Order;Information — ECLI:EU:C:2021:130
Date: 2021-02-25
Language of the case: German
Court formation: Eighth Chamber
Subject matter: Fundamental rights;Charter of Fundamental Rights
Procedure: Reference for a preliminary ruling - inadmissible
Origin: Austria

LVwG-050099/34/Gf/RoK Linz, 10. August 2020
An den
Gerichtshof der Europäischen Union
Kanzlei des Gerichtshofes
Rue du Fort
Niedergrünewald
L-2925 Luxemburg
E r s u c h e n
um
V o r a b e n t s c h e i d u n g
gemäß Art. 19 EUV und Art. 267 AEUV
i.V.m. Art. 93 ff der Verfahrensordnung des EuGH
sowie der Empfehlungen des EuGH an die nationalen Gerichte
 bezüglich der Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen
a) Ersuchendes Gericht: Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich
Volksgartenstraße 14, 4021 Linz
b) Belangter Mitgliedstaat: Republik Österreich,
c/o Österreichische Bundesregierung
Ballhausplatz 2, 1014 Wien
c) Parteien der Ausgangsverfahren:
1) Beschwerdeführerin:
Stadtapotheke E., H. X, X E.,
vertreten durch RA Dr. J. L.
e-mail: ........
4021 Linz / Volksgartenstraße 14
Telefon: +43 732 7075-18004
Fax: +43 732 7075-218018
E-Mail: post@lvwg-ooe.gv.at / www.lvwg-ooe.gv.at
C-378/20 - Nr. 1
Reg. Nr. 1158609
eing. 11/08/2020
2
2) Belangte Behörde vor dem LVwG OÖ:
Bezirkshauptmannschaft Linz-Land,
Kärntnerstr. 16, 4020 Linz, zu Zl. SanRB01-45-48
e-mail: bh-ll.post@ooe.gv.at
3) Mitbeteiligte Partei:
Mag. A. W., B. X, X S.,
vertreten durch RA Dr. M. K.
e-mail: ..............
A. Sachverhalt der Anlassverfahren
1. Mit Schriftsatz vom 7. Jänner 2016 hat die Mitbeteiligte Partei einen Antrag auf
Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke mit
der Betriebsstätte „X“ gestellt.
2. Dazu hat die Österreichische Apothekerkammer (im Folgenden auch: ÖApK) in
ihrem (ersten) Gutachten vom 2. Februar 2017, Zl. IV-47/4/4-95/1/17, u.a. fest-
gestellt, dass zwei bereits bestehende öffentliche Apotheken künftig gemeinsam
zwar weniger als 11.000 – nämlich nur mehr 8.518 – Personen zu versorgen haben
würden. Da jedoch einerseits der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke min-
destens 4.815 ständige Einwohner zuzurechnen seien und diese Apotheke zudem
in einem Primärversorgungszentrum – nämlich dem „Gesundheitszentrum (im Fol-
genden auch: GHZ) X“ und damit im Rahmen einer größeren medizinischen Ein-
richtung – situiert sei sowie andererseits die beiden bereits bestehenden öffentli-
chen Apotheken nur 200 Meter voneinander entfernt wären, sodass sogar im Falle
der Schließung einer dieser beiden Apotheken die Versorgung der umliegenden
Bevölkerung ohne bedeutsame Verschlechterung von der dann verbleibenden Apo-
theke wahrgenommen werden könnte, lägen sohin besondere örtliche Verhältnisse
vor, die i.S.d. § 10 Abs. 6a des Apothekengesetzes (im Folgenden auch: ApG)
einen entsprechenden Bedarf für eine neue öffentliche Apotheke begründen wür-
den.
3. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 1. August 2017, Zl.
SanRB01-45-48-Km, wurde dem Antrag der Mitbeteiligten Partei vom 7. Jänner
2016 stattgegeben und ihr die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer
neuen öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte „X“ erteilt.
4. Gegen diesen Bescheid hat (u.a. auch) die Bf. eine Beschwerde an das Verwal-
tungsgericht des Landes Oberösterreich (im Folgenden auch: LVwG OÖ) erhoben
und darin vorgebracht, dass es mehr als zweifelhaft erscheine, ob die ÖApK in
ihrem Gutachten das den beiden bestehenden Apotheken verbleibende Versor-
gungspotential tatsächlich korrekt ermittelt hat. In diesem Zusammenhang sei
3
auch darauf hinzuweisen, dass sich § 10 Abs. 7 ApG, der eine zwingende Begut-
achtung des Bedarfes durch die ÖApK vorsieht, als unionsrechtswidrig erweist –
dies ganz abgesehen davon, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gutachten
nicht bloß eine Sachfrage beurteilt, sondern eine  ausschließlich der Behörde vor-
behaltene rechtliche Stellungnahme zur Maßgeblichkeit des § 10 Abs. 6a ApG ab-
gegeben worden sei.
5. Mit Erkenntnis des LVwG OÖ vom 19. Dezember 2017, Zln. LVwG-
050098/21/Gf/Mu u.a., wurde diese Beschwerde abgewiesen.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass nichts darauf hindeute,
dass jene ständigen Einwohner, die zum Versorgungsgebiet der von der Mitbetei-
ligten Partei neu zu errichten beantragten öffentlichen Apotheke zählen – d.s. laut
Gutachten der ÖApK voraussichtlich insgesamt 4.815 Personen –, durch die beiden
bereits bestehenden Apotheken nicht auch schon bisher zufriedenstellend versorgt
gewesen wären. Allerdings sei evident, dass nicht nur der Großteil dieses Perso-
nenkreises, sondern zudem zahlreiche Personen aus dem verbleibenden Versor-
gungsgebiet der bereits bestehenden Apotheken die Dienstleistungen jener Ärzte,
die vormals in letzterem Bereich niedergelassen waren und nunmehr in jenem Ge-
sundheitszentrum angesiedelt sind, in dem auch die Betriebsstätte der neu zu er-
richtenden Apotheke gelegen ist, in Anspruch nehmen werden. Für diese Patienten
bedeute es aber zweifelsfrei einen maßgeblichen Vorteil, die verordneten Medika-
mente unmittelbar vor Ort, also im GHZ X selbst, erhalten zu können, bzw. umge-
kehrt: Diesen Personen wäre es in aller Regel nicht zuzumuten, nach ihrem Arzt-
besuch zusätzlich auch noch die Apotheke der Bf. aufsuchen zu müssen – für den
Regelfall würde sich Derartiges bei lebensnaher Betrachtung vielmehr als schlecht-
hin realitätsfremd erweisen.
Diesem Entfernungs-, v.a. aber diesem für die Patienten des GHZ X in Bezug auf
deren Apothekenwahl in aller Regel ausschlaggebenden Zeitersparnis- und Be-
quemlichkeitsvorteil stünden die finanziellen Einbußen gegenüber, die damit unter
einem für die beiden in örtlicher Nähe bereits bestehenden Apotheken im Zusam-
menhang mit deren Fortbetrieb unter Bedachtnahme nicht nur auf das sinkende
Kundenpotential, sondern auch auf die Verlegung („Abwanderung“) von Ärzteordi-
nationen in dieses Gesundheitszentrum verbunden sind. In diesem Zusammen-
hang sei zunächst darauf zu verweisen, dass diesen beiden Apotheken laut dem
Gutachten der ÖApK ein gemeinsames Versorgungspotential von 8.518 (bzw. von
jeweils 4.259) Personen verbleiben wird. Davon ausgehend wäre es aber – weil
nur diese über die entsprechenden unternehmensinternen Basis- und Detailinfor-
mationen verfügen – v.a. an der Rechtsmittelwerberin gelegen, konkrete Nach-
weise dafür beizubringen, dass bzw. weshalb konkret mit einem solchen Kunden-
potential eine betriebswirtschaftlich rentable Führung eines Apothekenunterneh-
mens künftig nicht mehr möglich sein sollte.
