Judgment — ECLI:EU:T:2013:586
Date: 2013-11-08
Language of the case: German
Court formation: First Chamber
Subject matter: Trade marks;Intellectual, industrial and commercial property
Procedure: Action for annulment - unfounded;Action for annulment - successful
Origin: Germany

URTEIL DES GERICHTS (Erste Kammer) 8. November 2013(*) „Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke Premeno – Ältere nationale Wortmarke Pramino – Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke – Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Einschränkung des Warenverzeichnisses der Anmeldung – Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009“ In der Rechtssache T‑536/10 Kessel Marketing & Vertriebs GmbH mit Sitz in Mörfelden-Walldorf (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwältin S. Bund, dann Rechtsanwalt A. Jacob, Klägerin, gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), zunächst vertreten durch B. Schmidt, dann durch D. Walicka als Bevollmächtigte, Beklagter, andere Verfahrensbeteiligte vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht: Janssen-Cilag GmbH mit Sitz in Neuss (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin M. Wenz, betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 21. September 2010 (Sache R 708/2010‑4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Janssen-Cilag GmbH und der Kessel Marketing & Vertriebs GmbH erlässt DAS GERICHT (Erste Kammer) unter Mitwirkung des Richters S. Frimodt Nielsen in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten, der Richterin M. Kancheva und des Richters E. Buttigieg (Berichterstatter), Kanzler: C. Heeren, Verwaltungsrätin, aufgrund der am 23. November 2010 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift, aufgrund der am 3. März 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM, aufgrund der am 21. Februar 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin, aufgrund der Entscheidung vom 18. April 2011, mit der es abgelehnt worden ist, die Einreichung einer Erwiderung zu gestatten, aufgrund des Schreibens der Streithelferin vom 31. Mai 2013, mit dem sie einen Kostenantrag gestellt hat, auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juni 2013 folgendes Urteil Vorgeschichte des Rechtsstreits 1 Am 7. November 2007 meldete die Klägerin, die Kessel Marketing & Vertriebs GmbH, beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) eine Gemeinschaftsmarke an. 2 Bei der angemeldeten Marke handelte es sich um das Wortzeichen Premeno. 3 Die Marke wurde für „Vaginalzäpfchen“ angemeldet, die zu den Waren der Klasse 5 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung gehören. 4 Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 14/2008 vom 7. April 2008 veröffentlicht. 5 Am 7. Juli 2008 erhob die Streithelferin, die Janssen-Cilag GmbH, gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Randnr. 3 genannten Waren. 6 Der Widerspruch war auf die ältere deutsche Wortmarke Pramino gestützt, die für folgende Waren der Klasse 5 eingetragen ist: „verschreibungspflichtige Arzneimittel“. 7 Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht. 8 Auf Antrag der Klägerin vom 28. Mai 2009 wurde die Streithelferin vom HABM aufgefordert, gemäß Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 den Nachweis zu erbringen, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke in den Mitgliedstaaten, in denen die ältere Marke geschützt ist, ernsthaft benutzt wurde. 9 Am 30. Juli 2009 reichte die Streithelferin fristgerecht verschiedene Dokumente ein, um zu belegen, dass die Widerspruchsmarke in Deutschland ernsthaft benutzt worden war. Zu diesen Unterlagen gehörten u. a. eine eidesstattliche Erklärung einer ihrer Angestellten über den mit dem Produkt Pramino erzielten Umsatz, Produktverpackungen, Beipackzettel, Rechnungen und Ausdrucke aus den Verzeichnissen Lauer-Taxe und Rote Liste, in denen für Fachkreise des Gesundheitswesens die in Deutschland zugelassenen Arzneimittel aufgelistet sind. 10 Mit Entscheidung vom 26. Februar 2010 befand die Widerspruchsabteilung, dass die Benutzung der älteren Marke für „verschreibungspflichtige Arzneimittel, nämlich Arzneimittel zur hormonalen Schwangerschaftsverhütung“, nachgewiesen worden sei, und gab dem Widerspruch im Hinblick auf diese Waren statt. Sie lehnte demgemäß die Eintragung der angemeldeten Marke mit der Begründung ab, dass Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bestehe, da die einander gegenüberstehenden Marken visuell und phonetisch in mittlerem Grade ähnlich und die in Rede stehenden Waren identisch seien. 