Order — ECLI:EU:C:2019:417
Date: 2019-05-15
Language of the case: Italian
Court formation: Seventh Chamber
Subject matter: Employment;Principles, objectives and tasks of the Treaties;Social Policy;Free movement of workers
Procedure: Reference for a preliminary ruling - inadmissible
Origin: Italy

Versione anonimizzata
C-789/18 - 1
Causa C-789/18
Domanda di pronuncia pregiudiziale
Data di deposito:
12 dicembre 2018
Giudice del rinvio:
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Italia)
Data della decisione di rinvio:
Ricorrente:
Resistenti:
7 novembre 2018
AQea.
Iscritto nel Registro della Corte
di giustizia sotto il DO •__ ...1iQ.M~Q.
Lussemburgo. 1 8. 11. 1018
FaxlB-mail: __ u_. __
Depositato il:, 1f.l1~l1.$
Segretariato Generale della Corte dei Conti
Presidenza del Consiglio dei Ministri
Ministero dell'Economia e delle Finanze
Corte dei Conti
Inps-Gestione
[OMISSIS]
[OMISSIS]
Il Tribunale Amministrativo Regionale per ilLazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
contro
DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7. 11. 2018 - CAUSA C-789/l8
ORDINANZA
sul ricorso [OMISSIS] proposto da
AQ e a. [OMISSIS] ;
Segretariato Generale della Corte dei Conti, Presidenza del Consiglio dei Ministri,
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Corte dei Conti, [OMISSIS];
Inps-Gestione ex Inpdap, [OMISSIS];
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
BR e a. [OMISSIS];
j'-"""-" .~k.\ ~.~. ·'0 '.
I ".",) "'M:~' (""!'mi
, " l)quanto'-at ri~~,.oo. ;h ì
" . ,
Jfaelle\ icomimioazmmJl.tlblSegretariato generale della Corte dei conti n. 2739-
13/06/2014-TEQMAG-cB- P; n.2741-13/06/2014-TEQMAG-C3-P; n.2743-
13/06j20i4;TE.~.:-e. '::d..3-P; n.2744-13/06/2014-TEQMAG-C3-P; n.2740-
13/0612.Q1.4::_..JìE~-C3- P; n. 2745-13/06/2014- TEQMAG-C3- P; 2746-
---- ... - 13/06/2014-.; 'TEQMAG-C3-P; 2742-13/06/2014-TEQMAG-C3-P, indirizzate,
rispettivamente, ai ricorrenti [OMISSIS], aventi tutte ad oggetto "Comunicazione
ai fini dell'applicazione del limite retributivo ai sensi dell'art. 23-ter del decreto
legge 6.12.2011, n.201, convertito con modificazioni dalla legge 22.12.2011,
n.214 e relativo d.P.C.M. 23.3.2012, del comma 489, art. 1, della legge
27.12.2013, n.147 e del comma 1, art. 13, del d.l. 24 aprile 2014, n. 66.
Sospensione emolumenti di giugno 2014", con le quali il Segretariato Generale
della Corte dei Conti, in pretesa applicazione dell'art. 1, comma 489, della legge
n. 147/2013, ha comunicato che "dal mese di giugno 2014 questo Segretariato si
asterrà dal corrispondere gli importi relativi agli emolumenti mensili connessi al
servizio prestato in qualità di magistrato della Corte dei Conti", precisando che,
poiché l'Amministrazione ha già versato - nelle more del procedimento volto ad
acquisire le informazioni necessarie - somme eccedenti il tetto previsto dalla
succitata disposizione, entrata in vigore il I" gennaio 2014, i ricorrenti dovranno
restituire tali somme secondo modalità da stabilirsi;
per l'annullamento
- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti e, in particolare:
- della circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 3/2014, avente ad
oggetto le "nuove disposizioni in materia di limiti alle retribuzioni e ai trattamenti
pensionistici <articolo 1, commi 471 e ss. della legge 27 dicembre 2013, n. 147
(legge di stabilità per 2014)";
2
VCrSi()J1Canonimizzuta
SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
e per l'accertamento del diritto
dei ricorrenti a percepire, nella loro interezza, gli emolumenti connessi al servizio
prestato come magistrati della Corte dei Conti, nonché al versamento dei relativi
contributi previdenziali e degli accantonamenti per il TFS,
nonché per la condanna
dell' Amministrazione al versamento ed alla restituzione delle somme nelle more
indebitamente trattenute e/o recuperate;
2) quanto ai motivi aggiunti:
delle note, datate 29 ottobre 2014, con le quali il Segretariato Generale della Corte
dei Conti - come anticipato nelle note impugnate col ricorso introduttivo - ha
dettato modalità e tempi per il pagamento delle somme percepite a titolo di
retribuzione dai ricorrenti nel periodo 1°gennaio - 31 maggio 2014 e ritenute
dall'Amministrazione "non dovute" in applicazione dell'art.l, comma 489, della
legge n. 147/2013, stabilendo che "il versamento dell'importo non dovuto al netto
delle ritenute dovrà essere effettuato entro il 15 dicembre p. v. al fine di consentire
la corretta emissione della certificazione dei redditi da lavoro dipendente
(CUD) ", mentre, "nel caso in cui il versamento sia effettuato in data successiva al
31 dicembre 2014, in applicazione della normativa fiscale, la somma da restituire
dovrà necessariamente essere pari ali 'importo lordo ..., comprensivo delle
ritenute versate nel 2014 con riferimento al periodo indicato".
[OMISSIS] [Serie di visti]
A. ESPOSIZIONE
CONTROVERSIA.
SUCCINTA DELL'OGGETTO DELLA
1. I ricorrenti, tutti collocati in quiescenza e titolari di trattamento pensionistico in
quanto ex consiglieri della Camera dei Deputati e del Senato, sono stati nominati
dal Governo della Repubblica Italiana, ognuno con la relativa decorrenza ma
anteriormente al l gennaio 2014, magistrati della Corte dei Conti, godendo quindi
sia del trattamento pensionistico che di quello retributivo afferente l'attività di
magistrato.
2. Con le note indicate in epigrafe, il Segretariato Generale della Corte dei Conti
comunicava a ciascun ricorrente che, a partire dal mese di giugno del 2014, si
sarebbe astenuto dal corrispondere gli importi relativi agli emolumenti mensili
connessi al servizio prestato in qualità di magistrato, precisando che, per l'entrata
in vigore della norma di riferimento dal 1.1.2014, le somme eccedenti per il
periodo gennaio - giugno 2014 sarebbero state recuperate secondo modalità da
stabilirsi.
Il Segretariato Generale della Corte dei Conti fondava tale determinazione con la
necessità di applicare quanto disposto dall'art. 1, comma 489, della legge 27
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DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7. 11. 2018 - CAUSA C-789/18
dicembre 2013, n. 147, dall'art. 23 ter del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201,
come convertito, e dall'art. 13, comma 1, del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66,
come poi convertito, dal cui combinato discendeva che, ai soggetti già titolari di
trattamento pensionistico erogato da un ente o amministrazione pubblica, non
potevano essere erogati, da altro ente o amministrazione pubblica, trattamenti
economici onnicornprensivi che, sommati al trattamento pensionistico,
eccedessero l'importo annuo lordo pari a quanto riconosciuto al Primo Presidente
della Corte di Cassazione, importo questo che sino al 30 aprile 2014 era fissato in
€ 311.000,00 e che, con decorrenza 1 maggio 2014, era stato rideterminato in €
240.000,00 annui, al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri
fiscali a carico del dipendente.
Con rituale atto recante "motivi aggiunti" era chiesto l'annullamento anche delle
note, in data 29 ottobre 2014, con le quali il Segretariato Generale della Corte dei
conti, in attuazione dei provvedimenti suddetti, aveva dettato modalità e tempi per
il recupero delle somme percepite a titolo di retribuzione dai ricorrenti, nel
periodo lO gennaio - 31 maggio 2014.
3. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, quindi, i suindicati magistrati
impugnavano, ciascuno per il proprio interesse, le richiamate note del Segretariato
Generale ritenendo le illegittime e chiedevano a questo Tribunale di annullarle e di
accertare il loro diritto a percepire l'intero trattamento retributivo, oltre a quello
pensionistico, senza applicazione delle decurtazioni di cui all'articolo 1, comma
489, L n. 147/13 cit., instando anche per la condanna dell'Amministrazione alla
restituzione delle somme nelle more illegittimamente trattenute e/o recuperate.
Erano altresì impugnati tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali e, in
particolare, la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 3 del 2014,
concernente le modalità di applicazione delle predette norme.
4. A sostegno del gravame i ricorrenti lamentavano, riassuntivamente:
1) violazione e falsa applicazione dell'art. 1, comma 489, della legge n. 147 del
2013, [Sulle censure nn. 1, 2 e da 6 a 8, v. giudizio del Tribunale infra, sub 7)]
[OMISSIS]
2) [OMISSIS]
3) in via subordinata, illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 489, della
legge n. 147 del 2013 [Sulle censure da 3 a 5, v. parere della Corte costituzionale
italiana infra, sub 8)] [OMISSIS];
4) [OMISSIS]
5) [OMISSIS]
6) [OMISSIS]
7) [OMISSIS]
4
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SEGRET ARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
8) [OMISSIS]
5. Le Amministrazioni in epigrafe si costituivano in giudizio per resistere al ricorso.
6. Proponevano rituale intervento in giudizio "ad adiuvandum" numerosi Consiglieri
di Stato [OMISSIS].
7. All'esito della pubblica udienza del 25.2.2015, con ordinanza n. 5715 del 17 aprile
2015, questa Sezione, rilevando l'inammissibilità dell'intervento dei suddetti
soggetti ed esaminando preliminarmente i primi motivi di ricorso [OMISSIS]
orientati a far valere direttamente la violazione della normativa di riferimento
(essenzialmente, art. 1, comma 489, della legge n. 147 del 2013) [OMISSIS], si
pronunciava nel senso di ritenerli non condivisibili, [OMISSIS].
Quindi, dato atto, sulla base di tali considerazioni, che la Corte dei Conti aveva
dato corretta e legittima applicazione dell'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013
al caso di specie, riteneva rilevanti e non manifestamente infondate le questioni
poste, questioni che con la medesima ordinanza rimetteva alla valutazione della
Corte Costituzionale, [OMISSIS].
