ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
JAN MAZÁK
της 2ας Φεβρουαρίου 2012 (1)
Υπόθεση C‑549/10 P
Tomra Systems ASA,
Tomra Europe AS,
Tomra Systems GmbH,
Tomra Systems BV,
Tomra Leergutsysteme GmbH,
Tomra Systems AB,
Tomra Butikksystemer AS
κατά
Ευρωπαϊκής Επιτροπής
«Αίτηση αναιρέσεως — Ανταγωνισμός — Καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως — Αγορά μηχανημάτων συλλογής χρησιμοποιημένων συσκευασιών ποτών — Συμφωνίες αποκλειστικότητας, περί αναλήψεως υποχρεώσεων ως προς τις αγοραζόμενες ποσότητες και περί εκπτώσεων για πιστούς πελάτες που αποτελούν μέρος μιας στρατηγικής αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά»
1.        Στην υπό κρίση υπόθεση, οι αναιρεσείουσες (στο εξής, από κοινού: Tomra) ζητούν από το Δικαστήριο να αναιρέσει την απόφαση που εκδόθηκε επί της υποθέσεως T‑155/06, Tomra Systems κ.λπ. (2). Με την απόφαση αυτή το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή ακυρώσεως που άσκησε η Tomra κατά της αποφάσεως C(2006) 734 τελικό της Επιτροπής, της 29ης Μαρτίου 2006, σχετικά με μια διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ, νυν άρθρου 102 ΣΛΕΕ, και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (Υπόθεση COMP/E‑1/38.113 — Prokent-Tomra) (3).
I –    Το ιστορικό της διαφοράς
2.        Τα πραγματικά περιστατικά, η διοικητική διαδικασία και η προσβαλλόμενη απόφαση εκτίθενται λεπτομερώς στις σκέψεις 1 έως 20 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Εν ολίγοις, ο όμιλος Tomra (αποτελούμενος από τις επτά εταιρίες που άσκησαν την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως και άλλες εταιρίες) κατασκευάζει μηχανήματα αυτόματης συλλογής χρησιμοποιημένων, άδειων συσκευασιών ποτών (μηχανήματα ανάστροφης πωλήσεως, στο εξής: RVM). Τα συγκεκριμένα μηχανήματα αναγνωρίζουν την επιστρεφόμενη συσκευασία βάσει ορισμένων παραμέτρων, όπως το σχήμα ή/και ο γραμμικός κώδικας, και υπολογίζουν το ποσό που πρέπει να επιστραφεί στον πελάτη, συνήθως δε τυπώνουν απόδειξη, το ποσό της οποίας πιστώνεται στο ταμείο του καταστήματος. Ο όμιλος παρέχει επίσης συναφείς προς τα RVM υπηρεσίες στην παγκόσμια αγορά. Το 2005 ο όμιλος Tomra είχε κύκλο εργασιών περίπου 300 εκατομμύρια ευρώ και 1 900 εργαζομένους.
3.        Κατόπιν καταγγελίας που άσκησε η Prokent AG, γερμανική εταιρία επίσης δραστηριοποιούμενη στον τομέα των RVM, η Επιτροπή απέστειλε, μετά τη διενέργεια ελέγχων, ανακοίνωση αιτιάσεων στην Tomra Systems ASA, την Tomra Europe AS και θυγατρικές του ομίλου Tomra σε έξι κράτη που μετέχουν στη Συμφωνία για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο (ΕΟΧ). Στις 29 Μαρτίου 2006, η Επιτροπή εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, στην οποία διαπίστωσε ότι η Tomra παρέβη το άρθρο 102 ΣΛΕΕ και το άρθρο 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ κατά το διάστημα από το 1998 έως το 2002, ακολουθώντας στρατηγική αποκλεισμού ανταγωνιστών από τη γερμανική, την ολλανδική, την αυστριακή, τη σουηδική και τη νορβηγική αγορά RVM, μέσω συμφωνιών αποκλειστικότητας, αναλήψεως εξατομικευμένων υποχρεώσεων ως προς τις αγοραζόμενες ποσότητες και εξατομικευμένων καθεστώτων αναδρομικών εκπτώσεων, παρακωλύοντας κατά τον τρόπο αυτόν τον ανταγωνισμό στις ως άνω αγορές.
4.        Με την εν λόγω απόφαση η Επιτροπή διαπίστωσε, μεταξύ άλλων, ότι τα μερίδια αγοράς της Tomra στην Ευρώπη υπερέβαιναν διαρκώς το 70 % κατά τα προ του 1997 έτη, ότι μετά το 1997 υπερέβαιναν το 95 % και ότι στις οικείες αγορές τα μερίδια αγοράς της Tomra ήταν πολλαπλάσια των μεριδίων της αγοράς των ανταγωνιστών της. Κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ο όμιλος Tomra ήταν επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση, υπό την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ. Ειδικότερα, η Επιτροπή απεφάνθη ότι η Tomra εκπόνησε στρατηγικό πρόγραμμα, ο σκοπός ή τα αποτελέσματα του οποίου ήταν αντίθετα προς τους κανόνες του ανταγωνισμού όσον αφορά τόσο την ακολουθούμενη πρακτική όσο και τον εσωτερικό διάλογο του ομίλου. Κατά την προσβαλλόμενη απόφαση, η Tomra επιδίωξε να διατηρήσει τη δεσπόζουσα θέση της και τα μερίδια της αγοράς με μέσα συνιστάμενα, μεταξύ άλλων, στην παρεμπόδιση της εισόδου νέων επιχειρηματιών στην αγορά, σε ενέργειες αποβλέπουσες στη διατήρηση της αδύναμης θέσεως των ανταγωνιστών της, περιορίζοντας τις δυνατότητες εξελίξεώς τους, και στην αποδυνάμωση και την αποπομπή τους είτε μέσω της εξαγοράς τους είτε με άλλα μέσα. Το εν λόγω στρατηγικό πρόγραμμα εφαρμόστηκε στην πράξη διά της υπογραφής 49 συμφωνιών, στο διάστημα μεταξύ 1998 και 2002, μεταξύ της Tomra και ορισμένων αλυσίδων εμπορικών υπεραγορών. Οι εν λόγω συμφωνίες είχαν τη μορφή συμφωνιών αποκλειστικότητας, συμφωνιών οι οποίες επέβαλαν την επίτευξη εξατομικευμένου για κάθε ενδιαφερόμενο όγκου αγορών και συμφωνιών που προέβλεπαν εξατομικευμένα συστήματα αναδρομικών εκπτώσεων. Στην προσβαλλόμενη απόφαση εκτίθεται περαιτέρω ότι, για την αποτίμηση της σοβαρότητας της διαπραχθείσας από την Tomra παραβάσεως, πρέπει να συνεκτιμηθεί, αφενός, το γεγονός ότι η Tomra ηθελημένα εφάρμοσε τις πρακτικές αυτές στο πλαίσιο της στρατηγικής της περί αποκλεισμού των ανταγωνιστών και, αφετέρου, η γεωγραφική έκταση της παραβάσεως. Η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι τούτο συνιστούσε «σοβαρή» παράβαση και επέβαλε πρόστιμο ύψους 24 εκατομμυρίων ευρώ στα μέλη του ομίλου της Tomra, από κοινού και εις ολόκληρον.
II – Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση
5.        Προς στήριξη της προσφυγής ακυρώσεως κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, η Tomra προέβαλε έξι λόγους ακυρώσεως. Προέβαλε, κατ’ ουσίαν, ότι η Επιτροπή: i) χρησιμοποίησε προδήλως εσφαλμένα και αναξιόπιστα αποδεικτικά στοιχεία, για να αποδείξει ότι ο όμιλος κατέστρωσε στρατηγική αποκλεισμού του ανταγωνισμού και ότι εφάρμοσε τη στρατηγική αυτή μέσω 49 συμφωνιών που υπέγραψε με τους πελάτες του κατά το διάστημα από το 1998 έως το 2002· ii) υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη. Κατά την εκτίμηση του αν οι συμφωνίες μπορούσαν να αποκλείσουν τον ανταγωνισμό δεν αιτιολόγησε συναφώς την κρίση της αυτή∙ iii) υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη κατά την εκτίμηση του αν οι εν λόγω συμφωνίες απέκλεισαν πράγματι τον ανταγωνισμό· iv) υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη περί το δίκαιο, κρίνοντας ότι οι συμφωνίες αποκλειστικότητας, η ανάληψη εξατομικευμένων υποχρεώσεων ως προς τις αγοραζόμενες ποσότητες και οι εξατομικευμένες αναδρομικές εκπτώσεις είναι per se παράνομες σύμφωνα με το άρθρο 102 ΣΛΕΕ· v) υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, αποφαινόμενη ότι η μη δεσμευτική ανάληψη υποχρεώσεως ως προς τις αγοραζόμενες ποσότητες είναι δυνατό να συνιστά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ· και vi) παραβίασε τις αρχές της αναλογικότητας και της απαγορεύσεως των διακρίσεων, επιβάλλοντας πρόστιμο 24 εκατομμυρίων ευρώ στην Tomra. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε όλους τους ανωτέρω παρατιθέμενους λόγους ακυρώσεως.
III – Η αίτηση αναιρέσεως
6.        Στην υπό κρίση υπόθεση, η Tomra επικαλείται, συνολικώς, πέντε λόγους αναιρέσεως (4). Η Επιτροπή, από την πλευρά της, θεωρεί ότι οι λόγοι αυτοί είναι απαράδεκτοι, αλυσιτελείς ή αβάσιμοι.
Α —      Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο κατά τον έλεγχο που άσκησε το Γενικό Δικαστήριο, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της διαπιστώσεως της Επιτροπής ότι υπήρχε αντίθετη προς τον ανταγωνισμό πρόθεση να αποκλεισθούν οι ανταγωνιστές από την αγορά (σκέψεις 33 έως 41 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως)
7.        Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, η Tomra διατείνεται κατ’ ουσίαν ότι, κατά τον έλεγχο του κατά πόσον υπήρχε αντίθετη προς τον ανταγωνισμό πρόθεση, το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, καθότι αρνήθηκε να αξιολογήσει αποδεικτικά στοιχεία που αποδείκνυαν ότι πρόθεση της Tomra ήταν ο ανταγωνισμός βάσει των πλεονεκτημάτων των προϊόντων της. Η Tomra επανέλαβε το επιχείρημα που είχε προβάλει ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου ότι εσφαλμένως η Επιτροπή συνήγαγε από την εσωτερική αλληλογραφία της Tomra ότι υπήρχε αντίθετη προς τον ανταγωνισμό πρόθεση και στρατηγική.
8.        Υπογραμμίζεται ευθύς εξαρχής ότι η έννοια της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως είναι αντικειμενική (5). Πράγματι, στην προσβαλλόμενη απόφαση η Επιτροπή ορθώς δεν ανέφερε την πρόθεση ως αναγκαίο στοιχείο για τη διαπίστωση της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως στην υπό κρίση υπόθεση. Συναφώς, η Tomra υποστηρίζει ότι από τις αιτιολογικές σκέψεις 97 έως 105 της προσβαλλομένης αποφάσεως συνάγεται ότι η αντίθετη προς τον ανταγωνισμό πρόθεση ήταν κρίσιμο στοιχείο για τη διαπίστωση της υπάρξεως αντίθετης προς τον ανταγωνισμό στρατηγικής και ότι η διαπίστωση αυτή διαδραμάτισε καθοριστικό ρόλο στην απόδειξη της παραβάσεως.
9.        Η Tomra επικαλέστηκε και την αιτιολογική σκέψη 111 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Εντούτοις, όπως παρατήρησε η Επιτροπή, πριν από την εν λόγω αιτιολογική σκέψη επισημαίνεται, στην αιτιολογική σκέψη 109, ότι οι περιγραφόμενες στο τμήμα III.B πρακτικές αξιολογούνται υπό το πρίσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε άλλο σημείο της εν λόγω αποφάσεως. Συναφώς, προσδίδεται ορθώς έμφαση με το τμήμα IV.B της προσβαλλομένης αποφάσεως στον αντικειμενικό χαρακτήρα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και διαπιστώνεται ότι οι πρακτικές της Tomra έτειναν να περιορίσουν τον ανταγωνισμό διά της αναλύσεως των συμφωνιών της Tomra με τους πελάτες της και όχι των κινήτρων της. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα της Tomra ότι οι σχετικές με τις προθέσεις της διαπιστώσεις άσκησαν αποφασιστική επιρροή όσον αφορά τη διαπίστωση της παραβάσεως.