Hinsichtlich der in der Begründung des Initiativantrages der Nationalratsabgeord-
neten (1863/A, 25. GP) – bloß beispielhaft – angeführten Fälle von besonderen
örtlichen Verhältnissen i.S.d. § 10 Abs. 6a ApG komme mit Blick auf die hier kon-
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kret vorliegende Konstellation lediglich der Umstand einer „größeren medizini-
schen Einrichtung“ in Gestalt des neu errichteten GHZ X in Betracht. Unter Berück-
sichtigung des Umstandes, dass in diesem Gesundheitszentrum de facto bereits 6
Ärzte für Allgemeinmedizin und 7 Fachärzte ordinieren und dort zudem ein Institut
für Physiotherapie und ein Massageinstitut eingerichtet ist, sei davon auszugehen,
dass es sich beim GHZ X nicht bloß um eine für den vorliegenden Zusammenhang
kaum ins Gewicht fallende Praxisgemeinschaft einzelner Ärzte i.S.d. § 52 des Ärz-
tegesetzes (im Folgenden auch: ÄrzteG), sondern durchaus zumindest um Grup-
penpraxen gemäß den §§ 52a ff ÄrzteG bzw. sogar um eine Primärversorgungs-
einrichtung i.S.d. § 2 des Primärversorgungsgesetzes und somit um eine – bereits
der nächsthöheren Stufe (Ambulatorium einer Krankenanstalt) unmittelbar vorge-
lagerte – „größere medizinische Einheit“ in jener Bedeutung, von der dieser Begriff
im genannten Initiativantrag 1863/A, 25.GP, S. 3, ersichtlich getragen ist, handelt.
Somit lägen gegenständlich aber „besondere örtliche Verhältnisse“ i.S.d. § 10 Abs.
6a ApG vor.
All dies führe im Ergebnis dazu, dass im hier zu beurteilenden Fall auf Grund der
konkreten faktischen Umstände sämtliche tatbestandsmäßigen Voraussetzungen
für die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a ApG gegeben sind, sodass der Mitbeteilig-
ten Partei im Sinne einer Rechtsentscheidung die beantragte Konzession zu ertei-
len gewesen sei.
6. Gegen dieses Erkenntnis hat (u.a.) die Beschwerdeführerin eine außerordentli-
che Revision an den Verwaltungsgerichtshof (im Folgenden auch: VwGH) erhoben.
7. Mit Erkenntnis vom 24. Oktober 2018, Ra 2018/10/0049, hat der VwGH dieser
Revision stattgegeben und das Erkenntnis des LVwG OÖ vom 19. Dezember 2017,
Zln. LVwG-050098/21/Gf/Mu u.a., wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgeho-
ben.
Begründend wurde dazu ausgeführt, dass bei Vorliegen eines Gebietes, das nach
der Struktur seines Bevölkerungsbestandes geeignet ist, eine besondere Bedarfs-
situation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen Versorgung mit Arz-
neimitteln zu indizieren (etwa im näheren Umkreis einer "größeren medizinischen
Einrichtung"), als zweite Voraussetzung noch zu prüfen sei, ob die konkret vorlie-
genden demographischen Besonderheiten zu einem (bestehenden oder unmittel-
bar bevorstehenden) Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimittel
führen, dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann. Dies sei der
Fall, wenn ansonsten – d.h. bei Nichterrichtung der neuen Apotheke – eine ord-
nungsgemäße Heilmittelversorgung unter Berücksichtigung des Versorgungsange-
bots durch bestehende Apotheken (einschließlich Filialapotheken und ärztlichen
Hausapotheken) nicht gewährleistet ist, weil die bestehenden Apotheken infolge
der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausrei-
chend rasch bzw. nur unzumutbar erreichbar sind (RN 22 des Erkenntnisses Ra
2017/10/0103).
Eine Bejahung dieser Voraussetzung sei der Begründung des angefochtenen Er-
kenntnisses jedoch nicht zu entnehmen; vielmehr gehe das LVwG OÖ selbst davon
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aus, dass im Verfahren "nichts hervorgekommen" sei, was darauf hindeute, dass
die zum Versorgungsgebiet der von der Mitbeteiligten beantragten öffentlichen
Apotheke zählenden Einwohner nicht auch schon bisher zufriedenstellend durch
die beiden bestehenden Apotheken versorgt gewesen wären.
Im Übrigen liege eine im Sinn des § 10 Abs. 6a ApG maßgebliche "Verbesserung"
der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung nur dann vor, wenn im Falle der
Nichterrichtung der beantragten Apotheke eine ordnungsgemäße Versorgung der
Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht gewährleistet wäre (vgl. VwGH vom
27.9.2018, Ra 2017/10/0069, RN 27). Der vom LVwG OÖ in der Begründung des
angefochtenen Erkenntnisses hervorgehobene "Zeitersparnis- und Bequemlich-
keitsvorteil" für die Patienten des Gesundheitszentrums infolge der Errichtung der
von der Mitbeteiligten beantragten Apotheke reiche hierfür jedoch nicht aus.
8. Hierauf wurde das Beschwerdeverfahren mit Beschluss des LVwG OÖ vom
15. November 2018, LVwG-050098/28/Gf/Rok, bis zum Einlangen der Entschei-
dung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden auch: EuGH) über
ein dg. bereits anhängiges und für das gegenständliche Verfahren präjudizielles
Vorabentscheidungsersuchen ausgesetzt.
9. Mit Beschluss vom 4. April 2019, C-545/18, hat der EuGH u.a. auch dieses
Vorabentscheidungsersuchen jedoch als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen,
sohin die erwartete Sachentscheidung zur Frage der allfälligen Unionsrechtswid-
rigkeit des österreichischen Apothekenkonzessionsvergabesystems nicht getrof-
fen.
10. Daraufhin wurde der Bf. und der Mitbeteiligten Partei in der fortgesetzten öf-
fentlichen Verhandlung des LVwG OÖ vom 16. Mai 2019 vorerst eine zweimonatige
Frist für eine außergerichtliche Einigung eingeräumt.
11. In einer weiteren Verhandlungstagsatzung des LVwG OÖ am 16. Dezember
2019 wurde schließlich festgestellt, dass eine derartige Einigung nicht zustande
gekommen ist, weshalb die ÖApK mit der Erstellung eines aktualisierten Bedarfs-
gutachtens zu beauftragen sei.
12. Mit e-mail vom 18. Mai 2020 wurde von der ÖApK ein ergänzendes (zweites)
Gutachten vorgelegt, das – zusammengefasst – zu dem Ergebnis kommt, dass
unter Zugrundelegung einer von der Technischen Universität Wien entwickelten
Berechnungsmethode zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten v.a. unter Einbe-
ziehung der in einer im Versorgungsgebiet stationierten Angehörigen des österrei-
chischen Bundesheeres für die beiden bereits bestehenden öffentlichen Apotheken
ein gemeinsames Versorgungspotential von 11.209 Personen – und damit (auch)
der Apotheke der Bf. ein solches von über 5.500 Personen – verbleiben werde,
sodass ein entsprechender Bedarf an einer Konzessionserteilung für die Mitbetei-
ligte Partei gegeben sei.