8. La Corte Costituzionale si pronunciava con sentenza n. 127 del 2017, dichiarando
non fondate tutte le questioni ad essa sottoposte.
9. Il gravame era quindi nuovamente chiamato alla pubblica udienza del 3 ottobre
2018, in occasione della quale ilCollegio ritiene di dover sospendere il giudizio e
di sottoporre alla Corte di Giustizia della Unione Europea i quesiti che in appresso
si van:no ad illustrare, dirimenti ai fini della definizione del giudizio, nello stesso
senso (collegamento alla piena soddisfazione del bene della vita azionato) già
prospettato con la suddetta ordinanza in relazione ai residui motivi.
B. IL CONTENUTO DELLE DISPOSIZIONI NAZIONALI CHE
TROVANO APPLICAZIONE NEL CASO DI SPECIE ED IL DIRITTO DELLA
.UNIONE EUROPEA.
B.l. Il diritto nazionale.
10. Stabilisce l'art. 23 ter, comma 1, del decreto legge n. 201/2011, convertito nella L.
n. 214/2011, che "Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, previo
parere delle competenti Commissioni parlamentari, entro novanta giorni dalla
data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è
definito il trattamento economico annuo onnicomprensivo di chiunque riceva a
carico delle finanze pubbliche emolumenti o retribuzioni nell'ambito di rapporti
di lavoro dipendente o autonomo con pubbliche amministrazioni statali, di cui
all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e
successive modificazioni, ivi incluso il personale in regime di diritto pubblico di
cui all'articolo 3 del medesimo decreto legislativo, e successive modificazioni,
stabilendo come parametro massimo di riferimento il trattamento economico del
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Versione anonimizzata
DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7. Il.2018 - CAUSA C-789/18
primo presidente della Corte di cassazione. Ai fini dell'applicazione della
disciplina di cui al presente comma devono essere computate in modo cumulativo
le somme comunque erogate ali 'interessato a carico del medesimo o di più
organismi, anche nel caso di pluralità di incarichi conferiti da uno stesso
organismo nel corso dell'anno. "
11. Con tale norma è quindi stato fissato un tetto massimo all'importo che può essere
erogato, a carico delle finanze pubbliche, a favore di un soggetto, a titolo di
emolumenti o retribuzioni per lo svolgimento di lavoro dipendente o autonomo a
favore di una pubblica amministrazione o di più pubbliche amministrazioni: il
predetto massimale è stato ancorato allo stipendio del Primo Presidente della
Corte di Cassazione, il quale ammontava, al momento in cui la norma entrava in
vigore, ad € 311.00,00 lordi annui e che è stato ulteriormente ridotto ad €
240.000,00 annui lordi dall'art. 13, comma 1, del decreto legge n. 66 del 24 aprile
2014, convertito nella 1. n. 89/2014, secondo cui "A decorrere dal I" maggio 2014
il limite massimo retributivo riferito al primo presidente della Corte di cassazione
previsto dagli articoli 23-bis e 23-ter del decreto-legge 6 dicembre 2011, n.201,
convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, e successive
modificazioni e integrazioni, è fissato in euro 240.000 annui al lordo dei
contributi previdenziali ed assistenziali e degli oneri fiscali a carico del
dipendente. A decorrere dalla predetta data i riferimenti al limite retributivo di
cui ai predetti articoli 23-bis e 23-ter contenuti in disposizioni legislative e
regolamentari vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, si
intendono sostituiti dal predetto importo. Sono in ogni caso fatti salvi gli eventuali
limiti retributivi in vigore al 30 aprile 2014 determinati per effetto di apposite
disposizioni legislative, regolamentari e statutarie, qualora inferiori al limite
fissato dal presente articolo ".
12. Per esplicita previsione dell'art. 23 ter, comma 1, del decreto-legge n. 201/2011,
convertito nella 1. n.214/2011, il massimale deve essere rispettato poi non solo
nell' ambito di un singolo rapporto di lavoro ma anche nel caso in cui un soggetto
sia titolare, a carico delle finanze pubbliche, di più entrate in dipendenza di diversi
rapporti di lavoro: il rispetto della norma richiede pertanto che i vari emolumenti e
trattamenti economici corrisposti ad un soggetto da amministrazioni pubbliche
non superino, cumulati fra loro, l'indicato massimale, ormai fissato in Euro
240.000,00 annui al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri
fiscali a carico del dipendente.
Con l'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013 è stato previsto che "Ai soggetti già
titolari di trattamenti pensionistici erogati da gestioni previdenziali pubbliche, le
amministrazioni e gli enti pubblici compresi nell'elenco ISTAT di cui all'articolo
1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni, non
possono erogare trattamenti economici onnicomprensivi che, sommati al
trattamento pensionistico, eccedano il limite fissato ai sensi dell'articolo 23-ter,
comma 1, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n.201, convertito, con
modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214. Nei trattamenti pensionistici
di cui al presente comma sono compresi i vitalizi, anche conseguenti a funzioni
6
V" . .
:', .... ~ ")" - '.l ~'.' '. . z-: " ... r. orcrsu. ne anonmnzzara
SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
pubbliche elettive. Sono fatti salvi i contratti e gli incarichi in corso fino alla loro
naturale scadenza prevista negli stessi. Gli organi costituzionali applicano l
principi di cui al presente comma nel rispetto dei propri ordinamenti".
13. La norma in questione in sostanza estende l'obbligo di rispettare il massimale
previsto dall'art.23 ter del Decreto-Legge n.201/2011, convertito nella L.
n. 214/2011 e fissato in € 240.000,00 annui lordi dall'art. 13 del Decreto-Legge
n. 66/2014, anche al caso in cui il soggetto che svolge attività lavorativa a favore
di una amministrazione pubblica - percependo un trattamento economico a fronte
di tale attività - sia già titolare di un trattamento pensionistico erogato da un ente
previdenziale pubblico.
Più precisamente, discende dalla applicazione dell'art. 1, comma 489, della 1.
n. 147/2013 che, nel caso in cui il trattamento pensionistico e quello retributivo
percepiti dal soggetto superino, sommati insieme, il massimale di € 240.000,00,
l'amministrazione che eroga il trattamento retributivo deve effettuare una
decurtazione dello stesso nella misura necessaria a rientrare nel predetto
massimale.
14. È opinione del Collegio che la norma da ultimo citata deve essere interpretata nel
senso che la sommatoria delle entrate elargite dallo Stato e godute, da un soggetto,
a titolo di trattamento pensionistico e retributivo vada effettuata al solo fine di
verificare se l'importo complessivo di tali entrate superi o meno ilmassimale di
240.000,00 euro annui lordi, e non già anche al fine di operare una
rideterminazione del trattamento pensionistico: la norma è infatti chiara nello
stabilire che l'eventuale superamento del massimale obbliga la sola
amministrazione pubblica che eroga il trattamento retributivo, corrisposto a fronte
della attività lavorativa del soggetto, ad effettuare la decurtazione. Segue da tale
constatazione che il trattamento pensionistico rimane fermo e, correlativamente,
solo il trattamento retributivo corrisposto a fronte della attività lavorativa subisce
una decurtazione che varia unicamente in funzione del variare del trattamento
pensionistico.
15. Il soggetto colpito dalla decurtazione retributiva prevista dall'art. 1, comma 489,
della L. n. 147/2013 non ha altra alternativa che quella di continuare a prestare
l'attività lavorativa alle nuove condizioni economiche ovvero di dimettersi dal
rapporto di lavoro: non è infatti previsto che a fronte della decurtazione il
lavoratore possa pretendere una riduzione dell' orario di lavoro o una modifica
delle mansioni lavorative. Pertanto, ove questi scelga di continuare l'attività
lavorativa egli ciò farà rinunciando, di fatto, ad una parte significativa - o anche
alla totalità - della retribuzione che gli spetterebbe e che invece continua ad essere
generalmente riconosciuta a tutti coloro che svolgono la medesima attività
lavorativa. La parte della retribuzione oggetto di rinuncia risulta poi tanto più
elevata quanto più il trattamento pensionistico si avvicina al (o pareggia o supera
il) tetto di 240.000,00 euro.
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Versione anonimizza ta
DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7. 11. 2018 - CAUSA C-789/18
16. Ciò che il Collegio intende, in questa sede, sottolineare è, allora, da una parte, il
fatto che la decurtazione della retribuzione, operata in applicazione dell' art. 1,
comma 489, della L. n. 147/2013, non è una riduzione generale della retribuzione
prevista a fronte di una determinata attività lavorativa e non è neppure una
riduzione quantitativamente contenuta nei limiti della ragionevolezza e della
prevedibilità o soggetta a limiti di tempo. All'esatto opposto, si tratta di una
riduzione consistente, estremamente variabile, che nella maggior parte dei casi si
attesta su percentuali superiori al 30%, pur essendosi verificati nella pratica casi in
cui la decurtazione ha raggiunto percentuali molto più elevate e prossime, o anche
coincidenti, al 100%. Si tratta inoltre di una riduzione che colpisce solo
determinati soggetti all'interno della medesima organizzazione lavorativa alle
dipendenze della pubblica amministrazione e che dunque fa coesistere lavoratori
che, a fronte dello svolgimento di identica attività, anche nel contesto della
medesima amministrazione e del medesimo ufficio, percepiscono retribuzioni che
risultano estremamente differenziate per fattori che nulla hanno a che vedere con
le condizioni di lavoro o con le funzioni svolte e che afferiscono, piuttosto, alla
consistenza del patrimonio personale del lavoratore, in quanto alimentato da
sostanze pubbliche. Si tratta, inoltre, di una decurtazione che non viene operata
per un periodo di tempo transitorio: infatti l'art. 1, comma 489, della. L.
n. 147/2013 non si definisce come norma a carattere temporaneo o emergenziale
ed è destinata ad operare a tempo indefinito.
17.1. Il Collegio ritiene, infatti, che la decurtazione imposta dalla norma citata non
può definirsi una mera "riduzione" del trattamento stipendiale, e ciò perché una
"riduzione" avrebbe dovuto essere prevista per la generalità di casi identici ed
avrebbe dovuto mantenere una corretta proporzione tra il lavoro svolto e la
retribuzione "reale" risultante dopo la decurtazione, rimanendo contenuta in
qualche punto percentuale a fronte della invarianza delle condizioni lavorative.
