Information;Order — ECLI:EU:C:2019:1103
Date: 2019-12-19
Language of the case: German
Court formation: Sixth Chamber
Subject matter: Right of establishment;Freedom to provide services
Procedure: Reference for a preliminary ruling;Reference for a preliminary ruling - inadmissible
Origin: Austria

Anonymisierte Fassung
Rechtssache C-140/19
C-140/19 - 1
Landesverwaltungsgericht Steiermark (Österreich)~=----------------.Eingetragea iIdasRegister des
Gerichtshofes lIIter der Nr...
Vorabentscheidungsersuchen
Eingangsdatum:
20. Februar 2019
Vorlegendes Gericht:
Datum der Vorlageentscheidung:
11. Februar 2019
Beschwerdeführer:
EX
Belangte Behörde:
Bezirkshauptmannschaft Hartberg- Fürstenfeld
Mitbeteiligte Partei:
Finanzamt Oststeiermark (Finanzpolizei)
I(Ob:5 (~.............._---, .....
LuxemlJuJB.cIea~'.. • ,~9 ~KanzIer,
e- Auftrag
FaxlE-maiI: ' .
DmielDittert
eiogegangeI, 2.D -2 -19 Referalsleiter
An den
Gerichtshof der Europäischen Union
Palais de la Cour de Justice
Boulevard Konrad Adenauer
Kirchberg
L-2925 Luxembourg
GZ: LVwG 91.12-2978/2018-1
VORABENTSCHEIDUNGSERSUCHEN VOM Il. 2. 2019 - RECHTSSACHE C-140/19
Ggst.: EX;
Übertretungen des LSD-BG - Beschwerde
Antrag
auf
Vorabentscheidung
gemäß Art. 267 AEUV
Parteien des Ausqanqsverfahrens LVwG 30.12-2920/2018:
a) Beschwerdeführer: EX
43122 Parma
Italien
vertreten durch: Dr. Roland Grilc, Mag. Rudolf Vouk,
Dr. Maria Skof, MMag. Maja Rane,
Mag. Sara Grilc, LL.M., Rechtsanwälte
Karfreitstraße 14/111,9020 Klagenfurt
b) belangte Behörde: Bezirkshauptmannschaft Hartberg- Fürstenfeld
Sicherheitsreferat
Rochusplatz 2, 8230 Hartberg
Bearbeiter: Peter Beslanovic
c) mitbeteiligte Partei Finanzpolizei Team 91
für das Finanzamt Oststeiermark
Gnaser Straße 3, 8330 Feldbach
Kontaktperson: Michael Theofilu
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Dr. Kaspar
in dem Verfahren über die Beschwerde des EX, vertreten durch Dr. Roland Grilc,
Mag. RudolfVouk, Dr. Maria Skof, MMag. Maja Rane, Mag. Sara Grilc, LL.M.,
Rechtsanwälte, Karfreitstraße 14/111, 9020 Klagenfurt, gegen das Straferkenntnis
der Bezirkshauptmannschaft Hartberg- Fürstenfeld vom 11.10.2018, GZ.: BHHF-
15.1-1869/2018, den
BESCHLUSS
2
Anonymisierte Fassung
BEZIRKSHAUPTMANNSCHAFT HARTBERG- FÜRSTENFELD
gefasst:
I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 AEUV
folgende Fragen zur Entscheidung vorgelegt:
1. Sind Artikel 56 AEUV sowie die Richtlinie 96171/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von
Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und die
Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai
2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96171/EG dahingehend auszulegen, dass sie
einer nationalen Norm, welche für Verstöße gegen formale Verpflichtungen bei
grenzüberschreitendem Arbeitskräfteeinsatz, wie die unterlassene
Bereithaltung von Lohnunterlagen oder die unterlassene Meldung an die
Zentrale Koordinationsstelle (ZKO-Meldungen), sehr hohe Geldbußen,
insbesondere hohe Mindeststrafen vorsieht, welche kumulativ pro betroffenem
Arbeitnehmer verhängt werden, entgegenstehen?
2. Für den Fall, dass nicht schon die Frage 1. bejaht wird:
Sind Artikel 56 AEUV sowie die Richtlinie 96171/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von
Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und die
Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai
2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96171/EG dahingehend auszulegen, dass sie
der Verhängung kumulativer Geldbußen bei Verstößen gegen formale
Verpflichtungen bei grenzüberschreitendem Arbeitskräfteeinsatz ohne absolute
Höchstgrenzen entgegenstehen?
3. Ist Artikel 56 AEUV dahingehend auszulegen, dass er einer nationalen
Regelung widerspricht, welche, im Fall einer vorzeitigen Beendigung und/oder
Unterbrechung der vorübergehenden Tätigkeit im Gastland verpflichtend eine
Änderungsmeldung an die ZKO vorsieht?
4. Sollte Frage 3 verneinend beantwortet werden:
Ist Artikel 56 AEUV dahingehend auszulegen, dass er einer nationalen Regelung
widerspricht, welche für die Änderungsmeldung keine angemessene Frist
vorsieht?
5. Sind Artikel 56 AEUV und Artikel 9 der Richtlinie 2014/67/EU
dahingehend auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung widersprechen,
welche es vorsieht, dass mit dem Nachreichen von angemessenen und relevanten
Dokumenten innerhalb angemessener Frist dem Erfordernis der
Zurverfügungstellung von Unterlagen nicht genüge getan wird?
6. Sind Artikel 56 AEUV und Artikel 9 der Richtlinie 2014/67 /EU
dahingehend auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung widersprechen,
welche vorsieht, dass vom ausländischen Dienstleistungserbringer die Vorlage
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Anonymisierte
VORABENTSCHEIDUNGSERSUCHEN VOM 11. 2. 2019 - RECHTSSACHE C-140/19
von Unterlagen verlangt wird, welche über das Ausmaß jener Dokumente
hinausgehen, welche in Artikel 9 der Richtlinie 2014/67/EU angeführt sind und
weder relevant noch angebracht sind und im nationalen Recht nicht näher
bestimmt werden wie z.B. Lohnaufzeichnungen, Lohnkontoblätter, Lohnlisten,
Lohnsteuerkarten, An- und Abmeldung, Krankenversicherung, Melde- und
Zuschlagsverrechnungslisten, Unterlagen betreffend die Lohneinstufung,
Zeugnisse?
