Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP2-2.4010.270.2018.1.AZ
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-08-14
Teza: Czy w aktualnym stanie prawnym, dla celów obliczenia dochodu Spółki osiągniętego z innych źródeł przychodu Spółka jest obowiązana wyłączyć z kosztów uzyskania przychodów koszty finansowania dłużnego z kredytów (pożyczek) wykorzystywanych do sfinansowania Inwestycji w części, w jakiej nadwyżka kosztów finansowania dłużnego przewyższa 3 mln złotych powiększone o 30% kwoty odpowiadającej nadwyżce sumy przychodów ze wszystkich źródeł przychodów pomniejszonej o przychody o charakterze odsetkowym nad sumą kosztów uzyskania przychodów pomniejszonych o wartość zaliczonych w roku podatkowym do kosztów uzyskania przychodów odpisów amortyzacyjnych, o których mowa wart. 16a-16m Ustawy o CIT, oraz kosztów finansowania dłużnego nieuwzględnionych w wartości początkowej środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej?
Słowa kluczowe: elektrownia; finansowanie; infrastruktura; inwestycje; koszt-koszty uzyskania przychodów; kredyt; limit; pożyczka; wskaźnik
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 3-art. 15

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 12 czerwca 2018 r. (data wpływu 21 czerwca 2018 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie:

*   ustalenia sposobu określenia limitu nadwyżki kosztów finansowania dłużnego nad odpowiadającymi rodzajowo tym kosztom przychodami – **jest nieprawidłowe,**

*   braku wyłączenia z kosztów uzyskania przychodów, kosztów finansowania dłużnego wynikającego z kredytów (pożyczek) wykorzystywanych do sfinansowania Inwestycji z zakresu infrastruktury publicznej – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 21 czerwca 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ustalenia sposobu określenia limitu nadwyżki kosztów finansowania dłużnego nad odpowiadającymi rodzajowo tym kosztom przychodami oraz braku wyłączenia z kosztów uzyskania przychodów, kosztów finansowania dłużnego wynikającego z kredytów (pożyczek) wykorzystywanych do sfinansowania Inwestycji z zakresu infrastruktury publicznej.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka jest spółką celową utworzoną do realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie O. (dalej: „Inwestycja”). W Spółce 50% udziałów objęła E. S.A. oraz 50% udziałów nabyła N. S.A. Zarówno E. S.A. jak i N. S.A. to spółki, w których większościowym akcjonariuszem – z pakietem akcji powyżej 50% – jest Skarb Państwa.

Budowa O. obejmuje realizację kilku powiązanych funkcjonalnie zadań inwestycyjnych polegających na budowie elektrowni węglowej wyposażonej w blok energetyczny o mocy około 1000 MW wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Celem wybudowania nowego obiektu jest pokrycie deficytu energii elektrycznej w północno-wschodniej części kraju. O. ma dodatkowo stwarzać korzystne warunki współpracy z systemem elektroenergetycznym krajów nadbałtyckich. Inwestycja jest zlokalizowana na terenach o charakterze przemysłowym i techniczno-produkcyjnym.

Dla bloku energetycznego uzyskano decyzję Wójta Gminy w dniu 7 września 2010 r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na budowie O. w mocy około 1000 MW według wariantu lokalizacyjnego III A oraz wariantu technologicznego I, na podstawie której realizowana jest Inwestycja. Infrastruktura towarzysząca składająca się na inwestycję budowy elektrowni objęta jest odrębnymi decyzjami środowiskowymi.

W dniu 8 grudnia 2016 r. Spółka E. S.A. i N. S.A. podpisały trójstronną umowę inwestycyjną, na podstawie której strony zobowiązały się do wspólnego przygotowania, budowy i eksploatacji O. W celu realizacji inwestycji polegającej na budowie bloku energetycznego Spółka, działając jako zamawiający, ogłosiła przetarg publiczny na budowę O. w trybie dialogu konkurencyjnego, w wyniku którego w dniu 4 kwietnia 2018 r. została wybrana oferta złożona wspólnie przez konsorcjum G Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz P. S.A.S.

