Order — ECLI:EU:T:2008:43
Date: 2008-02-18
Language of the case: German
Court formation: Second Chamber
Based on: Treaty establishing the European Economic Community (1957)
Subject matter: Trade marks;Intellectual, industrial and commercial property
Concepts: Word marks applied for
Procedure: Action for annulment - unfounded;Action for annulment - inadmissible
Origin: Germany

BESCHLUSS DES GERICHTS (Zweite Kammer) 18. Februar 2008(*) „Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke PNEUMO UPDATE – Ältere nationale Wortmarke Pneumo – Klage, die teilweise offensichtlich unzulässig ist und der teilweise offensichtlich jede rechtliche Grundlage fehlt“ In der Rechtssache T‑327/06 Altana Pharma AG, mit Sitz in Konstanz (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt H. Becker, Klägerin, gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch R. Pethke als Bevollmächtigten, Beklagter, andere Beteiligte des Verfahrens vor der Beschwerdekammer des HABM: Avensa AG mit Sitz in Zug (Schweiz), wegen einer Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des HABM vom 11. September 2006 (Sache R 668/2005‑2) betreffend ein Widerspruchsverfahren zwischen der Avensa AG und der Altana Pharma AG erlässt DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Zweite Kammer) unter Mitwirkung der Präsidentin I. Pelikánová (Berichterstatterin), der Richterin K. Jürimäe und des Richters S. Soldevila Fragoso, Kanzler: E. Coulon, aufgrund der am 22. November 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift, aufgrund der am 3. April 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung, folgenden Beschluss Vorgeschichte des Rechtsstreits 1 Am 14. November 2001 beantragte die Klägerin beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) die Eintragung der Gemeinschaftswortmarke PNEUMO UPDATE für verschiedene Waren und Dienstleistungen, darunter solche der Klasse 5 im Sinne des Abkommens von Nizza vom 15. Juni 1957 über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken in revidierter und geänderter Fassung, entsprechend der folgenden Beschreibung: „Arzneimittel und medizinische Diagnostika“. 2 Die Anmeldung wurde am 25. November 2002 im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 93/02 veröffentlicht. 3 Am 21. Januar 2003 erhob die Widersprechende einen Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke. Der Widerspruch war auf die Verwechslungsgefahr zwischen der Anmeldemarke und der am 20. November 2000 beim Deutschen Patent‑ und Markenamt angemeldeten deutschen Wortmarke Pneumo gestützt, deren Inhaberin die Widersprechende ist und die am 15. März 2002 für Waren der Klasse 5 des Abkommens von Nizza eingetragen wurde, die der folgenden Beschreibung entsprechen: „Pharmazeutische Erzeugnisse, insbesondere Humanarzneimittel“. 4 Am 8. April 2005 gab die Widerspruchsabteilung des HABM dem Widerspruch in vollem Umfang statt, da Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in der geänderten Fassung bestehe. 5 Am 7. Juni 2005 legte die Klägerin Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein. 6 Mit Entscheidung vom 11. September 2006 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Zweite Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Anträge der Parteien 7 Die Klägerin beantragt, – die angefochtene Entscheidung aufzuheben; – dem HABM aufzugeben, den Widerspruch zurückzuweisen; – hilfsweise, dem HABM aufzugeben, unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts erneut über den Widerspruch zu entscheiden. 