10.      Εντούτοις, αληθεύει ότι τα στοιχεία που αποδεικνύουν την πρόθεση δεν στερούνται παντελώς σημασίας, καθόσον ενδέχεται στην πράξη να είναι κρίσιμα όσον αφορά την αξιολόγηση της συμπεριφοράς της δεσπόζουσας επιχειρήσεως, η οποία προϋποθέτει κατανόηση της οικονομικής λογικής της εν λόγω συμπεριφοράς, των στρατηγικών πτυχών και των ενδεχόμενων αποτελεσμάτων της. Όπως ορθώς επισήμανε το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 35, τέτοιου είδους αποδεικτικά στοιχεία είναι δυνατό να συνιστούν ενδείξεις σχετικά με το αν ο αποκλεισμός του ανταγωνισμού είναι ηθελημένος ή, αντιθέτως, να παρέχουν μια διαφορετική εξήγηση όσον αφορά τις εξεταζόμενες πρακτικές. Ειδικότερα, τα αποδεικτικά στοιχεία παρέχουν στην Επιτροπή τη δυνατότητα να εξετάσει τις επίμαχες πρακτικές λαμβάνοντας υπόψη το πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται. Ενδεικτικά, αν η Επιτροπή (ή μια εθνική αρχή ανταγωνισμού) διαπιστώσει βάσει των αποδεικτικών στοιχείων του φακέλου της υποθέσεως ότι μια επιχείρηση εφαρμόζει προγράμματα μειώσεων ή εκπτώσεων (και) προς όφελος των καταναλωτών —αν, λόγου χάρη, η επιχείρηση προσβλέπει σε αύξηση της αποδοτικότητάς της— τούτο σημαίνει ότι οι εν λόγω αρχές οφείλουν να διεξαγάγουν ενδελεχέστερη έρευνα.
11.      Είναι προφανές από την ενώπιον του Δικαστηρίου δικογραφία ότι η Tomra δεν ήταν σε θέση ή δεν ήταν διατεθειμένη να εξηγήσει τις πρακτικές της επικαλούμενη κάποια επιχειρηματική λογική (6) και φρονώ ότι ορθώς έκρινε το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 36 ότι ο έλεγχος της Επιτροπής έπρεπε κατ’ αρχάς να επικεντρωθεί στην αντίθετη προς τον ανταγωνισμό συμπεριφορά. Εν πάση περιπτώσει, πρέπει να τονισθεί ότι η Επιτροπή εξέτασε ιδία πρωτοβουλία αν από την εσωτερική αλληλογραφία της Tomra συναγόταν συμβατή με τον ανταγωνισμό επεξήγηση των επίμαχων πρακτικών ή, αντιθέτως, πρόθεση αποκλεισμού αυτού. Συναφώς, μολονότι η αίτηση αναιρέσεως παραπέμπει στη σκέψη 36 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, δεν παραθέτει τα στοιχεία που αποδεικνύουν ότι πρόθεση της Tomra ήταν ο ανταγωνισμός βάσει των πλεονεκτημάτων των προϊόντων της, στοιχεία που υποτίθεται ότι παρέλειψε να εξετάσει το Γενικό Δικαστήριο, ούτε διευκρινίζει κατά ποιον τρόπο τα εν λόγω αποδεικτικά στοιχεία θα μπορούσαν να αποδυναμώσουν την ανάλυση των πρακτικών αποκλεισμού της Tomra.
12.      Συμμερίζομαι τη θέση της Επιτροπής ότι το γεγονός ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση αναγνώρισε ότι υπήρχαν στοιχεία αποδεικτικά της προθέσεως της Tomra να χρησιμοποιήσει άλλες (νόμιμες) μεθόδους ανταγωνισμού έχει ως συνέπεια ότι η Tomra, κατ’ ουσίαν, επιδιώκει τώρα να θέσει υπό αμφισβήτηση την εκ μέρους του Γενικού Δικαστηρίου εκτίμηση της σημασίας που έχουν τα αποδεικτικά στοιχεία για την επίλυση της διαφοράς και της αποδεικτικής τους δυνάμεως, εκτίμηση η οποία δεν είναι δυνατό να προσβληθεί στο πλαίσιο αναιρετικής διαδικασίας (7). Είναι προφανές ότι η Tomra επαναλαμβάνει την επιχειρηματολογία που είχε προβάλει πρωτοδίκως, τονίζοντας τη διαφωνία της ως προς τον τρόπο κατά τον οποίο το Γενικό Δικαστήριο αξιολόγησε τα πραγματικά περιστατικά. Εντούτοις, η σκέψη 35 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ορθώς υπογραμμίζει ότι «τα συμπεράσματα της Επιτροπής που περιλαμβάνονται στην προσβαλλόμενη απόφαση ουδέποτε στηρίζονται σε συγκεκριμένο έγγραφο [της Tomra] εκτιμώμενο μεμονωμένα αλλά σε σειρά διαφόρων στοιχείων».
13.      Τέλος, η Tomra στρέφεται ειδικώς κατά της κρίσεως του Γενικού Δικαστηρίου στη σκέψη 36 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, κατά την οποία η προσβαλλόμενη απόφαση δεν «παραβλέπει» ότι υπάρχουν έγγραφα που υποδεικνύουν ότι η Tomra σκόπευε να χρησιμοποιήσει και θεμιτά μέσα ανταγωνισμού. Αρκεί να επισημανθεί ότι η ως άνω κρίση στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δεν αφορά κρίσιμα αποδεικτικά στοιχεία. Αντιθέτως, φρονώ, όπως και η Επιτροπή, ότι σαφής πρόθεση του Γενικού Δικαστηρίου ήταν να αναγνωρίσει ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση παρατέθηκαν στοιχεία που σχετίζονται με άλλα, θεμιτά μέσα ανταγωνισμού —παρά τον αλυσιτελή τους χαρακτήρα όσον αφορά την επεξήγηση της καταχρηστικής συμπεριφοράς που αποτέλεσε το αντικείμενο της εν λόγω αποφάσεως.
14.      Από τις προεκτεθείσες κρίσεις συνάγεται ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κατά τον έλεγχο που άσκησε στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της διαπιστώσεως της Επιτροπής ότι υπήρχε αντίθετη προς τον ανταγωνισμό πρόθεση να αποκλεισθούν οι ανταγωνιστές από την αγορά. Ως εκ τούτου, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Β — Επί του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο και έλλειψη επαρκούς αιτιολογίας, όσον αφορά το τμήμα της συνολικής ζητήσεως το οποίο έπρεπε να καλύπτει η συμφωνία προκειμένου να είναι καταχρηστική (σκέψεις 238 έως 246 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως)
15.      Η Tomra υποστήριξε ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου ότι η Επιτροπή είχε παραλείψει να αποφανθεί αν το μερίδιο στην αγορά RVM το οποίο μπορούσαν να διεκδικήσουν οι ανταγωνιστές της Tomra (8) ήταν αρκούντως μεγάλο, ώστε οι εξίσου αποτελεσματικοί ανταγωνιστές να παραμείνουν στην αγορά (9). Στην παρούσα δίκη, η Tomra διατείνεται, κατ’ ουσίαν, ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο και ότι δεν αιτιολόγησε επαρκώς την κρίση του ότι οι επίμαχες συμφωνίες αποκλειστικότητας κάλυπταν επαρκές τμήμα της συνολικής ζητήσεως, ώστε να είναι ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό. Συγκεκριμένα, η Tomra υποστηρίζει ότι η συλλογιστική που ακολούθησε το Γενικό Δικαστήριο, προκειμένου να απορρίψει το σχετικό με την οικεία εμπορική ζήτηση επιχείρημα, βασίσθηκε κατά βάση σε όρους όπως «ουσιώδες», «κάθε άλλο παρά ήταν μικρό» και «πολύ σημαντικό». Το Γενικό Δικαστήριο θα έπρεπε να είχε επιμείνει στην εφαρμογή μιας μη αμφισβητήσιμης μεθόδου διαγνώσεως του κατά πόσον οι συμφωνίες αποκλειστικότητας είναι ικανές να αποκλείσουν τον ανταγωνισμό στην αγορά, ήτοι του υπολογισμού του ελάχιστου απαιτούμενου μεγέθους για τη βιώσιμη άσκηση εμπορικών δραστηριοτήτων στη σχετική αγορά.
16.      Πρέπει να τονισθεί ευθύς εξαρχής ότι, όπως προκύπτει με σαφήνεια από τη νομολογία, η αιτιολογία που απαιτείται σύμφωνα με το άρθρο 296 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 237 ΕΚ) πρέπει να είναι προσαρμοσμένη στη φύση της οικείας πράξεως (10). Επομένως, απομένει να διαπιστωθεί αν το Γενικό Δικαστήριο δικαιολογημένα χρησιμοποίησε όρους όπως «σημαντικό» στο εν λόγω πλαίσιο ή αν η Tomra ορθώς διατείνεται ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση στερείται επαρκούς αιτιολογίας, καθόσον δεν ορίζεται σε αυτήν επακριβώς τι σημαίνει ο όρος «σημαντικό» (από ποσοτικής απόψεως) στην υπό κρίση υπόθεση.
17.      Στο σημείο 20 της αιτήσεως αναιρέσεως η Tomra διατείνεται ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, κρίνοντας στη σκέψη 241 ότι «οι ανταγωνιστές [έπρεπε] να μπορούν να ανταγωνίζονται αλλήλους με βάση το κριτήριο της αποδόσεώς τους στο σύνολο της αγοράς και όχι μόνο σε τμήμα της». Όπως υπογράμμισε η Επιτροπή, με την αιτίαση αυτή η Tomra ζήτησε εμμέσως από το Δικαστήριο να αποστεί από τη θέση που είχε υιοθετήσει στην υπόθεση Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής (11). Στην υπόθεση εκείνη το Δικαστήριο είχε απορρίψει το επιχείρημα περί «αισθητών συνεπειών» ή περί ορίου de minimis κατά το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, αποφαινόμενο ότι «όπου πρόκειται για συμπεριφορές επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, στην οποία για τον λόγο αυτό η ανταγωνιστική δομή είναι ήδη εξασθενημένη, στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] κάθε πρόσθετος περιορισμός αυτής της ανταγωνιστικής δομής μπορεί να αποτελέσει καταχρηστική εκμετάλλευση δεσποζούσης θέσεως».
18.      Το Δικαστήριο συμμερίστηκε στην ως άνω υπόθεση τη θέση του γενικού εισαγγελέα G. Reischl, που προέβη σε διάκριση μεταξύ των άρθρων 85 ΕΚ και 86 EΚ (νυν άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ), προβάλλοντας, αφενός, ότι «η θεωρία του αισθητού [“sensibilité” στα γαλλικά] αναπτύχθηκε για το άρθρο [101], δηλαδή για έναν τομέα όπου ο υφιστάμενος αποτελεσματικός ανταγωνισμός περιορίζεται με συμφωνίες και παρόμοιες μεθόδους. Αντίθετα, στα πραγματικά [περιστατικά] που καλύπτονται από το άρθρο [102], ο ανταγωνισμός πρακτικά εξαφανίζεται, διότι μια δεσπόζουσα επιχείρηση δεν υπόκειται σε αποτελεσματικό ανταγωνισμό. Εδώ δεν επιτρέπεται να μη ληφθεί υπόψη η συμπεριφορά μιας τέτοιας επιχειρήσεως, που σύμφωνα με τα κριτήρια του άρθρου [102] πρέπει να αξιολογηθεί ως καταχρηστική, επειδή οι επιπτώσεις της στις σχέσεις ανταγωνισμού δεν είναι αισθητές. Ακόμη και αν υποστηριχθεί ότι πρέπει κανείς να αδιαφορεί για τις καταχρήσεις ή τουλάχιστον να μην επιβάλλει κυρώσεις, στις περιπτώσεις όπου δεν πρόκειται παρά για ασήμαντες ποσότητες (“quantités négligeables”), υπάρχουν σοβαρές αμφιβολίες αν η προκείμενη περίπτωση εμπίπτει στην κατηγορία αυτή».
19.      Εν πάση περιπτώσει, στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως, στην οποία το Γενικό Δικαστήριο επιβεβαίωσε ότι, βάσει των πραγματικών περιστατικών, η πρακτική αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά που εφάρμοζε η Tomra υπερέβαινε οποιοδήποτε νοητό κατώτατο όριο, είναι σαφές ότι ο απλός ισχυρισμός της Tomra, τον οποίο ουδόλως τεκμηριώνει, δεν μπορεί να ευδοκιμήσει στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως.
20.      Είμαι της γνώμης ότι το Γενικό Δικαστήριο απεφάνθη στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ως όφειλε. Πράγματι, μόνον κατόπιν αναλύσεως των πραγματικών περιστάσεων της υπό κρίση υποθέσεως, όπως αυτή στην οποία προέβη η Επιτροπή στην προσβαλλόμενη απόφαση, είναι δυνατό να αξιολογηθεί αν οι πρακτικές επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση είναι ικανές να αποκλείσουν τον ανταγωνισμό (στην προσβαλλόμενη απόφαση διαπιστώνεται μάλιστα ότι, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, οι εν λόγω πρακτικές «όντως είχαν ως αποτέλεσμα» τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά και στρέβλωσή της). Εντούτοις, θα ήταν αφύσικο να προσδιορισθεί χωρίς προηγούμενη ανάλυση ποιο είναι το τμήμα εκείνο της δέσμιας αγοράς πέραν του οποίου οι πρακτικές μιας επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση μπορούν να έχουν ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά (βλ. σκέψη 242 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).
