Information;Order — ECLI:EU:C:2023:981
Date: 2023-12-12
Language of the case: Italian
Court formation: Eighth Chamber
Subject matter: Provisions governing the Institutions
Procedure: Reference for a preliminary ruling - inadmissible
Origin: Italy

N. 07160/2022 REG.RIC.
Pubblicato il 07/06/2023 N. 05615/2023 REG.PROV.COLL.
N. 07160/2022 REG.RIC.
() Firmato 
A digitalmente ah,
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 7160 del 2022, proposto da
Hera Luce s.r.l., in persona del legale rappresentante prò tempore, rappresentata e 
difesa dall'avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC Registri 
di Giustizia;
contro
Comune di Trieste, in persona del legale rappresentante prò tempore, rappresentato 
e difeso dagli avvocati Aldo Fontanelli, Marco Marpillero e Valentina Frezza, con 
domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto 
presso lo studio dell’avvocato Aldo Fontanelli in Roma, via Emilio de' Cavalieri, 
11;
City Green Light s.r.l, non costituita in giudizio;
Edison Next Government s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, 
rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Bruno, con domicilio digitale come 
da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, 
via Savoia, 31 ;
N. 07160/2022 REG.RIC.
nei confronti
Enel X s.r.l., Enel Sole s.r.l., non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, 
Sez. I, n. 242 del 2022, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trieste e della Edison Next 
Government s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 marzo 2023 il Cons. Stefano Fantini e 
uditi per le parti gli avvocati Lolli, Frezza, Zavitteri in dichiarata delega di 
Fontanelli, e Terranova per delega di Bruno;
l. -Hera Luce s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 27 maggio 
2022, n. 242 del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, 
Sez. I, che ha respinto il suo ricorso e i motivi aggiunti avverso la delibera del 
Consiglio comunale di Trieste n. 22 in data 10 giugno 2021, recante la 
dichiarazione di fattibilità tecnico economica e di interesse pubblico della proposta 
di project financing pervenuta all’amministrazione da parte di Citelum s.a. (ora, 
Edison Next Government s.r.l.), concernente la ^concessione della gestione del 
servizio di illuminazione piibblica della rete semaforica, di assistenza alla viabilità 
cittadina, dei servizi Smart City e delle luminarie e addobbi natalizi del Comune di 
Trieste".
La società Hera Luce, già gestore del servizio, ha presentato in data 15 maggio 
2019 una proposta di finanza di progetto; sono intervenute altre proposte. All’esito 
è stata preferita, nell’ambito di questo project ad iniziativa privata (ex art. 183, 
comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016), la proposta di Citelum e quella della società 
appellante è risultata seconda graduata.
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2. - Con il ricorso in primo grado Hera Luce s.r.l., nell’impugnare la delibera 
consiliare, ne ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi, esposti in sintesi : a) 
violazione dell'art. 183, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, non avendo 
l’amministrazione concluso il procedimento nel termine, previsto dalla norma, di 
tre mesi dalla presentazione della proposta; ciò comportava la fuoriuscita dallo 
schema procedimentale semplificato imponendo l’indizione di una gara. Ne 
risulterebbe violato il principio di predeterminazione e comunicazione dei criteri di 
valutazione, e dunque di tutela della par condicio e della concorrenza (anche sotto 
il profilo della mancata garanzia della segretezza delle offerte), nonché il principio 
di non discriminazione, trasparenza e concorrenza; b) violazione dell’art. 34, 
comma 20, del d.l. n. 179 del 2012, richiedente la pubblicazione della relazione 
prima dell’affidamento di un servizio pubblico; c) violazione del principio di 
imparzialità e di esperienza nella scelta dei commissari, in assenza di alcuna 
informazione sulla condizione di conflitto di interessi degli stessi; d) violazione 
dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 in quanto Citelum non ha 
presentato il PEF asseverato; e) disparità di trattamento nel corso della procedura, 
con inviti a migliorare l’offerta a favore dei partecipanti alla procedura diversi da 
Hera Luce, con un’evidente situazione di asimmetria informativa.
3. - La sentenza appellata, come premesso, dopo avere svolto istruttoria, ha respinto 
il ricorso nella considerazione anzitutto che il primo segmento del projectfìnancing 
ad iniziativa privata, anche in presenza di più proposte, non si connota in termini 
concorsuali, di vera e propria comparazione, rilevando solamente l’interesse 
dell’amministrazione ad acquisire le opere o i servizi proposti, nominando 
promotore il soggetto che abbia presentato il progetto maggiormente aderente agli 
interessi dell’ente. Tale fondamentale carattere non viene meno a seguito del 
decorso del termine trimestrale per l’esame della proposta, per quanto definito 
perentorio dalla norma (circostanza rilevante ai soli fini dell’esperibilità del ricorso 
avverso il silenzio). La sentenza ha conseguentemente ritenuto incompatibile con 
tale natura del project fìnancing la necessità di predeterminare in apposito 
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disciplinare puntuali criteri di valutazione delle proposte, pur dando atto che il 
Comune di Trieste ha comunque predisposto uno schema comparativo fondato su 
cinque macro-elementi e su una serie di linee guida per la valutazione; allo stesso 
modo, la segretezza dell’offerta non è compatibile con la natura eventuale della 
comparazione in questa prima fase del project ad iniziativa privata. La pronuncia in 
esame ha ulteriormente ritenuto inapplicabile alla controversia Tart. 34, comma 20, 
del d.l. n. 179 del 2012, concernendo detta norma la fase di “affidamento del 
servizio”, come pure generico il motivo sull’eventuale conflitto di interessi dei 
componenti del “gruppo istruttorio”, peraltro non tenuti a rendere le dichiarazioni 
sostitutive di cui all'art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016. Ha escluso altresì la 
ravvisabilità di una lesione della par condicio in relazione alle comunicazioni 
intervenute tra il Comune e gli altri operatori diversi da Hera Luce, atteso che le 
stesse sono state finalizzate a riequilibrare l’asimmetria informativa esistente a 
favore dell’appellante, che da oltre venti anni gestisce il servizio de quo.
