Judgment — ECLI:EU:T:2012:576
Date: 2012-10-25
Language of the case: German
Court formation: Seventh Chamber
Subject matter: Trade marks;Intellectual, industrial and commercial property
Procedure: Action for annulment - unfounded
Origin: Germany

URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer) 25. Oktober 2012(*) „Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke VITAL&FIT – Ältere nationale Wortmarke VITAFIT – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Begründungspflicht – Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009“ In der Rechtssache T‑552/10 riha Richard Hartinger Getränke GmbH & Co. Handels-KG mit Sitz in Rinteln (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte P. Goldenbaum, T. Melchert und I. Rohr, Klägerin, gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch K. Klüpfel und D. Walicka als Bevollmächtigte, Beklagter, andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin im Verfahren vor dem Gericht: Lidl Stiftung & Co. KG mit Sitz in Neckarsulm (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Schaeffer und A. Marx, betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 5. Oktober 2010 (Sache R 1229/2009-4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Lidl Stiftung & Co. KG und der riha Richard Hartinger Getränke GmbH & Co. Handels-KG erlässt DAS GERICHT (Siebte Kammer) unter Mitwirkung des Präsidenten A. Dittrich sowie der Richterin I. Wiszniewska-Białecka (Berichterstatterin) und des Richters M. Prek, Kanzler: C. Heeren, Verwaltungsrätin, aufgrund der am 3. Dezember 2010 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift, aufgrund der am 14. März 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM, aufgrund der am 14. März 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin, aufgrund der am 18. Juli 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Erwiderung, aufgrund der Entscheidung des Präsidenten der Siebten Kammer des Gerichts vom 22. November 2011, mit der die Aufnahme einer Entscheidung des Bundespatentgerichts (Deutschland) vom 6. Juli 2011 in die Verfahrensakte zugelassen wurde, auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2012 folgendes Urteil Vorgeschichte des Rechtsstreits 1 Am 19. Oktober 2006 meldete die Klägerin, die riha Richard Hartinger Getränke GmbH & Co. Handels KG, beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) eine Gemeinschaftsmarke an. 2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das folgende Bildzeichen: 3 Die Marke wurde für folgende Waren der Klasse 32 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte“. 4 Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 14/2007 vom 9. April 2007 veröffentlicht. 5 Am 9. Juli 2007 erhob die Streithelferin, die Lidl Stiftung & Co. KG, nach Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Eintragung der Marke VITAL&FIT für sämtliche in Randnr. 3 des vorliegenden Urteils genannten Waren. 6 Der Widerspruch wurde auf mehrere ältere Rechte gestützt, zu denen die ältere Wortmarke VITAFIT gehört, die am 27. Juni 1983 (verlängert bis 2013) in Deutschland unter der Nr. 1 050 163 für folgende Waren eingetragen wurde: „Fruchtsäfte, Fruchtnektare und Fruchtsaftgetränke“ in Klasse 32. 7 Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht. 8 Auf Verlangen der Klägerin forderte das HABM die Streithelferin gemäß Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009) zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren deutschen Marke im maßgeblichen Gebiet auf. 9 Mit Entscheidung vom 24. September 2009 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch statt. Sie war der Ansicht, dass die von der Streithelferin eingereichten Unterlagen einen ausreichenden Beleg für die ernsthafte Benutzung der älteren deutschen Marke für die eingetragenen Waren im relevanten Zeitraum darstellten. Da Identität der fraglichen Waren und Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken bestehe, liege Verwechslungsgefahr vor. 10 Am 19. Oktober 2009 legte die Klägerin gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim HABM Beschwerde ein. 11 Mit Entscheidung vom 5. Oktober 2010 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Ihrer Ansicht nach sind die von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren identisch. Die Streithelferin habe den Nachweis der Benutzung der älteren Marke erbracht. Klanglich