62006A0277
ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer)
7 mei 2009 (
*1
)
„Gemeenschapsmerk — Oppositieprocedure — Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk OMNICARE — Ouder nationaal beeldmerk OMNICARE — Afwijzing van verzoek tot herstel in vorige toestand”
In zaak T-277/06,
Omnicare, Inc., gevestigd te Covington, Kentucky (Verenigde Staten van Amerika), aanvankelijk vertegenwoordigd door M. Edenborough, barrister, en O. Patterson, solicitor, vervolgens door M. Edenborough,
verzoekster,
tegen
Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), aanvankelijk vertegenwoordigd door S. Laitinen, vervolgens door G. Schneider als gemachtigden,
verweerder,
andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM, interveniënte voor het Gerecht:
Astellas Pharma GmbH, gevestigd te München (Duitsland), vertegenwoordigd door A. Franke, advocaat,
betreffende een beroep tegen de beslissing van de tweede kamer van beroep van het BHIM van 24 juli 2006 (zaak R 446/2006-2) inzake een oppositieprocedure tussen Yamanouchi Pharma GmbH en Omnicare, Inc., waarbij het door deze laatste ingediende verzoek tot herstel in de vorige toestand werd afgewezen,
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer),
samengesteld als volgt: J. Azizi, kamerpresident, E. Cremona en S. Frimodt Nielsen (rapporteur), rechters,
griffier: N. Rosner, administrateur,
gezien het op 9 oktober 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 30 januari 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het BHIM,
gezien de op 15 januari 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van interveniënte,
gezien de brieven van partijen van 19 april 2007 en van 5 en 8 januari 2009, waarin wordt meegedeeld dat zij de terechtzitting niet zullen bijwonen,
het navolgende
Arrest
Toepasselijke bepalingen
1
Artikel 78, leden 1 tot en met 5, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd, bepaalt:
„1.   Indien de aanvrager of de houder van een gemeenschapsmerk of iedere partij in een procedure voor het Bureau, ondanks het betrachten van alle in de gegeven omstandigheden noodzakelijke zorgvuldigheid, niet in staat is geweest tegenover het Bureau een termijn in acht te nemen, wordt hij op zijn verzoek in zijn rechten hersteld indien de verhindering ingevolge deze verordening rechtstreeks het verlies van een recht of een rechtsmiddel tot gevolg heeft.
2.   Het verzoek moet schriftelijk worden ingediend binnen twee maanden nadat de verhindering is geëindigd. De nog niet verrichte handeling moet alsnog binnen die termijn geschieden. Het verzoek is slechts ontvankelijk binnen een jaar na het verstrijken van de niet in acht genomen termijn. Indien het verzoek om vernieuwing niet is ingediend of de vernieuwingstaks niet is voldaan, wordt de termijn van zes maanden bedoeld in artikel 47, lid 3, derde zin, afgetrokken van de periode van een jaar.
3.   Het verzoek moet met redenen omkleed zijn en de feiten en argumenten bevatten waarop het gegrond is. Het verzoek wordt pas geacht te zijn ingediend nadat de taks voor herstel in de vorige toestand betaald is.
4.   De instantie die bevoegd is te beslissen over de niet verrichte handeling beslist over het verzoek.
5.   Dit artikel is niet van toepassing op de termijnen bedoeld in lid 2, alsmede in artikel 42, leden 1 en 3, en in artikel 78 bis.”
2
Artikel 78 bis van verordening nr. 40/94 luidt als volgt:
„1.   Wanneer de aanvrager of de houder van een gemeenschapsmerk of een andere partij in een procedure voor het Bureau tegenover het Bureau verzuimd heeft een termijn in acht te nemen, kan de procedure op diens verzoek worden voortgezet, op voorwaarde dat bij dit verzoek de verzuimde handeling alsnog wordt verricht. Het verzoek tot voortzetting van de procedure is alleen ontvankelijk wanneer het binnen twee maanden na het verstrijken van de niet in acht genomen termijn wordt ingediend. Het verzoek wordt pas geacht te zijn ingediend nadat een taks voor voortzetting van de procedure is betaald.
