Information;Order — ECLI:EU:C:2020:215
Date: 2020-03-19
Language of the case: French
Court formation: Ninth Chamber
Subject matter: Competition
Procedure: Reference for a preliminary ruling - inadmissible
Origin: France

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DES MM* 
DU GREFFE 
OU TOBUNM. 
DE COMMEROt 
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■XTAMT C- 23%\a$-A
TRIBUNAL DE COMMERCE 
DE BORDEAUX
JUGEMENT DU VENDREDI 22 MARS 2019 - N° t?
- 7ème Chambre -
N° RG : 2017F0Q813
SELARL BOE AQUITAINE SELARL
a
SA MERCIALYS SA
DEMANDERESSE
> SELARL BOE AQUITAINE, CENTRE COMMERCIAL CASINO LES 
GARDES 47550 BOE
Comparaissant par Maître Philippe DUPRAT, Avocat à la Cour, pour la SCP 
DAGG, Avocats associés, à la décharge de Maître Bernard VAN LUGGENE, 
Avocat à la Cour,
DEFENDERESSE
> SA MERCIALYS SA, 148 RUE DE L’UNIVERSITE 75007 PARIS
Comparaissant par Maître Dominique QUERAN-GERMAIX, Avocat au 
Barreau de Paris, pour la SELARL KOHN & ASSOCIES, 12 Rue Lincoln 
75008 Paris,
L'affaire a été entendue en audience publique le 21 Décembre 2018 par :
- Jean-François BLOC'H, Président de Chambre,
- Christian JEANNE, Thierry PIECHAUD, Juges.
Le présent jugement a été délibéré conformément à la Loi par les mêmes 
juges.
Et prononcé, ce jour, par sa mise à disposition au Greffe par Jean-François 
BLOC'H, Président de Chambre,
Assisté de Michel BONNET, Greffier d’audience,
Luxembourg, le 20. 11. 2019
Le&effier, 
ordre
Maria Krausenboeck 
Administratrice
Fax/E-maii:
Inscrit au registre de la
Cour de justice sous le n°. ..AdâHSlS.
j Luzsmhsurg
j*** 18. 11. 2019
JUGEMENT ]
FAITS ET PROCEDURE
La société BOE AQUITAINE SELARL, exploitant une pharmacie dans une 
zone commerciale, contracte avec la société MERCIALYS SA trois baux 
successifs :
- le 30 Mai 2006, un bail pour la location d’une surface commerciale de 
50 m2.
- le 2 Juin 2006, un bail pour une superficie de 229,67 m2
- et le 21 Décembre 2012, un bail pour une superficie de 66,01 m2.
En 2016, le loyer annuel est fixé à 137.982,00 € pour 345,68 m2.
Le 31 Janvier 2017, suite à la résiliation des baux antérieurs une proposition 
de renouvellement est déposée par la société MERCIALYS SA portant sur 
une superficie globale de 457,67 m2 pour un loyer de 156.000,00 € annuel, 
que la société BOE AQUITAINE SELARL refuse.
Par acte extra judiciaire en date du 7 Août 2017, la société BOE 
AQUITAINE SELARL assigne la société MERCIALYS SA devant le 
présent Tribunal et par conclusions développées à la barre, au visa de 
l’article 101 § 1 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne 
(TFUE), de l’article L 442-6-5 al 2 du Code de Commerce, la société BOE 
AQUITAINE SELARL demande au Tribunal de :
In limine litis :
- saisir la cour de justice européenne d’une question préjudicielle,
En conséquence, surseoir à statuer dans l’attente de la décision à intervenir 
de la cour de justice de l’union européenne.
A défaut se déclarer compétent en rejetant l’exception de prescription 
soulevée par la société MERCIALYS SA.
Au titre du bail du 21 Janvier 2012
2017F00813
- prononcer la nullité des clauses illicites du bail du 1er Janvier 2013,
- y substituer l’application des dispositions légales de la loi sur les baux 
commerciaux,
- condamner la société MERCIALYS SA à restituer à la société BOE 
AQUITAINE SELARL la somme de 7.114,00 € au titre de l’actualisation 
du dépôt de garantie,
- condamner la société MERCIALYS SA à payer à la société BOE 
AQUITAINE SELARL au titre de la clause illicite d’absence d’exclusivité 
et de garantie de toute forme de concurrence, la somme de 190.868,00 €.
S*?
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Au titre de la tentative de soumission du bail du 1er Janvier 2017
- condamner la société MERCIALYS SA à payer à la société BOE 
AQUITAINE SELARL au titre de la clause illicite d’absence d’exclusivité 
et de garantie de toute forme de concurrence, la somme de 1 842 620 €.
