62016CC0178
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
της 21ης Ιουνίου 2017 (
1
)
Υπόθεση C-178/16
Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A.,
Guerrato S.p.A.
κατά
Provincia autonoma di Bolzano,
Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ACP),
Autorità nazionale anticorruzione (ANAC),
με παρεμβαίνουσες τις:
Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A.,
Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A.
[αίτηση του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Δημόσιες συμβάσεις – Δήλωση περί απουσίας αμετάκλητων καταδικαστικών αποφάσεων εις βάρος πρώην διαχειριστών της προσφέρουσας εταιρίας – Υποχρέωση της εταιρίας να αποδείξει, επί ποινή αποκλεισμού, ότι έχει διαχωρίσει πλήρως και πραγματικά τη θέση της από τη συμπεριφορά του πρώην διαχειριστή – Αξιολόγηση από την αναθέτουσα αρχή των απαιτήσεων σχετικά με την υποχρέωση αυτή»
1.
Η ιταλική νομοθεσία δημοσίων συμβάσεων απαγορεύει (υπό τους όρους που αναλύονται κατωτέρω) την ανάθεση δημοσίας συμβάσεως σε όσους έχουν καταδικαστεί για σοβαρά αδικήματα εις βάρος του Δημοσίου «ή της Κοινότητας» σχετικά με την επαγγελματική τους διαγωγή. Η απαγόρευση αυτή εκτείνεται στις επιχειρήσεις των οποίων οι διαχειριστές έχουν καταδικαστεί για τέτοιου είδους αδικήματα, εκτός εάν οι επιχειρήσεις αυτές αποδείξουν ότι η έχουν διαχωρίσει πλήρως και πραγματικά τη θέση τους από την αξιόποινη συμπεριφορά των διαχειριστών τους.
2.
Το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία) καλείται να αποφανθεί επί εφέσεως κατά πρωτόδικης αποφάσεως με την οποία είχε επικυρωθεί η απόφαση αναθέτουσας αρχής να αποκλείσει από διαγωνισμό προσφέρουσα εταιρία της οποίας ο διαχειριστής είχε καταδικαστεί για κάποιο από τα αδικήματα αυτά. Προκειμένου να τάμει τη διαφορά, ερωτά το Δικαστήριο, εν συνόψει, εάν ο ιταλικός κανόνας δυνάμει του οποίου επιβλήθηκε ο αποκλεισμός αυτός συνάδει προς την οδηγία 2004/18/ΕΚ (
2
).
3.
Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως παρέχει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να αναπτύξει περαιτέρω τη νομολογία του όσον αφορά την εξουσία των κρατών να καθορίζουν και να καθιστούν ελαστικότερο το περιεχόμενο των περιλαμβανόμενων στην οδηγία 2004/18 προαιρετικών λόγων αποκλεισμού των προσφερόντων.
I. Νομοθετικό πλαίσιο
A.
Δίκαιο της Ένωσης
Οδηγία 2004/18
4.
Το άρθρο 45 («Προσωπική κατάσταση του υποψηφίου ή του προσφεύγοντος») ορίζει τα εξής:
«1.   Αποκλείεται της συμμετοχής σε δημόσια σύμβαση, ο υποψήφιος ή προσφέρων, εις βάρος του οποίου υπάρχει οριστική καταδικαστική απόφαση, γνωστή στην αναθέτουσα αρχή, για έναν ή περισσότερους από τους λόγους που απαριθμούνται κατωτέρω:
α)
συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 της κοινής δράσης της 98/773/ΔΕΥ του Συμβουλίου […].
β)
δωροδοκία, όπως αυτή ορίζεται αντίστοιχα στο άρθρο 3 της πράξης του Συμβουλίου της 26ης Μαΐου 1997 (21) και στο άρθρο 3 παράγραφος 1 της κοινής δράσης 98/742/ΚΕΠΠΑ του Συμβουλίου […].
γ)
απάτη, κατά την έννοια του άρθρου 1 της σύμβασης σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων […].
δ)
νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες, όπως ορίζεται στο άρθρο 1 της οδηγίας 91/308/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Ιουνίου 1991, για την πρόληψη χρησιμοποίησης του χρηματοπιστωτικού συστήματος για τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες […].
Τα κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και υπό την επιφύλαξη του κοινοτικού δικαίου, τους όρους εφαρμογής της παρούσας παραγράφου.
Μπορούν να προβλέπουν παρέκκλιση από την υποχρέωση του πρώτου εδαφίου για επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος.
Για τους σκοπούς της εφαρμογής της παρούσας παραγράφου, οι αναθέτουσες αρχές, οσάκις απαιτείται, ζητούν από τους υποψηφίους ή τους προσφέροντες να υποβάλλουν τα έγγραφα που αναφέρονται στην παράγραφο 3 και μπορούν, εφόσον αμφιβάλλουν ως προς την προσωπική κατάσταση των εν λόγω υποψηφίων/προσφερόντων, να απευθύνονται στις αρμόδιες αρχές για να λάβουν τις πληροφορίες που θεωρούν απαραίτητες για την προσωπική κατάσταση των υποψηφίων ή των προσφερόντων. Όταν οι πληροφορίες αφορούν έναν υποψήφιο ή προσφέροντα εγκατεστημένο σε κράτος άλλο από εκείνο της αναθέτουσας αρχής, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί τη συνεργασία των αρμόδιων αρχών. Σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία του κράτους μέλους όπου είναι εγκατεστημένοι οι υποψήφιοι ή οι προσφέροντες, τα αιτήματα αυτά αφορούν τα νομικά ή/και φυσικά πρόσωπα, συμπεριλαμβανομένων, ενδεχομένως, των διευθυντών επιχείρησης, ή οποιοδήποτε πρόσωπο έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου του υποψηφίου ή του προσφέροντος.
2.   Κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να αποκλείεται από τη συμμετοχή στη σύμβαση, όταν:
[…]
γ)
έχει καταδικασθεί βάσει απόφασης που έχει ισχύ δεδικασμένου, σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας, και η οποία διαπιστώνει αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική του διαγωγή.
δ)
έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που αποδεδειγμένως διαπιστώθηκε με οποιοδήποτε μέσο ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές.
[…]
ζ)
είναι ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του παρόντος τμήματος ή όταν δεν έχει παράσχει τις πληροφορίες αυτές.»
5.
Το άρθρο 45, παράγραφος 3, προβλέπει τα ακόλουθα:
«Οι αναθέτουσες αρχές δέχονται ως επαρκή απόδειξη του ότι ο οικονομικός φορέας δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που αναφέρονται […] στην παράγραφο 2 σημεί[ο] […] γ) […]:
α)
[…] την προσκόμιση αποσπάσματος ποινικού μητρώου ή, ελλείψει αυτού, ισοδύναμου εγγράφου που εκδίδεται από την αρμόδια δικαστική ή διοικητική αρχή της χώρας καταγωγής ή προέλευσης του προσώπου αυτού, από το οποίο προκύπτει ότι πληρούνται αυτές οι προϋποθέσεις.
[…]».
B.
Ιταλικό δίκαιο
6.
Σύμφωνα με τη διάταξη περί παραπομπής, το άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο c, του νομοθετικού διατάγματος 163/2006 (
3
), ως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών, προβλέπει ότι ο λόγος αποκλεισμού [όσον αφορά τη συμμετοχή στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών] λόγω αμετάκλητης καταδικαστικής αποφάσεως ή εκτελέσεως ποινής κατόπιν συμφωνίας των διαδίκων βάσει του άρθρου 444 του Codice di procedura penale (Κώδικα Ποινικής Δικονομίας), για τις προβλεπόμενες σε αυτό αξιόποινες πράξεις (
4
), «έχει εφαρμογή και σε σχέση με τα πρόσωπα που είχαν παύσει να ασκούν τα [διαχειριστικά] καθήκοντά τους το έτος που προηγείται της δημοσιεύσεως της προκηρύξεως του διαγωνισμού, εάν η επιχείρηση δεν αποδείξει ότι διαχώρισε πλήρως και πραγματικά τη θέση της σε σχέση με την αξιόποινη συμπεριφορά».
7.
Το άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχεία f και h, του νομοθετικού διατάγματος 163/2006 προβλέπει επίσης τον αποκλεισμό από αυτού του είδους τους διαγωνισμούς, αντιστοίχως: (i) όσων έχουν διαπράξει σοβαρό παράπτωμα κατά την άσκηση της επαγγελματικής τους δραστηριότητας, διαπιστούμενο από την αναθέτουσα αρχή βάσει οποιουδήποτε αποδεικτικού μέσου, και (ii) όσων έχουν υποβάλει ψευδή δήλωση ή ψευδή έγγραφα σε σχέση με τα κρίσιμα, για τους σκοπούς της συμμετοχής στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, κριτήρια και προϋποθέσεις.
II. Πραγματικά περιστατικά και προδικαστικό ερώτημα
8.
Στις 27 Ιουλίου 2013, δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (
5
) η προκήρυξη διαγωνισμού για τη χρηματοδότηση, τη λεπτομερή μελέτη και τη μελέτη εφαρμογής, την κατασκευή και τη διαχείριση του νέου σωφρονιστικού καταστήματος του Bolzano. Η αξία της συμβάσεως ανερχόταν στα 165400000 ευρώ.
9.
Στον διαγωνισμό μετέσχε η Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A. (στο εξής: Mantovani), αυτοτελώς και ως μέλος προσωρινής κοινοπραξίας επιχειρήσεων, υποβάλλοντας δύο δηλώσεις (της 4ης και της 16ης Δεκεμβρίου 2013) σχετικά με την τήρηση των γενικών όρων του διαγωνισμού.
