Information;Order — ECLI:EU:C:2019:997
Date: 2019-11-20
Language of the case: Italian
Court formation: Ninth Chamber
Subject matter: Right of establishment;Approximation of laws;Freedom to provide services
Procedure: Reference for a preliminary ruling
Origin: Italy

N. 07252/2017 REG.RIC. C-552!18-1
Pubblicato il 23/08/2018 N. 05033/2018 REG.PROV.COLL.
N. 07252/2017 REG.RIC.
'
Firmato
digitalmente
REPUBBLICA ITALIANA
ha pronunciato la presente
Il Consiglio di Stato Iscrittonel Registro deUaCorte
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta di giustizia sotto ilnO ., ...._1fl&4!i...
LusaembuIgo,30. 08. 2018 PerUr.Diae.
Fum-mai1:......... ......~e
Depositato U: Ammini~ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 7252 del 2017, proposto da
Indaco Service Soc. coop. sociale, in proprio e quale mandataria della costituenda
Ati, Coop. sociale ilMelograno, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro
tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Fabrizio Cecinato, con domicilio
eletto presso lo studio A Placidi Srl in Roma, via Barnaba Tortolini 30;
contro
Ufficio Territoriale del Governo Taranto, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex
lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Cometa Società Cooperativa Sociale; non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. Puglia - Sez. Staccata di Lecce, Sez. II n.
1470/2017, resa tra le parti, concernente esclusione dalla procedura di gara aperta
per affidamento mediante accordo quadro del servizio temporaneo di accoglienza
N. 07252/2017 REG.RIC.
di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale.
Visti il ricorso in appello e irelativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Ufficio Territoriale del Governo
Taranto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno lO maggio 2018 il Cons. Giovanni Grasso
e uditi per le parti l' avv. Perrone, su delega dell' avv. Cecinato e l'Avvocato dello
Stato Caselli;
1. FATTO
1.- Con avviso pubblico del 21 febbraio 2017, la Prefettura di Taranto indiceva una
procedura di gara aperta, ai sensi degli artt. 59 e 60 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per
l'affidamento, mediante accordo quadro, del servizio di temporanea accoglienza di
cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale, per il periodo l maggio
2017 - 31 dicembre 2017, salvo proroga (C.I.G.: 698945049A).
In particolare, l'art. 3 dell 'Avviso pubblico disponeva:
a) che "le strutture di accoglienza avrebbero dovuto] essere dislocate nell'ambito
territoriale della provincia di Taranto";
b) che "la ripartizione dei posti di accoglienza [sarebbe avvenuta] tra i comuni
della provincia proporzionalmente alla rispettiva popolazione residente, con
esclusione dei comuni conpopolazione pari o inferiore a 2.000 abitanti, per i quali,
secondo istruzioni ministeriali, [era] stata prevista l'accoglienza di almeno 6
cittadini richiedenti protezione internazionale";
c) che "ai fini del riparto, si [era] tenuto conto della presenza di strutture
S.P.R.A.R. in alcuni territori comunali (Carosino, Grottaglie, Manduria, Martina
Franca, Maruggio, Massafra, Palagiano, San Marzano di San Giuseppe,
Torricella) e della loro capienza";
d) che, pertanto i posti sarebbero stati dislocati In modi da riservame 711 al
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Comune di Taranto.
Il successivo art. 7, punto b), del ridetto Avviso pubblico disponeva che
"[potessero] partecipare alla procedura i concorrenti di cui al punto precedente,
per i quali: 1) non sussist[essero] le cause di esclusione di cui all 'art. 80 del
D.Lgs. n. 50/2016".
2.- Alla summenzionata procedura ad evidenza pubblica partecipava la costituenda
ATI Coop. Indaco Service a r.l., la quale offriva la disponibilità dei seguenti posti:
- n. 230 posti a Taranto, di cui n. 20 presso la struttura di via Cesare Battisti n. 587
e n. 210 posti presso i n. 3 plessi presenti nella struttura di via Santa Maria del
Galeso, contrada Teresiola snc (denominata ex Convento Padri Passionisti);
- n. 80 posti a Ginosa;
- n. 86 posti a Manduria;
- n. 57 posti a Sava.