- condamner la société MERCIALYS SA à payer à la société BOE 
AQUITAINE SELARL au titre de la perte de chiffre d’affaires subie du fait 
de l’impossibilité pour la société BOE AQUITAINE SELARL de 
s’agrandir, la somme de 3 505 518 €.
- condamner la société MERCIALYS SA à payer à la société BOE 
AQUITAINE SELARL la somme de 15 000 € en application de l’article 
700 du CPC.
- ordonner la publication du jugement à intervenir dans deux journaux 
d’annonces légales du choix de la société BOE AQUITAINE SELARL, 
sans que le coût de la parution n’excède 3 000 €.
- ordonner l’exécution provisoire de la décision.
- condamner la société MERCIALYS SA aux dépens.
Par conclusions également développées à la barre, la société MERCIALYS 
SA, au visa des articles 24, 32-1, 33, 49, 75, 122 et suivants du Code de 
Procédure Civile, L211-4 et R 211-4 du Code de l’Organisation Judiciaire, 
de l’article L 145-1 et suivants L 145-60, R145-23, L410-1, L442-6-1 2° du 
Code de Commerce, 1240 du Code Civil, article 267 du Traité sur le 
Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE), demande au Tribunal de :
In limine litis, sur l’incompétence :
- se déclarer incompétent au profit du Tribunal de Grande Instance d’Agen 
sur le fondement des articles 33 et 75 du Code de Procédure Civile, L 211-4 
et R211-4 du Code de l’Organisation Judiciaire, R 145-23 du Code de 
Commerce,
Sur l’irrecevabilité des demandes adverses pour prescription
Si par extraordinaire le Tribunal de Céans se déclarait compétent
- déclarer irrecevables les demandes de la société BOE AQUITAINE 
SELARL pour prescription sur le fondement de l’article L 145-60 du Code 
de Commerce.
- les rejeter en conséquence :
Sur la demande de renvoi pour question préjudicielle à la cour de justice de
l’union européenne sur le fondement des articles 267 et 101. 8 1 du Traité
sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE1
- déclarer cette demande irrecevable et la rejeter.
- la déclarer, en tout état de cause, non fondée et la rejeter.
- rejeter en conséquence la demande de sursis à statuer demandée sur son 
fondement dans l’attente de la décision à intervenir de la cour de justice de 
l’union européenne.
00813
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Au iond ‚et dans l’hypothèse où le Tribunal de Céans se reconnaîtrait
compétent et admettrait la recevabilité des demandes adverses
- dire que l’article L 442-6 I 2° du Code de Commerce est inapplicable aux 
baux commerciaux.
- rejeter en conséquence l’intégralité des demandes de la société BOE 
AQUITAINE SELARL.
Si par extraordinaire le Tribunal de Céans considérait que l’article L 442-6 I
2° du Code de Commerce est applicable aux baux commerciaux :
- dire que les conditions d’application de l’article L 442-6 I 2° du Code de 
Commerce ne sont pas réunies,
- déclarer en conséquence, les demandes de la société BOE AQUITAINE 
SELARL non fondées, tant au titre du bail des 14 et 21 Décembre 2012 
qu’au titre du projet de bail de 2017 et les rejeter intégralement.
Si par extraordinaire le Tribunal de Céans considérait que les conditions
d’application de l’article L 442-6 I 2° du Code de Commerce sont réunies
- constater que la société BOE AQUITAINE SELARL ne justifie d’aucun 
préjudice,
- la débouter de l’intégralité de ses demandes, tant au titre du bail des 14 et 
21 Décembre 2012, qu’au titre du projet de bail de 2017.
A titre reconventionnel,
- ordonner la suppression dans les écritures adverses des mentions
insultantes suivantes : « comme à chaque fois, la société MERCIALYS SA va 
de surcroît s'évertuer à contourner la loi, telle que la loi PINEL....... ».
- condamner la société BOE AQUITAINE SELARL pour rupture abusive 
des pourparlers sur le fondement de l’article 1240 du Code Civil.
En conséquence, la condamner à régler à la société MERCIALYS SA une 
somme de 4.000,00 € à titre de dommages et intérêts.
- la condamner à régler également à la société MERCIALYS SA, une 
somme de 30.000,00 € à titre de dommages et intérêts, pour immobilisation 
des locaux concernés par la négociation de 2016-2017,
- condamner, en outre, la société BOE AQUITAINE SELARL pour 
procédure abusive, sur le fondement de l’article 32-1 du Code de Procédure 
Civil,
- la condamner en conséquence à payer l’amende civile qu’il plaira au 
Tribunal de Céans de fixer.
- prononcer l’exécution provisoire des condamnations de la société BOE 
AQUITAINE SELARL ordonnées sur le fondement des demandes 
reconventionnelles de la société MERCIALYS SA.
m
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En tout état de cause,
- condamner la société BOE AQUITAINE SELARL à payer à la société 
MERCIALYS SA une somme de 30.000,00 € au titre de l’article 700 du 
Code de Procédure Civile,
- la condamner aux dépens.