II. Das Beschwerdeverfahren wird gemäß § 34 Abs 2 Z 1 iVm § 43 Abs 2
VwGVG nach Vorliegen der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen
Union fortgesetzt werden.
111. Vorab wird darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der sinngemäß
gleichlautenden, per 31.12.2016 bereits außer Kraft getretenen
Vorgängerbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes
(AVRAG) bzw. der Kostenbestimmung des § 52 VwGVG beim Europäischen
Gerichtshof bereits sechs weitere Vorabentscheidungsverfahren zu den
Geschäftszahlen: C-50/18, C-64/18, C-140/18, C-146/18, C-29/18 und C-
148/18 anhängig sind und wird daher angeregt, der Europäische Gerichtshof
möge diese Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung
verbinden.
Begründung
I.
Sachverhaltsdarstellung und Verfahrensgang:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer als
Arbeitgeber hinsichtlich zahlreicher zum Bauvorhaben "Errichtung eines
Gasnetzverteilers" in Grafendorfbei Hartberg entsandter Arbeitnehmer aus Anlass
der Kontrolle vom 03.01.2018 verschiedene Übertretungen des LSD-BG zur Last
gelegt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer in
Spruchpunkt 1 dafür bestraft, dass er eine ZK03-Meldung nicht vollständig gemäß
§ 26 Abs 1 Z 1 iVm § 19 Abs 1, Abs 2, Abs 3 LSD-BG erstattet hat und in 32
Fällen dafür (Spruchpunkte 2 bis 33) keine ZK03-Änderungsmeldung gemäß § 26
Abs 1 Zl iVm §19 Abs 1 und 2 LSD-BG erstattet hat, in einem Fall eine
Änderungsmeldung nicht rechtzeitig gemäß § 26 Abs 1 Z 1 iVm § 19 Abs 1 u 2
LSD- BG erstattet hat, in 40 Fällen (Spruchpunkte 35 bis 74) Lohnunterlagen
gemäß § 22 Abs 1 LSD-BG nicht bereitgehalten hat sowie in 40 Fällen
(Spruchpunkte 75 bis 114) Lohnunterlagen binnen einer Frist von zwei Werktagen
gemäß § 12 LSD-BG nicht vorgelegt hat.
Der Beschwerdeführer wurde aufgrund der ihm zur Last gelegten 114
Übertretungen nach dem LSD-BG zu einer Geldstrafe von € 134.000,00 zuzüglich
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Anonymisierte Fassung
BEZ1RKSHAUPTMANNSCHAFT HARTBERG-FÜRSTENFELD
Verfahrenskosten von € 13.400,00 verurteilt. Der Gesamtbetrag beträgt daher €
147.400,00.
11.
Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:
Bestimmungen des Unionsrechtes:
Artikel 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der
Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13. Dezember 2007 (ABI.C 306 vom
17.12.2007); konsolidierte Fassung ABI.C 326 vom 26.10.2012, S 47, lautet:
Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für
Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als
demjenigen des Leistungsempjängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der
folgenden Bestimmungen verboten.
Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß dem ordentlichen
Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass dieses Kapitel auch aufErbringer von
Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten
Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind.
Die Bestimmungen der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern tm
Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen lauten auszugsweise wie folgt:
Erwägungsgründe
(1) Die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personen- und
Dienstleistungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gehört gemäß Artikel 3
Buchstabe c) des Vertrages zu den Zielen der Gemeinschaft.
(12) Das Gemeinschaftsrecht hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, ihre
Gesetze oder die von den Sozialpartnern abgeschlossenen Tarifoerträge auf
sämtliche Personen anzuwenden, die - auch nur vorübergehend - in ihrem
Hoheitsgebiet beschäftigt werden, selbst wenn ihr Arbeitgeber in einem anderen
Mitgliedstaat ansasstg ist. Das Gemeinschaftsrecht verbietet es den
Mitgliedstaaten nicht, die Einhaltung dieser Bestimmungen mit angemessenen
Mitteln sicherzustellen.
Artikel 3
Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen
(l) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass unabhängig von dem auf das jeweilige
Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Artikel 1 Absatz 1 genannten
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Anonymisierte Fassung
VORABENTSCHEIDUNGSERSUCHEN VOM 11. 2. 2019 - RECHTSSACHE C-140/19
Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der
nachstehenden Aspekte die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren,
die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht
wird,
durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder
durch für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge oder Schiedssprüche
im Sinne des Absatzes 8, sofern sie die im Anhang genannten Tätigkeiten
betreffen,
festgelegt sind:
a) Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten;
b) bezahlter Mindestjahresurlaub;
c) Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze; dies gilt nicht für
die zusätzlichen betrieblichen Altersversorgungssysteme;
d) Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch
Leiharbeitsunternehmen;
Artikel 5
Maßnahmen
Die Mitgliedstaaten sehen geeignete Maßnahmen für den Fall der
Nichteinhaltung dieser Richtlinie vor.
Sie stellen insbesondere sicher, dass den Arbeitnehmern und/oder ihren
Vertretern für die Durchsetzung der sich aus dieser Richtlinie ergebenden
Verpflichtungen geeignete Verfahren zur Verfügung stehen.
Die Bestimmungen der Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die
Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen
und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 über die
Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems
("IMI- Verordnung"), ABI. L 159/11 lauten auszugsweise:
Erwägungsgründe
6
Anonymisierte
BEZIRKSHAUPTMANNSCHAFT HARTBERG-FÜRSTENFELD
(39) Die Unterschiede zwischen den Systemen der Mitgliedstaaten zur
Durchsetzung verhängter Verwaltungssanktionen und/oder Geldbußen in
grenzüberschreitenden Fällen stehen dem reibungslosen Funktionieren des
Binnenmarktes entgegen und machen es sehr schwierig, wenn nicht gar
unmöglich, entsandten Arbeitnehmern unionsweit ein gleiches Maß an Schutz zu
gewährleisten.
