Judgment — ECLI:EU:T:2011:168
Date: 2011-04-13
Language of the case: German
Court formation: Seventh Chamber
Subject matter: Trade marks;Intellectual, industrial and commercial property
Procedure: Action for annulment - unfounded
Origin: Germany

URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer) 13. April 2011(*) „Gemeinschaftsmarke – Internationale Registrierung, in der die Europäische Gemeinschaft benannt ist – Bildmarke, die einen mit gestrichelten Linien umsäumten Winkel darstellt – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EG] Nr. 207/2009)“ In der Rechtssache T‑202/09 Deichmann SE, vormals Heinrich Deichmann-Schuhe GmbH & Co. KG, mit Sitz in Essen (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt O. Rauscher, Klägerin, gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch J. Weberndörfer als Bevollmächtigten, Beklagter, betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 3. April 2009 (R 224/2007-4), über die internationale Registrierung einer Bildmarke, die einen mit gestrichelten Linien umsäumten Winkel darstellt, mit Wirkung für die Europäische Gemeinschaft erlässt DAS GERICHT (Siebte Kammer) unter Mitwirkung des Präsidenten A. Dittrich, der Richterin I. Wiszniewska-Białecka und des Richters M. Prek (Berichterstatter), Kanzler: E. Coulon, aufgrund der am 25. Mai 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift, aufgrund der am 17. August 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung, aufgrund der Änderung der Besetzung der Kammern des Gerichts, aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, folgendes Urteil Vorgeschichte des Rechtsstreits 1 Am 23. Januar 2006 reichte die Heinrich Deichmann-Schuhe GmbH & Co. KG beim Deutschen Patent- und Markenamt einen Antrag auf internationale Registrierung der folgenden Bildmarke ein: 2 Das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) erhielt am 11. Mai 2006 die Benachrichtigung über die internationale Registrierung dieser Marke. 3 Der Schutz der Marke wurde für folgende Waren der Klassen 10 und 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung beansprucht: – Klasse 10: „Orthopädische Schuhe“; – Klasse 25: „Schuhe“. 4 Am 17. November 2006 erließ das HABM hinsichtlich der Marke nach Art. 5 des Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, angenommen am 27. Juni 1989 (ABl. 2003, L 296, S. 22), nach Regel 17 Abs. 1 und 2 der Gemeinsamen Ausführungsordnung zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken und zum Protokoll zu diesem Abkommen und nach Regel 113 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 303, S. 1) in geänderter Fassung von Amts wegen eine Mitteilung der vorläufigen Schutzverweigerung in der Europäischen Gemeinschaft für alle Waren, die von der internationalen Registrierung, in der die Gemeinschaft benannt war, erfasst waren. Dies wurde damit begründet, dass es der fraglichen Marke an Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) fehle. 5 Die Heinrich Deichmann-Schuhe GmbH & Co. KG führte dazu mit Schreiben vom 12. Dezember 2006 aus, dass das streitige Zeichen ihrer Ansicht nach kein gebräuchliches Merkmal orthopädischer oder sonstiger Schuhe, sondern eine abstrakte Bildmarke sei. 6 Mit Entscheidung vom 22. Januar 2007 verweigerte der Prüfer den Schutz der Marke in der Gemeinschaft für alle von der internationalen Registrierung erfassten Waren, da die Marke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 habe. 7 Am 24. Januar 2007 setzte die Heinrich Deichmann-Schuhe GmbH & Co. KG den Prüfer davon in Kenntnis, dass die Seiten 4 bis 6 und 8 der Entscheidung vom 22. Januar 2007 von schlechter Druckqualität und die auf diesen Seiten abgebildeten Zeichen nicht erkennbar seien. Sie bat daher darum, ihr eine elektronische Fassung der Entscheidung des Prüfers zukommen zu lassen. Das HABM schickte ihr daraufhin eine elektronische Fassung dieser Entscheidung. 