10.
Συγκεκριμένα, η Mantovani δήλωσε (με την πρώτη από τις δηλώσεις αυτές) ότιο B., πρώην πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου της και ταυτοχρόνως διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπός της, είχε παύσει να ασκεί τα καθήκοντά του στις 6 Μαρτίου 2013 και, εξ όσων γνώριζε, δεν είχε εκδοθεί κάποια από τις αναφερόμενες στο άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο c, του CCP, αποφάσεις. Ανάλογο περιεχόμενο είχε και η δεύτερη δήλωσή της.
11.
Η αναθέτουσα αρχή, σε συνεδρίαση της 9ης Ιανουαρίου 2014, έκανε δεκτή τη συμμετοχή της Mantovani, με επιφυλάξεις, εν αναμονή της παροχής διευκρινίσεων, καθόσον, όπως ήταν «γνωστό» από δημοσίευμα τοπικής εφημερίδας, ο B., κατηγορηθείς σε σχέση με εικονικά τιμολόγια, είχε καταδικαστεί σε ποινή φυλακίσεως ενός έτους και δέκα μηνών με απόφαση εκτελέσεως της ποινής κατόπιν συμφωνίας.
12.
Στο πλαίσιο ελέγχου των προϋποθέσεων, η αναθέτουσα αρχή εξασφάλισε πιστοποιητικό ποινικού μητρώου του B., από το οποίο προέκυπτε ότι αυτός είχε καταδικαστεί σε φυλάκιση ενός έτους και δέκα μηνών για διάφορα αδικήματα (απόφαση του Tribunale di Venezia –δικαστηρίου της Βενετίας– της 5ης Δεκεμβρίου 2013, η οποία κατέστη αμετάκλητη στις 29 Μαρτίου 2014).
13.
Στη συνεδρίαση της 29ης Μαΐου 2014, η αναθέτουσα αρχή αποφάσισε να μην άρει την επιφύλαξη περί της δυνατότητας συμμετοχής της Mantovani στον διαγωνισμό και, στις 3 Ιουνίου 2014, της ζήτησε διευκρινίσεις σχετικά με την προμνησθείσα απόφαση.
14.
Με υπομνήματα της 10ης Ιουνίου 2014 και της 17ης Οκτωβρίου 2014, η Mantovani παρέσχε τις ζητηθείσες διευκρινίσεις, υποστηρίζοντας ότι:
–
η καταδικαστική απόφαση δημοσιεύθηκε και κατέστη αμετάκλητη μετά την υποβολή των δηλώσεων σχετικά με την τήρηση των γενικών όρων·
–
η ίδια είχε λάβει σειρά μέτρων τα οποία αποδείκνυαν τον άμεσο, αποτελεσματικό και πλήρη διαχωρισμό της θέσεώς της από τη συμπεριφορά του B. Ο τελευταίος είχε απομακρυνθεί άμεσα από κάθε εταιρική θέση στον όμιλο Mantovani, ο οποίος προέβη σε εσωτερική αναδιοργάνωση των διαχειριστικών του οργάνων, εξαγόρασε τις μετοχές που κατείχε ο B. και άσκησε κατά αυτού αγωγή για αστική ευθύνη.
15.
Η αναθέτουσα αρχή ζήτησε γνωμοδότηση από την Autorità nazionale anticorruzione (εθνική αρχή για την καταπολέμηση της διαφθοράς, στο εξής: ANAC), η οποία την εξέδωσε στις 25 Φεβρουαρίου 2015, επισημαίνοντας, εν συνόψει τα εξής:
–
Όταν ο προσφέρων παρέχει, σε σχέση με πρόσωπα τα οποία έπαυσαν να ασκούν τα καθήκοντά τους κατά το έτος που προηγείται της δημοσιεύσεως της προκηρύξεως, δήλωση με την οποία βεβαιώνει, όσον αφορά τον λόγο αποκλεισμού κατά το άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο c, του CCP, την ανυπαρξία τέτοιου λόγου, με τη διατύπωση «εξ όσων γνωρίζουμε», προσδιορίζοντας πλήρως τα εν λόγω πρόσωπα, εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή να προβεί στους πρόσφορους ελέγχους.
–
Δεν πρόκειται εν προκειμένω για ψευδή δήλωση, καθόσον δεν αρκεί προς τούτο το απλό γεγονός ότι εκκρεμεί ποινική διαδικασία, αλλά πρέπει να υφίσταται αμετάκλητη απόφαση.
–
Εναπέκειτο στην αναθέτουσα αρχή να εξακριβώσει την πραγματική αποτελεσματικότητα των πρωτοβουλιών που είχε λάβει η Mantovani προκειμένου να αποδείξει τον πραγματικό και πλήρη διαχωρισμό της θέσεώς της από τις αξιόποινες δραστηριότητες του πρώην διαχειριστή της.
–
Τα μέτρα αυτά θα μπορούσαν να υπονομευτούν από την παράλειψη στην οποία υπέπεσε η Mantovani καθ’ ο μέρος δεν δήλωσε, στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας, την ύπαρξη της καταδικαστικής αποφάσεως. Σύμφωνα με τη νομολογία, η παράλειψη έγκαιρης ενημερώσεως της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την εξέλιξη ποινικής διαδικασίας συνιστά, όσον αφορά τα μνημονευόμενα στο άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο c, του CCP πρόσωπα, ένδειξη περί μη διαχωρισμού της θέσεως της εταιρίας από το ενεχόμενο πρόσωπο, κατά παράβαση της υποχρεώσεως χρηστής συνεργασίας.
16.
Η αναθέτουσα αρχή, έχοντας λάβει γνώση της γνωμοδοτήσεως της ANAC, αποφάσισε, στις 27 Φεβρουαρίου 2015, να αποκλείσει την Mantovani από τη διαγωνιστική διαδικασία, λόγω της καθυστερημένης και ελλιπούς κοινοποιήσεως των αναγκαίων στοιχείων εκτιμήσεως προς απόδειξη του διαχωρισμού της θέσεώς της έναντι του καταδικασθέντος διαχειριστή. Προσέθεσε ότι η καταδίκη του τελευταίου προηγείτο χρονικώς της υποβολής των δηλώσεων στη διαγωνιστική διαδικασία και ότι, ως εκ τούτου, η Mantovani θα μπορούσε να την έχει γνωστοποιήσει στην αναθέτουσα αρχή.
17.
Η Mantovani προσέφυγε κατά της αποφάσεως περί αποκλεισμού της ενώπιον του Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano (περιφερειακού διοικητικού πρωτοδικείου, αυτόνομο τμήμα Bolzano) το οποίο, με την υπ’ αριθ. 270 απόφαση της 27ης Αυγούστου 2015, έκρινε απαράδεκτη την προσφυγή καθόσον έβαλλε κατά της γνωμοδοτήσεως της ANAC, διαδικαστικής πράξεως και κατά της αναθέσεως, η οποία δεν είχε ακόμη λάβει χώρα. Με την ίδια απόφαση, το εν λόγω δικαστήριο απέρριψε τους λόγους προσφυγής σχετικά με την πρόσβαση στο σύνολο των εγγράφων του φακέλου του διαγωνισμού και έκρινε ότι δεν είχε αποδειχθεί ο διαχωρισμός της θέσεως της εταιρίας από την αξιόποινη συμπεριφορά του πρώην διαχειριστή της.
18.
Η Mantovani άσκησε έφεση κατά της εν λόγω αποφάσεως ενώπιον του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας) προβάλλοντας, μεταξύ άλλων λόγων, την ασυμβατότητα του άρθρου 38 του CCP με το δίκαιο της Ένωσης και ζητώντας την υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο Δικαστήριο.
19.
Το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας), με απόφαση της 1ης Δεκεμβρίου 2015, υπέβαλε το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Αντιβαίνει στην προσήκουσα εφαρμογή του άρθρου 45, παράγραφος 2, στοιχεία γʹ και ζʹ, και παράγραφος 3, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004 […] και των αρχών του ευρωπαϊκού δικαίου περί προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της ασφάλειας δικαίου, ίσης μεταχειρίσεως, αναλογικότητας και διαφάνειας, απαγορεύσεως της επιβραδύνσεως της διαδικασίας και μέγιστου ανοίγματος της αγοράς των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό καθώς και περί εξαντλητικού χαρακτήρα και απαγορεύσεως της αοριστίας των προϋποθέσεων επιβολής ποινής, εθνική ρύθμιση, όπως το άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο c), του decreto legislativo (νομοθετικού διατάγματος) αριθ. 163, της 12ης Απριλίου 2006, (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE – κώδικας δημόσιων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών κατ’ εφαρμογή των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ), όπως τροποποιήθηκε μεταγενέστερα, καθόσον:
–
επεκτείνει το περιεχόμενο της προβλεπόμενης σε αυτήν υποχρεώσεως περί δηλώσεως της απουσίας αμετάκλητων καταδικαστικών αποφάσεων (περιλαμβανομένων αποφάσεων εκτελέσεως της ποινής κατόπιν συμφωνίας των διαδίκων), για τα προβλεπόμενα σε αυτήν αδικήματα, σε πρόσωπα που κατείχαν διευθυντικές θέσεις στις προσφέρουσες επιχειρήσεις και έπαυσαν να ασκούν τα καθήκοντά τους κατά το έτος που προηγείται της δημοσιεύσεως της προκηρύξεως·
–
προβλέπει σχετικό λόγο αποκλεισμού από τη διαδικασία του διαγωνισμού, εάν η επιχείρηση δεν αποδείξει ότι διαχώρισε πλήρως και πραγματικά τη θέση της σε σχέση με την αξιόποινη συμπεριφορά των εν λόγω προσώπων·
–
αφήνει την κρίση περί του εν λόγω διαχωρισμού στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, και επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να προβλέπει, στην πράξη, επί ποινή αποκλεισμού από τη διαδικασία του διαγωνισμού:
(i)
υποχρέωση παροχής πληροφοριών και δηλώσεων σχετικά με ποινικές υποθέσεις οι οποίες δεν έχουν κριθεί ακόμη με αμετάκλητη δικαστική απόφαση (και είναι, επομένως, εξ ορισμού αβέβαιης εκβάσεως), μη προβλεπόμενη από τον νόμο ούτε σε σχέση με τους εν ενεργεία διαχειριστές·
(ii)
υποχρέωση περί αυθόρμητου διαχωρισμού της θέσεως, μη προσδιοριζόμενη όσον αφορά τα είδη των απαλλακτικών συμπεριφορών, τον σχετικό χρόνο αναφοράς (ακόμη και προγενέστερο σε σχέση με τον χρόνο κατά τον οποίο καθίσταται αμετάκλητη η ποινική απόφαση) και το στάδιο της διαδικασίας κατά το οποίο πρέπει να εκπληρωθεί η υποχρέωση αυτή·
(iii)
μη σαφώς καθορισμένη υποχρέωση ειλικρινούς συνεργασίας, με απλή παραπομπή στη γενική ρήτρα της καλής πίστεως;»
III. Διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
20.