(40) Eine wirksame Durchsetzung der materiellrechtlichen Vorschriften für die
Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen
sollte durch spezifische Maßnahmen sichergestellt werden, die auf die
grenzüberschreitende Durchsetzung von verhängten finanziellen
Verwaltungssanktionen und/oder Geldbußen abstellen. Eine Annäherung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in diesem Bereich ist daher eine
Grundvoraussetzung für die Sicherstellung eines höheren, gleichwertigen und
vergleichbaren Schutzniveaus, wie es für das reibungslose Funktionieren des
Binnenmarkts notwendig ist.
(45) Die einheitlicheren Vorschriften sollten nicht zu einer Ä'nderung der
Verpflichtung zur Achtung der in Artikel 6 des Vertrags über die Europäische
Union (EUV) verankerten Grundrechte und -freiheiten von Beklagten sowie der
auf Beklagte anwendbaren allgemeinen Rechtsgrundsätze, wie dem Recht auf
Anhörung, dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf, dem Recht auf ein
unparteiisches Gericht oder dem Grundsatz, dass man wegen derselben Straftat
nicht zweimal strafrechtlich verfolgt oder bestraft werden kann, führen.
(48) Diese Richtlinie steht im Einklang mit den Grundrechten und Grundsätzen,
die in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannt sind, wozu
insbesondere der Schutz personenbezogener Daten (Artikel 8), die Berufsfreiheit
und das Recht zu arbeiten (Artikel 15), die unternehmerische Freiheit (Artikel 16),
das Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen (Artikel 28),
gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen (Artikel 31), das Recht auf einen
wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht (Artikel 47), die
Unschuldsvermutung und Verteidigungsrechte (Artikel 48) sowie das Recht,
wegen derselben Straftat nicht zweimal strafrechtlich verfolgt oder bestraft zu
werden (Artikel 50) zählen, und muss in Übereinstimmung mit diesen Rechten und
Grundsätzen durchgeführt werden.
Artikel 1
Gegenstand
(1) Mit dieser Richtlinie wird ein gemeinsamer Rahmen einer Reihe
angemessener Bestimmungen, Maßnahmen und Kontrollmechanismen festgelegt,
die für eine bessere und einheitlichere Durchführung, Anwendung und
Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG in der Praxis notwendig sind,
einschließlich Maßnahmen zur Verhinderung und Sanktionierung jeglichen
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erte
VORABENTSCHEIDUNGSERSUCHEN VOM 11.2. 2019- RECHTSSACHE C-140/19
Missbrauchs und jeglicher Umgehung der anzuwendenden Rechtsvorschriften; sie
berührt nicht den Geltungsbereich der Richtlinie 96/71/EG,
Zweck dieser Richtlinie ist die Gewährleistung eines angemessenen Schutzniveaus
hinsichtlich der Rechte entsandter Arbeitnehmer im Rahmen der
grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen, insbesondere der
Durchsetzung der Arbeits- und Beschiifiigungsbedingungen, die in dem
Mitgliedstaat gelten, in dem die Dienstleistung erbracht wird, gemäß Artikel 3 der
Richtlinie 96/71/EG, bei gleichzeitiger Erleichterung der Ausübung der
Dienstleistungsfreiheit für die Dienstleistungserbringer und Förderung des fairen
Wettbewerbs zwischen ihnen und somit Förderung der Funktionsfähigkeit des
Binnenmarkts.
(2) Diese Richtlinie beeinträchtigt in keiner Weise die Ausübung der in den
Mitgliedstaaten und auf Unionsebene anerkannten Grundrechte, einschließlich
des Rechts oder der Freiheit zum Streik oder zur Durchführung anderer
Maßnahmen, die im Rahmen der spezifischen Systeme der Mitgliedstaaten im
Bereich der Arbeitsbeziehungen nach ihrem nationalen Recht und/oder nationalen
Gepflogenheiten vorgesehen sind. Sie berührt auch nicht das Recht, im Einklang
mit nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten Tarifoerträge
auszuhandeln, abzuschließen und durchzusetzen sowie kollektive Maßnahmen zu
ergreifen.
Artikel 20
Sanktionen
Die Mitgliedstaaten legen Vorschriften über die Sanktionen fest, die bei Verstößen
gegen die gemäß dieser Richtlinie erlassenen nationalen Bestimmungen
anzuwenden sind, und ergreifen alle erforderlichen Maßnahmen, um die
Durchführung und Einhaltung dieser Vorschriften zu gewährleisten. Die
vorgesehenen Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend
sein. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission die entsprechenden
Bestimmungen spätestens bis zum 18. Juni 2016 mit. Sie teilen etwaige spätere
Ä'nderungen der Bestimmungen unverzüglich mit.
Bestimmungen des nationalen Rechts:
Die Bestimmungen des am 01.01.2017 in Kraft getretenen Lohn- und
Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (im Folgenden LSD-BG) lauten in der
im Verwaltungsstrafverfahren maßgeblichen Fassung (Tatzeitpunkt bzw.
Tatzeitraum laut jeweiligen Spruchpunkt) auszugsweise wie folgt:
Erhebungen der Abgabenbehörden
.sierte Fassung
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BEZIRKSHAUPTMANNSCHAFT HARTBERG-FÜRSTENFELD
§ 12 (1) Die Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen
nach den §§ 21 und 22 zu überwachen sowie in Bezug auf Arbeitnehmer mit
gewöhnlichem Arbeitsort außerhalb Österreichs, die nicht dem ASVG
unterliegen, die zur Kontrolle des unter Beachtung der jeweiligen
Einstufungskriterien zustehenden Entgelts (Lohnkontrolle) im Sinne des §29
erforderlichen Erhebungen durchzuführen und
3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§21 und 22) Einsicht zu
nehmen, Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und die
Übermittlung dieser Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum
Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind.
Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden
Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort,
sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln,
wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden
Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der
Aufwendungen.
Formale Verpflichtungen bei grenzüberschreitendem Arbeitseinsatz
Meldepflicht bei Entsendung oder Überlassung aus einem EU-Mitgliedstaat
oderEWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft
§ 19 (1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder
EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die
Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach
Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede
Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche
Ä'nderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu
melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung
nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem
Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.
