Judgment;Summary — ECLI:EU:C:2023:670
Date: 2023-09-14
Language of the case: German
Court formation: Sixth Chamber
Subject matter: Fundamental rights;Charter of Fundamental Rights
Procedure: Reference for a preliminary ruling
Origin: Austria

U LAN D E5
VERWALTU NGS
GERICHT
VORARLBERG
Zahl: LY wG- 1 - 1 I 8/20 I 9-R1 0
Landwehrstraße 1
6900 Bregenz
Telefon +43-557 4-48442
Fax +43-557 4-48442-60t95
post@ lvwg-vora rl berg.at
www.lvwg-vorarlberg.at
Bregenz, am 18.01 .2022
Antrag
auf
Vorabentscheidung
gemäß Art 267 AEUV
Beschwerdeführer: N K, Lstraße, F, Österreich
vertreten durch: Rechtsanwältin Dr. Emelle Eglenceoglu, Gilmstraße2,6800 Feldkirch'
Österreich
Belangte Behörde: Bezirkshauptmannschaft, Schloßgraben 1, 6800 Feldkirch, Österreich'
CUi.EA Grig?&:ü
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eitr€c 2 8, 01, 2022
C-55/22 - Nr. 1
Reg.-Nr. 1212094
eingegangen: 28.1.2022
eingetragen: 28.1.2022
a
B es chluss
Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Wischenbart in der Be-
schwerdesache des N K, F, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Emelle Eglenceoglu, Feld-
kirch, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch vom 30.1 1 .20Ig, Zl ,betref-
fend eine Bestrafung nach dem Glücksspielgesetz, den Beschluss gefasst:
I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art 267 AEUV folgende Frage zur
Entscheidung vorgelegt:
Ist der Grundsatz [ne] bis in idem, so wie er durch Art. 50 der Charta garantiert ist, dahin aus-
zulegen, dass die zuständige Verwaltungsstrafbehörde eines Mitgliedstaats gehindert ist, ge-
gen eine Person eine Geldstrafe wegen Verstoß gegen eine glücksspielrechtliche Bestimmung
zu verhängen, wenn zuvor ein gegen dieselbe Person aufgrund eines Verstoß gegen eine ande-
re glücksspielrechtliche Bestimmung (oder allgemeiner: Regelung aus demselben Rechtsbe-
reich?) geführtes Verwaltungsstrafverfahren, welchem derselbe Sachverhalt zugrunde lag,
nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Beweisaufnahme rechtskräftig einge-
stellt wurde?
II. Das Beschwerdeverfahren wird gemäß $ 34 Abs 2 Z 2 in Verbindung mit g 43 Abs 2
VwGVG nach Vorliegen der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union fortge-
setzt werden.
B egründung
I. Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits und maßgeblicher Sachverhalt:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch vom I9.02.201t, Zl (in weiterer
Folge bezeichnet als erstes Straferkenntnis bzw erstes Strafverfahren), wurden über den Be-
schwerdeführer wegen Übertretungen des $ 52 Abs I Z I drittes Tathild in Verbinclung mit $ 2
Abs 2 und 4 in Verbindung mit $ 4 Glücksspielgesetz (GSpG) insgesamt vier Geldstrafen
(samt Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt. Demnach habe er als Betreiber der ,,I", F, Glücksspiele
in Form von verbotenen Ausspielungen im genannten Lokal unternehmerisch zugänglich ge-
macht habe, indem er gegen Entgelt die Veranstaltungen der verbotenen Ausspielungen in
seinem Lokal geduldet und an der Auszahlung erzielter Gewinne dadurch mitgewirkt habe,
-3-
dass er Personal zur Auszahlung von Gewinnen und zur zwickstellung der zahlenfelder am
Gerätebildschirm auf null angehalten habe. Bei einer Kontrolle am29.12.2017 sei festgestellt
worden, dass in diesem Lokal vier Glücksspielgeräte voll funktionsf?ihig in betriebsbereitem
Zustand aufgestellt worden seien.