4. - Con il ricorso in appello la società Hera Luce ha contestato la sentenza di prime 
cure, sostanzialmente reiterando, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le 
censure di primo grado; ha inoltre chiesto, con successiva memoria, la rimessione 
alla Corte di giustizia U.E., per il caso di non accoglimento del ricorso (e dunque in 
subordine), in relazione alla mancata applicazione dei principi eurounitari (trattato 
UE sulla concorrenza e non discriminazione, comunicazione UE del 2006) al 
procedimento, avente natura comparativa, e attributivo di un vantaggio economico 
(la prelazione), quanto meno una volta decorso il termine perentorio dei tre mesi 
previsto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 per la valutazione della 
fattibilità della proposta. In particolare l’appellante chiede che sia sottoposta, ai 
sensi dell’art. 267 T.F.U.E., alla Corte di giustizia dell’Unione Europea questione 
pregiudiziale relativa al seguente quesito : ""se l’art. 184, comma 15, del d.lgs. n. 50 
del 2016 è contrario al diritto UE e in particolare ai principi di pubblicità, 
imparzialità e non discriminazione contenuti sia nel Trattato che nei principi UE, 
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propri di tutte le procedure comparative, laddove interpretato così da consentire 
trattamenti discriminatori in una procedura di attribuzione del diritto di 
prelazione, senza predefinizione dei criteri e comunque senza comunicazione dei 
medesimi a tutti i concorrenti ma solo ad alcuni di essi, quanto meno al decorso 
dei tre mesi di urgenza previsti da tale articolo".
5. - Si sono costituiti in resistenza Citelum Italia s.r.l. e il Comune di Trieste 
puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello.
6. - Questa Sezione, con sentenza parziale e non definitiva 26 maggio 2023, n. 
5184, ha respinto tutti i motivi di appello, incentrando il proprio decisum sulla 
peculiarità della procedura di project fiinancing che, secondo la costante 
giurisprudenza, enuclea invero due serie procedimentali strutturalmente autonome 
ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione 
del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla 
base del progetto dichiarato di pubblica utilità. La seconda serie, più precisamente, 
è distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più 
vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione. 
La fase preliminare di individuazione del promotore, della quale qui si controverte, 
ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità 
amministrativa, in quanto intesa non già alla scelta della migliore tra una pluralità 
di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione 
di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle 
opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore 
(in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 10 febbraio 2020, n. 1005).
In tale cornice il Collegio ha escluso, proprio in relazione al fondamento di 
razionalità della fase preliminare di individuazione del promotore, che il mancato 
rispetto del termine (perentorio) di tre mesi per la valutazione della fattibilità della 
proposta determini come effetto quello di una maggiore “strutturazione” del 
procedimento, ad instar di un procedimento di gara, anche perché una siffatta 
“conversione” non ha attinenza con la dichiarata perentorietà del termine.
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Il punto fondamentale, ad avviso del Collegio, è che la scelta del promotore di una 
procedura di finanza di progetto non è un modulo di confronto concorrenziale 
sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno 
strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un 
obiettivo di interesse pubblico da realizzare; ciò appare tanto più vero ove si 
consideri che l’amministrazione, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la 
proposta del privato e individuato il promotore, non è tenuta a dare corso alla 
procedura di gara per l’affidamento della concessione (Cons. Stato, V, 23 novembre 
2018, n. 6633), non creandosi alcun vincolo per l’amministrazione e, 
corrispondentemente, enucleandosi una mera aspettativa (non giuridicamente 
tutelata) in capo al privato, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza 
dell'amministrazione in ordine alla opportunità di contrattare sulla base della 
proposta (Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820).
