående punkt.
72      Slutligen gör domstolen följande konstaterande. Visserligen är medlemsstaterna, såsom framgår av punkt 47 ovan, i princip skyldiga att bevilja tredjelandsmedborgare mot vilka ett beslut om återvändande har fattats med stöd av artikel 6 i direktiv 2008/115 en tidsfrist för frivillig avresa, i syfte att säkerställa att dessa personers grundläggande rättigheter iakttas vid genomförandet av ett sådant beslut. Det följer dock av lydelsen i artikel 7.4 i direktivet, liksom av systematiken i den artikeln, att det undantag som föreskrivs i artikel 7.4 även syftar till att ge den berörda medlemsstaten möjlighet att se till att den allmänna ordningen i landet upprätthålls.
73      Det innebär att när det – av en prövning som ska uppfylla de krav som angetts vid besvarandet av den första och den andra tolkningsfrågan – framgår att den berörda personen utgör en verklig och aktuell risk för allmän ordning, finns det enligt artikel 7.4 i direktiv 2008/115 en möjlighet att avstå från att bevilja den berörda personen en tidsfrist för frivillig avresa. Denna möjlighet är en följd av att nämnda risk föreligger och den kan således – förutsatt att det sker i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten och den berörda personens grundläggande rättigheter – utnyttjas av den berörda medlemsstaten utan att någon ny prövning behöver göras av de omständigheter som har betraktats som relevanta för fastställandet av att nämnda risk föreligger.
74      Det finns dock inget som hindrar den berörda medlemsstaten från att beakta dessa omständigheter, vilka bland annat kan vara relevanta om medlemsstaten ska bedöma huruvida det finns skäl att bevilja en tidsfrist för frivillig avresa som understiger sju dagar.
75      Mot denna bakgrund ska den tredje frågan besvaras enligt följande. Artikel 7.4 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att det, för att möjligheten enligt denna bestämmelse att avstå från att bevilja en tidsfrist för frivillig avresa när tredjelandsmedborgaren utgör en risk för allmän ordning ska få utnyttjas, inte krävs att en ny prövning görs av de omständigheter som redan har prövats vid fastställandet av denna risk. En medlemsstats lagstiftning eller beslutspraxis på området måste dock säkerställa att det i det enskilda fallet undersöks huruvida det skulle vara förenligt med tredjelandsmedborgarens grundläggande rättigheter att inte bevilja någon sådan tidsfrist.
Rättegångskostnader
76      Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:
1)      Artikel 7.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell praxis som innebär att det, för att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat ska anses utgöra en risk för allmän ordning i den mening som avses i den bestämmelsen, räcker att han eller hon misstänks för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt eller har dömts för en sådan gärning.
2)      Artikel 7.4 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att det, i ett fall med en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat och som misstänks för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt eller har dömts för en sådan gärning, även finns andra omständigheter – såsom gärningens art och svårighetsgrad, den tid som har förflutit sedan gärningen begicks, samt den omständigheten att personen i fråga var på väg att lämna medlemsstaten när han eller hon greps av de nationella myndigheterna – som kan vara av relevans för bedömningen av huruvida tredjelandsmedborgaren utgör en risk för allmän ordning i den mening som avses i den bestämmelsen. Vid denna bedömning är, i förekommande fall, likaså alla omständigheter som rör tillförlitligheten hos brottsmisstanken mot den berörda tredjelandsmedborgaren relevant.
3)      Artikel 7.4 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att det, för att möjligheten enligt denna bestämmelse att avstå från att bevilja en tidsfrist för frivillig avresa när tredjelandsmedborgaren utgör en risk för allmän ordning ska få utnyttjas, inte krävs att en ny prövning görs av de omständigheter som redan har prövats vid fastställandet av denna risk. En medlemsstats lagstiftning eller beslutspraxis på området måste dock säkerställa att det i det enskilda fallet undersöks huruvida det skulle vara förenligt med tredjelandsmedborgarens grundläggande rättigheter att inte bevilja någon sådan tidsfrist.
Underskrifter
* Rättegångsspråk: nederländska.