2. 114it Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 13.08 '2018, Zl LVwG-, wurde der
gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straf-
erkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Begründend führte das
Landesverwaltungsgericht (ua) aus: Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen sei hervorge-
kommen, dass der Beschwerdeführer nicht das dritte Tatbild des $ 52 Abs 1 Glücksspielge-
setz, nämlich das unternehmerisch Zugänglichmachen, verwirklicht habe, sondern das erste
Tatbild des $ 52 Abs 1 Glücksspielgesetz, nämlich das Veranstalten. Eine Abänderung des
angefochtenen Straferkenntnisses dahingehend, dass der Beschwerdeftihrer als Betreiber des
Lokales ,,Ioo in F zu verantworten habe, dass er zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen
Ausspielungen im Sinne des $ 2 Abs 4 Glücksspielgesetz veranstaltet habe, hätte eine unzu-
lässige Auswechslung der Tat bedeutet.
Gegen dieses Erkenntnis wurde weder von der Behörde noch vom Bundesminister für Finan-
zen eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, obwohl beide die rechtliche Mög-
lichkeit dazu gehabt hätten.
3. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch vom 30.1 1 .2018, Zl, (in weiterer
Folge bezeichnet als zweites Straferkenntnis bzw zweites Strafverfahren) wurden über den
Beschwerdeflihrer wegen übertretungen des g 52 Abs I Z I erstes Tatbild in Verbindung mit
g 2 Abs 2 und 4 in Verbindung mit $ 4 Glücksspielgesetz (GSpG) vier Geldstrafen (samt Er-
satzfreiheitsstrafen) verhängt, weil er als Eigentümer näher beschriebener Glücksspielgeräte
und als Betreiber des Lokals ,,I" annäher bezeichneter Adresse am29.12.2017 Glücksspiele in
Form von verbotenen Ausspielungen in diesem Lokal veranstaltet habe, indem er auf eigene
Rechnung und auf eigenes Risiko diese Geräte aufgestellt und betrieben habe. Der Beschwer-
deführer habe die Geräteladen ausgeräumt und die Geldbeträge selbst kassiert. Die Gewinne
seien durch seine Angestellten im Lokal an die Spielkunden ausbezahlt worden.
4. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldige Beschwerde beim Landesverwaltungsge-
richt erhoben. Ein Vorbringen wegen Doppelverfolgung wurde nicht erstattet. Allerdings ist
nach der innerstaatlichen Rechtslage das Gericht bei der Prüfung der vorliegenden Sache nicht
an das Beschwerdevorbringen gebunden'
5. Dieser Beschwerde gab das Landesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 04.07.2019, Zl
LVwG, statt. Es hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstraf-
4-
verfahren ein. Regriindend flihrte das Landesverwaltungsgericht (ua) aus: Dem Beschwerde-
führer sei bereits mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch vom 19.02.2018
vorgeworfen worden, er habe als Betreiber des Lokals ,,I" an näher bezeichneter Adresse zu
verantworten, dass näher beschriebene Glücksspielgeräte im genanntem Lokal am 29.12.2017
unternehmerisch zugänglich gemacht worden seien, indem er gegen Entgelt die Veranstaltung
von verbotenen Ausspielungen in seinem Lokal geduldet habe und an der Auszahlung erzielter
Gewinne dadurch mitgewirkt habe, dass er Personal zur Auszahlung von Gewinnen und zur
Zurückstellung der Zahlenfelder am Gerätebildschirm ,,auf null" gehalten habe. Mit dem Er-
kenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 13.08.2018 sei der Beschwerde des Beschwer-
deführers gegen dieses Straferkenntnis Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis auf-
gehoben sowie das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt worden. Da die belangte Behörde
den Beschwerdefiihrer nunmehr erneut für dieselbe Tat am selben Ort zur selben Zeit bestraft
habe - somit denselben Sachverhalt nur unter ein anderes Tatbild subsumiert habe - liege eine
unzulässige Doppel- oder Mehrfachbestrafung im Sinne des Art 4 Abs 1 des Protokolls Nr. 7
zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vor. Das Straferkennt-
nis vom 30.11.2018 sei deshalb aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 04.07.2019, Zl LVwG-1-
118/2019-R10, erhob die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch Revision an den Verwaltungsge-
richtshof.
7. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.06.2021, Ra 2019117100871, wurde
das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 04.07.2019, ZILYwG-l-ll8l20lg-R10,
wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. In der Entscheidung wird - zusammenge-
fasst - ausgeftihrt: Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 26.09.2018,
Ra 201711710474, 04752, zu einer mit dem vorliegenden Revisionsfall in hier wesentlichen
Punkten vergleichbaren Sachverhaltskonstellation (zwei gesonderte Strafverfahren gegen ei-
nen Revisionswerber wegen Übertretung des $ 52 Abs I Z I erstes Tatbild Glücksspielgesetz
einerseits und wegen Übertretung des $ 52 Abs I Z I drittes Tatbild Glücksspielgesetz ande-
rerseits nach Anzeigen aufgrund derselben frnanzpolizeilichen Kontrolle; Einstellung eines
der beiden Strafverfahren; Frage der Verletzung des Art 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten in Bezug auf das andere Strafverfah-
ren) ausgeftihrt, dass nach rechtskräftiger Einstellung des wegen Übertretung des $ 52 Abs I
Z I erstes Tatbild Gläcksspielgesetz geführten Strafverfahrsns der Beschuldigte nicht mchr
nach dem dritten Tatbild dieser Gesetzesbestimmung bestraft werden dürfe. Es wäre jedoch
zulässig gewesen, das wegen Übertretung des $ 52 Abs I Z I erstes Tatbild Glücksspielgesetz
geftihrte Strafverfahren fortzuftihren, somit den Beschuldigten nach diesem Tatbild zu bestra-
' ECLI:AT:vwGH:202 I :RA20 I 9 170087.L00
2 ECLI:AT:vwGH:20 I 8:RA20t7 ti 047 4.L00
-5-
fen. Übertrage man diese Judikatur auf den vorliegenden Revisionsfall, so sei die mit dem
genannten Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 13.08.2018 verfügte Einstellung
des gegen den Revisionswerber geführten Strafverfahrens der weiteren strafverfolgung und
Bestrafung des Revisionswerbers wegen des ihm angelasteten veranstaltens verbotener Aus-
spielungen ($ 52 Abs I z I erstes Tatbild Glücksspielgesetz) nicht entgegen gestanden' Da
somit das verwaltungsgericht die Rechtslage verkannt habe, habe es das angefochtene Er-
kenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet. Das angefochtene Erkenntnis sei daher
aufzuheben gewesen'
g. Durch die Auflrebung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes vom 04'07 '2019,
zl LY wG - | -l t I l20lg-R1 0, ist die Beschwerde insoweit wieder unerledigt'
II. Einschläsise Vorschriften des Unionsrechts:
IC 03 C J
c20l2l326.391.
Art 50
Recht, wegen derselben Straftat nicht zweimal strafrechtlich verfolgt oder bestraft zu werden'
Niemand darf wegen einer Straftat, derentwegen er bereits in der Union nach dem Gesetz
rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren erneut verfolgt
oder bestraft werden.
Art 51
Anwendungsbereich
(1) Diese charta gilt für die organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der union unter
Wahrung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durch-
führung des Rechts der union. Dementsprechend achten sie die Rechte, halten sie sich an die
Grundsätze und fördern sie deren Anwendung entsprechend ihren jeweiligen Zuständigkeiten
und unter Achtung der Grenzen der Zuständigkeiten, die der Union in den Verträgen übertra-
gen werden.
III. Einschläsise vorschriften des nationalen Rechts:
Bundesgesetz vom 2g. November 1989 zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielge-
setz-GSpG), BGBI' Nr. 62011989, idF BGBI' I Nr' 9912020
-6-
$13
Glticksspiele
(1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung
über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
s24
Ausspielungen
(1) Ausspielungen sind Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veronstaltet, organisiert, anbietet oder zugdnglich macht und,
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit
der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte
Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnah-
men aus der Durchftihrung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet
sein.
