Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ITPP1/443-110b/13/DM
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy
Data wydania: 2013-05-15
Teza: Zastosowanie art. 32 ustawy w przypadku podjęcia decyzji o przekazaniu inwestycji w ramach umowy dzierżawy na rzecz spółki z o.o..
Słowa kluczowe: gmina; opodatkowanie; opodatkowanie-podstawa opodatkowania; powiązania
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 32

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 4 lutego 2013 r. (data wpływu 5 lutego 2013 r.) uzupełnionym w dniach 24 i 29 kwietnia 2013 r. o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania art. 32 ustawy w przypadku podjęcia decyzji o przekazaniu inwestycji w ramach umowy dzierżawy na rzecz spółki z o.o. - **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 5 lutego 2013 r. został złożony wniosek uzupełniony w dniach 24 i 29 kwietnia 2013 r. o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług m.in. w zakresie zastosowania art. 32 ustawy w przypadku podjęcia decyzji o przekazaniu inwestycji w ramach umowy dzierżawy na rzecz spółki z o.o.

W złożonym wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Gmina jest zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług. W zakresie realizacji zadań własnych Gmina realizowała/realizuje następujące inwestycje związane z infrastrukturą kanalizacyjną:

*   budowę oczyszczalni, przepompowni i odcinka kanalizacji sanitarnej w miejscowości C (dalej: inwestycja A),

*   budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowościach D, P, Ż (dalej: inwestycja B),

*   budowę rurociągu magistralnego łączącego miejscowości N, T, R, P z oczyszczalnią ścieków w S i lokalnych sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach N i P (dalej: inwestycja C).

Inwestycja A została zakończona w 2011 r. Ponieważ jednak korzystanie z wybudowanej oczyszczalni nie byłoby możliwe przy wykorzystaniu istniejącej sieci kanalizacyjnej, konieczne okazało się przeprowadzenie dodatkowych prac polegających na modernizacji istniejących odcinków kanalizacji sanitarnej. Remont sieci kanalizacyjnej związanej z inwestycją A został zakończony w grudniu 2012 r. i od tego momentu sieć kanalizacyjna wykorzystywana jest w praktyce do odprowadzania ścieków.

Inwestycja B jest w dalszym ciągu realizowana.

W przypadku inwestycji C, na obecnym etapie Gmina nabyła dokumentację projektową związaną z planowaną realizacją projektu oraz podpisała umowę na wykonanie prac budowlanych.

Zgodnie z zamierzeniem Gminy wszystkie zrealizowane w ramach wskazanych projektów elementy infrastruktury kanalizacyjnej mają zostać w przyszłości przekazane Przedsiębiorstwu Komunalnemu „M” Sp. z o.o., którego Gmina jest udziałowcem, w celu świadczenia przez ten podmiot usług na rzecz zewnętrznych odbiorców. Obecnie Gmina rozważa określenie sposobu i formy przekazania inwestycji A, B i C na rzecz ww. spółki z o.o., przy czym rozważane są m.in. następujące formy tego przekazania:

*   w ramach aportu rzeczowego do spółki,

*   w ramach odpłatnej usługi dzierżawy infrastruktury od Gminy przez spółkę.

Gmina zamierza podjąć odpowiednie decyzje w tej sprawie po wszechstronnym przeanalizowaniu wszelkich argumentów odnoszących się do tegoż zagadnienia, w tym odpowiednich przepisów prawa.

Począwszy od końca 2012 r., kiedy to nastąpiło zakończenie modernizacji sieci kanalizacyjnej, inwestycja A jest faktycznie użytkowana przez Gminę do momentu przekazania obiektu oczyszczalni do spółki. Obecnie Gmina jest w trakcie ustalania terminu formalnego przekazania inwestycji A. Przekazanie to ma nastąpić w ramach jednej z rozważanych form.

