Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1-443-735/10-2/MP
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2010-09-28
Teza: Obrotem w rozumieniu ww. art. 29 ust. 1 ustawy jest: - kwota należna dla Banku kalkulowana jako różnica cen ustalonego w umowie dobra, na moment wykonania transakcji NDF, - premia należna dla Banku na moment wystawienia opcji. - kwota otrzymanego wynagrodzenia w danym okresie rozliczeniowym liczona dla każdego kontraktu oddzielnie w przypadku instrumentów IRS i CIRS.
Słowa kluczowe: banki; instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; obrót; opodatkowanie-podstawa opodatkowania; usługi-usługi finansowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770 ze zm. ) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z dnia 07.07.2010 r. (data wpływu 13.07.2010 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania za obrót w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy kwoty wynagrodzenia w postaci :

*   kwoty należnej dla Banku kalkulowanej jako różnica cen ustalonego w umowie dobra na moment wykonania transakcji NDF;
*   premii należnej dla Banku na moment wystawienia opcji – **jest prawidłowe,**
*   dodatniego wyniku (marży) pomiędzy przychodami i kosztami wynikającego z płatności swapowych w danym okresie rozliczeniowym w przypadku instrumentów IRS i CIRS – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 13.07.2010 r. do tut. Organu wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie podstawy opodatkowania transakcji na instrumentach pochodnych.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

W ramach prowadzonej działalności gospodarczej D. S.A. (dalej jako: Bank”) świadczy usługi pośrednictwa finansowego w zakresie obrotu na instrumentach pochodnych. Przez transakcje na instrumentach pochodnych należy rozumieć transakcje, których cena jest uzależniona od określonego instrumentu bazowego, w odniesieniu do których realizacja dokonywana jest w określonym terminie po dacie ich zawarcia.

Bank zawiera transakcje terminowe z :

*   klientami korporacyjnymi,
*   innymi bankami,
*   klientami indywidualnymi,
*   instytucjami finansowymi.

Instrumenty pochodne:

*   stanowią stałą ofertę Banku,

*   wykorzystywane są w celu aktywnego zarządzania m. in. ryzykiem kursu walutowego oraz ryzykiem stopy procentowej,

*   a ponadto służą m.in. zabezpieczaniu się przed stratami związanymi z niekorzystnymi zmianami na rynku cen akcji, stóp procentowych, walut czy surowców.

Zawierane przez Bank umowy dotyczące instrumentów pochodnych obejmują m.in. następujące transakcje:

1.  transakcje wymiany stóp procentowych — IRS (tj. Interest Rate Swap), w ramach których strony wypłacają sobie wzajemnie (w określonych odstępach czasu w trakcie trwania kontraktu) płatności swapowe od umownego nominału kontraktu (kapitał), naliczane według zmiennej / stałej stopy procentowej. W ramach kontraktu nie dochodzi do rzeczywistej wymiany kapitału. Wynagrodzeniem Banku jest zysk (marża) realizowany przez Bank na operacjach pochodnych lRS, tj. całkowity wynik dodatni kalkulowany jako różnica pomiędzy przychodami i kosztami z określonych strumieni płatności swapowych realizowanych w danym okresie rozliczeniowym.
2.  transakcje wymiany walutowo-procentowej — CIRS (tj. Cross Currency Interest Rate Swap), czyli transakcje, w ramach których obie strony kontraktu będą dokonywać wzajemnie na swoją rzecz płatności swapowych opartych o dwie różne stopy procentowe, przez ustalony okres, z ustaloną częstotliwością i od ustalonych nominałów w dwóch różnych walutach. Wynagrodzeniem Banku jest zysk (marża) realizowany przez Bank na operacjach pochodnych CIRS, tj. całkowity wynik dodatni kalkulowany jako różnica pomiędzy przychodami i kosztami z określonych strumieni płatności swapowych w danym okresie rozliczeniowym. W zależności od uzgodnień z klientem, niektóre kontrakty CIRS mogą przewidywać również wymianę kwot bazowych. W takim przypadku, okresowe i końcowe rozliczenie płatności swapowych jest niezależne od rozliczenia kwot bazowych.
3.  transakcje opcyjne — czyli kontrakty dające ich nabywcy prawo do nabycia lub sprzedaży ustalonej liczby danego dobra w określonym czasie po z góry określonej cenie. Najczęściej, zawierane przez Bank są opcje walutowe. W przypadku, gdy Bank jest wystawcą opcji otrzymuje on premię opcyjną z tytułu przejęcia na siebie ryzyka wykonania opcji. Wykonanie kontraktu jest natomiast niezależne od samej czynności wystawienia opcji. Z reguły, odbywa się poprzez wypłatę na rzecz nabywcy opcji określonej kwoty, stanowiącej różnicę pomiędzy ceną terminową dobra oraz ceną bieżącą dobra, którego dotyczy opcja.
4.  transakcje walutowe forward z nierzeczywistym rozliczeniem (NDF) — to kontrakty, w których nie zachodzi fizyczna dostawa waluty bazowej. W terminie wymagalności kontraktu następuje rozliczenie w walucie wymienialnej różnicy pomiędzy ustalonym kontraktowo kursem terminowym forward a bieżącym kursem transakcji obowiązującym w danym terminie. Przy rozliczeniu kontraktu, wynagrodzeniem, które Bank może otrzymać jest kwota należna od drugiej strony transakcji.