Realizowana Inwestycja jest strategiczna z punktu widzenia interesów państwa i będzie miała istotny wpływ na bezpieczeństwo energetyczne Polski. Nowy blok O. będzie kolejnym, stabilnym, wysokosprawnym i niskoemisyjnym źródłem energii (zob. wypowiedź D. K., Prezesa E. SA z dnia 8 grudnia 2016 r. po podpisaniu trójstronnej umowy inwestycyjnej na realizację inwestycji O.

Przede wszystkim realizacja Inwestycji ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej w północno-wschodniej Polsce, z uwagi na to, że jedyna elektrownia systemowa w tym rejonie to aktualnie funkcjonująca O. Co więcej, Inwestycja ma zagwarantować długoterminowy popyt na węgiel kamienny, jak również zapewniać ciągłość i bezpieczeństwo w dostawach ciepła na rzecz lokalnej sieci ciepłowniczej (por. odpowiedź Ministra Energii z dnia 7 marca 2017 r. na oświadczenie senatora R. M. złożone podczas 34. Posiedzenia Senatu RP w dniu 1 lutego 2017 r., znak: DKN.IV.058.10.2017 IK: 71984. Podkreśla się, że rzeczą niezwykle ważną jest posiadanie jednostek wytwórczych, które w tzw. podstawie mają stabilne źródło produkcji energii energetycznej).

W celu realizacji Inwestycji Spółka planuje pozyskać finansowanie zewnętrzne w postaci długoterminowych bankowych kredytów inwestycyjnych oraz długu podporządkowanego, których spłata zostanie zabezpieczona gwarancjami wystawionymi przez wspólników Spółki. Szczegółowe warunki finansowania będą znane w przyszłości, już po zawarciu stosownych umów na finansowanie inwestycji, przy czym finansowanie zostanie udzielone przez podmioty, które mają siedzibę na terenie Unii Europejskiej. W związku z powyższym wysokość finansowania zewnętrznego oraz faktyczna wysokość kosztów tego finansowania jest na moment niniejszej analizy nieznana.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy w aktualnym stanie prawnym, dla celów obliczenia dochodu Spółki osiągniętego z innych źródeł przychodu Spółka jest obowiązana wyłączyć z kosztów uzyskania przychodów koszty finansowania dłużnego z kredytów (pożyczek) wykorzystywanych do sfinansowania Inwestycji w części, w jakiej nadwyżka kosztów finansowania dłużnego przewyższa 3 mln złotych powiększone o 30% kwoty odpowiadającej nadwyżce sumy przychodów ze wszystkich źródeł przychodów pomniejszonej o przychody o charakterze odsetkowym nad sumą kosztów uzyskania przychodów pomniejszonych o wartość zaliczonych w roku podatkowym do kosztów uzyskania przychodów odpisów amortyzacyjnych, o których mowa w art. 16a-16m Ustawy o CIT, oraz kosztów finansowania dłużnego nieuwzględnionych w wartości początkowej środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej?

Zdaniem Wnioskodawcy, w aktualnym stanie prawnym, dla celów obliczenia dochodu Spółki osiągniętego z innych źródeł przychodu Spółka nie jest obowiązana wyłączyć z kosztów uzyskania przychodów koszty finansowania dłużnego z kredytów (pożyczek) wykorzystywanego do sfinansowania Inwestycji w części, w jakiej nadwyżka kosztów finansowania dłużnego przewyższa 3 mln złotych powiększone o 30% kwoty odpowiadającej nadwyżce sumy przychodów ze wszystkich źródeł przychodów pomniejszonej o przychody o charakterze odsetkowym nad sumą kosztów uzyskania przychodów pomniejszonych o wartość zaliczonych w roku podatkowym do kosztów uzyskania przychodów odpisów amortyzacyjnych, o których mowa w art. 16a-16m Ustawy o CIT, oraz kosztów finansowania dłużnego nieuwzględnionych w wartości początkowej środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej.