Nella specie, invece, come precisato, la decurtazione opera solo "a sfavore" di
alcuni soggetti, e pur a fronte della consistente defalcazione, non è prevista come
obbligatoria una modifica delle loro condizioni lavorative. Il lavoratore interessato
nel caso di specie, quindi, può solo scegliere tra la rinuncia alla attività lavorativa
e la rinuncia ad una parte della (quando non a tutta la) relativa retribuzione, con
svolgimento del rapporto di lavoro a condizioni che, dal punto di vista economico,
valgono solo nei suoi confronti.
17. D'altra parte il Collegio deve evidenziare che l'art. 1, comma 489, della L.
n. 147/2013, implicitamente impone/consente una rinuncia alla retribuzione.
17.2. Pertanto il Collegio ritiene che l'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013 si
deve interpretare nel senso che esso di fatto consente, nell'ambito del lavoro alle
dipendenze della pubblica amministrazione, lo svolgimento di attività lavorativa a
titolo sostanzialmente gratuito, ovvero retribuita solo parzialmente, in
conseguenza della rinuncia, da parte del lavoratore, ad una consistente parte della
retribuzione generalmente riconosciuta, che gli spettava e che gli spetterebbe in
astratto per lo svolgimento di tale attività.
8
V· "."~l ". Y . "'aersn ne dOL runuzzat
SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
17.3. È utile ancora sottolineare, a chiarimento della portata della norma in esame,
che si deve fare riferimento alle amministrazioni ed enti compresi nell' elenco
ISTAT di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196:
l'elenco pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 28
settembre 2018, n. 226 della Serie Generale comprende: vari "Enti produttori di
servizi economici", che spesso hanno la forma di società per azioni (per citarne
solo alcuni: ANAS S.p.a., Armamenti e aerospazio S.p.a. in liquidazione;
Buonitalia S.p.a. in liquidazione; Concessionaria servizi informativi pubblici -
Consip S.p.a.; ANPAL Servizi S.p.a.; Società generale d'informatica - Sogei
S.p.a.; Soluzioni per .il sistema economico - SOSE S.p.a.), vari "Enti produttori di
servizi assistenziali, ricreativi e culturali" (Federazioni sportive, Ente Croce Rossa
Italiana, Accademia della Crusca, CONI Servizi S.p.a., la Fondazione Festival dei
due Mondi, la Fondazione La biennale di Venezia, ad esempio), la RAI-
Radiotelevisione italiana S.p.a., Enti ed Istituzioni di ricerca (Agenzia nazionale
per le nuove tecnologie, l'energia e lo sviluppo economico sostenibile - ENEA;
Agenzia spaziale italiana - ASI; Consiglio nazionale delle ricerche - CNR;
Consiglio per la ricerca in agricoltura e l'analisi dell'economia agraria - CREA;
Consorzio per le applicazioni nei materiali polimerici e compositi - CAMPEC;
Istituto nazionale di astrofisica - INAF; Istituto nazionale di fisica nucleare -
INFN; Istituto nazionale di geofisica e vulcanologia - INGV; Istituto nazionale di
statistica - ISTAT; Istituto nazionale per la valutazione del sistema educativo di
istruzione e di formazione - INVALSI; Istituto superiore di sanità - ISS; Istituto
superiore per la protezione e la ricerca ambientale - ISPRA; anche in questo caso
l'elenco non è esaustivo). Vi sono poi: i Parchi nazionali, consorzi ed enti gestori
di parchi e aree naturali protette; i Consorzi interuniversitari di ricerca; tutte le
Fondazioni liriche-sinfoniche, e quindi tutti i principali teatri lirici italiani
(Fondazione Teatro la Fenice di Venezia; Fondazione Teatro di San Carlo;
Fondazione Teatro Regio di Torino; Fondazione Teatro alla Scala di Milano;
Fondazione Teatro lirico Giuseppe Verdi; Fondazione Accademia nazionale Santa
Cecilia; Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari, per citare solo i
più famosi); tutte le Università ed Istituti di istruzione; Teatri nazionali di
rilevante interesse pubblico; Agenzie che erogano servizi pubblici di vario tipo,
locali e non, a rilevanza economica e non; le Società concessionarie di autostrade,
le Aziende ospedaliere, i policlinici, e gli istituti di ricovero a carattere scientifico.
L'elenco è lunghissimo, e le amministrazioni e gli enti pubblici di puro diritto
pubblico sono solo una minima parte (Comuni, Province, Comunità montane, enti
previdenziali). Il numero degli enti tenuti alla applicazione dell'art. 1, comma 489,
della L. n. 147/2013, che istituzionalmente svolgono, anche o esclusivamente,
attività di rilevanza economica, senza ricorso sistematico all'esercizio di potestà
pubbliche, concorrendo sul mercato con altre imprese, è dunque significativo e
rappresenta settori di indubbio interesse anche per cittadini della Unione.
18. Da ultimo, è rilevante ai fini del decidere evidenziare che il corredo normativo
dianzi ricordato si applica indistintamente a tutti i soggetti che prestano attività
lavorativa a favore di una amministrazione italiana, a titolo di lavoro subordinato
o autonomo, a tempo determinato o indeterminato, implicante, o meno, l'esercizio
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DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7.11. 2018 - CAUSA C-789/18
di potestà pubbliche. La decurtazione prevista dall'art. 1, comma 489, della L.
n. 147/2013, pertanto, può e potrà in concreto potenzialmente colpire anche il
cittadino di uno Stato Membro della Unione Europea che, stabilitosi in Italia, sia o
divenga percettore di un trattamento pensionistico gravante su un ente
previdenziale pubblico italiano e sia poi chiamato a svolgere, per una
amministrazione pubblica italiana, una attività lavorativa, anche di alto profilo,
come nel caso di specie.
ii) l'art. 1, comma 1, del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 7
Febbraio 1994, n. 174, secondo cui "I posti delle amministrazioni pubbliche per
l'accesso ai quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana
sono i seguenti: a) i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato,
anche ad ordinamento autonomo, individuati ai sensi dell'art. 6 del decreto
legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, nonché i posti dei corrispondenti livelli delle
altre pubbliche amministrazioni; b) i posti con funzioni di vertice amministrativo
delle strutture periferiche delle amministrazioni pubbliche dello Stato, anche ad
ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, delle province e dei
comuni nonché delle regioni e della Banca d'Italia; c) i posti dei magistrati
ordinari, amministrativi, militari e contabili, nonché i posti degli avvocati e
procuratori dello Stato; d) i posti dei ruoli civili e militari della Presidenza del
Consiglio dei Ministri, del Ministero degli affari esteri, del Ministero dell 'interno,
del Ministero della giustizia, del Ministero della difesa, del Ministero delle
finanze e del Corpo forestale dello Stato, eccettuati i posti a cui si accede in
applicazione dell'art. 16 della L. 28 febbraio 1987, n. 56. ".
19. Tale evenienza deve ritenersi concretamente possibile, in quanto, con la recente
pronuncia dell' Adunanza Plenaria n. 9 del 25 giugno 2018, ilConsiglio di Stato,
chiamato a verificare la legittimità della procedura seguita dal Ministero dei Beni
e delle Attività Culturali e del Turismo per nominare il direttore di alcuni musei
italiani di primaria importanza, e segnatamente per stabilire se al Ministero fosse
consentito di conferire tale incarico a cittadini non italiani ma provenienti da Stati
Membri della Unione Europea, ha affermato la legittimità di tali nomine
dichiarando di dover preliminarmente disapplicare, in quanto contrarie all'art. 45,
comma 4, TFUE, le norme italiane che nella fattispecie avrebbero imposto di
scegliere per tale incarico solo cittadini italiani, e cioè:
i) l'art. 2, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 9 Maggio 1994,
n.487, il quale stabilisce che "Possono accedere agli impieghi civili delle
pubbliche amministrazioni i soggetti che posseggono i seguenti requisiti generali:
1) cittadinanza italiana. Tale requisito non è richiesto per i soggetti appartenenti
alla Unione europea, fatte salve le eccezioni di cui al decreto del Presidente del
Consiglio dei Ministri 7 febbraio 1994, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 15
febbraio 1994, serie generale n. 61 ... ";
19.1. Il Consiglio di Stato, in particolare, ha ritenuto di dover disapplicare le
predette norme nella misura in cui precludono indistintamente ai cittadini della
Unione Europea, diversi dai cittadini italiani, l'accesso a tutti i posti di livello
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SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEl CONTI E A.
dirigenziale o di vertice delle amministrazioni pubbliche, a prescindere dal fatto
che essi comportino la partecipazione diretta e specifica alI' esercizio di potestà
pubbliche o alla responsabilità della cura di interessi generali dello Stato. Ha
osservato, in dettaglio, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: che " ...non si
rinviene invero alcuna ragione per riconoscere in modo indistinto l'esercizio
dell 'autorità pubblica e la responsabilità di salvaguardare gli interessi generali
dello Stato (e quindi la possibilità di attivare la 'riserva di nazionalità') a fronte
di qualunque posto di livello dirigenziale dello Stato"; che "non rinviene pertanto
un puntuale conforto testuale o sistematico la tesi secondo cui tutti i posti dei
livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato (articolo 1, comma 1, lettera
a) del d.P, C.M. 174, cit.) sarebbero qualificabili sempre e comunque come posti
con funzioni di vertice amministrativo e implicherebbero l'esercizio prevalente di
funzioni di stampo autoritativo"; che "non può essere condivisa la tesi ...secondo
cui, ai fini dell'applicazione dell'eccezione di cui al paragrafo 4 dell'articolo 45
del TFUE, non potrebbe richiamarsi il criterio della prevalenza fra funzioni di
carattere pubblicistico e funzioni di gestione economica e tecnica, potendo tale
eccezione essere invocata a fronte di qualunque posizione funzionale che implichi
(e in qualunque misura) l'esercizio di funzioni di stampo autoritativo ... ": al
contrario, la giurisprudenza della Corte di giustizia, espressa nella sentenza in
causa C-270/13, " ...conforta l'opposta conclusione secondo cui l'eccezione in
parola non può essere invocata nelle ipotesi in cui la posizione lavorativa di cui si
discute implichi -' sì .., l'esercizio di talune funzioni autoritative, ma in modo
sporadico e comunque non prevalente rispetto al complesso delle funzioni
attribuite"; che pertanto, pur laddove si dubiti che il titolare di una funzione
dirigenziale "sia titolare di taluni compiti e funzioni di stampo pubblicistico e
autoritativo, nondimeno (e anche ad ammettere che detta titolarità sussista) tale
circostanza non consentirebbe di invocare in modo legittimo la riserva di
nazionalità"; che, infine, "non può essere condivisa la tesi ...secondo cui le
statuizioni rese dalla Corte di giustizia nel settembre del 2014 sul caso
dell 'Autorità portuale di Brindisi resterebbero confinate alle sole ipotesi di enti
pubblici aventi una personalità giuridica distinta da quella dello Stato. Si osserva,
in contrario, che la richiamata decisione della Corte di giustizia, nell 'indicare il
principio della prevalenza quale criterio orientativo per l'applicazione della
'riserva di nazionalità' di cuial paragrafo 4 dell'articolo 45 del TFUE, assume
evidentemente valenza generale e non ammette limitazioni nella sfera applicativa
derivanti da categorie e distinzioni proprie dell'ordinamento interno. ".