2.   Dit artikel is niet van toepassing op de termijnen bedoeld in artikel 25, lid 3, artikel 27, artikel 29, lid 1, artikel 33, lid 1, artikel 36, lid 2, artikel 42, artikel 43, artikel 47, lid 3, artikel 59, artikel 60 bis, artikel 63, lid 5, artikel 78 en artikel 108 noch op de in dit artikel bedoelde termijnen, en evenmin op de termijnen bedoeld in de in artikel 157, lid 1, genoemde uitvoeringsverordening, voor het inroepen, na de indiening van de aanvrage, van voorrang uit hoofde van artikel 30, voorrang in geval van tentoonstelling uit hoofde van artikel 33 of anciënniteit uit hoofde van artikel 34.
3.   Over het verzoek wordt beslist door de instantie die beslissingsbevoegdheid heeft ten aanzien van de verzuimde handeling.
4.   Wanneer het Bureau het verzoek inwilligt, worden de gevolgen van het niet in acht nemen van de termijn geacht zich niet te hebben voorgedaan.
5.   Wanneer het Bureau het verzoek afwijst, wordt de taks terugbetaald.”
Voorgeschiedenis van het geding
3
Op 26 juni 1996 heeft verzoekster, Omnicare, Inc., een aanvraag tot inschrijving van het woordmerk OMNICARE ingediend voor waren en diensten van de klassen 16 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd.
4
De aanvraag is gepubliceerd in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 90/1999 van 15 november 1999.
5
Op 3 februari 2000 heeft Yamanouchi Pharma GmbH — in de rechten waarvan Astellas Pharma GmbH, interveniënte in het onderhavige geding, is getreden — krachtens artikel 42 van verordening nr. 40/94 oppositie ingesteld tegen de inschrijving van het aangevraagde merk op basis van Duits beeldmerk nr. 39401348, dat op 19 juli 1995 werd ingeschreven voor diensten van de klassen 35, 41 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice en hierna wordt weergegeven:
6
De oppositie was gebaseerd op alle door de oudere inschrijving gedekte diensten en was gericht tegen alle waren en diensten waarop de aanvraag betrekking had.
7
De oppositie berustte op gevaar voor verwarring tussen het aangevraagde merk en het oudere merk in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
8
Bij beslissing van 30 november 2005 heeft de oppositieafdeling de inschrijvingsaanvraag in zijn geheel afgewezen en verzoekster verwezen in de kosten van de procedure.
9
Deze beslissing werd partijen diezelfde dag ter kennis gebracht.
10
Op 23 maart 2006 heeft verzoekster een uiteenzetting ingediend van de gronden van het beroep dat zij krachtens de artikelen 57 tot en met 62 van verordening nr. 40/94 bij het BHIM had ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling. Daarbij verwijst zij naar het beroepschrift dat zij op 30 januari 2006 zou hebben ingediend tegen bovengenoemde beslissing.
11
Op 27 maart 2006 heeft de griffie van de kamers van beroep verzoekster meegedeeld dat zij het beroepschrift niet had ontvangen.
12
Op 30 maart 2006 heeft verzoekster het beroepschrift ingediend, alsmede opnieuw de uiteenzetting van de gronden van haar beroep.
13
Op 12 mei 2006 heeft de griffie van de kamers van beroep verzoekster meegedeeld dat haar beroep waarschijnlijk niet-ontvankelijk zou worden geacht, aangezien het beroepschrift niet was ingediend binnen twee maanden na kennisgeving van de beslissing van de oppositieafdeling. Verzoekster werd verzocht haar opmerkingen alsmede alle stavingsstukken binnen twee maanden in te dienen.
14
Op 30 mei 2006 heeft verzoekster overeenkomstig artikel 78 van verordening nr. 40/94 een verzoek tot herstel in de vorige toestand ingediend.
15
Ter ondersteuning van haar verzoek tot herstel in de vorige toestand heeft verzoekster een kopie overgelegd van het beroepschrift dat volgens haar op 30 januari 2006 per telefax aan het BHIM werd gezonden, alsmede een kopie van de op 23 maart 2006 ingediende uiteenzetting van de gronden van het beroep. Voorts herinnerde zij eraan dat onmiddellijk na de mededeling van niet-ontvangst van het beroepschrift door het BHIM op 27 maart 2006, het beroepschrift en de uiteenzetting van de gronden opnieuw waren overgelegd op 30 maart 2006.