13. Dazu hat die Mitbeteiligte Partei in ihrer Äußerung vom 5. Juni 2020 ergänzend
darauf hingewiesen, dass im gemeinsamen Versorgungsgebiet der beiden bereits
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bestehenden Apotheken nunmehr zudem drei bereits begonnene Bauprojekte mit
insgesamt 59 Wohneinheiten situiert seien, aus denen zusätzliche 132 Einwohner-
gleichwerte resultieren würden. Außerdem seien im Gutachten der ÖApK nur die
in der Kaserne X ständig Bediensteten des Bundesheeres, nicht aber auch die dort
stationierten Grundwehrdiener berücksichtigt worden. In weiterer Folge wurde mit
Schriftsatz vom 16. Juni 2020 vorgebracht, dass die Bf. ihr Apothekenunterneh-
men am 28. April 2020 verkauft und somit ihre Parteistellung im gegenständlichen
Beschwerdeverfahren verloren habe. Da auch eine Rechtsnachfolge der Erwerberin
in diese verfahrensrechtliche Position gesetzlich nicht vorgesehen sei, sei die Be-
schwerde somit infolge nunmehr fehlender Prozesslegitimation zurückzuweisen.
14. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Stellungnahme vom 20. Juli 2020 im We-
sentlichen eingewendet, dass die von der ÖApK vorgenommene Ermittlung der den
beiden bereits bestehenden Apotheken zuzurechnenden Einwohnerzahlen und Ein-
wohnergleichwerte im Detail nicht nachvollziehbar sei. Insbesondere bestehe keine
Gewähr dafür, dass insoweit Mehrfachzählungen zuverlässig ausgeschlossen und
Überschneidungen der einzelnen Polygone sachgerecht berücksichtigt worden
seien, sodass sich die Zuweisung der ermittelten Werte letztlich als unschlüssig
erweise. Schon im Ansatz verfehlt sei jedenfalls die Berücksichtigung der in der
Kaserne X stationierten Soldaten, weil diese ihren Arzneimittelbedarf naturgemäß
zur Gänze aus den Beständen des österreichischen Bundesheeres decken würden.
B. Entscheidungsrelevante Rechtsvorschriften1
1. Unter der Überschrift „KAPITEL 3 – Dienstleistungen“ lautet der erste Absatz
des Art. 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union,
ABl 2016 C 202, 47 ff (im Folgenden: AEUV):
„Artikel 56
(ex-Artikel 49 EGV)
Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige
der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfän-
gers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.“
2. Unter der Überschrift „TITEL II – Freiheiten“ lauten die Art. 15 bis 17 der
Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl 2016 C 202, 389 ff (im
Folgenden: EGRC) auszugsweise:
„Artikel 15
Berufsfreiheit und Recht zu arbeiten
(1) Jede Person hat das Recht, zu arbeiten und einen frei gewählten oder angenommenen
Beruf auszuüben.
(2) Alle Unionsbürgerinnen und Unionsbürger haben die Freiheit, in jedem Mitgliedsstaat Arbeit
zu suche, zu arbeiten, sich niederzulassen oder Dienstleistungen zu erbringen.
1 Sämtliche österreichische Rechtsnormen sind – v.a. auch in konsolidierter Form – jeweils über das
Rechtsinformationssystem des Bundes (RIS) abrufbar (https://www.ris.bka.gv.at/Bundesrecht/).
7
(3) …..
Artikel 16
Unternehmerische Freiheit
Die unternehmerische Freiheit wird nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechts-
vorschriften und Gepflogenheiten anerkannt.
Artikel 17
Eigentumsrecht
(1) Jede Person hat das Recht, ihr rechtmäßig erworbenes Eigentum zu besitzen, zu nutzen,
darüber zu verfügen und es zu vererben. Niemandem darf sein Eigentum entzogen werden, es
sei denn, aus Gründen des öffentlichen Interesses in den Fällen und den Bedingungen, die in
einem Gesetz vorgesehen sind, sowie gegen eine rechtzeitige und angemessene Entschädi-
gung für den Verlust des Eigentums. Die Nutzung des Eigentums kann gesetzlich geregelt
werden, soweit dies für das Wohl der Allgemeinheit erforderlich ist.
(2) …..“
3. Unter der Überschrift „TITEL VI – Justizielle Rechte“ lautet Art. 47 EGRC:
„Artikel 47
Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht
Jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt wor-
den sind, hat das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei
einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen.
Jede Person hat ein Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen
und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb
angemessener Frist verhandelt wird. Jede Person kann sich beraten, verteidigen und vertreten
lassen.
...“
4. Die Art. 51 bis 53 EGRC bestimmen unter der Überschrift „TITEL VII – Allge-
meine Bestimmungen über die Anwendung und Auslegung der Charta“ auszugs-
weise:
„Artikel 51
Anwendungsbereich
(1) Diese Charta gilt für die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter Wah-
rung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung
des Rechts der Union. Dementsprechend achten sie die Rechte, halten sie sich an die Grunds-
ätze und fördern sie deren Anwendung entsprechend ihren jeweiligen Zuständigkeiten und
unter Achtung der Grenzen der Zuständigkeiten, die der Union in den Verträgen übertragen
werden.
(2) ...
Artikel 52
Tragweite und Auslegung der Rechte und Grundsätze
(1) Jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten
muss gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten.
Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorge-
nommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem Gemein-
wohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten
anderer tatsächlich entsprechen.
(2) ...
8
(3) Soweit diese Charta Rechte enthält, die den durch die Europäische Konvention zum Schutz
der Menschenrechte und Grundfreiheiten garantierten Rechten entsprechen, haben sie die glei-
che Tragweite, wie sie ihnen in der genannten Konvention verliehen wird. Diese Bestimmung
steht dem nicht entgegen, dass das Recht der Union einen weiter gehenden Schutz gewährt.
(4) …
(7) Die Erläuterungen, die als Anleitung für die Auslegung dieser Charta verfasst wurden, sind
von den Gerichten der Union und der Mitgliedstaaten gebührend zu berücksichtigen.
Artikel 53
Schutzniveau
Keine Bestimmung dieser Charta ist als eine Einschränkung oder Verletzung der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten auszulegen, die in dem jeweiligen Anwendungsbereich durch das
Recht der Union und das Völkerrecht sowie durch die internationalen Übereinkünfte, bei denen
die Union oder alle Mitgliedstaaten Vertragsparteien sind, darunter insbesondere die Europäi-
sche Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, sowie durch die Ver-
fassungen der Mitgliedstaaten anerkannt werden.“
5. Der erste Satz des Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Konvention zum Schutz
der Menschenrechte und Grundfreiheiten2 („European Convention on Human
Rights“ – „Convention européenne des droits de l'homme“) lautet in dessen engli-
scher und französischer Fassung:
„Article 6 – Right to a fair trial
1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him,
everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent
and impartial tribunal established by law. …“
bzw.
„Article 6 – Droit à un procès équitable
1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et
dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui dé-
cidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé
de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.“
6. Die Erläuterungen zur EGRC (im Folgenden: EGRC-Erl) legen hinsichtlich der
Garantien der Art. 15 bis 17 EGRC auszugsweise folgendes fest:
„Erläuterung zu Artikel 15
Berufsfreiheit und Recht zu arbeiten
Die in Artikel 15 Absatz 1 festgeschriebene Berufsfreiheit ist in der Rechtsprechung des Ge-
richtshofs anerkannt (…). …
In Absatz 2 wurden die drei Freiheiten aufgenommen, die durch die Artikel 26 und 45, 49 und
56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union garantiert sind, d.h. die Freizü-
gigkeit der Arbeitnehmer, die Niederlassungsfreiheit und der freie Dienstleistungsverkehr. …
2 Abrufbar unter https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf.
9
Erläuterung zu Artikel 16
Unternehmerische Freiheit
Dieser Artikel stützt sich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs, der die Freiheit, eine Wirt-
schafts- oder Geschäftstätigkeit auszuüben (…) und die Vertragsfreiheit (…) anerkannt hat,
sowie auf Artikel 119 Absätze 1 und 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen
Union, in dem der freie Wettbewerb anerkannt wird. Dieses Recht wird natürlich unter Einhal-
tung des Unionsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften ausgeübt. Es kann nach
Artikel 52 Absatz 1 der Charta beschränkt werden.