11 Am 26. April 2010 legte die Klägerin nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein. Sie beantragte nach Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 insbesondere, das Warenverzeichnis der Markenanmeldung auf folgende Waren der Klasse 5 einzuschränken: „nicht verschreibungspflichtige Vaginalzäpfchen gegen Scheidentrockenheit und vaginale Infekte“. 12 Mit Entscheidung vom 21. September 2010 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. In Bezug auf den Nachweis der Benutzung der älteren Marke wies die Beschwerdekammer darauf hin, dass nicht bestritten worden sei, dass dieser Nachweis nur für einen Teil der Waren, für die sie eingetragen sei, erbracht worden sei und dass die ältere Marke infolgedessen gemäß Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zum Zwecke der Prüfung des Widerspruchs als nur für „verschreibungspflichtige Arzneimittel, nämlich Arzneimittel zur hormonalen Schwangerschaftsverhütung“, eingetragen gelte. In Bezug auf den Warenvergleich war die Beschwerdekammer der Ansicht, dass die in Rede stehenden Waren identisch seien, weil zum einen die in der Markenanmeldung genannten Waren ebenso wie die von der älteren Marke erfassten Waren dem Zweck der Schwangerschaftsverhütung dienen könnten und zum anderen die von der Klägerin beantragte Einschränkung des Warenverzeichnisses zurückzuweisen sei. In Bezug auf den Zeichenvergleich folgte die Beschwerdekammer der Ansicht der Widerspruchsabteilung, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen visuell und phonetisch in mittlerem Grade ähnlich seien und ein begrifflicher Vergleich nicht möglich sei. Unter Berücksichtigung der Identität der in Rede stehenden Waren, des mittleren Ähnlichkeitsgrads der einander gegenüberstehenden Zeichen und der gesteigerten Kennzeichnungskraft der älteren Marke bejahte die Beschwerdekammer daher das Bestehen von Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 trotz des gesteigerten Aufmerksamkeitsgrads des Publikums. Anträge der Verfahrensbeteiligten 13 Die Klägerin beantragt, – die angefochtene Entscheidung aufzuheben; – dem HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen. 14 Das HABM und die Streithelferin beantragen, – die Klage abzuweisen; – der Klägerin die Kosten aufzuerlegen. Rechtliche Würdigung 15 Die Klägerin stützt ihre Klage auf drei Gründe. Mit dem ersten Klagegrund wird ein Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 und mit dem zweiten ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung gerügt. Mit dem dritten Klagegrund wird gerügt, dass die Einschränkung des Warenverzeichnisses der Anmeldung rechtswidrig zurückgewiesen worden sei. In der mündlichen Verhandlung zu diesem Punkt befragt, hat die Klägerin klargestellt, ihr dritter Klagegrund sei dahin zu verstehen, dass damit ein Verstoß gegen Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 und gegen Regel 2 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) gerügt werde. 16 Da der erste und der dritte Klagegrund auf die Feststellung von Rechtsfehlern abzielen, die der Beschwerdekammer bei der Bestimmung der von den Marken erfassten Waren für den Zweck ihres Vergleichs im Rahmen der Beurteilung der Verwechslungsgefahr unterlaufen sein sollen, sind diese Klagegründe zuerst zu prüfen. Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 17 Zum ersten Klagegrund, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie zwar nicht mehr die Beweiskraft der von der Streithelferin vor dem HABM vorgelegten Beweismittel bestreite. Jedoch habe die Beschwerdekammer mit ihrer Feststellung, dass die Benutzung der älteren Marke für „verschreibungspflichtige Arzneimittel, nämlich Arzneimittel zur hormonalen Schwangerschaftsverhütung“, nachgewiesen worden sei, eine zu große Untergruppe der von der älteren Marke erfassten Waren zugrunde gelegt. Die Klägerin meint, dass die Benutzung der älteren Marke nur für eine spezielle Darreichungsform dieser Arzneimittel nachgewiesen worden sei, nämlich für Tabletten. 18 Die Klägerin hat ferner in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht auf die Verschreibungspflicht als ein relevantes Kriterium für die Bildung einer Warenuntergruppe abgestellt habe, für die die Benutzung der älteren Marke nachgewiesen worden sei. Dasselbe Kriterium sei nämlich im Rahmen der Einschränkung des Warenverzeichnisses der Anmeldemarke als irrelevant angesehen worden. 19 Das HABM und die Streithelferin schließen sich im Wesentlichen der Beurteilung der Beschwerdekammer an. Diese habe zu Recht „verschreibungspflichtige Arzneimittel, nämlich Arzneimittel zur hormonalen Schwangerschaftsverhütung“, als eine Untergruppe der Waren festgelegt, für die die Streithelferin die Benutzung der älteren Marke in Deutschland nachgewiesen habe. Die Verschreibungspflicht sei ein relevantes Kriterium für die Bildung einer Warenuntergruppe, für die die Streithelferin den Nachweis der Benutzung der älteren Marke erbracht habe, denn sie ergebe sich aus den für diese Produkte geltenden deutschen Rechtsvorschriften. 20 Insoweit ist daran zu erinnern, dass der Schutz älterer Marken, wie sich aus dem zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009 ergibt, nach Auffassung des Verordnungsgebers nur berechtigt ist, soweit diese Marken tatsächlich benutzt werden. Hierzu sieht Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 vor, dass der Anmelder einer Gemeinschaftsmarke den Nachweis verlangen kann, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Marke, gegen die Widerspruch erhoben wird, in ihrem Schutzgebiet ernsthaft benutzt wurde (Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T‑39/01, Slg. 2002, II‑5233, Randnr. 34, vgl. ebenso Urteil des Gerichts vom 27. September 2007, La Mer Technology/HABM – Laboratoires Goëmar [LA MER], T‑418/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 51 und die dort angeführte Rechtsprechung). 21 Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 gemäß Abs. 3 dieses Artikels auf nationale Marken anzuwenden ist (Urteile des Gerichts vom 14. Juli 2005, Reckitt Benckiser [España]/HABM – Aladin [ALADIN], T‑126/03, Slg. 2005, II‑2861, Randnr. 44, und vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg. 2007, II‑449, Randnr. 28). Ob die Entscheidung der Beschwerdekammer hinsichtlich der Beurteilung des Benutzungsnachweises für die ältere nationale Marke rechtmäßig ist, ist gemäß dieser Bestimmung in ihrer Auslegung durch die Rechtsprechung zu prüfen, ohne dass dabei, wie das HABM und die Streithelferin hingegen meinen, die deutschen Rechtsvorschriften über pharmazeutische Erzeugnisse zu berücksichtigen wären. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist die Gemeinschaftsregelung für Marken nämlich ein autonomes System, das aus einer Gesamtheit von Vorschriften besteht und Zielsetzungen verfolgt, die ihm eigen sind, und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 22. November 2011, Sports Warehouse/HABM [TENNIS WAREHOUSE], T‑290/10, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung). 22 Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus den genannten Bestimmungen, dass dann, wenn eine Marke für eine Gruppe von Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden ist, die hinreichend weit gefasst ist, um diese Gruppe in verschiedene Untergruppen aufteilen zu können, die sich jeweils als selbständig ansehen lassen, der Schutz, der durch den Nachweis ausgelöst wird, dass die Marke für einen Teil dieser Waren oder Dienstleistungen ernsthaft benutzt worden ist, in einem Widerspruchsverfahren nur derjenigen Untergruppe oder denjenigen Untergruppen zuteilwird, zu der oder zu denen die Waren oder Dienstleistungen gehören, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist. Ist dagegen eine Marke für Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden, die so genau definiert worden sind, dass es nicht möglich ist, innerhalb der betreffenden Gruppe eindeutige Unterteilungen vorzunehmen, deckt der Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke für diese Waren oder Dienstleistungen für die Zwecke des Widerspruchsverfahrens zwangsläufig diese ganze Gruppe ab (Urteil ALADIN, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnr. 45). 23 Auch wenn nämlich der Begriff der teilweisen Benutzung bezweckt, dass Marken, die für eine bestimmte Warengruppe nicht benutzt worden sind, verfügbar bleiben, darf er doch nicht bewirken, dass der Inhaber der älteren Marke jeden Schutz für Waren verliert, die zwar nicht im strikten Sinne mit den Waren, für die er eine ernsthafte Benutzung hat nachweisen können, identisch sind, die sich jedoch von diesen nicht wesentlich unterscheiden und zu ein und derselben Gruppe gehören, in der jede Unterteilung willkürlich wäre. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es dem Inhaber einer Marke praktisch unmöglich ist, deren Benutzung für alle denkbaren Varianten der von der Eintragung betroffenen Waren nachzuweisen. Infolgedessen kann der Begriff „Teil der Waren oder Dienstleistungen“ nicht so verstanden werden, dass er sich auf alle kommerziellen Ausprägungen entsprechender Waren oder Dienstleistungen bezieht, sondern nur so, dass er sich auf jene Waren oder Dienstleistungen bezieht, die unterschiedlich genug sind, um kohärente Gruppen oder Untergruppen bilden zu können (vgl. Urteil ALADIN, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnr. 46). 24 Im vorliegenden Fall war die ältere nationale Marke für „verschreibungspflichtige Arzneimittel“ eingetragen worden. Diese Warengruppe ist hinreichend weit gefasst, um sie in mehrere Untergruppen aufteilen zu können, die sich jeweils als selbständig ansehen lassen. Auf der Grundlage der von der Streithelferin beigebrachten Nachweise, deren Beweiswert von der Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, nicht mehr bestritten wird, hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die Benutzung der älteren Marke für „verschreibungspflichtige Arzneimittel, nämlich Arzneimittel zur hormonalen Schwangerschaftsverhütung“, nachgewiesen worden sei. 25 Daher ist zu prüfen, ob diese Definition der von der älteren Marke erfassten Waren mit Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 in dessen Auslegung durch die Rechtsprechung zu vereinbaren ist. 26 Nach der Rechtsprechung werden durch Art. 42 der Verordnung Nr. 207/2009, der es ermöglicht, die ältere Marke nur als für den Teil der Waren und Dienstleistungen eingetragen anzusehen, für den der Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke erbracht worden ist, einerseits die Rechte des Inhabers der älteren Marke aus deren Eintragung beschränkt und ist andererseits diese Bestimmung mit dem berechtigten Interesse dieses Markeninhabers daran in Einklang zu bringen, seine Waren- oder Dienstleistungspalette in der Zukunft in den Grenzen der Begriffe, mit denen die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen worden ist, bezeichnet sind, erweitern und dafür den Schutz in Anspruch nehmen zu können, den die Eintragung dieser Marke ihm verleiht. Das gilt namentlich, wenn die Waren, für die die Benutzung der Marke nachgewiesen wurde, eine hinreichend präzise und begrenzte Gruppe darstellen (Urteil ALADIN, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnr. 51). 27 Was konkret pharmazeutische Erzeugnisse betrifft, ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass andere Kriterien als der Zweck und die Bestimmung dieser Erzeugnisse, wie beispielsweise die Darreichungsform der Ware oder ihr Wirkstoff sowie die Erforderlichkeit einer ärztlichen Verschreibung, in der Regel nicht geeignet sind, um eine eigenständige Untergruppe von Waren zu definieren. Eine bestimmte Erkrankung kann nämlich oft durch mehrere Medikamente in unterschiedlichen Darreichungsformen und mit unterschiedlichen Wirkstoffen behandelt werden, von denen manche rezeptfrei erhältlich sind, während andere eine ärztliche Verschreibung erfordern (Urteil RESPICUR, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnr. 31). 28 Nach der oben in den Randnrn. 26 und 27 angeführten Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdekammer „Arzneimittel zur hormonalen Schwangerschaftsverhütung“ als eine Untergruppe der Waren angesehen hat, für die die Benutzung der älteren Marke nachgewiesen wurde, ohne diese Untergruppe, wie es die Klägerin für richtig hält, auf eine bestimmte Darreichungsform zu beschränken, nämlich auf „Tabletten zur hormonalen Schwangerschaftsverhütung“. 29 Wie nämlich die Streithelferin zu Recht geltend macht, würde die Festlegung auf eine bestimmte Darreichungsweise eines Arzneimittels auf eine ungebührliche Einschränkung der Freiheit der Streithelferin hinauslaufen und ihr legitimes Interesse daran verletzen, künftig die Palette der Waren, für die die ältere Marke eingetragen ist, auf andere Darreichungsformen ausweiten zu können. 30 Was das Vorbringen der Klägerin betrifft, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht die Verschreibungspflicht als Kriterium für die Definition der Untergruppe von Waren herangezogen, für die die Benutzung der älteren Marke nachgewiesen worden sei, ist festzustellen, dass dieses Argument von der Klägerin nicht in ihren Schriftsätzen, sondern erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden ist. Jedoch ist dieses Argument als eine Erweiterung des ersten Klagegrundes – Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 – anzusehen, der schriftlich vorgebracht worden war. Da die Klägerin nämlich, wie sie in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, mit ihrem ersten Klagegrund darauf abzielt, die von der Beschwerdekammer gebildete Untergruppe der von der älteren erfassten Waren in Frage zu stellen, fällt die Rüge des Kriteriums, ob die betreffenden Erzeugnisse verschreibungspflichtig sind oder nicht, in den Rahmen eines solchen Klagegrundes (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 26. April 2007, Alcon/HABM, C‑412/05 P, Slg. 2007, I‑3569, Randnr. 40). 31 Insoweit ergibt sich aus der oben in Randnr. 27 angeführten Rechtsprechung, dass das Kriterium der Verschreibungspflicht kein geeignetes Kriterium für die Bildung einer Untergruppe von mit einer Marke beanspruchten pharmazeutischen Erzeugnissen ist. Auch wenn der Umstand, dass für pharmazeutische Erzeugnisse eine Verschreibungspflicht besteht oder nicht besteht, einen Gesichtspunkt darstellt, der im Rahmen der Beurteilung der maßgeblichen Verkehrskreise (Urteil des Gerichts vom 16. Juni 2010, Kureha/HABM – Sanofi-Aventis [KREMEZIN], T‑487/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 68), ihres Aufmerksamkeitsgrads (Urteile des Gerichts vom 14. Juli 2011, ratiopharm/HABM – Nycomed [ZUFAL], T‑222/10, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 20, und vom 7. Juni 2012, Meda Pharma/HABM – Nycomed [ALLERNIL], T‑492/09 und T‑147/10, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 29) und der Verwechslungsgefahr (Urteil Alcon/HABM, oben in Randnr. 30 angeführt, Randnrn. 57 und 58, und Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2008, Sanofi-Aventis/HABM – GD Searle [ATURION], T‑146/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 24) zu berücksichtigen ist, ist dieser Umstand doch ohne Relevanz für die Bildung einer Untergruppe der von einer Marke erfassten Waren im Hinblick auf den Vergleich der einander gegenüberstehenden Waren. Wenngleich es dem Inhaber der Marke freistehen mag, die Tatsache herauszustellen, dass das fragliche pharmazeutische Erzeugnis verschreibungspflichtig ist, dient diese Angabe nicht dazu, die von der älteren Marke erfassten pharmazeutischen Erzeugnisse abzugrenzen, da sie es nicht ermöglicht, die therapeutische Indikation des Erzeugnisses näher zu bestimmen, die das maßgebliche Kriterium für die Definition einer Untergruppe von pharmazeutischen Erzeugnissen ist (vgl. entsprechend Urteil ZUFAL, Randnr. 28). 32 Ob eine Verschreibungspflicht besteht oder nicht, ist außerdem, wie das HABM in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, mangels einer Harmonisierung auf europäischer Ebene von den für pharmazeutische Erzeugnisse geltenden nationalen Rechtsvorschriften abhängig, die jederzeit vom nationalen Gesetzgeber geändert werden können. Wie oben in Randnr. 21 festgestellt worden ist, kann das Recht auf Schutz durch eine Gemeinschaftsmarke aber weder von einem Kriterium abhängen, das in das nationale Recht fällt, noch von einem Kriterium, das sich im Lauf der Zeit ändern kann. 33 Jedoch ist festzustellen, dass der Fehler, den die Beschwerdekammer begangen hat, indem sie das Kriterium der Verschreibungspflicht als Kriterium für die Definition der Warenuntergruppe herangezogen hat, für die die Benutzung der älteren Marke nachgewiesen wurde, unter den vorliegenden Umständen nicht die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nach sich ziehen kann, da sie ausweislich ihrer Entscheidung von einem Vergleich der einander gegenüberstehenden Waren anhand dieses Kriteriums deshalb abgesehen hat, weil sie die von der Klägerin beantragte Einschränkung des Warenverzeichnisses, die ihrerseits u. a. an das Kriterium der nicht bestehenden Verschreibungspflicht anknüpfte, verworfen hat. Folglich geht die auf einen solchen Fehler gestützte Argumentation der Klägerin ins Leere. 34 Damit ist der erste Klagegrund als teilweise – nämlich hinsichtlich der Rüge, die Beschwerdekammer hätte die Untergruppe der Waren, für die die Benutzung der älteren Marke nachgewiesen worden sei, auf eine besondere Darreichungsform beschränken müssen – unbegründet und teilweise – nämlich hinsichtlich der Rüge, die Beschwerdekammer habe bei der Definition dieser Untergruppe die Verschreibungspflicht berücksichtigt – als gegenstandslos zurückzuweisen. Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 und Regel 2 der Verordnung Nr. 2868/95 35 Zur Stützung ihres dritten Klagegrundes macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht die Einschränkung des von der angemeldeten Marke erfassten Warenverzeichnisses zurückgewiesen, denn diese habe durchaus den Anforderungen der Regel 2 der Verordnung Nr. 2868/95 entsprochen, wonach das Verzeichnis der mit der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen so zu formulieren sei, dass sich die Art der Waren und Dienstleistungen klar erkennen lasse. Auch habe die Beschwerdekammer das Kriterium der Verschreibungspflicht einerseits als ein geeignetes Kriterium angesehen, um eine Untergruppe der Waren zu bilden, für die die Streithelferin die ernsthafte Benutzung der älteren Marke habe nachweisen können, aber dieses Kriterium andererseits hinsichtlich der Einschränkung des Warenverzeichnisses der Anmeldemarke als irrelevant verworfen. 36 Nach Ansicht des HABM sind sowohl die therapeutischen Indikationen eines Produkts als auch seine Verschreibungspflicht als zu unbestimmte Begriffe anzusehen, die deshalb im Warenverzeichnis einer Anmeldung keinen Platz hätten. Das HABM und die Streithelferin machen geltend, dass jedenfalls die von der Klägerin beantragte Einschränkung des Warenverzeichnisses allenfalls eine Identität der Waren ausschließe, die dennoch zumindest als ähnlich angesehen werden müssten. Die Einschränkung des Warenverzeichnisses der Anmeldung beseitige daher nicht die Verwechslungsgefahr, da die Waren und die einander gegenüberstehenden Zeichen ähnlich seien. 37 Insoweit ist daran zu erinnern, dass die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke nach Art. 26 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 ein Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen enthalten muss, für die die Eintragung begehrt wird. Nach Regel 2 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95 ist das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen so zu formulieren, dass sich die Art der Waren und Dienstleistungen klar erkennen lässt. Schließlich kann der Anmelder nach Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 seine Anmeldung jederzeit zurücknehmen oder das in der Anmeldung enthaltene Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen einschränken (Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, Slg. 2008, II‑1927, Randnr. 22). 38 Den vorgenannten Bestimmungen ist zu entnehmen, dass derjenige, der ein Zeichen als Gemeinschaftsmarke anmeldet, in seinem Antrag das Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung begehrt wird, angeben und für jede dieser Waren oder Dienstleistungen eine Beschreibung abgeben muss, die deren Art klar erkennen lässt. Das HABM muss seinerseits den Antrag anhand aller in dem betreffenden Verzeichnis aufgeführten Waren oder Dienstleistungen prüfen und gegebenenfalls Einschränkungen dieses Verzeichnisses im Sinne von Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 Rechnung tragen (Urteil Mozart, oben in Randnr. 37 angeführt, Randnr. 23). 39 Eine Einschränkung des in einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung enthaltenen Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen kann nur berücksichtigt werden, wenn sie nach besonderen Modalitäten vorgenommen wird; dazu bedarf es eines Antrags auf Änderung der Anmeldung nach Art. 43 der Verordnung Nr. 207/2009 und Regel 13 der Verordnung Nr. 2868/95 (Urteil vom 25. November 2003, Oriental Kitchen/HABM – Mou Dybfrost [KIAP MOU], T‑286/02, Slg. 2003, II‑4953, Randnr. 30, vgl. ebenfalls in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 5. März 2003, Unilever/HABM [Ovoide Tablette], T‑194/01, Slg. 2003, II‑383, Randnr. 13). Außerdem muss die Beschränkung des Warenverzeichnisses einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung ausdrücklich und unbedingt erfolgen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 27. Februar 2002, Ellos/HABM [ELLOS], T‑219/00, Slg. 2002, II‑753, Randnrn. 61 und 62, und vom 10. November 2004 Storck/HABM [Form eines Bonbons], T‑396/02, Slg. 2004, II‑3821, Randnrn. 19 und 20). 40 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass die Klägerin das Warenverzeichnis der Anmeldung in Einklang mit den anwendbaren Bestimmungen und der oben in Randnr. 39 angeführten Rechtsprechung eingeschränkt hat, was im Übrigen von den Parteien nicht bestritten wird. 41 In der mündlichen Verhandlung zu diesem Punkt befragt, haben die Verfahrensbeteiligten anerkannt, dass die von der Klägerin vor der Beschwerdekammer gemäß Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 beantragte Einschränkung des Warenverzeichnisses zwei Aspekte gehabt habe, da die Klägerin die ursprünglich in der Anmeldung benannten Waren, nämlich „Vaginalzäpfchen“, zum einen durch die Angabe, dass es sich um frei verkäufliche Erzeugnisse handele, und zum anderen durch die Angabe der therapeutischen Indikation der erfassten Waren habe beschränken wollen. Demgemäß habe sie beantragt, das Warenverzeichnis der Anmeldung auf folgende Waren der Klasse 5 zu beschränken: „nicht verschreibungspflichtige Vaginalzäpfchen gegen Scheidentrockenheit und vaginale Infekte“. 42 Die Zurückweisung der von der Klägerin beantragten Einschränkung des Warenverzeichnisses durch die Beschwerdekammer wird in Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung wie folgt begründet: – Ob die Anmelderin ausschließlich nicht verschreibungspflichtige Erzeugnisse vertreibe, sei für die Beschränkung des Warenverzeichnisses der angemeldeten Marke unerheblich, da dem Vergleich fraglicher Waren nur die angemeldeten, nicht die möglicherweise benutzten Waren zugrunde zu legen seien. – Die Einschränkung gehöre in ein vertrauliches Gespräch zwischen Patientin und Arzt, aber nicht ins Register für Gemeinschaftsmarken. – Die Einschränkung bestehe in einer Beschreibung medizinischer Symptome und des davon vielleicht betroffenen Patientenkreises. 43 Insoweit geht aus der oben in Randnr. 27 angeführten Rechtsprechung hervor, dass für die Auswahlentscheidung des Verbrauchers, da dieser vor allem eine Ware oder Dienstleistung sucht, die voraussichtlich seinen speziellen Bedürfnissen entspricht, der Zweck oder die Bestimmung der betreffenden Ware oder Dienstleistung ausschlaggebend ist. Folglich ist das Kriterium des Zwecks oder der Bestimmung, da es die Verbraucher vor jedem Kauf selbst heranziehen, ein Kriterium, das für die Definition einer Untergruppe von Waren oder Dienstleistungen maßgebend ist (Urteile des Gerichts RESPICUR, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnr. 29, und vom 15. Dezember 2010, Novartis/HABM – Sanochemia Pharmazeutika [TOLPOSAN], T‑331/09, Slg. 2010, II‑5967, Randnr. 37). 44 Was speziell pharmazeutische Erzeugnisse betrifft, so kommen nach der Rechtsprechung deren Zweck und Bestimmung in ihrer therapeutischen Indikation zum Ausdruck (Urteil RESPICUR, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnrn. 29 und 30, und Urteil ZUFAL, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 25). 45 Daraus folgt notwendig, dass das wesentliche Kriterium, um erkennen zu können, welche pharmazeutischen Präparate von der Anmeldung erfasst werden und welchen Schutzumfang die Marke damit hat, die therapeutische Indikation dieser Präparate ist (Urteil ZUFAL, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 26). 46 Im vorliegenden Fall ist die von der Klägerin beantragte Einschränkung des Warenverzeichnisses insbesondere auf das Kriterium der therapeutischen Indikation gestützt, da sie die gesundheitlichen Störungen beschreibt, die mit dem fraglichen Erzeugnis behandelt werden sollen, nämlich „Scheidentrockenheit und vaginale Infekte“. Damit steht diese auf Kriterien des Zwecks und der Bestimmung der Waren gestützte Einschränkung in Einklang mit der oben in den Randnrn. 43 bis 45 angeführten Rechtsprechung, in der die Relevanz dieser Kriterien für die Bildung einer Untergruppe von pharmazeutischen Erzeugnissen anerkannt wird. 47 Die von der Klägerin beantragte Einschränkung ist auch auf die fehlende Verschreibungspflicht für die fraglichen Waren gestützt. Wie aber oben in den Randnrn. 31 und 32 festgestellt worden ist, handelt es sich bei der Frage, ob eine Verschreibungspflicht besteht oder nicht, um ein für die Bildung einer Untergruppe von pharmazeutischen Erzeugnissen ungeeignetes Kriterium (Urteil RESPICUR, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnr. 31). Dasselbe gilt im Rahmen der Beurteilung, ob eine von einem Markenanmelder beantragte Einschränkung eines Warenverzeichnisses wirksam werden kann, da für die Bildung einer Untergruppe von pharmazeutischen Erzeugnissen sowohl bei der Anwendung von Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 (Urteil RESPICUR, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnrn. 29 bis 31) als auch bei der Anwendung von Art. 43 Abs. 1 der Verordnung (Urteil ZUFAL, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnrn. 25 bis 27) dieselben Kriterien als relevant anzusehen sind, was es im Rahmen der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ermöglicht, Waren miteinander zu vergleichen, die auf der Grundlage derselben Kriterien definiert worden sind. 48 Folglich hat die Beschwerdekammer in Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass das Kriterium des Fehlens der Verschreibungspflicht für die Bildung einer Untergruppe der von der Anmeldung erfassten Waren unerheblich ist. 49 Jedoch kann die Tatsache, dass die Klägerin in ihrer Einschränkung des Warenverzeichnisses das Kriterium der fehlenden Verschreibungspflicht hervorgehoben hat, den Antrag nicht insgesamt unbeachtlich werden lassen. Wie nämlich oben in Randnr. 46 dargelegt worden ist, hat dieser Antrag die wesentlichen Kriterien des Zwecks und der Bestimmung gewahrt, nach denen die von der Anmeldung erfassten Waren als eine relevante Untergruppe pharmazeutischer Erzeugnisse identifiziert werden können. 50 Hieraus folgt, dass die Beschwerdekammer gegen Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen hat, indem sie die von der Klägerin beantragte Einschränkung des Warenverzeichnisses unberücksichtigt gelassen hat, soweit diese auf die therapeutische Indikation gestützt war. 51 Dem dritten Klagegrund ist daher stattzugeben. 52 Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass dem dritten Klagegrund der Klägerin insoweit stattzugeben ist, als die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung den Antrag auf Einschränkung des Warenverzeichnisses der Anmeldung zurückgewiesen hat, soweit diese Einschränkung auf die therapeutische Indikation gestützt war. Der Rechtsfehler, der der Beschwerdekammer somit unterlaufen ist, hat zur Folge, dass die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken in der angefochtenen Entscheidung auf einem Vergleich von unzutreffend definierten Waren beruht. 53 Ferner ist es nicht Sache des Gerichts, im Rahmen der Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Beschwerdekammer erstmals in der Sache Aspekte zu beurteilen, die von der Beschwerdekammer nicht geprüft worden sind. Dies gilt im vorliegenden Fall für den Vergleich der von der angemeldeten Marke nach der Einschränkung durch die Klägerin erfassten Waren mit den von der älteren Marke erfassten Waren, ohne das hierbei das Kriterium der Verschreibungspflicht berücksichtigt wird, um die Frage zu beurteilen, ob diese Waren, obgleich nicht identisch, einander jedenfalls, wie das HABM und die Streithelferin geltend machen, ähnlich sind. 54 Damit ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben, ohne dass über den zweiten Klagegrund entschieden zu werden braucht, mit dem ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht wurde. Kosten 55 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM unterlegen ist, sind ihm außer seinen eigenen Kosten gemäß dem Antrag der Klägerin deren Kosten aufzuerlegen. Da die Streithelferin mit ihren Anträgen unterlegen ist, trägt sie ihre eigenen Kosten. Aus diesen Gründen hat DAS GERICHT (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden: 1. Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 21. September 2010 (Sache R 708/2010‑4) wird aufgehoben. 2. Das HABM trägt seine eigenen Kosten sowie die Kosten der Kessel Marketing & Vertriebs GmbH. 3. Die Janssen-Cilag GmbH trägt ihre eigenen Kosten. Frimodt Nielsen Kancheva Buttigieg Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 8. November 2013. Unterschriften * Verfahrenssprache: Deutsch.