8 Am 2. Februar 2007 legte die Heinrich Deichmann-Schuhe GmbH & Co. KG gegen die Entscheidung des Prüfers vom 22. Januar 2007 nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) beim HABM Beschwerde ein. 9 Mit Entscheidung vom 3. April 2009 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. 10 Die Beschwerdekammer stellte zunächst fest, dass die fragliche Marke nach den Angaben der Beschwerdeführerin aus einem auf einem Schuh aufgebrachten Aufsatz bzw. einer Applikation bestehe. Sodann befand sie, dass die Waren, für die um Schutz ersucht werde, solche für den täglichen Bedarf seien und dass das maßgebliche Publikum aus „Durchschnittsverbrauchern nahezu aller Altersgruppen in der Europäischen Union“ bestehe, die als durchschnittlich informiert und angemessen aufmerksam und verständig anzusehen seien. Ferner bestätigte sie die Beurteilung des Prüfers, dass die in der Marke dargestellten Stiche einer Naht gewöhnlich seien. Schließlich vertrat sie allgemein die Auffassung, dass die fragliche Marke kein wesentliches charakteristisches Merkmal aufweise, das sie hinreichend von den durch andere Unternehmen oder in der Schuhbranche üblicherweise benutzten Marken unterscheide. Sie schloss daraus, dass der Durchschnittsverbraucher die fragliche Marke mangels jeglichen „auffälligen Merkmals“ oder eines anderen unterscheidungskräftigen Zeichens als banale Verzierung oder als Teil zur Verstärkung bestimmter Schuhzonen wahrnehmen werde. 11 Vor diesem Hintergrund stellte die Beschwerdekammer fest, dass die fragliche Marke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 habe, und entschied, dass ihr folglich der Schutz in der Gemeinschaft zu verweigern sei. 12 Mit Schreiben vom 11. März 2010 teilte der Rechtsanwalt der Heinrich Deichmann-Schuhe GmbH & Co. KG dem Gericht mit, dass diese Gesellschaft durch Ausscheiden ihres persönlich haftenden Gesellschafters liquidationslos erloschen und ihre Gesamtrechtsnachfolgerin die Klägerin, die Deichmann SE, sei. Hierzu legte er einen Auszug aus der Datenbank über Gemeinschaftsmarken vom 10. März 2010 vor, aus dem sich ergibt, dass der Antrag auf internationale Registrierung, in dem die Gemeinschaft benannt ist, beim HABM umgeschrieben worden ist. Anträge der Parteien 13 Die Klägerin beantragt, – die angefochtene Entscheidung aufzuheben; – dem HABM die Kosten aufzuerlegen. 14 Das HABM beantragt, – die Klage abzuweisen; – der Klägerin die Kosten aufzuerlegen. Rechtliche Würdigung 15 Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geltend. Vorbringen der Parteien 16 Die Klägerin macht zunächst geltend, es sei nicht nachgewiesen worden, dass das streitige Zeichen gewöhnlich als Applikation auf Schuhen verwendet werde. 17 Weiter macht sie geltend, dass das Kriterium, wonach sich das unter Benennung der Gemeinschaft international registrierte Zeichen erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abheben müsse, um als unterscheidungskräftig angesehen werden zu können, in Wirklichkeit nur für dreidimensionale Marken einschlägig sei, die aus der Form der mit ihnen gekennzeichneten Waren selbst bestünden. Die fragliche Marke sei jedoch eine Bildmarke, die von den mit ihr gekennzeichneten Waren völlig unabhängig sei. 18 Die Marke sei keine Wiedergabe eines bei der Herstellung von Schuhen notwendiger- oder üblicherweise verwendeten Teils. Es sei keinerlei Nachweis für die Verwendung eines Teils eines Schuhs in der Form der fraglichen Marke erbracht worden. In diesem Zusammenhang weist die Klägerin darauf hin, dass die vom HABM übermittelten Abbildungen von Schuhen von schlechter Qualität seien und daher nicht belegen könnten, dass die Benutzung der Marke gleichender Gestaltungen für Schuhe aus funktionalen oder sonstigen Gründen gebräuchlich sei. Auch könne die fragliche Marke nicht dem Erscheinungsbild bloßer Nähte, die zur Herstellung von Schuhen durch Aneinanderfügen einzelner Materialteile erforderlich seien, gleichgesetzt werden. 