Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MACIEJ SZPUNAR
apresentadas em 13 de setembro de 2018 (1)
Processo C‑486/16
Bankia SA
contra
Alfredo Sánchez Martínez,
Sandra Sánchez Triviño
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Alicante (Tribunal de Primeira Instância n.° 6 de Alicante, Espanha)]
«Reenvio prejudicial – Diretiva 93/13/CEE – Proteção dos consumidores – Cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores – Cláusula de vencimento antecipado de um contrato de mútuo hipotecário – Artigo 6.°, n.° 1 – Artigo 7.°, n.° 1 – Critérios de apreciação do caráter abusivo ‑ Princípio da efetividade»
I.      Introdução
1.        O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação da Diretiva 93/13/CEE (2). Mais precisamente, o Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Alicante (Tribunal de Primeira Instância n.° 6 de Alicante, Espanha) questiona‑se, nomeadamente, quanto à compatibilidade da jurisprudência do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha), relativa à interpretação das cláusulas de vencimento antecipado no âmbito do processo especial de execução de um imóvel hipotecado (a seguir «processo de execução hipotecária»), com o sistema de proteção dos consumidores estabelecido por esta diretiva.
2.        Assim, o processo principal inscreve‑se no mesmo contexto jurídico e judicial dos processos C‑92/16, C‑167/16, C‑70/17 e C‑179/17 (3).
3.        A semelhança entre as questões prejudiciais que deram origem ao presente processo e as submetidas pelos órgãos jurisdicionais de reenvio nos processos C‑70/17 e C‑179/17, no âmbito dos quais apresento hoje as minhas conclusões, permite‑me, em determinados pontos, remeter para a argumentação exposta nas conclusões apresentadas nesses processos paralelos a fim de evitar repetições.
II.    Quadro jurídico
A.      Direito da União
4.        Resulta do quarto considerando da Diretiva 93/13 que «compete aos Estados‑Membros providenciar para que não sejam incluídas cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores».
5.        O artigo 1.°, n.° 2, da Diretiva 93/13 dispõe:
«As disposições da presente diretiva não se aplicam às cláusulas contratuais decorrentes de disposições legislativas ou regulamentares imperativas […].»
6.        O artigo 3.°, n.os 1 e 2, desta diretiva prevê:
«1.      Uma cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato.
2.      Considera‑se que uma cláusula não foi objeto de negociação individual sempre que a mesma tenha sido redigida previamente e, consequentemente, o consumidor não tenha podido influir no seu conteúdo, em especial no âmbito de um contrato de adesão.»
7.        O artigo 4.° da referida diretiva tem a seguinte redação:
«1.      Sem prejuízo do artigo 7.°, o caráter abusivo de uma cláusula poderá ser avaliado em função da natureza dos bens ou serviços que sejam objeto do contrato e mediante consideração de todas as circunstâncias que, no momento em que aquele foi celebrado, rodearam a sua celebração, bem como de todas as outras cláusulas do contrato, ou de outro contrato de que este dependa.
2.      A avaliação do caráter abusivo das cláusulas não incide nem sobre a definição do objeto principal do contrato nem sobre a adequação entre o preço e a remuneração, por um lado, e os bens ou serviços a fornecer em contrapartida, por outro, desde que essas cláusulas se encontrem redigidas de maneira clara e compreensível.»
8.        O artigo 6.°, n.° 1, da referida diretiva está redigido do seguinte modo:
«Os Estados‑Membros estipularão que, nas condições fixadas pelos respetivos direitos nacionais, as cláusulas abusivas constantes de um contrato celebrado com um consumidor por um profissional não vinculem o consumidor e que o contrato continue a vincular as partes nos mesmos termos, se puder subsistir sem as cláusulas abusivas.»
9.        O artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 dispõe:
«Os Estados‑Membros providenciarão para que, no interesse dos consumidores e dos profissionais concorrentes, existam meios adequados e eficazes para pôr termo à utilização das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores por um profissional.»
B.      Direito espanhol
10.      O artigo 1124.° do Código Civil dispõe:
«No caso das obrigações sinalagmáticas, a possibilidade de resolver as obrigações é considerada implícita no caso de uma das partes contratantes não cumprir as suas obrigações.
A parte lesada pode optar por exigir o cumprimento dessa obrigação ou pela da obrigação, juntamente com o ressarcimento de danos e o pagamento de juros em ambos os casos. Mesmo após ter optado pelo cumprimento, a parte lesada pode pedir a resolução quando o cumprimento for impossível.
O tribunal decretará a resolução pedida se não houver fundamentos para fixar um prazo de cumprimento.»
11.      Por força do artigo 552.°, n.os 1 e 3, da Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (Lei 1/2000 relativa ao Código de Processo Civil), de 7 de janeiro de 2000 (4), na versão aplicável ao litígio no processo declarativo (a seguir «LEC»), relativo à fiscalização oficiosa das cláusulas abusivas:
«1. O Tribunal fiscaliza oficiosamente se uma cláusula de um dos títulos executivos referidos no artigo 557.°, n.° 1, pode ser qualificada de abusiva. Caso considere que uma das cláusulas pode ser qualificada como tal, ouve as partes no prazo de quinze dias. Ouvidas as partes, pronuncia‑se nos cinco dias úteis seguintes, em conformidade com o previsto no artigo 561.°, n.° 1, ponto 3.