Gmina zauważyła, że Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy wydał na wniosek Gminy interpretację, która dotyczyła prawa Gminy do odliczenia podatku naliczonego, jednakże dotyczyła innego zdarzenia przyszłego, niż wynikający z niniejszego wniosku. We wniosku tym Gmina przedstawiła stan faktyczny, z którego wynikało, iż infrastruktura sanitarna przekazana zostanie w przyszłości spółce komunalnej w ramach nieodpłatnej umowy użyczenia, co w odniesieniu do infrastruktury objętej niniejszym wnioskiem nie miało miejsca. Obecnie zatem, w związku z opisywanym wyborem formy odpłatnego przekazania infrastruktury na rzecz spółki z o.o. następuje zmiana stanu faktycznego w sprawie, a zatem uzasadnione i możliwe jest złożenie nowego wniosku o interpretację przepisów w tym zakresie.

W uzupełnieniu wniosku wskazano, że wydatki na zakup towarów i usług służących realizacji wskazanych we wniosku inwestycji zostały poniesione w następujących okresach:

*   wydatki na realizację inwestycji A były ponoszone w latach 2010-2011 (w roku 2011 nastąpiło zakończenie inwestycji A), z tym jednak, że wydatki na modernizację sieci kanalizacyjnej związanej z inwestycją A były ponoszone do grudnia 2012 r.

*   w związku z realizacją inwestycji B, Gmina nabyła w 2009 r. dokumentację techniczną; począwszy od 2010 r. Gmina ponosi wydatki związane z nabyciem usług budowlano-montażowych w ramach przedmiotowej inwestycji; Gmina w dalszym ciągu ponosi wydatki na realizację inwestycji B, wydatki takie będą również ponoszone w przyszłości (w trakcie 2013 r.).

*   odnośnie inwestycji C - Gmina w 2011 r. nabyła projekt budowlany, a począwszy od roku 2011 ponosi wydatki na realizację inwestycji według ww. projektu.

Odnośnie inwestycji A, Gmina wskazała ponadto, że:

*   polegających na modernizacji istniejących odcinków kanalizacji sanitarnej” i „remont sieci kanalizacyjnej” są tożsame. Używając pojęcia „remont sieci kanalizacyjnej” Gmina miała na myśli modernizację tej sieci.

*   Pomimo faktu, że Gmina nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych, w ocenie Gminy wydatki poniesione przez Gminę na modernizację sieci kanalizacyjnej związanej z inwestycją A, stanowią ulepszenie środków trwałych w rozumieniu przepisów regulujących ten podatek. Wydatki te polegały na modernizacji sieci, a ich poniesienie spowodowało wzrost wartości użytkowej środka trwałego w stosunku do wartości z dnia przyjęcia sieci do używania mierzonej w szczególności okresem używania oraz kosztami eksploatacji. Wydatki poniesione na modernizację sieci kanalizacyjnej w celu umożliwienia jej podłączenia do infrastruktury powstałej w ramach inwestycji A wyniosły 435.040,13 PLN.

*   Inwestycja A została zakończona i podłączona do starej, niezmodernizowanej sieci kanalizacyjnej w 2011 r.

*   Po zakończeniu inwestycji A w 2011 r., zrealizowana w jej ramach infrastruktura (oczyszczalnia ścieków wraz z przepompownią) została uruchomiona i podłączona do istniejącej wówczas sieci kanalizacyjnej (będącej przedmiotem dalszej modernizacji). Podłączenie inwestycji A do funkcjonującej w Gminie sieci kanalizacyjnej było spowodowane względami celowościowymi (gdyż w tym celu została wybudowana oczyszczalnia) i technicznymi (konieczność sprawdzenia prawidłowości pracy oczyszczalni). Inwestycja A począwszy od momentu jej zakończenia w 2011 r. jest elementem sieci kanalizacyjnej Gminy i odbiera nieczystości komunalne. Od tego czasu pozostaje we władaniu Gminy i funkcjonuje w ramach sieci kanalizacyjnej całej Gminy. Infrastruktura ta nie jest jednak wykorzystywana przez Gminę w prowadzonej działalności gospodarczej, ponieważ Gmina nie prowadzi działalności w zakresie odprowadzania i oczyszczania ścieków, i nie pobiera z tego tytułu żadnych opłat.