19 Darüber hinaus sei das streitige Zeichen aufgrund seiner nicht geometrischen, asymmetrischen und unüblichen Form ausreichend komplex, und allein der Umstand, dass dieses unterscheidungskräftige Zeichen auch auf einen Schuh aufgenäht werden könne, könne nicht seine Schutzfähigkeit entfallen lassen. 20 Im Übrigen habe die Beschwerdekammer nicht berücksichtigt, dass es alternative Verwendungsmöglichkeiten des streitigen Zeichens gebe, denn es könne auf Schuhsohlen oder im Inneren von Schuhen, auf Schuhkartons, in Werbebroschüren usw. abgebildet werden. Die Möglichkeit, das fragliche Zeichen in einer unterscheidungskräftigen Weise zur Kennzeichnung der bezeichneten Waren einzusetzen, reiche aus, um das absolute Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zu überwinden. 21 Die fragliche Marke habe überdies auch dann, wenn sie auf der Schuhaußenseite angebracht werde, Unterscheidungskraft. Insoweit weist die Klägerin darauf hin, dass es unter Herstellern von Sport- und Freizeitschuhen üblich sei, ihre eigenen Waren – meist auf der Außenseite des Schuhs – durch Anbringung eines bestimmten Zeichens zu kennzeichnen, und dass der Verbraucher seine Kaufentscheidung beinahe ausschließlich an dem jeweiligen Zeichen ausrichte. 22 Schließlich richteten sich die gekennzeichneten Waren an die Gesamtheit der Verbraucher, zu denen auch die Entscheidungsträger des HABM und die Mitglieder des Gerichts gehörten, so dass es im vorliegenden Fall nicht erforderlich gewesen sei, besondere Unterlagen zum Nachweis dieser allgemeinen bekannten Praxis und des entsprechenden Verkehrsverständnisses vorzulegen. 23 Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Würdigung durch das Gericht 24 Nach Art. 146 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 151 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009) hat eine internationale Registrierung, in der die Gemeinschaft benannt ist, vom Tag der Registrierung gemäß Art. 3 Abs. 4 des Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken an dieselbe Wirkung wie die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke. Art. 149 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 154 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009) bestimmt, dass internationale Registrierungen, in denen die Gemeinschaft benannt ist, ebenso wie Anmeldungen von Gemeinschaftsmarken auf absolute Eintragungshindernisse geprüft werden. 25 Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen. Nach ständiger Rechtsprechung werden die unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 fallenden Zeichen als ungeeignet angesehen, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, nämlich die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu identifizieren, um es dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, so zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (Urteile des Gerichts vom 27. Februar 2002, Eurocool Logistik/HABM [EUROCOOL], T‑34/00, Slg. 2002, II‑683, Randnr. 37, vom 5. Mai 2009, Rotter/HABM [Form einer Anordnung von miteinander verbundenen Würsten], T‑449/07, Slg. 2009, II‑1071, Randnr. 18, und vom 29. September 2009, The Smiley Company/HABM [Darstellung eines halben Smileys], T‑139/08, Slg. 2009, II‑3535, Randnr. 14). 26 Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet oder ihr Schutz beantragt worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den durchschnittlichen Verbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen zusammensetzen (Urteile des Gerichts vom 7. Februar 2002, Mag Instrument/HABM [Form von Taschenlampen], T‑88/00, Slg. 2002, II‑467, Randnr. 30, und Form einer Anordnung von miteinander verbundenen Würsten, oben in Randnr. 25 angeführt, Randnr. 19). 