[...]
3. Tendo o despacho de indeferimento da ordem de execução transitado em julgado, o credor apenas pode invocar os seus direitos no processo ordinário correspondente, se a tal não obstar a força de caso julgado do acórdão ou da decisão em que se tenha baseado o pedido de execução.»
12.      O artigo 557.° da LEC tem a seguinte redação:
«1.      Quando a execução é ordenada com base num dos títulos previstos no artigo 517.°, n.° 2, pontos 4, 5, 6 e 7, ou noutros documentos com força executória, referidos no artigo 517.°, n.° 2, ponto 9, o executado só se pode opor à mesma, nos prazos e formas previstos no artigo anterior, se se basear num dos seguintes fundamentos:
[...]
7°      Que o título contenha cláusulas abusivas.
2.      Deduzida a oposição referida no número anterior, o secretário judicial procede à suspensão da execução através de uma medida de organização do processo.»
13.      Nos termos do artigo 561.°, n.° 1, ponto 3, da LEC:
«Se uma ou várias cláusulas forem declaradas abusivas, o despacho adotado especifica as consequências desse facto, quer julgando a execução improcedente quer ordenando‑a sem aplicação das cláusulas consideradas abusivas.»
14.      De acordo com o artigo 693.°, n.° 2, da LEC, relativo ao vencimento antecipado de dívidas a pagar em prestações:
«O pagamento do montante total da dívida de capital e juros pode ser reclamado quando tiver sido convencionado o vencimento total do empréstimo para o caso de mora no pagamento de, pelo menos, três prestações mensais sem que o devedor cumpra a sua obrigação de pagamento ou um número de prestações equivalente ao incumprimento da obrigação do devedor durante, pelo menos, três meses, e este acordo constasse da escritura de constituição do empréstimo e do registo correspondente.»
15.      O artigo 695.° da LEC, relativo à oposição à execução hipotecária, tem a seguinte redação:
«1.      Nos processos que são objeto do presente capítulo, a oposição deduzida pelo executado só pode ter por base um dos fundamentos seguintes:
[...]
4.°      O caráter abusivo de uma cláusula contratual que constitui o fundamento da execução ou que permitiu determinar a quantia exigível.
2.      Deduzida a oposição referida no número anterior, o secretário judicial procede à suspensão da execução e convoca as partes para comparecerem no tribunal que proferiu o despacho de execução. Deverá proceder‑se à citação para comparência pelo menos quinze dias antes da realização da audiência em questão. Nessa audiência, o tribunal ouve as partes, admite os documentos apresentados e adota a decisão pertinente, sob a forma de despacho, ao segundo dia.
3.      [...]
Caso o quarto fundamento [do n.° 1 do presente artigo] seja acolhido, é declarada a improcedência da execução se a cláusula contratual constituir o fundamento da execução. Nos outros casos, a execução prossegue com a não aplicação da cláusula abusiva.
4.      Do despacho que ordena a improcedência da execução, a não aplicação de uma cláusula abusiva ou a improcedência da oposição com o fundamento previsto no n.° 1, ponto 4, do presente artigo, pode ser interposto recurso.
Nos outros casos, as decisões relativas à oposição a que se refere o presente artigo não são suscetíveis de recurso, e os seus efeitos são exclusivamente limitados ao processo de execução no qual são proferidas.»
16.      O artigo 698.°, n.° 1, da LEC dispõe:
«Qualquer reclamação que o devedor, o terceiro possuidor ou qualquer interessado possam apresentar e que não esteja referida nos artigos anteriores, incluindo as que digam respeito à nulidade do título ou ao vencimento, à certeza, à extinção ou à quantia da dívida, será apreciada no processo judicial pertinente, sem nunca produzir efeito suspensivo nem interromper o processo [judicial de execução] previsto no presente capítulo.»
17.      A Diretiva 93/13 foi transposta para a ordem jurídica espanhola pela Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (Lei 7/1998 relativa às Condições Gerais dos Contratos), de 13 de abril de 1998 (5), e pelo Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprova o texto reformulado da Lei Geral de Defesa dos Consumidores e Utentes e outras Leis Complementares), de 16 de novembro de 2007 (6).
18.      De acordo com o artigo 83.° do referido texto reformulado, na versão alterada pela Lei n.° 3/2014, de 27 de março de 2014 (7):
«As cláusulas abusivas são nulas de pleno direito e consideram‑se não escritas. Para o efeito, o juiz, ouvidas as partes, declara a nulidade das cláusulas abusivas incorporadas no contrato, que, não obstante, continuará a vincular as partes nos mesmos termos, caso possa subsistir sem as cláusulas abusivas.»
III. Matéria de facto do litígio no processo principal e questões prejudiciais
19.      Em 20 de janeiro de 2006, a instituição bancária Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Caixa Económica de Valência, Castellón e Alicante, atual Bankia SA, a seguir «Bankia»), celebrou um contrato de mútuo hipotecário com Alfredo Sánchez Martínez e Sandra Sánchez Triviño, na quantia de 140 000,00 euros e cuja duração foi fixada em 35 anos. O mútuo destinava‑se a financiar a compra de um imóvel para residência principal. Em 18 de outubro de 2016, o contrato foi objeto de uma novação para dividir o mútuo em duas parcelas (parcelas A e B).