(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der
jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im
Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der
Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich
automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des
Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer
Entsendung der Ansprechperson nach §23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer
entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in
elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.
(3) Die Meldung nach Abs. 1hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen
und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche ;inderungen bei den
Angaben sind unverzüglich zu melden:
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VORABENTSCHEIDUNGSERSUCHEN VOM 11. 2. 2019 - RECHTSSACHE C-140/19
1. Name, Anschrift und Gewerbeberechtigung oder
Unternehmensgegenstand des Arbeitgebers im Sinne des Abs. 1,
Umsatzsteueridentifikationsnummer,
2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des
Arbeitgebers,
3. Name und Anschrift der Ansprechperson nach § 23 aus dem Kreis der
nach Österreich entsandten Arbeitnehmer oder der in Österreich
niedergelassenen zur berufsmäßigen Parteien vertretung befugten
Personen (§ 21Abs. 2 Z 4),
4. Name und Anschrift
(Generalunternehmers),
des (inländischen) Auftraggebers
5. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern
und zuständigen Sozialversicherungsträger sowie die
Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer,
6. Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und voraussichtliche
Dauer der Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer in Österreich,
Dauer und Lage der vereinbarten Normalarbeitszeit der einzelnen
Arbeitnehmer,
7. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer nach den österreichischen
Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und Beginn des
Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber,
8. Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich (auch andere
Einsatzorte in Österreich),
9. in den Fällen des § 21 Abs. 2 Angabe der Person (genaue Anschrift)
oder der Zweigniederlassung (genaue Anschrift), bei der die
Meldeunterlagen und Lohnunterlagen bereitgehalten werden,
10. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers unter
Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen
Kollektivvertrages,
11. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat
des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils
die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das
Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der
Genehmigung,
12. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine
Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde
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Anonymisierte
BEZIRKSHAUPTMANNSCHAFT HARTBERG-FÜRSTENFELD
sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer
oder eine Abschrift der Genehmigung.
Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 22 (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben
während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der
Entsendung insgesamt (§19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im
Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur
Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein
Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise
oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen.
Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur
Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der
Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden
Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am
Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der
Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im
Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch
wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher
geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer
Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden
Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort
bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein
Beschäftigen der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich
entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als
Arbeitgeber. §21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.
(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die
Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs. 1 den
inländischen Beschäftigen Der Überlasser hat dem Beschäftiger die
Lohnunterlagen nach Abs. 1 nachweislich bereitzustellen.
Strajbestimmungen
Verstöße im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltungspflichten bei
Entsendung oder Überlassung
§ 26 (1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1
1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche ÄOnderungen bei den
Angaben (Äonderungsmeldung) entgegen §19 nicht, nicht rechtzeitig oder
nicht vollständig erstattet oder
2. in der Meldung oder Ä'nderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben
erstattet oder
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Anonymisi Fassung
VORABENTSCHEIDUNGSERSUCHEN VOM 11. 2. 2019 - RECHTSSACHE C-140/19
3. die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht
bereithält oder den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und
Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form
zugänglich macht,
begeht eine Verwaltungsübertretung und Ist von der
Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 1.000
Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu
bestrafen.
(2) Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden
Arbeitskräfteüberlassung die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 3
nicht bereithält oder zugänglich macht, begeht eine Verwaltungsübertretung
und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit
Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000
Euro bis 10.000Euro zu bestrafen.
Nichtbereithalten der Lohnunterlagen
Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle
§ 27 (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen den §§12Abs. 1 Z 3 nicht
übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der
Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500
Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu
bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen den §§14Abs. 2 oder 15Abs. 2
die Unterlagen nicht übermittelt.
§28 Wer als
1. Arbeitgeber entgegen §22 Abs. 1 oder Abs. la die Lohnunterlagen nicht
bereithält, oder
2. Überlasser Im Falle einer grenzüberschreitenden
Arbeitskräjteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs. 2 die
Lohnunterlagen dem Beschiiftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder
3. Beschiiftiger im Falle einer grenzüberschreitenden
Arbeitskräjteüberlassung entgegen §22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht
bereithält
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde
für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1000 Euro bis 10 000 Euro, im
Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei
Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000
Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu
bestrafen.
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Anonymisierte Fassung
BEZIRKSHAUPTMANNSCHAFT HARTBERG-FÜRSTENFELD
111.
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark bestimmen Zweifel über die
Unionsrechtskonformität der §§ 26 Abs 1 und 2, 27 Abs 1 und § 28 LSD-BG
dazu, ein Ersuchen um Vorabentscheidung an den Gerichtshof der Europäischen
Union zu richten.
Voraussetzung der Zulässigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art 267
AEUV ist, dass das vorlegende Gericht die Entscheidung der
Vorabentscheidungsfrage für erforderlich, d.h. für entscheidungserheblich hält.
Darüber hat das vorlegende Gericht in eigener Zuständigkeit zu entscheiden
(EuGH, Rs C-348/89, Mecanarte, Slg. 1991, 1-3277, ECLI:EU:C:1991:278, Rn
47). Da im vorliegenden Fall die Revision gegen die zu erlassende Entscheidung
nicht von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist, ist das Landesverwaltungsgericht
gemäß Art 267 Abs 2 AEUV vorlageberechtigt (VfGH 26.09.2014, E 304/2014).
Die Frage der Auslegung von Art 5 RL 96/71/EG, Art 20 RL 2014/67/EU und Art
56 AEUV ist aus nachstehenden Gründen entscheidungserheblich:
Die Republik Österreich hat die arbeitsrechtlichen Kernbestimmungen, aufgrund
der in Art 3 Abs 9 RL 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im
Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen normierten Ermächtigung nach
innerstaatlichem Recht für Sachverhalte, die von der RL 96/71/EG erfasst sind, zu
Eingriffsnormen erklärt. Daher entfalten diese auch gegenüber dem ausländischen
Arbeitgeber, sobald Arbeitskräfte in Österreich tätig sind, Rechtswirkung.