3.- Al termine delle operazioni concernenti la valutazione della documentazione
amministrativa della relativa procedura, la Commissione valutatrice ammetteva
esclusivamente n. 3 strutture offerte dalla appellante per Taranto con n. 180 posti
complessivi (quella di via Cesare Battisti e solo n. 2 plessi - su n. 3 offerti - presenti
nella struttura di via Santa Maria del Galeso), escludendo le restanti strutture
individuate su Taranto (un plesso presente nella struttura di via Santa Maria del
Galeso) e quelle di Ginosa, Manduria e Sava.
4.- In seguito alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche pervenute, la
Commissione di gara aggiudicava provvisoriamente il servizio de quo alla coop.
Indaco Servi ce, la quale si posizionava al 140 posto nella graduatoria provvisoria
con punti 31,76.
5.- Con istanze di accesso agli atti amministrativi del 16 maggio 2017, 20 giugno
2017 e del IO agosto 2017, l'aggiudicataria provvisoria chiedeva copia di tutti i
verbali di gara, nonché dell' offerta amministrativa e tecnica delle altre partecipanti,
con relativi allegati.
6.- Nelle more dell'espletamento della suddetta procedura di gara, la Prefettura di
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Taranto, con decreto prot. n. 25212/2017/s.c.g.f. del 26 giugno 2017, disponeva la
risoluzione di un precedente contratto stipulato il 19 dicembre 2016 con la Coop.
Indaco Service, per un presunto grave inadempimento nell'esecuzione di un altro
servizio di accoglienza in favore di cittadini stranieri richiedenti protezione
internazionale (CIG: 6539492F80).
Conseguentemente, la Coop. Indaco Service, con ulteriore istanza di accesso agli
atti amministrativi del 13 luglio 2017 (a firma del proprio difensore), che veniva
riscontrata solo in data 9 agosto 2017, chiedeva alla Prefettura la copia degli atti
inerenti la predetta risoluzione contrattuale, al dichiarato fine di "valutare la
legittimità delle penali applicate [... ] dalla Prefettura di Taranto ai sensi dell'art.
13 della convenzione disciplinante l'esecuzione del servizio di prima accoglienza
per n. 180 cittadini stranieri temporaneamente presenti sul territorio nonché per
valutare di proporre ricorso giurisdizionale avverso la risoluzione contrattuale
disposta dalla Prefettura di Taranto il 26.06.2017".
7.- Il Viceprefetto Vicario della Prefettura di Taranto, con nota prot. n. 27579/2017
del 13 luglio 2017, pubblicata sul sito Internet dell'Ente in data 17 luglio 2017,
disponeva l'esclusione della Coop. Indaco Service dalla suddetta procedura di gara,
richiamando ilproprio precedente decreto prot. n. 25212/2017/s.c.g.f. del 26 giugno
2017, con cui era stata disposta la risoluzione per un presunto grave inadempimento
del contratto del 19 dicembre 2016, relativo ad un precedente servizio di
accoglienza in favore di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale
(eIG: 6539492F80), sostenendo che "il contestato comportamento della
Cooperativa costituis[se] una grave inadempienza contrattuale che non garanti[va]
il necessario rapporto fiduciario nelle attività negoziali con la Pubblica
Amministrazione" .