C’est en l’état de faits et de droit que l’affaire vient à l’audience de ce jour.
Sur la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir
deJa cour de justice de l’union européenne
MOYENS
7F00813
Le Tribunal renvoie pour un plus ample exposé des faits et prétentions 
initiales des parties, aux écritures susvisées par application des dispositions 
de l’article 455 du Code de Procédure Civile et retient des moyens exposés 
par les parties que :
La société BOE AQUITAINE SELARL demande au Tribunal de Commerce 
de juger au visa de l’article L 442-6 I 2° du Code de Commerce, que les 
clauses et conditions de bail conclu entre les deux parties le 21 Janvier 
2012, ainsi que les tentatives de soumission du bail du 1er Janvier 2017, 
contreviennent aux dispositions de l’article L 442-6 du Code de Commerce 
qui interdisent de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire 
commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les 
droits et obligations des parties.
II résulte d’un arrêt de 2018 de la Cour de Cassation que seules les activités 
de production, de distribution ou de services entrent dans le champ 
d’application de l’article L 442-6 du Code de Commerce, ce qui exclut les 
baux commerciaux et que les litiges qui portent sur l’exécution de ces dits 
baux ne relèvent pas de la juridiction de Céans.
C’est pour cette raison que la société MERCIALYS SA conclut à 
l’incompétence du Tribunal de Commerce de Bordeaux au profit du 
Tribunal de Commerce d’Agen.
Or la société BOE AQUITAINE SELARL fait valoir que cette 
jurisprudence récente et restrictive de la Cour de Cassation demeure 
contraire au droit de l’Union Européenne et la rend bien fondée à demander 
au Tribunal de Commerce de Bordeaux de saisir la Cour de Justice de 
l'Union Européenne (CJUE) d’une question préjudicielle.
En effet, elle ajoute qu’en droit interne, conformément à la formule de 
l’article L 410-1 du Code de Commerce, constitue une exploitation 
économique soumise au droit de la concurrence, toute activité de 
production, de distribution ou de services. Quant à l’article L 442-6 I 2° du 
Code de Commerce, il indique s’appliquer uniquement aux partenaires 
commerciaux.
Les notions sur lesquelles se fondent ces textes et, avec eux, la jurisprudence 
de la Cour de Cassation sont empruntées au droit de l’union, en sorte qu’ils 
doivent recevoir une application conforme à ce qu’exige celui-ci et ne pas
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enfreindre les règles de concurrence énoncées aux articles 101 et 102 du 
Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE).
Pour finir, elle fait valoir qu’une décision récente de la Cour de Justice 
invalide la lecture faite par la Cour de Cassation des dispositions des articles 
L 410-1 et L 442-6 du Code de Commerce, alors en effet que l’objectif 
principal de l’article 101 § 1 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union 
Européenne (TFUE) est d’assurer le maintien d’une concurrence non 
faussée à l’intérieur du marché commun, la jurisprudence interne dont il a 
été rendu compte prive en effet cette disposition essentielle du droit de 
l’union de sa pleine efficacité, en ne permettant pas de tenir en échec les 
restrictions de concurrence dont les preneurs de locaux dans les centres 
commerciaux peuvent être victimes de la part des bailleurs, dans le cadre de 
leurs relations commerciales.
Pour sa part, la société MERCIALYS SA répond qu’il est impossible pour 
le Tribunal de Commerce de Bordeaux de saisir la Cour de Justice de 
l'Union Européenne (CJUE), sans présumer sa compétence au fond.
Selon l’article 267 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne 
(TFUE), la juridiction interne ne peut avoir recours à une question 
préjudicielle qui si la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne 
(CJUE) sur la question posée est nécessaire pour qu’elle puisse rendre son 
propre jugement au fond.
Elle estime ensuite que la question préjudicielle n’est pas pertinente, ni 
nécessaire à la résolution du présent litige car il n’existe aucun élément de 
rattachement du présent litige au droit européen. En effet, l’article 101 § 1 
du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) est de 
surcroit totalement étranger au présent débat et la jurisprudence de la Cour 
de Justice de l'Union Européenne (CJUE) dont se prévaut le preneur est 
inapplicable à l’espèce.
Elle ajoute que l’article 101 § 1 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union 
Européenne (TFUE) a bien son équivalent en droit français, à savoir l’article 
L 420-1 du Code de Commerce et l’article 102, l’article L 420-2 du Code de 
Commerce, lesquels sont étrangers au présent litige.
Elle rappelle également et pour finir que les juridictions françaises ont 
d’ores et déjà rendu diverses décisions qui ont expressément tranché les 
points qu’entend soumettre la partie adverse à la Cour de Justice de l'Union 
Européenne (CJUE).