19.2. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ancora chiarito che la
possibilità di attribuire a cittadini non italiani incarichi di funzioni dirigenziali
aventi carattere essenzialmente gestionale e non connotati in sostanza dalla
spendita di funzioni autoritative non potrebbe trovare fondamento nella
applicazione del principio di reciprocità, sul presupposto che non risulterebbero
norme o prassi amministrative di altri Stati membri dell'Unione europea i quali
abbiano consentito a cittadini italiani di acquisire lo status di dirigenti aventi una
posizione 'di vertice' all'interno del proprio ordinamento: infatti, osserva la
pronuncia in esame, " ...la giurisprudenza della Corte di giustizia ha in più
occasioni chiarito che l'adempimento agli obblighi imposti dai Trattati istitutivi e
Il
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DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7. 11. 2018 - CAUSA C-789/18
dal diritto UE derivato non può essere assoggettato al principio di reciprocità (in
tal senso: CGUE, sentenza 16 maggio 2002 in causa C-142101 - Commissione cl
Italia -; id., sentenza 29 marzo 2001 in causa C-163199 - Portogallo cl
Commissione -). ".
19.3. Da ultimo l'Adunanza Plenaria ha escluso che la riserva di nazionalità di cui
all'articolo 1 del d.P.C.M. 174 del 1994 e di cui all'articolo 2 del d.P.R. 487 del
1994 possa trovare fondamento negli articoli 51 e 54 della Costituzione della
Repubblica italiana, pervenendo alla conclusione che "l'articolo 1, comma 1,
lettera a) del d.P.C.M. 174 del 1994 e l'articolo 2, comma 1 del d.P.R. 487 del
1994, laddove impediscono in modo assoluto la possibilità di attribuire posti di
livello dirigenziale nelle amministrazioni dello Stato a cittadini di altri Stati
membri dell 'Unione europea, risultino insanabilmente in contrasto con il
paragrafo 4 dell'articolo 45 del TFUE e che, in assenza di possibili
interpretazioni di carattere adeguativo, debbano essere disapplicati. ".
20. Per effetto della pronuncia appena ricordata, nel presente ed· in futuro cittadini
provenienti da Stati Membri della Unione Europea possono e potranno aspirare a
divenire titolari di qualsiasi incarico di natura dirigenziale conferito dallo Stato
italiano o da una amministrazione pubblica italiana, e ciò in tutti i casi in cui non
venga in considerazione il sistematico o il prevalente esercizio di potestà
pubblicistiche: infatti, a prescindere da quelli che sono gli obblighi minimi
derivanti, a carico dello Stato italiano, dalla adesione alla Unione Europea con
specifico riferimento alla riserva di nazionalità per gli impieghi pubblici, la
normativa già attualmente in vigore in Italia, per come interpretata dal diritto
vivente, consente ilconferimento di incarichi dirigenziali, ed a maggior ragione di
incarichi di livello inferiore, a qualsiasi cittadino della Unione Europea che abbia
la necessaria qualificazione, rimanendo esclusi da tale possibilità solo gli incarichi
che comportino l'esercizio sistematico o prevalente di potestà pubbliche o
autoritative.
21. Proprio per tale ragione il Collegio stima che l'art. 1, comma 489, della L.
n. 147/2013 possa interessare anche cittadini della Unione Europea, precisamente
quelli tra essi che, avendo maturato in Italia il diritto ad un trattamento
pensionistico erogato da un ente previdenziale pubblico (ovviamente anche in
esito ad una prolungata attività lavorativa nell'ambito privato), siano chiamati ad
un incarico pubblico la cui elevata remunerazione rischia di determinare lo
sforamento del massimale annuo di retribuzione o di trattamento pensionistico
erogabile a carico delle finanze pubbliche.
B.2. Il diritto della Unione.
B.2.1. Norme del Trattato sulla Unione Europea:
22. Art. 2: "L'Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della
libertà, della democrazia, dell 'uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei
diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi
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SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo,
dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e
dalla parità tra donne e uomini. "
23. Art. 3, comma 2 e 3: "L'Unione offre ai suoi cittadini uno spazio di libertà,
sicurezza e giustizia senza frontiere interne, in cui sia assicurata la libera
circolazione delle persone insieme a misure appropriate per quanto concerne i
controlli alle frontiere esterne, l'asilo, l'immigrazione, la prevenzione della
criminalità e la lotta contro quest 'ultima. L'Unione instaura un mercato interno.
Si adopera per lo sviluppo sostenibile dell 'Europa, basato su una crescita
economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su un'economia sociale di
mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso
sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità
dell'ambiente. Essa promuove il progresso scientifico e tecnologico. L'Unione
combatte l'esclusione sociale e le discriminazioni e promuove la giustizia e la
protezione sociali, la parità tra donne e uomini, la solidarietà tra le generazioni e
la tutela dei diritti del minore. ":
24. Art. 6, comma 1 e 3: "L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti
nella Carta dei diritti fondamentali dell 'Unione europea del 7 dicembre 2000,
adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei
trattati... .... I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell 'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle
tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto
dell 'Unione in quanto principi generali. ":
25. Art. 9: "L'Unione rispetta, in tutte le sue attività, il principio dell'uguaglianza dei
cittadini, che beneficiano di uguale attenzione da parte delle sue istituzioni}
organi e organismi. È cittadino dell'Unione chiunque abbia la cittadinanza di uno
Stato membro. La cittadinanza dell 'Unione si aggiunge alla cittadinanza
nazionale e non la sostituisce. "
B.2.2. Norme del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea:
26. Art. 8: "Nelle sue azioni l'Unione mira ad eliminare le ineguaglianze, nonché a
promuovere la parità, tra uomini e donne. "
27. Art. 9: "Nella definizione e nell'attuazione delle sue politiche e azioni, l'Unione
tiene conto delle esigenze connesse con la promozione di un elevato livello di
occupazione, la garanzia di un 'adeguata protezione sociale, la lotta contro
l'esclusione sociale e un elevato livello di istruzione, formazione e tutela della
salute umana. "
28. Art. 14: "Fatti salvi l'articolo 4 del trattato sull'Unione europea e gli articoli 93,
106 e 107 del presente trattato, in considerazione dell 'importanza dei servizi di
interesse economico generale nell'ambito dei valori comuni dell'Unione, nonché
del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, l'Unione e
gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell'ambito del campo di
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DOMANDA DI PRONUNCIA PREGlUDIZIALE DEL 7. 11. 2018 - CAUSA C-789/18
applicazione dei trattati, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a
principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano
loro di assolvere i propri compiti. Il Parlamento europeo e il Consiglio,
deliberando mediante regolamenti secondo la procedura legislativa ordinaria,
stabiliscono tali principi e fissano tali condizioni, fatta salva la competenza degli
Stati membri, nel rispetto dei trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali
servizi ".
29. Art. 15, comma 1: "Al fine di promuovere il buon governo e garantire la
partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi
dell' Unione operano nel modo più trasparente possibile ".
30. Art. 45: "l. La libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'Unione è
assicurata.
2. Essa implica l'abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla
nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l'impiego, la
retribuzione e le altre condizioni di lavoro.
3. Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica
sicurezza e sanità pubblica, essa importa il diritto:
a) di rispondere a offerte di lavoro effettive;
b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri;
c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un 'attività di
lavoro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative che disciplinano l'occupazione dei lavoratori nazionali;
d) di rimanere, a condizioni che costituiranno l'oggetto di regolamenti stabiliti
dalla Commissione, sul territorio di uno Stato membro, dopo aver occupato un
impiego.
4. Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella
pubblica amministrazione. "
31. Art. 106, comma 1: "Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti
delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi,
alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle
contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi. ".
32. Art. 107: "Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il
mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli
aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma
che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare
la concorrenza. "
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SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
33. Art. 126, comma 1: "Gli Stati membri devono evitare disavanzi pubblici
eccessivi ".
34. Art. 145: "Gli Stati membri e l'Unione, in base al presente titolo, si adoperano
per sviluppare una strategia coordinata a favore dell'occupazione, e in
particolare a favore della promozione di una forza lavoro competente, qualificata,
adattabile e di mercati del lavoro in grado di rispondere ai mutamenti economici,
al fine di realizzare gli obiettivi di cui all 'articolo 3 del trattato sull 'Unione
europea. ".
35. Art. 146: "1. Gli Stati membri, attraverso le loro politiche in materia di
occupazione, contribuiscono al raggiungimento degli obiettivi di cui all 'articolo
145 in modo coerente con gli indirizzi di massima per le politiche economiche
degli Stati membri e dell'Unione adottati a norma dell'articolo 121, paragrafo 2.
