Information;Order — ECLI:EU:C:2025:254
Date: 2025-03-12
Language of the case: Italian
Court formation: Seventh Chamber
Subject matter: Right of establishment;Principles, objectives and tasks of the Treaties;Freedom to provide services;Fundamental rights;Charter of Fundamental Rights
Procedure: Reference for a preliminary ruling - inadmissible
Origin: Italy

Versione anonimizzata
C-285/24 - 1
Causa C-285/24
Domanda di pronuncia pregiudiziale
Data di deposito:
22 aprile 2024
Giudice del rinvio:
Consiglio di Stato (Italia)
Data della decisione di rinvio:
23 aprile 2024
Ricorrente e appellante:
Coopservice soc. coop. p.a. in proprio e quale mandataria del RTI 
costituito con le mandanti Natuna Srl e XC Srl
Resistente e appellata:
Consip SpA
[OMISSIS]
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso [OMISSIS] proposto da
Coopservice soc. coop. p.a., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con 
le mandanti Natuna s.r.l. e XC s.r.l. [OMISSIS]
IT
Domanda di pronuncia pregiudiziale del 23. 4.2024 - Causa C-285/24
contro
Consip s.p.a. [OMISSIS]
nei confronti
Acciona Facility Service s.a. in proprio e quale mandataria del RTI con Getec 
Italia s.p.a. (già Antas s.p.a.), Del Bo -società consortile stabile a responsabilità 
limitata, L’Operosa s.p.a. [OMISSIS]
Dussmann Service s.r.l. [OMISSIS]
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II, n. 4524 
del 2023, rèsa tra le parti;
[OMISSIS]
[OMISSIS] [formule di rito]
1 -Il R.T.I. con mandataria la Coopservice soc. coop. p.a. ha interposto appello nei 
confronti della sentenza 14 marzo 2023, n. 4524 del Tribunale amministrativo 
regionale per il Lazio, Sez. II, che ha respinto il suo ricorso principale e dichiarato 
improcedibili i motivi aggiunti rispettivamente avverso il provvedimento in data 9 
luglio 2021 con cui Consip ne ha disposto l’esclusione dalla procedura aperta e 
avverso i provvedimenti di aggiudicazione a Dussmann Service s.r.l. dei lotti nn. 4 
e 5 e al R.T.I. con mandataria Acciona Facility Service S.A. del lotto n. 3, 
dichiarando altresì improcedibile il ricorso incidentale del raggruppamento 
Acciona Facility Service.
Si tratta della procedura di gara aperta indetta in data 31 luglio 2015 da Consip 
s.p.a. per l’affidamento di servizi integrati, gestionali e operativi, da eseguirsi 
negli istituti e luoghi di cultura (c.d. “gara musei”), suddivisa in nove lotti 
geografici; l’appellante ha chiesto di partecipare a cinque lotti (3, 4, 5, 7 e 9), 
come consentito dal disciplinare di gara. Il raggruppamento Coopservice è 
risultato primo graduato nei lotti n. 4, come da formale comunicazione, e anche 
nei lotti 3 e 5, come ha informalmente appreso.
L’impugnato provvedimento di esclusione è motivato con riguardo alla 
condizione di irregolarità contributiva della FCM Group s.r.l., ausiliaria della 
mandante XC s.r.l., la quale è dunque risultata priva del requisito di cui all’art. 38, 
comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006 e ciò ha comportato la escussione delle 
cauzioni provvisorie rilasciate a garanzia delle offerte per tutti i lotti di 
partecipazione (per il rilevante importo di euro 3.640.000,00), oltre che la 
segnalazione all’ANAC (giova precisare che la società FCM Group, a seguito del 
rigetto dell’istanza di autotutela nei confronti del dure “non regolare” da parte 
dell’INPS, ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale di Roma, in funzione di
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giudice del lavoro, e ha poi rateizzato il pagamento degli importi dovuti). In 
particolare, la mandante XC s.r.l. si era avvalsa, per dimostrare il possesso del 
requisito di capacità economica contemplato dall’art. 17.2 del bando, del fatturato 
specifico posseduto dalla FCM Group s.r.l., quale cessionaria della Edil Impianti 
s.r.l.
2 - La sintesi dei motivi di ricorso e dello svolgimento del processo può essere letta 
nella sentenza parziale 18 aprile 2024, n. 3506, con cui sono stati respinti tutti i 
motivi di appello tranne il terzo (relativo all’incameramento della cauzione 
provvisoria), il cui esame è stato sospeso in attesa della decisione della Corte di 
giustizia dell’Unione europea sulla presente ordinanza di rinvio pregiudiziale.
3 - Il terzo motivo di appello concerne, appunto, l’escussione delle cauzioni 
provvisorie disposta da Consip per tutti i lotti per i quali il raggruppamento 
appellante ha presentato domanda di partecipazione. L’appellante ha dedotto la 
violazione dell’art. 2 del disciplinare (prevedente l’escussione solo allorché 
emergano condizioni ostative imputabili al concorrente), mentre nel caso di specie 
si tratta del venire meno di un requisito di ordine generale in capo all’impresa 
ausiliaria, nonché la violazione dell’art. 49, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 
che contempla l’escussione della garanzia solo nel caso di dichiarazioni mendaci 
dell’impresa ausiliaria. Critica dunque la statuizione di primo grado secondo cui 
l’accertata carenza di un requisito di ordine generale di partecipazione in capo 
all’ausiliaria è comunque imputabile alla sfera giuridica del concorrente secondo il 
principio "ubi commoda ibi incommodan\ Inoltre, sempre nella prospettazione 
dell’appellante, l’escussione della cauzione è illegittima nella misura in cui è stata 
disposta anche per i lotti nei quali il raggruppamento non è risultato 
aggiudicatario, in violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni (come 
confermato dal fatto che la sopravvenuta disposizione di cui all’art. 93, comma 6, 
del d.lgs. n. 50 del 2016 circoscrive l’operatività della cauzione alla sola ipotesi di 
mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario). In subordine, 
chiede il rinvio alla C.G.U.E. onde verificare la compatibilità con i principi 
europei di libera circolazione e libertà di stabilimento di un sistema (in particolare, 
desumibile dall’alt. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che ammetta l’automatismo 
nell’incameramento delle cauzioni provvisorie di un operatore escluso dalla gara e 
non anche risultato aggiudicatario, senza valutare l’effetto che lo stesso provoca in 
termini di violazione e compressione del principio di proporzionalità 
nell’applicazione della sanzione [OMISSIS] [questione formulata dalla parte, 
simile alla questione sollevata dal giudice del rinvio].