27 Schon bei einem Mindestmaß an Unterscheidungskraft greift jedoch das absolute Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 nicht ein (Urteile des Gerichts vom 19. September 2001, Henkel/HABM [Runde, rot-weiße Tablette], T‑337/99, Slg. 2001, II‑2597, Randnr. 44, und vom 20. Mai 2009, CFCMCEE/HABM [P@YWEB CARD und PAYWEB CARD], T‑405/07 und T‑406/07, Slg. 2009, II‑1441, Randnr. 57). 28 Im vorliegenden Fall ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Schutz der fraglichen Marke in der Gemeinschaft für alle Waren verweigert wurde, für die um diesen Schutz ersucht wurde, nämlich orthopädische Schuhe der Klasse 10 und Schuhe der Klasse 25. Da es sich um Waren für den täglichen Bedarf handelt, ist zudem davon auszugehen, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise aus normal informierten und angemessen aufmerksamen Durchschnittsverbrauchern zusammensetzen, was die Parteien nicht bestreiten. 29 Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in Randnr. 13 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, dass sie in Anbetracht der Angaben der Klägerin in deren schriftlicher Beschwerdebegründung davon ausgegangen sei, dass sich das streitige Zeichen als Applikation auf einem Schuh darstelle. In Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer das Zeichen demgemäß beschrieben als Darstellung „zweier ähnlicher vertikaler, einen rechten Winkel bildender, asymmetrischer Linien, die an ihren Enden durch zwei gerade horizontale Linien verbunden“ seien und an deren Innenseite jeweils eine gestrichelte Linie entlanglaufe. 30 Zur Unterscheidungskraft dieser Marke bemerkte die Beschwerdekammer zunächst in Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung weiter, dass die im Inneren der Form verlaufenden durchbrochenen Linien der Darstellung von Stichen einer Naht ähnelten, wie diese aussähen, wenn sie in die betreffenden Schuhen genäht worden seien. Sodann führte sie in Randnr. 18 der angefochtenen Entscheidung aus, dass die eckige Form sehr einfach sei und nichts an sich habe, was als „ins Auge fallend“ anzusehen sei. Sie folgerte daraus, dass die fragliche Marke kein wesentliches charakteristisches Merkmal habe, das sie hinreichend von denen unterscheide, die andere Unternehmen benutzten oder die in der Schuhbranche üblicherweise Verwendung fänden. Ferner heißt es in Randnr. 21 der angefochtenen Entscheidung, dass es für die Wahrnehmung der Form der Ware als Marke erforderlich sei, dass sich diese Form erheblich von den Grundformen der fraglichen Waren unterscheide. In diesem Zusammenhang hob die Beschwerdekammer in Randnr. 22 der angefochtenen Entscheidung hervor, dass es in der betreffenden Branche üblich sei, Stoff- oder Lederstücke auf verschiedene Typen von Schuhen aufzunähen, um bestimmte Teile wie Spitzen, Oberseite, Außenseiten oder Fersen zu verstärken. In Randnr. 24 der angefochtenen Entscheidung schließlich gelangte die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis, dass es der fraglichen Marke an Unterscheidungskraft fehle, da alle bezeichneten Waren mit Stoff- oder Lederstücken in Formen versehen sein könnten, die der von der Marke dargestellten sehr ähnlich seien, und da die Materialien, aus denen solche Stücke hergestellt würden, offenkundig Nähte aufwiesen. 31 Dieser Beurteilung der Beschwerdekammer ist beizupflichten. 32 Die Praxis, dekorative Applikationen oder Aufsätze zur Verstärkung zu verwenden, ist nämlich in der Schuhbranche allgemein bekannt, was die Klägerin nicht ernsthaft bestritten hat. Insoweit erscheint der Hinweis angebracht, dass die Beschwerdekammer, wenn sie zu dem Ergebnis gelangt, dass es der angemeldeten Marke von Haus aus an Unterscheidungskraft fehlt, ihre Beurteilung auf Tatsachen stützen darf, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung mit der Vermarktung von Massenkonsumgütern beruhen und die jedermann und insbesondere den Verbrauchern dieser Waren bekannt sein können (Urteile des Gerichts vom 15. März 2006, Develey/HABM [Form einer Kunststoffflasche], T‑129/04, Slg. 2006, II‑811, Randnr. 