Die Richtlinie 2014/67/EU, die eine Durchsetzungsrichtlinie zu Richtlinie
96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung
von Dienstleistungen darstellt, dient der Verbesserung der Umsetzung und
wirksamen Anwendung der Richtlinie 96/71/EG. Weiters dient sie dazu, den
entsandten Arbeitnehmern einen besseren Schutz und Dienstleistern einen
transparenteren und berechenbareren Rahmen zu bieten. Die Mitgliedstaaten
mussten die Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung
von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und zur
Änderung der Verordnung Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit
mit Hilfe des Binnenmarkt- Informationssystems ("IMI-Verordnung") bis zum
18.06.2016 in ihre innerstaatliche Rechtsordnung umsetzen. Die Richtlinie
20 14/67/EU, welche nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in die nationale
Rechtsordnung inhaltlich unverändert blieb, ist daher jedenfalls im
Zusammenhang mit der Beantwortung der Fragen dieses
Vorabentscheidungsverfahrens als Bewertungsmaßstab zu berücksichtigen.
Wie bereits dargelegt, verpflichtet die Richtlinie 96/7l/EG die Mitgliedstaaten bei
Nichteinhaltung der Richtlinienbestimmungen zu geeigneten Maßnahmen,
darunter Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, und zu wirksamen,
verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionen. Sie sieht jedoch weder
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Anonymisierte Fassung
VORABENTSCHEIDUNGSERSUCHEN VOM 11. 2. 2019 - RECHTSSACHE C-140/19
Umsetzungskontrollen noch Sanktionen bei Zuwiderhandlung gegen ihre
Bestimmungen vor. Auch zur grenzüberschreitenden Vollstreckung von
Verwaltungssanktionen und/oder Geldbußen enthält sie keine Bestimmungen.
Nach stRsp des Europäischen Gerichtshofes sind die Mitgliedstaaten mangels
einer gemeinschaftlichen Harmonisierung der Rechtsvorschriften auf dem Gebiet
der Sanktionen bei Nichtbeachtung der Voraussetzungen, die eine nach dem
Gemeinschaftsrecht geschaffene Regelung vorsieht, befugt, die Sanktionen zu
wählen, die ihnen sachgerecht erscheinen. Sie sind jedoch verpflichtet, bei der
Ausübung dieser Befugnis das Gemeinschaftsrecht und seine allgemeinen
Grundsätze, also auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, zu beachten (vgl
EuGH, Rs C-430/05, Ntionik Anonymi Etaireia Emporias HIY,
ECLI:EU:C:2007:41O, Rn 53; EuGH, Rs 68/66, Kommission/Griechenland, Slg.
1989, 2965, Rn 23; EuGH, Rs C-210/91, Kommission/Griechenland, Slg 1992, 1-
6735, ECLI:EU:C:1992:525, Rn 19; EuGH, Rs C-36/94, Siesse, Slg 1995,1-3573
Rz 21; EuGH, Rs C-210/10, Urban, EU:C:2012:64 Rn 23; EuGH, Rs C-501/14,
EL-EM- 2001, EU:C:2016:777 Rn 37).
Insbesondere dürfen die administrativen oder strafrechtlichen Maßnahmen nicht
über den Rahmen des zur Erreichung der verfolgten Ziele Erforderlichen
hinausgehen und eine Sanktion darf nicht so sehr außer Verhältnis zur Schwere
des Verstoßes stehen, dass sie sich als eine Behinderung der im EG-Vertrag
verankerten Freiheiten erweist. Es ist jedoch Sache des vorlegenden Gerichts, die
Verhältnismäßigkeit der im anwendbaren nationalen Recht vorgesehenen
Sanktionen im Licht der vorstehenden Ausführungen zu prüfen (EuGH, Rs C-
430/05, Ntionik Anonymi Etaireia Emporias HIY, ECLI:EU:C:2007:41O, Rn 54).
Der Gerichtshof hat weiters entschieden, dass die Mitgliedstaaten den
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht nur in Bezug auf die Festlegung der
Tatbestandsmerkmale eines Verstoßes sowie die Regeln über die Höhe der
Geldbußen beachten müssen, sondern auch in Bezug auf die Würdigung der
Gesichtspunkte, die in die Festsetzung der Geldbuße einfließen können (vgl
EuGH, verb. Rs C-497/15 u C-498/15, Euro-Team Kft., ECLI:EU:C:2017:229, Rn
42,43; EuGH, Rs C-50l/14, EL-EM-2001, EU:C:2016:777 Rn 41).
Ebenso führt der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung aus, dass die Härte der
Sanktionen der Schwere der mit ihnen geahndeten Verstöße entsprechen muss,
indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleisten (vgl
EuGH, Rs C-81/12, Asociatia Accept, ECLI:EU:C:2013:275, Rn 63; EuGH, Rs C-
383/92, KommissionlVereinigtes Königreich-, Rn 42). Zugleich ist aber der
allgemeine Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren (vgl EuGH, Rs C-81/12,
Asociatia Accept, ECLI:EU:C:2013:275, Rn 63; EuGH, Rs C-I0l/0l, Lindqvist,
ECLI:EU:C:2003:596, Rn 87, 88; EuGH, Rs C-430/05, Ntionik Anonymi Etaireia
Emporias HIY, ECLI:EU:C:2007:410, Rn 53; EuGH, Rs C-418/11, Texdata
Software, ECLI:EU:C:2013:588, Rn 50; EuGH, Rs C-565/12, LCL Le Credit
Lyonnais SA, ECLI:EU:C:2014:190, Rn 45).
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Anonymi'
BEZIRKSHAUPTMANNSCHAFT HARTBERG- FÜRSTENFELD
Die nationalen Bestimmungen sehen für das Nichtbereithalten von
Lohnunterlagen, ebenso wie für Verstöße gegen Melde- und
Bereithaltungspflichten anderer Unterlagen, wie Sozialversicherungsunterlagen
und Meldeunterlagen sowie für die unterlassene, verspätete oder
unvollständige Erstattung von Meldungen an die Zentrale
Koordinationsstelle (im Folgenden: ZKO-Meldungen), hohe Geldbußen vor.
Das vorlegende Gericht sieht dabei die Dienstleistungsfreiheit, wie in Art 56
AEUV des Vertrags verankert, verletzt.