4 - Assume rilevanza ai fini del decidere la questione di interpretazione prima 
meglio specificata [OMISSIS] trovando applicazione nella fattispecie in esame il 
combinato disposto degli artt. 48 e 75 del predetto testo normativo, per non avere 
l’operatore economico fornito la prova del possesso dei requisiti di partecipazione 
richiesti dalla lex specialis, ivi inclusa l’ipotesi del mancato possesso dei requisiti 
di ordine generale ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 in capo al concorrente non 
aggiudicatario.
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DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE DEL 23. 4. 2024 -CAUSA C-285/24
A questo riguardo, giova brevemente rammentare come la giurisprudenza 
prevalente, nell’esegesi dell'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, abbia 
affermato che la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria riguarda tutte le 
ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, 
intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui 
riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti 
speciali, ma anche il difetto dei requisiti generali di cui all’art. 38 dello stesso 
testo normativo (Cons. Stato, V, 7 novembre 2016, n. 4644). Inoltre Cons. Stato, 
Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto legittima la clausola della lex 
specialis (quale è quella prevista all’art. 2 del disciplinare di gara, pagina 19) che 
preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese 
non risultate aggiudicatane, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del 
possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 
2006.
5 - La Sezione, rilevando la problematicità di tale approdo interpretativo, ha già 
rimesso alla C.G.U.E. la questione pregiudiziale circa la compatibilità con il 
diritto europeo di norme interne che prevedano l’applicazione della sanzione 
dell’incameramento della cauzione provvisoria quale conseguenza automatica 
dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un 
contratto pubblico di servizi o lavori, a prescindere dalla circostanza che lo stesso 
sia o meno risultato aggiudicatario dell'affidamento medesimo (tra le varie, Cons. 
Stato, V, 29 marzo 2023, n. 3264; V, 6 aprile 2023, n. 3571). Il punto critico, dal 
punto di vista sistematico, è stato infatti ravvisato nella circostanza che 
l’automatico incameramento della cauzione colorerebbe detta escussione in 
termini di provvedimento a contenuto sanzionatorio e di natura “penale”, in tale 
modo ravvisandosi un contrasto degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del2006 con 
gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, l’art. 4, 
Protocollo 7, della medesima CEDU, l’art. 6 TUE, e con i principi di 
proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei 
servizi di cui agli artt. 49, 50, 54 e 56 TFUE.
Analoga questione si pone nella fattispecie in esame per il caso in cui il 
raggruppamento sia mero concorrente e non anche aggiudicatario.
Nella specie, peraltro, ai soli fini dell’escussione della garanzia provvisoria, anche 
per il caso di esclusione di operatore risultato aggiudicatario, si pone un problema 
di imputazione, derivando detta esclusione dalla perdita di un requisito di ordine 
generale di un’impresa ausiliaria (per di più non originaria) della mandante del 
raggruppamento. Ciò si rileva nella prospettiva della natura “penale” che detta 
escussione potrebbe assumere, secondo i parametri elaborati dalla giurisprudenza 
in tema di sanzioni pecuniarie della Corte EDU, la quale ha ritenuto applicabili i 
c.d. criteri Engel dell’8 giugno 1976, progressivamente affinati (Corte EDU, 4 
marzo 2014, n. 18640, Grande Stevens). Ed invero, nella fattispecie controversa, 
alla stregua di una qualificazione sostanziale, basata sull’afflittività in ragione 
dell’importo (pari ad euro 3.640.000,00), si può ipotizzare il problema della natura 
di sanzione penale dell’escussione delle cauzioni provvisorie, secondo
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l’interpretazione fornitane dalla Corte EDU, con conseguente violazione anche del 
principio di proporzionalità delle sanzioni.
6 - Alla luce delle considerazioni esposte, il Collegio ravvisa la necessità, quale
giudice di ultima istanza, di disporre rinvio alla C.G.U.E., ai sensi 
dell’alt. 267 TFUE, sulla seguente questione pregiudiziale: "se gli articoli 16, 49, 
50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, l’articolo 4, 
Protocollo 7, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo-CEDU, l’articolo 6 
del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e 
libera prestazione di servizi di cui agli articoli 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a 
norme interne (articoli 38, comma 1, lettera i, 48 e 75 del decreto legislativo 
n. 163 del 2006) che prevedono l’applicazione dell’incameramento della cauzione 
provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore 
economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, 
altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato 
aggiudicatario della gara".
7 [OMISSIS] [istruzioni alla segreteria]
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[OMISSIS] Roma [OMISSIS] 12 dicembre 2023 [OMISSIS]
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[OMISSIS] [sospensione del procedimento, istruzioni alla segreteria]
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