Wenn von unterschicdlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchfüh-
rung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1
an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der
Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von
ihneu die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder
dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.
(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, ftir die eine Konzession oder Bewilligung
nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des
Bundes gemäß $ 4 ausgenommen sind.
s 525
Ve rw al tung s s tr a/b e s t immung e n
(1) Es begeht eine Verwaltungsübertrctung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe bis zu
60.000 Euro zu bestrafen,
3 idF BGBI I Nr l312014
4 idF BGBI I Nr 7312010, die zum Tatzeitpunkt galt
s idF BGBI I Nr I l8/2016, die zum Tatzeitpunkigalt
-7 -
1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des $ 2 Abs 4
veranstaltef6, organisiert oder unternehmerisch zugänglich machtT oder sich als Unter-
nehmer im Sinne des $ 2 Abs 2 daran beteiligt'
(2) Bei übertretung des Abs 1 Z I mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Ein-
griffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine
Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und wei-
teren Wiederholung von 3.000 bis 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücks-
spielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder an-
deren Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 bis 30.000, im Falle der erstmaligen und
weiteren Wiederholung von 6.000 bis zu 60.000 zu verhängen.
Gemäß g 63 Abs 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 - VwGG - BGBI Nr 10/1975,
idF BGBI I Nr 33/2013, sind die verwaltungsgerichte, wenn der verwaltungsgerichtshof einer
Revision stattgegeben hat, verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Ge-
bote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungs-
gerichtshofes entsprechenden Rechtszustandes herzustellen.
Dies bedeutet, dass das Verwaltungsgericht an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtsho-
fes gebunden ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Ro 2016/15/00418 vom
Ig.l2.20lg) besteht aber keine Bindung gemäß $ 63 VwGG, wenn nach der Entscheidung des
Verwaltungsgerichtshofs eine abweichende Entscheidung des EuGH ergeht. Es ist mit dem
Unionsrecht nicht vereinbar, dass ein nationales Gericht nach einer nationalen Verfahrensvor-
schrift an die rechtliche Beurteilung eines übergeordneten nationalen Gerichts gebunden ist,
wenn diese Beurteilung des übergeordneten Gerichts nicht dem Unionsrecht in seiner Ausle-
gung durch den Gerichtshof der Europäischen Union entspricht.
IV. Gründe. auf denen die Zweifel des vorlesenden Gerichts hinsichtlich der AusleEun8
des Unionsrechts beruhen:
Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg bestimmen Zvteifel, ob Art 50 GRC einer neuerli-
chen Verfolgung entgegen steht, wenn ein Strafverfahren nach dem Glücksspielgesetz wegen
desselben Sachverhaltes, jedoch aufgrund einer anderen Gesetzesbestimmung dieses Gesetzes
nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Sachverhaltsermittlung eingestellt
wurde, ein Ersuchen um Vorabentscheidung an den Gerichtshof der Europäischen Union zu
richten.
6 In den weiteren Ausftihrungen als erstes Tatbild bezeichnet
? In den weiteren Ausführungen als drittes Tatbild bezeichnet
s ECLI:AT:vwGH:2o I 9:Ro20 1 6 1 5004 1.J00
8-
Voraussetzung der Zulässigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art 267 AEIJV ist,
dass das vorlegende Gericht die Entscheidung der Vorabentscheidungsfrage flir erforderlich,
d. h. ftir entscheidungserheblich hält. Darüber hat das vorlegende Gericht in eigener Zustän-
digkeit zu entscheiden. Da im vorliegenden Fall die Revision gegen die zu erlassende Ent-
scheidung nicht von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist, ist das Landesverwaltungsgericht
gemäß Art267 Abs 2 AEUV vorlageberechtigt.