19, und vom 5. Mai 2009, ars Parfum Creation & Consulting/HABM [Form eines Zerstäubers], T‑104/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 20). 33 Hervorzuheben ist auch, dass die fragliche Marke als solche eine einfache und banale Form ist, die nicht erheblich von den üblicherweise in der Schuhbranche verwendeten Formen abweicht, und dass die durchbrochenen Linien im Inneren dieser Form der Darstellung von Stichen einer Naht ähneln, wie sie entstünden, wenn die fragliche Marke auf den Schuh aufgenäht würde. 34 In Anbetracht dieser Erwägungen zu dem banalen Charakter der fraglichen Marke und der allgemein bekannten Verwendung von Applikationen in der Schuhbranche ist festzustellen, dass die fragliche Marke keinerlei Merkmal aufweist, das die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise auf sich ziehen und sie von anderen Schuhapplikationen unterscheiden könnte, und deshalb nicht unmittelbar als ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Waren aufgefasst werden könnte. 35 Folglich wird die fragliche Marke, wie die Beschwerdekammer zu Recht ausgeführt hat, ausschließlich als Verzierung oder Verstärkung der gekennzeichneten Waren wahrgenommen werden. Mithin ermöglicht sie den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht die Identifizierung der betrieblichen Herkunft dieser Waren. 36 Dieses Ergebnis wird durch die Argumente der Klägerin nicht in Frage gestellt. 37 Die Klägerin macht zu Unrecht geltend, dass die Beschwerdekammer keinen Beweis dafür erbracht habe, dass die Anmeldemarke üblicherweise für die in Frage stehenden Waren verwendet werde. Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 verlangt die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke unabhängig von jeder tatsächlichen Benutzung im Sinne von Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009). Es ist daher zu untersuchen, ob die angemeldete Marke es dem angesprochenen Publikum ermöglicht, die erfassten Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden, wenn es seine Wahl beim Erwerb dieser Waren oder Dienstleistungen treffen soll (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 5. April 2001, Bank für Arbeit und Wirtschaft/HABM [EASYBANK], T‑87/00, Slg. 2001, II‑1259, Randnr. 40, vom 23. November 2004, Frischpack/HABM [Form einer Käseschachtel], T‑360/03, Slg. 2004, II‑4097, Randnr. 29, und Darstellung eines halben Smileys, oben in Randnr. 25 angeführt, Randnr. 38). Die Beschwerdekammer musste daher keine Nachweise für die übliche Verwendung der fraglichen Marke anführen, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass dieser die Unterscheidungskraft fehlt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 28. September 2010, Rosenruist/HABM [Darstellung zweier Kurven auf einer Hosentasche], T‑388/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 37). 38 Weiter ist das Argument der Klägerin zurückzuweisen, dass sich die Beschwerdekammer allein auf die Grundsätze gestützt habe, nach denen sich die Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken beurteile, die ausschließlich aus der Form der mit ihnen gekennzeichneten Ware bestünden. Es ergibt sich nämlich eindeutig aus den Randnrn. 17 und 18 der angefochtenen Entscheidung, dass die Beschwerdekammer befand, dass der fraglichen Marke die Unterscheidungskraft von Haus aus fehle, weil die Nahtstiche banal seien und weil die Winkelform der Marke äußerst einfach sei, kein charakteristisches Merkmal besitze und nichts, was „ins Auge fallend“ genannt werden könnte, an sich habe. 39 Auch das Argument der Klägerin, die Beschwerdekammer habe fälschlicherweise ein Kriterium herangezogen, das ausschließlich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken gelte, nämlich das Kriterium der Notwendigkeit, sich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abzuheben, wenn die Marke in der Form der Waren selbst bestehe, ist zurückzuweisen. 