Zdaniem Spółki przy wyliczaniu nadwyżki kosztów finansowania dłużnego nie będzie ona uwzględniać kosztów finansowania dłużnego wynikających z kredytów (pożyczek) wykorzystywanych do sfinansowania Inwestycji, albowiem spełnia ona warunki wskazane w art. 15c ust. 8-10 Ustawy o CIT, a zatem może w całości zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów koszty finansowania dłużnego wynikające z kredytów (pożyczek) wykorzystywanych do sfinansowania Inwestycji.

W wyniku nowelizacji Ustawy o CIT, która weszła w życie od 1 stycznia 2018 r., ustawodawca wprowadził limit kwoty kosztów finansowania zewnętrznego, do wysokości którego kwoty te mogą zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów. Po nowelizacji, limit ten wynosi 30% kwoty stanowiącej podatkowy zysk netto podatnika przed uwzględnieniem opodatkowania, odsetek, deprecjacji i amortyzacji (tzw. wskaźnik EBITDA podatkowe). Nadto przewidziano kwotę wolną od ww. limitu w wys. rocznej 3 mln PLN. Powyższe rozwiązanie wynika z konieczności dostosowania przepisów krajowych do Dyrektywy Rady (UE) 2016/1164 z dnia 12 lipca 2016 r. ustanawiającej przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania, które mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego (dalej „Dyrektywa ATAD”). Celem nowelizacji wskazanym w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej Ustawę o CIT była konieczność uszczelnienia systemu podatku dochodowego przez wyeliminowanie niepożądanych działań prowadzących do nieuzasadnionego zmniejszenia podstawy opodatkowania (zob. Uzasadnienie do art. 15c Ustawy o CIT projektu ustawy zmieniającej ustawę o CIT).

Zmiana przepisów w powyższym zakresie wynika pośrednio z zaleceń dotyczących przeciwdziałaniu erozji bazy podatkowej i przenoszeniu zysków, opublikowanych przez Organizację Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) (Raport OECD Addressing Base Erosion and Profit Shifting, sporządzony na zlecenie G20, Działanie 4, Aktualizacja z 2016 r.), które to zalecenia zostały przyjęte z zadowoleniem przez Radę Europejską i stały się podstawą do rozwiązań zawartych w Dyrektywie ATAD. OECD odgrywa istotną rolę w gospodarce światowej poprzez tworzenie optymalnych warunków międzynarodowych dla rozwoju gospodarczego jej państw członkowskich. OECD prowadzi badania poświęcone sytuacji gospodarczej poszczególnych krajów członkowskich i na tej podstawie publikuje raporty zawierające rekomendacje dla poszczególnych rządów krajów członkowskich. Należy jednak podkreślić, że jak wskazuje sama OECD „zalecenia nie są prawnie wiążące, jednak w praktyce mają dużą siłę motywującą ponieważ reprezentują polityczną gotowość państw członkowskich, w związku z czym oczekuje się, że państwa członkowskie dołożą wszelkich starań, aby w pełni je wdrożyć”. Dodatkowo treść rekomendacji OECD może stanowić wskazówkę i kierunek interpretacyjny w przypadku wątpliwości w wykładni obowiązujących przepisów.

W wyniku przeprowadzonych badań OECD dostrzegła konieczność ograniczenia możliwości zaliczania do kosztów uzyskania przychodów kosztów finansowania dłużnego ze względu na wykorzystywanie tego mechanizmu do tzw. agresywnego planowania podatkowego stosowanego przez przedsiębiorstwa nadużywające mechanizm finansowania dłużnego, którego efektem było wykazywanie straty na poziomie zysku przed opodatkowaniem. W celu ograniczenia nadużyć związanych z doliczeniem kosztów finansowania dłużnego OECD zaproponowała wprowadzenie progu limitującego wysokość kosztów finansowania dłużnego podlegającego odliczeniu, które to rozwiązanie zostało przyjęte na gruncie Dyrektywy ATAD, a w konsekwencji zostało implementowanie do Ustawy o CIT.