Ne discende che alla fase di scelta del proponente male si attaglia la 
predeterminazione dei criteri di valutazione, presupponente quanto meno la esatta 
definizione dell’oggetto del procedimento e dunque della proposta. Peraltro nella 
fattispecie controversa risultano individuati criteri, seppure ampi, con il verbale n. 5 
del 19 novembre 2019 (si tratta del c.d. Squadro istruttorio di raffronto per la 
valutazione comparativa di fattibilità delle proposte di project financing avente ad 
oggetto la concessione, mediante finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183, comma 
15, del d.lgs. n. 50/2016, per la gestione del servizio di illuminazione pubblica, di 
assistenza alla viabilità cittadina e di servizi smart a valore aggiunto per il 
Comune di Trieste”}. Dalla disamina della documentazione versata in atti sembra 
effettivamente evincibile che i dati, le informazioni e le necessità gestionali che il 
Comune ha rappresentato agli operatori economici diversi dall’appellante Hera 
Luce erano a conoscenza anche di quest’ultima e sono presenti nella proposta di 
project dalla stessa formulata in data 16 dicembre 2020, che è stata oggetto di 
comparazione con le altre proposte.
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7. - Ciò premesso, deve riconoscersi che la questione di interpretazione delle norme 
comunitarie prospettata dall’appellante non è priva del requisito della pertinenza o 
della rilevanza e non consta essere stata fatta oggetto di precedente interpretazione.
Il giudice nazionale di ultima istanza è dunque obbligato a sollevare la questione di 
pregiudizialità comunitaria, non ricorrendo con evidenza le eccezioni individuate 
dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea con la propria giurisprudenza (il 
riferimento è in particolare alla sentenza 6 ottobre 1982, in causa C-283/81, Cilfit, 
e, più recentemente, alla sentenza 6 ottobre 2021, in causa C-561/19, Consorzio 
Italian Management) riconducibili alle evenienze in cui : a) la questione non sia 
“pertinente” o “rilevante”; b) la disposizione eurounitaria di cui è causa abbia già 
costituito oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia; c) non vi 
siano ragionevoli dubbi sull’interpretazione di una norma eurounitaria.
Con riguardo a questo terzo profilo derogatorio, la Corte di giustizia ha chiarito che 
M’art. 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale 
avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto 
interno può astenersi dal sottoporre una questione di interpretazione del diritto 
dell’Unione e risolverla sotto la propria responsabilità laddove la corretta 
interpretazione del diritto dell'Unione si imponga con un’evidenza tale da non 
lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio. L'esistenza di una siffatta eventualità 
deve essere valutata in base alle caratteristiche proprie del diritto dell’Unione, alle 
difficoltà particolari relative alla sua interpretazione e al rischio di divergenze 
giurisprudenziali in seno all’Unione europea» (così ordinanza 15 dicembre 2022, 
in causa C-597/21 ).
8. - Il Collegio, pur essendo dell’avviso che la norma nazionale di cui all'art. 184, 
comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 non violi il diritto UE, e in particolarei 
principi di pubblicità, imparzialità e non discriminazione contenuti sia nel Trattato 
che nei principi UE, ritenendo peraltro che non sussistono i presupposti per 
derogare all’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267, comma3, TFUE, 
rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale alla 
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decisione della presente controversia rappresentata dalla parte appellante, così 
formulata : "se l’art. 184, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 è contrario al diritto 
UE e in particolare ai principi di pubblicità, imparzialità e non discriminazione 
contenuti sia nel Trattato che nei principi UE, propri di tutte le procedure 
comparative, laddove interpretato così da consentire trattamenti discriminatori in 
una procedura di attribuzione del diritto di prelazione, senza predefinizione dei 
criteri e comunque senza comunicazione dei medesimi a tutti i concorrenti ma solo 
ad alcuni di essi, quanto meno al decorso dei tre mesi di urgenza previsti da tale 
articolo'’^.
Ritiene il Collegio di evidenziare che il profilo di marginale criticità sistematica 
potrebbe, a tutto concedere, essere ravvisato nel fatto che il procedimento di 
valutazione della fattibilità della proposta si è protratto oltre il termine di tre mesi, 
qualificato come perentorio dallo stesso art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 
2016, bene intendendosi che detto termine è posto a garanzia e dunque in favore del 
soggetto presentatore della proposta, e non potendosi dunque postulare che il suo 
inutile decorso determini la decadenza della proposta stessa.
9. - Il Collegio, tenuto conto delle raccomandazioni della Corte 2012/C 338/01 sulla 
presentazione di domande pregiudiziali, dispone che alla CGUE sia trasmessa, a 
cura della Segreteria della Sezione, oltre a copia conforme all’originale della 
presente ordinanza, copia dell’intero fascicolo di causa, comprensivo della coeva 
sentenza parziale e non definitiva n. 5184 del 2023.
10. - In attesa della pronuncia della Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 79, comma 
1, cod. proc. amm., va sospeso il presente giudizio, riservando alla sentenza 
definitiva ogni ulteriore decisione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente 
pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, così decide : a) rimette alla 
Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale di cui in 
N. 07160/2022 REG.RIC.
motivazione; b) dispone che la Segreteria della Sezione trasmetta alla predetta 
Corte copia conforme della presente ordinanza, nonché copia integrale del fascicolo 
di causa; c) dispone, in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione 
Europea, la sospensione del presente processo.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2023 con 
l'intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
L'ESTENSORE
Stefano Fantini
IL PRESIDENTE 
Rosanna De Nictolis
IL SEGRETARIO