40 Wie nämlich oben in Randnr. 26 in Erinnerung gerufen worden ist, ist die Unterscheidungskraft der fraglichen Marke zum einen in Bezug auf die Waren, für die der Schutz beantragt wurde, und zum anderen in Bezug auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen. Die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise kann jedoch durch die Art des Zeichens, dessen Schutz beantragt wurde, beeinflusst werden. Da die Durchschnittsverbraucher aus Zeichen, die im Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren schließen, sind solche Zeichen nur dann unterscheidungskräftig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94, wenn sie erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweichen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C‑136/02 P, Slg. 2004, I‑9165, Randnrn. 30 und 31, vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi Werke/HABM, C‑173/04 P, Slg. 2006, I‑551, Randnrn. 28 und 31, und vom 4. Oktober 2007, Henkel/HABM, C‑144/06 P, Slg. 2007, I‑8109, Randnrn. 36 und 37). Wie das HABM zu Recht ausführt, gelten diese Erwägungen auch dann, wenn die Marke aus der Darstellung eines Bestandteils der Ware besteht (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 10. Oktober 2008, Inter-Ikea/HABM [Darstellung einer Palette], T‑387/06 bis T‑390/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 36). 41 Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Heranziehung der in der vorstehenden Randnr. 40 angeführten Rechtsprechung nicht von der Qualifizierung des streitigen Zeichens als ein Bildzeichen, ein dreidimensionales oder ein sonstiges Zeichen abhängt, sondern gerade davon, dass das Zeichen mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware oder Waren verschmilzt. So ist dieses Kriterium außer auf dreidimensionale Marken (Urteil des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C‑473/01 P und C‑474/01 P, Slg. 2004, I‑5173) auf Bildmarken, die aus einer zweidimensionalen Darstellung der gekennzeichneten Waren bestehen (Urteil des Gerichtshofs vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, Slg. 2006, I‑5719, und Urteil des Gerichts vom 21. April 2010, Schunk/HABM [Abbildung eines Teils eines Spannfutters], T‑7/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 20), und auch auf ein Zeichen angewandt worden, das aus einem Muster auf der Oberfläche einer Ware bestand (Beschluss des Gerichtshofs vom 28. Juni 2004, Glaverbel/HABM, C‑445/02 P, Slg. 2004, I‑6267). 42 Demnach ist zu prüfen, ob die angemeldete Marke mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren selbst verschmilzt oder, wie die Klägerin behauptet, von diesen unabhängig ist. 43 Insoweit ist festzustellen, dass die fragliche Marke aufgrund ihrer rechtwinkligen Form und der Darstellung von Stichen einer Naht eine Applikation zur Verstärkung oder schlicht zur Verzierung an der Spitze, der Oberseite, den Außenseiten oder der Ferse des Schuhs sein könnte und dass sie somit in keiner Weise von der Norm oder dem, was in der Schuhbranche üblich ist, abweicht. 44 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beschwerdekammer auf die vom Prüfer in der Entscheidung vom 22. Januar 2007 vorgelegten Beweise, nämlich Fotos von Schuhen der Klassen 10 und 25, bezogen hat. Zwar sind diese Fotos, wie die Klägerin hervorgehoben hat, von schlechter Qualität. Zunächst ist jedoch festzustellen, dass der Prüfer eindeutig die Adresse der Website angegeben hat, auf der diese Fotos veröffentlicht waren und die leicht von der Klägerin eingesehen werden konnte, um eine bessere Bildqualität der auf diesen Fotos abgebildeten Schuhe zu erhalten. Später übermittelte das HABM der Klägerin eine elektronische Fassung der angefochtenen Entscheidung. In ihren schriftlichen Ausführungen hat sich die Klägerin darauf beschränkt, geltend zu machen, dass die in der elektronischen Fassung der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Fotos ebenfalls von schlechter Qualität seien, ohne dafür den geringsten Beweis zu erbringen. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die betreffenden Fotos mit denen identisch sind, die in der von Amts wegen ergangenen Mitteilung der vorläufigen Schutzverweigerung vom 17. November 2006 enthalten sind, von der die Klägerin durchaus Kenntnis hatte. Anhand dieser letztgenannten Fotos lässt sich in hinreichendem Maß feststellen, dass Stoff- oder Lederstücke als Teile verschiedener Schuhe Abwandlungen der Darstellung der fraglichen Marke sind und dass diese Stücke mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren verschmelzen. 45 Folglich ist auch das Argument der Klägerin zurückzuweisen, die Beschwerdekammer habe nicht den Beweis erbracht, dass ein die gleiche Form wie die fragliche Marke aufweisendes Teil bei der Herstellung von Schuhen üblich sei. 46 Die Klägerin hat auch keine Argumente vorgetragen, die die Tatsache in Frage stellen könnten, dass die fragliche Marke als eine Applikation angesehen werden konnte und die durchbrochenen Linien den Stichen einer Naht gleichgesetzt werden konnten. Wie das HABM hervorhebt, gelangte die Beschwerdekammer auf der Grundlage der Angaben der Klägerin selbst zu dem Schluss, dass die fragliche Marke aus der zweidimensionalen grafischen Darstellung eines Teils bestehe, das zu der Form einer Ware gehöre, nämlich eines Aufsatzes auf einem Schuh (vgl. Randnr. 13 der angefochtenen Entscheidung). Aus den Ausführungen der Klägerin in ihrem bei der Beschwerdekammer eingereichten Schriftsatz vom 16. Februar 2007 ergibt sich nämlich, dass sie ausdrücklich eingeräumt hat, dass die durchbrochenen Linien Stiche einer Naht darstellten. Die Klägerin erläuterte, dass die fragliche Marke nicht zwingend als Applikation verwendet werden müsse, aber dass das Publikum sie auch dann, wenn sie auf einem Schuh aufgebracht werde, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Waren wahrnehme, denn es sei unter Schuhherstellern allgemein bekannt und üblich, Applikationen als Zeichen zur Unterscheidung der betrieblichen Herkunft einzusetzen. 47 Unter diesen Umständen und mit Rücksicht darauf, dass das HABM nach der oben in Randnr. 32 angeführten Rechtsprechung seine Beurteilung auf Tatsachen stützen darf, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung mit der Vermarktung von Massenkonsumgütern beruhen, kann der Beschwerdekammer nicht vorgeworfen werden, ihre Prüfung der fraglichen Marke auf deren wahrscheinlichste Verwendung, nämlich die Verwendung als dekorative oder verstärkende Applikation auf Schuhen, gestützt zu haben. 48 Aus den gleichen Gründen kann auch das Vorbringen der Klägerin keinen Erfolg haben, die Beschwerdekammer hätte andere Möglichkeiten der Verwendung der fraglichen Marke berücksichtigen müssen, da es für den Schluss, dass eine Marke nicht unterscheidungskräftig sei, nicht ausreiche, dass eine einzige Art ihrer Verwendung nicht unmittelbar als ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Waren wahrgenommen werde. 49 Auch wenn man nämlich annähme, dass die fragliche Marke je nach der Art ihrer Verwendung auch als ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Waren wahrgenommen werden könnte, änderte das nichts daran, dass dies bei zumindest einer ihrer Verwendungsarten, nämlich ihrer Verwendung als eine dekorative oder verstärkende Applikation auf Schuhen, nicht der Fall ist. Überdies ist die Verwendung der fraglichen Marke als dekorative oder verstärkende Applikation, wie in Randnr. 47 des vorliegenden Urteils ausgeführt wurde, die wahrscheinlichste. 50 Darüber hinaus hat sich die Beschwerdekammer zu Recht auf die allgemeine praktische Erfahrung mit der Vermarktung von Schuhen (vgl. oben, Randnrn. 