Bank, oprócz powyżej wymienionych umów, zawiera również innego rodzaju transakcje, w których występuje dostawa instrumentu bazowego. W tym przypadku, aktywem bazowym jest waluta, a zawierane kontrakty to m.in.: forward walutowy, futures walutowy, w wykonaniu których następuje dostawa waluty, Fx Swap (rzeczywista transakcja wymiany walut), opcje walutowe z rzeczywistą dostawą walut, transakcje typu CIRS z wymianą kwot bazowych.

Uwzględniając sposób wykonania wskazanych wyżej transakcji oraz niezależny charakter ich rozliczenia od czynności zawarcia kontraktu, wykonanie tych transakcji jest ewidencjonowane w ramach pozycji operacji wymiany walut, a przez to zastosowanie ma inna metodologia ustalania obrotu na potrzeby podatku VAT. Transakcje, w których występuje rozliczenie rzeczywiste, ze względu na fakt fizycznej dostawy walut (w odróżnieniu od instrumentów nierzeczywistych) nie znajdują się w zakresie przedmiotowym niniejszego wniosku.

W związku z zawarciem opisanych w punkcie a)-d) transakcji pochodnych, wynagrodzeniem należnym dla Banku z tego tytułu jest:

*   w przypadku instrumentów IRS i CIRS, dodatni wynik (marża) pomiędzy przychodami i kosztami wynikający z płatności swapowych w danym okresie rozliczeniowym,
*   kwota należna dla Banku kalkulowana jako różnica cen ustalonego w umowie dobra, na moment wykonania transakcji NDF;
*   premia należna dla Banku na moment wystawienia opcji.

Bank nie osiąga natomiast wynagrodzenia w sytuacji, gdy w związku z daną transakcją ma obowiązek dokonać zapłaty, czyli kwota należna wynikająca z rozliczenia transakcji (różnica cen dobra) jest wynagrodzeniem dla klienta (drugiej strony transakcji).

W związku z powyższym zadano następujące pytanie :

Czy obrotem na instrumentach pochodnych, w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, jest kwota wynagrodzenia, która w zależności od rodzaju kontraktu przyjmuje postać:

*   w przypadku instrumentów IRS i CIRS, dodatniego wyniku (marży) pomiędzy przychodami i kosztami wynikający z płatności swapowych w danym okresie rozliczeniowym,
*   kwoty należnej dla Banku kalkulowanej jako różnica cen ustalonego w umowie dobra, na moment wykonania transakcji NDF;
*   premii należnej dla Banku na moment wystawienia opcji.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Z 2004 r. Nr 54 poz. 535, zwana dalej „ustawą o VAT”) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów oraz odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez świadczenie usług należy rozumieć każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.

W ocenie Banku, w związku z zawarciem transakcji na instrumentach pochodnych dochodzi do świadczenia przez Bank usług pośrednictwa finansowego. Bank, bowiem, jako podmiot zawodowo zajmujący się obrotem instrumentami finansowymi, w tym instrumentami pochodnymi, oferuje, jako profesjonalista, stałe świadczenie usług w tym zakresie oraz wykorzystuje swój majątek i posiadane zasoby (infrastrukturę techniczną, środki finansowe) w celu uzyskiwania stałego dochodu z tego tytułu (powyższe znajduje oparcie w treści art. 9(1) Dyrektywy nr 2006/112/WE Rady z dnia 28.11.2006 w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, tzw. Dyrektywa 112, który stanowi, że „działalnością gospodarczą jest w szczególności wykorzystywanie w sposób ciągły, majątku rzeczowego i wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu”).