20.      No que respeita ao reembolso da parcela A do mútuo, o Bankia declarou o vencimento antecipado desta parcela na sequência da falta de pagamento das prestações dos meses de fevereiro e março de 2012 (respetivamente, de 131,56 euros e 131,92 euros) e da falta parcial de pagamento da prestação do mês de abril de 2012 (sendo a quantia devida de 31,21 euros). No que respeita ao reembolso da parcela B do mútuo, o pagamento das prestações foi interrompido em 18 de abril de 2012.
21.      Em 17 de abril de 2013, o Bankia apresentou um primeiro pedido de execução hipotecária no Juzgado de Primera Instancia n.° 11 de Alicante (Tribunal de Primeira Instância n.° 11 de Alicante, Espanha), que ordenou, em 2 de outubro de 2013, a execução do bem onerado com base no título executivo.
22.      Em 12 de março de 2014, os devedores deduziram oposição à execução invocando a existência de várias cláusulas abusivas no contrato de mútuo hipotecário, entre as quais a cláusula 6 bis relativa ao vencimento antecipado. Nos termos desta cláusula, «[o banco] pode declarar o vencimento antecipado da obrigação e exigir o pagamento imediato das quantias que lhe sejam devidas a título do capital e dos juros, incluindo os juros de mora, [...] nos seguintes casos: a) se o mutuário não pagar, no todo ou em parte, à data do vencimento, uma das prestações do capital ou dos juros em conformidade com o presente ato».
23.      Em 26 de maio de 2014, o Juzgado de Primera Instancia n.° 11 de Alicante (Tribunal de Primeira Instância n.° 11 de Alicante, Espanha), proferiu um despacho em que declarou esta cláusula abusiva e a improcedência da execução.
24.      Em 27 de junho de 2014, o Bankia interpôs recurso da decisão para a Audiencia Provincial de Alicante (Audiência Provincial de Alicante, Espanha), que o julgou improcedente por despacho de 14 de outubro de 2014.
25.      Em 20 de maio de 2015, o Bankia apresentou um novo pedido de execução hipotecária no Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Alicante (Tribunal de Primeira Instância n.° 6 de Alicante) contra A. Sánchez Martínez e S. Sánchez Triviño, com base no mesmo título executivo.
26.      Por despacho de 14 de outubro de 2015, o órgão jurisdicional de reenvio julgou esse pedido improcedente. Em 11 de fevereiro de 2016, este despacho foi anulado pela Audiencia Provincial de Alicante (Audiência Provincial de Alicante) por os devedores não terem pago 38 prestações. Não tendo o despacho proferido em recurso ordenado a execução, o órgão jurisdicional de reenvio deve voltar a pronunciar‑se a este respeito.
27.      Foi nestas condições que o Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Alicante (Tribunal de Primeira Instância n.° 6 de Alicante), por decisão de 28 de julho de 2016 que deu entrada no Tribunal de Justiça em 12 de setembro de 2016, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais (8):
«1)      É contrário ao princípio da efetividade previsto no artigo 7.°, n.° 1, da [Diretiva 93/13] decretar a execução com fundamento numa cláusula de vencimento antecipado declarada abusiva por uma decisão judicial transitada em julgado proferida num processo de execução hipotecária anterior, entre as mesmas partes e com base no mesmo contrato de mútuo hipotecário, quando a ordem jurídica nacional não reconheça a essa decisão judicial anterior força de caso julgado material mas preveja a impossibilidade de intentar uma nova execução com base no mesmo título executivo?
2)      No âmbito de um processo de execução hipotecária em que o juiz de primeira instância revoga o despacho que ordena a execução por este se fundamentar numa cláusula de vencimento antecipado que foi declarada abusiva noutro processo de execução hipotecária anterior, com base no mesmo título e entre as mesmas partes, e no qual a revogação do despacho que ordena a execução foi anulada pelo tribunal de recurso, que remeteu os autos à primeira instância para que a execução seja ordenada, é contrário ao princípio da efetividade previsto no artigo 7.°, n.° 1 da [Diretiva 93/13] vincular o juiz de primeira instância à decisão proferida na instância de recurso ou deve interpretar‑se o direito interno no sentido de que o juiz de primeira instância não está vinculado pela decisão da segunda instância se já existir uma decisão judicial anterior e transitada em julgado que declara a nulidade da cláusula de vencimento antecipado na qual se baseia o despacho que ordena a execução, devendo, neste caso e uma vez mais, julgar liminarmente inadmissível a ação executiva?»
IV.    Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
28.      Por decisões do Presidente do Tribunal de Justiça de 18 de março, 21 de abril e 10 de outubro de 2016, respetivamente, os processos C‑92/16, C‑167/16 e C‑486/16 foram suspensos até à prolação do Acórdão de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus (9).
29.      Na sequência da notificação deste acórdão, o órgão jurisdicional de reenvio indicou, por despacho de 21 de fevereiro de 2017, que pretendia manter as suas segunda e terceira questões prejudiciais.
30.      Por decisão do Presidente do Tribunal de Justiça de 24 de outubro de 2017, os processos C‑92/16, C‑167/16, C‑486/16, C‑70/17 e C‑179/17 foram sujeitos a um tratamento coordenado.