8 Das HABM beantragt, – die Klage abzuweisen; – der Klägerin die Kosten aufzuerlegen. Gründe 9 Nach Art. 111 der Verfahrensordnung des Gerichts kann das Gericht, wenn eine Klage offensichtlich unzulässig ist oder ihr offensichtlich jede rechtliche Grundlage fehlt, ohne Fortsetzung des Verfahrens durch Beschluss entscheiden, der mit Gründen zu versehen ist. 10 Im vorliegenden Fall beschließt das Gericht in Anwendung dieser Vorschrift, ohne Fortsetzung des Verfahrens zu entscheiden. Zur Zulässigkeit des zweiten und des dritten Antrags der Klägerin 11 Nach ständiger Rechtsprechung hat das HABM nach Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Urteil des Gemeinschaftsrichters ergeben. Das Gericht kann somit dem HABM keine Anordnungen erteilen. Dieses hat die Konsequenzen aus dem Tenor und den Gründen des Urteils des Gerichts zu ziehen, wenn das Gericht die Klagegründe der Klägerin für begründet hält (Urteile des Gerichts vom 31. Januar 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/HABM [Giroform], T‑331/99, Slg. 2001, II‑433, Randnr. 33, und vom 27. Februar 2002, Eurocool Logistik/HABM [EUROCOOL], T‑34/00, Slg. 2002, II‑683, Randnr. 12). 12 Daher sind der zweite und der dritte Antrag der Klägerin als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen. Zur Begründetheit 13 Die Klägerin macht für ihre Klage auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung drei Gründe geltend, und zwar einen Verstoß gegen die Begründungspflicht, einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 und die Nichtbenutzung der älteren Marke. Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen die Begründungspflicht – Vorbringen der Parteien 14 Die Klägerin rügt einen Verstoß gegen die Begründungspflicht. Die Beschwerdekammer habe sich in der angefochtenen Entscheidung mit den Argumenten der Parteien nicht tatsächlich inhaltlich auseinandergesetzt, oder zumindest sei eine solche Auseinandersetzung in der Begründung der Entscheidung nicht zum Ausdruck gekommen. 15 Die angefochtene Entscheidung enthalte in ihrer Randnr. 23 zudem einen eklatanten Wertungswiderspruch, indem die Beschwerdekammer ausführe, dass das beschreibende Element „Pneumo“ nicht monopolisiert sein dürfe und dass die Hinzufügung eines unterscheidungskräftigen Elements eine Verwechslungsgefahr ausschließen könnte. Gleichzeitig stütze sich die Beschwerdekammer jedoch auf die bereits in einem Mitgliedstaat eingetragene Marke Pneumo, um die Eintragung der Anmeldemarke zu verweigern, statt den beschreibenden Charakter des Bestandteils „Pneumo“ im Rahmen der Prüfung auf absolute Eintragungshindernisse zu untersuchen. 16 Das HABM ist der Auffassung, die angefochtene Entscheidung entspreche den durch die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs definierten Anforderungen an die Begründung, und die Beschwerdekammer habe die Zurückweisung der Beschwerde zwar kurz, aber in der Sache zutreffend und hinreichend begründet. Die Klägerin mache pauschal das Fehlen einer Auseinandersetzung mit ihren Argumenten geltend, ohne jedoch konkret darzulegen, welche Argumente von der Beschwerdekammer nicht berücksichtigt worden seien. Das HABM bestreitet auch das Vorliegen eines Wertungswiderspruchs in den Ausführungen der Beschwerdekammer. Der Klagegrund des Verstoßes gegen die Begründungspflicht sei deshalb offensichtlich unbegründet. – Würdigung durch das Gericht 17 Nach Art. 73 der Verordnung Nr. 40/94 sind die Entscheidungen des HABM mit Gründen zu versehen. Diese Begründungspflicht hat den gleichen Umfang wie die Pflicht nach Art. 253 EG in seiner Auslegung durch die ständige Rechtsprechung, wonach sich aus der Begründung klar und eindeutig die Erwägungen ergeben müssen, die der Verfasser des Rechtsakts angestellt hat, um es zum einen den Betroffenen zu ermöglichen, die tragenden Gründe für die erlassene Maßnahme zu erkennen, damit sie ihre Rechte wahren können, und um zum anderen den Gemeinschaftsrichter in die Lage zu versetzen, die Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM, C‑447/02 P, Slg. 2004, I‑10107, Randnrn. 64 und 65; Urteil des Gerichts vom 28. April 2004, Sunrider/HABM – Vitakraft‑Werke Wührmann und Friesland Brands [VITATASTE und METABALANCE 44], T‑124/02 und T‑156/02, Slg. 2004, II‑1149, Randnrn. 72 und 73). 