Bank podkreśla bowiem, iż katalog czynności bankowych oraz zakres działalności, którą może wykonywać Bank, wskazuje że zasadnym jest posługiwanie się określeniami użytymi w klasyfikacji statystycznej, w szczególności w zakresie kategorii „pozostała finansowa działalność usługowa, gdzie indziej niesklasyfikowana”. Kategoria ta obejmuje pozostałe rodzaje pośrednictwa finansowego związanego z dystrybucją środków finansowych w inny sposób niż udzielanie pożyczek, w tym m.in. wystawianie swapów, dokonywanie opcji oraz zawieranie transakcji zabezpieczających z wykorzystywaniem papierów wartościowych oraz instrumentów pochodnych.

W tym sensie, można mówić, że z tytułu transakcji zawieranych przez Bank we własnym imieniu i na własny rachunek z innymi podmiotami, oraz przy transakcjach, w których Bank jest pośrednikiem, Bank występuje w roli podatnika VAT, a czynności wykonywane stanowią świadczenie usług w rozumieniu ustawy o VAT.

W rezultacie, Bank jest obowiązany do ustalenia obrotu na świadczonych usługach. W myśl art. 29 ust. 1 ustawy o VAT podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-22, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy.

Pojęcie „świadczenia” użyte przez polskiego ustawodawcę powinno być, w ocenie Banku rozumiane szeroko, w tym jako wynagrodzenie, co znajduje swoje odzwierciedlenie w przepisach unijnych w zakresie ustalania podstawy opodatkowania. Sięgając do postanowień Dyrektywy 112, przytoczyć należy art. 73, który stanowi, że podstawę opodatkowania stanowi wszystko, co stanowi wartość otrzymanego wynagrodzenia (ang. „the consideration”) rozumianego jako zapłata, którą dostawca lub świadczący usługi otrzymuje lub powinien otrzymać od nabywcy, klienta lub osoby trzeciej, z tytułu takich dostaw, łącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takich dostaw.

W omawianym przypadku obrotem i zarazem podstawą opodatkowania ustalaną na potrzeby podatku VAT będzie należna Bankowi kwota wynikająca z kontraktu lub też marża (dodatni wynik) zrealizowana na grupie określonych transakcji pochodnych — traktowana jako wynagrodzenie za wykonaną usługę, które w zależności od rodzaju kontraktu przyjmują postać:

*   w przypadku instrumentów IRS i CIRS, dodatniego wyniku (marży) pomiędzy przychodami i kosztami wynikający z płatności swapowych w danym okresie rozliczeniowym,
*   kwoty należnej dla Banku kalkulowanej jako różnica cen ustalonego w umowie dobra, na moment wykonania transakcji NDF;
*   premii należnej dla Banku na moment wystawienia opcji.

Potwierdzenie stanowiska Banku w odniesieniu do instrumentów będących przedmiotem zapytania znajduje swoje odzwierciedlenie również w pismach organów podatkowych oraz wyrokach sądów administracyjnych i Europejskiego Trybunału Konstytucyjnego („ETS”).

W odniesieniu do opcji, warto przytoczyć stanowisko Naczelnika Pierwszego Śląskiego Urzędu Skarbowego w Sosnowcu w piśmie z dnia 28.09.2007 r. (sygn. PSUS/PP-OlO/443-1 62/07/MS/110751), który uznał, że „skoro w przypadku sprzedaży opcji walutowych nie występuje dostawa towarów, lecz świadczenie usług o charakterze pośrednictwa finansowego, a usługa jest świadczeniem niezależnym od realizowanej w ustalonym terminie transakcji terminowej, to podstawą opodatkowania w tym przypadku będzie kwota premii opcyjnej — jako forma wynagrodzenia za usługę”. Rozliczenie kontraktu stanowi odrębną transakcję, dla której w przypadku realizowania opcji (w szczególności — opcji rzeczywistej z dostawą waluty) podstawę opodatkowania określa się według innych zasad.