31.      Por decisão de 20 de fevereiro de 2018, o Tribunal de Justiça, em aplicação do artigo 29.°, n.° 1, do seu Regulamento de Processo, decidiu remeter os processos C‑92/16, C‑167/16 e C‑486/16 à primeira secção com a mesma composição e, nos termos do artigo 77.° do mesmo regulamento, organizou uma audiência de alegações comum a estes processos.
32.      O Bankia, o Governo espanhol e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas no presente processo.
33.      Foram ouvidas as alegações dos representantes das partes no processo principal, do Governo espanhol e da Comissão na audiência comum realizada em 16 de maio de 2018.
V.      Análise
34.      No presente processo, começo por remeter para as considerações desenvolvidas nas minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17, a respeito das implicações do processo principal e da análise das questões submetidas ao Tribunal de Justiça pelo órgão jurisdicional de reenvio.
A.      Considerações gerais quanto à proteção do consumidor e recapitulação da jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça
35.      A fim de responder às questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, devemos basear‑nos, por um lado, nas considerações gerais expostas nos n.os 51 a 57 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17 e, por outro, na jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça analisada nos n.os 65 a 82 dessas conclusões. Com efeito, essas considerações e jurisprudência constituem não apenas o fundamento das respostas sugeridas às questões de direito suscitadas pelos órgãos jurisdicionais de reenvio nos processos C‑70/17 e C‑179/17, mas também o quadro jurídico e jurisprudencial aplicável à apreciação das questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio no presente processo.
36.      No que respeita às considerações gerais, estas permitem, em primeiro lugar, definir o quadro em que se insere a Diretiva 93/13, constatar a forma como o direito da União colocou a defesa do consumidor no cerne do processo de integração europeia, nomeadamente através desta diretiva, e, por fim, relembrar um aspeto essencial da referida diretiva, a saber, que a harmonização da defesa do consumidor é necessária para reforçar o mercado interno e, desse modo, a vida económica e social (10).
37.      No que respeita à jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça, a exposição que figura nos n.os 65 a 82 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17 salientou um aspeto essencial, a saber, que o controlo das cláusulas abusivas pelo juiz nacional comporta duas etapas sucessivas e diferentes que implicam duas operações ou exercícios distintos. A primeira etapa consiste na qualificação, pelo juiz nacional, da cláusula contratual como abusiva, enquanto a segunda respeita às consequências que este deve retirar da qualificação da cláusula como abusiva. Este exercício do juiz nacional, que consiste em retirar todas as consequências decorrentes da declaração do caráter abusivo da cláusula, é temporal e substantivamente distinto do exercício de qualificação que o precede. O facto de se sucederem no tempo não nos deve levar a confundir as duas operações. De resto, e como veremos a seguir (11), as diferenças entre ambas decorrem claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
38.      Resulta, portanto, da jurisprudência pertinente que, após ter declarado o caráter abusivo da cláusula de vencimento antecipado (primeira etapa) (12), a regra geral assente na jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, que decorre da letra do artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13, é que o juiz nacional está obrigado a retirar todas as consequências dessa declaração (segunda etapa), ou seja, está obrigado a afastar a aplicação de uma cláusula abusiva, não estando habilitado a modificar o seu conteúdo. O contrato deve subsistir, em princípio, sem nenhuma modificação a não ser a resultante da supressão das cláusulas abusivas, na medida em que, de acordo com as regras de direito interno, a subsistência do contrato seja juridicamente possível (13).
39.      Resulta, igualmente, da análise da jurisprudência pertinente que, à data, só existe uma exceção a esta regra geral: a que foi adotada no Acórdão Kásler e Káslerné Rábai (14). Todavia, tal como indiquei nos n.os 80 a 80 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17, a aplicação, pelo juiz nacional, da exceção consagrada neste acórdão, em conformidade com a Diretiva 93/13 e a sua jurisprudência, foi sujeita pelo Tribunal de Justiça a determinados requisitos. Assim, quando um contrato celebrado entre um profissional e um consumidor não pode subsistir após a supressão de uma cláusula abusiva, o artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 não se opõe a uma regra de direito que permite ao juiz nacional sanar a nulidade desta cláusula substituindo‑a por uma disposição de direito nacional de caráter supletivo (15).Todavia, devem estar preenchidos dois requisitos. Por um lado, esta substituição deve ter «como resultado que o contrato pode subsistir apesar da supressão da cláusula [abusiva]» e que o contrato «continua a ser vinculativo para as partes» (16). Por outro lado, caso o juiz seja obrigado a anular o contrato na totalidade, a referida substituição deve ter por efeito evitar que os consumidores sejam expostos a «consequências particularmente prejudiciais, de modo que o caráter dissuasivo resultante da anulação do contrato poderia ficar comprometido» (17).
40.      É, portanto, à luz da jurisprudência exposta nos números anteriores, e analisada de modo aprofundado nos n.os 65 a 82 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17, que há que responder às questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio no presente processo.
B.      Quanto às implicações do processo
41.      Decorre da decisão de reenvio que a instituição bancária pediu por duas vezes que fosse ordenada a execução do imóvel hipotecado. Os dois processos de execução hipotecária correspondentes opunham assim as mesmas partes e tinham por base o mesmo contrato de mútuo hipotecário.