21.      Πάντως, δεν αμφισβητείται ότι οι πρακτικές της Tomra κάλυπταν «ουσιώδες» τμήμα της αγοράς και επομένως ο λόγος αναιρέσεως καταλήγει να έχει θεωρητικό χαρακτήρα στην υπό κρίση υπόθεση (12). Πράγματι, η ίδια η Tomra παραδέχεται προφανώς ότι, κατά μέσο όρο και λαμβανομένων υπόψη συνολικώς και των πέντε ετών καθώς και των πέντε αγορών, οι επίμαχες πρακτικές δέσμευαν ποσοστό άνω του 39 % της ζητήσεως.
22.      Συναφώς, η σκέψη 243 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως είναι ορθή: το ποσοστό των δύο πέμπτων της συνολικής ζητήσεως κατά τη διάρκεια του εξεταζόμενου διαστήματος στις οικείες χώρες είναι, σε κάθε περίπτωση, σημαντικό και δεν μπορεί, ούτως ή άλλως, να θεωρηθεί «μικρό». Επιπλέον, το Γενικό Δικαστήριο ορθώς υπογράμμισε επ’ αυτού ότι οι πρακτικές της Tomra συχνά δημιουργούσαν ένα πολύ σημαντικό ποσοστό «δέσμιας» ζητήσεως κατά τη διάρκεια των «κρίσιμων ετών» όπου η ζήτηση ήταν αυξημένη, πράγμα το οποίο θα διευκόλυνε την επιτυχή είσοδο στην αγορά, ιδίως κατά τα έτη 1999 και 2000 στην Αυστρία, 2001 στις Κάτω Χώρες και 1999 στη Νορβηγία (13). Τέλος, στη σκέψη 245, το Γενικό Δικαστήριο ορθώς επισήμανε ότι «οι πρακτικές [της Tomra] δέσμευαν τη ζήτηση εκ μέρους του τελικού πελάτη και όχι της επιχειρήσεως λιανικής. Οι ανταγωνιστές, επομένως, δεν μπορούσαν να χρησιμοποιήσουν διαφορετικές μεθόδους εμπορικής διανομής που να απαμβλύνουν τις επιπτώσεις των πρακτικών της Tomra».
23.      Ως εκ τούτου, συνάγεται ότι στο πλαίσιο οποιασδήποτε εύλογης ερμηνείας όρων όπως «σημαντικός», η χρήση τους από το Γενικό Δικαστήριο στην υπό κρίση υπόθεση δικαιολογούνταν σε μεγάλο βαθμό από τα πραγματικά περιστατικά.
24.      Όσον αφορά το τελευταίο επιχείρημα της Tomra, ότι η μέθοδος της Επιτροπής και του Γενικού Δικαστηρίου είναι ασύμβατη προς τη σύγχρονη οικονομική σκέψη, αρκεί να επισημανθεί ότι το επιχείρημα αυτό ουδέποτε προβλήθηκε ούτε αναλύθηκε επαρκώς και τούτο δεν μπορεί, κατά συνέπεια, να συμβεί ούτε στην κατ’ αναίρεση δίκη.
25.      Από το σύνολο των προπαρατεθεισών εκτιμήσεων συνάγεται ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο όσον αφορά το ποσοστό της συνολικής ζητήσεως το οποίο έπρεπε να καλύπτει, προκειμένου να είναι καταχρηστική η συμφωνία, ούτε προέβαλε συναφώς ανεπαρκή αιτιολογία. Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Γ — Επί του τρίτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλονται δικονομικό σφάλμα και πλάνη περί το δίκαιο κατά τον έλεγχο των αναδρομικών εκπτώσεων (σκέψεις 258 έως 272 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως)
26.      Η Tomra υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε δικονομικό σφάλμα, καθόσον ερμήνευσε κατά τρόπο εσφαλμένο τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν σχετικά με τις αναδρομικές εκπτώσεις. Το Γενικό Δικαστήριο παρερμήνευσε τα επιχειρήματά της, αποφαινόμενο ότι η Tomra ισχυρίστηκε ότι οι «αρνητικές τιμές» αποτέλεσαν τη θεμελιώδη βάση της προσβαλλομένης αποφάσεως και, ως εκ τούτου, δεν έλαβε υπόψη το επιχείρημα κατά νομικώς ορθό τρόπο. Αν το Γενικό Δικαστήριο είχε προσεγγίσει κατά τρόπο ορθό τα συστήματα εκπτώσεων, αυτό θα είχε επηρεάσει ουσιωδώς τη βάση των διαπιστώσεών του ότι όλες οι συμφωνίες ήταν ικανές να παρεμποδίσουν τον ανταγωνισμό στην αγορά RVM. Η Tomra υποστηρίζει ότι η ορθή ανάλυση των προβληθέντων επιχειρημάτων προϋπέθετε εξέταση των συστημάτων εκπτώσεων με γνώμονα τα αποτελέσματά τους. Η Tomra διατείνεται ότι πρέπει να θεωρηθεί ότι οι αναδρομικές εκπτώσεις που δεν συνεπάγονται κατ’ ανάγκη τιμές κάτω του κόστους δεν είναι ικανές να αποκλείσουν τους ανταγωνιστές από την αγορά. Επομένως, το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον δεν ζήτησε από την Επιτροπή να αποδείξει ότι οι αναδρομικές εκπτώσεις που χρησιμοποίησε η Tomra συνεπάγονταν τιμές κάτω του κόστους, προκειμένου να χαρακτηρισθούν οι εκπτώσεις αυτές ως πρακτικές αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά.
27.      Πρέπει να επισημανθεί ευθύς εξαρχής ότι ο εξεταζόμενος λόγος αναιρέσεως αφορά αποκλειστικώς τις αναδρομικές εκπτώσεις. Αντιθέτως προς τα όσα υποστήριξε η Tomra, τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν προς στήριξή του επ’ ουδενί επηρέασαν τις διαπιστώσεις που αφορούσαν τις λοιπές πρακτικές και συγκεκριμένα τις υποχρεώσεις ως προς τις αγοραζόμενες ποσότητες και τις υποχρεώσεις αποκλειστικότητας ή την de facto αποκλειστικότητα.
28.      Η Επιτροπή ορθώς υπογραμμίζει ότι το χωρίο της προσφυγής που παρατίθεται στο δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως, παρότι αναφέρεται στο κόστος στο πλαίσιο καθορισμού των τιμών, πρέπει να εκτιμηθεί εντός του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται. Το χωρίο της προσφυγής που η Tomra παραθέτει στην αίτηση αναιρέσεώς της αναφέρεται πράγματι στο κόστος στο πλαίσιο καθορισμού τιμών οι οποίες συνεπάγονται τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά. Εντούτοις, η εν λόγω αναφορά στο κόστος (14) είναι μεμονωμένη (15) και μάλλον παρεπόμενη απλώς του επιχειρήματος περί «αρνητικών τιμών» που επαναλαμβάνεται διαρκώς στην προσφυγή, στο πλαίσιο του οποίου προτάθηκε να αποτελέσουν οι «αρνητικές τιμές» το κριτήριο, προκειμένου να θεωρηθεί ότι ένα σύστημα εκπτώσεων για τους πιστούς πελάτες είναι καταχρηστικό δυνάμει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (16).
29.      Ειδικότερα, το σημείο 105 της προσφυγής έχει ως εξής: «Είναι επίσης σκόπιμο να σημειωθεί ότι η Επιτροπή δεν έλεγξε το κόστος της Tomra. Παρότι στην [αιτιολογική σκέψη] 165 [της] Αποφάσεως η Επιτροπή κάνει μνεία περί εκπτώσεων που συνεπάγονται “πολύ χαμηλές τιμές, ενδεχομένως ακόμη και αρνητικές τιμές”, δεν εξέτασε το κόστος της Tomra, προκειμένου να διαπιστώσει το όριο των τιμών κάτω από το οποίο οι τιμές θα απέκλειαν τους ανταγωνιστές από την αγορά ή θα αποτελούσαν επιθετικό μέσο προς άγραν πελατών. Το κριτήριο το οποίο χρησιμοποιεί σιωπηρώς η απόφαση συνίσταται στο ότι αν οι εκπτώσεις της Tomra οδηγούσαν έναν ανταγωνιστή να χρεώσει αρνητική τιμή, τότε αυτό θα συνεπαγόταν αποκλεισμό των ανταγωνιστών —καθώς η τιμή πρέπει να είναι χαμηλότερη του μέσου μεταβλητού κόστους της Tomra. Μολονότι η Επιτροπή κάνει λόγο για “πολύ χαμηλές” τιμές, η Tomra [υποστηρίζει] ότι η Απόφαση δεν περιέχει κανένα στοιχείο που να αποδεικνύει ότι οι εκπτώσεις συνεπάγονται τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών οσάκις παρέχουν στους ανταγωνιστές τη δυνατότητα να εφαρμόσουν θετικές τιμές ή να έχουν θετικά εισοδήματα από τις πωλήσεις τους. Τούτο έχει σημασία καθότι θα αποδειχθεί κατωτέρω ότι, σχεδόν σε όλα τα παραδείγματα που έλαβε υπόψη η Επιτροπή, οι τιμές ουδέποτε μπορούσαν να είναι αρνητικές και ότι, σε όλες τις περιπτώσεις, οι ανταγωνιστές μπορούσαν να έχουν θετικά εισοδήματα από τις πωλήσεις τους».
30.      Εντούτοις, πέραν του χωρίου που μόλις παρατέθηκε, στο εν λόγω τμήμα του δικογράφου (στα σημεία 102 έως 131) αναλύεται το ζήτημα αν οι εκπτώσεις της Tomra υποχρέωσαν τους ανταγωνιστές να χρεώσουν αρνητικές τιμές. Όπως επισήμανε η Επιτροπή, το δικόγραφο της προσφυγής επικεντρώθηκε αποκλειστικώς στο να καταδείξει ότι οι τιμές της Tomra σπανίως μόνον υποχρέωναν τους ανταγωνιστές να χρεώσουν «αρνητικές τιμές», προκειμένου να διασφαλίσουν τις πωλήσεις τους (17).
31.      Επομένως, διαφωνώ με το επιχείρημα της Tomra στο υπόμνημα απαντήσεώς της, ότι είχε εκθέσει την αιτίαση σχετικά με την παράλειψη της Επιτροπής να συγκρίνει «το κόστος και τις τιμές των RVM σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο […] κατά ιδιαιτέρως σαφή τρόπο στις σκέψεις 102 έως 131 του δικογράφου». Αντιθέτως, υπό την έννοια υπό την οποία χρησιμοποιήθηκε ο όρος στο δικόγραφο της προσφυγής, το «θετικό εισόδημα» είναι συνώνυμο της «θετικής τιμής» —εν ολίγοις, τα έξοδα δεν λαμβάνονται υπόψη και δεν διαδραματίζουν κανένα ρόλο. Πράγματι, απ’ ό,τι φαίνεται, στο πλαίσιο της επιχειρηματολογίας της κατά την πρωτοβάθμια δίκη, η Tomra ουδέποτε προσέδωσε αποφασιστική σημασία στο κριτήριο που συνίσταται στη σχέση τιμών-κόστους, που τώρα ισχυρίζεται ότι είναι το πλέον ενδεδειγμένο.
32.      Επιπλέον, όπως επισήμανε η Επιτροπή, η προσφυγή ήταν αδιαμφισβήτητα επικεντρωμένη στο ζήτημα των «αρνητικών τιμών», ο λόγος ακυρώσεως, όπως προβλήθηκε, εστίαζε σαφώς στο συγκεκριμένο ζήτημα και η Tomra αφιέρωσε σε αυτό πολλές σελίδες.
33.      Από τις ανωτέρω παρατεθείσες εκτιμήσεις προκύπτει ότι δεν είναι δυνατό να προσαφθεί στο Γενικό Δικαστήριο ότι παρέλειψε να αποφανθεί επί επιχειρήματος που δεν προβλήθηκε προσηκόντως στο δικόγραφο της προσφυγής. Συγκεκριμένα, το «πλέον σύνθετο επιχείρημα» που η προσφεύγουσα συνάγει στο παρόν στάδιο της δίκης από την προσφυγή προϋπέθετε φυσικά εκτενέστερη επιχειρηματολογία και αποδεικτικά στοιχεία που να τη στηρίζουν, το μόνο, όμως, που μπορεί μέχρι στιγμής να εντοπισθεί στην επιχειρηματολογία που η Tomra ανέπτυξε στον πρώτο βαθμό είναι το απόσπασμα το οποίο, όπως έχει ήδη καταδειχθεί, δεν αρκεί, προκειμένου να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση.
34.      Κατά συνέπεια, φρονώ ότι ο υπό κρίση λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.