Powyższe jest konsekwencją normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1777/2005 z dnia 17 października 2005 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 77/388/EWG w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U. UE L z 2005 r., nr 288, str. 1). W myśl wskazanego przepisu, sprzedaż opcji jest uważana za świadczenie usług, które jest odrębne od transakcji podstawowych, do których odnosi się takie opcje. Zatem, mając na uwadze charakter instrumentu jakim jest opcja, Bank będąc jego wystawcą osiąga wynagrodzenie z tytułu sprzedaży (wystawienia instrumentu). Wynagrodzeniem tym jest należna premia opcyjna.

Stanowisko Banku w odniesieniu do instrumentów NDF znajduje swoje potwierdzenie w pismach Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 16 lutego 2009 r. (sygn. IPPP3/443-230/08-4/MPe) oraz z dnia 15 czerwca 2009 r. (sygn. IPPP1/443-429/09-3/AW). W obu pismach Dyrektor potwierdził, iż obrotem dla celów ustawy o VAT w przypadku instrumentów FRA jest kwota kalkulowana jako „różnica cen ustalonego w umowie dobra, (\`(...)\`) na moment wykonania transakcji forward NDF”.

W odniesieniu do instrumentów typu IRS i CIRS stanowisko w zakresie obrotu VAT na instrumentach pochodnych zajął m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w wyroku z dnia 21 listopada 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 1471/08), w którym skład sędziowski podkreślił, iż wynagrodzeniem banku „nie jest (\`(...)\`) wartość środków podlegających wymianie w ramach transakcji swapu walutowego albo walutowo — procentowego. To, co stanowi rzeczywiste, realne, nowe świadczenie Banku, to zysk, marża, jaką Bank odnosi. (\`(...)\`) Podstawą opodatkowania powinien być ten ekwiwalent, czyli wynagrodzenie za obracanie pieniądzem w różnej formie.” W ocenie Sądu bowiem, „skoro podstawą opodatkowania jest całość świadczenia, to nie może być uznany za to świadczenie przedmiot poszczególnych usług (np. pożyczane pieniądze albo wymieniane waluty obce), lecz jedynie ta wartość dodana, która towarzyszy świadczonej usłudze”.

Sąd podkreślił również, że wprawdzie ustawa o VAT „w art. 29 ust. 1 operuje \[\`(...)\`\] pojęciem „świadczenie”, ale nie zmienia to oczywistego faktu, że w ten sposób Ustawodawca wyraził wolę opodatkowania rzeczywistego, realnego przysporzenia (wartości dodanej), a nie wartości przedmiotu świadczonej usługi. Ustawa równie dobrze mogłaby używać tego właśnie terminu „wynagrodzenie”, tak samo, jak Skarżący mógłby nazwać swoje wynagrodzenie z tytułu poszczególnych operacji finansowych „świadczeniem”.

Powyższe stanowisko oparte jest m.in. na tezach wyroku ETS w sprawie First National Bank of Chicago, sygn. C-172/96. Orzeczenie ETS dotyczyło operacji wymiany walut, jednak niejednokrotnie odnoszone było również przez polskie sądy administracyjne do transakcji na dłużnych papierach wartościowych oraz transakcji w zakresie obrotu na instrumentach pochodnych. Judykatura wskazuje bowiem, że „skoro podstawą opodatkowania jest obrót rozumiany jako całość świadczenia należna od nabywcy, to ustalić należy, czy tym świadczeniem jest kwota pieniędzy otrzymywana w różnej postaci, z różnych tytułów, w ramach poszczególnych transakcji pośrednictwa finansowego (np. kwota kredytu, pożyczki, wymienianych walut obcych, akcji i innych papierów wartościowych albo środków pieniężnych w ramach pochodnych instrumentów finansowych), czy też jedynie rzeczywiste wynagrodzenie, realna korzyść, jaką bank odniesie (o ile w ogóle odniesie) wskutek świadczenia tych usług i dokonywania transakcji finansowych”.

Mając na uwadze powyższe, Bank wnosi o potwierdzenie, iż obrotem w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, jest kwota wynagrodzenia, która w zależności od rodzaju kontraktu przyjmuje postać:

*   w przypadku instrumentów IRS i CIRS, dodatniego wyniku (marży) pomiędzy przychodami i kosztami wynikający z płatności swapowych w danym okresie rozliczeniowym,
*   kwoty należnej dla Banku kalkulowanej jako różnica cen ustalonego w umowie dobra, na moment wykonania transakcji NDF,
*   premii należnej dla Banku na moment wystawienia opcji.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za :

**prawidłowe** – w zakresie uznania za obrót w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy kwoty wynagrodzenia w postaci :