18 Im Übrigen brauchen die Organe in der Begründung von Entscheidungen, die sie erlassen, nicht auf alle Argumente einzugehen, die die Betroffenen bei ihnen vorbringen. Es reicht aus, dass sie die Tatsachen und rechtlichen Erwägungen anführen, denen nach dem Aufbau der Entscheidung eine wesentliche Bedeutung zukommt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 27. September 2006, Haladjian Frères/Kommission, T‑204/03, Slg. 2006, II‑3779, Randnr. 199). 19 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin, wie das HABM vorgetragen hat, nicht näher dargelegt, welches die Argumente sein sollen, die die Beschwerdekammer nicht berücksichtigt oder mit denen sie sich nicht hinreichend auseinandergesetzt habe. Dagegen geht sowohl aus der Sachverhaltsdarstellung als auch aus der Darstellung des Parteivorbringens in der angefochtenen Entscheidung klar hervor, dass die Beschwerdekammer alle von den Parteien vorgebrachten Gesichtspunkte berücksichtigt hat. Die Beschwerdekammer hat darauf geantwortet, indem sie in den Randnrn. 21 bis 23 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, dass, erstens, die betreffenden Waren der einander gegenüberstehenden Marken identisch oder ähnlich seien, dass, zweitens, die relevanten Verkehrskreise nicht nur die ärztlich geschulten Fachkreise, sondern auch die deutschen Durchschnittsverbraucher seien, und dass, drittens, die Hinzufügung eines unterscheidungskräftigen Elements eine Verwechslungsgefahr ausschließen könnte, da die ältere Marke Pneumo aufgrund ihres beschreibenden Charakters kennzeichnungsschwach sei. Der in der Anmeldemarke hinzugefügte Bestandteil „update“ sei jedoch kein unterscheidungskräftiges Element, weil er vom deutschen Durchschnittsverbraucher als Bezeichnung für eine aktualisierte Version des Präparats Pneumo verstanden werde. Unter Berücksichtigung der Warenidentität bzw. ‑ähnlichkeit sei eine Verwechslungsgefahr damit unvermeidlich. 20 Zwar trifft es zu, dass sich die Begründung der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen auf die Feststellung des Bestehens einer begrifflichen Ähnlichkeit stützt, ohne auf andere Aspekte des Vergleichs der einander gegenüberstehenden Marken einzugehen, doch reichte diese Feststellung für sich allein genommen aus, um die Beschwerde zurückzuweisen. Es gab daher, ohne dass hiermit dem Ergebnis der Prüfung des zweiten Klageantrags vorgegriffen würde, für die Beschwerdekammer unter dem Gesichtspunkt der Begründungspflicht keinen Anlass, ausdrücklich auf das Vorbringen der Klägerin zu anderen Aspekten einzugehen, da sie der Auffassung war, dass diese Aspekte an ihrer Feststellung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr nichts ändern könnten. 21 Des Weiteren ist die Rüge zurückzuweisen, mit der ein Widerspruch in der Begründung der angefochtenen Entscheidung geltend gemacht wird. 22 Hierzu ist erstens festzustellen, dass das HABM die Gültigkeit einer nationalen Marke nicht in Frage stellen kann. Dem Vorbringen der Klägerin, wonach die Kennzeichnungsschwäche der Marke Pneumo im Rahmen der absoluten Eintragungshindernisse hätte geprüft werden müssen, ist somit nicht zu folgen. 23 Dagegen darf, wenn die ältere Marke, wie im vorliegenden Fall, kennzeichnungsschwach ist, das HABM hieraus den Schluss ziehen, dass die Hinzufügung eines unterscheidungskräftigen Elements ausreicht, um jede Verwechslungsgefahr auszuschließen. Die Beschwerdekammer hat aber ihre Feststellung, dass Verwechslungsgefahr bestehe, gerade auf die Tatsache gestützt, dass das hinzugefügte Element „update“ noch kennzeichnungsschwächer sei als der beiden Marken gemeinsame Bestandteil „Pneumo“ und dass die Verwechslungsgefahr darauf beruhe, dass die Bezeichnung „Pneumo update“ vermuten lasse, dass es sich um eine aktualisierte Version des Präparats „Pneumo“ handele. 24 Hieraus folgt, dass die Auffassung des HABM, dass die ältere nationale Marke kennzeichnungsschwach sei und daher nur einen begrenzten Schutzumfang haben könne und dass im vorliegenden Fall das hinzugefügte Element wegen seines beschreibenden Charakters die Verwechslungsgefahr nicht auszuschließen vermöge, nicht widersprüchlich ist. 25 Der Klagegrund des Verstoßes gegen die Begründungspflicht ist daher als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen. Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 – Vorbringen der Parteien 26 Die Klägerin ist der Auffassung, die betroffenen Waren seien nur zum Teil identisch bzw. ähnlich, da die Anmeldemarke neben Arzneimitteln auch medizinische Diagnostika umfasse, während die ältere Marke pharmazeutische Erzeugnisse umfasse. Im Übrigen seien die einander gegenüberstehenden Marken nicht ähnlich. Erstens habe die ältere Marke Pneumo nur geringe Kennzeichnungskraft, und zweitens schließe die große Kennzeichnungskraft des hinzugefügten Bestandteils „update“, der in Deutschland ausschließlich im Bereich der Informatik verwendet werde, um die aktualisierte Version einer Software zu bezeichnen, und im Bereich der Medizin vollkommen ungebräuchlich sei, jede Ähnlichkeit aus. Damit bestehe keine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 der Verordnung Nr. 40/94. 27 Das HABM bringt vor, da die in Rede stehenden Waren u. a. für den Durchschnittsverbraucher bestimmt seien, sei von einem normalen Aufmerksamkeitsgrad der Verkehrskreise beim Kauf dieser Waren auszugehen. Die von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren seien, ebenso wie die Marken selbst, sehr ähnlich. Insbesondere könne der Bestandteil „update“, der selbst beschreibend sei für eine aktualisierte Version, nicht dazu dienen, die beiden Marken zu unterscheiden. – Würdigung durch das Gericht 28 Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 ist auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. 29 Nach ständiger Rechtsprechung besteht Verwechslungsgefahr, wenn das Publikum glauben könnte, dass die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. 30 Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr umfassend, gemäß der Wahrnehmung der fraglichen Waren und Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteile des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 30 bis 33, und vom 22. Juni 2004, Ruiz-Picasso u. a./HABM – DaimlerChrysler [PICARO], T‑185/02, Slg. 2004, II‑1739, Randnrn. 49 und 50 und die dort angeführte Rechtsprechung). 31 Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass die relevanten Verkehrskreise nicht nur Fachleute mit einer medizinischen Ausbildung, sondern auch allgemein den deutschen Durchschnittsverbraucher einschließen. Nach der Rechtsprechung ist im Fall von Waren oder Dienstleistungen, die für alle Verbraucher bestimmt sind, davon auszugehen, dass das maßgebliche Publikum die normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher sind (Urteil des Gerichtshofs vom 26. April 2007, Alcon/HABM, C‑412/05 P, Slg. 2007, I‑3569, Randnr. 62 und die dort angeführte Rechtsprechung). 32 Im vorliegenden Fall wurde die Eintragung für Arzneimittel und medizinische Diagnostika beantragt. Die ältere Marke wurde für pharmazeutische Erzeugnisse, insbesondere Humanarzneimittel, eingetragen. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist das Gericht der Auffassung, dass diese beiden Warenkategorien zumindest ähnlich sind. Erstens zählen nämlich bei beiden Marken Arzneimittel zu den erfassten Waren. Zweitens bilden medizinische Diagnostika eine Warenkategorie, die der der Arzneimittel sehr nahesteht, da die Waren von denselben Unternehmen hergestellt und über dieselben Vertriebskanäle vermarktet werden und da es schwerfallen kann, die jeweiligen Bestimmungszwecke, nämlich die Erkennung und die Heilung von Krankheiten, deutlich voneinander zu trennen. Schließlich enthält die von der älteren Marke erfasste Kategorie der pharmazeutischen Erzeugnisse nicht nur Arzneimittel, sondern auch, zumindest großenteils, medizinische Diagnostika. Hieraus folgt, dass die Feststellung der Beschwerdekammer, die von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren seien ähnlich, nicht zu beanstanden ist. 33 Was den Vergleich der in Rede stehenden Zeichen angeht, ist festzustellen, dass die einander gegenüberstehenden Marken den Bestandteil „Pneumo“ gemeinsam haben. Die Hinzufügung des Bestandteils „update“ in der Anmeldemarke erlaubt allerdings eine Unterscheidung beider Marken in bildlicher und klanglicher Hinsicht, da die Anmeldemarke doppelt so lang ist wie die ältere Marke und vier Silben enthält gegenüber zwei Silben der älteren Marke. 