Der Europäische Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass Sachverhalte wie der des
Ausgangsfalles unter die Artikel 56 und 57 AEUV fallen (vgl EuGH, verb. Rs C-
49/98, C-50/98 bis C-54/98 und C-68/98 bis C-71198, Finalarte u.a.,
ECLI:EU:C:2001:564, Rn 20).
Nach stRsp des Gerichtshofs steht Artikel 56 AEUV nicht nur jeder
Diskriminierung eines Dienstleistungserbringers aus Gründen der
Staatsangehörigkeit oder des Umstands, dass er in einem anderen Mitgliedstaat als
demjenigen niedergelassen ist, in dem die Dienstleistung ausgeführt wird,
entgegen, sondern auch jedweder Beschränkung, die unmittelbar oder mittelbar,
offen oder versteckt die Erbringung von Dienstleistungen in den Mitgliedstaaten
beschränkt. Das Gebot der Aufhebung aller Beschränkungen gilt selbst dann,
wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende wie für solche aus
anderen Mitgliedstaaten gelten, sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des
Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort
rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder
weniger attraktiv zu machen (vgl EuGH, Rs C-515/08, dos Santos Palhota u.a,
ECLI:EU:C:2010:589 Rn 29; EuGH, verb. Rs C-49/98, C-50/98 bis C-54/98 und
C-68/98 bis C-71198,Finalarte u.a., ECLI:EU:C:2001:564, Rn 28).
Da die belangte Behörde in allen Spruchpunkten bereits die gesetzliche
Mindeststrafe verhängt hat, kommt eine weitere Strafherabsetzung nur unter
Anwendung der §§ 20 und 45 Abs 1 Z 4 VStG in Betracht. Nach Auffassung
des vorlegenden Gerichtes kann bei allen Spruchpunkten im Hinblick auf
den jeweiligen Schutzzweck der Norm nicht von einem geringen
Unrechtsgehalt der Tat gesprochen werden. Überdies ist bei allen
Spruchpunkten aufgrund des Akteninhaltes und des Beschwerdevorbringens
sowie des Verhandlungsergebnisses nicht davon auszugehen, dass das
Verschulden des Beschwerdeführers als geringfügig im Sinne von § 45 Abs 1
Z 4 VStG angesehen werden kann, da weder hervorgekommen noch
aufgrund der Tatumstände anzunehmen ist, dass die Einhaltung der
Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die
Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte
vermieden werden können, weshalb die Anwendung des § 45 Abs 1Z 4 VStG
ausgeschlossen ist. Gleiches gilt für die Anwendung des § 20 VStG, da der
einzig tatsächlich vorliegende Milderungsgrund der absoluten
Unbescholtenheit nach ständiger Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung des außerordentlichen
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Anonymisierte Fassung
VORABENTSCHEIDUNGSERSUCHEN VOM 11. 2. 2019 - RECHTSSACHE C-140/19
Strafmilderungsrechtes gemäß § 20 VStG nicht rechtfertigt. Das in der
Beschwerde monierte Wohlverhalten nach der Tat bzw. das Fehlen einer
Wiederholungsgefahr stellt nach ständiger Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichtshofes nämlich keinen Milderungsgrund dar (u.a. VwGH
ZI: 2009/09/0031; VwGH ZI: 2012/17/0148; Ra 2014/09/0027 uva). Der
Milderungsgrund des bisherigen ordentlichen Lebenswandels gemäß § 34 Z 2
StGB (nunmehr § 34 Abs 1 Z 2 StGB) ist ebenfalls nach ständiger
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Wahrheit ident mit dem
Milderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit und kann daher nicht
zusätzlich berücksichtigt werden (u.a. VwGH ZI: 92/06/0038 und ZI:
2001/09/0234).
Zusammenfassend folgt daraus, dass sämtliche Strafen vom
Landesverwaltungsgericht zu bestätigen sein werden und die Beschuldigten
daher zusätzlich zu den bereits verhängten Geldstrafen und
Verfahrenskosten weitere ebenfalls kumulativ zu bemessende
Verfahrenskosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht
gemäß § 52 Abs 2 VwGVG im Gesamtbetrag von € 26.800,00 zu gewärtigen
hat.
Diese drohenden Strafen erscheinen aus nachstehenden Gründen
unverhältnismäßig:
§ 28 LSD-BG sieht für die unterlassene Bereithaltung der Lohnunterlagen, bei
welcher Tat es sich auch nach dem Selbstverständnis des Gesetzgebers um ein
bloßes Formaldelikt handelt - siehe die Überschrift: "Formale Verpflichtungen bei
grenzüberschreitendem Arbeitseinsatz"- gleich hohe Strafen vor wie bei
erwiesener Unterentlohnung gemäß § 29 Abs 1 LSD-BG, wobei es sich bei
letzterer Regelung um die Kernbestimmung des Gesetzes gemäß Schutzzweck des
LSD-BG (vormals AVRAG) in Umsetzung von Erwägungsgrund 12 iVm Art 3
der RL 96171/EG handelt. Diese bereits mit dem mittlerweile außer Kraft
getretenen Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz (ASRÄG) per
01.01.2015 eingeführte Gleichsetzung der Strafrahmen wurde vom
Gesetzgeber damals wie folgt begründet:
"Dabei werden die Strafrahmen an jene des § 7i Abs 5 AVRAG betreffend
Unterentlohnung angeglichen. In der Praxis hat sich nämlich gezeigt dass
Arbeitgeber/innen oftmals eine Anzeige wegen des mit einer wesentlich
geringeren Strafe bedrohten Tatbestandes des Nicht-Bereithaltens von
Lohnunterlagen in Kauf genommen haben, um Unterentlohnungen zu
verschleiernl, weil ohne diese Lohnunterlagen eine erfolgversprechende Anzeige