42.      No âmbito do primeiro processo de execução hipotecária, o Juzgado de Primera Instancia n.° 11 de Alicante (Tribunal de Primeira Instância n.° 11 de Alicante), após ter constatado o caráter abusivo da cláusula de vencimento antecipado, declarou a improcedência da execução. O despacho de improcedência proferido por este tribunal foi confirmado pelo tribunal de recurso, pelo facto de a falta de pagamento de duas prestações não ser suficientemente grave para permitir a declaração do vencimento antecipado.
43.      No âmbito do segundo processo de execução hipotecária, o órgão jurisdicional de reenvio proferiu um despacho no qual recusou ordenar a execução por resultar dos autos que, no processo anterior, o órgão jurisdicional de primeira instância tinha decretado a improcedência devido ao caráter abusivo da cláusula de vencimento antecipado. Este despacho, proferido com fundamento no artigo 552.°, n.° 3, da LEC (18), foi anulado pela mesma instância de recurso, pelo facto de a falta de pagamento ser mais grave do que a analisada no primeiro processo.
44.      A particularidade do presente processo reside, portanto, no facto de o reenvio ocorrer no âmbito do segundo processo de execução hipotecária.
45.      O órgão jurisdicional de reenvio indica que, no âmbito deste segundo processo, o despacho da instância de recurso «parece ir no sentido» do Acórdão do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) de 23 de dezembro de 2015, relativo à cláusula de vencimento antecipado (19), confirmado pelo acórdão de 18 de fevereiro de 2016 (20). Nestes acórdãos, o Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) considerou que a validade das cláusulas de vencimento antecipado requer que estas cláusulas adaptem a gravidade do incumprimento em função da duração e da quantia do mútuo, e permitam ao consumidor afastar a sua aplicação, através de um comportamento diligente de reparação. O Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) esclareceu, no entanto, que a execução hipotecária podia ser prosseguida se a faculdade de vencimento antecipado do empréstimo tivesse sido exercida de forma não abusiva, devido às vantagens que o processo especial conferia ao consumidor. Além disso, o Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) permitiu a aplicação supletiva de uma disposição de direito nacional, como o artigo 693.°, n.° 2, da LEC, para a execução hipotecária poder prosseguir (21).
46.      Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio formula a tese, atenta a jurisprudência do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal), de que a instância de recurso lhe remeteu os autos para que desse provimento ao pedido de execução, dado que o incumprimento dos mutuários envolvidos no entretanto era suficientemente grave, e ordenasse a execução hipotecária.
47.      No processo principal, embora o órgão jurisdicional de reenvio considere que deva respeitar o despacho da instância de recurso, este tem, porém, dúvidas sobre a conformidade da interpretação do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) e, por conseguinte, deste despacho, com a Diretiva 93/13.
48.      Decorre do exposto que as questões prejudiciais apresentam algumas particularidades em relação às questões submetidas nos processos C‑92/16, C‑167/16, C‑70/17 e C‑179/17. No entanto, resulta claramente da decisão de reenvio que as implicações do presente processo se inscrevem, apesar disso, no mesmo contexto jurídico e judicial dos processos C‑92/16, C‑167/16, C‑70/17 e C‑179/17. Por conseguinte, há que proceder a uma leitura conjugada das presentes conclusões e das que apresento simultaneamente nos processos C‑70/17 e C‑179/17.
C.      Quanto às questões prejudiciais
49.      Através das suas questões, que cabe examinar conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se, tendo em conta o princípio da efetividade, o artigo 6.°, n.° 1, e o artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 se opõem a uma interpretação da legislação processual nacional que impõe a uma instância jurisdicional inferior que ordene a execução hipotecária com base numa cláusula de vencimento antecipado declarada abusiva por uma decisão judicial transitada em julgado, proferida por uma instância jurisdicional superior, no âmbito de um processo de execução hipotecária anterior entre as mesmas partes e com base no mesmo título executivo.
50.      A fim de analisar estas questões, afigura‑se‑me útil proceder a quatro esclarecimentos.
51.      Gostaria de recordar, em primeiro lugar, que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, no âmbito de um processo nos termos do artigo 267.°TFUE, que se baseia numa nítida separação de funções entre os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça, o juiz nacional é o único competente para verificar e apreciar os factos do litígio no processo principal, assim como para interpretar e aplicar o direito nacional (22).
52.      Em segundo lugar, tendo em conta a argumentação que desenvolvi nos n.os 84 a 136 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17, não posso subscrever o argumento que o Governo espanhol apresentou nas suas observações escritas, segundo o qual os dois processos de execução hipotecária foram intentados com dois fundamentos distintos. O Governo espanhol alega, com efeito, que a primeira execução hipotecária foi intentada com fundamento na cláusula de vencimento antecipado abusiva, enquanto o segundo processo se fundamentou no artigo 693.°, n.° 2, da LEC, em conformidade com o Acórdão n.° 705/2015 do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) (23).