und bildlich liege ein mittlerer Grad an Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken vor, und es bestehe Identität im Hinblick auf ihren Bedeutungsgehalt. Die Beschwerdekammer stellte sodann fest, dass die schwache inhärente Kennzeichnungskraft der älteren Marke durch die Kennzeichnungskraft ausgeglichen werde, die sie durch ihre Benutzung erlangt habe, und dass sich die Klägerin daher nicht mit Erfolg auf die schwache Kennzeichnungskraft der älteren Marke berufen könne, um darzutun, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe. Die Beschwerdekammer bejahte daher eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009. Anträge der Verfahrensbeteiligten 12 Die Klägerin beantragt, – die angefochtene Entscheidung aufzuheben; – dem HABM die Kosten aufzuerlegen. 13 Das HABM und die Streithelferin beantragen, – die Klage abzuweisen; – der Klägerin die Kosten aufzuerlegen. Rechtliche Würdigung 14 Die Klägerin macht im Wesentlichen zwei Klagegründe geltend. Mit dem ersten Klagegrund rügt sie eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009. Mit dem zweiten Klagegrund rügt sie einen Verstoß gegen mehrere Verfahrensvorschriften. Das Gericht prüft zuerst den zweiten Klagegrund. Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Verfahrensvorschriften 15 Die Klägerin trägt drei Rügen in Bezug auf Verfahrensmängel vor, die die Beschwerdekammer begangen haben soll. 16 Erstens wirft sie der Beschwerdekammer vor, keine eigene Begründung für ihre Beurteilung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken auf klanglicher Ebene gegeben und sich damit begnügt zu haben, auf die Beurteilung durch die Widerspruchsabteilung zu verweisen. Die Widerspruchsabteilung habe ihre Beurteilung nicht hinreichend begründet und sei u. a. nicht auf die Bedeutung der Konjunktion „und“ für den phonetischen Gesamteindruck der angemeldeten Marke eingegangen. 17 Mit dieser ersten Rüge macht die Klägerin im Wesentlichen einen Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend. 18 Gemäß Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 sind die Entscheidungen des HABM mit Gründen zu versehen. Diese Begründungspflicht hat den gleichen Umfang wie diejenige nach Art. 296 AEUV in ihrer Auslegung durch die ständige Rechtsprechung, wonach die Begründung die Überlegungen des Urhebers des Rechtsakts so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen muss, dass zum einen die Beteiligten über die Gründe für die erlassene Maßnahme unterrichtet sind, damit sie ihre Rechte verteidigen können, und dass es zum anderen dem Unionsrichter möglich ist, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu überprüfen (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM, C‑447/02 P, Slg. 2004, I‑10107, Randnrn. 64 und 65, und Urteil des Gerichts vom 28. April 2004, Sunrider/HABM – Vitakraft‑Werke Wührmann und Friesland Brands [VITATASTE und METABALANCE 44], T‑124/02 und T‑156/02, Slg. 2004, II‑1149, Randnrn. 72 und 73 sowie die dort angeführte Rechtsprechung). 19 Wenn darüber hinaus die Beschwerdekammer die Entscheidung der Widerspruchsabteilung in vollem Umfang bestätigt, gehören diese Entscheidung sowie ihre Begründung angesichts der in Art. 64 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 zum Ausdruck gelangten funktionalen Kontinuität zwischen den Widerspruchsabteilungen und den Beschwerdekammern zu dem Kontext, in dem die Entscheidung der Beschwerdekammer erlassen wurde und der den Verfahrensbeteiligten bekannt ist und es dem Richter ermöglicht, seine Rechtmäßigkeitskontrolle in Bezug auf die Richtigkeit der Beurteilung der Beschwerdekammer in vollem Umfang auszuüben (Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, Slg. 2008, II‑1927, Randnr. 47; vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichts vom 21. November 2007, Wesergold Getränkeindustrie/HABM – Lidl Stiftung [VITAL FIT], T‑111/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, im Folgenden: Urteil VITAL FIT, Randnr. 64). 20 Im vorliegenden Fall ist zum einen festzustellen, dass die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich auf die Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken durch die Widerspruchsabteilung verwiesen hat. Die Beurteilung der Widerspruchsabteilung ist als Bestandteil der Begründung der angefochtenen Entscheidung anzusehen. 