2. Gli Stati membri, tenuto conto delle prassi nazionali in materia di
responsabilità delle parti sociali, considerano la promozione dell'occupazione
una questione di interesse comune e coordinano in sede di Consiglio le loro
azioni al riguardo, in base alle disposizioni dell'articolo 148. "
36. Art. 147: "L'Unione contribuisce ad un elevato livello di occupazione
promuovendo la cooperazione tra gli Stati membri nonché sostenendone e, se
necessario, integrandone l'azione. Sono in questo contesto rispettate le
competenze degli Stati membri. Nella definizione e nell'attuazione delle politiche
e delle attività dell'Unione si tiene conto dell'obiettivo di un livello di
occupazione elevato. "
37. Art. 151, comma 1: "L'Unione e gli Stati membri, tenuti presenti i diritti sociali
fondamentali, quali quelli definiti nella Carta sociale europea firmata a Torino il
18 ottobre 1961 e nella Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei
lavoratori del 1989, hanno come obiettivi la promozione dell'occupazione, il
miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, che consenta la loro
parificazione nel progresso, una protezione sociale adeguata, il dialogo sociale,
lo sviluppo delle risorse umane atto a consentire un livello occupazionale elevato
e duraturo e la lotta contro l'emarginazione. "
B.2.3. Norme contenute nella Carta dei Diritti Fondamentali della Unione
Europea:
38. Art. 15, comma 2: "Ogni cittadino dell 'Unione ha la libertà di cercare un lavoro,
di lavorare, di stabilirsi o di prestare servizi in qualunque Stato membro. "
39. Art. 20: "Tutte le persone sono uguali davanti alla legge. "
40. Art. 21: "È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul
sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale, le caratteristiche
genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o
di qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il
patrimonio, la nascita, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale".
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DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7. Il.2018 - CAUSA C-789/18
41. Art. 31, comma 1: "Ogni lavoratore ha diritto a condizioni di lavoro sane, sicure
e dignitose. ".
B.2.4. Norme contenute nel Pilastro europeo dei diritti sociali:
42. Art, 3: "Pari opportunità. A prescindere da sesso, razza o ongtne etnica,
religione o convinzioni personali, disabilità, età o orientamento sessuale, ogni
persona ha diritto alla parità di trattamento e di opportunità in materia di
occupazione, protezione sociale, istruzione e accesso a beni e servizi disponibili
al pubblico. Sono promosse le pari opportunità dei gruppi sottorappresentati. "
43. Art. 5: "Occupazione flessibile e sicura. a. Indipendentemente dal tipo e dalla
durata del rapporto di lavoro, i lavoratori hanno diritto a un trattamento equo e
paritario per quanto riguarda le condizioni di lavoro e l'accesso alla protezione
sociale e alla formazione. È promossa la transizione a forme di lavoro a tempo
indeterminato. b. Conformemente alle legislazioni e ai contratti collettivi, è
garantita ai datori di lavoro la necessaria flessibilità per adattarsi rapidamente ai
cambiamenti del contesto economico. c. Sono promosse forme innovative di
lavoro che garantiscano condizioni di lavoro di qualità. L'imprenditorialità e il
lavoro autonomo sono incoraggiati. È agevolata la mobilità professionale. d.
Vanno prevenuti i rapporti di lavoro che portano a condizioni di lavoro precarie,
anche vietando l'abuso dei contratti atipici. I periodi di prova sono di durata
ragionevole. "
44. Art. 6: "Retribuzioni. a. I lavoratori hanno diritto a una retribuzione equa che
offra un tenore di vita dignitoso. b. Sono garantite retribuzioni minime adeguate,
che soddisfino i bisogni del lavoratore e della sua famiglia in funzione delle
condizioni economiche e sociali nazionali, salvaguardando nel contempo
l'accesso al lavoro e gli incentivi alla ricerca di lavoro. La povertà lavorativa va
prevenuta. c. Le retribuzioni sono fissate in maniera trasparente e prevedibile,
conformemente alle prassi nazionali e nel rispetto dell'autonomia delle parti
sociali. "
45. Art. 7: "a. I lavoratori hanno il diritto di essere informati per iscritto ali 'inizio
del rapporto di lavoro dei diritti e degli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro
e delle condizioni del periodo di prova. b. Prima del licenziamento, i lavoratori
hanno il diritto di essere informati delle motivazioni e a ricevere un ragionevole
periodo di preavviso. Essi hanno il diritto di accedere a una risoluzione delle
controversie efficace e imparziale e, in caso di licenziamento ingiustificato, il
diritto di ricorso, compresa una compensazione adeguata. ".
46. Art. lO: " ... b. lavoratori hanno diritto a un ambiente di lavoro adeguato alle loro
esigenze professionali e che consenta loro di prolungare la partecipazione al
mercato del lavoro ... ".
47. Art. 15: "a. I lavoratori dipendenti e i lavoratori autonomi in pensione hanno
diritto a una pensione commisurata ai loro contributi e che garantisca un reddito
adeguato ... ".
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SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
C. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE.
48. L'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013 determina conseguenze di vario tipo,
che il Collegio dubita non essere conformi alle norme europee sopra ricordate ed
ai principi generali che da esse possono farsi discendere.
49. Preliminarmente, tuttavia, il Collegio ritiene di dover chiarire alla Corte le ragioni
che inducono ad affermare la sussistenza di un interesse transfrontaliero e, quindi,
la competenza della Corte a valutare se l'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013,
sia o meno conforme al diritto europeo.
50. Sussiste un interesse transfrontaliero, ad avviso del Collegio, per la ragione - cui
già si è accennato - che ormai il diritto interno italiano è indirizzato nel senso di
riconoscere a tutti i cittadini dell'Unione la possibilità di accedere ad impieghi o
incarichi pubblici, anche di livello estremamente elevato, segnatamente di livello
dirigenziale, con la sola eccezione per gli impieghi ed incarichi che comportino
l'esercizio di potestà pubbliche: si tratta, dunque, di una apertura di notevole
rilievo ed importanza pratica. Tenuto conto di ciò, della natura non transitoria
della norma, e considerato che già oggi, e comunque in avvenire, è possibile che
cittadini della Unione percepiscano un trattamento pensionistico erogato da un
ente previdenziale italiano, per aver lavorato per molti anni in Italia, è possibile
affermare che è concreta l'ipotesi che un cittadino della Unione possa venire a
trovarsi nella situazione di dover scegliere tra il rinunciare ad un incarico o
impiego pubblico presso una amministrazione italiana, ovvero di accettarlo, o di
proseguirlo, a condizioni economiche significativamente deteriori - quando non
irrisorie o persino nulle - rispetto a quelle che possono considerarsi adeguate, per
essere riconosciute a tutti gli altri lavoratori che svolgono attività identica.
51. Si deve inoltre considerare che l'art. 1, comma 489, della L. 147/2013 è in grado
di incidere, riducendola, sulla possibilità che i cittadini della Unione hanno di
accedere agli impieghi ed incarichi pubblici di cui si è detto al paragrafo che
precede; le amministrazioni italiane, infatti, potrebbero rivelarsi inclini a
privilegiare il conferimento di incarichi ed impieghi a favore di coloro che già
godono di un trattamento pensionistico erogato da un ente pubblico italiano e che,
proprio in applicazione dell'art. 1, comma 489, della L. 147/2013, esse non sono
tenute a remunerare con lo stipendio generalmente riconosciuto ai lavoratori che
esercitano identica attività, potendo viceversa contare su un notevole risparmio di
risorse, tanto più notevole ed evidente ove il soggetto sia chiamato ad esercitare
più di un incarico o impiego, anche di elevato livello. Tale considerazione
consente di evidenziare immediatamente una delle incongruenze indotte dalla
norma citata, la quale, al fine di perseguire il contenimento della spesa gravante
sulla finanza pubblica e a dispetto del dichiarato intento di disincentivare il
cumulo, su un medesimo soggetto, di più incarichi o impieghi, in realtà è idonea a
perseguire esattamente l'opposto risultato, e cioè la convergenza, su un soggetto
già titolare di trattamento pensionistico, di altri incarichi o impieghi pubblici, che
rimangono in tal modo sottratti al mercato del lavoro. Da questo punto di vista
l'art. 1, comma 489, della 1. n. 147/2013 evidenzia, ad avviso del Collegio, non
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DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7. 11. 2018 - CAUSA C-789/18
conformità a quelle, tra le norme europee sopra ricordate, che affermano la
necessità di incentivare un livello occupazionale elevato e duraturo, la mobilità
professionale, la transizione verso forme di lavoro a tempo indeterminato e pari
opportunità in materia di occupazione.
51.1. In realtà questo "effetto collaterale" dovrebbe essere, teoricamente,
scongiurato dall'obbligo che le amministrazioni pubbliche hanno di espletare
procedure ad evidenza pubblica per selezionare tanto i destinatari di incarichi
professionali che il personale da assumere con lavoro di tipo subordinato. La
gratuità del lavoro svolto in applicazione dell'art. 1, comma 489, della L.
n. 147/2013, non dovrebbe però naturalmente costituire criterio di affidamento di
un incarico professionale né di selezione di un dipendente, in applicazione del
principio di par condicio dei partecipanti alla selezione. Tuttavia è innegabile il
vantaggio che consegue una amministrazione nell'assumere o nel conferire un
incarico professionale avvalendosi di significative riduzioni sulla retribuzione, e
quindi non si può escludere che le amministrazioni cerchino di sottrarsi
all'obbligo di selezionare il destinatario di un certo incarico o impiego proprio al
fine di conseguire l'indicato risparmio di costi.
51.2. È anche utile ricordare che la Corte di Giustizia VE, con sentenza resa in
causa C-70/95, ha già riconosciuto che gli artt. 52, 58, 85 e 86 del Trattato CE non
ostano ad una normativa nazionale che consente di affidare solo ad operatori
privati che agiscono senza fini di lucro l'affidamento di servizi di natura sociale-
assistenziale, corrispondendo agli stessi solo un rimborso spese.