Η διάταξη περί παραπομπής περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 24 Μαρτίου 2016.
21.
Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν, εντός της προθεσμίας που προβλέπει το άρθρο 23, δεύτερο εδάφιο, του Οργανισμού του Δικαστηρίου, η Mantovani, η Αυτόνομη Επαρχία του Bolzano, η Ιταλική Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.
22.
Κατόπιν προσδιορισμού της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως, οι διάδικοι κλήθηκαν, σύμφωνα με το άρθρο 61, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, να επικεντρώσουν τις αγορεύσεις τους στην ερμηνεία του άρθρου 45, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18.
23.
Στις 5 Απριλίου 2017, διεξήχθη η επ’ ακροατηρίου συζήτηση, στην οποία παρέστησαν η Mantovani, η Αυτόνομη Επαρχία του Bolzano, η Ιταλική Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.
IV. Σύνοψη των παρατηρήσεων των διαδίκων
24.
Η Mantovani φρονεί ότι το άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο c, του CCP αντίκειται στο άρθρο 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 καθόσον επεκτείνει τον λόγο αποκλεισμού (απορρέοντα από ποινική καταδίκη) σε όσους διετέλεσαν διαχειριστές της εταιρίας έως το έτος που προηγείτο της δημοσιεύσεως της προκηρύξεως του διαγωνισμού, και καθόσον απαιτεί να αποδεικνύει η εταιρία τον πραγματικό διαχωρισμό της θέσεώς της από τους εν λόγω διαχειριστές.
25.
Κατά την κρίση της, οι διαχειριστές, μετά την παύση των καθηκόντων τους, δεν είναι πλέον σε θέση να ασκήσουν επιρροή στην εταιρία και, ως εκ τούτου, η υποχρέωση της τελευταίας να προσκομίσει πληροφορίες ως προς το σημείο αυτό, εκτός από περιττή, είναι δυσανάλογη και επάγεται βάρος αντίθετο προς τον σκοπό του μέγιστου δυνατού ανοίγματος των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό.
26.
Ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν αντιτίθεται σε τέτοιου είδους επέκταση, η επιπρόσθετη υποχρέωση να αποδεικνύεται ο πραγματικός διαχωρισμός της θέσεως της επιχειρήσεως θα ερχόταν σε σύγκρουση με το δίκαιο αυτό, στον βαθμό κατά τον οποίον πρόκειται για υποχρέωση καθ’ όλα ασαφή, η εκτίμηση της οποίας επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής. Η αρχή της ασφάλειας δικαίου υπονομεύεται, κατά την άποψή της, σοβαρά λόγω του ότι δεν πρόκειται για αμετάκλητη δικαστική απόφαση, δεν προσδιορίζεται συγκεκριμένα ο τύπος των δηλώσεων, η περίοδος που αυτές καταλαμβάνουν ή το στάδιο της διαδικασίας κατά το οποίο πρέπει να υποβληθούν και δεν εξειδικεύεται σε τι συνίστανται οι υποχρεώσεις ειλικρινούς συνεργασίας που βαρύνουν τον προσφέροντα.
27.
Η Αυτόνομη Επαρχία του Bolzano θεωρεί απαράδεκτο το προδικαστικό ερώτημα διότι:
–
Είναι παρόμοιο με αυτό επί του οποίου έχει ήδη δοθεί απάντηση από το Δικαστήριο με την απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C-358/12, EU:C:2014:2063), ιδίως με τη σκέψη της 36, όσον αφορά τη δυνατότητα των κρατών μελών να ενσωματώνουν τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού στις έννομες τάξεις τους και να καθιστούν ελαστικότερο το περιεχόμενό τους.
–
Ο αποκλεισμός της Mantovani δεν οφειλόταν σε παράβαση της υποχρεώσεως παροχής πληροφοριών ή υποβολής δηλώσεως, αλλά στον καθυστερημένο και μη προσήκοντα χαρακτήρα των μέτρων που είχε λάβει προς απόδειξη του πλήρους και πραγματικού διαχωρισμού της θέσεώς της από την αξιόποινη συμπεριφορά του πρώην διαχειριστή της. Στον ίδιο αυτό βαθμό, η επίκληση του άρθρου 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζʹ, και παράγραφος 3, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 είναι άνευ αντικειμένου.
28.
Ως προς την ουσία, η Αυτόνομη Επαρχία του Bolzano φρονεί ότι δεν υφίσταται κάποια σύγκρουση μεταξύ των διατάξεων του άρθρου 38, παράγραφος 1, στοιχείο c, του CCP και της οδηγίας 2004/18. Το άρθρο 45 της εν λόγω οδηγίας παρέχει στα κράτη μέλη την ελευθερία να επιλέγουν ποιοι προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού (μεταξύ των περιλαμβανομένων στην παράγραφο 2) θα έχουν εφαρμογή εντός της εθνικής έννομης τάξεως, καθώς και να προσδιορίζουν τον τρόπο βάσει του οποίου οι αναθέτουσες αρχές θα εκτιμούν τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν τους επιλεγέντες λόγους αποκλεισμού. Ο επίμαχος εθνικός κανόνας ανταποκρίνεται στο πνεύμα αυτό.
29.
Η Ιταλική Κυβέρνηση παρατηρεί ότι η ratio legis του άρθρου 45 της οδηγίας 2004/18 και του άρθρου 38 του CCP είναι η διασφάλιση της από δεοντολογικής, οικονομικής και επαγγελματικής απόψεως αξιοπιστίας εκείνων που επιθυμούν να συμβληθούν με τη Δημόσια Διοίκηση. Ο Ιταλός νομοθέτης έχει υιοθετήσει ένα λιγότερο αυστηρό καθεστώς από αυτό της οδηγίας, περιορίζοντας το φάσμα των αξιόποινων πράξεων που δικαιολογούν τον αποκλεισμό.
30.
Ο αποκλεισμός επιχειρήσεως λόγω της συμπεριφοράς των διαχειριστών της δικαιολογείται, ακριβώς, κατά την Ιταλική Κυβέρνηση, από την ίδια αυτή ratio legis: εάν δεν υφίστατο η διάταξη αυτή, ο συμβαλλόμενος θα μπορούσε ευχερώς να αποφύγει τον έλεγχο σχετικά με την αξιοπιστία του. Επιπλέον, η προσφέρουσα επιχείρηση έχει τη δυνατότητα να αποδείξει ενώπιον της αναθέτουσας αρχής ότι έχει διαχωρίσει πλήρως τη θέση της από τις αξιόποινες ενέργειες των διαχειριστών της.
31.
Η Επιτροπή επισημαίνει ότι, καίτοι το αιτούν δικαστήριο ζητεί την ερμηνεία του άρθρου 45, παράγραφος 2, στοιχεία γʹ και ζʹ, και παράγραφος 3, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, εντούτοις, προκειμένου να του δοθεί χρήσιμη απάντηση, θα πρέπει να εξεταστεί επίσης το στοιχείο δʹ της παραγράφου 2 του ίδιου αυτού άρθρου, σχετικά με τη διάπραξη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος.
32.
Μολονότι η διάταξη περί παραπομπής επικεντρώνεται στον μη αμετάκλητο χαρακτήρα της δικαστικής αποφάσεως κατά τον χρόνο υποβολής από τη Mantovani των οικείων δηλώσεων, οι δραστηριότητες του διαχειριστή της (έκδοση εικονικών τιμολογίων για ποσό άνω των εννέα χιλιάδων ευρώ και σύσταση εγκληματικής οργανώσεως) θα μπορούσαν, εντούτοις, να χαρακτηριστούν ως σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα. Και παρά το ότι το εν λόγω πρόσωπο είχε παύσει να ασκεί τα καθήκοντά του κατά τον χρόνο του διαγωνισμού, το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18 καταλαμβάνει και την προγενέστερη συμπεριφορά ενός οικονομικού φορέα και καλύπτει κάθε παραπτωματική δράση που έχει αντίκτυπο στην επαγγελματική αξιοπιστία του (
6
). Ως εκ τούτου, η συμπεριφορά των προσφάτως απομακρυνθέντων διαχειριστών μπορεί να ασκήσει επιρροή στην εκτίμηση της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα.