Zur Anwend der Charta:
Wenn sich ein Mitgliedsstaat auf zwingende Gründe des allgemeinen Interesses beruft, um
eine Regelung zu rechtfertigen, die geeignet ist, die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit zu
behindern, ist diese im Unionsrecht vorgesehene Rechtfertigung im Licht der allgemeinen
Grundsätze des Unionsrechts und insbesondere der nunmehr durch die Charta garantierten
Grundrechte auszulegen.
Erweist sich eine nationale Regelung als geeignet, die Ausübung einer oder mehrerer durch
den Vertrag garantierter Grundfreiheiten zu beschränken, können nach dieser Rechtsprechung
die im Unionsrecht vorgesehen Ausnahmen somit ftir die betreffende Regelung nur insoweit
als Rechtfertigung dieser Bcschränkung gelten, als sie den Grundrechten, deren Wahrung der
Gerichtshof zu sichern hat, Cenüge getan wird. Diese Verpflichtung zur Beachtung der
Grundrechte ftillt offensichtlich in den Geltungsbereich des Unionsrechts und folglich der
Charta. Nimmt der Mitgliedsstaat im Unionsrecht vorgesehene Ausnahmen in Anspruch, ohne
eine Beschränkung einer durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten zu rechtfertigen,
muss dies daher als ,,Durchführung des Rechts der Union" im Sinne von Art 51 Abs I der
Charta angesehen werden (Urteil des Gerichtshots der Europäischen Union vom 30.04.2014,
C-3901I2, Pflegere, Rn 35 bis 36). Diese Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen
Union ist ebenfalls zu einer Vorlage eines österreichischen Landesverwaltungsgerichts in An-
wendung des Glücksspielgesetzes ergangen.
Zudem sind auch EU-Bürger Kunden des Gastlokals des Beschwerdeführers. Ein Angestellter
ist Staatsangehöriger von Bulgarien, somit eines anderen Mitgliedsstaates.
Zum Grundsatz..ne bis in idem":
Der traditionell nur national verankerte Grundsatz des ,,ne bis in idem" kommt im Kontext
eines Zusammenschlusses, wie er bei der Gemeinschaft gegeben ist, dadurch zur Geltung, dass
e ECLI:EU:c:20t4:281
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er in eigenen Vereinbarungen vorgesehen ist, wie etwa in Art 50 GRC, in Art 54 des Überein-
kommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen (SDÜ), in Art 4 des Proto-
kolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, aber auch
in Art 7 des übereinkommens über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen
Gemeinschaften oder in Art 10 des Übereinkommens über die Bekämpfung der Bestechung,
an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen
Union beteiligt sind (vgl die Schlussanträge des Generalanwalts zu C-397103P, Rn 99).
Insoweit wird im Unionsrecht nämlich die Gleichheit eines Verstoßes auf der Grundlage von
nur zwei Kriterien bestimmt: Identität des Sachverhalts und des Zuwiderhandelnden. Die
rechtliche eualifizierung oder das geschützte Interesse sind dagegen nicht maßgebend für die
Anwendung des Grundsatzes ,,ne bis in idem". Der Gerichtshof hat diesen Ansatz, der eng an
die jüngere Rechtsprechung des EGMR angelehnt ist, in Fällen betreffend die polizeiliche und
justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen angewandt ( so etwa in C-436104, Esbroecktq,,Rn
36;).
In der Rechtssache C-436104, EsbroeckRn2T ff, hat sich der Gerichtshof ausftihrlich mit dem
Einwand, dass die Identität der Tat auch die Identität ihrer rechtlichen Qualifizierung bzw der
geschützten rechtlichen Interessen vorauss etze, in einem Art 54 SDÜ betreffenden Verfahren
auseinandergesetzt. Er hat dort ausgeführt, dass diese Vorschrift den Ausdruck ,,dieselbe Tat"
verwende, also nur auf das Vorliegen der fraglichen Tat abstelle und nicht auf ihre rechtliche
eualifizierung. Insofern unterscheide sich diese Bestimmung von den in anderen internationa-
len übereinkünften enthaltenen Ausdrücken, in denen der Grunds atz ,,ne bis in idem" nieder-
gelegt sei. So werde in Art 14 Abs 7 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politi-
sche Rechte der Begriff ,,strafbare Handlung" und in Art 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konventi-
on zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten der Begriff ,,straftatoo verwendet,
was die Relevanz des Kriteriums der rechtlichen Qualifizierung der Tat als Voraussetzung für
die Anwendung des in diesen letztgenannten Übereinkünften niedergelegten Grundsatzes ',ne
bis in idem'o impliziere.