16
Verzoekster heeft verder uitgelegd dat de niet-inachtneming van de termijn voor overlegging van het beroepschrift het gevolg was van een menselijk falen en/of een mechanisch defect bij het verzenden van het document per telefax, en zij heeft twee getuigenissen ter staving van haar betoog overgelegd.
17
Bij beslissing van 24 juli 2006 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de tweede kamer van beroep het verzoek tot herstel in de vorige toestand afgewezen.
18
De kamer van beroep heeft ter zake het volgende standpunt ingenomen:
„20.
Verzoekster erkent dat het BHIM haar op 27 maart 2006 in kennis heeft gesteld van de niet-ontvangst van het beroepschrift dat per telefax zou zijn gezonden op 30 januari 2006, te weten de laatste dag van de termijn voor het instellen van beroep. Na de nodige verificaties werd het beroepschrift opnieuw ingediend op 30 maart 2006. Derhalve moet verzoekster uiterlijk op deze datum op de hoogte zijn geweest van de verzuimde handeling.
21.
Het verzoek tot herstel in de vorige toestand werd ingediend op 30 mei 2006, hetzij binnen twee maanden nadat de verhindering was geëindigd (namelijk het onkundig zijn van het feit dat het beroepschrift niet werd toegezonden per telefax op 30 januari 2006). Het verzoek is derhalve ontvankelijk.
[…]
24.
Uit artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94, zoals gewijzigd, juncto artikel 78 bis van verordening nr. 40/94, dat bij verordening (EG) nr. 422/2004 van de Raad werd ingevoerd, en in het bijzonder lid 2 ervan, blijkt immers dat herstel in de vorige toestand niet mogelijk is wanneer de niet in acht genomen termijn de in artikel 59 van verordening nr. 40/94 gestelde termijn voor het instellen van beroep is. Met deze nieuwe bepalingen lijkt de wetgever een leemte te hebben willen opvullen in artikel 78, lid 5, in de versie vóór de wijziging ervan, volgens hetwelk herstel in de vorige toestand enkel was uitgesloten wanneer de niet in acht genomen termijn de in artikel 42 van verordening nr. 40/94 gestelde termijn voor het instellen van oppositie was (zie, in dit verband, de beslissingen van 22 mei 2003 in de gevoegde zaken R-388/2002-2 en R-393/2002-2, CosmoOne Hellas MarketSite/Cosmopolitan Television, e.a.). Hoewel zowel de termijn voor het instellen van oppositie (krachtens artikel 42 van verordening nr. 40/94) als die voor het instellen van beroep (krachtens artikel 59 van verordening nr. 40/94) een bij verordening nr. 40/94 vastgestelde vervaltermijn is, leek de vroegere regeling, waarbij herstel in de vorige toestand uitgesloten was in het eerste geval maar niet in het tweede, innerlijke samenhang te missen en had geleid tot scepticisme bij de kamers van beroep (zie beslissing van 22 mei 2003 in zaak R-194/2003-2, Met-L-Chek/Met-L-Check, en de beslissing van 24 oktober 2003 in zaak R-937/2002-2, Paragon/Paragon). Dit gebrek aan samenhang werd door de wetgever verholpen bij verordening nr. 422/2004, die hetzij rechtstreeks in artikel 78, lid 5, zoals gewijzigd, hetzij indirect door verwijzing naar het nieuwe artikel 78 bis van verordening nr. 40/94, de bij verordening nr. 40/94 gestelde vervaltermijnen preciseert met betrekking tot welke herstel in de vorige toestand niet mogelijk is, waarbij de vervaltermijn voor het instellen van oppositie en de termijn voor het instellen van beroep op één lijn worden gesteld.
25.
Uit bovengenoemde bepalingen, zoals gewijzigd of ingevoerd door verordening nr. 422/2004 — die op 25 juli 2005 in werking is getreden —, vloeit voort dat herstel in de vorige toestand is uitgesloten wanneer de niet in acht genomen termijn de in artikel 59 van verordening nr. 40/94 bedoelde termijn voor het instellen van beroep is.
26.