wegen Lohndumping de facto regelmäßig nicht möglich ist. Mit der Anhebung des
Strafrahmens entfällt die Möglichkeit eines solchen, günstigen Freikaufens. "
Das vorlegende Gericht verkennt nicht, dass es geeigneter Maßnahmen iS von Art
5 RL 96171/EG und wirksamer Sanktionen iS von Art 20 RL 2014/67/EU bedarf,
um derartigen Praktiken von Arbeitgebern vorzubeugen. Dennoch erscheint die
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Anonymisierte Fassung
BEZIRKSHAUPTMANNSCHAFT HARTBERG-FÜRSTENFELD
gegenständliche Regelung überschießend, da den Behörden nach dem
Regelungssystem des LSD-BG noch weitere Mittel zur Verfügung stehen, um den
Dienstleistungserbringer zur Herausgabe der am Arbeitsort nicht (vollständig)
aufgelegenen Lohnunterlagen zu zwingen. Vor Ort fehlende Lohnunterlagen
werden nämlich - so auch im Anlassfall - von der Finanzpolizei mit kurzer Frist
und detaillierter Auflistung der fehlenden Unterlagen nachgefordert. Entspricht
der Arbeitgeber diesem Auftrag nicht, droht ihm - die vorliegend in den
Spruchpunkten geschehen - eine weitere Bestrafung wegen unterlassener
Nachreichung der Lohnunterlagen gemäß § 12 Abs 1 Z 3 iVm § 27 Abs 1 LSD-
BG, wobei allerdings die dortigen Strafdrohungen ( € 500 bis € 5000, im
Wiederholungsfall € 1000 bis € 10.000 ) - nach Auffassung des vorlegenden
Gerichtes rechtspolitisch nicht wirklich schlüssig - deutlich niedriger sind wie jene
bei Verstößen gegen § 28 LSD-BG. Immerhin ist die häufig auf bloßer
Rechtsunkenntnis oder unrichtiger Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen -
die bisherigen Erfahrungen haben gezeigt, dass vor allem die Interpretation des
recht unbestimmten Begriffs .Lohnaufzeichnungen" nicht nur inländischen und
noch mehr ausländischen Arbeitgebern, erhebliche Probleme bereitet - beruhende
unterlassene Bereithaltung der Lohnunterlagen vor Ort im Regelfall mit einern
deutlich geringeren Unrechtsgehalt behaftet wie die unterlassene Nachreichung
der Unterlagen trotz vorangegangener Aufforderung.
Die Strafnorm des § 28 LSD-BG beruht auf dem Kumulationsprinzip, welches
noch durch mehrfache strafsatzändernde Umstände verschärft wird. Sind mehr als
drei Arbeitnehmer betroffen, was bei grenzüberschreitenden Entsendungen/
Überlassungen erfahrungsgemäß beinahe immer der Fall ist, verdoppelt sich allein
dadurch der Strafsatz. Ist der Arbeitgeber darüber hinaus einschlägig vorbestraft,
tritt eine weitere Verdoppelung ein. In der Praxis folgt daraus, dass selbst bei
Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen - so auch im Anlassfall - so gut wie
immer der dritte Strafsatz zur Anwendung kommt. Obwohl die unterlassene
Bereithaltung von Lohnunterlagen auch bei größerer Anzahl der betroffenen
Arbeitnehmer in der Regel auf ein und denselben Fehler des Arbeitgebers bzw.
dessen Mitarbeiter zurückgeht resultiert daraus - in Ermangelung einer absoluten
Strafobergrenze - eine nach oben offene Gesamtstrafe, welche, wie der Anlassfall
anschaulich zeigt, zu einer sehr hohen, für das betroffene Unternehmen potentiell
existenzbedrohenden Strafe führt, welche in keiner auch nur annährend
angemessenen Relation zum Verschulden des Arbeitgebers sowie zum
Schutzzweck der Norm steht. Dies widerspricht nach Ansicht des vorlegenden
Gerichts den Vorgaben des Unionsrechts, insbesondere der gebotenen Beachtung
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bei der Wahl von Sanktionen (vgl
EuGH, Rs C-430/05, Ntionik Anonymi Etaireia Emporias H/Y,
ECLI:EU:C:2007:41O, Rn 53; EuGH, Rs 68/66, Kommission/Griechenland, Slg.
1989, 2965, Rn 23; EuGH, Rs C-210/9l, Kommission/Griechenland, Slg 1992, 1-
6735, ECLI:EU:C:1992:525, Rn 19; EuGH, Rs C-36/94, Siesse, Slg 1995,1-3573
Rn 21; EuGH, Rs C-2l0/10, Urban, EU:C:2012:64 Rn 23; EuGH, Rs C-501/14,
EU-EM-2001, EU:C:2016:777 Rn 37). Dabei sind dem vorlegenden Gericht noch
weit gravierendere Anlassfälle bekannt. So drohen einem kroatischen
Dienstleistungserbringer und dessen österreichischen Vertragspartner als
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Anonymisierte
VORABENTSCHEIDUNGSERSUCHEN VOM 11. 2. 2019 - RECHTSSACHE C-140/19
Parteien der Ausgangsverfahren in den beim Europäischen Gerichtshof zu
C-50/18, C-64/18, C-140/18, C148/18 und C297/18 und bereits anhängigen
Vorabentscheidungsverfahren wegen unterlassener Bereithaltung von
Lohnunterlagen entgegen der Vorgängerbestimmung des § 7d Abs 2 AVRAG
jeweils kumulierte Geldstrafen in Millionenhöhe bzw. österreichischen
Vorständen einer Aktiengesellschaft neben Geldstrafen in Millionenhöhe
auch mehrjährige Ersatzfreiheitsstrafen.
Selbst wenn es, wie vorliegend geschehen, in weiterer Folge nicht zu einer
Anzeige wegen Unterentlohnung, geschweige denn zu einer Bestrafung wegen
Lohndumpings kommt und es daher bei einem bloßen Verstoß gegen formale
Bereithaltepflichten von Unterlagen geblieben ist, ist es dem vorlegenden Gericht
auf Grund der hohen Mindeststrafen nicht möglich, vom richterlichen
Mäßigungsrecht Gebrauch zu machen und die Gesamtstrafe auf em
schuldangemessenes und wirtschaftlich vertretbares Ausmaß zu reduzieren.