21 Zum anderen hat die Widerspruchsabteilung bei der Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen berücksichtigt, dass die angemeldete Marke „vital und fit“ ausgesprochen wird. Sie hat ausgeführt, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in Bezug auf die erste Silbe, den Anfang der zweiten Silbe und die dritte Silbe identisch seien und sich nur durch den zusätzlichen Buchstaben „l“ und die Silbe „und“ in der Mitte der angemeldeten Marke unterschieden, die in der älteren Marke keine Entsprechung fänden. Die einander gegenüberstehenden Zeichen enthielten sieben Buchstaben (darunter drei Vokale) in der gleichen Reihenfolge. 22 Daraus folgt, dass die Widerspruchsabteilung hinreichend erläutert hat, aus welchen Gründen sie die Auffassung vertreten hat, dass die einander gegenüberstehenden Marken einen mittleren Grad klanglicher Ähnlichkeit aufweisen. 23 Die erste Rüge ist daher als unbegründet zurückzuweisen. 24 Zweitens trägt die Klägerin vor, die Beschwerdekammer sei zwar nicht an die früheren Entscheidungen des HABM und die Rechtsprechung des Gerichts gebunden, doch habe sie ihre Pflicht verletzt, den sich darauf beziehenden Vortrag der Parteien zu berücksichtigen und Abweichungen von der Praxis des HABM und der Rechtsprechung des Gerichts zu begründen. 25 Nach ständiger Rechtsprechung sind die von den Beschwerdekammern des HABM gemäß der Verordnung Nr. 207/2009 über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke zu treffenden Entscheidungen gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen. Die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen ist daher allein auf der Grundlage dieser Verordnung in ihrer Auslegung durch die Unionsgerichte und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen (Urteil des Gerichtshofs vom 26. April 2007, Alcon/HABM, C‑412/05 P, Slg. 2007, I‑3569, Randnr. 65, und Urteil des Gerichts vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, Slg. 2005, II‑4891, Randnr. 71). 26 Außerdem brauchen die Beschwerdekammern in der Begründung der von ihnen erlassenen Entscheidungen nicht auf alle Argumente einzugehen, die die Betroffenen vorbringen. Es reicht aus, dass sie die Tatsachen und rechtlichen Erwägungen anführen, denen nach dem Aufbau der Entscheidung eine wesentliche Bedeutung zukommt (Beschluss des Gerichts vom 18. Februar 2008, Altana Pharma/HABM – Avensa [PNEUMO UPDATE], T‑327/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 18). 27 Im vorliegenden Fall war die Beschwerdekammer demnach nicht verpflichtet, hinsichtlich der früheren Entscheidungen des HABM und der Rechtsprechung des Gerichts, die von der Klägerin angeführt worden waren, eine spezielle Begründung anzuführen, und musste insbesondere auch nicht erläutern, aus welchen Gründen sich die in Bezug auf das Zeichen VITAL&FIT getroffene Entscheidung von den früher in Bezug auf andere Zeichen getroffenen Entscheidungen unterschied. 28 Folglich ist die zweite Rüge als unbegründet zurückzuweisen. 29 Drittens wirft die Klägerin der Beschwerdekammer vor, sie habe die maßgeblichen Verkehrskreise und die Wahrnehmung der einander gegenüberstehenden Marken durch diese Verkehrskreise nicht ausreichend identifiziert und insbesondere nicht zu erkennen gegeben, dass sie sich ausschließlich auf die Verkehrskreise in Deutschland beziehe. Einige Erwägungen in der angefochtenen Entscheidung ließen den Schluss zu, dass die Beschwerdekammer die Union im Ganzen im Blick gehabt und sich nicht auf Deutschland beschränkt habe. 30 Dazu ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer mit dem Hinweis auf die Entscheidung der Widerspruchsabteilung verwiesen hat, die Widerspruchsabteilung sei zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass für die maßgeblichen Verkehrskreise die Gefahr von Verwechslungen zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe. Eine solche Verweisung genügt für die Annahme, dass die Beschwerdekammer die Verkehrskreise in Deutschland herangezogen hat, da die Widerspruchsabteilung ausdrücklich Deutschland als maßgebliches Gebiet identifiziert hat. 31 Im Übrigen ist diese Rüge nicht untermauert, da die Klägerin nicht ausführt, welche Erwägungen in der angefochtenen Entscheidung sich auf die Verkehrskreise der Union im Ganzen und nicht nur auf diejenigen in Deutschland beziehen sollen. 32 Daher ist die dritte Rüge zu verwerfen. 