53.      Recordo, a este respeito, que o Tribunal de Justiça já declarou que a Diretiva 93/13 se opunha a uma interpretação jurisprudencial de uma disposição de direito nacional que rege as cláusulas de vencimento antecipado dos contratos de mútuo, como o artigo 693.°, n.° 2, da LEC, que proíbe o juiz nacional, que constatou o caráter abusivo dessa cláusula contratual, de a declarar nula e de a afastar quando o profissional não a aplicou de facto, mas respeitou as condições previstas nessa disposição de direito nacional (24).
54.      No caso em apreço, a circunstância de a instituição bancária apenas ter dado início ao processo de execução hipotecária após a falta de pagamento de 38 prestações consecutivas constitui um elemento factual que não deve ser tido em conta na apreciação do caráter abusivo de uma cláusula contratual que tinha por objeto permitir à instituição bancária proceder à execução hipotecária em caso de falta de pagamento de uma única prestação. Observo, a este respeito, que, no domínio da proteção dos consumidores, um comportamento razoável num quadro contratual abusivo não priva uma cláusula do seu caráter abusivo (25).
55.      Recordo, além disso, que resulta das observações expostas nos n.os 127 a 133 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17, e, em particular, do n.° 124 dessas conclusões, que decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma cláusula abusiva declarada nula é considerada como não tendo existido nem produzido efeitos. Assim, a aplicação, no caso em apreço, do artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 teria como consequência prática que, quando o juiz nacional conclui pela nulidade da cláusula de vencimento antecipado, não seja possível intentar o processo de execução hipotecária ou, caso este já tenha sido intentado, não possa prosseguir os seus termos quando a cláusula de vencimento antecipado relativa ao acordo das partes e a referência a uma única prestação inscrita no registo foi declarada abusiva e, por conseguinte, nula. Note‑se, igualmente, que a possibilidade de sanar a nulidade da cláusula através da aplicação do mínimo de três prestações fixado no artigo 693.°, n.° 2, da LEC equivaleria, de facto, a permitir aos juízes nacionais alterar a referida cláusula. Ora, como o Tribunal de Justiça recordou no Acórdão Gutiérrez Naranjo e o., «não deve ser conferida ao juiz nacional a faculdade de modificar o conteúdo das cláusulas abusivas, pois[,] de outro modo[,] isso poderia contribuir para eliminar o efeito dissuasivo exercido sobre os profissionais pela pura e simples não aplicação relativamente ao consumidor dessas cláusulas abusivas» (26).
56.      Em terceiro lugar, recordo que, na falta de harmonização de mecanismos nacionais de execução forçada, as modalidades de aplicação dos fundamentos de oposição admitidos no âmbito de um processo de execução hipotecária e dos poderes conferidos ao tribunal, que é competente para analisar a legitimidade das cláusulas contratuais por força das quais foi estabelecido o título executivo, fazem parte da ordem jurídica interna dos Estados‑Membros por força do princípio da autonomia processual destes, na condição, porém, de não serem menos favoráveis do que as que regulam situações análogas de natureza interna (princípio da equivalência) e de não tornarem impossível, na prática, ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos aos consumidores pelo direito da União (princípio da efetividade) (27).
57.      No que se refere, por um lado, ao princípio da equivalência, há que salientar que a decisão de reenvio não indica nenhum elemento que possa suscitar dúvidas quanto à conformidade da legislação processual nacional com esse princípio.
58.      Por outro lado, no que respeita ao princípio da efetividade, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, cada caso em que se coloque a questão de saber se uma disposição processual nacional torna impossível ou excessivamente difícil a aplicação do direito da União deve ser analisado tendo em conta o lugar que essa disposição ocupa no processo, visto como um todo, na tramitação deste e nas suas particularidades, perante as várias instâncias nacionais (28).
59.      O órgão jurisdicional de reenvio salienta que, nos termos do artigo 552.°, n.° 3, da LEC, tendo o despacho de indeferimento da ordem de execução transitado em julgado, o credor apenas pode invocar os seus direitos no processo ordinário correspondente, se a tal não obstar a força de caso julgado do acórdão ou da decisão em que se tenha fundado o pedido de execução (29).
60.      Observo, a este respeito, que resulta da decisão de reenvio que o caráter abusivo da cláusula de vencimento antecipado já foi declarado por uma decisão judicial definitiva no âmbito do processo de execução hipotecária anterior entre as mesmas partes e com base no mesmo título executivo. Ora, na sequência do não conhecimento do mérito pelo órgão jurisdicional de reenvio no segundo processo de execução hipotecária, a instância de recurso, com base na jurisprudência do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal), remeteu‑lhe os autos para que desse provimento ao pedido de execução, dado que o número elevado de prestações não pagas já correspondia à gravidade exigida, e ordenasse a execução hipotecária.
61.      Considero que uma interpretação do direito processual nacional aplicável que não permita ao órgão jurisdicional de reenvio afastar a cláusula de vencimento antecipado por se encontrar vinculado pela segunda decisão, contrária ao direito da União, da instância de recurso, violaria o princípio da efetividade por implicar, na prática, que o consumidor continuaria vinculado por uma cláusula contratual abusiva. Nestas condições, seria impossível ou excessivamente difícil o consumidor invocar os seus direitos.