32 und 47) gestützt. Soweit die Klägerin geltend macht, die angemeldete Marke habe entgegen der auf diese Erfahrung gestützten Beurteilung der Beschwerdekammer Unterscheidungskraft, ist es nach der Rechtsprechung jedoch ihre Sache, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die angemeldete Marke Unterscheidungskraft entweder von Haus aus besitzt oder durch Benutzung erworben hat (Urteil Form einer Kunststoffflasche, oben in Randnr. 32 angeführt, Randnr. 50). Die Klägerin hat aber in dieser Hinsicht keine konkrete und fundierte Angabe gemacht. 51 Dass die Klägerin eine Entscheidung der Beschwerdekammer über die Anbringungen mehrerer Linien oder Streifen auf der Außenseite von Schuhen anführt, ist im vorliegenden Fall unerheblich. Denn allein die Tatsache, dass andere Marken, seien sie auch genauso einfach, geeignet sind, von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren wahrgenommen zu werden, und ihnen daher nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen wurde, bedeutet nicht zwingend, dass die fragliche Marke ebenfalls das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft aufwiese, um in der Gemeinschaft geschützt werden zu können (vgl. in diesem Sinne Urteil Darstellung eines halben Smileys, oben in Randnr. 25 angeführt, Randnr. 34). 52 Das Vorbringen der Klägerin, dass sich der Verbraucher bei Sport- und Freizeitschuhen nahezu ausschließlich nach den auf den Schuhen erkennbaren Zeichen entscheide, ist zurückzuweisen. Selbst wenn diese Behauptung als wahr unterstellt würde, ist nämlich keineswegs dargelegt und erst recht nicht nachgewiesen worden, dass sie für sämtliche Waren gilt, die von der international registrierten Marke erfasst werden. Bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit eines Zeichens kann das HABM jedoch nur das Verzeichnis der Waren berücksichtigen, das sich aus der betreffenden Markenanmeldung ergibt. Im vorliegenden Fall enthält das Warenverzeichnis der Marke „orthopädische Schuhe“ und „Schuhe“ im allgemeinen Wortsinn. Daher ist das Vorbringen der Klägerin speziell zu Sport- und Freizeitschuhen im vorliegenden Fall unerheblich. 53 Schließlich geht im vorliegenden Fall auch das Argument der Klägerin fehl, dass sie für die Praxis, auf der Außenseite von Schuhen als Hinweis auf deren betriebliche Herkunft ein Zeichen aufzubringen, keinen Nachweis habe erbringen müssen, weil diese Praxis allgemein bekannt sei. Denn zum einen betrifft die Praxis, auf der Außenseite von Schuhen als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft ein Zeichen aufzubringen, im Wesentlichen, wie oben in Randnr. 52 ausgeführt, Sport- und Freizeitschuhe und nicht sämtliche Schuhe, die von der unter Benennung der Gemeinschaft international registrierten Marke erfasst werden. Zum anderen lässt sich mit diesem Argument nicht in Frage stellen, dass die Marke angesichts ihrer von Haus aus bestehenden Banalität in erster Line als Verzierung und nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Waren wahrgenommen werden wird. 54 Nach alledem ist die Beschwerdekammer fehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der fraglichen Marke das Mindestmaß an Unterscheidungskraft fehle, das erforderlich sei, um das absolute Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zu überwinden, und dass ihr daher der Schutz in der Gemeinschaft verweigert werden müsse. 55 Deshalb ist der auf einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 gestützte einzige Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen und die Klage insgesamt abzuweisen. Kosten 56 Nach Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen. Aus diesen Gründen hat DAS GERICHT (Siebte Kammer) für Recht erkannt und entschieden: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Deichmann SE trägt die Kosten. Dittrich Wiszniewska-Białecka Prek Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 13. April 2011. Unterschriften * Verfahrenssprache: Deutsch.