51.3. Il Collegio ritiene, dunque, che la norma in esame, ammettendo la possibilità
di ricorrere alla competenza e professionalità di determinati soggetti a titolo in
tutto o in parte gratuito, possa spingere verso prassi o verso evoluzioni della
legislazione italiana tendenti a consentire alle amministrazioni italiane di avvalersi
con maggior libertà della collaborazione di tali soggetti, segnatamente senza
ricorrere a procedure ad evidenza pubblica. Tale evenienza, ove pure fossero
superati i dubbi di non conformità alle norme europee sulla concorrenza - come
nel caso esaminato dalla Corte di Giustizia VE nella sentenza C-70/95 - sarebbe
idonea a precludere l'accesso a determinate posizioni da parte di lavoratori non
già titolari di trattamento pensionistico, come tali esclusi dalla sfera di
applicazione dell'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013. Da questo punto di
vista l'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013, costituisce norma idonea, nel
presente ed in avvenire, a rendere più difficile l'accesso a determinati impieghi ed
incarichi pubblici per coloro che non sono titolari di un trattamento pensionistico
erogato da un ente pubblico.
52. D'altro canto occorre considerare che l'amministrazione pubblica che svolga
attività economica e sia tenuta come tale al rispetto delle norme sulla concorrenza,
nel momento in cui si avvale della collaborazione di un soggetto che essa, in base
ad una norma dello Stato, non è tenuta a retribuire nella misura ordinariamente
stabilita, consegue un risparmio di costi che potrebbe integrare un aiuto di Stato
concesso in violazione degli artt. 106 e 107, comma 1, TFVE, il quale aiuto non
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SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
rientrerebbe in alcuna delle deroghe previste dall'art. 107 TFUE, e non risulta
neppure autorizzato ai sensi degli artt. 107, comma 2, 109 e 108, comma 3, TFUE.
52.1. Il Collegio non ignora la vicenda di cui alla Decisione della Commissione
dell'll maggio 1999, n. 2000/128/CE, a mezzo della quale la Repubblica Italiana
è stata dichiarata in infrazione per violazione dell'art. 87, paragrafo 1, del Trattato
CE, in relazione all'articolo 15 della legge n. 196/1997: tale norma, al fine di
incentivare l'occupazione giovanile, prevedeva degli incentivi a favore delle
imprese che assumevano giovani con contratto a tempo indeterminato, e tali
incentivi consistevano nella esenzione dall'obbligo di versare gli oneri sociali per
un certo periodo di tempo. Tale esonero, tuttavia, era previsto solo a favore delle
imprese sedenti in zone del territorio classificate come "obiettivo l". Con la
decisione n. 2000/128/CE, quindi, la Commissione ha rilevato che lo sgravio di
oneri sociali concesso alle imprese beneficiate non costituiva una misura generale
applicabile alla generalità delle imprese italiane e perciò integrava un aiuto di
Stato vietato dall'art. 87, paragrafo 1, del Trattato Ce nonché dall'articolo 62,
paragrafo 1, dell'accordo SEE, che sarebbe stato compatibile con il mercato
comune solo in presenza delle specifiche deroghe previste dal Trattato CE. Dopo
aver indicato con precisione le condizioni in presenza delle quali l'aiuto in
questione avrebbe potuto essere ritenuto legittimo, la Commissione ha invitato
l'Italia a prendere tutti i provvedimenti necessari per recuperare presso i
beneficiari gli aiuti non conformi a tali condizioni. La decisione della
Commissione, impugnata dal Governo italiano, è stata ritenuta legittima dalla
Corte di Giustizia con la sentenza resa in causa C-310/99.
52.2. Ritornando all'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013, il Collegio osserva
che esso di fatto consente ad una amministrazione di avvalersi della attività
lavorativa di un dipendente o di un collaboratore ad un costo notevolmente
ridotto, quando non irrisorio o nullo, rispetto a quello che sarebbe generalmente
dovuto per lo svolgimento di tale attività. Tale riduzione del compenso dovuto si
atteggia come uno sgravio poiché induce una diminuzione della spesa corrente
della amministrazione; esso sgravio, tuttavia, non riguarda la generalità delle
amministrazioni pubbliche, ma solo quelle che hanno la "fortuna" di potersi
avvalere di collaboratori/dipendenti che già fruiscano di un trattamento
pensionistico; anche l'entità dello sgravio, inoltre, non risulta uniforme,
dipendendo, come già spiegato, dal trattamento pensionistico in godimento al
collaboratore.
52.3. Ciò premesso, pare al Collegio evidente che ove l'attività lavorativa prestata
dal lavoratore/collaboratore pensionato sia svolta a favore di una amministrazione
che svolga attività economica, evenienza questa tutt'altro che improbabile, tenuto
conto di quanto rilevato al paragrafo "17.3." a proposito del numero e della natura
degli enti tenuti ad applicare la norma in esame, lo sgravio dei costi indotto dalla
applicazione dell'art. 1, comma 489, della L. n. 127/2013 va - come nel caso di
cui alla decisione della Commissione 2000/128/CE - ad integrare un aiuto ad una
impresa, aiuto che in linea di principio deve ritenersi incompatibile con il mercato
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DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7. Il.2018 - CAUSA C-789/18
comune in quanto misura non applicabile in maniera generalizzata a tutte le
amministrazioni-imprese e tanto meno alle imprese private.
52.4. Trattasi poi di misura che non può ritenersi a priori compatibile con il
mercato comune ricorrendo una delle fattispecie derogatorie indicate dagli articoli
106, 107, 108 del Trattato FUE, non potendosi riconoscere alcuna di tali deroghe.
In particolare, non trova certo applicazione il c.d. "regime de minimis" di cui al
Regolamento UE n. 1407/2013, che consente agli Stati Membri, senza doverne
dare preventiva notifica alla Commissione, di erogare alle imprese aiuti di importo
massimo non superiore a 200.000,00 euro nell'arco di tre esercizi finanziari: è
agevole osservare che lo sgravio di costi che una amministrazione-impresa può
conseguire in applicazione dell'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013, può
facilmente superare tale importo, anche per la ragione che la stessa
amministrazione-impresa può avvalersi di più soggetti ai quali sia applicabile la
decurtazione della retribuzione imposta dalla norma citata.
53.1. Benché la irrinunciabilità della retribuzione non sia espressamente
menzionata dalla Carta dei Diritti Fondamentali della Unione Europea né dal
Pilastro europeo dei diritti sociali, e quantunque il lavoro gratuito o volontario
costituisca una realtà economicamente importante ed in taluni contesti
determinante ai fini del perseguimento di interessi generali (come è nel caso del
lavoro volontario svolto in ambito sanitario), il Collegio non crede che esso possa
essere ammesso universalmente e senza limitazione alcuna.
52.5. Per tutte le indicate ragioni ilCollegio dubita che l'art. 1, comma 489, della
L. n. 147/2013 sia conforme agli artt. 106 e 107 del Trattato FUE.
53. Sotto altro profilo desta perplessità il fatto che il legislatore italiano, pur di
conseguire un risparmio della spesa pubblica, consenta a un lavoratore di
rinunciare ad una parte consistente - quando non alla (quasi) totalità - della
retribuzione che gli spetterebbe per l'attività lavorativa svolta, la quale, per tale
ragione, viene prestata a titolo, in tutto o in parte, gratuito.
53.2. In primo luogo la rinuncia alla retribuzione dovrebbe conseguire ad una
decisione assolutamente spontanea del lavoratore, mentre nel caso che qui si sta
esaminando la volontà del lavoratore di fatto è stata coartata, dato che le norme
sopra indicate sono entrate in vigore in costanza del loro rapporto di lavoro e sono
direttamente applicabili, come sopra già precisato secondo l'interpretazione di
questa Sezione come già rappresentata nell' ordinanza indicata. Il ricorrente,
dunque, è stato posto di fronte alla alternativa tra il dover rinunciare alla attività di
magistrato della Corte dei Conti e la rinuncia, in misura più o meno elevata, alla
relativa retribuzione.
Ma, astraendosi dal caso in esame, non si può non rilevare che l'art. 1, comma
489, della L. n. 147/2013 è idoneo ad incidere anche in proiezione futura, sugli
incarichi e impieghi nelle pubbliche amministrazioni italiane che possano essere
offerti, in avvenire, ad un soggetto titolare di trattamento pensionistico ma idoneo
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SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
al lavoro, per non aver ancora raggiunto i limiti massimi di età pensionabile: un
tale soggetto si troverà inevitabilmente di fronte alla necessità di scegliere tra una
opportunità di lavoro, con tutti gli arricchimenti che essa comporta, e la rinuncia,
in tutto o in parte, alla relativa retribuzione e dunque non esprimerà una scelta
totalmente libera. Tale coartazione non è giustificabile, in particolare, con il fatto
che il lavoratore sia già titolare di un trattamento pensionistico: sono ravvisabili,
infatti, svariati profili di interesse pubblico e collettivo a che un soggetto possa, se
non abbia già raggiunto i limiti di età, prolungare la vita attiva anche dopo aver
maturato il diritto al trattamento pensionistico, ad esempio per la particolare
esperienza che egli è in grado di mettere a disposizione, o perché continuando a
lavorare egli continua a versare contributi previdenziali che in pratica vanno a
finanziare lo stesso trattamento pensionistico che già percepisce; d'altro canto è
del tutto comprensibile che un soggetto risenta l'esigenza di restare nella vita
attiva, ciò che peraltro contribuisce al mantenimento del benessere suo e,
indirettamente, a quello generale. Sussistendo, dunque, un interesse pubblico e
particolare a che un soggetto possa mantenersi attivo nel lavoro fino a che egli non
raggiunga i limiti di età, la prosecuzione dell'attività lavorativa del soggetto
titolare di pensione non dovrebbe essere soggetta a misure disincentivanti o
idonee a coartare la libera scelta dell 'interessato.
53.3. In secondo luogo il Collegio sottolinea che lo svolgimento di attività
lavorativa gratuita è idoneo, in mancanza di determinate garanzie per il lavoratore,
a ledere il principio secondo cui deve sussistere proporzionalità tra qualità e
quantità di lavoro svolto e retribuzione percepita, in special modo quando l'attività
lavorativa sia caratterizzata da continuità, dalla richiesta di elevata professionalità
e dalla esposizione ad elevate responsabilità, come accade per i Consiglieri della
Corte dei Conti italiani. La retribuzione stabilita, dal legislatore o dalla
contrattazione collettiva, a fronte di una determinata attività lavorativa, si suppone
idonea a consentire al lavoratore non solo di assicurargli una vita dignitosa, ma
anche di ottenere un equo compenso a fronte del sacrificio imposto alla vita
personale nonché, all'occorrenza, delle responsabilità conseguenti ad eventuali
errori (la retribuzione consente infatti di sostenere quantomeno il costo necessario
per accendere una polizza di responsabilità civile).