33 Nach alledem ist der zweite Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften gerügt wurde, zurückzuweisen. Zum ersten Klagegrund: Verletzung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 34 Die Klägerin wendet sich gegen die Ausführungen der Beschwerdekammer zur Identität der fraglichen Waren, zur Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und zum Vorliegen einer Verwechslungsgefahr. 35 Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Im Übrigen sind ältere Marken nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009 die in einem Mitgliedstaat eingetragenen Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke. 36 Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist die Verwechslungsgefahr umfassend, gemäß der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen sowie der fraglichen Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung). 37 Zum Vergleich der von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren trägt die Klägerin vor, dass sie nicht identisch, sondern ähnlich seien. Die von der angemeldeten Marke erfassten „alkoholfreien Getränke“ schlössen die von der älteren Marke erfassten „Fruchtgetränke und Fruchtsäfte“ nicht ein, da diese Waren im Warenverzeichnis der Klasse 32 des Abkommens von Nizza unter verschiedene Seriennummern fielen. 38 Dazu ist zu bemerken, dass die von der angemeldeten Marke erfassten Waren entgegen dem Vorbringen der Klägerin die von der älteren Marke gekennzeichneten Waren einschließen, da der Gattungsbegriff „alkoholfreie Getränke“ „Fruchtsäfte, Fruchtnektare und Fruchtsaftgetränke“ umfasst. 39 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass nach Regel 2 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 303, S. 1) in geänderter Fassung die Klassifikation der Waren ausschließlich Verwaltungszwecken dient. Demnach kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass die fraglichen Waren nicht identisch seien, nur weil sie innerhalb der Klasse 32 des Abkommens von Nizza unter verschiedene Seriennummern fallen. 40 Außerdem hat das Gericht im Urteil VITAL FIT (oben in Randnr. 19 angeführt, Randnr. 30) bereits festgestellt, dass alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte der Klasse 32 im Wesentlichen identisch sind. 41 Folglich ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass die von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren identisch sind. 42 Zum Vergleich der Marken ist festzustellen, dass nach der Rechtsprechung zwei Marken einander ähnlich sind, wenn sie aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise hinsichtlich eines oder mehrerer relevanter Aspekte zumindest teilweise übereinstimmen (Urteile des Gerichts vom 23. Oktober 2002, Matrazen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRAZEN], T‑6/01, Slg. 2002, II‑4335, Randnr. 30, und vom 10. Dezember 2008, MIP Metro/HABM – Metronia [METRONIA], T‑290/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 41). 43 Außerdem ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Zeichen nach Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg. 2007, I‑4529, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung). 44 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer die angemeldete Bildmarke VITAL&FIT, die in Randnr. 2 des vorliegenden Urteils wiedergegeben ist, und die ältere Wortmarke VITAFIT miteinander verglichen. Sie ging von einer mittleren bildlichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken aus. Bei der angemeldeten Marke nahm sie an, dass der Wortbestandteil „vital&fit“ als dominierendes Element erscheine und das &-Zeichen, das dünner als der übrige Text sei und sich als Annex ohne prägende Funktion gestalte, leicht überlesen werden könne. Die Wortelemente der einander gegenüberstehenden Marken, „vital fit“ und „vitafit“, seien dominierend und wiesen eine sehr hohe visuelle Ähnlichkeit auf, weil die einzige Abweichung zwischen ihnen der Buchstabe „l“ in der angemeldeten Marke sei. Für die klangliche Ähnlichkeit hat die Beschwerdekammer auf die Beurteilung der Widerspruchsabteilung verwiesen, die eine mittlere Ähnlichkeit zwischen den beiden Marken festgestellt hatte (siehe oben, Randnr. 