62.      Em quarto e último lugar, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que a ordem jurídica espanhola não reconhece força de caso julgado material a uma decisão judicial transitada em julgado proferida por uma instância de recurso no âmbito de um processo de execução hipotecária (artigo 222.° e artigo 695.°, n.° 4, da LEC), mas prevê a impossibilidade de intentar um novo processo de execução hipotecária com base no mesmo título executivo (artigo 552.°, n.° 3, da LEC).
63.      Por conseguinte, no caso vertente, conforme resulta da decisão de reenvio, a questão submetida ao Tribunal de Justiça não respeita, de modo algum, ao princípio da força de caso julgado no âmbito de um processo de execução hipotecária abrangido pela ordem jurídica espanhola, mas sim à obrigação de uma instância jurisdicional inferior de dar cumprimento às instruções de uma instância jurisdicional superior no âmbito da interpretação de disposições do direito da União necessárias para a resolução de um litígio.
64.      Ora, relembro, tal como o Tribunal de Justiça declarou em várias ocasiões, que a existência de uma norma de direito interno, que vincula os órgãos jurisdicionais que não decidem em última instância à apreciação jurídica feita por um órgão jurisdicional de grau superior, não pode, por esse simples facto, privá‑los da faculdade, prevista no artigo 267.° TFUE, de submeter ao Tribunal de Justiça questões de interpretação do direito da União (30). Por outro lado, o Tribunal de Justiça também declarou que o órgão jurisdicional que não decide em última instância deve ter a liberdade, nomeadamente se considerar que a apreciação de direito feita pelo tribunal de grau superior o pode levar a proferir uma sentença contrária ao direito da União, de submeter ao Tribunal de Justiça as questões que o preocupam (31). Por conseguinte, quando um órgão jurisdicional nacional, ao qual foi submetido um processo, considera que, no âmbito deste, se suscita uma questão relativa à interpretação do direito da União, tem a faculdade ou a obrigação, consoante o caso, de se dirigir ao Tribunal de Justiça a título prejudicial, sem que regras nacionais de natureza legislativa ou jurisprudencial possam constituir um obstáculo ao exercício desta faculdade ou desta obrigação (32).
65.      Por conseguinte, atendendo à totalidade das considerações precedentes, sou de opinião de que, tendo em conta o princípio da efetividade, o artigo 6.°, n.° 1, e o artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 se opõem a uma interpretação das regras de legislação processual nacional que impõe a uma instância jurisdicional inferior que ordene a execução hipotecária com base numa cláusula de vencimento antecipado declarada abusiva por uma decisão judicial transitada em julgado, proferida por uma instância jurisdicional superior, no âmbito de um processo de execução hipotecária anterior entre as mesmas partes e com base no mesmo título executivo.
VI.    Conclusão
66.      Atendendo a estas considerações, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Alicante (Tribunal de Primeira Instância n.° 6 de Alicante) do seguinte modo:
Tendo em conta o princípio da efetividade, o artigo 6.°, n.° 1, e o artigo 7.°, n.° 1, da Diretiva do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, opõem‑se a uma interpretação das regras de legislação processual nacional que impõe a uma instância jurisdicional inferior que ordene a execução hipotecária com base numa cláusula de vencimento antecipado declarada abusiva por uma decisão judicial transitada em julgado, proferida por uma instância jurisdicional superior, no âmbito de um processo de execução hipotecária anterior entre as mesmas partes e com base no mesmo título executivo.
1      Língua original: francês.
2      Diretiva do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO 1993, L 95, p. 29).
3      Para uma visão geral da problemática jurídica subjacente aos pedidos de decisão prejudicial nos processos C‑92/16, C‑167/16, C‑486/16, C‑70/17 e C‑179/17, remeto para as minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17, bem como nos processos C‑92/16 e C‑167/16.
4      BOE n.° 7, de 8 de janeiro de 2000, p. 575.
5      BOE n.° 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304.
6      BOE n.° 287, de 30 de novembro de 2007, p. 49181.
7      BOE n.° 52, de 1 de março de 2014, p. 19339.
8      Na sequência da notificação do Acórdão de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60), o órgão jurisdicional de reenvio, por despacho de 21 de fevereiro de 2017, indicou que pretendia manter as suas segunda e terceira questões prejudiciais. A primeira questão, tendo sido retirada, não é transcrita nas presentes conclusões. V., a este respeito, n.° 28 das presentes conclusões.
9      C‑421/14, EU:C:2017:60.
10      V. n.os 51 a 57 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17.
11      V. n.° 65 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17.
12      V. n.os 66 a 71 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17 e jurisprudência referida.
13      Ver n.os 72 a 79 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17 e jurisprudência referida. Afigura‑se‑me importante, em particular, remeter para o n.° 79 dessas conclusões, no qual insisto num ponto essencial: é inquestionável que o restabelecimento do equilíbrio entre o consumidor e o profissional não pode traduzir‑se na possibilidade de alterar as cláusulas contratuais abusivas. Com efeito, por um lado, essa possibilidade contradiria o artigo 6.º n.° 1, da Diretiva 93/13, que ficaria desprovido de sentido, e, em consequência, o efeito útil da proteção pretendida pela diretiva. Por outro lado, não permitiria manter o efeito dissuasivo que a impossibilidade de aplicar as cláusulas contratuais abusivas ao consumidor exerce sobre os profissionais.