Niezależnie od powyższych zaleceń OECD dostrzegła jednak konieczność pozostawienia państwom członkowskim możliwości zaliczenia bez ograniczeń do kosztów uzyskania przychodów kosztów finansowania zewnętrznego wykorzystywanych na cele inwestycji wykazujących silne powiązanie z sektorem publicznym, które z uwagi na ich specyfikę wykazują wysoki wskaźnik zadłużenia, ale nie powodują ryzyka wystąpienia erozji bazy podatkowej i przenoszenia zysku. Zgodnie z zaleceniami OECD, za takie projekty mogą zostać uznane projekty spełniające poniższe warunki:

*   projekt ma charakter długoterminowy (czas trwania inwestycji wynosi powyżej 10 lat), a środki trwałe składające się na projekt nie mogą zostać zbyte wedle swobodnego uznania podmiotu prowadzącego projekt;

*   podmiot prowadzący projekt, na gruncie umowy lub innej podstawy prawnej, jest zobowiązany przez jednostkę sektora publicznego lub organizację pożytku publicznego do dostarczania towarów lub usług leżących w ogólnym interesie publicznym, które to zobowiązanie jest przedmiotem szczególnej kontroli lub regulacji;

*   wypłata odsetek następuje na rzecz podmiotu trzeciego udzielającego kredytu, który to podmiot może dochodzić zaspokojenia swoich wierzytelności ze środków trwałych składających się na projekt lub z dochodów osiągniętych z przedmiotowego projektu. Jakiekolwiek inne porozumienia, na podstawie których osoby trzecie udzielające finansowania mogą dochodzić zaspokojenia z innych środków trwałych, niż środki trwałe składające się na projekt, jak również gwarancje udzielone przez grupy spółek nie mogą zostać uznane za spełniające warunek wyłączenia;

*   pożyczka udzielona podmiotowi prowadzącemu projekt nie przekracza wartości lub szacunkowej wartości środków trwałych wykazywanych według ceny nabycia lub będących w toku budowy, chyba że dodatkowe finansowanie jest wykorzystywane na utrzymanie lub zwiększenie wartości środków trwałych. Za wyjątkiem minimalnego i przypadkowego finansowania udzielonego osobom trzecim (jak przykładowo na rachunku depozytowym), fundusze podmiotu prowadzącego projekt nie mogą być przedmiotem pożyczki na rzecz osób trzecich;

*   podmiot prowadzący projekt, koszty odsetek, środki trwałe składające się na projekt oraz zysk osiągnięty z projektu znajdują się w tym samym państwie, w którym osiągnięty zysk jest przedmiotem opodatkowania na zasadach podstawowych. W przypadku gdy środki trwałe składające się na projekt znajdują się na terenie zakładu, niniejsze wyłączenie stosuje się wyłącznie w przypadku, gdy zysk osiągnięty z projektu jest przedmiotem opodatkowania w kraju stosującym wyłączenie;

*   podobne projekty podmiotu prowadzącego projekt lub innych podmiotów z grupy podmiotu prowadzącego projekt nie są zadłużone w znacznie mniejszym stopniu, biorąc pod uwagę ich okresy trwania.