Allein die Existenz derart hoher Strafdrohungen in Verbindung mit dem Umstand,
dass das LSD-BG von den zuständigen Behörden sehr engmaschig kontrolliert
wird und die hohen Strafen auch tatsächlich verhängt werden, entfaltet eine
abschreckende Wirkung und führt zunehmend dazu, dass ausländische
Dienstleistungserbringer von einer grenzüberschreitenden Kooperation mit
österreichischen Auftraggebern Abstand nehmen. Das vorlegende Gericht hegt
daher erhebliche Bedenken, ob dies mit Art 56 AEUV und dem in
Erwägungsgrund (1) der RL 96171/EG normierten Ziel, wonach diese Richtlinie
u.a. der Beseitigung der Hindernisse für den freien Personen- und
Dienstleistungsverkehr dienen soll, vereinbar ist (vgl EuGH, Rs C-515/08, dos
Santos Palhota u.a. ECLI:EU:C:201O:589 Rn 29; EuGH, verb. Rs C-49/98, C-
50/98 bis C-54/98 und C-68/98 bis C-71/98, Finalarte u.a., ECLI:EU:C:2001:564,
Rn 28).
Der Umstand, dass österreichischen Unternehmen im Falle von
Unterentlohnung, aber auch bei Verstoß gegen formale Bereithaltepflichten
wie etwa die Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen, Al-
Bescheinigungen und ZKO-Meldungen am Arbeitsort im Inland bei
grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 22 Abs 2 sowie §
26 Abs 2 LSD-BG ebenfalls Strafen drohen - im Falle des § 22 Abs 2 sogar in
gleicher Höhe wie dem ausländischen Überlass er vermag die
unionsrechtlichen Bedenken nicht zu beseitigen. Im Gegenteil: Die bisherigen
Erfahrungen zeigen, dass vermehrt auch österreichische Unternehmen ebenfalls
aus Sorge vor existenzbedrohenden Strafen Immer öfter von emer
grenzüberschreitenden Kooperation mit Unternehmen aus anderen EU-
Mitgliedstaaten Abstand nehmen (vgl. wiederum das zu C-140/18 bereits
anhängige Verfahren).
In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass der Fachverband
Metalltechnische Industrie als Teilorganisation der Wirtschaftskammer Österreich
bereits am 16.08.2017 eine Beschwerde an die EU-Kommission eingebracht hat,
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Anonyrnisierte Fassung
BEZIRKSHAUPTMANNSCHAFT HARTBERG-FÜRSTENFELD
in welcher neben anderen unionsrechtlichen Bedenken auch auf die die
Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigende Wirkung der hohen Strafen aus der Sicht
der österreichischen Wirtschaft hingewiesen wird.
IV.
Zur ersten Frage:
Die im Anlassfall anwendbaren Straftatbestände der §§ 26 Abs 1, 27 Abs 1
und 28 LSD-BG beinhalten zwar jeweils einen Strafrahmen, welcher den
Gerichten einen gewissen Ermessensspielraum bei der Strafbemessung
einräumt. Dieser Ermessensspielraum wird jedoch durch das Zusammenspiel
von Kumulationsprinzip, hohen Mindeststrafen und einem oder mehreren (§
28 LSD-BG) strafsatzändernden Umständen so stark eingeschränkt, dass sich
selbst bei Verhängung der nach dem jeweils maßgeblichen Strafsatz niedrigsten
Strafe im Ergebnis eine Gesamtstrafe ergeben kann, hinsichtlich derer zweifelhaft
erscheint, ob diese mit dem unionsrechtlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit von
Sanktionen vereinbar ist.
Zur zweiten Frage;
Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der Gerichtshof
für den Fall, dass das Kumulationsprinzip keinen unionsrechtlichen Bedenken
begegnet, eine - allenfalls nach der Anzahl der Übertretungen gestaffelte -
absolute Strafobergrenze zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und
zur Vermeidung einer die Dienstleistungsfreiheit über Gebühr einschränkenden
abschreckenden Wirkung dieser Geldbußen als erforderlich erachtet, welche
gewährleistet, dass selbst bei sehr vielen Einzeltatbeständen ein bestimmtes
absolutes Höchstmaß der Gesamtstrafe nicht überschritten wird.
V.
Es besteht eine Verpflichtung sämtlicher Behörden und Gerichte der
Mitgliedstaaten, das gesamte Recht richtlinienkonform auszulegen, also so, dass
das Ziel der Richtlinie nicht durch die Auslegung des nationalen Rechts gefährdet
wird (vgl EuGH, Rs. 14/83, von Colson und Kamann, ECLI:EU:C:1984:l53). Da
die richtige Anwendung des Unionsrechts jedoch nicht als derart offenkundig
erscheint, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt und eine
richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts daher nicht möglich ist,
werden die Vorlagefragen gemäß Artikel 267 AEUV mit dem Ersuchen um
Vorabentscheidung vorgelegt.
Landesverwaltungsgericht Steiermark
Mag. Dr. Kaspar
Beilagen:
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Anonymisierte Fassung
VORABENTSCHEIDUNGSERSUCHEN VOM 11. 2. 2019 - RECHTSSACHE C-140/19
Akt der Bezirkshauptmannschaft Hartberg- Fürstenfeld, GZ: BHHF -15.1-
1869/2018 im Original;
Anonymisierte
Akt des Landesverwaltungsgerichtes GZ: LVwG 30.12-2920/2018, im
Original.
Ergeht nachrichtlich an:
1. Herrn EX, 43122 Parma, Italien, Dr. Roland Gri1c, Mag. Rudolf Vouk, Dr.
Maria Skof, MMag. Maja Rane, Mag. Sara Grilc, LL.M., Rechtsanwälte,
Karfreitstraße 141111,9020 Klagenfurt;
2. die Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld, Sicherheitsreferat,
Rochusplatz 2,8230 Hartberg, zu GZ: BHHF-15.1-1869/2018;
3. die Finanzpolizei Team 91 für das Finanzamt Oststeiermark, Gnaser Straße
3, 8330 Feldbach, zu FA-GZ: 067110010/249/9118, 067110046/236/9118,
0671100051/236/9118 und 067110056/236/9118.
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