33.
Κατά την Επιτροπή δεν είναι κρίσιμο εάν η καταδίκη του διαχειριστή είχε ισχύ δεδικασμένου κατά τον χρόνο υποβολής των δηλώσεων. Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, οι προβλεπόμενοι στο άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχεία δʹ και ζʹ, της οδηγίας 2004/18 λόγοι αποκλεισμού δεν απαιτούν ο οικονομικός φορέας να έχει καταδικαστεί με αμετάκλητη απόφαση (
7
). Τόσο το δίκαιο της Ένωσης όσο και το εθνικό δίκαιο αναγνωρίζουν ότι είναι δυνατή η απόδειξη ενός σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος με κάθε μέσο, οπότε η ύπαρξη απλώς και μόνο μιας ποινικής διαδικασίας είναι αρκετή.
34.
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η αναθέτουσα αρχή όφειλε να λάβει υπόψη, κατά τον έλεγχο περί του εάν συνέτρεχε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, τα μέτρα που είχε τυχόν υιοθετήσει η οικεία εταιρία προκειμένου να διαχωρίσει τη θέση της από την αξιόποινη συμπεριφορά του διαχειριστή της.
35.
Το γεγονός ότι η Mantovani δεν είχε λάβει γνώση της ποινικής διαδικασίας που είχε κινηθεί κατά του διαχειριστή της θα μπορούσε ομοίως να στοιχειοθετεί τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 2004/18. Η υποχρέωση του προσφέροντος να δηλώσει την ύπαρξη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος είναι ανεξάρτητη από τις εξουσίες ελέγχου και επαληθεύσεως που παρέχουν τα άρθρα 45, παράγραφος 3, και 51 της οδηγίας 2004/18 στις αναθέτουσες αρχές, καθόσον αυτές περιορίζονται σε αμιγώς τυπική επαλήθευση ή στην επικύρωση των ήδη γνωστών αποτελεσμάτων.
36.
Τέλος, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, υπό τις περιστάσεις της διαφοράς, η εφαρμογή των λόγων αυτών αποκλεισμού δεν αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας.
V. Ανάλυση
A.
Προκαταρκτική παρατήρηση
37.
Τα ερωτήματα που το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) υποβάλλει στο Δικαστήριο αφορούν, κατ’ αρχήν τη συμβατότητα κανόνα του ιταλικού δικαίου (το άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο c, του CCP) με την οδηγία 2004/18. Ωστόσο, τόσο κατά τη συζήτηση ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου όσο και με τις παρατηρήσεις ορισμένων διαδίκων κατά τη διάρκεια της προδικαστικής διαδικασίας, η διαφορά επεκτάθηκε στον τρόπο ερμηνείας (και εφαρμογής) του εθνικού άρθρου, ζήτημα επί του οποίου το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να αποφανθεί.
38.
Η απάντηση του Δικαστηρίου πρέπει να περιοριστεί στην ερμηνεία της οδηγίας 2004/18, προκειμένου να διαφωτίσει το αιτούν δικαστήριο ως προς το εάν ο εθνικός κανόνας, όπως αυτός εκτίθεται, είναι αντίθετος στον κανόνα του δικαίου της Ένωσης. Αν διαπιστωθεί η συμβατότητά του, εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να ερμηνεύσει και να εφαρμόσει τις διάφορες παραγράφους του άρθρου 38 του CCP.
39.
Όπως αναλύεται εν συνεχεία, ο Ιταλός νομοθέτης διαθέτει ευρεία εξουσία εκτιμήσεως κατά την επιλογή των περιλαμβανόμενων στην οδηγία 2004/18 προαιρετικών λόγων αποκλεισμού και κατά τον καθορισμό του περιεχομένου τους. Υπό την προϋπόθεση ότι δεν υφίσταται σύγκρουση με την οδηγία αυτή, εναπόκειται στα κράτη μέλη να προσδιορίσουν, βάσει των δικών τους επιλογών νομοθετικής πολιτικής, το περιεχόμενο των αντίστοιχων εθνικών κανόνων.
40.
Το γεγονός ότι το Δικαστήριο έχει ήδη αποφανθεί επί ορισμένων προδικαστικών ερωτημάτων που αφορούν τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού δεν αποτελεί επαρκή λόγο ώστε το ερώτημα που εν προκειμένω υποβάλλει το αιτούν δικαστήριο να κριθεί απαράδεκτο –όπως προτείνει η Αυτόνομη Επαρχία του Bolzano–, καθόσον παρουσιάζει ιδιαίτερα στοιχεία που το διαφοροποιούν από άλλα προηγούμενα ερωτήματα (
8
).
B.
Η διατύπωση του προδικαστικού ερωτήματος
41.
Εξ όσων εκθέτει το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας), προκύπτει ότι η Mantovani αποκλείστηκε από τη διαγωνιστική διαδικασία λόγω της καθυστερημένης και ελλιπούς κοινοποιήσεως των αναγκαίων στοιχείων εκτιμήσεως προκειμένου να αποδείξει τον διαχωρισμό της θέσεώς της έναντι της συμπεριφοράς του διαχειριστή της, ο οποίος είχε καταδικαστεί προτού η εν λόγω εταιρία υποβάλει τις δηλώσεις της στην αναθέτουσα αρχή.
42.
Από την περιγραφή των πραγματικών περιστατικών θα μπορούσε, ευθύς εξαρχής, να υποστηριχθεί ότι η πρώτη από τις τρεις παρατιθέμενες στη διάταξη περί παραπομπής διατάξεις του δικαίου της Ένωσης (το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/18) δεν έχει ιδιαίτερη σημασία για τους σκοπούς της προδικαστικής παραπομπής.
43.
Η διάταξη αυτή αναφέρεται στον οικονομικό φορέα ο οποίος «έχει καταδικασθεί βάσει απόφασης που έχει ισχύ δεδικασμένου […], και η οποία διαπιστώνει αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική του διαγωγή». Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής δεν φαίνεται, εκ πρώτης όψεως, να στηρίζεται την προκείμενη αυτή, ίσως διότι η καταδίκη του διαχειριστή κατέστη αμετάκλητη στις 29 Μαρτίου 2014, αφού η Mantovani είχε υποβάλει τις δηλώσεις της σχετικά με τους απαιτούμενους σύμφωνα με την προκήρυξη του διαγωνισμού γενικούς όρους (4 και 16 Δεκεμβρίου 2013).
44.
Πράγματι, η ανάγνωση του σκεπτικού της διοικητικής αποφάσεως περί αποκλεισμού καταδεικνύει ότι η αναθέτουσα αρχή δεν στηρίχθηκε άμεσα στην ποινική καταδίκη του B., αλλά στην καθυστερημένη και ελλιπή κοινοποίηση (από τη Mantovani) των κρίσιμων στοιχείων εκτιμήσεως προκειμένου να αποδειχθεί ότι η εν λόγω εταιρία είχε διαχωρίσει τη θέση της από την αξιόποινη συμπεριφορά του διαχειριστή της. Το καθοριστικό, επομένως, στοιχείο ήταν ότι η προσφέρουσα δεν είχε κοινοποιήσει σε εύθετο χρόνο την ύπαρξη καταδικαστικής αποφάσεως εις βάρος του B., ως στοιχείο αποδεικτικό, σύμφωνα με την εθνική νομολογία, του διαχωρισμού της θέσεως της επιχειρήσεως από τον διαχειριστή της.
45.
Το γεγονός αυτό, όπως προβάλλει η Επιτροπή, θα μπορούσε να οδηγήσει στη σκέψη ότι ο εφαρμοσθείς στην πραγματικότητα λόγος αποκλεισμού δεν εντασσόταν στο στοιχείο γʹ της παραγράφου 2 του άρθρου 45 της οδηγίας 2004/18, καίτοι συνδέεται με αυτό. Εξάλλου, θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι η συμπεριφορά της Mantovani δύναται να εμπίπτει στο στοιχείο δʹ της ιδίας αυτής παραγράφου, ήτοι ότι έχει διαπράξει «σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που αποδεδειγμένως [μπορεί να διαπιστωθεί] με οποιοδήποτε μέσο ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές».
46.
Είναι, ωστόσο, αληθές ότι ακόμη και αν το ιταλικό δίκαιο έχει εισαγάγει τον λόγο αποκλεισμού λόγω «σοβαρού παραπτώματος» στο άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο f, του CCP, εντούτοις, το ερώτημα του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας) δεν αφορά τον λόγο αυτόν. Ακόμη και έτσι, ουδείς λόγος υπάρχει για να μην επεκταθεί η απάντηση επί του προδικαστικού ερωτήματος και στην ανάλυση του λόγου αυτού (
9
).
47.