Powyższe wyłączenie dotyczące zaliczania kosztów zewnętrznego finansowania długoterminowego projektu z zakresu infrastruktury publicznej wynika z zaleceń OECD, które mimo że nie są prawnie wiążące dla państw członkowskich, to stały się podstawą dla Parlamentu Europejskiego w trakcie prac nad Dyrektywą ATAD i w efekcie omawiane wyłączenie zostało dodane do przepisów Dyrektywy ATAD (zob. Rezolucja ustawodawcza Parlamentu Europejskiego z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie wniosku dotyczącego dyrektywy Rady ustanawiającej przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania, które mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego, ad. (Zob. wypowiedź B. L. w trakcie debaty w sprawie wniosku dotyczącego dyrektywy Rady ustanawiającej przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania, które mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego z dnia 8 czerwca 2016 r.). W trakcie debaty nad wprowadzeniem ww. wyłączenia zwrócono uwagę na niewielkie lub zerowe ryzyka w zakresie erozji bazy podatkowej i przenoszenia zysków w przypadku dopuszczenia możliwości odliczania kosztów finansowania zewnętrznego projektów z zakresu infrastruktury publicznej. Co więcej, mając na uwadze, że projekty infrastrukturalne są w dużym stopniu finansowane zewnętrznie, przedstawiciele w Parlamencie Europejskim zwrócili uwagę, że ograniczenie możliwości odliczenia odsetek nie oznacza nic innego jak podwójne opodatkowanie, ponieważ odsetki niemożliwe do odliczenia są opodatkowane z jednej strony jako zysk dla firmy, która dokonała inwestycji, z drugiej strony, jako dochód od pożyczkodawcy. Wprowadzenie możliwości zastosowania wyłączenia nadwyżki kosztów finansowania zewnętrznego poniesionych z tytułu pożyczek wykorzystywanych do finansowania długoterminowych projektów z zakresu infrastruktury publicznej zostało pozostawione do swobodnego uznania państw członkowskich. Jak wynika z Dyrektywy ATAD państwa członkowskie powinny w tym celu odpowiednio wykazać, że uzgodnienia finansowe na potrzeby projektów z zakresu infrastruktury publicznej posiadają szczególne cechy uzasadniające takie podejście, w odróżnieniu od innych uzgodnień w zakresie finansowania podlegających ograniczeniu. Przy zastosowaniu przedmiotowego wyłączenia istotne jest również wykazanie, że zastosowanie wyłączenia nie było głównym celem warunkującym wykorzystanie finansowania zewnętrznego.

Dyrektywa ATAD za projekt z zakresu infrastruktury publicznej uznaje projekt służący dostarczeniu, modernizacji, eksploatacji lub utrzymaniu znaczącego składnika aktywów, który to projekt dane państwo członkowskie uważa za będący w ogólnym interesie publicznym (zob. art. 4 ust. 4 Dyrektywy ATAD).

Ustawodawca kierując się wytycznymi wynikającymi z Dyrektywy ATAD skorzystał z możliwości wprowadzenia wyłączenia przy obliczaniu nadwyżki kosztów finansowania zewnętrznego w postaci pożyczek (kredytów) wykorzystywanych do sfinansowania długoterminowego projektu z zakresu infrastruktury publicznej. Jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej Ustawę o CIT wprowadzenie tego rozwiązania wymaga wykazania, że konkretne uzgodnienia finansowe na potrzeby projektów z zakresu infrastruktury publicznej posiadają szczególne cechy uzasadniające stosowanie odstępstwa od zasady ogólnej.

Literalna wykładania art. 15c ust. 8 Ustawy o CIT prowadzi do wniosku, że wyłączeniu podlegają wyłącznie kwoty finansowania zewnętrznego pochodzące z pożyczek lub kredytów, a nie z wszelkich form finansowania zewnętrznego, jak mogłoby to wynikać ze znowelizowanej definicji kosztów finansowania dłużnego. W rozważanym przypadku wyłączenie kosztów finansowania zewnętrznego zachodzi, gdy:

*   wykonawca projektu podlega opodatkowaniu na terytorium jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej;

*   aktywa, których dotyczy ten projekt znajdują się w całości na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej;

*   koszty finansowania zewnętrznego są wykazywane na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej oraz

*   dochody z projektu osiągane są w całości na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej.

Spełnienie wymienionych przesłanek warunkuje wyłączenie kosztów finansowania dłużnego w postaci kredytów (pożyczek) z kwoty nadwyżki finansowania zewnętrznego, o której mowa w art. 15c ust. 1 Ustawy o CIT, pod warunkiem, że finansowanie dłużne jest przeznaczone na sfinansowanie długoterminowego projektu z zakresu infrastruktury publicznej.

W rozważanym przypadku niespornym jest, że realizacja Inwestycji spełnia powyższe podstawowe kryteria. Po pierwsze inwestor podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu na terytorium Polski, po drugie aktywa, których dotyczy projekt znajdują się na terytorium Polski, po trzecie koszty finansowania zewnętrznego będą w całości wykazywane dla celów podatkowych w Polsce lub innym państwie UE i wreszcie po czwarte dochody osiągane w całości z projektu będą opodatkowane w Polsce.