Erläuterung zu Artikel 17
Eigentumsrecht
Dieser Artikel entspricht Artikel 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK: … Es handelt sich um ein
gemeinsames Grundrecht aller einzelstaatlichen Verfassungen. Es wurde mehrfach durch die
Rechtsprechung des Gerichtshofs … bekräftigt. Die Formulierung wurde zeitgemäßer gestaltet,
doch hat dieses Recht nach Artikel 52 Absatz 3 die gleiche Bedeutung und die gleiche Tragweite
wie das in der EMRK garantierte Recht, wobei nicht über die in der EMRK vorgesehenen Ein-
schränkungen hinausgegangen werden darf. ...“
7. Die Bestimmungen der §§ 2, 10, 66a und 67a des österreichischen Apothe-
kengesetzes, RGBl 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl I 43/2020 (im Folgenden
auch: ApG), lauten auszugsweise wie folgt:
„§ 2
Verbot der Kumulierung
(1) Von der Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Sinne dieses
Bundesgesetzes ist ausgeschlossen, wer bereits Inhaber einer Konzession zum Betrieb einer
Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes oder einer Berechtigung zum Betrieb einer Apo-
theke in einer anderen Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum
(EWR-Abkommen) oder in der Schweiz ist.
(2) …
§ 10
Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung
(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständi-
gen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn
1. … oder
2. … oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentli-
chen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrich-
tung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
(3) …
(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem
Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen
Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen
Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so
sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des
Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu be-
rücksichtigten.
10
(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es
besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversor-
gung der Bevölkerung dringend gebieten.
(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden
öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu
unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer
ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des
Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärzt-
lichen Hausapotheken geboten ist.
(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gut-
achten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und
4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuho-
len.
(8) …
§ 66a
Militärapotheken
Der Bund betreibt im Vollzugsbereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung in
unmittelbarem und überwiegendem Zusammenhang mit der Erfüllung der Aufgaben des
Bundesheeres gemäß § 2 des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001), BGBl. I Nr. 146, Militärapo-
theken. Die Festlegung der Zahl und der konkreten Orte, an denen Militärapotheken einge-
richtet werden, hat durch die Bundesministerin oder den Bundesminister für Landesvertei-
digung auf Grund militärischer Notwendigkeiten zu erfolgen. Auf Errichtung und Betrieb von
Militärapotheken sind die Bestimmungen der §§ 3a Abs. 1, 3b, § 3c, 3d, 3e, 3f, 5, 45a, 66
und 67 dieses Bundesgesetzes anwendbar. Im Falle eines Einsatzes des Bundesheeres ge-
mäß § 2 Abs. 1 lit. a bis d WG 2001 kann von den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes
zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Sanitätsversorgung aus zwingenden Notwendigkei-
ten abgewichen werden.
§ 67a
Umsetzung von Unionsrecht
Durch dieses Bundesgesetz werden
1. die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.
September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. Nr. L 255 vom
30. September 2005 S. 22, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2013/55/EU, ABl.
Nr. L 354 vom 28.12.2013 S. 132, in der Fassung der Berichtigung ABl. Nr. L 305
vom 24.10.2014 S. 115;
2. das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaa-
ten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Frei-
zügigkeit, ABl. Nr. L 114/6 vom 30. April 2002 S. 6, zuletzt geändert durch den Be-
schluss des Gemischten Ausschusses Nr. 1/2015, ABl. Nr. L 148/38 vom 13.6.2015;
3. die Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die
Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen, ABl.
Nr. L 16 vom 23. Jänner 2004, S. 44;
4. die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.
April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im
Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der
Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG,
68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG
und 93/96/EWG, ABl. Nr. L 158 vom 30. April 2004, S. 77, in der berichtigten Fas-
sung, ABl. Nr. L 229 vom 29. Juni 2004, S. 35;
5. die Richtlinie 2009/50/EG über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt
von Drittstaatsangehörigen zur Ausübung einer hochqualifizierten Beschäftigung,
ABl. Nr. L 155 vom 18.06.2009 S. 17,
6. die Richtlinie 2011/24/EU über die Ausübung der Patientenrechte in der grenz-
überschreitenden Gesundheitsversorgung, ABl. Nr. L 88 vom 04.04.2011 S. 45,
11
7. die Richtlinie 2011/95/EU über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsange-
hörigen oder Staatenlosen als Person mit Anspruch auf internationalem Schutz, für
einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidi-
ären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes, ABl. Nr. L 337 vom
20.12.2011 S. 9,
8. die Richtlinie 2011/51/EU zur Änderung der Richtlinie 2003/109/EG zur Erweite-
rung ihres Anwendungsbereichs auf Personen, die internationalen Schutz genießen,
ABl. Nr. L 132 vom 19.05.2011 S.1,
9. die Richtlinie 2011/98/EU über ein einheitliches Verfahren zur Beantragung einer
kombinierten Erlaubnis für Drittstaatsangehörige, sich im Hoheitsgebiet eines Mit-
gliedstaates aufzuhalten und zu arbeiten, sowie über ein gemeinsames Bündel von
Rechten für Drittstaatsarbeitnehmer, die sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat auf-
halten, ABl. Nr. L 343 vom 23.12.2011 S. 1,
10. die Richtlinie 2013/25/EU zur Anpassung bestimmter Richtlinien im Bereich des
Niederlassungsrechts und des freien Dienstleistungsverkehrs aufgrund des Beitritts
der Republik Kroatien, ABl. Nr. L 158 vom 10.06.2013 S. 368,
in österreichisches Recht umgesetzt.“
8. Die §§ 1, 2, 2a, 7, 12, 14 bis 16, 17, 37, 79, 79a und 79b des österreichi-
schen Apothekenkammergesetzes, BGBl I 111/2001, zuletzt geändert durch
BGBl I 100/2018 (im Folgenden: ApKG), lauten auszugsweise wie folgt:
„§ 1
Rechtsstellung und Sitz
(1) Zur Vertretung der Apothekerschaft, der selbständigen und der angestellten Apotheker,
ist die „Österreichische Apothekerkammer“ in Wien eingerichtet. Ihr Wirkungsbereich er-
streckt sich auf das Bundesgebiet. In den Bundesländern sind Landesgeschäftsstellen ein-
gerichtet.
(2) Die Apothekerkammer ist eine Körperschaft öffentlichen Rechts.
(3) ...
§ 2
Eigener Wirkungsbereich
(1) Die Apothekerkammer ist berufen, die gemeinsamen beruflichen, wirtschaftlichen und
sozialen Belange der selbständigen und angestellten Apotheker wahrzunehmen und zu för-
dern, die Berufsausübung näher zu regeln, das Standesansehen zu wahren und die Berufs-
pflichten zu überwachen.