35.      Επικουρικώς, αν, παρά ταύτα, το Δικαστήριο αποφασίσει ότι ο τρίτος λόγος αναιρέσεως είναι παραδεκτός, συμμερίζομαι τη θέση της Επιτροπής ότι η αίτηση αναιρέσεως δεν βάλλει κατά της κρίσεως του Γενικού Δικαστηρίου κατά την οποία το αν οι ανταγωνιστές έπρεπε να προσφέρουν αρνητική τιμή (και όχι απλώς χαμηλή τιμή) δεν ήταν κρίσιμο όσον αφορά τον χαρακτηρισμό των αναδρομικών συστημάτων εκπτώσεων της Tomra ως καταχρηστικών κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου. Το Γενικό Δικαστήριο ορθώς απεφάνθη στη σκέψη 266 ότι η Επιτροπή, πρώτον, ουδόλως διαπιστώνει στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι τα συστήματα εκπτώσεων συνεπάγονταν αυτομάτως αρνητικές τιμές και, δεύτερον, δεν διατείνεται ότι η απόδειξη αυτού αποτελεί προαπαιτούμενο της διαπιστώσεως ότι τα συστήματα εκπτώσεων είναι καταχρηστικά. Επιπλέον, στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν περιλαμβάνονται διαγράμματα για καθένα από τα συστήματα μειώσεων των τιμών και εκπτώσεων που χρησιμοποιούσε η Tomra. Παρατίθενται μόνον ένα ή δύο διαγράμματα ανά χώρα, όπου εμφαίνεται ότι τα συστήματα εκπτώσεων της Tomra είχαν ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά.
36.      Εν συνεχεία, στο υπόμνημα απαντήσεώς της η Tomra βασίσθηκε στις «Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] σε καταχρηστικές συμπεριφορές αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις» (18), υποστηρίζοντας ότι η Επιτροπή εγκρίνει με τις κατευθύνσεις αυτές το κριτήριο που συνίσταται στη σχέση κόστους‑τιμών.
37.      Εντούτοις, η ανακοίνωση, η οποία εκδόθηκε το 2009, δεν μπορεί να ασκήσει επιρροή στην εξέταση της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως. Ο τρόπος κατά τον οποίο η Επιτροπή προτίθεται να τροποποιήσει τη μελλοντική πολιτική ανταγωνισμού της σε σχέση με το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν ασκεί επιρροή. Πράγματι, ενδεχόμενες νέες προτεραιότητες σχετικά με την εφαρμογή της διατάξεως αυτής είναι δυνατό να ασκήσουν επιρροή μόνον σε μελλοντικές αποφάσεις της Επιτροπής, όχι όμως στη νομική εκτίμηση αποφάσεως που εκδόθηκε ήδη το 2006 (19).
38.      Επιπλέον, όσον αφορά τις αναδρομικές εκπτώσεις, η Tomra προέβαλε στο σημείο 46 του υπομνήματος απαντήσεως που είχε καταθέσει στον πρώτο βαθμό τα εξής: «στο πλαίσιο της Αποφάσεως ([αιτιολογικές σκέψεις] 165, 186, 224, 225, 235, 236 και 268) εξετάσθηκαν συμβάσεις οι οποίες φερόταν ότι περιελάμβαναν αναδρομικές εκπτώσεις. Συγκεκριμένα, ανέλυσε λεπτομερώς επτά παραδείγματα συμφωνιών. Κατά την Απόφαση, οι συμφωνίες αυτές συνεπάγονταν αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά επειδή: α) οι πελάτες δεν ήταν διατεθειμένοι να αγοράζουν RVM πέραν “ενός μικρού αριθμού” ([αιτιολογική σκέψη] 165) και β) οι ανταγωνιστές υποχρεώνονταν να χρεώνουν “πολύ χαμηλές, ή ενδεχομένως ακόμη και αρνητικές τιμές” για μικρό αριθμό μονάδων ([σκέψη] 165)».
39.      Εν ολίγοις, είναι σαφές ότι το επιχείρημα της Tomra, ότι η Επιτροπή εσφαλμένως έκρινε ότι οι αναδρομικές εκπτώσεις συνεπάγονται αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά, βασίσθηκε απλώς και μόνον σε μία αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως (ήτοι, στην αιτιολογική σκέψη 165) (20).
40.      Εντούτοις, στο σημείο 32 της αιτήσεως αναιρέσεως, η Tomra υπογραμμίζει την παραπομπή που γίνεται με τις σκέψεις 260 έως 263 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, στο τμήμα της προσβαλλομένης αποφάσεως στο οποίο η Επιτροπή εξέτασε από νομικής απόψεως τις εκπτώσεις της Tomra (ήτοι, αιτιολογικές σκέψεις 314 έως 329 της προσβαλλομένης αποφάσεως) (21). Η Tomra επιδιώκει να αποδυναμώσει την κρισιμότητα των εκεί εξεταζόμενων ζητημάτων όσον αφορά την κρίση ότι οι εκπτώσεις που εφαρμόζει η Tomra αντιβαίνουν στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Εντούτοις, αρκεί να επισημανθεί ότι οι εν λόγω αιτιολογικές σκέψεις δεν προσβλήθηκαν πρωτοδίκως. Εν πάση περιπτώσει, καίτοι τα εν λόγω σημεία της αιτήσεως αναιρέσεως βάλλουν κατά ορισμένων περιεχόμενων στην προσβαλλόμενη απόφαση πραγματικών διαπιστώσεων, παρά ταύτα δεν αμφισβητείται το γεγονός ότι η εν λόγω απόφαση στηρίχθηκε στις αποφάσεις Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής και Michelin II (22).
41.      Επομένως, το περιορισμένο ζήτημα που τέθηκε με την αίτηση αναιρέσεως όσον αφορά το κόστος της Tomra και το κόστος των αποτελεσματικών ανταγωνιστών δεν μπορεί να θέσει εν αμφιβόλω την ορθότητα της απορρίψεως των πρωτοδίκως προβληθέντων επιχειρημάτων όσον αφορά τις επίμαχες εκπτώσεις και την ικανότητά τους να αποδυναμώσουν τον ανταγωνισμό.
42.      Πράγματι, όπως ορθώς επισήμανε το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 214 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, «για να διαπιστωθεί ο ενδεχόμενος καταχρηστικός χαρακτήρας συστήματος εκπτώσεων βάσει της αγοραζόμενης ποσότητας πρέπει να εκτιμάται το σύνολο των περιστάσεων, ιδίως τα κριτήρια και ο τρόπος χορηγήσεως των εκπτώσεων, καθώς και να εξετάζεται αν οι εκπτώσεις, με τη χορήγηση πλεονεκτήματος που δεν στηρίζεται σε καμία οικονομική παροχή που να το δικαιολογεί, τείνουν να εξαλείψουν ή να περιορίσουν τη δυνατότητα που έχει ο αγοραστής να επιλέγει τις πηγές εφοδιασμού του, να παρεμποδίσουν την είσοδο των ανταγωνιστών στην αγορά, να επιβάλουν σε αντισυμβαλλομένους άνισους όρους για ισοδύναμες παροχές ή να ενισχύσουν τη δεσπόζουσα θέση νοθεύοντας τον ανταγωνισμό» (23).
43.      Στην προσβαλλόμενη απόφαση εφαρμόσθηκε πράγματι ο ως άνω έλεγχος. Δεν εξετάσθηκε απλώς και μόνον, αφηρημένως, αν η αποκλειστικότητα ή οι εκπτώσεις ήταν «εκ της φύσεώς τους» ικανές να έχουν επιπτώσεις στον ανταγωνισμό. Καταδείχθηκε ότι οι εν λόγω πρακτικές έτειναν να έχουν ή ήταν ικανές να έχουν τέτοιου είδους αποτελέσματα υπό τις συνθήκες της υπό κρίση υποθέσεως.
44.      Είναι σημαντικό να υπενθυμιστεί ότι ακριβώς αυτή είναι η ορθή προσέγγιση. Είναι σαφές ότι η οποιαδήποτε αναφορά σε αρνητικές (αντίθετες προς τον ανταγωνισμό) συνέπειες δεν πρέπει να είναι μηχανική. Δεν αρκεί απλώς να τεκμαίρεται η (πιθανή) ύπαρξη τέτοιου είδους αποτελεσμάτων αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά σε συγκεκριμένη περίπτωση, αλλά πρέπει να ελέγχεται και να αποδεικνύεται (24).
45.      Τα ανωτέρω βρίσκουν έρεισμα σε πρόσφατες αποφάσεις του Δικαστηρίου. Στην απόφαση TeliaSonera (25) το Δικαστήριο έκρινε στη σκέψη 64 ότι «για να αποδειχθεί ο καταχρηστικός χαρακτήρας της πρακτικής αυτής, το επιζήμιο για τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα που αυτή παράγει στην αγορά πρέπει να υπάρχει, αλλά δεν πρέπει οπωσδήποτε να είναι συγκεκριμένο, καθόσον αρκεί η απόδειξη της δυνητικής υπάρξεως επιζήμιου για τον ανταγωνισμό αποτελέσματος, ικανού να αποκλείσει τους ανταγωνιστές που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί με την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση». Η κρίση αυτή πρέπει να εξετασθεί σε συνδυασμό με τη σκέψη 254 της αποφάσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (26), στην οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι «ασφαλώς, όταν μία κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση εφαρμόζει πράγματι τιμολογιακή πρακτική η οποία συνεπάγεται συμπίεση των τιμών των τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικών ανταγωνιστών της με σκοπό τον αποκλεισμό αυτών από την οικεία αγορά, το γεγονός ότι το προσδοκώμενο αποτέλεσμα δεν επιτυγχάνεται εν τέλει, δεν αποκλείει τον χαρακτηρισμό της καταχρήσεως κατά το άρθρο [102 ΣΛΕΕ]». Πάντως, ελλείψει επηρεασμού της ανταγωνιστικής θέσεως των ανταγωνιστών, τιμολογιακή πρακτική όπως η επίμαχη δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως πρακτική αποκλεισμού καθώς η διείσδυση των τελευταίων στην οικεία αγορά δεν καθίσταται δυσχερέστερη εξαιτίας της εν λόγω πρακτικής.
46.      Περαιτέρω, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι στις σκέψεις 259 έως 272, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ορθώς έλαβε υπόψη σειρά διαπιστώσεων παρατιθέμενων στην προσβαλλόμενη απόφαση. Ακριβώς γι’ αυτόν τον λόγο δεν παρέστη ανάγκη περαιτέρω εξετάσεως από το Γενικό Δικαστήριο του ζητήματος του επιπέδου των τιμών, πέραν της παρατηρήσεως στη σκέψη 267 ότι «το σύστημα αναδρομικών εκπτώσεων συνεπάγεται για τον πελάτη ότι η πραγματική τιμή των τελευταίων μονάδων είναι πολύ χαμηλή λόγω του “αποτελέσματος απορροφήσεως”» (27). Συναφώς, στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δεν εξετάσθηκε αν τα διαγράμματα της προσβαλλομένης αποφάσεως περιείχαν σφάλματα (βλ. σκέψη 268).
47.      Η Επιτροπή διατείνεται ορθώς ότι αλυσιτελώς προσβάλλεται η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση όσον αφορά το ζήτημα των αρνητικών τιμών, καθόσον, ακόμη και αν η αίτηση αναιρέσεως ήταν βάσιμη ως προς το εν λόγω ζήτημα, τούτο δεν θα δικαιολογούσε επαρκώς την αναίρεση της κρίσεως στην οποία κατέληξε το Γενικό Δικαστήριο, έχοντας λάβει υπόψη ευρύτερες εκτιμήσεις (28), οι οποίες δεν προσβάλλονται αυτές καθεαυτές με την αίτηση αναιρέσεως. Με άλλα λόγια, ακόμη και αν η Tomra ήταν σε θέση να αποδείξει ότι το ζήτημα των «αρνητικών τιμών» δεν ήταν κρίσιμο για την επιχειρηματολογία που ανέπτυξε ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, δεν αμφισβητεί στο πλαίσιο της αιτήσεως αναιρέσεώς της τη διαπίστωση του Γενικού Δικαστηρίου ότι το κατά πόσον οι ανταγωνιστές ήταν υποχρεωμένοι να επιβάλλουν αρνητικές τιμές, προκειμένου να διασφαλίσουν τις πωλήσεις τους δεν ήταν κρίσιμο για το συμπέρασμα ότι τα συστήματα αναδρομικών εκπτώσεων είναι καταχρηστικά.
48.      Από το σύνολο των ανωτέρω προκύπτει ότι ο τρίτος λόγος αναιρέσεως είναι αλυσιτελής.
49.      Τέλος, φρονώ ότι, εν πάση περιπτώσει, ο τρίτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προκύπτει σαφώς ότι πραγματικά ζητήματα σχετικά με τις «αρνητικές τιμές» συζητήθηκαν εκτενώς πρωτοδίκως. Όπως τόνισε η Επιτροπή, η Tomra δέχτηκε ότι τουλάχιστον σε δύο από τα επτά παραδείγματα που εξετάσθηκαν στην προσφυγή οι ανταγωνιστές θα έπρεπε εκ των πραγμάτων να προσφέρουν αρνητικές τιμές. Η Επιτροπή παρέθεσε πλείονα επιπλέον παραδείγματα αρνητικών τιμών, τα οποία δεν αμφισβήτησε η Tomra (29). Από την άποψη αυτή, η Tomra ερμήνευσε εσφαλμένως την απόφαση, τεκμαίροντας ότι οι αρνητικές τιμές ήταν προαπαιτούμενο προκειμένου να θεωρηθεί ότι το σύστημα εκπτώσεων για τη δημιουργία πιστών πελατών ήταν καταχρηστικό. Από την ανάγνωση της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει σαφώς ότι γίνεται αναφορά στο «αποτέλεσμα απορροφήσεως» που συνεπάγονται τα αναδρομικά συστήματα εκπτώσεων (βλ. ανωτέρω υποσημείωση 27).