Jak wynika z posiadanych informacji, realizacja przedsięwzięcia Budowa O. jest projektem długoterminowym, o strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa energetycznego kraju. (…)Co więcej, należy podkreślić, że decyzja o wykorzystaniu zewnętrznego finansowania dłużnego przy realizacji tego przedsięwzięcia nie zależy od możliwości zastosowania zaliczenia kosztów finansowania do kosztów uzyskania przychodów, ale wynika z niezbędności i konieczności pozyskania finansowania zewnętrznego dla realizacji tego typu projektów. W związku z tym ryzyko erozji bazy podatkowej i przenoszenia zysków jest praktycznie zerowe, a zatem zgodnie z zaleceniami OECD oraz przepisami Dyrektywy ATAD, implementowanych na podstawie Ustawy o CIT do polskiego porządku krajowego, należy uznać, że Spółka ma podstawy do skorzystania z możliwości zaliczenia kosztów finasowania zewnętrznego na realizację Inwestycji do kosztów uzyskania przychodów na zasadach ogólnych.

Konkludując, analiza nowego brzmienia przepisu art. 15c ust. 8, ust. 9 w zw. z art. 15c ust. 1 i art. 15c ust. 10 Ustawy o CIT prowadzi w ocenie Spółki do wniosku, że koszt finansowania zewnętrznego wykorzystywanego do sfinansowania inwestycji spełnia warunki określone w art. 15c ust. 8 Ustawy o CIT, albowiem planowana przedsięwzięcie polegające na Budowie O. spełnia przesłanki długoterminowego projektu z zakresu infrastruktury publicznej, wskazane w art. 15c ust. 8-10 Ustawy o CIT. Powyższe, w ocenie Spółki, determinuje możliwość zastosowania wyłączenia kosztów planowanego finansowania dłużnego z tytułu kredytów (pożyczek) na cele realizacji Inwestycji z kwoty nadwyżki kosztów finansowania dłużnego niepodlegającej zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów na gruncie art. 15c ust. 1 Ustawy o CIT.

Zarówno inwestor - Spółka, aktywa, których dotyczy Inwestycja, koszty finansowania dłużnego i dochód z planowanej Inwestycji znajdują się na terenie Polski lub w innym państwie UE, a zatem spełnione są warunki określone w art. 15c ust. 8 Ustawy o CIT.

Według dostępnych komunikatów i informacji giełdowych sama Inwestycja ma znacznie strategiczne dla bezpieczeństwa energetycznego państwa, a jej realizacja wymaga znacznego nakładu środków finansowych, które będą pozyskiwane od podmiotów trzecich z krajów UE. Ostatecznie, zastosowanie przedmiotowego wyłącznie nie stanowi zdaniem Spółki ryzyka erozji bazy podatkowej i przenoszenia zysków, którym przeciwdziałaniu służy ograniczenie możliwości zaliczania kosztów finansowania dłużnego do kosztów uzyskania przychodów wynikające z zaleceń OECD i przepisów Dyrektywy ATAD implementowanych na gruncie Ustawy o CIT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego w zakresie:

*   ustalenia sposobu określenia limitu nadwyżki kosztów finansowania dłużnego nad odpowiadającymi rodzajowo tym kosztom przychodami – **jest nieprawidłowe,**

*   braku wyłączenia z kosztów uzyskania przychodów, kosztów finansowania dłużnego wynikającego z kredytów (pożyczek) wykorzystywanych do sfinansowania Inwestycji z zakresu infrastruktury publicznej – **jest nieprawidłowe.**

Na mocy przepisów ustawy z dnia 27 października 2017 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2175; dalej jako: ustawa nowelizująca) nastąpiła nowelizacja przepisów dotyczących kosztów finansowania dłużnego. Przesłanką dokonania tych zmian była konieczność dostosowania tej regulacji do wymogów dyrektywy Rady (EU) 2016/1164 z dnia 12 lipca 2016 r. ustanawiającej przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania, które mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego (zwanej dalej: „dyrektywą ATAD”).