Con lo stesso provvedimento, la Prefettura di Taranto aggiudicava in via definitiva
il servizio in favore degli altri concorrenti e segnatamente:
1.ATI Salam-Al Fallah (offerta struttura a Taranto);
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2. Babele Associazione di promozione sociale;
3. Confraternita Maria Santissima della Scala (offerta struttura a Taranto);
4. Noi e Voi Associazione di volontariato Onlus (offerta struttura a Taranto);
5. Escargo cooperativa sociale;
6. Senis Hospes Società cooperativa sociale (offerta struttura a Taranto);
7. Nuovi Orizzonti Società cooperativa sociale;
8. Elicea Società cooperativa sociale;
9. Engel Italia s.r.l.;
lO. Costruiamo Insieme Società cooperativa sociale (offerta struttura a Taranto);
Il. Circolo Arei "Svegliarci";
12. Cometa Società cooperativa sociale (offerta struttura a Taranto).
II. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO
1.- Avverso il provvedimento di esclusione, la costituenda ATI Coop. Indaco
Service proponeva ricorso innanzi al Tribunale amministrativo per la Puglia, Lecce,
chiedendo l'annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare, dei
provvedimenti impugnati.
2.- L'adito giudice, con sentenza in forma semplificata n. 1470/2017 respingeva il
ricorso, perché:
a) "l'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 prevede che: «Le stazioni
appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore
economico in una delle seguenti situazioni [ ...]: [. ..] c) la stazione appaltante
dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi
illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra
questi rientrano: le significative carenze nell 'esecuzione di un precedente contratto
di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non
contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio [... ]»;
b) à"la predetta risoluzione contrattuale, nel caso in oggetto, non risultava
impugnata né al momento del gravato provvedimento di esclusione né alla odierna
camera di consiglio";
N. 07252/2017 REG.RIC.
c) pertanto, "il richiamo operato dalla difesa della Cooperativa alla previsione
dell'art. 80, comma 5, letto c), ultima parte non [poteva] essere condiviso, non
essendo, appunto, almeno allo stato, la precedente anticipata risoluzione
contrattuale censurata in giudizio (e non potendosi ritenere che la norma in
parola, già di dubbia interpretazione ove letta nel senso di privare di rilevanza le
risoluzioni oggetto di contestazione fino alla loro inoppugnabilità, porti alla
paradossale conseguenza per cui la p.a. debba addirittura attendere l'assenza di
future, eventuali iniziative giudiziarie dei concorrenti, iniziative sottoposte peraltro
dal C.p.a. a termini processuali evidentemente non in linea con gli interessi oggetto
dei procedimenti e dei processi amministrativi in tema di appalti)".
Anche il secondo motivo di censura era ritenuto infondato "non prescrivendo l'art.
80, comma 5, letto c) una fase di preventivo contraddittorio e non avendo le linee
guida ANAC richiamate carattere normativo".
III. I MOTIVI DI APPELLO.
1.- La sentenza veniva impugnata dalla soc. Indaco Service, che ne lamentava
l'incongruenza e l'insufficienza della motivazione.
In particolare, La Coop. Indaco Service aveva censurato, innanzi primo giudice, il
provvedimento della Prefettura con cui era stata disposta la sua esclusione dalla
procedura di gara in conseguenza della risoluzione di un precedente contratto
d'appalto, sul rilievo che, a mente dell'art. 80, comma 5, lett.c), d.lgs. n. 50 del
2016, la Stazione appaltante potesse escludere l'operatore economico unicamente
nel caso in cui si fosse prestata acquiescenza al provvedimento di risoluzione o che
lo stesso fosse stato confermato in sede giurisdizionale con una pronuncia
definitiva.
La sentenza, per contro, respingeva la censura, perché "...la predetta risoluzione
contrattuale, nel caso in oggetto, non risultava impugnata né al momento del
gravato provvedimento di esclusione né alla odierna camera di consiglio. Ritenuto,
dunque, che il richiamo operato dalla difesa della Cooperativa alla previsione
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N. 07252/2017 REG.RIC.
dell 'art. 80, comma 5, letto c), ultima parte non può essere condiviso, non essendo,
appunto, almeno allo stato, la precedente anticipata risoluzione contrattuale
censurata in giudizio (e non potendosi ritenere che la norma in parola, già di
dubbia interpretazione ove letta nel senso di privare di rilevanza le risoluzioni
oggetto di contestazione fino alla loro inoppugnabilità, porti alla paradossale
conseguenza per cui la p.a. debba addirittura attendere l'assenza di future,
eventuali iniziative giudiziarie dei concorrenti, iniziative sottoposte peraltro dal
c.p.a. a termini processuali evidentemente non in linea con gli interessi oggetto dei
procedimenti e dei processi amministrativi in, tema di appalti) ...".