Il lavoro svolto gratuitamente fa venir meno, allora, quella corrispondenza che
normalmente sussiste tra la quantità e qualità del lavoro svolto e la retribuzione
percepita, lasciando scoperto il lavoratore non solo sul fronte delle entrate
necessarie a sopperire ai bisogni della famiglia, ma anche sul fronte delle
eventuali responsabilità risarcitorie, responsabilità che non sono sempre
agevolmente prevedibili e prevenibili e che, pertanto, possono ridondare sul
lavoratore con effetti devastanti sul di lui patrimonio, non alimentato dalla giusta
retribuzione.
Ciò premesso e considerato, il Collegio ritiene che lo svolgimento di attività
lavorativa gratuita sia meritevole di tutela, e possa essere consentito, solo se
assistito da una volontà espressa in piena consapevolezza e libertà da parte del
lavoratore ed inoltre solo se assistito da misure tendenti a ristabilire il giusto
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DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7. 11. 2018 - CAUSA C-789/18
equilibrio; tenuto conto dell' apporto e dell' arricchimento che egli fornisce al
datore di lavoro espletando le proprie usuali mansioni a titolo gratuito.
53.4. In sostanza il Collegio dubita del fatto che, laddove un lavoratore presti il
proprio consenso a lavorare a titolo gratuito, debba comunque trovare
applicazione ilprincipio di proporzionalità tra la qualità e quantità di lavoro svolto
e la retribuzione percepita, principio che esprime la necessità che nell'ambito di
un rapporto di lavoro sia costantemente mantenuto l'equilibrio del sinallagma e
che perciò dovrebbe potersi declinare anche nel senso che, a fronte della gratuità
dell'attività lavorativa, al lavoratore debbano comunque essere riconosciuti dei
benefici che, in qualche modo, vadano a compensare i sacrifici ed i rischi che egli
si sobbarca lavorando gratuitamente: così, ad invarianza delle mansioni svolte, al
lavoro svolto gratuitamente dovrebbero fare da contraltare delle misure tendenti a
sollevare il lavoratore da determinate responsabilità, ovvero a mitigarne gli effetti
economici e patrimoniali. Non è un caso, del resto, che il lavoro volontario e
gratuito si riscontri perlo più nello svolgimento di attività materiali, non
connotate da particolari responsabilità, svolte comunque sotto la responsabilità e
coordinazione di altro soggetto, quali, ad esempio, la cura e l'assistenza alle
persone in stato di bisogno o le attività di protezione civile; laddove prestazioni di
alta professionalità vengano rese pro bono (ad esempio nel settore della assistenza
legale o sanitaria), si riscontra normalmente I'episodicità delle stesse, non
disgiunta dall'esonero quantomeno dalle più gravi forme di responsabilità o
dall'apprestamento di forme di assicurazione o manleva. In difetto di misure
finalizzate al mantenimento di un equilibrio del sinallagma, la prestazione della
attività lavorativa resa gratuitamente rischia di incidere sulla qualità ed efficienza
della azione amministrativa: infatti, sia pure per ragioni di natura squisitamente
psicologica, la gratuità della prestazione, specie se frutto di volontà coartata, può
indurre nel lavoratore il falso convincimento di non essere passibile di
responsabilità, spingendo lo a decisioni incaute, e perché il lavoratore consapevole
di non percepire la giusta retribuzione potrebbe produrre una prestazione di
qualità inferiore a quella richiesta.
Non corrisponde, dunque, né all'interesse del lavoratore né all'interesse generale
che un lavoratore possa essere chiamato a svolgere incarichi o impieghi pubblici
di rilievo e responsabilità previa rinuncia, in tutto o in parte, alla retribuzione. In
questo senso la norma in esame appare andare in senso contrario al principio, che
si può desumere dagli articoli 14 e 15, comma 1, TFUE, secondo cui l'Unione e
gli Stati membri debbono promuovere il buon governo e l'efficacia della azione
amministrativa, in modo da poter concretamente assolvere ai propri compiti.
53.5. Per tornare al caso che occupa, il Collegio constata che, a fronte della
rinuncia (in tutto o in parte) alla retribuzione, imposta dall'art. 1, comma 489,
della L. n. 147/2013, alla quale il lavoratore presta consenso solo al fine di evitare
l'abbandono della attività lavorativa, non è previsto alcun mutamento dell'assetto
lavorativo, né in termini di orario di lavoro né, soprattutto, sul piano della quantità
e qualità del lavoro richiesto e delle responsabilità che da esso conseguono. Si
tratta pertanto di una norma che di fatto comporta la vanificazione del sinallagma
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SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
lavorativo e con essa la violazione del principio di proporzionalità tra qualità e
quantità del lavoro svolto e relativa retribuzione nonché del principio secondo cui
ogni lavoratore ha diritto a condizioni di lavoro dignitose, di qualità eque e
paritarie.
54. Il meccanismo introdotto dall'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013 in
combinato disposto con l'art. 23 ter, comma 1, del Decreto-Legge n.201/2011,
convertito nella L. n. 214/2011, appare inoltre tale da rendere la retribuzione non
trasparente e non prevedibile. Il trattamento pensionistico nonché i compensi
corrisposti da una amministrazione a fronte di una attività lavorativa sono - o
dovrebbero essere - provvidenze caratterizzate da tendenziale stabilità, sicché un
lavoratore titolare di trattamento pensionistico che decida di accettare un nuovo
incarico da una amministrazione pubblica è in grado di stabilire se e quando il
compenso percepito per tale nuova attività lavorativa subirà la decurtazione
imposta dall'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013. Una tale visione non tiene
però conto del fatto che il legislatore in qualsiasi momento potrebbe intervenire
nuovamente anche sul massimale indicato dall'art. 23 ter, comma 1, del Decreto-
Legge n. 201/2011, convertito nella L. n. 214/2011, determinandone la riduzione,
ed è proprio tale improvvisa ed imprevedibile riduzione dell'importo massimo
erogabile a favore di un soggetto, a carico delle finanze pubbliche, ad essere
idonea ad incidere sull'equilibrio delle condizioni contrattuali relative alla nuova
attività lavorativa e, soprattutto, ad incidere, vanificandole, sulle valutazioni che il
lavoratore, già titolare di trattamento pensionistico, ha effettuato prima di decidere
di accettare il nuovo incarico. Il che è esattamente quanto avvenuto ai ricorrenti
nel presente giudizio. Da qui la constatazione che il combinato disposto delle
norme sopra indicate avalla un sistema in cui, nei confronti di certi lavoratori, la
retribuzione risulta determinata in misura non trasparente e non prevedibile anche
con riferimento al futuro.
55. Osserva ancora ilCollegio che l'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013 ha anche
una portata discriminatoria. Esso costringe determinati lavoratori a compiere
scelte rinunciatarie (e cioè: a rinunciare ad un incarico o impiego pubblico, spesso
di rilievo, ovvero a rinunciare in tutto o in parte alla relativa remunerazione) in
ragione del mero fatto che sono anche titolari di un trattamento pensionistico
erogato da un ente previdenziale pubblico: la norma è dunque discriminatoria
perché, pur nell'ambito della stessa amministrazione e/o dello stesso ufficio ed a
parità di mansioni, impone tali rinunce solo a certi lavoratori, rispetto ai quali
soltanto le condizioni economiche del rapporto di lavoro assumono caratteristiche
differenti. Si tratta inoltre, ad avviso del Collegio, di una norma ingiustamente
discriminatoria, perché le ragioni del diverso trattamento risiedono unicamente nel
patrimonio personale del lavoratore. È ben vero che la norma opera solo nei
confronti di quei lavoratori che percepiscono un trattamento a carico delle finanze
pubbliche, ma è evidente che il primo presupposto su cui si fonda la norma è la
disponibilità, da parte del lavoratore, di altre entrate che gli dovrebbero consentire
di mantenersi secondo standard di dignità e decoro.
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DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7. 11. 2018 - CAUSA C-789/18
La norma di cui si discute, dunque, nella sostanza discrimina certi lavoratori solo
in ragione del loro patrimonio personale, ed una simile discriminazione è, ad
avviso del Collegio, difforme dalle norme europee sopra ricordate - in particolare
dall'art. 21 della Carta Europea dei Diritti dell'Uomo - le quali vietano in generale
ogni forma di discriminazione e vietano in particolare le discriminazioni fondate
sul patrimonio. La discriminazione in parola, ad avviso del Collegio, è
irragionevole ed ingiustificabile solo che si pensi che il trattamento pensionistico,
per quanto erogato da un ente previdenziale pubblico, si suppone essere stato
finanziato, almeno in parte, dallo stesso lavoratore, mediante i contributi
previdenziali da quegli versati nel corso della precedente vita lavorativa, i quali
avrebbero dovuto essere gestiti separatamente dall'ente previdenziale. Non si
vede, dunque, per quale ragione ad un lavoratore debba essere precluso di godere,
liberamente e senza onta, sia di quel trattamento pensionistico che già gli
appartiene - per averlo guadagnato con l'attività lavorativa pregressa - sia della
retribuzione afferente la ulteriore attività svolta dopo la maturazione del diritto
alla pensione.
La contraria affermazione, portata ad ulteriori conseguenze, indurrebbe in breve
ad affermare che a qualsiasi soggetto titolare di un patrimonio personale che gli
consenta di mantenersi può legittimamente essere richiesto, da una
amministrazione pubblica, di prestare attività lavorativa gratuita,
indipendentemente dalla natura e dalle caratteristiche dell'attività stessa, al solo
fine di alleggerire gli oneri per spese correnti di detta amministrazione. Non si può
non rilevare, allora, che una simile impostazione scoraggia l'aspirazione che un
soggetto può avere ad implementare ilproprio patrimonio esercitando, anche nella
"terza età", una nuova attività lavorativa.