Het verzoek tot herstel in de vorige toestand dient derhalve te worden afgewezen wat de laattijdige indiening van het beroepschrift betreft.”
Procesverloop en conclusies van partijen
19
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de bestreden beslissing in haar geheel te vernietigen;
—
het verzoek tot herstel in de vorige toestand terug te verwijzen naar de kamer van beroep;
—
het BHIM te verwijzen in de kosten.
20
Het BHIM refereert zich aan het oordeel van het Gerecht en concludeert dat het het Gerecht behage:
—
indien het tot de slotsom komt dat de uitlegging van artikel 78 door de kamer van beroep geen blijk geeft van een onjuiste opvatting:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten;
—
indien het tot de slotsom komt dat de uitlegging van artikel 78 door de kamer van beroep blijk geeft van een onjuiste opvatting:
—
de bestreden beslissing te vernietigen;
—
iedere partij te verwijzen in de eigen kosten.
21
Interveniënte concludeert dat het het Gerecht behage, het beroep te verwerpen en verzoekster te verwijzen in de kosten.
22
Aangezien geen enkele partij is verschenen ter terechtzitting van 13 januari 2009, heeft het Gerecht na het openen van de mondelinge behandeling beslist dat de terechtzitting niet diende te worden geopend overeenkomstig artikel 56 van het Reglement van de procesvoering van het Gerecht, en heeft de mondelinge behandeling gesloten.
In rechte
Argumenten van partijen
23
Verzoekster voert aan dat de kamer van beroep artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94 heeft geschonden.
24
Zij is immers van mening dat artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94 — dat in de gewijzigde versie bepaalt dat „[d]it artikel […] niet van toepassing [is] op de termijnen bedoeld in lid 2, alsmede in artikel 42, leden 1 en 3, en in artikel 78 bis” — betekent dat een verzoek tot herstel in de vorige toestand niet kan worden ingediend wanneer het betrekking heeft op de niet-inachtneming van een van de termijnen bedoeld in een van deze bepalingen.
25
Volgens verzoekster stelt artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94 daarentegen niet dat de bepalingen van ditzelfde artikel niet van toepassing zijn op de termijnen bedoeld in de bepalingen waarnaar met name artikel 78 bis van deze verordening verwijst.
26
De kamer van beroep was tot deze onjuiste conclusie gekomen.
27
Volgens verzoekster is de kamer van beroep van mening dat artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94 niet alleen moet worden toegepast op de termijnen die expliciet zijn vermeld in de vier bepalingen waarnaar wordt verwezen, maar ook op alle andere termijnen die indirect zijn vermeld in elk artikel dat door deze vier bepalingen wordt opgesomd.
28
Verzoekster betoogt dat volgens de bewoordingen van artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94 deze bepaling enkel ziet op de termijnen „bedoeld” in de vier daarin vermelde bepalingen, en niet op de termijnen die indirect in elk van deze vier bepalingen zijn vermeld.
29
De termijn voor het instellen van beroep is niet vermeld in artikel 78 bis van verordening nr. 40/94, maar alleen in artikel 59 van deze verordening. Bijgevolg kan met betrekking tot deze termijn een verzoek tot herstel in de vorige toestand worden ingediend.
30
Het BHIM is in wezen van mening dat deze analyse van artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94 niet ongegrond is.
31
Het BHIM preciseert dat artikel 78 van verordening nr. 40/94 ziet op het herstel van rechten na een situatie die gelijk te stellen is met een geval van overmacht, en dat artikel 78 bis van deze verordening ziet op de voortzetting van een procedure.
32
Volgens het BHIM is het logisch te oordelen dat deze situaties, hoewel zij gemeenschappelijke kenmerken hebben, niet op dezelfde wijze dienen te worden behandeld, en evenmin aldus mogen worden behandeld.
33
Het is weliswaar duidelijk dat geen herstel mogelijk is wanneer geen oppositie is ingesteld binnen de gestelde termijnen, zoals artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94 uitdrukkelijk bepaalt, maar volgens het BHIM is dit niet zo vanzelfsprekend bij het laattijdig instellen van beroep.