Tale assunto è ritenuto non condivisibile, posto che - sulla base di una
interpretazione letterale dell'80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 - sarebbe dato
evincere che la causa di esclusione opera solo se al provvedimento di risoluzione
sia stata prestata acquiescenza dall'operatore economico o che sia diventato
inoppugnabile, oppure che la risoluzione contrattuale sia stata confermata in sede
giurisdizionale con una pronuncia passata in giudicato.
La legge avrebbe, invero, inteso perseguire finalità di semplificazione probatoria,
in quanto la mancata produzione di tali effetti tipicizzati (cui si aggiungono la
condanna al risarcimento del danno o l'applicazione di altre sanzioni) renderebbe
ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è
stato significativo, secondo una scelta che appare in linea con gli orientamenti della
giurisprudenza comunitaria (cfr. Cons. Stato, Commissione speciale, parere 3
novembre 2016, n. 2286, reso sulle Linee-Guida ANAC, recanti l'indicazione dei
mezzi di prova adeguati e delle carenze nell' esecuzione di un precedente contratto
d'appalto, in attuazione del comma 13 dello stesso art. 80).
Peraltro l'acquiescenza è regolata dall'art. 329 Cod. proc. CIV ••, in modo che si
potrebbe verificare in caso di "rinuncia espressa all'impugnazione" del
provvedimento lesivo, oppure In caso di "comportamenti concludenti"
inequivocabilmente incompatibili con la volontà del soggetto di contestarne
giudizialmente la legittimità.
In altri termini, l'acquiescenza potrebbe essere ravvisata solo in presenza di una
volontà univoca del destinatario del provvedimento di accettarne gli effetti: volontà
che dovrebbe risultare in presenza di atti o comportamenti univoci, posti in essere
liberamente dal destinatario dell' atto, dimostranti la chiara ed incondizionata
volontà di accettarne gli effetti e l' operatività.
Ne discenderebbe che l'art. 80, comma 5, lettoc), renderebbe irrilevante - ai fini
della esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara pubbliche - la
risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione a cui
non fosse stata prestata acquiescenza, che sia ancora "sub iudice" od ancora nei
termini per essere impugnata.
.Nella specie, l'odierna appellante non aveva prestato acquiescenza al decreto
prefettizio che aveva disposto la risoluzione contrattuale, non essendo ancora
decorsi i termini per impugnare o proporre contestazioni in giustizia, l'atto di
citazione essendo asseritamente in fase di ultimazione.
A ciò andrebbe aggiunga l'ulteriore circostanza che la Coop. Indaco Service, con
l'istanza di accesso agli atti amministrativi del 13 luglio 20l 7 a firma del proprio
difensore, aveva richiesto la documentazione alla Prefettura di Taranto al fine di
"valutare la legittimità delle penali applicate [... ] nonché per valutare di proporre
ricorso giurisdizionale avverso la risoluzione contrattuale disposta dalla Prefettura
di Taranto il 26.06.2017".
Con ciò, la società avrebbe palesato la volontà di non aderire al contenuto del
suddetto provvedimento di risoluzione contrattuale, subordinando la tutela
giurisdizionale ad una valutazione della documentazione In possesso
dell' Amministrazione.
A ciò andava aggiunto che la Prefettura di Taranto aveva provveduto all' ostensione
della documentazione richiesta (relativa alla risoluzione contrattuale) solo in data 9
agosto 2017, giusta nota prot. n. 27575/2017 s.c.g.f., con la conseguenza che la
Coop. Indaco Service non avrebbe potuto proporre un'azione giudiziaria prima di
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tale data o, comunque, pnma del provvedimento di esclusione dalla gara,
pubblicato sul profilo dell' Amministrazione appellata in data 17 luglio 2017.