Der EGMR hat allerdings in der späteren Entscheidung Nr 14.939103 vom 10.02.2009, Zolo'
tukhin vs Russia, auf diese begriffliche Differenzierung Bezug genommen. Auch wenn in
Art 4 des protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze dq Menschenrechte und Grundfrei-
heiten und Art 50 GRC das Wort,,offenceo'verwendet werde, im SDÜ, in der Amerikanischen
Menschenrechtskonvention bzw in den Statuten des Internationalen Strafgerichtshofs dagegen
die Urnschreibung ,,same causeo', ,,same acts" bzw ,,same conduct'., wärde ein Verständnis des
Wortes ,,offerrceoo in Art 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschen-
10 ECLI:EU:c:2006:165
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rechte und Grundfreiheiten im Sinne einer Berücksichtigung auch der rechtlichen Qualifikati-
on und Zielsetzung (also des verletzten Rechtsguts) die dort aufgestellten Garanticn unterlau-
fen. Es komme daher auch bei Art 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten nur darauf an. ob die verfolgten faktischen Umstände im
Wesentlichen die selben gewesen seien, nicht hingegen auf deren rechtliche Einordnung.
Eine idente Tat (,,idem") liegt unbeschadet deren rechtlicher Einordnung, ja unabhc)ngig vom
beeintrrichtigten Rechtsgut dann vor, wenn den Verfahren bzw Entscheidungen derselbe histo-
rische Lebenssachverhalt zu Grunde liegt. Als Beurteilungskriterien sind Tatzeit, Tatort, Ge-
genstand der Tat, Tathandlung, Tciter, Tatopfer sowie verursachter oder beabsichtigter Erfotg
heranzuziehen. Dabei darf ein Komplex von Tatsachen, die ihrer Natur nach unlösbar mitei-
nander verbunden sind und in rciumlicher und zeitlicher Hinsicht übereinstimmen, nicht in
künstlich voneinander getrennte Handlungen aufgeteilt werden, OGH 28.04.2015, I 1Os5/l5t
(drinnen lassen obwohl OGHT)
In seiner Entscheidung vom 20.03.2018, C-537116, Garlsson Real Estatetl, hat der EuGH
ausgeführt, ftir die Beurteilung, ob es sich um dieselbe Straftat handelt, ist das Kriterium der
Identität der materiellen Tat maßgebend, verstanden als das Vorliegen einer Gesamtheit un-
konkreter, unlösbar miteinander verbunden Umstände, die zum Freispruch oder zur rechtskräf-
tigen Verurteilung des Betroffenen geführt habe. Art 50 der Charta verbietet somit, wcgcn
derselben Tat am Ende verschiedener zu diesem Zweck durchgcführter Verfahren mehrere
Sanktionen strafrechtlicher Natur zu verhängen (Rz 37).
Ferner sind die rechtliche Einordnung der Tat nach nationalem Recht und das geschützte
rechtliche Interesse für die Feststellung, ob dieselbe Straftat vorliegt, nicht erheblich, da die
Reichweite des in Art 50 der Charta gewährten Schutzes nicht von einem Mitgliedsstaat zu
anderen unterschiedlich sein kann (Rz 38).