Όπως επανειλημμένως έχει κρίνει το Δικαστήριο, «το γεγονός ότι το αιτούν δικαστήριο έχει διατυπώσει προδικαστικό ερώτημα παραπέμποντας μόνο σε ορισμένες διατάξεις του δικαίου της Ένωσης δεν εμποδίζει το Δικαστήριο να του παράσχει όλα τα ερμηνευτικά στοιχεία που μπορούν να είναι χρήσιμα για την εκδίκαση της υποθέσεως της οποίας έχει επιληφθεί, είτε μνημονεύει τις διατάξεις αυτές είτε όχι στα ερωτήματά του. Συναφώς, στο Δικαστήριο εναπόκειται να αντλήσει, από το σύνολο των στοιχείων που του παρέχει το εθνικό δικαστήριο και ιδίως από το σκεπτικό της αποφάσεως περί παραπομπής, εκείνα τα στοιχεία του δικαίου της Ένωσης που χρήζουν ερμηνείας, λαμβανομένου υπόψη του αντικειμένου της διαφοράς» (
10
).
48.
Στην ίδια αυτή κατεύθυνση, και εντός του συγκεκριμένου πεδίου της οδηγίας 2004/18, το Δικαστήριο έκρινε σκόπιμο, με την απόφαση Croce Amica One Italia (
11
), να αποσαφηνίσει στο αιτούν δικαστήριο ότι, καίτοι αυτό φαινόταν να συνδέει «τη συμπεριφορά του νομίμου εκπροσώπου της […] μόνο με τους λόγους αποκλεισμού που άπτονται του ποινικού δικαίου και αφορούν καταδίκη με απόφαση η οποία έχει καταστεί απρόσβλητη, […] οι λόγοι αποκλεισμού του άρθρου 45, παράγραφος 2, στοιχεία δʹ και ζʹ, της οδηγίας αυτής παρέχουν επίσης στις αναθέτουσες αρχές τη δυνατότητα να αποκλείσουν κάθε οικονομικό φορέα ο οποίος διέπραξε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που αποδεδειγμένως διαπιστώθηκε με οποιοδήποτε μέσο ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές […], χωρίς να απαιτείται να υπάρχει [αμετάκλητη] καταδικαστική απόφαση [εις βάρος] του οικονομικού φορέα».
49.
Επομένως, θα ήταν, ενδεχομένως, χρήσιμο η απάντηση του Δικαστηρίου να μην περιοριστεί στον προβλεπόμενο στο άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχεία γʹ και ζʹ, της οδηγίας 2004/18 λόγο αποκλεισμού (στοιχεία επί των οποίων τίθεται το προδικαστικό ερώτημα), αλλά να επεκταθεί και σε αυτόν του στοιχείου δʹ. Θα μπορούσε, εν συνόψει, να αποσαφηνιστεί εάν ορισμένος κανόνας του εθνικού δικαίου όπως ο επίμαχος αντίκειται στα άρθρα αυτά της οδηγίας 2004/18.
50.
Επιμένω ότι, ακόμη και αν επιλυόταν με καταφατικό τρόπο η αμφιβολία σχετικά με τη συμβατότητα του ιταλικού νόμου με την οδηγία 2004/18, θα εναπέκειτο στο εθνικό δικαστήριο να κρίνει εάν, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υποθέσεως, η αναθέτουσα αρχή μπορούσε νομίμως να αποκλείσει την Mantovani από τον διαγωνισμό, καθόσον η τελευταία δεν της γνωστοποίησε την επιβληθείσα στον πρώην διαχειριστή της ποινική κύρωση, ο οποίος είχε παύσει να ασκεί τα καθήκοντά του λιγότερο από ένα έτος πριν από τη δημοσίευση της προκηρύξεως του διαγωνισμού.
Γ.
Οι προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού
51.
Όσον αφορά το περιθώριο που διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές σε σχέση με τους προβλεπόμενους στο άρθρο 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού, με τις προτάσεις μου στην υπόθεση Connexxion Taxi Services (
12
) υπενθύμισα αυτό που το Δικαστήριο είχε ήδη επισημάνει με την απόφαση La Cascina κ.λπ. (
13
), υπό το καθεστώς της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ (
14
) (το άρθρο 29 της οποίας είχε παρόμοια διατύπωση με αυτήν του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18): ότι η εφαρμογή των περιπτώσεων προαιρετικού αποκλεισμού αφήνεται στην εκτίμηση των κρατών μελών, όπως καταδεικνύει η έκφραση «μπορεί να αποκλεισθεί από διαγωνισμό», η οποία περιλαμβανόταν στην αρχή του άρθρου 29. Τα κράτη μέλη δεν μπορούν να προβλέψουν άλλους λόγους αποκλεισμού πέραν αυτών που διαλαμβάνονται στον κανόνα, χωρίς, ωστόσο, το εν λόγω άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 να προβλέπει ενιαία εφαρμογή αυτών των λόγων αποκλεισμού.
52.
Το Δικαστήριο, υπό το καθεστώς πλέον της οδηγίας 2004/18, ακολούθησε την ίδια γραμμή με την απόφαση Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci (
15
), στη σκέψη 35 της οποίας παρατίθεται το σκεπτικό της αποφάσεως La Cascina κ.λπ. (
16
). Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι τα κράτη μέλη πρέπει να καθορίσουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και τηρουμένου του δικαίου της Ένωσης, τους όρους εφαρμογής του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18. Το Δικαστήριο επιβεβαιώνει, επομένως, τη δυνατότητα των κρατών μελών να ενσωματώσουν και, εάν το επιθυμούν, να καταστήσουν ελαστικότερα τα κριτήρια αποκλεισμού, εκτίμηση που επαναλαμβάνεται με την απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2016, Connexxion Taxi Services (
17
).
53.
Όπως είχα τονίσει με τις εν λόγω προτάσεις (
18
), από την απόφαση Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci (
19
) προκύπτει ότι η άσκηση από τα κράτη μέλη της δυνατότητας αυτής δεν είναι, παρά ταύτα, απαλλαγμένη όρων. Αφενός, η Ένωση αποδίδει μεγάλη σημασία στην ελευθερία εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, γεγονός που την ωθεί να δημιουργήσει τις προϋποθέσεις για το ευρύτερο δυνατό άνοιγμα των διαγωνισμών, στόχος του οποίου η επίτευξη θα μπορούσε να παρακωλυθεί από την εφαρμογή των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού. Και αφετέρου, είναι θεμιτή η δικαιολόγηση των λόγων αποκλεισμού από σκοπούς γενικού συμφέροντος, όπως είναι οι εγγυήσεις αξιοπιστίας, επιμέλειας, επαγγελματικής ακεραιότητας και σοβαρότητας του προσφέροντος. Για τη στάθμιση των συμφερόντων αυτών, το Δικαστήριο καταφεύγει στην αρχή της αναλογικότητας.
Δ.
Ο αντίκτυπος επί της προσφέρουσας επιχειρήσεως των αξιόποινων πράξεων των διαχειριστών της (άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/18)
54.
Εν προκειμένω, η έλλειψη αξιοπιστίας της προσφέρουσας επιχειρήσεως ανάγεται στην αξιόποινη συμπεριφορά του πρώην διαχειριστή της κατά τον χρόνο που αυτός ήταν επιφορτισμένος με τη διαχείρισή της. Μπορούν οι συνέπειες της αξιόποινης αυτής πράξεως να επεκταθούν στην εταιρία στην οποία το εν λόγω πρόσωπο ασκούσε καθήκοντα διαχειριστή; Η καταφατική απάντηση δίδεται από το ίδιο το δίκαιο της Ένωσης, βάσει της προκείμενης ότι τα νομικά πρόσωπα δεν ενεργούν παρά μέσω των διαχειριστών τους. Είναι λογικό, επομένως, η αξιοπιστία της να αξιολογείται υπό το πρίσμα των αξιόποινων πράξεων τις οποίες έχουν διαπράξει τα πρόσωπα που είναι επιφορτισμένα με τη διεύθυνσή της.
55.
Σύμφωνα με το άρθρο 45, παράγραφος 1, τελευταία περίοδος, της οδηγίας 2004/18, τα αιτήματα παροχής πληροφοριών σχετικά με τον λόγο αποκλεισμού (μη προαιρετικό) μπορούν να «αφορούν τα νομικά ή/και φυσικά πρόσωπα, συμπεριλαμβανομένων, ενδεχομένως, των διευθυντών επιχείρησης, ή οποιοδήποτε πρόσωπο έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου του υποψηφίου ή του προσφέροντος».
56.
Από το άρθρο αυτό προκύπτει, επομένως, ότι συγκεκριμένες αξιόποινες πράξεις εκείνων που διαχειρίζονται ένα νομικό πρόσωπο είναι κρίσιμες για τους σκοπούς τους αποκλεισμού του προσώπου αυτού, υποχρεωτικώς, από διαδικασία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Δεν υφίσταται, κατά την άποψή μου, κανενός είδους κώλυμα, ούτως ώστε, υπό το πρίσμα του δικαίου της Ένωσης, το ίδιο αυτό άρθρο να έχει εφαρμογή (προαιρετικώς πλέον) σε άλλη κατηγορία αξιόποινων πράξεων και ενδεχομένως σε επιλήψιμες συμπεριφορές των διαχειριστών των νομικών προσώπων, στον βαθμό κατά τον οποίον οι απορρέουσες από αυτές επιπτώσεις έχουν αντίκτυπο στην επαγγελματική διαγωγή των τελευταίων αυτών προσώπων.
57.
Είναι αληθές ότι η παράγραφος 2 του άρθρου 45 της οδηγίας 2004/18 δεν περιλαμβάνει, εν αντιθέσει προς την παράγραφο 1, ρητή διάταξη υπό την έννοια αυτή. Φρονώ, ωστόσο, ότι η παράλειψη αυτή δεν κωλύει το εθνικό δίκαιο να συσχετίζει την ύπαρξη κάποιου εκ των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού των νομικών προσώπων με την επιλήψιμη συμπεριφορά των διαχειριστών τους.