50.      Το εναλλακτικό κριτήριο που κατά την Tomra είναι το ενδεδειγμένο βασίζεται στη σύγκριση κόστους-τιμών, στην περίπτωση που η μείωση αφορά μία μονάδα ή κατανέμεται σε «σειρά» μονάδων τις οποίες ο ανταγωνιστής μπορεί να παράσχει και το αποτέλεσμα πρέπει να εκλαμβάνεται ως η «πραγματική τιμή» της εν λόγω μονάδας ή των εν λόγω μονάδων. Κατά την Tomra, δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι οι αναδρομικές εκπτώσεις που δεν συνεπάγονται τιμές κάτω του κόστους (έστω για μία μονάδα) είναι ικανές να αποκλείσουν τους ανταγωνιστές από την αγορά.
51.      Εντούτοις, η νομολογία δεν απαιτεί την εφαρμογή τέτοιου είδους κριτηρίου.
52.      Στη σκέψη 240 της αποφάσεως Michelin II, επισημαίνεται ότι «το Δικαστήριο αφότου υπέμνησε την αρχή περί της οποίας γίνεται λόγος με τη σκέψη 238 [της εν λόγω αποφάσεως] (30), αποφάνθηκε ότι πρέπει “να εκτιμηθεί το σύνολο των περιστατικών, και ιδίως τα κριτήρια και οι λεπτομέρειες χορηγήσεως της εκπτώσεως, καθώς και να εξεταστεί εάν η έκπτωση αποβλέπει, με τη χορήγηση ενός οφέλους που δεν στηρίζεται σε καμία οικονομική παροχή που να το δικαιολογεί, στο να αφαιρέσει από τον αγοραστή ή να του περιορίσει τη δυνατότητα επιλογής όσον αφορά τις πηγές εφοδιασμού του, να παρεμποδίσει την είσοδο στην αγορά των ανταγωνιστών, να εφαρμόσει σε εμπορικώς συναλλασσομένους άνισους όρους για ισοδύναμες παροχές ή να ενισχύσει τη δεσπόζουσα θέση νοθεύοντας τον ανταγωνισμό”» (31).
53.      Επ’ αυτού, η Επιτροπή ορθώς επισήμανε ότι η Tomra δεν υποστήριξε καν ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή των εν λόγω κριτηρίων.
54.      Εν πάση περιπτώσει, είναι σαφές ότι, κατά τη νομολογία, η διαπίστωση ότι οι πρακτικές της Tomra τείνουν να εξασθενήσουν τον ανταγωνισμό στην αγορά ή να αποτρέψουν, να καθυστερήσουν ή καταστήσουν δυσχερέστερη την εμφάνιση ή την επέκτασή του δεν προϋποθέτει σύγκριση τιμών-κόστους. Εντούτοις, τέτοιου είδους ανάλυση μπορεί να αποβεί χρήσιμη κατά την αξιολόγηση του επακριβούς εύρους των συνεπειών των εν λόγω πρακτικών. Για παράδειγμα, μπορεί να βοηθήσει την Επιτροπή να κρίνει αν οι πρακτικές δυσχέραναν απλώς την είσοδο και την επέκταση στην αγορά ή αν τις κατέστησαν οικονομικώς αδύνατες.
55.      Φρονώ ότι το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε ορθώς τη νομολογία του Δικαστηρίου, όταν υπενθύμισε στη σκέψη 289 ότι «προς διαπίστωση παραβάσεως του άρθρου 82 ΕΚ, δεν απαιτείται να αποδειχθεί ότι η οικεία καταχρηστική συμπεριφορά είχε συγκεκριμένα αποτελέσματα στην αγορά. Συναφώς, αρκεί να αποδειχθεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή, με άλλα λόγια, ότι η συμπεριφορά αυτή είναι ικανή ή ενδέχεται να έχει τέτοιο αποτέλεσμα» (32). Πρέπει να τονισθεί ότι η Tomra δεν αμφισβήτησε αυτήν τη διαπίστωση στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως.
56.      Εν πάση περιπτώσει, σκόπιμο είναι να υπενθυμισθούν στο σημείο αυτό τα προεκτεθέντα στα σημεία 42 επ. ως άνω: στην υπό κρίση υπόθεση, με την προσβαλλόμενη απόφαση δεν εξετάσθηκε απλώς και μόνον, αφηρημένως, αν η αποκλειστικότητα ή οι εκπτώσεις ήταν «εκ της φύσεώς τους» ικανές να έχουν επιπτώσεις στον ανταγωνισμό. Καταδείχθηκε μάλλον ότι οι εν λόγω πρακτικές έτειναν να έχουν ή ήταν ικανές να έχουν τέτοιου είδους αποτελέσματα υπό τις συνθήκες της υπό κρίση υποθέσεως. Πράγματι, αυτή ακριβώς είναι η ορθή προσέγγιση. Η οποιαδήποτε αναφορά σε αρνητικές (αντίθετες προς τον ανταγωνισμό) συνέπειες δεν πρέπει να είναι μηχανική. Δεν αρκεί απλώς να τεκμαίρεται η (πιθανή) ύπαρξη τέτοιου είδους αποτελεσμάτων αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά σε συγκεκριμένη περίπτωση, αλλά πρέπει να ελέγχεται και να αποδεικνύεται.
57.      Από τις προεκτεθείσες εκτιμήσεις συνάγεται ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε δικονομικό σφάλμα και πλάνη περί το δίκαιο κατά την εξέταση των αναδρομικών εκπτώσεων. Κατά συνέπεια, ο τρίτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Δ — Επί του τέταρτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλονται πλάνη περί το δίκαιο και έλλειψη επαρκούς αιτιολογίας, κατά την κρίση περί του αν οι συμφωνίες στις οποίες κατονομάζεται η Tomra ως «προτιμώμενος, κύριος ή πρώτος προμηθευτής» μπορούν να χαρακτηρισθούν ως αποκλειστικές (σκέψεις 55 έως 67 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως)
58.      Η Tomra διατείνεται, κατ’ ουσίαν, ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο και παρέλειψε να αιτιολογήσει επαρκώς την κρίση περί του αν οι συμφωνίες στις οποίες κατονομάζεται η Tomra ως «προτιμώμενος, κύριος ή πρώτος προμηθευτής» μπορούν να χαρακτηρισθούν ως αποκλειστικές και καταχρηστικές. Αφού απέρριψε το επιχείρημα ότι κατά την εκτίμησή του έπρεπε να λάβει υπόψη αν οι συμφωνίες αποτελούσαν δεσμευτικές συμφωνίες αποκλειστικότητας κατά το εθνικό δίκαιο, το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να εξετάσει και να εξακριβώσει αν όλες οι επίμαχες συμφωνίες περιείχαν κίνητρα για τον εφοδιασμό αποκλειστικώς από την Tomra, όπως απαιτεί η απόφαση Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής. Η Tomra υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο βασίσθηκε απλώς στις υποτιθέμενες υποκειμενικές προθέσεις της Tomra, προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι όλες οι επίμαχες συμφωνίες ήταν αποκλειστικές.
59.      Στη σκέψη 57 το Γενικό Δικαστήριο απεφάνθη, i) γενικώς, ότι «η Επιτροπή χαρακτήρισε, στην προσβαλλόμενη απόφαση, ως συμβάσεις αποκλειστικότητας τις συμβάσεις “προτιμώμενου προμηθευτή” βάσει των διαθέσιμων αποδεικτικών στοιχείων όσον αφορά την πρόθεση των συμβαλλομένων». Τα εν λόγω στοιχεία αποδεικνύουν ότι σκοπός τους ήταν η αποκλειστικότητα ως προς την προμήθεια των σχετικών προϊόντων και ότι αυτές λογίζονταν ως τέτοιες, ανεξάρτητα από το αν η σχετική υποχρέωση ήταν νομικά δεσμευτική κατά το εθνικό δίκαιο των συμβάσεων». Επιπλέον, περαιτέρω στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση (σκέψεις 58 έως 66) το Γενικό Δικαστήριο απεφάνθη επίσης, ii) ειδικώς, ότι αυτό ίσχυε για καθεμία από τις συμβάσεις.
60.      Ως εκ τούτου, είναι σαφές ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το ζήτημα αν οι αντισυμβαλλόμενοι εξέλαβαν τις εν λόγω συμφωνίες ως δέσμευση αποκλειστικότητας ήταν πραγματικό ζήτημα, το οποίο έπρεπε να επιλυθεί βάσει των διαθέσιμων αποδεικτικών στοιχείων και όχι βάσει του εθνικού δικαίου που διέπει τις διάφορες συμβάσεις.
61.      Ως εκ τούτου, η Tomra βάλλει κατά πραγματικής διαπιστώσεως της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (33).
62.      Η Επιτροπή ορθώς διατείνεται ότι η Tomra θα μπορούσε να είχε επιλέξει να προσβάλει τη νομική συλλογιστική στην οποία είχε στηριχθεί η κρίση του Γενικού Δικαστηρίου∙ θα μπορούσε να είχε υποστηρίξει ότι η τυχόν ύπαρξη δεσμεύσεως αποκλειστικότητας πρέπει να εκτιμάται μόνον υπό το πρίσμα του εθνικού δικαίου συμβάσεων και, πράγματι, αυτή ήταν η θέση της Tomra στην πρωτοβάθμια δίκη.
63.      Εντούτοις, η θέση της στην υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως είναι διαφορετική. Στο σημείο 39 της αιτήσεως αναιρέσεως γίνεται μάλλον δεκτό ότι το επιχείρημα αυτό απορρίφθηκε από το Γενικό Δικαστήριο, παρά ταύτα με την αίτηση αναιρέσεως δεν προσβάλλεται η απόρριψη του επιχειρήματος αυτού. Σκόπιμο είναι να τονισθεί ότι με την αίτηση αναιρέσεως δεν προσβάλλονται οι συναφείς διαπιστώσεις που περιέχονται στις σκέψεις 223 και 298 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
64.      Φρονώ ότι, αντιθέτως προς ό, τι διατείνεται η Tomra στην υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, το Γενικό Δικαστήριο πράγματι «εξέτασε αν μια συμφωνία περιείχε κίνητρα για τον κατ’ αποκλειστικότητα εφοδιασμό από τον προμηθευτή», προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι υπάρχει αποκλειστικότητα. Εξέτασε λεπτομερώς τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν συγκεκριμένα επί αυτού και τα απέρριψε επί της ουσίας βάσει των προσκομισθέντων ενώπιόν του αποδεικτικών στοιχείων, στις σκέψεις 88 έως 197 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
65.      Κατά τη νομολογία, η εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων από το Γενικό Δικαστήριο δεν αποτελεί νομικό ζήτημα υποκείμενο σε αναιρετικό έλεγχο, «υπό την επιφύλαξη της περιπτώσεως της αλλοιώσεως των στοιχείων αυτών» (34).
66.      Κατά συνέπεια, φρονώ ότι, δεδομένου ότι η Tomra όχι μόνον δεν απέδειξε αλλά ούτε καν ισχυρίσθηκε ότι το Γενικό Δικαστήριο αλλοίωσε τα πραγματικά περιστατικά και τα αποδεικτικά στοιχεία, πρέπει να απορριφθεί αυτό το σκέλος του τέταρτου λόγου αναιρέσεως ως απαράδεκτο.
67.      Η Tomra διατείνεται, περαιτέρω, ότι το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να εξετάσει αν οι συμβάσεις περιείχαν «άλλα κίνητρα» για τον ανεφοδιασμό των πελατών της αποκλειστικώς από αυτήν. Η Tomra επισημαίνει ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν εξέτασε αν υπήρχαν αντικειμενικά κίνητρα σε όλες τις συμβάσεις, ώστε να μπορούν όλες να χαρακτηριστούν αποκλειστικές. Το Γενικό Δικαστήριο πρέπει να αξιολογήσει αν μια συμφωνία περιέχει κίνητρα για τον αποκλειστικό της ανεφοδιασμό από τον προμηθευτή, ώστε να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η συμφωνία είναι αποκλειστική. Παραλείποντας να αξιολογήσει κάθε συμφωνία κατά τον τρόπο αυτό, το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο.
68.      Συμμερίζομαι τη θέση της Επιτροπής ότι, προφανώς, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως συνιστά σημαντική μεταστροφή της επιχειρηματολογίας της Tomra.