In der Entscheidung vom 29.06.2016, C-486114, Piotr Kossowskil2,hat der EuGH ausgeführt:
Um zu bestimmen, ob ein Beschluss mit der im Ausgangsverfahren in Rede stehende eine
Entscheidung darstellt, mit der einer Person im Sinne des Art 54 SDÜ rechtskräftig abge-
schlossen wurde, müsse man sich vergewissern, dass diese Entscheidung nach einer Prüfung
in der Sache erfolgt sei. Ein Einstellungsbeschluss, der erlassen worden wäre, ohne dass ein-
gehende Ermittlungen durchgeführt worden wären, um Beweismittel zu sammeln und untersu-
chen, stellt keine Entscheidung dar, der eine Prüfung in der Sache vorausgcgangcn ist.
It ECLI:EU:C :2ol9:193
t2 ECLI:EU:c:2016:483
- 11-
Im vorliegenden Fall ist jedoch eine mündliche Verhandlung durchgeführt worden, in der auch
der Sachverhalt gePrüft wurde.
Zum konkreten Fall:
Gegenständliches Verwaltungsstrafverfahren nach dem Glücksspielgesetz ist ein Strafverfah-
ren nach den ,,Engel-Kriterien". Weiters besteht eine rechtskräftige endgültige Entscheidung
im Verfahren LVwG-I-l5gl20l8-Rl0 über die Einstellung eines Strafverfahrens nach $ 52
Abs 1 Zl drittesTatbildinVerbindungmit g 2Abs 2und4 inVerbindungmit $ 4 Glücks-
spielgesetz (unternehmerisches Zugänglichmachen von Glücksspielen). Dies kommt einem
Freispruch gleich.
In diesem Verfahren hat das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg eine mündliche Verhand-
lung durchgeführt. In dieser wurde der Sachverhalt ermittelt. Die kontrollierenden Polizeibe-
amten wurden als Zeugen einvernommen. Aufgrund des Ergebnisses des Beweisverfahrens ist
das Landesverwaltungsgericht zum Entschluss gekommen, dass der Beschuldigte keine verbo-
tenen Glücksspiele unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Aufgrund dessen hat es das an-
gefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
Auch das gegenständliche zur Zl l-ll8l20|9-Rl0 anhängige Verfahren hat ein Straferkenntnis
gegen denselben Beschuldigten zum Inhalt. Die dem Beschuldigten in den beiden Strafer-
kenntnissen der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch vorgeworfenen Tathandlungen waren im
Wesentlichen ident" auch hinsichtlich Zeit und Ort. Nämlich, dass bei einer Kontrolle am
29.12.2017 festgestellt wurde, dass in diesem Lokal vier näher beschriebene Glücksspielgeräte
aufgestellt wurden, um Glücksspiele in Form von Ausspielungen an diesen Geräten durchzu-
führen, obwohl weder eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz
erteilt wurde und auch keine Ausnahme vom Glücksspielmonopol gegeben war.
Im ersten Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, dass er Glücksspiele in
Form von verbotenen Ausspielungen im genannten Lokal unternehmerisch zugänglich ge-
macht hat, indem er gegen Entgelt die Veranstaltung dieser Ausspielungen im Lokal geduldet
und an der Auszahlung erzielter Gewinne dadurch mitgewirkt habe, dass er Personal zur Aus-
zahlung von Gewinnen und zum Zurückstellen der Zahlenfelder am Gerätebildschirm angehal-
ten habe.
Im zweiten Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe als Eigentü-
mer dieser Glücksspielgeräte Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen veranstal-
tet, indem er diese auf eigene Rechnung und eigenes Risiko aufgestellt und betrieben habe.
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Identität des Sachverhalts und des Zuwiderhandelnden ist somit gegeben. Auch ist ein Frei-
spruch im Sinne des Art 50 der Charta erfolgt.
In den beiden Strafverfahren wurden zwei unterschiedliche Delikte vorgeworfen, im ersten
Verfahren das unternehmerische Zugänglichmachen von Glücksspielen nach $ 52 Abs I Z 1
drittes Tatbild, sowie im zweiten Verfahren das Veranstalten von Glücksspielen nach $ 52
Abs 1Z l erstesTatbild.