*   W okresie od grudnia 2012 r. kiedy zostały zakończone prace polegające na modernizacji sieci kanalizacyjnej związanej z inwestycją A, podobnie jak miało to miejsce w okresie od zakończenia Inwestycji A w 2011 r., Gmina korzysta z przedmiotowej infrastruktury, odprowadzając nieczystości komunalne na obszarze podłączonym do zmodernizowanej sieci kanalizacyjnej.

*   Gmina nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie odprowadzania i oczyszczania ścieków. Działalność tego rodzaju została przekazana do Przedsiębiorstwa Komunalnego Sp. z o.o., którego Gmina jest udziałowcem. W dniu 19 września 2008 r. Wójt Gminy wydał decyzję, w której udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie zbiorowego odprowadzania ścieków z terenu Gminy. Na skutek tej decyzji wszelkie usługi w zakresie odprowadzania ścieków na terenie Gminy prowadzi spółka z o.o.

*   Po wybudowaniu w 2011 r. oczyszczalni w ramach inwestycji A, stwierdzono zły stan techniczny sieci kanalizacyjnej połączonej z oczyszczalnią, przez co nastąpiła konieczność po stronie Gminy przeprowadzenia modernizacji sieci. Z tego też względu - czyli z powodu złego stanu technicznego sieci, do czasu zakończenia modernizacji, infrastruktura nie została przyjęta w użytkowanie przez spółkę z o.o. Jak zostało to już wcześniej wskazane, od czasu przyłączenia oczyszczalni do sieci (niezmodernizowanej) oczyszczalnia ta faktycznie działa, gdyż ze względów technicznych po uruchomieniu oczyszczalni jej ponowne zatrzymanie byłoby wielce utrudnione, o ile nie niemożliwe. Stąd z konieczności po stronie Gminy, pomimo, iż Gmina nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie odprowadzania ścieków, leży obowiązek sprawowania nadzoru nad działaniem oczyszczalni wybudowanej w ramach inwestycji A. Niemniej jednak Gmina nie zawierała umów o odprowadzanie ścieków z podmiotami zewnętrznymi oraz nie pobierała i nie pobiera do chwili obecnej odpłatności za odbiór nieczystości do gminnej sieci kanalizacyjnej. Należy ponadto podkreślić, iż od początku realizacji inwestycji - A zamiarem Gminy było przekazanie przedmiotowej infrastruktury na rzecz spółki, w celu świadczenia przez spółkę usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Dokonanie takiego przekazania nastąpi w 2013 r.

Z kolei w piśmie z dnia 29 kwietnia 2013 r., celem uzupełnienia zawartych we wniosku informacji odnoszących się do inwestycji A, Gmina wskazała, że po jej zakończeniu w 2011 r., wybudowany obiekt został podłączony do istniejącej (starej) sieci kanalizacyjnej. Intencją Gminy od początku realizacji inwestycji, było przekazanie infrastruktury na rzecz spółki, prowadzącej na terenie Gminy działalność w zakresie odprowadzania ścieków. Spółka odmówiła jednak przejęcia do użytkowania powstałego obiektu oczyszczalni do czasu przeprowadzenia modernizacji związanej z nią sieci kanalizacyjnej. Gmina pragnie wskazać, iż forma przekazania była przedmiotem dyskusji i analiz, i nie podjęto jeszcze w tym zakresie ostatecznej decyzji, a przykładami rozważanych form przekazania infrastruktury na rzecz spółki z o.o. jest między innymi, przekazanie w ramach aportu rzeczowego bądź w ramach odpłatnej usługi dzierżawy infrastruktury od Gminy przez spółkę. Dodatkowo Gmina zauważyła, że podejmując decyzję o dalszym działaniu oczyszczalni, pomimo czasowego nieprzekazania jej na rzecz spółki, Gmina kierowała się okolicznością, iż nowoczesne rozwiązania techniczne zastosowane w wybudowanej oczyszczalni powodują, że jest to obiekt w zasadzie bezobsługowy. Oznacza to, że Gmina nie jest zmuszona do angażowania własnych zasobów ludzkich w związku z obsługą obiektu. Bezobsługowy charakter oczyszczalni ma dla Gminy decydujące znaczenie, szczególnie w kontekście tego, że Gmina nie prowadzi oraz nie zamierza prowadzić działalności w zakresie odprowadzania ścieków.