*   kwoty należnej dla Banku kalkulowanej jako różnica cen ustalonego w umowie dobra na moment wykonania transakcji NDF;
*   premii należnej dla Banku na moment wystawienia opcji ,

**nieprawidłowe** - w zakresie uznania za obrót w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy kwoty wynagrodzenia w postaci dodatniego wyniku (marży) pomiędzy przychodami i kosztami wynikającego z płatności swapowych w danym okresie rozliczeniowym w przypadku instrumentów IRS i CIRS.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zakres tych czynności został zdefiniowany w art. 7 i art. 8 cyt. ustawy. W myśl art. 7 ust. 1 cyt. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Treść art. 8 ust. 1 cyt. ustawy wskazuje, iż przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

W myśl art. 29 ust. 1 cyt. ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-22, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Natomiast art. 30 ust. 1 pkt 4 cyt. ustawy wskazuje, iż podstawę opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami powierniczymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa, umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta, zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze - kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku.

Z przedstawionych we wniosku okoliczności sprawy wynika, iż Bank świadczy usługi pośrednictwa finansowego w zakresie obrotu na instrumentach pochodnych. Przedstawiając zdarzenie przyszłe, Wnioskodawca wskazał w jaki sposób dokonuje ustalenia wyniku (zysku lub straty), który jest jego wynagrodzeniem z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych. Jego zdaniem, wynagrodzeniem należnym dla Banku z tytułu opisanych transakcji dotyczących instrumentów pochodnych jest :

*   w przypadku instrumentów IRS i CIRS, dodatni wynik (marża) pomiędzy przychodami i kosztami wynikający z płatności swapowych w danym okresie rozliczeniowym,
*   kwota należna dla Banku kalkulowana jako różnica cen ustalonego w umowie dobra, na moment wykonania transakcji NDF,
*   premia należna dla Banku na moment wystawienia opcji.

Przedstawiając własne stanowisko w sprawie, Wnioskodawca stwierdził, iż tak ustalone wynagrodzenie winno być uwzględnione w podstawie opodatkowania.

Podkreślić należy, iż ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na instrumentach finansowych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej: „VI Dyrektywą"), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: „Dyrektywą 2006/112/WE"). W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE, zgodnie z którym - w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia – oraz będący jego odpowiednikiem art. 29 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Oznacza to, iż w przypadku operacji na pochodnych instrumentach finansowych podstawę opodatkowania określa się według zasad ogólnych i stanowi ją kwota należna z tytułu danej czynności pośrednictwa finansowego. Należność ta winna wynikać z umów zawieranych z kontrahentami, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.)

Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, iż niezasadne jest wykazywanie w podstawie opodatkowania wynagrodzenia rozumianego jako dodatni wynik (marża) zrealizowany przez Bank w danym okresie rozliczeniowym. Nie znajduje bowiem uzasadnienia w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług oraz w przepisach Dyrektyw (VI i 2008/112/WE) stwierdzenie, iż aby wyliczyć podstawę opodatkowania można zsumować kwotę dodatnich przepływów finansowych osiągniętą w danym okresie rozliczeniowym na określonym rodzaju instrumentów pochodnych i pomniejszyć ją o sumę ujemnych przepływów finansowych osiągniętych w tym samym okresie na tym samym rodzaju instrumentów finansowych.

Zdaniem tut. Organu właściwe byłoby zdefiniowanie pojęcia „wynagrodzenie” jako różnicy pomiędzy ceną zakupu określonego pochodnego instrumentu finansowego a ceną jego sprzedaży. Wówczas tak wyliczone wynagrodzenie winno zostać wykazane w podstawie opodatkowania. Kwota otrzymanego wynagrodzenia w danym okresie rozliczeniowym powinna być liczona dla każdego kontraktu oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Bank powinien wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Wobec powyższego należy wskazać, iż niewłaściwe jest stwierdzenie, iż podstawę opodatkowania stanowi kwota zrealizowanego przez Bank w danym okresie rozliczeniowym dodatniego wyniku (marży) pomiędzy przychodami i kosztami, wynikającego z płatności swapowych z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych IRS i CIRS.