Inoltre, con altra istanza di accesso agli atti amministrativi inviata il 23 agosto 2017
la Coop. Indaco Service aveva chiesto alla ASL di Taranto il verbale attestante le
presunte carenze igienico-sanitarie della struttura "Santa Maria del Galeso", i cui
documenti non erano ancora stati consegnati alla odierna appellante. Detta
circostanza, rappresentata anche al giudice di prime cure durante l'udienza di
discussione, aveva impedito alla Coop. Indaco Service di fattivamente contestare la
risoluzione contrattuale, e di far valere immediatamente le proprie ragioni innanzi
al giudice.
2.- Ulteriore ragione di illogicità ed erroneità della motivazione sarebbe poi, per
l'appellante, che la stessa aveva ritenuto non necessario, prima di procedere alla
esclusione, attivare un "procedimento in contraddittorio con l'operatore economico
interessato", sull'erroneo presupposto che l'art. 80, comma 5, lett. c), non
prevedesse tale fase di preventivo contraddittorio e che le Linee Guida ANAC
all'uopo richiamate non rivestissero carattere normativo.
IV. IL DIRITTO NAZIONALE E LA GIURISPRUDENZA NAZIONALE·
16. L'art. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone: «Le stazioni appaltanti
escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico
in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di
cui all'articolo 105, comma 6, qualora: ...c) la stazione appaltante dimostri con
mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti
professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi
rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di
appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non
contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, owero hanno
dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il
tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione
appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il
fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione owero
l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di
selezione».
17.La giurisprudenza ha esaminato la disposizione.
17.1. La sentenza Cons. Stato,. V, 27 aprile 2017, n. 1955, ha ritenuto: "l'art. 80,
comma 5, lette c), consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti ad
una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti
professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», con la
precisazione che in tali ipotesi rientrano, tra l'altro, «significative carenze
nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne
hanno causato la risoluzione anticipata», le quali siano alternativamente non siano
contestate in giudizio dall'appaltatore privato o - per venire al caso che interessa
nel presente giudizio - sia stata «confermata ali 'esito di un giudizio»."
17.2. La stessa sentenza ha stimato illegittima l'esclusione in quanto, nonostante
fosse intervenuta una pronuncia cautelare del giudice civile, non era stata ancora
adottata una pronuncia sul merito del giudizio: 'Sulla base dell 'interpretazione
letterale della norma (ex art. 12 delle preleggi) si richiede quindi che al
provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia
stato confermato in sede giurisdizionale. E questa conferma non può che essere
data da una pronuncia di rigetto nel merito della relativa impugnazione divenuta
inoppugnabile, come si evince dalla locuzione (ancorché atecnica) «all'esito di un
giudizio». A questo medesimo riguardo è invece da ritenersi evidentemente
insufficiente la definizione di un incidente di natura cautelare, con decisione avente
funzione interinale e strumentale rispetto a quella di merito. ".
17.3. Cons. Stato, V, 2 marzo 2018, n. 1299,ha affrontato nuovamente la questione,
precisando che:
- l'elencazione dei "gravi illeciti professionali" contenuta nella lettera c) dell'art. è
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"meramente esemplificativa";
- l'elencazione ha lo scopo di 'tdleggerire l'onere della stazione appaltante di
fornire la dimostrazione "con mezzi adeguati" ";
- costituisce "mezzo adeguato" di dimostrazione anche il provvedimento esecutivo
di risoluzione o di risarcimento non ancora passato in giudicato;
- la stazione appaltante può escludere un operatore economico anche per gravi
inadempienze non riconducibili a quelle tipizzate, ossia anche se non ha prodotto
effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati, che, però, siano qualificabili
come "gravi illeciti professionali" e per questo motivo siano ostative alla
partecipazione alla gara perché rendono dubbie l'integrità e l'affidabilità del
concorrente, ma dando adeguata motivazione.