14      Acórdão de 30 de abril de 2014 (C‑26/13, EU:C:2014:282).
15      Acórdão de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, n.° 85). V., também, Despacho de 11 de junho de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑602/13, não publicado, EU:C:2015:397, n.° 38 e jurisprudência referida): «É verdade que o Tribunal de Justiça reconheceu também a possibilidade de o tribunal nacional substituir uma cláusula abusiva por uma disposição nacional de caráter supletivo, desde que essa substituição seja conforme com o objetivo do artigo 6.°, n.° 1, da Diretiva 93/13 e permita restabelecer um equilíbrio real entre os direitos e as obrigações dos contratantes. Contudo, esta possibilidade está limitada aos casos em que a invalidade da cláusula abusiva obrigaria o tribunal a anular o contrato na íntegra, expondo o consumidor a consequências tais que este seria penalizado.» V., igualmente, nota de rodapé n.° 13 das presentes conclusões e n.° 79 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17.
16      Acórdão de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, n.° 81).
17      Acórdão de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, n.° 83).
18      V. n.° 11 das presentes conclusões.
19      Acórdão n.° 705/2015 (ECLI: ES:TS:2015:5618).
20      Acórdão n.° 79/2016 (ECLI: ES:TS:2016:626).
21      Tal como os órgãos jurisdicionais de reenvio nos processos C‑92/16 e C‑167/16, o juiz de reenvio no presente processo cita o voto de vencido neste acórdão do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal). De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, resulta deste voto que «[...] o credor não pode, após a declaração do caráter abusivo da cláusula de vencimento antecipado, basear o seu pedido de execução no respeito dos requisitos previstos no artigo 693.°, n.° 2, da LEC. [...] porque esta afirmação é falsa, na medida em que esta disposição não foi negociada e incluída na escritura de constituição da hipoteca, que [faz] referência a “qualquer incumprimento do devedor”. [...] Nestes casos, aplicar o artigo 693.°, n.° 2, da LEC constitui, portanto, uma violação da jurisprudência do Tribunal de Justiça numa matéria da sua competência e equivale quer a modificar a cláusula declarada abusiva, uma vez que não é respeitado o principal efeito da nulidade de pleno direito prevista pelo regime da inexistência, não sendo o processo de execução suspenso, quer a privar este regime dos seus efeitos ou da sua função dissuasiva». V., a este respeito, a nota n.° 125 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17 e o n.° 25 das minhas conclusões nos processos C‑92/16 e C‑167/16. De acordo com a doutrina, os votos de vencido podem constituir uma fonte de inspiração para o desenvolvimento da jurisprudência nacional. V. Wathelet, M., «La Cour de justice de l’Union européenne sera‑t‑elle le dernier des mohicans?», em Lenaerts, K. (editor), Liber Amicorum Antonio Tizzano. De la Cour CECA à la Cour de l’Union: le long parcours de la justice européenne, G. Giappichelli Editore, Turim, 2018, p. 1031.
22      Como exemplo recente desta jurisprudência constante, v. Acórdãos de 20 de setembro de 2017, Andriciuc e o. (C‑186/16, EU:C:2017:703, n.° 19), e de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, n.° 29).
23      Quanto à questão do alcance da declaração do caráter abusivo de uma cláusula de vencimento antecipado à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, v. n.os 84 a 109 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17, e jurisprudência referida. No que respeita, em particular, à análise da possibilidade de prosseguir o processo de execução hipotecária através da aplicação supletiva de uma disposição de direito nacional, como o artigo 693.°, n.° 2, da LEC, v. n.os 110 a 133 dessas conclusões e jurisprudência referida.
24      Acórdão de 26 de janeiro de 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60, n.° 75). V., também, as considerações expostas nos n.os 118 a 120 das minhas conclusões nos processos C‑70/17 e C‑179/17.
25      V. as minhas Conclusões no processo Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2016:69, n.° 85).
26      Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Gutiérrez Naranjo e o. (C‑154/15, C‑307/15 e C‑308/15, EU:C:2016:980, n.os 60, 61 e 66).
27      Acórdão de 14 de março de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, n.° 50).
28      Acórdãos de 14 de março de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, n.° 53), e de 14 de junho de 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, n.° 49).
29       O órgão jurisdicional de reenvio sublinha que «o despacho que julga inteiramente procedente o incidente de oposição à execução corrobora que esta nunca deveria ter sido ordenada, no caso vertente porque o crédito reclamado assentava numa cláusula abusiva».
30      V. Acórdãos de 16 de janeiro de 1974, Rheinmühlen‑Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, n.° 4); de 22 de junho de 2010, Melki e Abdeli (C‑188/10 e C‑189/10, EU:C:2010:363, n.° 42), e de 6 de março de 2018, SEGRO e Horváth (C‑52/16 e C‑113/16, EU:C:2018:157, n.° 48).
31      V. Acórdãos de 16 de janeiro de 1974, Rheinmühlen‑Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, n.° 4); de 9 de março de 2010, ERG e o. (C‑378/08, EU:C:2010:126, n.° 32); de 15 de novembro de 2012, Bericap Záródástechnikai (C‑180/11, EU:C:2012:717, n.° 55) e de 6 de novembro de 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, n.° 27).
32      V., nomeadamente, Acórdão de 5 de abril de 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199, n.° 34).