34 In begrifflicher Hinsicht besteht zwischen den Parteien über den beschreibenden Charakter des beiden Marken gemeinsamen Bestandteils „Pneumo“ Einigkeit. Dagegen streiten sie über die Eignung des Bestandteils „update“ zur Unterscheidung beider Marken. Nach Auffassung der Klägerin hat dieser Bestandteil eine große Kennzeichnungskraft, da er in Deutschland nur im Informatikbereich benutzt werde und ihm im Arzneimittelbereich keine Bedeutung zukomme. Wie jedoch die Beschwerdekammer bereits festgestellt und mit Beweisen untermauert hat, ist das englische Wort „update“, das ursprünglich die aktualisierte und verbesserte Version einer Software bezeichnete, heute in der deutschen Sprache hinreichend gebräuchlich, um in Wörterbüchern als Synonym für „aktualisieren“ oder „Aktualisierung“ geführt zu werden. Dagegen hat die Klägerin, wie das HABM festgestellt hat, ihre Behauptung, der Begriff „update“ werde in Deutschland nur im Informatikbereich verwendet, nicht belegt. Somit trifft die Feststellung der Beschwerdekammer zu, dass ein großer Teil der betreffenden Verkehrskreise den Bestandteil „update“ innerhalb der Marke PNEUMO UPDATE so verstehe, dass er „Aktualisierung“ bedeute. Daher kann dieser Bestandteil nicht dazu dienen, die einander gegenüberstehenden Marken zu unterscheiden. Zwischen den Marken besteht also durchaus eine begriffliche Ähnlichkeit. 35 Die von beiden Instanzen des HABM festgestellte Verwechslungsgefahr beruht im Wesentlichen auf der begrifflichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken. Was den ersten Bestandteil der Anmeldemarke betrifft, der nach Auffassung der Parteien beschreibenden Charakter hat, ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass das HABM die Gültigkeit der Eintragung einer älteren nationalen Marke nicht in Frage stellen kann (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRATZEN], T‑6/01, Slg. 2002, II‑4335, Randnr. 55; vom 21. April 2005, PepsiCo/HABM – Intersnack Knabber-Gebäck [RUFFLES], T‑269/02, Slg. 2005, II‑1341, Randnr. 26, und vom 22. März 2007, Saint-Gobain Pam/HABM – Propamsa [PAM PLUVIAL], T‑364/05, Slg. 2007, II‑0000, Randnr. 88). Der zweite Bestandteil der Anmeldemarke, „update“, der allein es dem Verbraucher erlauben müsste, die einander gegenüberstehenden Marken zu unterscheiden, hat, wie in der vorstehenden Randnummer festgestellt worden ist, beschreibenden Charakter. Das HABM vertritt daher zu Recht die Ansicht, dass ein großer Teil der betreffenden Verkehrskreise die Marke PNEUMO UPDATE als Bezeichnung für die aktualisierte Version des zuvor Pneumo genannten Präparats und nicht als Zeichen für einen anderen betrieblichen Ursprung der betreffenden Waren verstehen könnte. 36 Folglich ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer zu Recht das Bestehen einer Verwechslungsgefahr in der Wahrnehmung des relevanten Publikums angenommen hat. Damit ist der zweite Klagegrund als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen. Zum dritten Klagegrund: fehlende Benutzung der älteren Marke – Vorbringen der Parteien 37 Die Klägerin macht das Fehlen einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke geltend. 38 Das HABM hält diesen Klagegrund für unzulässig, weil er erstmals vor dem Gericht vorgebracht worden sei. Darüber hinaus unterliege die ältere Marke nach Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 nicht dem Benutzungserfordernis, da sie am Tag der Veröffentlichung der Gemeinschaftsmarkenanmeldung noch keine fünf Jahre eingetragen gewesen sei. – Würdigung durch das Gericht 39 Gemäß Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 muss der Inhaber einer älteren Marke, der Widerspruch erhoben hat, auf Verlangen des Anmelders den Nachweis erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke die ältere Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zu diesem Zeitpunkt die ältere Marke seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Kann er diesen Nachweis nicht erbringen, wird der Widerspruch zurückgewiesen. 