58.
Όπως έχω ήδη αναφέρει, το άρθρο 45, παράγραφος 2, τελευταίο εδάφιο, της οδηγίας 2004/18 παρέχει στα κράτη μέλη ευρεία διακριτική ευχέρεια κατά τον καθορισμό των «όρων εφαρμογής» των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού. Στο πλαίσιο αυτής της ελευθερίας, οι εθνικοί κανόνες που καθορίζουν το συγκεκριμένο περιεχόμενο ορισμένων λόγων αποκλεισμού (παραδείγματος χάριν, των σχετικών με την ακεραιότητα της προσφέρουσας εταιρίας) μπορούν να περιλαμβάνουν, ως κρίσιμο παράγοντα, την αντιεπαγγελματική συμπεριφορά των διαχειριστών.
59.
Στον ίδιο αυτό βαθμό, και βάσει της ελευθερίας διαμορφώσεως των λόγων αποκλεισμού που διαθέτουν τα κράτη, ουδόλως απαγορεύεται να προβλέπει το εθνικό δίκαιο ότι, κατά τον έλεγχο των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο μη διαχωρισμός της θέσεως της εταιρίας έναντι της αξιόποινης συμπεριφοράς του διαχειριστή της, όταν αυτή σχετίζεται με την «επαγγελματική της διαγωγή». Εναπόκειται ομοίως στον εθνικό νομοθέτη και, κατά περίπτωση, στο δικαστήριο που καλείται να αποφανθεί επί της διαφοράς, να κρίνει ποιες ενδείξεις ή ποιοι κρίσιμοι παράγοντες μπορούν να ληφθούν υπόψη προκειμένου να διαπιστωθεί εάν επήλθε ή όχι ο εν λόγω διαχωρισμός.
60.
Μεταξύ των παραγόντων αυτών περιλαμβάνονται αυτοί στους οποίους αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο, ήτοι ο αυθόρμητος χαρακτήρας του διαχωρισμού της θέσεως, η ευρύτερη ή στενότερη «τυποποίηση των απαλλακτικών συμπεριφορών», ο σχετικός χρόνος αναφοράς και το στάδιο της διαδικασίας κατά το οποίο πρέπει να επέλθει ο διαχωρισμός αυτός. Εναπόκειται, επαναλαμβάνω, στα εθνικά δικαστήρια να οριοθετήσουν το περιεχόμενο των στοιχείων αυτών που, στην πραγματικότητα, δεν αποτελούν παρά «διευκρινίσεις» στις οποίες προβαίνει ο εθνικός νομοθέτης για τους σκοπούς του ορισμού του πλαισίου του προαιρετικού λόγου αποκλεισμού και των αποδεικτικών μέσων που επιτρέπουν τη διαπίστωσή του (
20
).
61.
Το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας), κατά τη διατύπωση του ερωτήματός του, επισημαίνει ότι το άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο c, του CCP, αφενός, «διευρύνει» την υποχρέωση παροχής πληροφοριών όσον αφορά τις καταδικαστικές αποφάσεις, επεκτείνοντάς την στην περίπτωση κατά την οποία οι αποφάσεις αυτές έχουν εκδοθεί κατά των υψηλόβαθμων στελεχών των προσφερουσών εταιριών, και, αφετέρου, προβλέπει ως «σχετικό λόγο αποκλεισμού» το γεγονός ότι η «επιχείρηση δεν αποδε[ικνύ]ει» τον διαχωρισμό της θέσεώς της από την αξιόποινη συμπεριφορά των προσώπων αυτών.
62.
Επομένως, τα επιχειρήματα που μόλις εξέθεσα με οδηγούν στο συμπέρασμα ότι, στο πλαίσιο της οδηγίας 2004/18, δεν υφίστανται εμπόδια ώστε ο εθνικός νομοθέτης να καθορίζει, υπό τους όρους υπό τους οποίους το έπραξε ο CCP, τον συγκεκριμένο αυτόν λόγο αποκλεισμού. Δεν αντιλαμβάνομαι πώς κάτι τέτοιο θα μπορούσε να οδηγήσει σε προσβολή των ελευθεριών εγκαταστάσεως και παροχής υπηρεσιών. Επιπλέον, ο συγκεκριμένος αυτός λόγος αποκλεισμού αποσκοπεί στη διαφύλαξη του γενικού συμφέροντος του οποίου άπτονται οι απαιτήσεις αξιοπιστίας, επιμέλειας και επαγγελματικής ακεραιότητας των προσφερόντων.
63.
Στην ίδια αυτή κατεύθυνση, φρονώ ότι η μνεία από το αιτούν δικαστήριο (κατά τρόπο μάλλον γενικό και υπό όχι ιδιαίτερα αιτιολογούμενους όρους) των «αρχών του ευρωπαϊκού δικαίου περί προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της ασφάλειας δικαίου, ίσης μεταχειρίσεως, αναλογικότητας και διαφάνειας, απαγορεύσεως της επιβραδύνσεως της διαδικασίας και μέγιστου ανοίγματος της αγοράς των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό […]» δεν συνεισφέρει κάτι στη συζήτηση.
64.
Εν τέλει, το γεγονός ότι το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/18 δεν κάνει ρητή αναφορά στον διαχωρισμό της θέσεως της επιχειρήσεως έναντι των αξιόποινων πράξεων των διαχειριστών της δεν σημαίνει ότι ο εθνικός νομοθέτης κωλύεται να εισαγάγει τον παράγοντα αυτόν στο αντίστοιχο άρθρο του CCP. Όπως έχω ήδη αναφέρει επανειλημμένως, εναπόκειται στα κράτη μέλη να προσδιορίσουν τους «όρους εφαρμογής» του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 στο εσωτερικό τους δίκαιο.
65.
Επομένως, διάταξη όπως το άρθρο 38, πρώτο εδάφιο, στοιχείο c, του CCP, δυνάμει της οποίας επιτρέπεται ο αποκλεισμός από τον διαγωνισμό συνάψεως δημοσίων συμβάσεων των επιχειρήσεων που δεν αποδεικνύουν τον πλήρη και πραγματικό διαχωρισμό της θέσεώς τους από ορισμένες αξιόποινες πράξεις (
21
) διαπραχθείσες σε προγενέστερο χρόνο από τα διευθυντικά στελέχη τους είναι συμβατή με το δίκαιο της Ένωσης.
Ε.
Ο αποκλεισμός οικονομικού φορέα λόγω μη παροχής στην αναθέτουσα αρχή των απαιτούμενων πληροφοριών (άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 2004/18)
66.
Το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει τη «διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής», που της επιτρέπει να «προβλέπει στην πράξη» υποχρεώσεις παροχής πληροφοριών (από πλευράς των προσφερουσών επιχειρήσεων) «μη προβλεπόμενες από τον νόμο». Η εν λόγω αρχή θα μπορούσε, επίσης, να προβλέψει «μη σαφώς καθορισμένες υποχρεώσεις ειλικρινούς συνεργασίας, με απλή παραπομπή στη γενική ρήτρα καλής πίστεως».
67.
Στον βαθμό κατά τον οποίο το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) θέτει υπό αμφισβήτηση τη δράση διοικητικού οργάνου υποκειμένου στον δικαστικό του έλεγχο, εναπόκειται στο ανώτατο αυτό δικαστήριο να συναγάγει τις συνέπειες από το εσωτερικό του δίκαιο (
22
). Η απάντηση επί του προδικαστικού ερωτήματος δεν πρέπει να υπεισέρχεται στο πεδίο αρμοδιοτήτων των εθνικών δικαστηρίων.
68.
Πρέπει να υπενθυμίσω, επιπλέον, ότι το προδικαστικό ερώτημα υποβάλλεται προκειμένου να αποσαφηνιστεί εάν ο εθνικός νόμος είναι συμβατός με την οδηγία 2004/18. Και υπό το πρίσμα αυτό, θα έπρεπε, κατά την απάντηση του ερωτήματος αυτού, να εξεταστεί το γράμμα του άρθρου 38, παράγραφος 1, στοιχείο h, του CCP και σε σχέση με το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 2004/18.
69.
Είναι, ωστόσο, αληθές (όπως επισημαίνει με τις παρατηρήσεις της η Αυτόνομη Επαρχία του Bolzano) ότι ο αποκλεισμός δεν στηρίχθηκε στον λόγο αυτόν, αλλά στο ότι η απόκρυψη από πλευράς του προσφέροντος αποτελούσε ένδειξη περί του μη διαχωρισμού της θέσεώς του από την αξιόποινη συμπεριφορά του διαχειριστή. Δεν φαίνεται, επομένως, απολύτως αναγκαία η ερμηνεία του άρθρου 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 2004/18, καθόσον ο εθνικός κανόνας με τον οποίο μεταφέρθηκε το συγκεκριμένο αυτό άρθρο της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο δεν είναι ο εν προκειμένω εφαρμοσθείς.
70.
Ακόμη και έτσι, φρονώ ότι δεν θα μπορούσε να προβληθεί κανενός είδους ένσταση ασυμβατότητας του εθνικού κανόνα ως προς το σημείο αυτό, καθώς το γράμμα του συμπίπτει, κατ’ ουσίαν, με αυτό του κανόνα της Ένωσης τον οποίο μεταφέρει στο εσωτερικό δίκαιο. Αμφότεροι οι κανόνες αυτοί απαιτούν οι παρεχόμενες από τους προσφέροντες στην αναθέτουσα αρχή πληροφορίες να μην περιέχουν ψεύδη. Το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 2004/18 προσθέτει ότι ο αποκλεισμός των προσφερόντων μπορεί να επιβληθεί όχι μόνο λόγω της υποβολής ψευδών δηλώσεων, αλλά και σε περίπτωση που δεν προσκομιστούν πληροφορίες σχετικά με τα «κριτήρια ποιοτικής επιλογής» (τμήμα ΙΙ του κεφαλαίου VII του τίτλου II της οδηγίας).