34
Het BHIM betoogt dat het bijna zeker is dat volgens de wil van de wetgever de talrijke bepalingen waarnaar wordt verwezen in artikel 78 bis, lid 2, van verordening nr. 40/94, alle betrekking hebben op de onmogelijkheid om de procedure voor te zetten. Daarentegen is het zeker niet even voor de hand liggend dat zij ook worden geacht het herstel in de vorige toestand te dekken. Het BHIM is op dit punt van mening dat, indien de wetgever het herstel in de vorige toestand had willen uitsluiten, het waarschijnlijker is dat hij dit ondubbelzinnig zou hebben uitgedrukt, zoals voor de gevallen van oppositie, en aldus geen twijfel had laten bestaan over het in te nemen standpunt in de gevallen die worden vermeld in deze bepaling.
35
Het BHIM betoogt dat deze uitlegging voorts in de richting lijkt te gaan van mededeling nr. 6/05 van de voorzitter van het BHIM van 16 september 2005 inzake het herstel in de rechten bij niet-inachtneming van de termijnen (PB BHIM 2005, blz. 1402), waarin het volgende wordt gepreciseerd:
„Door naar artikel 78 bis te verwijzen, sluit artikel 78, lid 5, de termijn voor indiening van een verzoek tot voortzetting van de procedure en voor betaling van de overeenkomstige taks uit. Deze bepaling wil dus alleen het bestaan van een dubbele herstelmogelijkheid voor dezelfde termijn vermijden en wil dus niet de termijnen uitsluiten waarop artikel 78 bis niet van toepassing is.”
36
Het BHIM twijfelt dus aan de rechtmatigheid van het standpunt van de tweede kamer van beroep.
37
Verder wijst het BHIM met klem erop dat in zaak R 628/2006-2, Sidescan, een andere kamer van beroep bij beslissing van 13 september 2006 inzake het laattijdig instellen van beroep heeft geoordeeld dat het verzoek tot herstel in de vorige toestand ontvankelijk was.
38
Ten slotte merkt het BHIM op dat het Gerecht in verschillende arresten, zoals dat van 17 september 2003, Classen Holding/BHIM — International Paper (BECKETT EXPRESSION) (T-71/02, Jurispr. blz. II-3181), de formele vereisten voor indiening van een uiteenzetting van de gronden van het beroep en de termijn voor indiening van een verzoek tot herstel in de vorige toestand heeft onderzocht overeenkomstig de voorheen geldende regeling.
39
Interveniënte is in wezen van mening dat de kamer van beroep op goede gronden het verzoek tot herstel in de vorige toestand heeft afgewezen, en dat, anders dan verzoekster stelt, geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen de termijnen waarop artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94 rechtstreeks ziet, en die waarbij dit indirect het geval is.
40
Zij stelt dus dat artikel 59 wordt beoogd door artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94.
41
Zij voegt daaraan toe dat het verzoek tot herstel in de vorige toestand niet ontvankelijk was, aangezien niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 78, lid 2, van verordening nr. 40/94, volgens hetwelk het verzoek schriftelijk moet worden ingediend binnen twee maanden nadat de verhindering is geëindigd.
42
Interveniënte herinnert eraan dat het BHIM op 27 maart 2006 telefonisch contact heeft opgenomen met verzoekster om haar in kennis te stellen van het feit dat het het beroepschrift niet had ontvangen. De uiterste datum voor indiening van een verzoek tot herstel in de vorige toestand was dus 27 mei 2006. Aangezien 27 mei 2006 een zaterdag was, verstreek de termijn van twee maanden op 29 mei 2006. Het verzoek werd ingediend op 30 mei 2006, en dus buiten de gestelde termijn.
Beoordeling door het Gerecht
43
Artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 422/2004 van de Raad van 19 februari 2004 (PB L 70, blz. 1), bepaalt dat „[d]it artikel […] niet van toepassing [is] op de termijnen bedoeld in lid 2, alsmede in artikel 42, leden 1 en 3, en in artikel 78 bis”.
44
Er dient te worden opgemerkt dat noch de overwegingen van de considerans van verordening nr. 422/2004 noch de voorbereidende werkzaamheden van deze verordening een nuttig licht werpen op de bedoelingen van de wetgever.