69.      Στο σημείο 36 της αιτήσεως αναιρέσεως, η Tomra διατείνεται ότι το Γενικό Δικαστήριο «παρέλειψε να εξετάσει και να εξακριβώσει αν όλες οι επίμαχες συμφωνίες περιείχαν κίνητρα για τον εφοδιασμό αποκλειστικώς από τη Tomra, καθόσον απέρριψε το επιχείρημα της [Tomra] ότι κατά την εκτίμησή του αν έπρεπε να λάβει υπόψη το αν οι συμφωνίες αποτελούσαν δεσμευτικές συμφωνίες αποκλειστικότητας κατά το εθνικό δίκαιο».
70.      Στην αίτηση αναιρέσεως γίνεται πράγματι δεκτό ότι ο πρωτοδίκως προβληθείς λόγος ακυρώσεως απορρίφθηκε, αλλά δεν προσβάλλεται η απόρριψη του συγκεκριμένου λόγου εκ μέρους του Γενικού Δικαστηρίου. Αντ’ αυτού, αφού ο πρωτοδίκως προβληθείς λόγος ακυρώσεως απορρίφθηκε, η Tomra προβάλλει πλέον έναν αρκετά διαφορετικό, κατ’ αυτήν, λόγο αναιρέσεως, που συνίσταται στο ότι το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να εξετάσει αν οι συμφωνίες περιείχαν άλλα «κίνητρα» για τον κατ’ αποκλειστικότητα ανεφοδιασμό από την Tomra.
71.      Επομένως, μολονότι το Γενικό Δικαστήριο δεν κλήθηκε να εξετάσει τον νυν προβαλλόμενο λόγο, εντούτοις, παρουσιάζεται ως λόγος αναιρέσεως κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Πράγματι, η Tomra μετέβαλε την επιχειρηματολογία της, εμπνεόμενη μάλλον από τις σκέψεις 89 και 90 της αποφάσεως Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, στις οποίες παραπέμπει η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση (σκέψη 59).
72.      Ως εκ τούτου, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως συνιστά νέο νομικό ισχυρισμό. Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου «αν επιτρεπόταν στον διάδικο να προβάλει για πρώτη φορά ενώπιον του Δικαστηρίου λόγο και επιχειρήματα που δεν είχε προβάλει ενώπιον του [Γενικού Δικαστηρίου], τούτο θα σήμαινε ότι ο διάδικος αυτός θα είχε τη δυνατότητα να υποβάλει στην κρίση του Δικαστηρίου, του οποίου η αρμοδιότητα επί των αιτήσεων αναιρέσεως είναι περιορισμένη, διαφορά με ευρύτερο περιεχόμενο από τη διαφορά που εκδίκασε το [Γενικό Δικαστήριο]. Όταν έχει ασκηθεί αναίρεση, η αρμοδιότητα του Δικαστηρίου περιορίζεται συνεπώς στον έλεγχο της νομικής λύσεως που δόθηκε ενόψει των ισχυρισμών που προβλήθηκαν και εξετάστηκαν ενώπιον του [Γενικού Δικαστηρίου] (35)».
73.      Από τις προπαρατεθείσες κρίσεις συνάγεται ότι ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του ως απαράδεκτος.
74.      Εν πάση περιπτώσει —ακόμη και αν το Δικαστήριο αποφαινόταν ότι ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως δεν συνιστά νέο νομικό ισχυρισμό και ότι δεν προσβάλλεται με αυτόν ο τρόπος κατά τον οποίο το Γενικό Δικαστήριο αξιολόγησε τα αποδεικτικά στοιχεία— φρονώ ότι η Επιτροπή κατάφερε να αποδείξει ότι ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως είναι νόμω αβάσιμος.
75.      Ειδικότερα, το επιχείρημα ότι πέραν της ρήτρας αποκλειστικότητας απαιτείται να υπάρχει επιπλέον κίνητρο, προκειμένου να συντρέχει το κριτήριο που παρατίθεται στις σκέψεις 89 και 90 της αποφάσεως Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, που αναλύθηκε ανωτέρω, βασίζεται σε εσφαλμένη ερμηνεία της εν λόγω αποφάσεως.
76.      Όπως υπενθυμίσθηκε στη σκέψη 296 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (η οποία δεν προσβάλλεται με την αίτηση αναιρέσεως), «αυτού του είδους οι υποχρεώσεις αποκλειστικής προμηθείας, με το αντιστάθμισμα των εκπτώσεων ή χωρίς αυτό ή με τη χορήγηση εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών ως παρότρυνση του αγοραστή να εφοδιάζεται αποκλειστικά από την επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, δεν συμβιβάζονται με τον σκοπό επιτεύξεως ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά διότι δεν στηρίζονται σε οικονομική παροχή που να δικαιολογεί αυτήν την επιβάρυνση ή αυτό το πλεονέκτημα, αλλά τείνουν να αφαιρέσουν από τον αγοραστή τη δυνατότητα επιλογής του όσον αφορά τις πηγές εφοδιασμού του, ή να περιορίσουν τη δυνατότητα αυτή, και να αποκλείσουν την είσοδο άλλων παραγωγών στην αγορά» (36). Από την απόφαση Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής και από το νομικό πλαίσιο εντός του οποίου η απόφαση αυτή παρατέθηκε στη σκέψη 59 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως συνάγεται ότι δέσμευση αποκλειστικότητας, ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος που τη διέπει και της εκτελεστότητάς της δυνάμει του εθνικού δικαίου συμβάσεων, συνιστά αυτή καθεαυτή κίνητρο για την αποκλειστικότητα.
77.      Αυτό ακριβώς απεφάνθη το Γενικό Δικαστήριο, πρώτον στη σκέψη 223, γενικώς όσον αφορά το σύνολο των πρακτικών της Tomra, και, δεύτερον, στη σκέψη 298, όσον αφορά ειδικώς τις υποχρεώσεις ως προς τις αγοραζόμενες ποσότητες.
78.      Κατά τη σκέψη 223, «όσον αφορά το γεγονός ότι οι αλυσίδες εμπορικών υπεραγορών είναι επαγγελματίες αγοραστές που ήταν ικανοί να συγκρίνουν και να επιλέγουν μεταξύ των RVM [της Tomra] και εκείνων των ανταγωνιστών, πρέπει να σημειωθεί ότι οι ενέργειες [της Tomra] ήταν προδήλως σχεδιασμένες, με σκοπό τη δημιουργία μηχανισμών που να παρακινούν τους πελάτες να μην προβαίνουν σε αγορές από άλλους προμηθευτές και να παγιώνουν την ισχύουσα κατάσταση».
79.      Κατά τη σκέψη 298, «οι εξατομικευμένες αναλήψεις υποχρεώσεων ως προς τις αγοραζόμενες ποσότητες, όπως αυτές στις οποίες αναφέρεται η προσβαλλόμενη απόφαση στην αιτιολογική σκέψη 302, που δεσμεύουν de facto ή/και παρακινούν τον αγοραστή να προμηθεύεται προϊόντα αποκλειστικά ή για σημαντικό μέρος των αναγκών του από την επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση, και που δεν στηρίζονται σε οικονομική παροχή που να δικαιολογεί την επιβάρυνση αυτή ή το πλεονέκτημα αυτό, αλλά τείνουν να στερήσουν τον αγοραστή από τη δυνατότητα επιλογής των πηγών εφοδιασμού του, ή να περιορίσουν τις σχετικές δυνατότητές του, και να παρεμποδίσουν την πρόσβαση στην αγορά στους ανταγωνιστές παραγωγούς, ακόμα και αν γίνει δεκτό ότι δεν δεσμεύουν τον αγοραστή με την επιβολή σ’ αυτόν ρητής υποχρεώσεως, συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως υπό την έννοια του άρθρου [102 ΣΛΕΕ]» (37).
80.      Όπως τόνισε η Επιτροπή, η Tomra δεν βάλλει κατά του συγκεκριμένου τμήματος της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Ως εκ τούτου, το εν λόγω σκέλος του τέταρτου λόγου αναιρέσεως είναι τόσο αβάσιμο όσο και αλυσιτελές.
81.      Επιπλέον, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως δεν πληροί τις επιταγές του άρθρου 38, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, του Κανονισμού Διαδικασίας. Το μόνο χωρίο της αιτήσεως αναιρέσεως στο οποίο η Tomra μνημονεύει τις λοιπές συμφωνίες που την κατονομάζουν ως «προτιμώμενο, κύριο ή πρώτο προμηθευτή», οι οποίες κατ’ αυτήν αξιολογήθηκαν εσφαλμένως από το Γενικό Δικαστήριο, είναι απλώς και μόνον μια υποσημείωση που απαριθμεί απλώς τέσσερις συμφωνίες χωρίς καμία επεξήγηση. Τούτο δεν μπορεί να θεωρηθεί επαρκώς αιτιολογημένος λόγος αναιρέσεως κατά το άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄.
82.      Πράγματι, στο σημείο 38 της αιτήσεως αναιρέσεως η Tomra παραδέχεται ότι στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση γίνεται μνεία περί ορισμένων συμφωνιών «που περιείχαν ανάληψη υποχρεώσεων ως προς την ποσότητα των αγοραζόμενων προϊόντων ή προοδευτικές αναδρομικές εκπτώσεις». Εντούτοις, στην αίτηση αναιρέσεως προβάλλεται ότι δεν αρκεί η επίκληση των συγκεκριμένων λίγων παραδειγμάτων, προκειμένου να υποστηριχθεί ότι όλες οι συμφωνίες που χρησιμοποιούν τους όρους «προτιμώμενος», «κύριος» ή «πρώτος» περιείχαν κίνητρα για τον κατ’ αποκλειστικότητα ανεφοδιασμό από την Tomra. Στο υπόμνημα απαντήσεώς της η Tomra διατείνεται ότι η «πλάνη περί το δίκαιο» στην οποία υποτίθεται ότι υπέπεσε το Γενικό Δικαστήριο συνίσταται στην «παράλειψή του να αναλύσει […] κάθε συμφωνία» κατά τον τρόπο που ανέλυσε το Γενικό Δικαστήριο ορισμένες συμφωνίες στη σκέψη 60 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
83.      Εντούτοις, το βέβαιο είναι ότι η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως απαριθμεί (σε μια υποσημείωση) ως συμφωνίες που υποτίθεται ότι αξιολογήθηκαν εσφαλμένως τέσσερις μόνον συμφωνίες, χωρίς να παρέχει περαιτέρω επεξηγήσεις.
84.      H Επιτροπή ορθώς τόνισε ότι μία από τις τέσσερις προαναφερθείσες συμφωνίες (Royal Ahold) συγκαταλέγεται, όντως, μεταξύ αυτών που παρατίθενται στη σκέψη 60 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Ως εκ τούτου, συνιστά μάλλον ένα από τα «λίγα παραδείγματα» ως προς τα οποία η Tomra παραδέχεται ότι το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε ορθώς την ύπαρξη κινήτρων. Ακολούθως, άλλες δύο συμφωνίες [η Edeka Baden-Württemberg (2000) και η COOP Schleswig-Holstein (2000)] δεν είναι συμφωνίες περί του «προτιμώμενου», «κύριου» ή «πρώτου προμηθευτή». Αντιθέτως, σύμφωνα με τα όσα ρητώς προβλέπουν, πρόκειται για συμφωνίες αποκλειστικότητας. Τέλος, όσον αφορά τη συμφωνία Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998-1999), τα προσκομισθέντα ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου αποδεικτικά στοιχεία περιελάμβαναν τους όρους της συμφωνίας και εσωτερικά έγγραφα που περιέγραφαν τα αποτελέσματα των διαπραγματεύσεων (38)· από ένα εσωτερικό μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Tomra Germany, όπου γινόταν αναφορά στην προηγούμενη προφορική επαφή προκύπτει σαφώς, αφενός, ότι η συμφωνία γινόταν αντιληπτή ως συμφωνία αποκλειστικότητας (39), και, αφετέρου, η σημασία της ρήτρας που επέτρεπε πωλήσεις ανταγωνιστικών RVMs μόνον «εφόσον παρέχουν σημαντικά πλεονεκτήματα» ή «για δοκιμαστικούς σκοπούς» υπό πολύ αυστηρές προϋποθέσεις (40).
85.      Φρονώ, επομένως, ότι τα επιχειρήματα της Tomra στο πλαίσιο του τέταρτου λόγου αναιρέσεως ουδόλως αίρουν τις διαπιστώσεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως όσον αφορά την αποκλειστική φύση των συμφωνιών της Tomra.
86.      Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο ούτε παρέλειψε να αιτιολογήσει επαρκώς την κρίση του σχετικά με το αν οι συμφωνίες στις οποίες κατονομάζεται η Tomra ως «προτιμώμενος, κύριος ή πρώτος προμηθευτής» μπορούν να χαρακτηρισθούν ως αποκλειστικές. Κατά συνέπεια, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Ε — Επί του πέμπτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι, κατά τον έλεγχο του προστίμου, το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, αφορώσα την ερμηνεία και την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως (σκέψεις 310 έως 321 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως)
87.      Η Tomra διατείνεται, κατ’ ουσίαν, ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, παραλείποντας να εφαρμόσει, ως όφειλε, την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως κατά τον έλεγχο του προστίμου που επέβαλε η Επιτροπή. Κατά την εν λόγω αρχή η Επιτροπή δεν πρέπει να επιβάλει σε εταιρία πρόστιμο σαφώς υψηλότερο σε σχέση με το επιβληθέν σε άλλες επιχειρήσεις ευρισκόμενες σε παρεμφερή κατάσταση.