55.1. Il Collegio rileva, inoltre, che il Trattato sulla Unione Europea si fonda su
una economia di mercato fortemente competitiva (art. 3, comma 3),
sull'incoraggiamento della iniziativa privata e del lavoro autonomo e sulla tutela
della proprietà privata, sancita sia dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea del 7 dicembre 2000 sia dalla Convenzione Europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Pertanto il Collegio ritiene che
una discriminazione quale quella in esame, fondata apertamente sul possesso di un
patrimonio, non sia conforme al diritto della Unione, che non tende a penalizzare
e reprimere la ricchezza, se non nei limiti in cui ciò sia strettamente necessario a
realizzare fini di solidarietà.
56. A conclusione della disamina il Collegio rileva che se pure l'art. 1, comma 489,
della L. n. 147/2013 abbia dichiarate finalità di contenimento della spesa pubblica
e, in questo senso, dovrebbe contribuire alla osservanza, da parte della Repubblica
Italiana, del principio enunciato dall'art. 126 TFUE, secondo cui gli Stati Membri
debbono evitare disavanzi pubblici eccessivi, tuttavia il Collegio non ritiene che
questa sola finalità giustifichi una deroga alle sopra ricordate norme e principi
della Unione Europea, tanto più considerando che il contenimento della spesa
pubblica non possa necessariamente avvenire attraverso la disapplicazione di tali
norme e principi rinvenibili nella legislazione eurounitaria, e tanto meno
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Versione la
SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
attraverso la misura esaminata nei paragrafi che precedono, che obbligano una
amministrazione a non corrispondere ad un lavoratore la giusta retribuzione anche
se tale amministrazione non sia la stessa che eroga il trattamento pensionistico e
sia magari una amministrazione dotata di completa autonomia di bilancio. Da
questo punto di vista, anche riguardata come norma di contenimento della spesa
pubblica, non si comprende quale possa essere la sua reale ed effettiva
funzionalità - del resto non dimostrata, tant'è vero che l'approvazione della norma
non risulta accompagnata dalla relazione sull'impatto economico da essa indotto -
se non appunto quella di offrire alle amministrazioni pubbliche un mezzo per
assumere personale qualificato ad un costo irrisorio, pervenendo inoltre a tenere
bloccate posizioni lavorative interessanti alle quali potrebbe aspirare anche un
lavoratore, senza che a ciò faccia da contraltare un apprezzabile interesse
pubblico.
D. FORMULAZIONE DEI QUESITI.
57. Sulla base di quanto osservato il Collegio formula i seguenti quesiti interpretativi:
a) per le ragioni illustrate, in particolare, ai paragrafi 51 - 51.3 della motivazione,
si chiede alla Corte se l'articolo 3, comma 2 e 3, TUE, gli articoli.9, 45,126, 145,
146, 147, 151, comma 1, TFUE, l'articolo 15, comma, 2, della Carta dei Diritti
Fondamentali della Unione Europea, gli articoli 3 e 5 del Pilastro europeo dei
diritti sociali, ostino ad una disposizione nazionale, quale è l'art. 1, comma 489,
della L. n. 147/2013, nella misura in cui tale norma incoraggia le amministrazioni
pubbliche italiane a preferire, nelle assunzioni o nel conferimento di incarichi,
solo lavoratori già titolari di trattamento pensionistico erogato da enti
previdenziali pubblici italiani;
b) per le ragioni illustrate, in particolare, ai paragrafi 52 - 52.4 della motivazione,
si chiede alla Corte se gli articoli 106, comma 1, e 107 TFUE ostino ad una
disposizione nazionale, qual è l'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013, che
consente alle amministrazioni pubbliche italiane che svolgono attività economica,
soggette al rispetto degli articoli 101 e seguenti TFUE, di avvalersi della attività
lavorativa di soggetti che abbiano consentito a rinunciare, in tutto o in parte, alla
relativa retribuzione, così conseguendo un risparmio di costi idoneo ad
avvantaggiare l'amministrazione medesima nella competizione con altri operatori
economici;
c) per le ragioni illustrate, in particolare, al paragrafo 53.2 della motivazione, si
chiede alla Corte se gli articoli 2, 3, 6 TUE, gli articoli 126 e 151, comma 1,
TFUE, l'art. 15, comma 2, della Carta dei Diritti Fondamentali della Unione
Europea, gli articoli 3 e 7, lettoa), del Pilastro europeo dei diritti sociali, ostino ad
una disposizione nazionale, qual è l'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013, che,
nelle condizioni indicate dalla norma, ammette che un lavoratore possa esprimere
validamente la rinuncia, totale o parziale, alla retribuzione, pur essendo tale
rinuncia finalizzata esclusivamente a evitare la perdita della attività lavorativa;
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DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 7. 11. 2018 - CAUSA C-789/18
d) per le ragioni illustrate, in particolare, ai paragrafi 53.3 - 53.5 della
motivazione, si chiede alla Corte se gli articoli 2, 3 e 6 TUE, gli articoli 14, 15,
comma 1, 126 e 151, comma 1, TFUE, l'art. 31, comma 1, della Carta dei Diritti
Fondamentali della Unione Europea, gli articoli 5, 6 e lO del Pilastro europeo dei
diritti sociali ostino ad una disposizione nazionale, qual è l'art. 1, comma 489,
della L. n. 147/2013, che, nelle condizioni indicate dalla norma, consente ad un
lavoratore di prestare, a favore di una amministrazione pubblica italiana, attività
lavorativa rinunciando in tutto o in parte al relativo compenso, anche se a fronte di
tale rinuncia non sia previsto alcun mutamento dell' assetto lavorativo, né in
termini di orario di lavoro né sul piano della quantità e qualità del lavoro richiesto
e delle responsabilità che da esso conseguono, e quindi anche se con la rinuncia a
parte della retribuzione si determina una significativa alterazione del sinallagma
lavorativo, sia dal punto di vista della proporzionalità tra la retribuzione e la
qualità e quantità del lavoro svolto, sia perché in tal modo il lavoratore finisce per
essere costretto a prestare la propria attività in condizioni lavorative non ottimali,
che predispongono ad un minor impegno lavorativo e costituiscono il presupposto
di una azione amministrazione meno efficiente;
e) per le ragioni illustrate, in particolare, al paragrafo 54 della motivazione, si
chiede alla Corte se gli articoli 2, 3 e 6 TUE, gli articoli 126 e 151, comma 1,
TFUE, l'articolo 15, comma 2, della Carta dei Diritti Fondamentali della Unione
Europea e l'art. 6 del Pilastro europeo dei diritti sociali ostino al combinato
disposto degli articoli 1, comma 489, della L. n. 147/2013 e 23 ter, comma 1, del
decreto-legge n. 201/2011, convertito nella 1. n. 214/2011, nella misura in cui tali
norme consentono/impongono ad una amministrazione pubblica italiana, anche in
pendenza del rapporto di lavoro o di collaborazione, di decurtare la retribuzione
spettante al lavoratore in dipendenza del variare del massimale retributivo al quale
fa riferimento il predetto articolo 23 ter, comma 1, del decreto-legge n. 201/2011,
convertito nella 1. n. 214/2011, e quindi in conseguenza di un evento non
prevedibile e comunque in applicazione di un meccanismo di non immediata
comprensione ed a dispetto delle informazioni fornite al lavoratore all'inizio del
rapporto di lavoro;
f) per le ragioni illustrate, in particolare, ai paragrafi 55 e 55.1. della motivazione,
si chiede alla Corte se gli articoli 2, 3 e 6 TUE, gli articoli 8 e 126 TFUE, gli
articoli 20 e 21 della Carta dei Diritti Fondamentali della Unione Europea e gli
articoli lO e 15 del Pilastro europeo dei diritti sociali ostino ad una disposizione
nazionale, qual è l'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013, che, nelle condizioni
indicate dalla norma, impone alle amministrazioni pubbliche italiane di ridurre i
compensi spettanti ai propri dipendenti e collaboratori che siano titolari di un
trattamento pensionistico erogato da un ente previdenziale pubblico, penalizzando
tali lavoratori per ragioni connesse alla disponibilità di altre entrate patrimoniali,
così disincentivando il prolungamento della vita lavorativa, l'iniziativa economica
privata e la creazione e la crescita dei patrimoni privati, che costituiscono
comunque una ricchezza ed una risorsa per la nazione.
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SEGRETARIATO GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI E A.
E. RILEVANZA DELLA QUESTIONE CON RIFERIMENTO AL CASO DI
SPECIE.
58. Ove l'art. 1, comma 489, della L. n. 147/2013 fosse ritenuto non conforme alle
indicate norme europee, il Collegio non potrebbe che disapplicarlo nella sua
interezza, e ciò determinerebbe l'accoglimento totale del ricorso, con
riconoscimento della piena retribuzione già spettante ai ricorrenti per l'attività di
magistrato della Corte dei Conti. [OMISSIS]
59. Si segnala, inoltre, che innanzi questa stessa Sezione I del Tribunale
Amministrativo Regionale del Lazio (sede di Roma), oltre al giudizio indicato in
epigrafe, pendono altri lO ricorsi di contenuto identico (aventi i numeri di Ruolo
Generale [OMISSIS]). Innanzi la Sezione Seconda di questo Tribunale pendono
altri 21 ricorsi, attualmente in attesa di decisione, proposti da magistrati del
Consiglio di Stato ed aventi ad oggetto la medesima questione di diritto (aventi i
numeri di Ruolo Generale [OMISSIS]). Si segnala inoltre, [OMISSIS] che questa
Sezione, [OMISSIS] con ordinanza pubblicata in pari data, ha sospeso anche il
giudizio n. 12156/2014 di Ruolo Generale, [OMISSIS] ed ha sottoposto alla Corte
di Giustizia la medesima questione pregiudiziale. [OMISSIS]
F. CONCLUSIONE.
60. [Adempimenti procedurali] [OMISSIS]
61. [OMISSIS]
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), non
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
a) rimette alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la questione pregiudizi aie
indicata in motivazione;
b) [Adempimenti procedurali] [OMISSIS]
c) sospende il presente giudizio fino alla notificazione a questo TAR, [OMISSIS]
della decisione emessa dalla [OMISSIS] Corte.
Così deciso in Roma [OMISSIS] [il] 3 ottobre 2018 e 7 novembre 2018 [Firme],
[OMISSIS]
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