(2) Im eigenen Wirkungsbereich hat die Apothekerkammer zur Vertretung der Interessen
der Apotheker insbesondere folgende Aufgaben wahrzunehmen:
1. …
(4) Zur Vertretung der Interessen des pharmazeutischen Berufs hat die Österreichische
Apothekerkammer insbesondere folgende Aufgaben wahrzunehmen:
1. …
2. den Behörden Berichte, Gutachten und Vorschläge betreffend das Gesundheitswe-
sen, insbesondere die Arzneimittelversorgung und den Arzneimittelverkehr, die Aus-
bildung und Fortbildung der Apotheker, die Errichtung von Apotheken sowie die sons-
tigen das Apothekenwesen und die Pharmazie betreffenden Maßnahmen zu erstatten,
sowie rechtliche Maßnahmen anzuregen,
3. …
12
§ 2a
Übertragener Wirkungsbereich
(1) Im übertragenen Wirkungsbereich hat die Apothekerkammer folgende Aufgaben wahr-
zunehmen:
1. …
§ 7
Mitglieder
(1) Die Apothekerkammer gliedert sich in die Abteilung der selbständigen Apotheker und in
die Abteilung der angestellten Apotheker.
(2) Mitglieder in der Abteilung der selbständigen Apotheker sind
1. alle physischen und juristischen Personen, die nach den Bestimmungen des Apo-
thekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907, die Berechtigung zum Betrieb einer öffentlichen
Apotheke oder Anstaltsapotheke besitzen und diese Berechtigung auch ausüben;
2. Miteigentümer von öffentlichen Apotheken, die in ihrer Apotheke als pharmazeu-
tische Fachkräfte tätig sind;
3. die Pächter im Falle der Verpachtung einer öffentlichen Apotheke an Stelle der
Betriebsrechtsinhaber und Miteigentümer.
(3) …
(4) Mitglieder in der Abteilung der angestellten Apotheker sind
1. die in öffentlichen oder Anstaltsapotheken tätigen Apotheker oder Personen, die
die fachliche Ausbildung für den Apothekerberuf in Apotheken absolvieren (Aspiran-
ten), soweit für diese nicht die Voraussetzungen für die Mitgliedschaft in der Abtei-
lung der selbständigen Apotheker gemäß Abs. 2 gegeben sind,
2. Apotheker, die auf Grund eines Arbeitsvertrages zu einer öffentlichen Apotheke
oder zum Rechtsträger einer Anstaltsapotheke im Auftrag dieser Apotheke in einer
Krankenanstalt oder einer vergleichbaren Pflegeeinrichtung als Apotheker tätig sind,
3. stellenlos gewordene Apotheker und Aspiranten, welche bei der Stellenvermittlung
bei der Pharmazeutischen Gehaltskasse für Österreich gemeldet sowie bereit und in
der Lage sind, eine zumutbare Stelle anzunehmen,
4. Apotheker, die durch eine Funktion in der Österreichischen Apothekerkammer oder
der Pharmazeutischen Gehaltskasse für Österreich oder auf Grund eines öffentlichen
Mandates an der Ausübung des Apothekerberufes verhindert sind.
(5) Die Mitgliedschaft endet mit dem Wegfall der Voraussetzungen gemäß Abs. 2 oder 4.
Eine Person kann nur Mitglied einer Abteilung sein. Wird ein angestellter Apotheker zum
selbständigen Apotheker oder umgekehrt, so wird er Mitglied der für ihn zuständigen Ab-
teilung. Miteigentümer, die in ihrer und zusätzlich in einer anderen Apotheke als pharma-
zeutische Fachkraft tätig sind, gehören nur der Abteilung der selbständigen Apotheker an.
(6) Die Abteilungen sind im Rahmen des Wirkungskreises der Apothekerkammer (§ 2) be-
rufen, die besonderen Interessen ihrer Mitglieder wahrzunehmen. Insbesondere obliegt
ihnen der Abschluss von Kollektivverträgen.
(7) Streitigkeiten über die Zugehörigkeit zur Apothekerkammer oder zu einer Abteilung
entscheidet das Präsidium.
§ 12
Kammervorstand
Der Kammervorstand besteht aus dem Präsidenten, den Vizepräsidenten und jeweils 17
Mitgliedern aus der Abteilung der selbständigen Apotheker und der Abteilung der angestell-
ten Apotheker.
13
§ 14
Präsidium
(1) Das Präsidium besteht aus dem Präsidenten, den Vizepräsidenten und den Obmannstell-
vertretern der beiden Abteilungsausschüsse.
(2) …
§ 15
Präsident
(1) Der Präsident wird gemäß § 34 von den Mitgliedern des Kammervorstandes, den Dele-
gierten und den wahlberechtigten Ersatzdelegierten gewählt.
(2) …
(3) Im Falle seiner Verhinderung wird der Präsident vom ersten Vizepräsidenten vertreten;
ist auch dieser verhindert, erfolgt die Vertretung durch den zweiten Vizepräsidenten. Prä-
sident und erster Vizepräsident haben unterschiedlichen Abteilungen anzugehören.
§ 16
Obmänner der Abteilungen
(1) Der Obmann der Abteilung (Vizepräsident) und der Obmannstellvertreter werden ge-
mäß § 35 von den Mitgliedern der jeweiligen Abteilungsversammlung und des Abteilungs-
ausschusses gewählt. …
(2) …
§ 17
Landesgeschäftsstellen
(1) Eine Landesgeschäftsstelle der Apothekerkammer setzt sich aus dem Präsidenten der
Landesgeschäftsstelle, dessen Stellvertreter (Vizepräsident der Landesgeschäftsstelle) und
den aus dem Bereich der Landesgeschäftsstelle gewählten Mitgliedern des Kammervorstan-
des zusammen.
(2) Den Landesgeschäftsstellen obliegt die Besorgung der Geschäfte der Apothekerkammer
von regionaler Bedeutung; insbesondere
1. …
2. die Erstattung von Vorschlägen und Gutachten betreffend die Errichtung und den
Betrieb von Apotheken einschließlich der Beschäftigung von Apothekern sowie die
Bestellung von verantwortlichen Leitern,
3. …
(3) …
(4) Die Geschäfte einer Landesgeschäftsstelle werden jeweils vom Landesgeschäftsstellen-
leiter im Einvernehmen mit seinem Stellvertreter besorgt. Kommt zwischen dem Landes-
geschäftsstellenleiter und seinem Stellvertreter über einen Gegenstand ein Einvernehmen
nicht zustande, so ist ohne Verzug die Entscheidung des Präsidiums der Apothekerkammer
einzuholen.
(5) …
§ 37
Wahl der Landesgeschäftsstellenpräsidenten
(1) …
(2) … Wählbar sind die Mitglieder des Kammervorstandes der jeweiligen Landesgeschäfts-
stelle. … Präsident und Vizepräsident der Landesgeschäftsstelle müssen unterschiedlichen
Abteilungen angehören.
14
(3) …
§ 79
Weisungsrecht
Die Apothekerkammer ist im übertragenen Wirkungsbereich an die Weisungen des Bundes-
ministers für Gesundheit gebunden.
§ 79a
Rechtsakte im übertragenen Wirkungsbereich
(1) Bei der Erlassung von Vorschriften gemäß § 2a Abs. 4 sind die Organe der Apotheker-
kammer an die Weisungen des Bundesministers für Gesundheit gebunden.
(2) Die Rechtsakte gemäß § 2a Abs. 4 sind vor Beschlussfassung dem Bundesminister für
Gesundheit zur Prüfung vorzulegen und können vom Bundesminister für Gesundheit zur
Verbesserung zurückgestellt werden, insbesondere wenn sie bestehenden Vorschriften wi-
dersprechen.