45
De bewoordingen „op de termijnen bedoeld […] in artikel 78 bis”, die worden gebruikt in artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94, zoals gewijzigd, kunnen evenwel niet aldus worden uitgelegd dat de termijnen die zijn bedoeld in de bepalingen waarnaar artikel 78 bis, lid 2, van verordening nr. 40/94 verwijst, ook zijn uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 78 van deze verordening. Deze termijnen zijn immers niet „bedoeld” in artikel 78 bis van verordening nr. 40/94.
46
Bijgevolg heeft de kamer van beroep blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat de vervaltermijn voor het instellen van oppositie en de termijn voor het instellen van beroep op één lijn zijn gesteld en beide niet in aanmerking komen voor herstel in de vorige toestand.
47
Het argument van de kamer van beroep, dat de wetgever in 2004 heeft willen preciseren dat herstel in de vorige toestand niet mogelijk was met betrekking tot artikel 59 van verordening nr. 40/94, wordt immers om te beginnen weerlegd door het ontbreken van de expliciete vermelding van artikel 59 in de lijst van uitzonderingen. Indien de wetgever onzekerheid op dit punt had willen wegnemen, kon redelijkerwijs worden verwacht dat hij dit expliciet doet, aangezien hij juist artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94 wijzigde.
48
De redenering van de kamer van beroep, die is gebaseerd op een mechanisme van trapsgewijze uitsluiting, lijkt verder op losse schroeven te worden gezet door het feit dat artikel 42 van verordening nr. 40/94 ook wordt vermeld in artikel 78 bis van deze verordening. Alle verwijzingen naar artikel 42, leden 1 en 3, van verordening nr. 40/94 hadden logischerwijze moeten worden geschrapt in artikel 78, lid 5, van deze verordening indien de redenering van de kamer van beroep klopte. Dit is duidelijk niet het geval, hetgeen de stelling aannemelijk maakt dat de door artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94 opgelegde beperkingen geen betrekking hebben op artikel 59 van deze verordening.
49
Aangezien artikel 78, lid 5, van verordening nr. 40/94 een beperking vormt van procedurele rechten die door dit artikel aan partijen worden verleend, moet deze bepaling ten slotte restrictief worden uitgelegd. De door de kamer van beroep gegeven uitlegging gaat daarentegen in tegen dit beginsel, en kan dus niet worden gevolgd.
50
Mitsdien moet de bestreden beslissing worden vernietigd.
51
Wat de door interveniënte opgeworpen laattijdige indiening van het verzoek tot herstel in de vorige toestand betreft, dient eraan te worden herinnerd dat overeenkomstig artikel 134, lid 3, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering een interveniënt in zijn memorie van antwoord conclusies kan formuleren strekkende tot vernietiging of herziening van de beslissing van de kamer van beroep op een punt dat in het verzoekschrift niet is opgeworpen, en niet in het verzoekschrift opgeworpen middelen kan aanvoeren.
52
Evenwel dient te worden vastgesteld dat interveniënte heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en niet tot herziening van de bestreden beslissing.
53
Bovendien moet worden opgemerkt dat deze vraag van de ontvankelijkheid van het verzoek tot herstel in de vorige toestand niet werd besproken door partijen in hun geschriften en dat, aangezien interveniënte en verzoekster te kennen hebben gegeven dat zij de terechtzitting niet wensten bij te wonen, het Gerecht partijen niet in de gelegenheid heeft kunnen stellen, voor hem hierover te debatteren.
54
Om alle voorgaande redenen is het Gerecht van oordeel dat het beroep moet worden toegewezen en het verzoek tot herstel in de vorige toestand voor afdoening naar het BHIM moet worden terugverwezen.
Kosten
55
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
56
Aangezien het BHIM in het ongelijk is gesteld, dient het overeenkomstig de vordering van verzoekster in de kosten van deze laatste te worden verwezen.
57
Interveniënte zal haar eigen kosten dragen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
De beslissing van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 24 juli 2006 (zaak R 446/2006-2) wordt vernietigd.
2)
Het BHIM wordt, naast zijn eigen kosten, verwezen in de kosten van Omnicare, Inc.
3)
Astellas Pharma GmbH zal haar eigen kosten dragen.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 7 mei 2009.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.