17.4. La vicenda esaminata nell'ultima sentenza si distingue da quella qui al vaglio
perché non era stato adottato un provvedimento di risoluzione del precedente
contratto di appalto intercorso con l'operatore economico.
V. LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE RIMESSA ALLA CORTE DI
GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA
18. Tra la norma interna e la norma euro - unitaria non vi è omogeneità.
18.1. L'art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE stabilisce che le amministrazioni
appaltanti possono escludere gli operatori economici «se l'amministrazione
aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l'operatore economico si è
reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità».
18.2. La previsione va letta contestualmente all'indicazione del Considerando 101
della Direttiva: "È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri
professionali può mettere in discussione l'integrità di un operatore economico e
dunque rendere quest'ultimo inidoneo ad ottenere l'aggiudicazione di un appalto
pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed
economica per l'esecuzione dell'appalto. Tenendo presente che l'amministrazione
aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione
erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà
di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima
che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di
esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che
l'operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al
pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del
diritto nazionale.".
18.3. Appare chiaro che le. previsioni eurounitarie ritengono di consentire
l'esclusione dell'operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di
dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale eanche prima che sia
adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione
obbligatori».
In questo senso, del resto, si comprende il richiamo alla responsabilità
dell' amministrazione per una sua eventuale decisione erronea.
18.4. Il legislatore nazionale, invece, ha stabilito che l'errore professionale,
passibile di risoluzione anticipata (per defmizione "grave" ex art. 1455 Cod. civ.
nonché "ex art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) non comporta
l'esclusione dell' operatore in caso di contestazione in giudizio.
18.5. La conseguenza è la necessaria subordinazione dell'azione amministrativa
agli esiti del giudizio. Ciò è astrattamente possibile, essendo comprensibile che la
scelta deIl'amministrazione sia vincolata agli esiti di un giudizio, ma appare non
compatibile con i tempi effettivi dell'azione amministrativa in relazione alle finalità
di interesse generale del settore, vale a dire l'utile realizzazione delle opere o
acquisizione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni.
18.6. La ragione appare chiara: risolto il contratto per grave inadempimento
dell' operatore economico, l'amministrazione dovrà indire una nuova procedura di
gara per addivenire ad un nuovo contratto; ma all'operatore economico
inadempiente basterà contestare in giudizio la risoluzione per ottenere comunque
ingresso nella nuova procedura, dovendo nelle more l'amministrazione attendere
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l'esito del giudizio per poter legittimamente procedere alla sua esclusione.
18.7. Quanto è accaduto nella vicenda oggetto del presente giudizio, insomma,
appare caso destinato a ripetersi, con la conseguenza per l'amministrazione-
contraria a ragionevolezza, proporzionalità, efficacia ed efficienza - di trovarsi a
dover valutare in maniera imparziale un operatore economico che pure aveva già
giudicato inaffidabile tanto da aver risolto il precedente contratto con lo stesso
stipulato.
18.8. L'amministrazione appaltante non può, in questo modo, assumere una propria
responsabilità nella decisione di escludere l'operatore e deve attendere, comunque,
l'esito del giudizio: che viene a prevalere sulle esigenze amministrative di ordine
generale sopra rammentate.
19. Se obiettivo del legislatore nazionale è di alleggerire l'onere probatorio a carico
dell' amministrazione per rendere più efficiente l'azione amministrativa attraverso
l'elencazione di casi in cui è possibile escludere l'operatore economico (come in
Cons. Stato, 2 marzo 2018 n. 1299), lo strumento non appare adeguato: l'azione
amministrativa è, nei seni detti, di fatto arrestata dall'instaurazione di altro giudizio
in cui è contestato il grave illecito professionale. Se obiettivo è garantire che
l'operatore economico sia definitivamente escluso dalla procedura di gara solo
quando il grave illecito professionale è confermato all' esito di un giudizio, è
sufficiente Imporre all' amministrazione di fornire adeguata motivazione
dell' esclusione, lasciando al giudice amministrativo di sindacare la ragionevolezza.