(3) …
§ 79b
Aufsichtsrecht
(1) Die Apothekerkammer untersteht im eigenen Wirkungsbereich der Aufsicht des Bun-
desministers für Gesundheit. Der Bundesminister für Gesundheit ist berechtigt, sich über
die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsführung zu unterrichten; auf sein Verlangen hat die
Apothekerkammer die erforderlichen Auskünfte zu erteilen.
(2) Beschlüsse der Organe der Apothekerkammer, mit Ausnahme der Beschlüsse des Dis-
ziplinarrates, die gegen bestehende Vorschriften verstoßen, sind vom Bundesminister für
Gesundheit aufzuheben. Die Apothekerkammer hat auf Verlangen der Aufsichtsbehörde die
von ihr bezeichneten Beschlüsse vorzulegen. Gegen Bescheide des Bundesministers für Ge-
sundheit steht der Österreichischen Apothekerkammer das Recht der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Landes zu.“
9. Die Bestimmung des § 52 Abs. 1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrens-
gesetzes, BGBl 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl I 58/2018 (im Folgenden:
AVG), lautet folgendermaßen:
„§ 52.
Sachverständige
(1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde
beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige)
beizuziehen.“
C. Zur Zulässigkeit des gegenständlichen
Vorabentscheidungsersuchens
Nach der mit dem Urteil vom 26. Februar 2013, C-617/10 (ECLI:EU:C:2013:105),
beginnenden und mittlerweile ständigen Rechtsprechung des EuGH sind unter dem
15
Begriff der „Durchführung des Rechts der Union“ i.S.d. Art. 51 Abs. 1 EGRC sämt-
liche Fallkonstellationen zu verstehen, in denen eine unionsrechtliche Bestimmung
zur Anwendung kommt. Dies trifft insbesondere auch dann zu, wenn die Zweck-
setzung der von den nationalen Organen herangezogenen innerstaatlichen
Rechtsvorschriften (auch) darin liegt, Richtlinien der EU in nationales Recht um-
zusetzen (vgl. die RN 16 bis 31 dieses Urteils).
Diesbezüglich ergibt sich mit Blick auf den Anlassfall des gegenständlichen Vor-
abentscheidungsersuchens schon aus der ausdrücklichen Anordnung des § 67a
ApG, dass mit diesem Gesetz zahlreiche unionsrechtliche Richtlinien in das öster-
reichische Recht umgesetzt werden, wobei diese Aufzählung nicht vollständig ist
(was sich offenkundig schon daran zeigt, dass z.B. die Richtlinie 2001/83/EG zur
Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel nicht angeführt
ist).
Gesamthaft betrachtet dient das Apothekengesetz dem Hauptziel einer optimalen
Heilmittelversorgung der Bevölkerung und somit – in einem weiteren Zusammen-
hang betrachtet – auch der Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus
i.S.d. Art. 168 AEUV.
Die Vollziehung des ApG stellt somit eine Durchführung des Rechts der
Union i.S.d. Art. 51 Abs. 1 EGRC in jener Bedeutung dar, die der EuGH dieser
Bestimmung in ständiger Judikatur beimisst. Daher kommen in diesem Zusam-
menhang auch die Garantien der Art. 15 bis 17 EGRC zum Tragen, sodass sich das
gegenständliche Vorabentscheidungsersuchen – unter der weiteren Vorausset-
zung, dass dem LVwG OÖ die Qualität eines „Gerichtes“ i.S.d. Art. 267 AEUV zu-
kommt (vgl. dazu das beim EuGH derzeit zu C-293/20 anhängige Verfahren) – als
zulässig erweisen dürfte.
D. In der Sache
I. Zum Problemkreis „Gutachten der Apothekerkammer“
1. Wie sich aus den oben unter B.8. angeführten Bestimmungen des ApKG ergibt,
ist die Österreichische Apothekerkammer (im Folgenden auch: ÖApK) als eine ju-
ristische Person des öffentlichen Rechts eingerichtet, die neben staatlichen Auf-
gaben (sog. „übertragener Wirkungsbereich“; vgl. § 2a ApKG) vornehmlich
auch Agenden des „eigenen Wirkungsbereiches“ (vgl. § 2 ApKG) zu besorgen
hat. Während die ÖApK hinsichtlich des übertragenen Wirkungsbereiches ex ante
an Weisungen von externen staatlichen Organen gebunden ist (vgl. §§ 79
16
und 79a ApKG), unterliegt sie in Bezug auf Angelegenheiten des eigenen Wir-
kungsbereiches einem bloß auf die Prüfung der Gesetzmäßigkeit solcher Akte
eingeschränkten nachträglichen Aufsichtsrecht der staatlichen Behörden
(§ 79b ApKG).
Die Erstattung von Gutachten dahin, ob ein Bedarf an einer neu zu errichtenden
öffentlichen Apotheke gegeben ist, stellt nach § 2 Abs. 4 Z. 2 ApKG eine Angele-
genheit des eigenen Wirkungsbereiches dar und ist demnach von der Apothe-
kerkammer in völliger Autonomie zu besorgen.
2. Die maßgeblichen Entscheidungsträger der ÖApK werden von den beiden – hin-
sichtlich maßgeblicher Interessen auch durchaus oppositionellen (s.u.) – Inte-
ressengruppen der selbständigen Apotheker einerseits und der (bloß) ange-
stellten Apotheker andererseits gebildet (vgl. § 7 ApKG):
3. Denn Bewerber um eine Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer
neuen Apotheke im Sinne des § 10 ApG sind in erster Linie angestellte Apo-
theker. Einerseits kann nämlich eine Einzelperson gemäß § 2 Abs. 1 ApG nicht
mehrere Apothekenkonzessionen innehaben und andererseits setzt die Verleihung
einer solchen Konzession die allgemeine Berufsberechtigung als Apotheker und
somit eine entsprechende fachliche Qualifikation voraus (vgl. § 3 Abs. 1 Z. 2 ApG).
4. Das gemäß § 10 Abs. 7 ApG erforderliche, im eigenen Wirkungsbereich zu
erstellende Gutachten betreffend den Bedarf für die Errichtung und den Betrieb
von Apotheken ist nach § 17 Abs. 2 Z. 2 ApKG von der örtlich zuständigen Lan-
desgeschäftsstelle der ÖApK zu erstatten.
5. Da die Agenden einer Landesgeschäftsstelle nach § 17 Abs. 2 ApKG vom Lan-
desgeschäftsstellenleiter im Einvernehmen mit seinem Stellvertreter zu be-
sorgen sind und diese Personen jeweils einerseits der Abteilung der selbständigen
bzw. andererseits der angestellten Apotheker angehören müssen (vgl. § 37 Abs. 2
letzter Satz ApKG), kommt es für den Fall der Nichteinigung zwischen dem Lan-
desgeschäftsstellenleiter und dessen Stellvertreter letztlich auf die Zusammenset-
zung des Präsidiums der ÖApK an. Dieses besteht nach § 14 Abs. 1 ApKG aus
dem Präsidenten, den beiden Vizepräsidenten (die zugleich jeweils Obmänner der
Abteilung der selbständigen Apotheker einerseits und der angestellten Apotheker
andererseits sind) und den beiden Obmannstellvertretern, wobei Präsident und
erster Vizepräsident nicht derselben Abteilung angehören dürfen (vgl. § 15 Abs. 3
letzter Satz ApKG).