W związku z powyższym zadano m.in. następujące pytanie.

Czy w przypadku podjęcia przez Gminę decyzji o przekazaniu na rzecz spółki z o.o. inwestycji A, B i C w ramach umowy dzierżawy infrastruktury kanalizacyjnej, wobec Gminy będą miały zastosowania regulacje zawarte w art. 32 ustawy o VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku podjęcia przez Gminę decyzji o przekazaniu na rzecz spółki inwestycji A, B i C w ramach umowy dzierżawy, wobec Gminy nie będą miały zastosowania regulacje zawarte w art. 32 ustawy o VAT.

W uzasadnieniu stanowiska Gmina wskazała, że zgodnie z art. 32 ust. l ustawy o VAT w przypadku, gdy między nabywcą a dokonującym dostawy towarów lub usługodawcą istnieje związek, o którym mowa w ust. 2, oraz w przypadku gdy wynagrodzenie jest:

1.  niższe od wartości rynkowej, a nabywca towarów lub usług nie ma zgodnie z art. 86, 88 i 90 oraz z przepisami wydanymi na podstawie art. 92 ust. 3 pełnego prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  niższe od wartości rynkowej, a dokonujący dostawy towarów lub usługodawca nie ma zgodnie z art. 86, 88 i 90 oraz z przepisami wydanymi na podstawie art. 92 ust. 3 pełnego prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a dostawa towarów lub świadczenie usług są zwolnione od podatku,
3.  wyższe od wartości rynkowej, a dokonujący dostawy towarów lub usługodawca nie ma zgodnie z art. 86, 88 i 90 oraz z przepisami wydanymi na podstawie art. 92 ust. 3 pełnego prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego

\-organ podatkowy określa wysokość obrotu na podstawie wartości rynkowej pomniejszonej o kwotę podatku, jeżeli okaże się, że związek ten miał wpływ na ustalenie wynagrodzenia z tytułu dostawy towarów lub świadczenia usług.

Zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy związek, o którym mowa w ust. 1, istnieje, gdy między kontrahentami lub osobami pełniącymi u kontrahentów funkcje zarządzające, nadzorcze lub kontrolne zachodzą powiązania o charakterze rodzinnym lub z tytułu przysposobienia, kapitałowym, majątkowym lub wynikające ze stosunku pracy. Związek ten istnieje także, gdy którakolwiek z wymienionych osób łączy funkcje zarządzające, nadzorcze lub kontrolne u kontrahentów.

Mając na uwadze zacytowane przepisy uznać należy, iż w przypadku zastosowania pomiędzy kontrahentami ceny niższej, niż rynkowa dla czynności podlegającej opodatkowaniu VAT, możliwość określenia obrotu przez organ podatkowy może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy spełnione będą łącznie co najmniej dwa warunki:

*   pomiędzy kontrahentami istnieje związek, o którym mowa w art. 32 ust. 2 ustawy o VAT, oraz

*   nabywca towaru lub usługi nie będzie miał pełnego prawa do odliczenia podatku naliczonego.

W stanie faktycznym będącym przedmiotem wniosku Gmina rozważa przekazanie infrastruktury kanalizacyjnej na rzecz spółki, której jest udziałowcem, w ramach odpłatnej umowy dzierżawy. Infrastruktura ta będzie następnie wykorzystywana przez spółkę jako podatnika VAT do świadczenia opodatkowanych usług w zakresie odprowadzania ścieków na rzecz indywidualnych nabywców tych usług. A zatem spełniony zostanie wyłącznie jeden z warunków zastosowania art. 32 ust. l, gdyż Gmina jest udziałowcem spółki, przez co pomiędzy kontrahentami istnieją powiązania o charakterze kapitałowym. Nie zostanie natomiast spełniony drugi z warunków, gdyż spółka będzie miała pełne prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu zakupu usług dzierżawy infrastruktury, która będzie wykorzystywała do działalności opodatkowanej VAT. W konsekwencji, ponieważ wskazane warunki muszą być spełnione łącznie, w ocenie Spółki, w stosunku do opisanego stanu faktycznego nie znajdzie zastosowania art. 32 ust. l umożliwiający organowi podatkowemu określenie wysokości obrotu w innej wysokości, niż zastosowany pomiędzy stronami.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