21). Im Hinblick auf den Bedeutungsgehalt ist die Beschwerdekammer davon ausgegangen, dass die einander gegenüberstehenden Marken identisch seien, da die Bestandteile „vita“ und „vital“ beide aus dem lateinischen Wort „vita“ abgeleitet seien, wobei eines ein Substantiv und das andere ein Adjektiv sei, und der Bestandteil „fit“ die Bedeutung „gesundes Leben“ habe. Die Streithelferin habe die Benutzung der älteren Marke, die die geringe inhärente Kennzeichnungskraft der Marke ausgleiche, hinreichend nachgewiesen. Unter Berücksichtigung der Identität der Waren einerseits sowie der mittleren bildlichen und klanglichen Ähnlichkeit und der begrifflichen Identität der einander gegenüberstehenden Marken andererseits ist die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis gelangt, dass Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 vorliege. 45 Die angemeldete Bildmarke VITAL&FIT setzt sich aus den untereinander angeordneten Wortelementen „vital“ und „fit“ in dunkelblauen, fett gedruckten Großbuchstaben zusammen, wobei die Buchstaben „i“ der Wörter „vital“ und „fit“ in hellblauer Farbe jeweils von einem blassblauen Rechteck umrahmt sind, das ein Glas darstellt, aus dem ein Strohhalm ragt. Das &-Zeichen steht neben dem Wort „vital“ in einer dünneren, gängigen, dunkelblauen Schriftart. Außerdem ist das gesamte Zeichen mit einer dunkelblauen Linie umrandet. 46 In visueller Hinsicht ist festzustellen, dass die Bildelemente der angemeldeten Marke VITAL&FIT wenig prägend sind. Die Umrandung ist nämlich rein dekorativ, und die Darstellung der Buchstaben „i“ in einem Glas mit einem Strohhalm in hellerem Blau ist kaum wahrnehmbar oder geeignet, die Aufmerksamkeit auf sich ziehen. Dies hat das Gericht auch im Urteil VITAL FIT (oben in Randnr. 19 angeführt, Randnr. 34) festgestellt, in dem es die angemeldete Marke VITAL FIT geprüft hat, die sich von der im vorliegenden Fall angemeldeten Marke nur durch die Form des &-Zeichens unterscheidet, das hellblau und in einem in Deutschland wenig geläufigen Schriftzug dargestellt war. 47 Das Wortelement „vital&fit“ ist dunkelblau geschrieben und kennzeichnet den bildlichen Gesamteindruck der angemeldeten Marke. Das in einer dünneren Schriftart und am Ende der Zeile dargestellte &-Zeichen ist bildlich weniger prägend als die Wortbestandteile „vital“ und „fit“. 48 In Anbetracht der Position des &-Zeichens in dieser Marke und des Umstands, dass es in einer gängigen und dünneren Schriftart als die anderen Wortelemente geschrieben ist, kann die Klägerin nicht geltend machen, dass das &-Zeichen eine prägende Funktion hat und auf den bildlichen Gesamteindruck der angemeldeten Marke erheblich einwirkt. 49 Die ältere Marke VITAFIT findet sich vollständig in den Wortbestandteilen der angemeldeten Marke wieder, wobei der einzige Unterschied darin besteht, dass die angemeldete Marke den zusätzlichen Buchstaben „l“ und das &-Zeichen am Ende des Wortbestandteils „vital“ aufweist. Das Wortelement „vital&fit“, das den bildlichen Gesamteindruck der angemeldeten Marke dominiert, weist also eine starke Ähnlichkeit mit der älteren Marke VITAFIT auf. 50 Die Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Marken, die sich aus dem Vorliegen von Bildelementen in der angemeldeten Marke ergeben, können nicht jede bildliche Ähnlichkeit dieser Marken beseitigen. Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht eine mittlere visuelle Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken festgestellt. 51 Demnach kann die Klägerin nicht geltend machen, dass die einander gegenüberstehenden Marken nicht ähnlich seien, weil sich die angemeldete Marke in ihrer grafischen Darstellung deutlich von der älteren Marke unterscheide. 52 Das Argument der Klägerin, die Beschwerdekammer habe die Bildelemente der angemeldeten Marke und den von dieser Marke erzeugten Gesamteindruck nicht berücksichtigt, ist ebenfalls zu verwerfen. Aus der angefochtenen Entscheidung geht nämlich hervor, dass die Beschwerdekammer zwar bei den Wortelementen der einander gegenüberstehenden Marken von einer starken visuellen Ähnlichkeit ausgegangen ist, bei den Marken aber eine mittlere visuelle Ähnlichkeit festgestellt hat. Sie hat somit bei dem von ihr vorgenommenen Vergleich dieser Marken die Unterschiede berücksichtigt, die durch die Bildelemente der angemeldeten Marke in dem von dieser hervorgerufenen Gesamteindruck entstehen. 