6. Insgesamt ergibt sich daraus Folgendes:
Ist der Präsident der Apothekerkammer ein selbständiger Apotheker, so ver-
fügt diese Abteilung für die Dauer einer Wahlperiode über die Stimmenmehrheit
17
im Präsidium und damit letzten Endes auch über die Entscheidungsgewalt darüber,
ob an der Errichtung und am Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke ein Bedarf
i.S.d. § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG besteht.
7. Mit Blick auf den Anlassfall des gegenständlichen Vorabentscheidungsersu-
chens lässt sich der Homepage der Österreichischen Apothekerkammer (siehe BEI-
LAGEN) entnehmen, dass gegenwärtig die Präsidentin der ÖApK der Abteilung
der selbständigen Apotheker angehört; Gleiches gilt für den Leiter der Oö.
Landesgeschäftsstelle. Somit ergibt sich, dass sowohl die Führung der Agenden
dieser Landesgeschäftsstelle einer Person aus dem Kreis der selbständigen Apo-
theker obliegt und – für den Fall der Nichteinigung mit seiner Stellvertreterin –
diese Abteilung auch im Präsidium der ÖApK über die absolute Stimmenmehr-
heit verfügt.
Vor dem Hintergrund des zuvor Ausgeführten lässt sich somit jedenfalls nicht von
vornherein zuverlässig ausschließen, dass ein Gutachten zur Bedarfsfrage in
maßgeblich beeinflusster Weise von einer Person bzw. mehrheitlich von Per-
sonen erstellt wird, die dem Kreis der selbständigen Apotheker angehören und
in diesem Zusammenhang vordringlich deren Interessen vertreten, die sich in-
soweit notwendig konträr zu jenen der als Konzessionswerber fungierenden an-
gestellten Apotheker verhalten.
Objektiv betrachtet besteht somit im Ergebnis jedenfalls schon ex ante ein struk-
tureller Anschein von Parteilichkeit.
Im Hinblick auf den Anlassfall darf in diesem Zusammenhang insbesondere
darauf hingewiesen werden, dass die ÖApK die Gegebenheit eines Bedarfes
in ihrem ersten Gutachten vom 2. Februar 2017 auf das Vorliegen von be-
sonderen örtlichen Verhältnissen gestützt hat und nach Verwerfung dieses
Argumentes durch den VwGH nunmehr in ihrem zweiten Gutachten vom
18. Mai 2020 mit einer Einbeziehung von in einer Kaserne stationierten An-
gehörigen des Bundesheeres begründet – ein Faktum, das allseits unbestrit-
ten bereits zum Zeitpunkt der Erstellung des Erstgutachtens gegeben war,
jedoch damals aus objektiv nicht nachvollziehbaren Gründen gänzlich unbe-
rücksichtigt blieb.
8. Gemäß § 10 Abs. 7 ApG hat die Behörde zur Frage des Bedarfes an einer neu
zu errichtenden öffentlichen Apotheke (u.a.) verpflichtend ein Gutachten der Ös-
terreichischen Apothekerkammer einzuholen.
Rechtssystematisch ist diese Bestimmung als eine lex specialis zu § 52 Abs. 1 AVG
zu qualifizieren: Danach hat die Behörde dann, wenn die Aufnahme eines Beweises
durch Sachverständige notwendig wird, die ihr beigegebenen oder zur Verfügung
stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.
18
Sowohl § 10 Abs. 7 ApG als auch § 52 Abs. 1 AVG sind jeweils auch für das Ver-
fahren der Verwaltungsgerichte maßgeblich (vgl. § 17 VwGVG).
Somit ist – konkret auch im Hinblick auf den Anlassfall – die Erstellung eines ob-
jektiven Gutachtens, nämlich durch solche Sachverständige, die weder der
ÖApK noch (für den Fall, dass § 10 Abs. 7 ApG wegen Unionsrechtswidrigkeit nicht
anzuwenden wäre) dem Dienststand einer staatlichen Behörde angehören,
nach den österreichischen innerstaatlichen Rechtsvorschriften (auch) im verwal-
tungsgerichtlichen Verfahren schon von vornherein ausgeschlossen.
9. Nach zugleich übereinstimmender und ständiger Rechtsprechung des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Folgenden auch: EGMR) und des EuGH
bildet es ein Wesenselement der Garantie eines fairen Verfahrens i.S.d. Art. 6
EMRK und Art. 47 EGRC, dass ein Gericht nicht einmal den Anschein der – und
erst recht nicht den einer strukturellen – Parteilichkeit aufweisen darf: „Justice
must not only be done, it must also seen to be done“ (vgl. EGMR vom 11. Juli
2019, 32953/13, sowie insbesondere die in FN 61 der Schlussanträge der Gene-
ralanwältin im Verfahren zu C-74/09 angeführten Entscheidungen des EuGH).
10. Nationale Regelungen, die es einem Gericht, das unabhängig und unpar-
teiisch agieren soll, verwehren, die Aufnahme eines Sachverständigenbewei-
ses durch eine autonome, nicht durch bestimmte Interessen determinierte
Stelle anfertigen zu lassen, dürften somit schon generell dem Art. 47 EGRC wider-
sprechen.
Dies gilt insbesondere auch dann, wenn das Gericht durch innerstaatliche Normen
dazu verhalten wird, ein Sachverständigengutachten seitens einer Interessenver-
tretung, in deren maßgeblichem Entscheidungsgremium in letzter Konsequenz
mehrheitlich Angehörige jener Berufsgruppe vertreten sind, die effektiv als Kon-
kurrenten des Genehmigungswerbers fungieren (oder durch Sachverständige,
die dem Dienststand einer nach dem Weisungsprinzip organisierten staatlichen Be-
hörde angehören), erstellen lassen zu müssen: Es entsteht nämlich so jedenfalls
(d.h.: auch dann, wenn dies im konkreten Einzelfall tatsächlich nicht beabsichtigt
sein sollte) der Anschein, dass Ansuchen tendenziell (vor allem bzw. nur)
dann befürwortet werden, wenn sich der Konzessionswerber mit den vom Sach-
verständigen zu wahrenden Interessen jener Institution oder Berufsgruppe, der
dieser angehört, gänzlich oder zumindest in weiten Bereichen zu arrangieren ver-
mag (bzw. dazu genötigt ist, sich über die ohnehin schon massiv einschränkenden
rechtlichen Bedingungen hinaus zu arrangieren).
19
II. Zum Problemkreis „Verhältnismäßigkeit (des Ausmaßes) eines weiterhin garan-
tierten Versorgungspotentials“
11. Wie sich aus dem Zusammenhalt der Art. 15 bis 17 EGRC und den jeweiligen
EGRC-Erl hierzu ergibt, kann das Recht auf Berufsfreiheit, die unternehmerische
Freiheit und das Eigentumsrecht jeweils gesetzlichen Beschränkungen durch die
Mitgliedstaaten unterworfen werden; solche innerstaatliche Restriktionen dürfen
jedoch gemäß Art. 52 Abs. 1 zweiter Satz EGRC nicht unverhältnismäßig sein
und jedenfalls den Wesensgehalt dieser Garantien nicht verletzen (vgl. auch die
EGRC-Erl zu Art. 52).
12. Indem § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG die Erteilung einer Konzession zur Errichtung und
zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke nur unter der Voraussetzung zu-
lässt, dass den bereits bestehenden öffentlichen Apotheken weiterhin ein garan-
tiertes Versorgungspotential von zumindest 5.500 Personen verbleiben muss, wird
im Endeffekt insbesondere der Berufsgruppe der (vorerst) bloß angestellten
Apotheker der in aller Regel angestrebte Aufstieg in den Kreis der unselbständi-
gen Apotheker und damit eine berufliche Weiterentwicklung massiv er-
schwert.