1.  przeniesienie z nakazu organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w imieniu takiego organu lub przeniesienie z mocy prawa własności towarów w zamian za odszkodowanie;
2.  wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione;
3.  wydanie towarów na podstawie umowy komisu: między komitentem a komisantem, jak również wydanie towarów przez komisanta osobie trzeciej;
4.  wydanie towarów komitentowi przez komisanta na podstawie umowy komisu, jeżeli komisant zobowiązany był do nabycia rzeczy na rachunek komitenta;
5.  ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego;
6.  oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste;
7.  zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Jak stanowi art. 29 ust. 1 cyt. ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

W świetle art. 29 ust. 4 ww. ustawy, podstawę opodatkowania zmniejsza się o kwoty udokumentowanych, prawnie dopuszczalnych i obowiązkowych rabatów (bonifikat, opustów, uznanych reklamacji i skont) i o wartość zwróconych towarów, zwróconych kwot nienależnych w rozumieniu przepisów o cenach oraz zwróconych kwot dotacji, subwencji i innych dopłat o podobnym charakterze, z zastrzeżeniem ust. 4a i 4b.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie ograniczają podatnika w swobodzie ustalania ceny, czyli możliwa jest sprzedaż po cenie niższej niż rzeczywista wartość tych towarów i usług. Taka sytuacja nie różni się niczym od normalnej sprzedaży towaru z zyskiem. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży i nie ma znaczenia, że podatnik w danej chwili sprzedaje ten towar bądź usługę za cenę znacznie niższą.

Wyjątek od powyższych zasad ogólnych zachodzi w sytuacjach wskazanych w art. 32 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 cyt. ustawy, w przypadku gdy między nabywcą a dokonującym dostawy towarów lub usługodawcą istnieje związek, o którym mowa w ust. 2, oraz w przypadku gdy wynagrodzenie jest:

1.  niższe od wartości rynkowej, a nabywca towarów lub usług nie ma zgodnie z art. 86, 88 i 90 oraz z przepisami wydanymi na podstawie art. 92 ust. 3 pełnego prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  niższe od wartości rynkowej, a dokonujący dostawy towarów lub usługodawca nie ma zgodnie z art. 86, 88 i 90 oraz z przepisami wydanymi na podstawie art. 92 ust. 3 pełnego prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a dostawa towarów lub świadczenie usług są zwolnione od podatku,
3.  wyższe od wartości rynkowej, a dokonujący dostawy towarów lub usługodawca nie ma zgodnie z art. 86, 88 i 90 oraz z przepisami wydanymi na podstawie art. 92 ust. 3 pełnego prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego

\-organ podatkowy określa wysokość obrotu na podstawie wartości rynkowej pomniejszonej o kwotę podatku, jeżeli okaże się, że związek ten miał wpływ na ustalenie wynagrodzenia z tytułu dostawy towarów lub świadczenia usług.