20. La norma interna fa dipendere dalla scelta dell'operatore economico - se
impugnare la risoluzione in giustizia - la decisione dell'amministrazione; a fronte
di "gravi illeciti professionali" simili, allora, un operatore sarà escluso in quanto
non ha proposto impugnazione giurisdizionale della risoluzione e l'altro, per averla
proposta, non potrà essere escluso.
20.1 I principi di proporzionalità e di parità di trattamento sono principi dei quali
gli Stati membri devono tener conto nell' aggiudicazione degli appalti pubblici
(Considerando n. 1 e 2 della Direttiva 2014/241UE; sul principio di parità di
trattamento, cfr. Corte di Giustizia dell'Unione europea sentenza 16 dicembre 2008
in causa C-213/07, Michaniki AE).
21. Nella sentenza relativa alla causa C-171115, Connexxition taxi service in cui la
normativa europea rilevante era l'articolo 45, paragrafo 2 della Direttiva,
2004/18/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004 la Corte di
Giustizia dell'Unione europea, la Corte di Giustizia dell'Unione europea ha
affermato: "il diritto dell 'Unione, in particolare l'articolo 45, paragrafo 2, della
direttiva 2004/18, non osta a che una normativa nazionale, come quella di cui al
procedimento principale, obblighi un 'amministrazione aggiudicatrice a valutare,
applicando il principio di proporzionalità, se debba essere effettivamente escluso
un offerente in una gara d'appalto pubblico che ha commesso un grave errore
nell'esercizio della propria attività professionale". L'art. 45, paragrafo 2 non era
distante dall'attuale formulazione dell'art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE
perché prevedeva l'esclusione facoltativa dell'operatore economico "che,
nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave,
accertato con qualsiasi mezzo diprova dall'amministrazione aggiudicatrice".
VI. FORMULAZIONE DELLA QUESTIONE.
22. Alla luce delle considerazioni svolte viene formulata alla Corte di Giustizia
dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale:
"Se il diritto dell'Unione europea e, precisamente, l'art. 57 par. 4 della Direttiva
2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della
medesima Direttiva e al principio. di proporzionalità e di parità di trattamento
ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale
causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il "grave illecito
professionale ", stabilisce che, nel caso in cui l'illecito professionale abbia causato
la risoluzione anticipata di un contratto d'appalto, l'operatore può essere escluso
solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all'esito di un giudizio".
P.Q.M.
N. 07252/2017 REG.RIC.
N. 07252/2017 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), rimette alla Corte di
Giustizia de11'Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione e,
riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.
Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio
indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla
Cancelleria della Corte di Giustizia dell'Unione Europea.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno lO maggio 2018 con
l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
Giovanni Grasso
IL PRESIDENTE
Giuseppe Severini
IL SEGRETARIO
ATTESTAZIONE DI CONFORMITA'
La sottoscritta Francesca Albanesi, assistente amministrativo in servizio presso la V Sezione del Consiglio di Stato, attesta, ai sensi dell'art. 23 del CAD, che il
prowedimento riprodotto nella presente copia su supporto cartaceo è conforme all'originale contenuto nel fascicolo informatico sottoscritto con finna digitale
confonne alle regole tecniche previste dal CAD. I certificati dei firmatari, rilasciati da un Certificatore accreditato, al momento. della apposizione della firma digitale
risultavano validi e non revocati. La presente copia si compone di complessivi n. 15 (quindici) fogli, per complessive n. 30 (trenta) facciate inclusa la presente
finnata dalla sottoscritta.
Roma, 23/08/2018
Per le informazioni di dettaglio sulle finne digitali apposte è possibile rivolgersi al certificatore accreditato Aruba che detiene il Registro Pubblico dei certificati di
firma.