Somit erhebt sich die Frage, ob eine derart weitgehende Einschränkung der Ga-
rantien der Art. 15 bis 17 EGRC noch als verhältnismäßig i.S.d. Art. 52 Abs. 1
EGRC angesehen werden kann.
13. Vorweg ist insoweit zunächst generell darauf hinzuweisen, dass im Grunde
vergleichbare, ebenfalls im Dienstleistungssektor i.S.d. Art. 56 AEUV tätige
und in Form der Selbstverwaltung organisierte, sog. „freie“ Berufsgruppen –
wie jene der Ärzte, Zahnärzte, Rechtsanwälte, Wirtschaftstreuhänder, Notare, Zi-
vilingenieure und viele andere – eine dementsprechende Zugangsbeschränkung
für Aspiranten, die in diesen Berufen letztlich zu selbständigen Unternehmern
aufsteigen wollen und sollen, schon von vornherein nicht kennen, obwohl ihnen
jeweils aufgrund der Notwendigkeit, eine Unternehmenspraxis mit entsprechender
Sachausstattung und gegebenenfalls auch Lagerhaltung einrichten zu müssen,
ebenfalls hohe Fixkosten entstehen: Diesen Investitionskosten steht in den ent-
sprechenden Berufsordnungen keinerlei Konkurrenzschutz in Form eines ga-
rantierten Kundenstocks zur Seite.
14. Im Besonderen zeigt sich darüber hinaus hinsichtlich der Neuzulassung von
Apotheken, dass vor allem der Umstand, dass sich die sachlichen Parameter
– wie z.B. die Zahl der ständigen Einwohner vor allem infolge von Baumaßnahmen
im Wohnungs- und Verkehrssektor – für die mit § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG festgelegte
Prognoseentscheidung laufend (und gegebenenfalls auch sehr rasch) ändern,
in der Praxis nicht gebührend berücksichtigt wird, im Gegenteil: Der Gesetzgeber
20
stellt trotz des Wissens um diesen Umstand gleichsam auf eine Momentauf-
nahme – nämlich auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gutachten-
serstellung – ab (was nicht selten dazu führt, dass sich die Rahmenbedingungen
zwischen Gutachtenserstellung und verwaltungsgerichtlich-rechtskräftiger Ent-
scheidung bereits wieder entscheidungswesentlich geändert haben!) und legt zu-
dem in § 47 Abs. 2 ApG eine de facto zwei Jahre lang wirkende Sperrfrist für eine
neue Antragstellung fest.
15. Hinzu kommt noch, dass angesichts der faktischen Unmöglichkeit einer se-
riösen Ermittlung des künftigen Kundenpotentials für bereits bestehende Apo-
theken, die zugleich dem für ein Gerichtsverfahren üblicherweise maßgeblichen
Standard der Verifizierung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts
gerecht wird (was sich im Anlassfall signifikant daran zeigt, dass die 5.500-
Personen-Grenze im neu erstellten Gutachten der ÖApK nur deshalb überschrit-
ten wird, weil diese nunmehr – und im Gegensatz zu ihrem Erstgutachten – die in
der Kaserne X stationierten Angehörigen des österreichischen Bundesheeres ein-
berechnet hat, wobei diese Berücksichtigung wiederum im Hinblick auf § 66a ApG
schon prinzipiell als zweifelhaft erscheinen könnte), massive Bedenken dahin ent-
stehen lassen, ob ein solches Kriterium tatsächlich zu Erreichung des Zieles einer
optimalen Heilmittelversorgung der Bevölkerung geeignet ist: Notorisches Fak-
tum ist vielmehr, dass keineswegs alle, sondern sämtliche nicht gleichsam stan-
dardmäßig nachgefragten Medikamente nicht vorrätig gehalten, sondern erst aus
einem Zentrallager geordert werden müssen, sodass Patienten im Ergebnis häufig
genötigt sind, die Apotheke mindestens zwei Mal aufzusuchen.
16. Selbst wenn man aber die Garantie eines gesicherten Kundenstocks für bereits
bestehende Apotheken als ein zumindest grundsätzlich geeignetes Mittel zur Ziel-
erreichung ansehen würde, haben die staatlichen Stellen bislang keinen objek-
tiv nachvollziehbaren Beweis für die Festlegung der diesbezüglich relativ hohen
Anzahl von 5.500 Personen erbracht.
Diese in gewisser Weise in Willkür mündende Untätigkeit wiegt umso schwerer, als
die 5.500-Personen-Schranke bereits mit der ApG-Novelle BGBl 502/1984 festge-
legt und nunmehr schon seit 35 Jahren ohne nachträgliche objektive Recht-
fertigung unverändert belassen wurde; andererseits wurde in diesem Zusam-
menhang auch der Aspekt der schon seit geraumer Zeit bestehenden Möglichkeit
des online-Handels mit Medikamenten bislang noch immer nicht einmal ansatz-
weise einbezogen.
17. Berücksichtigt man schließlich noch, dass öffentliche Apotheken auch einen
generellen Vorrang gegenüber ärztlichen Hausapotheken genießen – nämlich
derart, dass die Behörde die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapo-
theke als Folge der nachträglichen Errichtung einer öffentlichen Apotheke wider-
rufen muss (vgl. § 29 Abs. 3 ApG) –, so dürfte sich insgesamt ergeben, dass die
21
mit dem ApG errichteten Einschränkungen der in den Art. 15 bis 17 EGRC gewähr-
leisteten Garantien effektiv vor allem als Zugangshürden wirken, die vorrangig
dem Konkurrenzschutz von selbständigen Apothekern – und (wenn überhaupt)
nur nachgeordnet dem Ziel einer optimalen Heilmittelversorgung der Bevölkerung
– dienen.
E. Zusammenfassung
Aus den zuvor dargestellten Gründen ergeben sich somit im Vorfeld seiner Ent-
scheidung über die im Anlassverfahren anhängige Beschwerde für das Verwal-
tungsgericht des Landes Oberösterreich vor allem folgende, die Auslegung des
Unionsrechts betreffende zentrale Fragestellungen:
1. Sind nationale Regelungen, die ein Gericht dazu verhalten, bei
der im Zuge eines Konzessionserteilungsverfahrens erforderlichen
Aufnahme eines Sachverständigenbeweises ein Gutachten einer
beruflichen Selbstverwaltungsorganisation, deren Entscheidungs-
organe effektiv mehrheitlich durch jene Berufsgruppe dominiert
werden, deren Interessen tendenziell jenen der Berufsgruppe der
Konzessionswerber konträr gegenüberstehen, bzw. – für den Fall
der Unionsrechtswidrigkeit einer solchen Regelung – eines dem
Dienststand einer staatlichen Behörde angehörenden Amtssach-
verständigen einzuholen, mit dem von Art. 47 EGRC geforderten
Anschein der Unparteilichkeit dieses Gerichts vereinbar?
2. Entspricht eine nationale Regelung, die eine de facto nicht ge-
richtlich verifizierbare prognostische Gewährleistung eines Kun-
denpotentials – speziell in einer Höhe von 5.500 Personen – fest-
legt, insoweit den Anforderungen der Art. 15 bis 17 EGRC, als da-
nach ein Eingriff in diese Gewährleistungen jeweils nur unter Wah-
rung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zulässig ist?
22
Vor diesem Hintergrund wird daher der Gerichtshof der Europäischen Union darum
ersucht, diese Fragen im Zuge eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art.
267 AEUV einer Klärung zuzuführen.
Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich
Dr.  G r o f
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung:
4 BEILAGEN