71.
Βάσει όλων αυτών, η απόκρυψη από την αναθέτουσα αρχή των αξιόποινων πράξεων του πρώην διαχειριστή θα μπορούσε επιπλέον να συνιστά –όπως ευθύς αμέσως πρόκειται να αναλύσω– στοιχείο εκτιμήσεως εις χείρας του εθνικού δικαστηρίου προκειμένου να διαπιστωθεί εάν υφίστατο σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα.
ΣΤ.
Ο αποκλεισμός οικονομικού φορέα λόγω σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος (άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18)
72.
Μολονότι το ερώτημα του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας) δεν αφορά, αυτό καθαυτό, τον συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού, εντούτοις, ουδόλως κωλύεται το Δικαστήριο να του παράσχει σχετικές προς αυτόν διευκρινίσεις, σύμφωνα με όσα εξέθεσα προηγουμένως. Τα επιχειρήματα των μετεχόντων στη διαδικασία κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση επικεντρώθηκαν, ακριβώς, στο ερώτημα αυτό, κατόπιν αιτήματος του ίδιου του Δικαστηρίου.
73.
Το «επαγγελματικό παράπτωμα» στο οποίο αναφέρεται το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18 καλύπτει κάθε παραπτωματική συμπεριφορά που έχει αντίκτυπο στην επαγγελματική αξιοπιστία του οικονομικού φορέα (
23
). Ο όρος «σοβαρό παράπτωμα» υποδηλώνει συμπεριφορά που ενέχει πρόθεση διαπράξεως παραπτώματος ή αμέλεια ορισμένου βαθμού (
24
). Μια καταδικαστική απόφαση, ακόμη και αν δεν έχει καταστεί αμετάκλητη (
25
), αποτελεί κατάλληλη ένδειξη ώστε πραγματικά περιστατικά με ποινική σημασία να στοιχειοθετούν σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα (
26
). Η ίδια η καταδικαστική απόφαση αποτελεί εύλογο μέσο αντικειμενικής αποδείξεως του τρόπου με τον οποίο διενεργείτο η διαχείριση της προσφέρουσας.
74.
Βάσει των προκείμενων αυτών, και δεδομένης της φύσεως των αξιόποινων πράξεων για τις οποίες καταδικάστηκε ο διαχειριστής της Mantovani, οι οποίες είναι αναμφιβόλως ενδεικτικές της ελλείψεως επαγγελματικής δεοντολογίας κατά την άσκηση των επαγγελματικών του δραστηριοτήτων, ο μη διαχωρισμός της θέσεως της εταιρίας αυτής έναντι της συμπεριφοράς του διαχειριστή της θα μπορούσε, νομίμως, να εμπίπτει στον συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού.
75.
Είναι αναγκαία, για τους σκοπούς αυτούς, η διάκριση μεταξύ του ουσιαστικού πλαισίου και του σχετικού με την απόδειξη των πραγματικών περιστατικών. Σε σχέση με την τελευταία, το άρθρο 45, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 μας βοηθά να κατανοήσουμε τη λογική και την οικονομία των ειδών πληροφοριών που η αναθέτουσα αρχή μπορεί να χρησιμοποιήσει κατά την αξιολόγηση της αξιοπιστίας του προσφέροντος.
76.
Κατά το εν λόγω άρθρο, οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να δέχονται, ως αποδεικτικά στοιχεία, τα απαριθμούμενα σε αυτό μέσα, σε σχέση με τις περιπτώσεις της παραγράφου 1 και της παραγράφου 2, στοιχεία αʹ, βʹ, γʹ, εʹ και στʹ, του άρθρου 45. Πρόκειται για περιπτώσεις στις οποίες είναι (σχετικώς) ευχερής η με επίσημο τρόπο απόδειξη της συμπεριφοράς, μέσω καταχωρίσεων ή πιστοποιητικών εκδιδόμενων από τις δημόσιες αρχές.
77.
Αντιθέτως, για τις υπόλοιπες περιπτώσεις (ήτοι, αυτές που αντιστοιχούν στα στοιχεία δʹ και ζʹ του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18) δεν υφίσταται τέτοιου είδους υποχρέωση έγγραφης αποδείξεως. Τούτο είναι εύλογο, διότι, όσον αφορά αυτούς τους λόγους αποκλεισμού (σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα και ψευδείς δηλώσεις ή μη προσκόμιση των απαιτούμενων πληροφοριών), οι δυνατότητες αποδείξεως είναι ευρύτερες. Δυσχερώς θα μπορούσε να εντοπιστεί στα διάφορα κράτη μέλη ένα ομογενές επίπεδο που να επιτρέπει την με ενιαίο τρόπο θέσπιση μέσων ή μηχανισμών επίσημης αποδείξεως των περιστάσεων αυτών.
78.
Όταν πρόκειται για προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού ως προς τους οποίους δεν προβλέπεται κάποιο επίσημο μέσο αποδείξεως, όπως συμβαίνει με το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το περιθώριο χειρισμού της αναθέτουσας αρχής δεν περιορίζεται από κάποιο εκ των προτέρων προβλεπόμενο έγγραφο ή πιστοποιητικό. Το παράπτωμα αυτό μπορεί να διαπιστωθεί βάσει της γνώσεως που αποκτά η αναθέτουσα αρχή, με οποιονδήποτε τρόπο, των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών.
79.
Όσον αφορά την απόδειξη, δεν πρέπει να παροράται ότι, εν προκειμένω, ουδείς αμφισβήτησε τη, δεόντως τεκμηριωμένη, ύπαρξη της ποινικής κυρώσεως (περίπτωση εκτελέσεως της ποινής κατόπιν συμφωνίας) η οποία είχε επιβληθεί στον διαχειριστή της Mantovani για διάπραξη αξιοποίνων πράξεων σχετικών με την επαγγελματική διαγωγή, ενόσω ασκούσε διευθυντικά καθήκοντα στην εταιρία αυτή.
80.
Λαμβανομένης υπόψη της μη αμφισβητούμενης αυτής περιστάσεως, εναπόκειται στα εθνικά δικαστήρια, ενώπιον των οποίων έχει αχθεί η υπόθεση της Mantovani, να αποσαφηνίσουν εάν η προσφέρουσα εταιρία είχε ή όχι διαχωρίσει, πράγματι και πλήρως, τη θέση της από την αξιόποινη συμπεριφορά του διαχειριστή της. Επομένως, η συζήτηση απομακρύνεται, ως προς το σημείο αυτό, από το αμιγώς δικονομικό πλαίσιο και μεταφέρεται σε αυτό που έχω αποκαλέσει ουσιαστικό.
81.
Στο πλαίσιο της συζητήσεως αυτής, η συμπεριφορά της Mantovani πρέπει αξιολογηθεί όχι μόνον από απόψεως αξιοποίνου, αλλά και υπό το πρίσμα του αναλογικού χαρακτήρα της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής. Ένα στοιχείο που, για τους σκοπούς αυτούς, ενδέχεται να έχει σημασία είναι το χρονικό διάστημα που έχει μεσολαβήσει μεταξύ της αξιόποινης πράξεως, της συμπεριφοράς της επιχειρήσεως και της ημερομηνίας προκηρύξεως του διαγωνισμού.
82.
Εξάλλου, η προβλεπόμενη στον CCP προθεσμία (το έτος που προηγείται της ημερομηνίας δημοσιεύσεως της προκηρύξεως του διαγωνισμού) είναι, κατά την άποψή μου, εύλογη προκειμένου να διαπιστωθεί εάν υφίστατο σύνδεση μεταξύ της συμπεριφοράς του διαχειριστή και της εταιρίας, σε σχέση με τις αμέσως προηγούμενες του διαγωνισμού πράξεις. Επιπλέον, η προθεσμία αυτή δεν συνιστά απόλυτο τεκμήριο ανοχής από πλευράς της εταιρίας των δραστηριοτήτων του διαχειριστή, καθόσον της παρέχεται η δυνατότητα να αποδείξει τον πραγματικό και πλήρη διαχωρισμό της θέσεώς της από αυτόν.
83.
Φρονώ, τέλος, ότι οι εξουσίες εκτιμήσεως που ο εσωτερικός κανόνας παρέχει στην αναθέτουσα αρχή δεν καταλήγουν αναπόφευκτα σε δυσανάλογο αποτέλεσμα. Αντιθέτως, εκτιμώ ότι το άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο c, του CCP τηρεί την απαιτούμενη αναλογία μεταξύ των χρησιμοποιούμενων μέσων και του επιδιωκόμενου σκοπού, ο οποίος δεν είναι άλλος από τον αποκλεισμό από τις διαγωνιστικές αυτές διαδικασίες εκείνων των προσφερόντων που δεν είναι άξιοι εμπιστοσύνης, ακριβώς διότι δεν έχουν διαχωρίσει τη θέση τους από την προηγούμενη αξιόποινη συμπεριφορά των διαχειριστών τους εντός ορισμένων χρονικών ορίων.
84.