Gdyby przyjąć sposób ustalania podstawy opodatkowania przyjęty przez Bank, mogłoby to prowadzić do sytuacji, w której Bank ponosząc stratę (zgodnie z przyjętym sposobem wyliczania wyniku) nie osiągałby żadnego wynagrodzenia, zatem teoretycznie w danym okresie rozliczeniowym nie byłby zobligowany do wykazywania żadnego obrotu z tytułu dokonywania operacji na pochodnych instrumentach finansowych, chociaż czynności w tym zakresie, spełniające definicję art. 8 ustawy o podatku od towarów i usług, faktycznie zostały wykonane.

Za prawidłowe natomiast uznać należy stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym obrotem w rozumieniu ww. art. 29 ust. 1 ustawy jest :

*   kwota należna dla Banku kalkulowana jako różnica cen ustalonego w umowie dobra, na moment wykonania transakcji NDF,
*   premia należna dla Banku na moment wystawienia opcji.

Wnioskodawca powołał się na orzeczenie ETS w sprawie C-172/96 Commissioners of Customs & Excise v First National Bank of Chicago, zgodnie z którym w odniesieniu do transakcji polegających na obrocie walutami podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie. Zdaniem tut. organu podatkowego w/w wyrok dotyczy innego stanu faktycznego i nie będzie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie. W szczególności zwrócić należy uwagę, iż transakcje wymiany walut są transakcjami na pieniądzach, czyli rzeczach oznaczonych tylko co do gatunku, realizowanymi z wieloma podmiotami jednocześnie, co oznacza, iż w sytuacji gdy w danym okresie dokonywane są setki podobnych transakcji, nie sposób ustalić, po jakiej cenie został zakupiony dany pieniądz i czy jego sprzedaż przyniosła zysk czy stratę. W takim przypadku rozwiązanie przyjęte przez ETS jest jedynym logicznym sposobem pozwalającym na określenie wielkości osiągniętego obrotu. Inaczej jest jednak przy operacjach na pochodnych instrumentach finansowych. W przypadku kontraktu realizowanego z innym podmiotem zajmującym się profesjonalnym obrotem gospodarczym nie sprawia problemu ustalenie wartości transakcji, a tym samym można precyzyjnie określić wysokość osiągniętego zysku czy też wysokość poniesionej straty. Zatem przy ustalaniu obrotu z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych wystarczające są przepisy ogólne dotyczące sposobu określania podstawy opodatkowania.

Powoływane przez Wnioskodawcę orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 listopada 2008 r. sygn. akt III SA/Wa 1471/08. dotyczyło czterech interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie podstawy opodatkowania świadczonych przez Bank w ramach działalności gospodarczej usług i operacji, a mianowicie :

*   odsetek od kredytów i pożyczek udzielanych przez Bank oraz dyskonta,
*   usług wymiany walut,
*   kupna i sprzedaży akcji oraz innych papierów wartościowych, i również
*   operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych.

W ww. orzeczeniu Sąd uznał, iż „ skoro podstawą opodatkowania jest obrót rozumiany jako całość świadczenia należna od nabywcy, to ustalić należy, czy tym świadczeniem jest kwota pieniędzy otrzymywana w różnej postaci, z różnych tytułów, w ramach poszczególnych transakcji pośrednictwa finansowego (np. kwota kredytu, pożyczki, wymienialnych walut obcych, akcji i innych papierów wartościowych albo środków pieniężnych w ramach pochodnych instrumentów finansowych), czy też jedynie rzeczywiste wynagrodzenie, realna korzyść, jaką Bank odniesie (o ile w ogóle odniesie) wskutek świadczenia tych usług i dokonywania transakcji finansowych(\`(...)\`). Kwota udzielonego, a następnie zwróconego kredytu, pożyczki, kwota wymienialnej waluty, wartość akcji lub innych papierów wartościowych oraz wartość poszczególnych instrumentów finansowych, nie jest żadnym świadczeniem, które Bank otrzymuje z tytułu usług. Zwrot kredytu nie jest świadczeniem na rzecz Banku, nie jest nim też wartość środków podlegających wymianie w ramach transakcji swapu walutowego albo walutowo – procentowego. To, co stanowi rzeczywiste, realne, nowe świadczenie banku to zysk, marża, jaką Bank odnosi”.

Organ podatkowy nie neguje stanowiska, prezentowanego w cyt. orzeczeniu, iż efektywnym wynagrodzeniem Banku w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych jest wynik rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych, wskazuje jedynie, iż wynik ten powinien być kalkulowany do każdego kontraktu oddzielnie.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.