88.      H Επιτροπή διατείνεται ότι η προβαλλόμενη παράβαση ήταν πρόδηλη (41) και τελέστηκε εσκεμμένως. Κατ’ αυτήν, δεν υπήρχαν ειδικές περιστάσεις που να δικαιολογούν τη μείωση του προστίμου. Η Επιτροπή προσθέτει ότι δεν υπήρχε τίποτε το ασυνήθιστο ή το ιδιαιτέρως αυστηρό στο πρόστιμο της υπό κρίση υποθέσεως.
89.      Φρονώ ότι το επιχείρημα της Tomra είναι νόμω αβάσιμο.
90.      Με την αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται το ύψος του προστίμου μέσω της κατ’ ουσίαν επαναλήψεως ορισμένων επιχειρημάτων που προβλήθηκαν πρωτοδίκως. Εντούτοις, φρονώ ότι το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε ορθώς τη συναφή νομολογία και δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στην απόφασή του.
91.      Παραπέμπω στη νομολογία που παρατίθεται στις σκέψεις 310 έως 321 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και θα διατυπώσω απλώς τις εξής παρατηρήσεις.
92.      Κατά τη νομολογία (42), η προγενέστερη πρακτική της Επιτροπής κατά τη λήψη των αποφάσεων αυτών δεν συνιστά αυτή καθεαυτή το νομικό πλαίσιο των προστίμων που επιβάλλονται στον τομέα του ανταγωνισμού, δεδομένου ότι το εν λόγω νομικό πλαίσιο καθορίζεται αποκλειστικώς από τον κανονισμό 1/2003 (43). Επιπλέον, το γεγονός ότι η Επιτροπή επέβαλε στο παρελθόν πρόστιμο ορισμένου ύψους για κάποιες μορφές παραβάσεων δεν της στερεί τη δυνατότητα να επιβάλλει μεγαλύτερο πρόστιμο εντός των ορίων που θέτει ο κανονισμός 1/2003, αν αυτό είναι απαραίτητο, προκειμένου να διασφαλισθεί η εφαρμογή της πολιτικής ανταγωνισμού της Ένωσης. Αντιθέτως, η αποτελεσματική εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού της Ένωσης προϋποθέτει ότι η Επιτροπή μπορεί οποτεδήποτε να προσαρμόζει το επίπεδο των προστίμων στις ανάγκες της πολιτικής αυτής (44). Επιπλέον, δεδομένου ότι τα πρόστιμα συνιστούν ένα μέσο της πολιτικής ανταγωνισμού της Επιτροπής, αυτή πρέπει να διαθέτει ένα περιθώριο εκτιμήσεως για τον καθορισμό του ύψους των προστίμων, ώστε να προσανατολίζει τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων προς την τήρηση των κανόνων ανταγωνισμού (45).
93.      Περαιτέρω, δεν είναι δυνατό να προσαφθεί στην Επιτροπή ότι παρέλειψε να επιβάλει, για παραβάσεις παρεμφερούς σοβαρότητας σε διάφορες υποθέσεις, πρόστιμα που αντιστοιχούν στο ίδιο ποσοστό κύκλου εργασιών (46).
94.      Συμμερίζομαι τη θέση της Επιτροπής ότι δεν υφίστανται επαρκείς λόγοι για τους οποίους, βάσει της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, να πρέπει η σύγκριση της αυστηρότητας της συνιστάμενης σε πρόστιμο κυρώσεως να βασίζεται σε ποσοστό του συνολικού κύκλου εργασιών. Η αυστηρότητα της συνιστάμενης σε πρόστιμο κυρώσεως μπορεί να αξιολογηθεί σε συνάρτηση με το απόλυτο ύψος του ή βάσει άλλων σχετικών παραμέτρων όπως οι πωλήσεις που επηρεάζονται από την παράβαση ή τα πραγματοποιούμενα κέρδη. Ο συνολικός κύκλος εργασιών δεν έχει ιδιαίτερη σημασία επ’ αυτού. Τα πρόστιμα δεν υπολογίζονται ως ποσοστό του συνολικού κύκλου εργασιών.
95.      Το Δικαστήριο έκρινε ότι «η Επιτροπή δεν υποχρεούται, όταν καθορίζει το ύψος των προστίμων αναλόγως της σοβαρότητας και της διάρκειας της συγκεκριμένης παραβάσεως, να πραγματοποιεί τον υπολογισμό του προστίμου με βάση ποσά στηριζόμενα στον κύκλο εργασιών των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων» (47).
96.      Πράγματι, κατά το άρθρο 23, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003, τα πρόστιμα δεν πρέπει να υπερβαίνουν το 10 % του κύκλου εργασιών της επιχειρήσεως κατά το προηγούμενο οικονομικό έτος. Είναι σαφές ότι δεν σημειώθηκε υπέρβαση του εν λόγω απόλυτου ορίου όσον αφορά το ύψος του προστίμου που θα μπορούσε να επιβληθεί στην υπό κρίση υπόθεση. Παρεμπιπτόντως, φαίνεται ότι σε πολυάριθμες πρόσφατες υποθέσεις το πρόστιμο έφθασε πράγματι το όριο του 10 %: κατά το διάστημα μεταξύ 1998 και 2009, το πρόστιμο μειώθηκε για τουλάχιστον 24 αποδέκτες αποφάσεων της Επιτροπής, καθόσον το τελικό ποσό του προστίμου υπερέβαινε το 10 % του συνολικού τους κύκλου εργασιών —και, ως εκ τούτου, συνολικώς, τα πρόστιμα έφθασαν πράγματι αυτό το απόλυτο όριο, όσον αφορά το 10 % περίπου των αποδεκτών.
97.      Φρονώ ότι το Γενικό Δικαστήριο, κατά την επανεξέταση του προστίμου στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο όσον αφορά την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και ότι εφάρμοσε ορθώς τη νομολογία. Το Γενικό Δικαστήριο νομίμως έκρινε, κατ’ ουσίαν, ότι το πρόστιμο στην υπό κρίση υπόθεση ήταν συμβατό με τις υποχρεώσεις που υπέχει η Επιτροπή από τις κατευθυντήριες γραμμές για τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων (48). Επομένως, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα της Tomra — κατά το οποίο ο μόνος τρόπος που διέθετε το Γενικό Δικαστήριο, προκειμένου να διασφαλίσει ότι δεν υπήρχε δυσμενής διάκριση, ήταν να ορίσει το «επίπεδο» των προστίμων που επέβαλε η Επιτροπή κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, παραπέμποντας σε άλλες παρεμφερείς υποθέσεις.
98.      Κατά συνέπεια, ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
99.      Από το σύνολο των προεκτεθεισών εκτιμήσεων προκύπτει ότι η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της.
IV – Πρόταση
100. Υπό το πρίσμα όλων των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο τα εξής:
–        να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως,
–        να αποφανθεί ότι οι Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB και Tomra Butikksystemer AS φέρουν τα δικαστικά έξοδά τους, καθώς και τα έξοδα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής.
1 – Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.
2–      Συλλογή 2010, σ. ΙΙ‑4361 (στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση).
3 – Στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση, σύνοψη της οποίας δημοσιεύθηκε στην ΕπίσημηΕφημερίδατηςΕυρωπαϊκήςΈνωσης (ΕΕ 2008, C 219, σ. 11).
4 – Υπενθυμίζεται ότι στο πλαίσιο των παρουσών προτάσεων θα εξετασθούν μόνον τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν από τους διαδίκους και πληρούν τους αυστηρούς περιορισμούς που είναι εγγενείς με τις αναιρετικές διαδικασίες και τον περιορισμένο έλεγχο που ασκεί το Δικαστήριο. Βλ. άρθρο 256, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ και άρθρο 58 του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Βλ. επίσης, για παράδειγμα, απόφαση της 1ης Ιουνίου 1994, C‑136/92 P, Επιτροπή κατά Brazzelli Lualdi κ.λπ. (Συλλογή 1994, σ. I‑1981, σκέψη 29).
5–      Βλ. απόφαση της 13ης Φεβρουαρίου 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1979/Ι, σ. 215, σκέψη 91).
6 – Βλ. αιτιολογικές σκέψεις 349 έως 357 της προσβαλλομένης αποφάσεως (όσον αφορά τον συσχετισμό των επιχειρημάτων της Tomra με οικονομίες κλίμακας) σε συνδυασμό με τη σκέψη 224 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.
7–      Βλ., για παράδειγμα, την απόφαση της 6ης Απριλίου 2006, C‑551/03 P, General Motors BV κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. I‑3173, σκέψεις 52 και 54). Με την αίτηση αναιρέσεως δεν προσάπτεται στο Γενικό Δικαστήριο ότι παραμόρφωσε αποδεικτικά στοιχεία.
8 – Ήτοι, το τμήμα της μη δέσμιας στις πρακτικές της Tomra ζητήσεως.
9 – Βλ., συγκεκριμένα, σημεία 90 έως 95 της προσφυγής ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και σημεία 38 έως 45 του υπομνήματος απαντήσεως στον πρώτο βαθμό.
10–      Βλ., για παράδειγμα, απόφαση της 1ης Φεβρουαρίου 2007, C‑266/05, P, Sison κατά Συμβουλίου (Συλλογή 2007, σ. I‑1233, σκέψη 80 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
11–      Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψη 123.
12 – Όπως τόνισε η Επιτροπή, το 1999, ποσοστό άνω του 55 % της συνολικής ζητήσεως στις πέντε χώρες ήταν δέσμια. Από την εξέταση των επιμέρους αγορών προκύπτει ότι «η κλειστή στον ανταγωνισμό» ή η «δέσμια» ζήτηση το 1999 και 2000 κυμαινόταν μεταξύ του 80 % και του 90 % στη Νορβηγία και ανερχόταν σε σχεδόν 65 % στις Κάτω Χώρες (σχεδόν 60 % το 2001). Τα προεκτεθέντα δεδομένα δεν αμφισβητήθηκαν ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου. Για τον λόγο αυτό, στην προσβαλλόμενη απόφαση διαπιστώνεται ότι όσον αφορά τις χώρες εντός των οποίων και τα έτη κατά τα οποία κρίθηκε ότι είχε διαπραχθεί παράβαση, το κλειστό στον ανταγωνισμό μέρος της ζητήσεως ήταν πάντοτε σημαντικό και ότι κατά τη διάρκεια ορισμένων ετών σε καθεμία από τις οικείες αγορές (συνήθως κατά τα «κρίσιμα έτη» της αναπτύξεως της αγοράς) το ποσοστό ήταν πολύ σημαντικό (βλ., μεταξύ άλλων, αιτιολογικές σκέψεις 392 και 160, 163, 183, 187, 218-219 και 290 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
13–      Βλ. σκέψη 244 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Βλ., για παράδειγμα, αιτιολογικές σκέψεις 163, 219 και 237 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
14 – Όπως υπογράμμισε η Επιτροπή, το επιχείρημα, παρά τις προφανείς τεχνικές συνέπειες του εν λόγω ζητήματος, δεν βρίσκει έρεισμα σε κανένα από τα πολυάριθμα παραρτήματα της προσφυγής. Πράγματι, από τον πίνακα των παραρτημάτων της εν λόγω προσφυγής δεν προκύπτει ότι προσκομίσθηκαν κάποια αποδεικτικά στοιχεία προς στήριξη του επιχειρήματος στο οποίο προσδίδεται τόση σημασία στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας.
15 – Μάλιστα, σε άλλα χωρία της προσφυγής η Tomra αναφέρθηκε σε «θετικά έσοδα». Μόνον στο σημείο 128 του δικογράφου της προσφυγής επισημαίνεται ότι είναι αναμενόμενο ένας εξίσου ικανός ανταγωνιστής να έχει το ίδιο επίπεδο κερδών.
16 – Συγκεκριμένα, το κύριο επιχείρημα του δικογράφου της προσφυγής ήταν ότι τα συστήματα εκπτώσεων της Tomra είτε δεν προϋπέθεταν είτε σπανίως μόνον προϋπέθεταν την εφαρμογή «αρνητικών τιμών» εκ μέρους των ανταγωνιστών, ώστε αυτοί να μπορέσουν να διασφαλίσουν τις πωλήσεις τους.
17 – Βλ., μεταξύ άλλων, σημεία 105, 106, 108, 110, 111, 116, 117, 118, 122, 127 και 128 της αιτήσεως αναιρέσεως.
18–      Ανακοίνωση της Επιτροπής — Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε καταχρηστικές συμπεριφορές αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις (ΕΕ 2009, C 45, σ. 7).
19 – Συμφωνώ ως προς το σημείο αυτό με τη γενική εισαγγελέα J. Kokott. Βλ. τις προτάσεις της στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Μαρτίου 2007, C‑95/04 P, British Airways κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. I‑2331, σημείο 28), και στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση του Δικαστηρίου της 25ης Οκτωβρίου 2011, C‑109/10 P, Solvay κατά Επιτροπής (Συλλογή 2011, σ. Ι‑10329, σημείο 21).