Τέλος, ο αποκλεισμός του προσφέροντος δεν επέρχεται αυτομάτως (
27
), αλλά είναι το αποτέλεσμα της προσήκουσας ad casum εκτιμήσεως, στην οποία οφείλει να προβαίνει η αναθέτουσα αρχή. Ουδόλως δε τοποθετείται ο προσφέρων σε δυσχερή θέση όσον αφορά την προάσπιση της νομικής θέσεώς του, καθόσον υφίσταται πάντοτε η δυνατότητα αποτελεσματικού ελέγχου, από τα δικαστήρια, του τρόπου με τον οποίον η Δημόσια Διοίκηση άσκησε την εξουσία εκτιμήσεως που διαθέτει όσον αφορά την εκπλήρωση των επαγγελματικών καθηκόντων εκ μέρους του οικονομικού φορέα.
85.
Εν συνόψει, δεν υφίσταται, κατά την άποψή μου, βάση επί της οποίας θα μπορούσε να θεμελιωθεί η ασυμβατότητα με το δίκαιο της Ένωσης του εθνικού κανόνα σε σχέση με τον οποίο διατυπώνει το ερώτημά του το αιτούν δικαστήριο.
VI. Πρόταση
86.
Βάσει όλων των ανωτέρω, προτείνω να δοθεί στο Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία) η ακόλουθη απάντηση:
«Το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχεία γʹ, δʹ, και ζʹ, και παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, δεν αντιτίθεται σε κανόνα του εθνικού δικαίου ο οποίος παρέχει στην αναθέτουσα αρχή τη δυνατότητα:
–
να λάβει υπόψη ποινική κύρωση επιβληθείσα στον διαχειριστή προσφέρουσας επιχειρήσεως για παράπτωμα σχετικό με την επαγγελματική του διαγωγή όταν το εν λόγω πρόσωπο έχει παύσει να ασκεί τα καθήκοντά του εντός του έτους που προηγείται της δημοσιεύσεως της προκηρύξεως του διαγωνισμού, ακόμη και αν η κύρωση δεν έχει καταστεί κατά τον χρόνο αυτόν αμετάκλητη.
–
να αποκλείσει την εν λόγω προσφέρουσα επιχείρηση από τον διαγωνισμό, με την αιτιολογία ότι η εταιρία αυτή δεν έχει διαχωρίσει πλήρως και πραγματικά τη θέση της από την κολασθείσα ποινικώς συμπεριφορά του διαχειριστή.»
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.
(
2
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 114).
(
3
)	Νομοθετικό διάταγμα αριθ. 163 της 12ης Απριλίου 2006, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006) (στο εξής: CCP).
(
4
)	Οι αξιόποινες πράξεις της «συμμετοχής σε εγκληματική οργάνωση, διαφθοράς, απάτης και νομιμοποιήσεως εσόδων από παράνομες δραστηριότητες, όπως προβλέπονται στις διατάξεις του άρθρου 45, παράγραφο 1, της οδηγίας 2004/18».
(
5
)	S 145-251280.
(
6
)	Παραθέτει, συναφώς, την απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Forposta και ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, σκέψη 27).
(
7
)	Απόφαση της 11ης Δεκεμβρίου 2014, Croce Amica One Italia (C-440/13, EU:C:2014:2435, σκέψη 28).
(
8
)	Ουδόλως επηρεάζει το παραδεκτό της προδικαστικής παραπομπής το γεγονός, προβληθέν από την Αυτόνομη Επαρχία του Bolzano κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση και επισημανθέν επίσης στη γνωμοδότηση της ANAC της 25ης Φεβρουαρίου 2015, ότι το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) έχει ήδη εκδώσει απόφαση σε παρόμοια υπόθεση, επικυρώνοντας τον αποκλεισμό της Mantovani από άλλη διαδικασία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων για ανάλογους λόγους. Με την εν λόγω απόφαση (αριθ. 6284), εκδοθείσα στις 22 Δεκεμβρίου 2014 από το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) υπό δικαστικό σχηματισμό (τέταρτο τμήμα) διαφορετικό αυτού που διατυπώνει το προδικαστικό ερώτημα (έκτο τμήμα), ο αποκλεισμός της Mantovani από τη διαδικασία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων κρίθηκε νόμιμος καθόσον η εταιρία αυτή δεν απέδειξε τον πραγματικό διαχωρισμό της θέσεώς της από την αξιόποινη συμπεριφορά των διαχειριστών της, παραλείποντας να κοινοποιήσει τις καταδικαστικές αποφάσεις που είχαν εκδοθεί εις βάρος τους.
(
9
)	Από τις παρατηρήσεις που αναπτύχθηκαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, προκύπτει ότι δεν υφίσταντο, στο εσωτερικό δίκαιο, δικονομικής φύσεως κωλύματα που να εμποδίζουν το αιτούν δικαστήριο να λάβει υπόψη αυτό το μέρος του ερωτήματος προκειμένου να αποφανθεί τελικώς επί της εφέσεως.
(
10
)	Απόφαση της 22ας Οκτωβρίου 2015, Impresa Edilux και SICEF (C-425/14, EU:C:2015:721, σκέψη 20 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
11
)	Απόφαση της 11ης Δεκεμβρίου 2014 (C-440/13, EU:C:2014:2435, σκέψη 28).
(
12
)	Υπόθεση C-171/15 (EU:C:2016:506, σημεία 41 επ.).
(
13
)	Απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 2006 (C-226/04 και C-228/04, EU:C:2006:94, σκέψεις 21 και 23).
(
14
)	Οδηγία του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ 1992, L 209, σ. 1).
(
15
)	Απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014 (C-358/12, EU:C:2014:2063).
(
16
)	Απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 2006 (C-226/04 και C-228/04, EU:C:2006:94).
(
17
)	C-171/15 (EU:C:2016:948, σκέψη 29).
(
18
)	Υπόθεση Connexxion Taxi Services (C-171/15, EU:C:2016:506, σημείο 44).
(
19
)	Απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014 (C-358/12, EU:C:2014:2063, σκέψεις 29, 31 και 32).
(
20
)	Αναφορά στα αποδεικτικά μέσα, σε σχέση με το άρθρο 45, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18, γίνεται κατά την εξέταση του λόγου αποκλεισμού λόγω επαγγελματικών παραπτωμάτων στα σημεία 75 επ. των παρουσών προτάσεων.
(
21
)	Βλ. την απαρίθμησή τους στην υποσημείωση 4. Όλες αυτές αφορούν την επαγγελματική ακεραιότητα των αυτουργών τους.
(
22
)	Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ορισμένοι εκ των μεταχόντων στη διαδικασία επικαλέστηκαν το άρθρο 38, παράγραφος 2, και το άρθρο 46 του CCP ως απόδειξη της υποχρεώσεως των προσφερόντων να αναφέρουν στις δηλώσεις τους ενώπιον της αναθέτουσας αρχής τυχόν καταδικαστικές αποφάσεις. Στα ίδια αυτά άρθρα αναφέρθηκε το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) με την απόφαση της 22ας Δεκεμβρίου 2014, παρατιθέμενη στην υποσημείωση 8.
(
23
)	Η Mantovani υποστηρίζει ότι, σύμφωνα με το εσωτερικό δίκαιο, τα μόνα σοβαρά παραπτώματα που πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 38, παράγραφος 1, στοιχείο f, του CCP είναι όσα διαπράττονται στο πλαίσιο των προηγούμενων σχέσεών τους με τις αναθέτουσες αρχές (καίτοι αναγνωρίζει ότι μπορούν να επεκταθούν και σε άλλα πεδία, όπως είναι οι παραβάσεις στον τομέα του ανταγωνισμού). Ακόμη και αν τούτο ίσχυε (το δε επιχείρημα αυτό αντικρούεται από την Αυτόνομη Επαρχία του Bolzano), η περίσταση αυτή δεν θα ασκούσε επιρροή στην απάντηση επί του προδικαστικού ερωτήματος, η οποία περιορίζεται στην ερμηνεία του άρθρου 45, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18, από το γράμμα του οποίου συνάγεται ότι δεν συντρέχει ο προβαλλόμενος αυτός περιορισμός. Πρέπει, επιπλέον, να ληφθεί υπόψη ότι το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) έχει κρίνει επανειλημμένως ότι η διατύπωση του άρθρου 38, παράγραφος 1, στοιχείο f, του CCP «αποτελεί αναπαραγωγή του αντίστοιχου κοινοτικού κανόνα και, κατά συνέπεια, καθιστά κρίσιμα όλα τα διαπραττόμενα επαγγελματικά παραπτώματα» (απόφαση του πέμπτου τμήματος της 20ής Νοεμβρίου 2015, αριθ. 5299, εκδοθείσα επί της αριθ. 7974 του 2012 υποθέσεως).
(
24
)	Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Forposta και ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, σκέψεις 27, 30 και 31).
(
25
)	Με τη σκέψη 28 της αποφάσεως της 11ης Δεκεμβρίου 2014, Croce Amica One Italia (C-440/13, EU:C:2014:2435), το Δικαστήριο επισήμανε ότι, όσον αφορά το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, δεν απαιτείται να υπάρχει [αμετάκλητη] καταδικαστική απόφαση [εις βάρος] του οικονομικού φορέα.
(
26
)	Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Forposta και ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, σκέψη 28).
(
27
)	Από την απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Forposta και ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, σκέψη 31), συνάγεται ότι η αυτόματη εφαρμογή (όσον αφορά τον αποκλεισμό του βαρυνόμενου με σοβαρό παράπτωμα προσφέροντος) θα μπορούσε να υπερβεί το περιθώριο εκτιμήσεως των κρατών μελών, δυνάμει του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18.