53 In klanglicher Hinsicht besteht die ältere Marke aus drei Silben, „vi“, „ta“ und „fit“, und die angemeldete Marke aus vier Silben, „vi“, „tal“, „und“ und „fit“. Somit beginnen die einander gegenüberstehenden Marken mit der gleichen Silbe „vi“, gefolgt von einer fast identischen Silbe („ta“ oder „tal“), und enden mit der gleichen Silbe „fit“. Sie sind demnach klanglich ähnlich. Der Unterschied in der Aussprache, der auf den kaum hörbaren Buchstaben „l“ und das „und“ ausgesprochene &‑Zeichen in der Mitte der angemeldeten Marke zurückzuführen ist, genügt nicht, um die klangliche Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken aufzuheben. Die Beschwerdekammer ist daher zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass die einander gegenüberstehenden Marken klanglich ähnlich sind. 54 Die Klägerin kann nicht geltend machen, dass das „und“ ausgesprochene &-Zeichen in der angemeldeten Marke ausreicht, um einen „offenkundigen erheblichen Unterschied“ zwischen dem Klangbild der Marke VITAFIT und dem der Marke VITAL&FIT zu erzeugen. 55 Zudem greift der Einwand der Klägerin, der Einfluss des &-Zeichens auf die Aussprache der Marke sei nicht berücksichtigt worden, nicht durch. 56 In der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer nämlich ausdrücklich auf die von der Widerspruchsabteilung vorgenommene Prüfung der klanglichen Ähnlichkeit verwiesen. Die Widerspruchsabteilung hat aber, wie sich aus Randnr. 21 des vorliegenden Urteils ergibt, berücksichtigt, dass die angemeldete Marke „vital und fit“ ausgesprochen wird. 57 Schließlich trägt die Klägerin vor, das vom HABM und der Streithelferin in ihren Klagebeantwortungen erstmals geltend gemachte Argument, dass der deutsche Verbraucher nicht daran gewöhnt sei, das &-Zeichen außerhalb des kaufmännischen Bereichs als „und“ wahrzunehmen und es daher auch bei der Aussprache der angemeldeten Marke nicht berücksichtigen werde, sei ein neuer Tatsachenvortrag, der als unzulässig zurückzuweisen sei. 58 Da die Widerspruchsabteilung, auf die die Beschwerdekammer verweist, die Aussprache des &-Zeichens durch die maßgeblichen Verkehrskreise tatsächlich berücksichtigt und darauf ihre Schlussfolgerung gestützt hat, dass die einander gegenüberstehenden Marken klanglich ähnlich sind, ist das Vorbringen des HABM und der Streithelferin zu verwerfen, ohne dass seine Zulässigkeit geprüft werden müsste. 59 Zum Bedeutungsgehalt ist festzustellen, dass der identische Bestandteil „fit“ der einander gegenüberstehenden Marken auf eine „gute körperliche Verfassung“, wenn nicht sogar auf „Leistungsfähigkeit“ oder „Sportlichkeit“ anspielt. Auch sind die Wörter „vita“ und „vital“ beide vom lateinischen Wort „vita“ (Leben) abgeleitet. Zudem nähert sich das Wort „vital“, ein vom Substantiv „Vitalität“ abgeleitetes Adjektiv, in seiner Konnotation der Bedeutung des Wortes „fit“ insoweit an, als es ebenfalls „Lebenskraft“, „Frische“ und „Sportlichkeit“ bezeichnet. Schließlich ist auch die Reihenfolge, in der diese beiden Bestandteile jeweils stehen, und damit die innere logische Struktur ihrer Kombinationen im Rahmen der beiden Zeichen identisch. Daraus ist somit zu folgern, dass die beiden einander gegenüberstehenden Zeichen denselben Bedeutungsgehalt eines „gesunden Lebens“ zum Ausdruck bringen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht die gleiche Bewertung der begrifflichen Ähnlichkeit bereits bei den Marken vorgenommen hat, um die es in der mit dem Urteil VITAL FIT (oben in Randnr. 19 angeführt, Randnr. 45) abgeschlossenen Rechtssache gegangen ist. 60 Das bloße Vorhandensein des &-Zeichens, das „und“ bedeutet, zwischen den Wortelementen „vital“ und „fit“ kann an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht entschieden, dass die einander gegenüberstehenden Marken begrifflich identisch sind. 61 Das Vorbringen der Klägerin, wonach eine gegebene Übereinstimmung keine Verwechslungsgefahr begründen könne, wenn zwischen den einander gegenüberstehenden Marken keine Ähnlichkeit in Bild oder Klang bestehe, weil die Wortelemente „vita“, „vital“ und „fit“ dieser Marken beschreibend seien und keine Unterscheidungskraft hätten, ist zu verwerfen, da festgestellt wurde, dass die Beschwerdekammer zu Recht entschieden hatte, dass die einander gegenüberstehenden Marken in Bild und Klang ähnlich sind. 62 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die einander gegenüberstehenden Marken, da sie in Bild und Klang eine mittlere Ähnlichkeit aufweisen und in begrifflicher Hinsicht identisch sind, einander insgesamt ähnlich sind. 63 Schließlich rügt die Klägerin, dass die Beschwerdekammer die Kennzeichnungskraft der älteren Marke falsch beurteilt habe, da die von Haus aus geringe Kennzeichnungskraft der älteren Marke durch deren Benutzung nicht ausgeglichen worden sei. Sollte das Gericht eine geringe Ähnlichkeit der einander gegenüber stehenden Marken in einem der Kriterien annehmen, bestünde gleichwohl wegen der geringen Kennzeichnungskraft der älteren Marke keine Verwechslungsgefahr. 