W myśl art. 2 pkt 27b ustawy o podatku od towarów i usług przez wartość rynkową rozumie się całkowitą kwotę, jaką, w celu uzyskania w danym momencie danych towarów lub usług, nabywca lub usługobiorca na takim samym etapie sprzedaży jak ten, na którym dokonywana jest dostawa towarów lub świadczenie usług, musiałby, w warunkach uczciwej konkurencji, zapłacić niezależnemu dostawcy lub usługodawcy na terytorium kraju; w przypadku gdy nie można ustalić porównywalnej dostawy towarów lub świadczenia usług, przez wartość rynkową rozumie się:

1.  w odniesieniu do towarów - kwotę nie mniejszą niż cena nabycia towarów lub towarów podobnych, a w przypadku braku ceny nabycia, koszt wytworzenia, określone w momencie dostawy,
2.  w odniesieniu do usług - kwotę nie mniejszą niż całkowity koszt poniesiony przez podatnika na wykonanie tych usług;

Stosownie do art. 32 ust. 2 cyt. ustawy związek, o którym mowa w ust. 1, istnieje, gdy między kontrahentami lub osobami pełniącymi u kontrahentów funkcje zarządzające, nadzorcze lub kontrolne zachodzą powiązania o charakterze rodzinnym lub z tytułu przysposobienia, kapitałowym, majątkowym lub wynikające ze stosunku pracy. Związek ten istnieje także, gdy którakolwiek z wymienionych osób łączy funkcje zarządzające, nadzorcze lub kontrolne u kontrahentów.

Przepis art. 32 ust. 3 ww. ustawy stanowi, że przez powiązania rodzinne, o których mowa w ust. 2, rozumie się małżeństwo oraz pokrewieństwo lub powinowactwo do drugiego stopnia.

Przez powiązania kapitałowe, o których mowa w ust. 2, rozumie się sytuację, w której jedna z osób lub jeden z kontrahentów posiada prawo głosu wynoszące co najmniej 5% wszystkich praw głosu lub dysponuje bezpośrednio lub pośrednio takim prawem (art. 32 ust. 4 ustawy).

Natomiast z art. 32 ust. 5 ustawy wynika, że przepisy ust. 1-4 nie mają zastosowania w przypadku transakcji zawieranych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w odniesieniu do których właściwy organ podatkowy, na podstawie ustawy - Ordynacja podatkowa, wydał decyzję o uznaniu prawidłowości wyboru i stosowania metody ustalania ceny transakcyjnej między podmiotami powiązanymi.

Mając na uwadze powyższe przepisy należy wskazać, iż dla zastosowania przez organ podatkowy szczególnej procedury określania obrotu, nie jest wystarczające spełnienie tylko niektórych przesłanek - konieczne jest bowiem ich spełnienie łączne, co oznacza, że niewystąpienie jakiejkolwiek z tych przesłanek powoduje, że przepis art. 32 ustawy nie ma zastosowania.

Biorąc pod uwagę przedstawiony we wniosku opis zdarzenia - z którego wynika, że Gmina zamierza przekazać inwestycje A, B i C na rzecz spółki z o.o., w której jest udziałowcem, w ramach odpłatnej umowy dzierżawy, w celu świadczenia przez ten podmiot podlegających opodatkowaniu usług na rzecz odbiorców zewnętrznych - oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie art. 32 ustawy o podatku od towarów i usług nie znajdzie zastosowania. Przyjmując bowiem, że pomiędzy kontrahentami istnieją powiązania o charakterze kapitałowym, natomiast spółka z o.o. będzie miała „pełne prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu zakupu usług dzierżawy infrastruktury”, wskazać należy, że nie zostaną łącznie spełnione warunki ustanowione w ww. przepisie, a zatem w stosunku do opisanego stanu faktycznego nie znajdzie zastosowania art. 32 ust. l ustawy.

Jednocześnie wskazać należy, iż niniejsza interpretacja nie stanowi zaleceń co do postępowania organu podatkowego, tj. nie nakazuje lub zakazuje organowi podjęcia pewnych działań lub zaniechań. Interpretacja nie rozstrzyga zatem o kompetencjach organu podatkowego w zakresie, jaki obejmuje wskazana we wniosku norma prawna, tj. art. 32 ustawy o podatku od towarów i usług.

Końcowo wskazać należy, że odnośnie prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z wydatkami na zakup towarów i usług służących realizacji opisanych we wniosku inwestycji zostało wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, Al. Zwycięstwa 16/17, 80-219 Gdańsk, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.).

Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, 87-100 Toruń, ul. Św. Jakuba 20.