Beiden Alternativen dieser Strafbestimmung ist jedoch gemein, dass damit illegale Glücks-
spiele, gleich, ob sie unternehmerisch zugänglich gemacht oder veranstaltet wurden, verhin-
dert werden sollen.
Im ersten Verfahren hat das Landesverwaltungsgericht in seiner Begründung allerdings fest-
gehalten, dass der Beschwerdeflihrer als Täter im Sinne des ersten Tatbildes des $ 52 Abs I
Z I Glücksspielgesetz zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des
$ 2 Abs 4 Glücksspielgesetz veranstaltet, in Betracht. Dies entspricht dem Tatvorwurf im
zweiten Straferkenntnis, zu dem nun das Beschwerdeverfahren beim Landesverwaltungsge-
richt Vorarlberg anhängig ist. Jedoch hat das Landesverwaltungsgericht das erste Strafer-
kenntnis (unternehmerisches Zugänglichmachen von Glücksspielen) aufgehoben und das
Strafverfahren darüber eingestellt. Ob diese Einstellung zu Reoht erfolgte, oder ob schon im
ersten Beschwerdeverfahren anstatt der Einstellung eine Bestrafung wegen des unternehmeri-
schen Veranstaltens von Glücksspielen erfolgen hätte müssen, ist im nun beim Landesverwal-
tungsgericht anhängigen zweiten Verfahren nicht mehr zu klären. Dieses erste Verfahren ist
nämlich rechtskräftig abgeschlossen. Es wurde von allen beteiligten Parteien akzeptiert.
Das Landesverwaltungsgericht geht grundsätzlich davon aus, dass im ersten Strafverfahren ein
Freispruch des Beschwerdeftihrers erfolgte, sich das zweite Strafverfahren auf dieselbe Tat
bezog, es auf die rechtliche Qualifikation beim Doppelverfolgungsverbot nicht ankommt und
daher Art 50 GRC so auszulegen ist, dass er einer neuerlichen Bestrafung entgegensteht. Und
zwar) obwohl im ersten freisprechenden Straferkenntnis sehr wohl festgehalten wurde, dass es
sich bei den gegenständlichen Spielen um verbotene Glücksspiele handelte. Diese Auslegung
ist jedoch aufgrund des im vorigen Satz genannten Umstandes nicht derartig offenkundig, dass
keine Zweifel bleiben würden.
Ds besteht eine Verpflichtung särntlicher Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten, das ge-
samte Recht unionskonform auszulegen, also so, dass das Ziel der Richtlinie nicht durch die
Auslegung des nationalen Rechts gefiihrdet wird. Da die richtige Anwendung des Unions-
rechts jedoch nicht als derart offenkundig erscheinto dass für einen vernünftigen Zweifel kein
Raum bleibt und eine chartakonforme Auslegung des nationalen Rechts daher nicht möglich
-13-
ist, werden die Vorlagefragen gemäß Art 267 AEUV mit dem Ersuchen um Vorabentschei-
dung vorgelegt.
Dem Europäischen Gerichtshof wird eine namentliche Fassung des Vorabentscheidungsver-
fahrens sowie eine anonymisierte Fassung übermittelt. Es wird ersucht, im Verfahren Anony-
mität zu wahren.
Dr. Elisabeth Wischenbart
Ergeht an:
1. Gerichtshof der Europäischen Union
Kanzlei
Rue de Fort Niedergrünewald
L-2925 LUXEMBURG
LUXEMBURG
RS
unter Anschluss von
- anonymisierter Fassung des Vorabentscheidungsersuchens
- Akt der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch, Zl BHFK-X-9-2018102407 im Original
- Akt des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg,Zl l-118/2009-R10 im Original
2.Herrn
NK
zH Rechtsanwältin Dr. Emelle Eglenceoglu
Gilmstraße 2
6800 Feldkirch
(RSb)
3. Bezirkshauptmannschaft Feldkirch
Schloßgraben 1
6800 Feldkirch
(RSb)
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Landesverwaltungsgericht Vorarlberg
Landwehrstraße 1
4-6900 Bregenz
post@lvwg-vorarlberg.at
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