20 – Η αιτιολογική σκέψη βρίσκεται στο υποτμήμα της προσβαλλομένης αποφάσεως που αφορά τον «Αντίκτυπο» (αιτιολογικές σκέψεις 159 έως 166) στο πλαίσιο του κεφαλαίου που πραγματεύεται τις πρακτικές της Tomra στις «Κάτω Χώρες» (αιτιολογικές σκέψεις 134 έως 166).
21 – Η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι είναι αξιοσημείωτο ότι οι αιτιολογικές σκέψεις 314 έως 329 ουδόλως αφορούν τις «αρνητικές τιμές». Αντιθέτως, επισημαίνουν το «αποτέλεσμα απορροφήσεως» των εκπτώσεων και, όπως εκτέθηκε στην αιτιολογική σκέψη 354, δεν υπήρχε καμία αλληλεξάρτηση μεταξύ του μηχανισμού των εκπτώσεων και του κόστους της Tomra (ήτοι, οι εκπτώσεις δεν βασίζονταν σε καμία «οικονομική παροχή»).
22–      Αιτιολογικές σκέψεις 314 και 329. Βλ. απόφαση Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, και απόφαση της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, T‑203/01, Michelin κατά Επιτροπής («Michelin ΙΙ») (Συλλογή 2003, σ. II‑4071).
23–      Βλ. απόφαση Michelin ΙΙ, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 22, σκέψη 60.
24 – Βλ., για παράδειγμα, υπόθεση COMP/39.451 — Velux, στην οποία από την έρευνα της Επιτροπής προέκυψε ότι η Velux σχεδίασε σύστημα εκπτώσεων υπό όρους, το οποίο δεν είχε αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά, ήτοι, οι ανταγωνιστές δεν αποκλείσθηκαν κατά τρόπον ώστε να είναι δυνατή η πρόκληση βλάβης στους καταναλωτές. Βλ., επίσης, την απόφαση του αγγλικού Office of Fair Trading (στο εξής: OFT) όσον αφορά την απόφαση CA98/20/2002, BSkyB, της 29ης Ιουλίου 2003, εκδοθείσα βάσει του άρθρου 47 (σημεία 170 και 178 έως 181), όπου οι αιτούντες ισχυρίσθηκαν ότι οποιαδήποτε μείωση ή έκπτωση την οποία προσφέρει επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση έχει την τάση να περιορίζει τις επιλογές του αγοραστή όσον αφορά τις πηγές ανεφοδιασμού του και συνιστά, για τον λόγο αυτό, prima facie κατάχρηση που πρέπει να δικαιολογείται αντικειμενικά. Εντούτοις, το OFT απέρριψε την προσέγγιση αυτή. Βλ., επίσης, απόφαση της Επιτροπής C(2009) 3726 τελικό, της 13ης Μαρτίου 2009, στην υπόθεση COMP/C‑3/37.990 — Intel, στην οποία διαπιστώθηκε ότι διεπράχθη μια ενιαία και διαρκής παράβαση του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] και του άρθρου 54 της Συμφωνίας ΕΟΧ, λόγω εφαρμογής στρατηγικής αποβλέπουσας στον αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά κεντρικών μονάδων επεξεργασίας x86 (βλ. υπόθεση T‑286/09, Intel κατά Επιτροπής, η οποία εκκρεμεί ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου).
25 – Απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, C‑52/09 (Συλλογή 2011, σ. Ι‑527). Βλ., επίσης, τις προτάσεις μου στην εν λόγω υπόθεση.
26–      Απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, C‑280/08 P (Συλλογή 2010, σ. Ι‑9555). Βλ., επίσης, τις προτάσεις επί της εν λόγω υποθέσεως.
27 – Ήτοι, όσο περισσότερο προσεγγίζει ο πελάτης το όριο που του παρέχει τη δυνατότητα να τύχει εκπτώσεως (ή να τη διατηρήσει) σε όλες τις μονάδες που αγόρασε προηγουμένως, τόσο δαπανηρότερο είναι για τους ανταγωνιστές να πωλήσουν στον εν λόγω πελάτη. Προκειμένου να ανταγωνιστεί την παρέχουσα τις εκπτώσεις εταιρία όσον αφορά τις προ του ορίου μονάδες, ο ανταγωνιστής πρέπει να χρεώνει πολύ χαμηλότερη τιμή. Επομένως, τα συστήματα μειώσεως απέτρεψαν την είσοδο ανταγωνιστών στην αγορά, αφού την κατέστησαν θεμελιωδώς μη ελκυστική και δαπανηρότερη από ό,τι θα ήταν ελλείψει των μειώσεων, χωρίς οι πελάτες να αντλούν όφελος, καθώς η στρατηγική παρέσχε στην Tomra τη δυνατότητα να διατηρεί μια υψηλή μέση τιμή και τα κέρδη από το μονοπώλιό της.
28 – Βλ. ειδικότερα, ανωτέρω, σημεία 41 επ. και υποσημείωση 23.
29 – Η Επιτροπή παραθέτει παραδείγματα εκπτώσεων που συνεπάγονται αρνητικές τιμές για τους πελάτες Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen και Rema 1000 (βλ. σημεία 68 και 69 του πρωτοβαθμίως υποβληθέντος υπομνήματος ανταπαντήσεως).
30 –      Ήτοι, ότι «η έννοια της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως είναι αντικειμενική έννοια, η οποία αφορά τη συμπεριφορά επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση, η οποία είναι ικανή να επηρεάσει τη δομή μιας αγοράς όπου, λόγω ακριβώς της υπάρξεως της εν λόγω επιχειρήσεως, ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος και η οποία έχει ως αποτέλεσμα να εμποδίζει τη διατήρηση του ανταγωνισμού που υπάρχει ακόμα στην αγορά ή την ανάπτυξη του ανταγωνισμού αυτού, με τη βοήθεια μέσων που είναι διαφορετικά από αυτά που διέπουν ένα φυσιολογικό ανταγωνισμό των προϊόντων ή υπηρεσιών βάσει των παροχών των επιχειρηματιών» (βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση Hoffmann-La Roche, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψη 91).
31 – Η απόφαση εκείνη (Michelin IΙ, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 22) παραπέμπει στην υπόθεση 322/81 Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin κατά Επιτροπής (στο εξής: Michelin I) (Συλλογή 1983, σ. 3461, σκέψη 73).
32–      Βλ. απόφαση Michelin II (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 22, σκέψη 239) και British Airways κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 19, σκέψη 293).
33 – Πρόκειται για τη διαπίστωση ότι οι συμβάσεις που όριζαν την Tomra ως «προτιμώμενο, κύριο ή πρώτο προμηθευτή» ενείχαν δέσμευση αποκλειστικότητας.
34 – Βλ., για παράδειγμα, διάταξη της 11ης Απριλίου 2002, C‑481/01 P(R), NDC Health κατά IMS Health και Επιτροπής (Συλλογή 2002, σ. I‑3401, σκέψη 88). Βλ., επίσης, απόφαση της 14ης Ιουλίου 2005 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C‑65/02 P και C‑73/02 P, ThyssenKrupp κατά Επιτροπής («προσαύξηση της τιμής κράματος») (Συλλογή 2005, σ. I‑6773, σκέψεις 80 έως 87), και απόφαση της 7ης Ιανουαρίου 2004, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P και C‑219/00 P, Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής («τσιμέντα») (Συλλογή 2004, σ. I‑123, σκέψεις 48 και 49).
35–      Βλ., ιδίως, την απόφαση Επιτροπή κατά Brazzelli Lualdi κ.λπ., προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 4, σκέψη 59.
36–      Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση παραπέμπει στην απόφαση Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψη 90.
37–      Η υπογράμμιση δική μου. Στη σκέψη  αυτή γίνεται συναφώς παραπομπή στην απόφαση της 23ης Οκτωβρίου 2003, T‑65/98, Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. II‑4653, σκέψεις 84 και 160).
38 – Παραπομπή γίνεται στις αιτιολογικές σκέψεις 192 έως 194 της προσβαλλομένης αποφάσεως όπως και στην υποσημείωση 415 αυτής.
39 – «Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben» («Καταρτίζεται σύμβαση αποκλειστικότητας με την Tomra υπό τους όρους της 20.03.98»). Παράρτημα B.1 του υπομνήματος αντικρούσεως, σ. 6686 του φακέλου της υποθέσεως της Επιτροπής.
40 – Η ρήτρα 4 έχει ως εξής: «Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten» («Οι συνεργάτες όπως και τα πρατήριά τους έχουν τη δυνατότητα να προβούν έκαστος σε έναν έλεγχο αγοράς όσον αφορά ανταγωνιστικά προϊόντα κατ’ αυτό το χρονικό διάστημα»). Δικόγραφο, παράρτημα A‑21, σ. 892.
41 – Πράγματι, το εν λόγω είδος της παραβάσεως αποτέλεσε αντικείμενο πολλών αποφάσεων στο παρελθόν. Παραπομπή γίνεται, μεταξύ άλλων, στις εξής αποφάσεις: απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 1975, 40/73 έως 48/73, 50/73, 54/73 έως 56/73, 111/73, 113/73 και 114/73, Suiker Unie κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1975, σ. 507, σκέψεις 517 επ.), απόφαση Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψεις 90 επ.), απόφαση Michelin I (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 31, σκέψεις 62 επ.), απόφαση της 29ης Μαρτίου 2001, C‑163/99, Πορτογαλία κατά Επιτροπής (Συλλογή 2001, σ. I‑2613, σκέψεις 50 επ.), απόφαση British Airways κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 19), απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 1991, T‑30/89, Hilti κατά Επιτροπής (Συλλογή 1991, σ. II‑1439, σκέψη 101), απόφαση της 1ης Απριλίου 1993, T‑65/89, BPB Industries και British Gypsum κατά Επιτροπής (Συλλογή 1993, σ. II‑389, σκέψεις 71 και 120), απόφαση της 7ης Οκτωβρίου 1999, T‑228/97, Irish Sugar κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II‑2969, σκέψεις 198, 201 και 213), Michelin II (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 22, σκέψεις 53 επ.), και απόφαση Solvay κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 19).
42–      Βλ. απόφαση της 28ης Ιουνίου 2005, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P έως C 208/02 P και C‑213/02 P, Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2005, σ. I‑5425, σκέψη 213). Βλ. επίσης, για παράδειγμα, απόφαση της 29ης Νοεμβρίου 2005, T‑52/02, SNCZ κατά Επιτροπής (Συλλογή 2005, σ. II‑5005, σκέψη 77). Η Επιτροπή έχει την ευχέρεια να προσδώσει διαφορετική σημασία σε συγκεκριμένους παράγοντες κατά την αξιολόγηση της σοβαρότητας: απόφαση της 14ης Μαΐου 1998, T‑347/94, Mayr-Melnhof κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. II‑1751, σκέψη 368), και απόφαση της 18ης Ιουλίου 2005, T‑241/01, Scandinavian Airlines System κατά Επιτροπής (Συλλογή 2005, σ. II‑2917, σκέψη 132) (είναι άνευ σημασίας το γεγονός ότι η Επιτροπή προσέδιδε ενδεχομένως στο παρελθόν μικρότερη σημασία στο είδος της υπό εξέταση παραβάσεως).
43–      Κανονισμός (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 [101 ΣΛΕΕ] και 82 [102 ΣΛΕΕ] της Συνθήκης (ΕΕ 2003, L 1, σ. 1).
44–      Απόφαση της 7ης Ιουνίου 1983, 100 έως 103/80, Musique diffusion française κ.λπ. (Συλλογή 1983, σ. 1825, σκέψη 109).
45 – Aπόφαση της 11ης Δεκεμβρίου 1996, T‑49/95 (Συλλογή 1996, σ. II‑1799, σκέψη 53).
46 – Βλ., ως προς το ζήτημα αυτό, απόφαση SNCZ κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 42, σκέψη  79), και απόφαση της 13ης Ιανουαρίου 2004, T‑67/01, JCB Service κατά Επιτροπής (Συλλογή 2004, σ. II‑49, σκέψεις 187 έως 189).
47–      Βλ. υπό την έννοια αυτή, Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 42, σκέψη 255).
48 – Παραδείγματος χάρη, όπως επισήμανε η Επιτροπή αναφορικά με τα επιχειρήματα της Tomra ότι το πρόστιμο αντιπροσώπευε το 8 % του κύκλου εργασιών της Tomra, το συνολικό ύψους του προστίμου αντιστοιχεί περίπου στο 7,14 % του κύκλου εργασιών της Tomra. Λαμβανομένης υπόψη της διάρκειας της παραβάσεως (ήτοι πέντε έτη, γεγονός που ουδέποτε αμφισβητήθηκε), το ύψος του προστίμου ανερχόταν περίπου σε 1,6 % του συνολικού κύκλου εργασιών της Tomra κατά τη διάρκεια της περιόδου κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση.