Judgment — ECLI:EU:T:2008:266
Date: 2008-07-09
Language of the case: German
Court formation: Fourth Chamber
Based on: Treaty establishing the European Economic Community (1957)
Subject matter: Trade marks;Intellectual, industrial and commercial property
Concepts: Word marks
Procedure: Action for annulment - unfounded
Origin: Germany

URTEIL DES GERICHTS (Vierte Kammer) 9. Juli 2008(*) „Gemeinschaftsmarke – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke ‚Vorsprung durch Technik‘ – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Teilweise Zurückweisung der Anmeldung durch den Prüfer – Anspruch auf rechtliches Gehör“ In der Rechtssache T‑70/06 Audi AG mit Sitz in Ingolstadt (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte S. O. Gillert und F. Schiwek, Klägerin, gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten, Beklagter, betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des HABM vom 16. Dezember 2005 (Sache R 237/2005‑2), mit der die Beschwerde gegen die Entscheidung des Prüfers, die Eintragung der Wortmarke „Vorsprung durch Technik“ für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 12, 14, 25, 28, 37 bis 40 und 42 abzulehnen, teilweise zurückgewiesen wurde, erlässt DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Vierte Kammer) unter Mitwirkung des Präsidenten O. Czúcz sowie des Richters J. D. Cooke und der Richterin I. Labucka (Berichterstatterin), Kanzler: K. Andová, Verwaltungsrätin, aufgrund der am 28. Februar 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift, aufgrund der am 24. Mai 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung, auf die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2007 folgendes Urteil Vorgeschichte des Rechtsstreits 1 Am 30. Januar 2003 meldete die Klägerin, die Audi AG, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in der geänderten Fassung beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an. 2 Bei der Marke, deren Eintragung beantragt wurde, handelt es sich um die Wortmarke „Vorsprung durch Technik“. 3 Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 12, 14, 16, 18, 25, 28, 35 bis 43 und 45 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: – Klasse 9: „Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Feuerlöschgeräte“; – Klasse 12: „Fahrzeuge; Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem Wasser“; – Klasse 14: „Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente“; – Klasse 16: „Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen- und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Drucklettern; Druckstöcke“; – Klasse 18: „Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren“; – Klasse 25: „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“; – Klasse 28: „Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Christbaumschmuck“; – Klasse 35: „Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten“; – Klasse 36: „Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte; Immobilienwesen“; – Klasse 37: „Bauwesen; Reparaturwesen; Installationsarbeiten“; – Klasse 38: „Telekommunikation“; – Klasse 39: „Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstaltung von Reisen“; – Klasse 40: „Materialbearbeitung“; – Klasse 41: „Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten“; – Klasse 42: „Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; Industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistung; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und ‑software; Rechtsberatung und ‑vertretung“; – Klasse 43: „Verpflegung und Beherbergung von Gästen“; – Klasse 45: „Persönliche und soziale Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse; Sicherheitsdienste zum Schutz von Sachwerten oder Personen“. 4 Am 7. Januar 2004 stellte der Prüfer in seiner Mitteilung über Eintragungshindernisse fest, dass die angemeldete Marke für bestimmte Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 12, 14, 25, 28, 37 bis 40 und 42 nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 nicht eingetragen werden könne. Der Prüfer wies daher die Markenanmeldung teilweise mit der Begründung zurück, dass der deutsche Ausdruck „Vorsprung durch Technik“ im Hinblick auf bestimmte technikbezogene Waren und Dienstleistungen eine unmittelbare Sachaussage sei, die vom angesprochenen Verbraucher als werbende Beschreibung aufgefasst werde. 5 Nach Auffassung des Prüfers ist der deutsche Ausdruck „Vorsprung durch Technik“ ein banaler, grammatikalisch richtig gebildeter Slogan. Der deutschsprachige Durchschnittsverbraucher werde hierin eine Angabe über die Güte der angebotenen Waren und Dienstleistungen erkennen, aber keine Marke. Der angemeldeten Marke fehle daher das erforderliche Minimum an Unterscheidungskraft, so dass sie nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zu beanstanden sei. Für die Waren in Klasse 12 könne die angemeldete Marke jedoch aufgrund von Verkehrsdurchsetzung für Kraftfahrzeuge und deren Teile zur Eintragung zugelassen werden, wobei sich der Prüfer auf die früher unter der Nr. 621086 eingetragene Gemeinschaftswortmarke bezog. 6 Mit Schreiben vom 24. Februar 2004 trat die Klägerin der Begründung für die teilweise Zurückweisung der Eintragung ihrer Marke entgegen. Zur Begründung führte sie aus, die Marke „Vorsprung durch Technik“ sei keine einfache Sachaussage, sondern eine phantasievolle Werbeaussage mit Unterscheidungskraft. Insbesondere sei die in Rede stehende Wortfolge als Gemeinschaftswortmarke bereits am 27. April 2001 unter der Nr. 621086 für Waren in Klasse 12 eingetragen worden. 7 Am 30. Juni 2004 übersandte der Prüfer der Klägerin eine zweite Mitteilung über Eintragungshindernisse. In dieser Mitteilung führte er aus, dass die Gemeinschaftsmarke mit der Nr. 621086 nur aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden sei. Dieser Umstand sei der Klägerin bei der Prüfung der Markenanmeldung Nr. 621086 versehentlich nicht mitgeteilt worden. Da diese Anmeldung jedoch aus dem Jahr 1997 stamme, müsse die Klägerin den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke nunmehr hinsichtlich aller beanstandeten Waren und Dienstleistungen einschließlich der Waren der Klasse 12 erbringen. 8 Mit Entscheidung vom 12. Januar 2005 wies der Prüfer die Anmeldung aus den in seiner Mitteilung über Eintragungshindernisse vom 7. Januar 2004 dargelegten Gründen teilweise zurück. Der Prüfer stellte in dieser Entscheidung ebenfalls fest, dass im Hinblick auf die in der Anmeldung angeführten Waren der Klasse 12, d. h. Kraftfahrzeuge und deren Teile, keine Verkehrsdurchsetzungsbelege eingereicht worden seien. Für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 18, 35, 36, 41, 43 und 45 ließ er die Eintragung der Marke „Vorsprung durch Technik“ somit zu. 9 Am 22. Februar 2005 legte die Klägerin nach Art. 58 der Verordnung Nr. 40/94 beim HABM gegen die Entscheidung des Prüfers Beschwerde ein. Die schriftliche Begründung der Beschwerde wurde am 15. April 2005 eingereicht. Da der Prüfer der Beschwerde nicht abhalf, wurde diese nach Art. 60 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 am 1. Juni 2005 der Zweiten Beschwerdekammer vorgelegt. 10 Mit Entscheidung vom 16. Dezember 2005 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), die der Klägerin am 28. Dezember 2005 zugestellt wurde, gab die Zweite Beschwerdekammer der Beschwerde hinsichtlich der in Klasse 12 angemeldeten Waren statt und wies die Beschwerde im Übrigen zurück. 11 Im Tenor der angefochtenen Entscheidung bestätigte die Beschwerdekammer die Entscheidung des Prüfers hinsichtlich der Eintragung der Marke „Vorsprung durch Technik“ für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 18, 35, 36, 41, 43 und 45 und hinsichtlich der Zurückweisung der Eintragung für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 14, 25, 28, 37 bis 40 und 42. Hingegen hob sie die Entscheidung des Prüfers auf, soweit er die im Rahmen der Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 621086 nachgewiesene Verkehrsdurchsetzung für Fahrzeuge und Apparate zur Beförderung auf dem Lande nicht in Betracht gezogen habe. Verfahren und Anträge der Parteien 12 Die Klägerin beantragt, – die angefochtene Entscheidung aufzuheben; – dem HABM die Kosten aufzuerlegen. 13 Das HABM beantragt, – die Klage als unbegründet abzuweisen; – der Klägerin die Kosten aufzuerlegen. Entscheidungsgründe 14 Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen zwei Klagegründe geltend. Mit dem ersten Klagegrund rügt sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 und mit dem zweiten – für den Fall, dass die angefochtene Entscheidung eine Zurückweisung der angemeldeten Marke für alle Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme der Fahrzeuge und Apparate zur Beförderung auf dem Lande enthält – eine Verletzung der Verteidigungsrechte. Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 Vorbringen der Parteien 15 Die Klägerin rügt, dass die angefochtene Entscheidung keine Feststellungen zu den maßgeblichen Verkehrskreisen und deren Wahrnehmung der angemeldeten Marke enthalte, sondern sich darin erschöpfe, die vom Prüfer vorgenommene Unterscheidung nach dem technischen Charakter der beanspruchten Waren und Dienstleistungen als fragwürdig zu qualifizieren. 16 Angesichts der Unterschiedlichkeit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen könne nicht von einem einheitlichen Verkehrsverständnis ausgegangen werden. Der pauschale Hinweis der Beschwerdekammer, dass alle Waren und Dienstleistungen in gewisser Weise technikbezogen seien, könne nicht durchgreifen, da die in der Anmeldung angegebenen Waren und Dienstleistungen sehr wohl einen unterschiedlich hohen Technikbezug aufwiesen. Die Klägerin nennt als Beispiel Unterschiede zwischen Spielzeug und Computern oder zwischen der Verpflegung von Gästen und der Telekommunikation. Da sich außerdem die jeweils angesprochenen Verkehrskreise bei den angemeldeten Waren und Dienstleistungen unterscheiden könnten, hätte die Beschwerdekammer eine differenzierte Beurteilung vornehmen müssen. Anstatt die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke differenzierend zu prüfen, habe die Beschwerdekammer als einzige im Vordergrund stehende Erwägung den Umstand genannt, dass es sich bei der Wortfolge „Vorsprung durch Technik“ um einen Werbeslogan ohne Unterscheidungskraft handele. 17 Die Klägerin ist zum einen bei einer solchen differenzierenden Prüfung der Ansicht, dass die angemeldete Marke im Hinblick auf technikbezogene Waren und Dienstleistungen keine beschreibende Sachaussage darstelle. Zum anderen erscheine die Marke „Vorsprung durch Technik“ für Waren und Dienstleistungen mit geringem Technikbezug für die angesprochenen Verkehrskreise durchaus überraschend und sei daher merkfähig. 18 Zur Stützung ihres Arguments, dass die angemeldete Marke keine Sachaussage darstelle, macht die Klägerin geltend, es handele sich nicht um einen grammatikalisch richtig gebildeten Satz, und der deutsche Ausdruck „Vorsprung durch Technik“ indiziere allenfalls ein Kausalitätsverhältnis zwischen „Technik“ und „Vorsprung“, ohne dies näher zu erklären. 19 Außerdem sei der Begriff „Technik“ wertungsneutral und vermöge einen Vorsprung nicht zu erklären, so dass in gleicher Weise offen bleibe, worin der Vorsprung bestehen solle und worauf er sich beziehe. Die Kombination der Worte „Vorsprung“, „durch“ und „Technik“ löse daher aufgrund ihrer Unvollständigkeit beim Verbraucher einen Denkprozess aus. Die angemeldete Marke sei dadurch phantasievoll und merkfähig und lasse einen Bezug zur betrieblichen Herkunft der angemeldeten Waren und Dienstleistungen erkennen, was nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts die Zurückweisung der Eintragung der Marke „Vorsprung durch Technik“ wegen fehlender Unterscheidungskraft ausschließe. 20 Die Interpretation der Beschwerdekammer, der deutsche Ausdruck „Vorsprung durch Technik“ enthalte die Sachaussage, dass die Herstellung und Lieferung besserer Waren und Dienstleistungen durch technische Überlegenheit ermöglicht werde, sei weder naheliegend noch zwingend. Vielmehr liege eine Auslegung näher, wonach eine Überlegenheit in Form eines Vorsprungs erst durch Technik vermittelt werde. 21 Selbst wenn man mit der Beschwerdekammer die angemeldete Marke als Sachaussage verstehe, rechtfertige dies nicht die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94, sondern nur die des Buchst. c dieser Bestimmung. 22 Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestünden, die im Verkehr zur Bezeichnung der Beschaffenheit oder von sonstigen Merkmalen der Ware oder Dienstleistungen dienen könnten, unterfielen nämlich dem Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94. Auf dieses Eintragungshindernis sei die angefochtene Entscheidung jedoch ersichtlich nicht gestützt, und es sei im vorliegenden Fall überdies nicht einschlägig. 23 Das HABM macht geltend, dass die Beschwerdekammer zu Recht ebenso wie der Prüfer der Ansicht gewesen sei, dass die angemeldete Marke in Bezug auf die maßgebenden Verkehrskreise für die bezeichneten Waren und Dienstleistungen prima facie nicht unterscheidungskräftig sei. Würdigung durch das Gericht 24 Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sind „Marken, die keine Unterscheidungskraft haben“, von der Eintragung ausgeschlossen. 25 Die von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 erfassten Zeichen gelten nach der Rechtsprechung als ungeeignet, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, nämlich die, auf die betriebliche Herkunft der Ware oder der Dienstleistung hinzuweisen, damit der Verbraucher, der die durch die Marke bezeichnete Ware erwirbt oder die durch die Marke bezeichnete Dienstleistung in Anspruch nimmt, bei einem späteren Erwerb oder einer späteren Inanspruchnahme seine Entscheidung davon abhängig machen kann, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (Urteile des Gerichts vom 27. Februar 2002, Rewe-Zentral/HABM [LITE], T‑79/00, Slg. 2002, II‑705, Randnr. 26, und Eurocool Logistik/HABM [EUROCOOL], T‑34/00, Slg. 2002, II‑683, Randnr. 37). Das ist namentlich bei Zeichen der Fall, die bei der Vermarktung der betreffenden Waren oder Dienstleistungen gemeinhin verwendet werden (Urteil des Gerichts vom 15. September 2005, Citicorp/HABM [LIVE RICHLY], T‑320/03, Slg. 2005, II‑3411, Randnr. 65). 26 Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder zur Inanspruchnahme der Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen dieser Verwendung ausgeschlossen (Urteil LIVE RICHLY, oben in Randnr. 25 angeführt, Randnr. 66; vgl. auch entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 4. Oktober 2001, Merz & Krell, C‑517/99, Slg. 2001, I‑6959, Randnr. 40). 27 Ein Zeichen, das wie ein Werbeslogan andere Funktionen als die einer Marke im klassischen Sinn erfüllt, ist jedoch nur dann unterscheidungskräftig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94, wenn es unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die angesprochenen Verkehrskreise die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (Urteile des Gerichts vom 5. Dezember 2002, Sykes Enterprises/HABM [REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS], T‑130/01, Slg. 2002, II‑5179, Randnr. 19 und 20, vom 3. Juli 2003, Best Buy Concepts/HABM [BEST BUY], T‑122/01, Slg. 2003, II‑2235, Randnrn. 20 und 21, vom 31. März 2004, Fieldturf/HABM [LOOKS LIKE GRASS … FEELS LIKE GRASS … PLAYS LIKE GRASS], T‑216/02, Slg. 2004, II‑1023, Randnr. 25, und LIVE RICHLY, oben in Randnr. 25 angeführt, Randnr. 66). 28 Die Unterscheidungskraft einer Marke ist außerdem zum einen für die Waren und Dienstleistungen zu prüfen, für die sie angemeldet wird, und zum anderen anhand der Wahrnehmung der maßgebenden Verkehrskreise (Urteile LOOKS LIKE GRASS … FEELS LIKE GRASS … PLAYS LIKE GRASS, oben in Randnr. 27 angeführt, Randnr. 26, und LIVE RICHLY, oben in Randnr. 25 angeführt, Randnr. 67). 29 Im vorliegenden Fall besteht der erste Klagegrund der Klägerin im Wesentlichen aus zwei Teilen. 30 Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes der Klägerin, wonach die Beschwerdekammer eine differenzierte Beurteilung der Unterscheidungskraft anhand der fraglichen Waren und Dienstleistungen hätte vornehmen müssen, ist, darin der Beschwerdekammer folgend, festzustellen, dass sich aus einer oben in Randnr. 28 angeführten gefestigten Rechtsprechung ergibt, dass die Unterscheidungskraft einer Marke insbesondere im Hinblick auf die Wahrnehmung der maßgebenden Verkehrskreise in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen ist. Zwar enthält die angefochtene Entscheidung tatsächlich keine „differenzierte Beurteilung“ für sämtliche Waren und Dienstleistungen sämtlicher angemeldeter Klassen, wie dies die Klägerin wünscht; doch ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung durchaus, wie von der oben in Randnr. 28 angeführten Rechtsprechung gefordert, die Prüfung der Wahrnehmung der angemeldeten Marke durch die maßgebenden Verkehrskreise hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen, die sie bezeichnet, enthält. 31 Die Beschwerdekammer ist nämlich der Ansicht, dass fast alle Waren und Dienstleistungen einigermaßen technikbezogen sind. Sie führt als Beispiel die Bekleidung an, bei der es sich von vornherein nicht um die technischste aller Waren und Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wird, handelt, und gelangt zu dem Ergebnis, dass Technik auch auf diesem Gebiet eine wichtige Rolle spielt. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin beschränkt sich die Beschwerdekammer nicht auf dieses simple Postulat, sondern weist außerdem darauf hin, dass der deutsche Werbespruch „Vorsprung durch Technik“ eine Sachaussage dahin enthalte, dass die Herstellung und Lieferung besserer Waren und Dienstleistungen durch technische Überlegenheit ermöglicht werde. Folglich ist daraus abzuleiten, dass die Beschwerdekammer im Wesentlichen festgestellt hat, dass sich die Verkehrskreise bei den von der Markenanmeldung betroffenen Waren und Dienstleistungen generell mit Technik konfrontiert sähen und dass diese Verkehrskreise den Ausdruck „Vorsprung durch Technik“ als einen Werbespruch mit einer lobenden Sachaussage wahrnähmen. 32 Dem ersten Teil des ersten Klagegrundes der Klägerin kann somit kein Erfolg beschieden sein. Er beruht nämlich auf einem unrichtigen Verständnis der oben in Randnr. 28 angeführten Rechtsprechung. Diese Rechtsprechung verlangt keine erschöpfende Prüfung sämtlicher Waren und sämtlicher Dienstleistungen sämtlicher in der Markenanmeldung genannter Klassen, wenn der Prüfer oder die Beschwerdekammer geltend machen können, dass die maßgebenden Verkehrskreise die angemeldete Marke für alle diese Waren und Dienstleistungen in gleicher Weise wahrnehmen. Es lässt sich nicht bestreiten, dass die Beschwerdekammer diese Prüfung angestellt hat und zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Verkehrskreise alle Waren- und Dienstleistungsklassen, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, in gleicher Weise wahrnehmen, zumal sie die Klassenunterscheidung, die der Prüfer angestellt hat und die ihrer Ansicht nach unzutreffend ist, beanstandet hat. 33 Auch das von der Klägerin angeführte Argument des unterschiedlich hohen Technikbezugs der verschiedenen Waren und Dienstleistungen der angemeldeten Marke, der eine differenzierte Beurteilung für jede dieser Waren und Dienstleistungen verlange, steht dieser rechtlichen Würdigung nicht entgegen. Denn die Beschwerdekammer hat in der angefochtenen Entscheidung diesen unterschiedlich hohen Technikbezug der Waren und Dienstleistungen ausdrücklich eingeräumt, indem sie die Ansicht vertrat, diese seien „einigermaßen“ technikbezogen. Dennoch vertrat sie im Wesentlichen die Ansicht, dass der deutsche Ausdruck „Vorsprung durch Technik“ trotz dieses unterschiedlich hohen Technikbezugs generell als lobende Sachaussage wahrgenommen werde. Die angefochtene Entscheidung erfüllt also insoweit die Anforderungen der oben in Randnr. 28 angeführten Rechtsprechung. 34 Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes der Klägerin, wonach es weder naheliegend noch zwingend sei, die angemeldete Marke dahin auszulegen, dass sie bedeute, dass die Herstellung und Lieferung besserer Waren und Dienstleistungen durch technische Überlegenheit ermöglicht werde, ist mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass der deutsche Ausdruck „Vorsprung durch Technik“ ein berühmter Slogan ist, mit dem die Klägerin den Verkauf ihrer Autos fördert. Ferner lässt die Erläuterung des genannten Ausdrucks, die die Klägerin dem englischen Publikum in einem vom HABM vorgelegten und der Klagebeantwortung beigefügten Dokument gibt, kaum Zweifel hinsichtlich seiner Bedeutung zu. So erläutert die Klägerin dort, dass das Verständnis dieses Ausdrucks eine gute Beherrschung der deutschen Sprache und den Geist eines deutschen Ingenieurs voraussetze, sie lädt aber auch dazu ein, eines ihrer Automodelle probezufahren, wodurch die tatsächliche Bedeutung dieses Ausdrucks erfahrbar werde. 35 Es geht somit klar aus der Akten hervor, dass die angemeldete Marke für die Klägerin ein Slogan ist, dem lobender, ja sogar werbender Wert zukommt, sonst würde sie die Leistungen ihrer Fahrzeuge gegenüber einem breiten Publikum wie dem englischen nicht mit diesem Ausdruck vergleichen. Dieser lobende und werbende Wert liegt umso näher, als die angesprochenen Verkehrskreise im vorliegenden Fall deutsch sprechen und somit, anders als englischsprachige Verkehrskreise, in der Lage sind, die Bedeutung der angemeldeten Marke unmittelbar zu erfassen. 36 Die Eintragung einer Marke lässt sich jedoch nach der oben in Randnr. 26 angeführten Rechtsprechung nicht schon wegen dieser lobenden oder werbenden Verwendung ausschließen. 37 Daher ist nunmehr zu prüfen, ob der deutsche Ausdruck „Vorsprung durch Technik“ unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, was ihm nach der oben in Randnr. 27 angeführten Rechtsprechung Unterscheidungskraft verleihen würde, oder ob es sich vielmehr um eine banale Sachaussage handelt, die die maßgebenden Verkehrskreise als Lob wahrnehmen würden. 38 Es ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer in den Gründen der angefochtenen Entscheidung die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke für die Fahrzeuge der Klägerin nur aufgrund des von der Klägerin erbrachten Beweises akzeptiert hat, dass sich diese Marke für bestimmte Waren der Klasse 12 im Verkehr „durchgesetzt“ hat. Der angefochtenen Entscheidung zufolge hat die Klägerin keinen Beweis für diese Verkehrsdurchsetzung der Marke in Bezug auf die übrigen von ihrer Anmeldung betroffenen Waren und Dienstleistungen erbracht. 39 In der Tat ist festzustellen, dass die Klägerin sich darauf beschränkt, im Rahmen einer differenzierten Prüfung anhand der Technikbezogenheit der Waren und Dienstleistungen vorzutragen, dass die angemeldete Marke zum einen keine beschreibende Sachaussage für technikbezogene Waren und Dienstleistungen sei und dass die Marke „Vorsprung durch Technik“ zum anderen für Waren und Dienstleistungen mit geringem Technikbezug für die angesprochenen Verkehrskreise durchaus überraschend und daher merkfähig sei. 40 Zur Stützung dieser Auffassung beruft sich die Klägerin nur darauf, dass der Ausdruck, der bei den Verbrauchern einen Denkprozess auslöse, unvollständig sei. Die angemeldete Marke sei dadurch phantasievoll und merkfähig und lasse einen Bezug zur betrieblichen Herkunft der angemeldeten Waren und Dienstleistungen erkennen. 41 Die Marke „Vorsprung durch Technik“ mag zwar mehrere Bedeutungen haben, ein Wortspiel darstellen oder als phantasievoll, überraschend und unerwartet und damit merkfähig aufgefasst werden können, doch macht sie dies noch nicht unterscheidungskräftig. Diese verschiedenen Elemente würden die Marke nur dann unterscheidungskräftig machen, wenn sie von den angesprochenen Verkehrskreisen unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen der Klägerin wahrgenommen würde, so dass die angesprochenen Verkehrskreise die Waren und Dienstleistungen der Klägerin ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden könnten (vgl. in diesem Sinne Urteile BEST BUY, oben in Randnr. 27 angeführt, Randnr. 21, REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS, oben in Randnr. 27 angeführt, Randnr. 20, Urteil des Gerichts vom 28. Januar 2004, Deutsche SiSi-Werke/HABM [Standbeutel], T‑146/02 bis T‑153/02, Slg. 2004, II‑447, Randnr. 38, und Urteil LIVE RICHLY, oben in Randnr. 25 angeführt, Randnr. 84). 42 Im vorliegenden Fall werden, wie die Beschwerdekammer festgestellt hat, die von ihr definierten angesprochenen Verkehrskreise wie alle mit den von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen konfrontierten Verkehrskreise tatsächlich diese Marke vor allem als einen Werbeslogan und nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren und Dienstleistungen wahrnehmen. 43 Erstens wird nämlich der deutsche Begriff „Technik“ gemeinhin sehr weit verstanden, sei es als eine Gesamtheit von Verfahren, die in einem Beruf, einer Kunst oder einer Wissenschaft zur Anwendung kommen, oder als eine Methode, ein Mittel oder eine Machart. Es ist somit sicher, dass diese Bezugnahme auf die Technik nicht für sämtliche von der Markenanmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen geeignet ist, der angemeldeten Marke Unterscheidungskraft zu verleihen. 44 Zweitens lässt sich nicht leugnen, dass das Wort „Vorsprung“ in Verbindung mit dem Ausdruck „durch“ für die von der Markenanmeldung angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere die deutschen Verkehrskreise, eher lobenden Charakter hat. 45 Drittens ist zwar zur Beurteilung der Unterscheidungskraft der Marke als einer zusammengesetzten Marke auf ihren Gesamteindruck abzustellen (Urteil des Gerichts vom 20. November 2002, Bosch/HABM [Kit pro und Kit Super Pro], T‑79/01 und T‑86/01, Slg. 2002, II‑4881, Randnr. 22), doch es ist auch festzustellen, dass die Marke sich, wie die Beschwerdekammer im Wesentlichen festgestellt hat, an ein breites Publikum richtet. Die meisten Unternehmen, die Waren an dieses angesprochene breite Publikum liefern und ihm Dienstleistungen erbringen möchten, könnten sich den Ausdruck zu eigen machen. Denn gleichgültig ob von der Interpretation der angemeldeten Marke auszugehen ist, die die Beschwerdekammer zugrunde gelegt hat, wonach die Lieferung besserer Waren und die Erbringung besserer Dienstleistungen durch technische Überlegenheit ermöglicht werde, oder von der, die die Klägerin selbst vorschlägt, wonach eine Überlegenheit in Form eines Vorsprungs erst durch Technik vermittelt werde, ist festzustellen, dass der Ausdruck in seiner Gesamtheit einen lobenden Charakter hat, den die meisten Unternehmen für ihre Waren und Dienstleistungen anführen könnten. 46 Die Marke „Vorsprung durch Technik“ weist somit keine Elemente auf, die es den angesprochenen Verkehrskreisen über die offenkundige werbemäßige Bedeutung der Marke hinaus erlauben könnten, den Ausdruck als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren und Dienstleistungen leicht und unmittelbar im Gedächtnis zu behalten. 47 Unter diesen Umständen kann zudem auch das Argument der Klägerin keinen Erfolg haben, dass die von der Beschwerdekammer vorgenommene Auslegung nicht die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 rechtfertige. 48 Daher ist der zweite Teil des ersten Klagegrundes der Klägerin zurückzuweisen. 49 Nach alledem ist der erste Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen. Zum zweiten Klagegrund: Verletzung der Verteidigungsrechte Vorbringen der Parteien 50 Zur Stützung ihres zweiten Klagegrundes weist die Klägerin darauf hin, dass die Verteidigungsrechte durch die Art. 38 Abs. 3 und 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 gewährleistet seien. Danach dürften die Entscheidungen des HABM nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich hätten äußern können. Das Gericht habe außerdem wiederholt entschieden, dass einem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben sei, wenn die Beschwerdekammer einen vom Prüfer zunächst nicht berücksichtigten Zurückweisungsgrund anzunehmen beabsichtige. 51 Dem Sinn und Zweck dieser Vorschriften nach müssten die vorgenannten Grundsätze auch gelten, wenn die Beschwerdekammer die Zurückweisung einer Anmeldung auf Waren und Dienstleistungen ausdehne, die zunächst nicht Gegenstand der Beanstandung durch den Prüfer gewesen seien. Beziehe sich ein Zurückweisungsbeschluss auf einige der in der Markenanmeldung angegebenen Waren und Dienstleistungen, dürfe sich der Anmelder darauf einrichten, dass eine weitergehende Zurückweisung nicht erfolge. Es sei nämlich offenkundig, dass der Anmelder eine bereits zugesprochene Rechtsposition nicht im Wege der Beschwerde wieder zur Disposition stellen wolle. 52 Die Beschwerdekammer habe folglich die Art. 38 Abs. 3 und 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 fehlerhaft angewandt, indem sie es vor Erlass der angefochtenen Entscheidung unterlassen habe, die Klägerin darüber zu informieren, dass sie eine Zurückweisung der Anmeldung beabsichtige, die hinsichtlich des Umfangs der betroffenen Waren und Dienstleistungen über die Entscheidung des Prüfers vom 12. Januar 2005 hinausgehe. 53 Da die angefochtene Entscheidung gegenüber der Entscheidung des Prüfers vom 12. Januar 2005 eine zusätzliche Beschwer enthalte, hätte der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen. 54 Die angefochtene Entscheidung sei daher auch aus diesem Grund aufzuheben. 55 Das HABM ist der Auffassung, dass die angefochtene Entscheidung die von der Klägerin vorgetragene Auslegung nicht zulasse. Der Tenor der Entscheidung sei klar. Er stelle nämlich fest, dass die Entscheidung des Prüfers vom 12. Januar 2005 nur im Hinblick auf die Waren der Klasse 12 aufgehoben werde. Im Übrigen bleibe sie insoweit bestehen, als die Beschwerde zurückgewiesen werde. Dass keine Ausdehnung der Zurückweisung auf sämtliche angemeldete Waren und Dienstleistungen gemeint sein könne, ergebe sich außerdem auch aus Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung. Dort heiße es im ersten Satz, die Entscheidung des Prüfers werde bestätigt. Diese Bestätigung beziehe sich notwendigerweise auch auf die Zulassung der Marke zur Eintragung hinsichtlich bestimmter Waren und Dienstleistungen. 56 Hätte die Beschwerdekammer die Beanstandung des Prüfers auf sämtliche Waren und Dienstleistungen der Anmeldung ausdehnen wollen, so hätte sie außerdem die Ausgangsentscheidung insoweit abändern und dies im Tenor der Entscheidung vermerken müssen. Eine solche Abänderung im Sinne einer reformatio in peius des Ausgangsbescheids wäre nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts zwar denkbar; das HABM lege jedoch die „funktionelle Kontinuität“ der Beschwerdekammern in einer Weise aus, die eine reformatio in peius nicht zulasse. Entsprechend hätten die Beschwerdekammern bereits in anderen Fällen entschieden. 57 Das HABM erläutert außerdem in seiner Antwort auf die Fragen des Gerichts die Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung. Deren letzter Satz sei unvollständig und daher missverständlich. Er sei dahin zu verstehen, dass die Anmeldung insoweit zurückzuweisen sei, als sie Waren und Dienstleistungen anderer Klassen als der Klasse 12 betreffe und andere Waren und Dienstleistungen als die, die zuvor zur Eintragung zugelassen worden seien. Würdigung durch das Gericht 58 Das Gericht hat entschieden, dass die Beschwerdekammer, soweit sie einen Fehler bei der Beurteilung des Prüfers feststellt, gemäß Art. 62 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 entweder im Rahmen der Zuständigkeit des Prüfers tätig werden oder die Angelegenheit zur weiteren Entscheidung an diesen zurückverweisen kann (Urteil des Gerichts vom 9. Oktober 2002, Glaverbel/HABM [Oberfläche einer Glasplatte], T‑36/01, Slg. 2002, II‑3887, Randnr. 46). 59 Entscheidet sich die Beschwerdekammer also dafür, die Angelegenheit nicht an den Prüfer zurückzuverweisen, so verfügt sie über die gleichen Befugnisse und unterliegt den gleichen Verpflichtungen wie dieser, u. a. auch derjenigen, einen Antrag nicht ablehnen zu können, bevor dem Antragsteller Gelegenheit gegeben wurde, sich gemäß den Art. 38 Abs. 3 und 73 der Verordnung Nr. 40/94 zu äußern (Urteil „Oberfläche einer Glasplatte“, oben in Randnr. 58 angeführt, Randnr. 47). 60 Im vorliegenden Fall macht die Klägerin mit ihrem zweiten Klagegrund geltend, die Beschwerdekammer habe Art. 38 Abs. 3 und Art. 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 fehlerhaft angewandt, indem sie es vor Erlass der angefochtenen Entscheidung unterlassen habe, die Klägerin darüber zu informieren, dass sie eine Zurückweisung der Anmeldung beabsichtige, die hinsichtlich des Umfangs der betroffenen Waren und Dienstleistungen über die Entscheidung des Prüfers vom 12. Januar 2005 hinausgehe. 61 Da die angefochtene Entscheidung gegenüber der Entscheidung des Prüfers vom 12. Januar 2005 eine zusätzliche Beschwer enthalte, hätte der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen. Ihre Verteidigungsrechte und insbesondere ihr Anspruch auf rechtliches Gehör seien somit von der Beschwerdekammer verletzt worden. 62 Das HABM ist der Auffassung, dass die angefochtene Entscheidung die von der Klägerin vorgetragene Auslegung nicht zulasse. Der Tenor der Entscheidung sei klar. Er stelle nämlich fest, dass die Entscheidung des Prüfers vom 12. Januar 2005 nur im Hinblick auf die Waren der Klasse 12 aufgehoben werde. Im Übrigen bleibe sie insoweit bestehen, als die Beschwerde zurückgewiesen werde. Dass keine Ausdehnung der Zurückweisung auf sämtliche angemeldete Waren und Dienstleistungen gemeint sein könne, ergebe sich außerdem auch aus Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung. 63 Mit dem HABM ist festzustellen, dass der Tenor der Entscheidung klar ist. Denn aus ihm geht klar hervor, dass die Entscheidung des Prüfers vom 12. Januar 2005 nur für bestimmte Waren der Klasse 12 aufgehoben wird. Hätte die Beschwerdekammer die letztgenannte Entscheidung für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 18, 35, 36, 41, 43 und 45 aufheben wollen, hätte sie zwangsläufig die Ausgangsentscheidung abändern und dies im Tenor der angefochtenen Entscheidung vermerken müssen. 64 Daher ist der zweite Klagegrund der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen. 65 Angesichts aller vorstehenden Erwägungen ist die Klage abzuweisen. Kosten 66 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. 67 Im vorliegenden Fall ist die Klägerin unterlegen, und das HABM hat beantragt, ihr die Kosten aufzuerlegen. Daher hat sie die Kosten des HABM zu tragen. Aus diesen Gründen hat DAS GERICHT (Vierte Kammer) für Recht erkannt und entschieden: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Audi AG trägt ihre Kosten und die Kosten des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM). Czúcz Cooke Labucka Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 9. Juli 2008. Der Kanzler Der Präsident E. Coulon O. Czúcz * Verfahrenssprache: Deutsch.