40 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin im Verfahren vor der Beschwerdekammer die fehlende Benutzung der älteren Marke zwar angesprochen; aus der Akte des Verfahrens vor dem HABM geht jedoch hervor, dass sie dieses Argument nur vorgebracht hat, um ihre Behauptung zu stützen, dass die ältere Marke keine Unterscheidungskraft besitze. Die Marke Pneumo sei nämlich mangels Benutzung auf dem Markt den relevanten Verkehrskreisen nicht bekannt. 41 Dagegen hat die Klägerin im Verfahren vor dem HABM zu keinem Zeitpunkt den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke im Sinne von Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 verlangt. 42 Nach dieser Vorschrift gilt für die Zwecke der Prüfung eines gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 eingelegten Widerspruchs die ältere Marke als ernsthaft benutzt, solange der Anmelder nicht den Nachweis einer solchen Benutzung verlangt. Wird ein solches Verlangen gestellt, trägt daher der Widersprechende die Beweislast für die ernsthafte Benutzung oder für das Vorliegen berechtigter Gründe für die Nichtbenutzung; andernfalls wird sein Widerspruch zurückgewiesen. Diese Wirkung tritt nur ein, wenn das Verlangen ausdrücklich und rechtzeitig beim HABM gestellt worden ist (Urteile des Gerichts vom 17. März 2004, El Corte Inglés/HABM – González Cabello und Iberia Líneas Aéreas de España [MUNDICOR], T‑183/02 und T‑184/02, Slg. 2004, II‑965, Randnr. 38, und vom 16. März 2005, L’Oréal/HABM – Revlon [FLEXI AIR], T‑112/03, Slg. 2005, II‑949, Randnr. 24). 43 Da im vorliegenden Fall kein Verlangen des Nachweises der ernsthaften Benutzung der älteren Marke vor dem HABM gestellt worden ist, gilt somit zu ihren Gunsten die gesetzliche Vermutung ihrer ernsthaften Benutzung, und es bestand für das HABM kein Anlass, das Vorliegen einer solchen Benutzung zu prüfen. 44 Hieraus folgt, dass dieser Klagegrund als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen ist. 45 Darüber hinaus ist festzustellen, dass dieser Klagegrund auch ins Leere geht. Nach Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 besteht nämlich die Verpflichtung des Widersprechenden, auf Verlangen des Anmelders den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke zu erbringen, nur, „sofern [zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Anmeldung] die ältere [Marke] seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist“. Das Gericht hat folglich entschieden, dass, wenn die ältere Marke, auf die ein Widerspruch gestützt wird, weniger als fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke eingetragen worden ist, der Nachweis für die ernsthafte Benutzung noch nicht verlangt werden kann und dass die Benutzung der älteren Marke zu unterstellen ist (Urteil des Gerichts vom 30. Juni 2004, BMI Bertollo/HABM – Diesel [DIESELIT], T‑186/02, Slg. 2004, II‑1887, Randnr. 68). 46 Im vorliegenden Fall wurde die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke am 25. November 2002 veröffentlicht, während die ältere Marke am 15. März 2002, also acht Monate vorher, eingetragen worden ist. 47 Aus alledem ergibt sich, dass die Klage als teilweise offensichtlich unzulässig und teilweise offensichtlich jeder rechtlichen Grundlage entbehrend insgesamt abzuweisen ist. Kosten 48 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr auf den Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen. Aus diesen Gründen hat DAS GERICHT (Zweite Kammer) beschlossen: 1. Die Klage wird als teilweise offensichtlich unzulässig und teilweise offensichtlich jeder rechtlichen Grundlage entbehrend abgewiesen. 2. Die Altana Pharma AG trägt die Kosten. Luxemburg, den Der Kanzler Die Präsidentin E. Coulon I. Pelikánová * Verfahrenssprache: Deutsch.