64 Dazu genügt der Hinweis, dass nach der Rechtsprechung die Anerkennung einer schwachen Unterscheidungskraft der älteren Marke nicht der Feststellung entgegensteht, dass eine Verwechslungsgefahr vorliegt. Denn die Unterscheidungskraft der älteren Marke ist zwar bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen, doch stellt sie nur einen der dabei zu berücksichtigenden Faktoren dar. Auch bei einer älteren Marke mit nur schwacher Unterscheidungskraft kann insbesondere wegen der Ähnlichkeit der Zeichen und der betroffenen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr bestehen (vgl. Urteil des Gerichts vom 13. Dezember 2007, Xentral/HABM – Pages jaunes [PAGESJAUNES.COM], T‑134/06, Slg. 2007, II‑5213, Randnr. 70 und die dort angeführte Rechtsprechung). 65 Da die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall zu Recht entschieden hat, dass die fraglichen Waren identisch und die einander gegenüberstehenden Marken ähnlich sind, ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer, selbst wenn dem Vorbringen der Klägerin zur schwachen Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu folgen wäre, eine Verwechslungsgefahr bejahen durfte. Demzufolge geht das Vorbringen der Klägerin, die Benutzung der älteren Marke habe deren geringe inhärente Kennzeichnungskraft nicht gestärkt, ins Leere und ist zurückzuweisen. 66 Schließlich genügt zum Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, das Bundespatentgericht habe in einer Entscheidung vom 6. Juli 2011 den Widerspruch der Streithelferin mit der Begründung zurückgewiesen, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe, der Hinweis, dass die Gemeinschaftsregelung für Marken ein autonomes System ist, das aus einer Gesamtheit von Vorschriften besteht und Zielsetzungen verfolgt, die ihm eigen sind, und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist (Urteil des Gerichts vom 5. Dezember 2000, Messe München/HABM [electronica], T‑32/00, Slg. 2000, II‑3829, Randnr. 47). Die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke darf daher nur auf der Grundlage der einschlägigen Regelung beurteilt werden. Das HABM und gegebenenfalls der Unionsrichter sind daher an auf der Ebene der Mitgliedstaaten ergangene Entscheidungen, auch wenn sie diese berücksichtigen können, nicht gebunden, insbesondere nicht an solche Entscheidungen, mit denen die Eintragungsfähigkeit des Zeichens als nationale Marke bejaht wird. Dies gilt selbst dann, wenn diese Entscheidungen gemäß nationalen Rechtsvorschriften, die mit der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) harmonisiert wurden, oder in einem Land erlassen wurden, das zu dem Sprachraum gehört, in dem das fragliche Wortzeichen seinen Ursprung hat (Urteil des Gerichts vom 14. Juni 2007, Europig/HABM [EUROPIG], T‑207/06, Slg. 2007, II‑1961, Randnr. 42). Folglich kann eine nationale Entscheidung die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht in Frage stellen. Das auf die Entscheidung des Bundespatentgerichts gestützte Vorbringen der Klägerin ist daher zu verwerfen, ohne dass über die Zulässigkeit dieses Vorbringens und des zu seiner Untermauerung vorgelegten Dokuments zu entscheiden wäre. 67 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Beschwerdekammer zu Recht entschieden hat, dass Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 vorliegt. 68 Folglich ist der auf einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gestützte erste Klagegrund zurückzuweisen und die Klage insgesamt abzuweisen. Kosten 69 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen. Aus diesen Gründen hat DAS GERICHT (Siebte Kammer) für Recht erkannt und entschieden: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die riha Richard Hartinger Getränke GmbH & Co. Handels-KG trägt die Kosten. Dittrich Wiszniewska-Białecka Prek Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 25. Oktober 2012. Unterschriften *Verfahrenssprache: Deutsch.