MOTIFS
Le Tribunal rappelle les dispositions de l’article 267 du Traité sur le 
Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) qui dispose : « La Cour de 
Justice de l'Union Européenne (CJUE) est compétente pour statuer, à titre 
préjudiciel :
a) sur l'interprétation des traités,
b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, 
organes ou organismes de l'Union.
Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des Etats 
membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point 
est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur 
cette question.
-6-
FÔ0813
Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une 
juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours 
juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour.
Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une 
juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue dans 
les plus brefs délais. »
II rappelle également les dispositions de l’article 378 du Code de Procédure 
Civile qui dispose : « La décision de sursis suspend le cours de l'instance 
pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine ».
Le Tribunal constate que si la Cour de Cassation a statué dans un arrêt de 
2018 que seules les activités de productions, de distributions ou de services 
entrent dans le champ d’application de l’article L 442-6 du Code de 
Commerce et qu’ainsi le litige portant sur l’exécution d’un bail commercial 
ne relève pas des juridictions spécialisées comme le Tribunal de Commerce 
de Bordeaux.
II estime néanmoins qu’il est légitime pour la société BOE AQUITAINE 
SELARL de se poser la question de savoir si cette notion sur laquelle se 
fondent les articles L 410-1 et L 442-6 I 2° du Code de Commerce et avec 
elle la jurisprudence de la Cour de Cassation est empruntée au droit de 
l’union, en sorte qu’ils doivent recevoir une application conforme à ce 
qu’exige celui-ci et ne pas enfreindre les règles de concurrence énoncées 
aux articles 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union 
Européenne (TFUE).
Pour finir, il constate que l’avis de la Cour de Justice de l'Union Européenne 
(CJUE) est nécessaire au présent Tribunal pour prendre sa décision.
En conséquence, le Tribunal de Commerce de Bordeaux saisit la Cour de 
Justice de l’Union Européenne (CJUE) d’une question préjudicielle 
l’interrogeant sur le point de savoir si l’article 101 § 1 du Traité sur le 
Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) selon lequel : « Sont 
incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre 
entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques 
concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats 
membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou 
de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et 
notamment ceux qui consistent à:
a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres 
conditions de transaction,
b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement 
technique ou les investissements,
c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement,
d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales 
à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage 
dans la concurrence,
e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les 
partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les 
usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ».
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Doit être interprété en ce sens que le louage d’un local situé dans un centre 
commercial ne constitue pas une activité économique soumise aux règles du 
droit de la concurrence et ne fait dès lors pas obstacle à ce que le droit 
interne soustraie les contrats de bail commercial portant sur la location d’un 
local situé dans un centre commercial aux sanctions liées aux pratiques 
restrictives de concurrence.
Le Tribunal surseoira donc à statuer dans l’attente de la décision de la cour 
de justice européenne et dira que l’instance reprendra à l’initiative de la 
partie la plus diligente par dépôt au Greffe de conclusions de reprise 
d’instance après remise de la décision de la cour européenne de justice.
Le Tribunal constate que les parties sollicitent que leurs soient allouées une 
indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, le 
Tribunal n’estime pas inéquitable de laisser à la charge des parties leurs frais 
irrépétibles, en conséquence il n’y fera pas droit.
Au visa de sa décision, le Tribunal réservera les dépens.
PAR CES MOTIFS.
Le Tribunal,
Statuant par jugement contradictoire et en premier ressort,
Saisit la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) d’une question 
préjudicielle à savoir, si l’article 101 § 1 du Traité sur le Fonctionnement de 
l'Union Européenne (TFUE) doit être interprété en ce sens que le louage 
d’un local situé dans un centre commercial ne constitue pas une activité 
économique soumise aux règles du droit de la concurrence et ne fait dès lors 
pas obstacle à ce que le droit interne soustraie les contrats de bail 
commercial portant sur la location d’un local situé dans un centre 
commercial aux sanctions liées aux pratiques restrictives de concurrence.
Sursoit à statuer dans l’attente de la décision de la cour de justice 
européenne.
Dit que l’instance reprendra à l’initiative de la partie la plus diligente par 
dépôt au Greffe de conclusions de reprise d’instance après remise de la 
décision de la cour européenne de justice.
Dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du 
Code de Procédure Civile.
Réserve les dépens.
Dont frais de Greffe liquidés à la somme de : 78,40 €
Dont TVA : 13,06 €
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Signé Jean-François BLOCH, Président de Chambre 
Signé Michel BONNET, Greffier d’Audience
BORDEAUX le 12 Novembre DEUX MILLE DIX NEUF
POUR EXPEDITION
8 pages certifiées conformes et collationnées
SOCIETE TITULAIRE D’UN 
OFFICE DE GREFFIER DE 
TRIBUNAL DE COMMERCE
LE GREFFIER