W ramach implementacji dyrektywy, dokonano modyfikacji przepisów dotyczących tzw. niedostatecznej kapitalizacji (thin cap), tj. przepisów przeciwdziałających nadmiernemu finansowaniu podatników długiem, co skutkuje erozją bazy podatkowej w państwie siedziby spółki.

1 stycznia 2018 roku ustawą nowelizującą z dnia 27 października 2017 r. zmianie uległy regulacje zawarte w art. 15c ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych Dz. U. z 2018 r., poz. 1036, dalej: updop) (art. 2 pkt 16 ustawy nowelizującej), zaś przepisy art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 updop zostały uchylone (art. 2 pkt 19 lit. a tiret dwunaste ustawy zmieniającej). Ponadto ustawą zmieniającą zostały uchylone także ust. 7b, 7g i 7h.

Zgodnie ze znowelizowanym art. 15c ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych podatnicy, o których mowa w art. 3 ust. 1, są obowiązani wyłączyć z kosztów uzyskania przychodów koszty finansowania dłużnego w części, w jakiej nadwyżka kosztów finansowania dłużnego przewyższa 30% kwoty odpowiadającej nadwyżce sumy przychodów ze wszystkich źródeł przychodów pomniejszonej o przychody o charakterze odsetkowym nad sumą kosztów uzyskania przychodów pomniejszonych o wartość zaliczonych w roku podatkowym do kosztów uzyskania przychodów odpisów amortyzacyjnych, o których mowa w art. 16a-16m, oraz kosztów finansowania dłużnego nieuwzględnionych w wartości początkowej środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej.

W myśl art. 15c ust. 3 przez nadwyżkę kosztów finansowania dłużnego rozumie się kwotę, o jaką poniesione przez podatnika koszty finansowania dłużnego, podlegające zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów w roku podatkowym, przewyższają uzyskane przez podatnika w tym roku podatkowym podlegające opodatkowaniu przychody o charakterze odsetkowym.

Koszty finansowania dłużnego to, zgodnie z ust. 12 artykułu 15c, wszelkiego rodzaju koszty związane z uzyskaniem od innych podmiotów, w tym od podmiotów niepowiązanych, środków finansowych i z korzystaniem z tych środków, w szczególności odsetki, w tym skapitalizowane lub ujęte w wartości początkowej środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej, opłaty, prowizje, premie, część odsetkową raty leasingowej, kary i opłaty za opóźnienie w zapłacie zobowiązań oraz koszty zabezpieczenia zobowiązań, w tym koszty pochodnych instrumentów finansowych, niezależnie na rzecz kogo zostały one poniesione.

Natomiast przez przychody o charakterze odsetkowym rozumie się przychody z tytułu odsetek, w tym odsetek skapitalizowanych, oraz inne przychody równoważne ekonomicznie odsetkom odpowiadające kosztom finansowania dłużnego (art. 15c ust. 13).

Nowy art. 15c ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie ma charakteru fakultatywnego. Istotą zmiany dokonanej od 2018 r. w zakresie przepisów limitujących wysokość kosztów uzyskania przychodów z tytułu odsetek (finansowania dłużnego) jest wprowadzenie jednolitych zasad ustalania dopuszczalnej wysokości takich kosztów. Co istotne, ustalenie takie dokonywane jest w odniesieniu do całej kwoty kosztów finansowania dłużnego, a nie poszczególnych pożyczek (kredytów).

Limit wysokości nadwyżki kosztów finansowania dłużnego, jaka może być przez podatnika ujęta w kosztach uzyskania przychodów bazuje na wskaźniku EBITDA stosowanym w analizie finansowej przedsiębiorstw. Art. 15c ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych odnosi go jednak do kategorii podatkowych, wynikających z prowadzonej przez podatników ewidencji podatkowej. Limit ten wynosi 30% kwoty „podatkowej EBITDA”; tj. 30% kwoty odpowiadającej nadwyżce sumy przychodów ze wszystkich źródeł przychodów pomniejszonej o przychody o charakterze odsetkowym nad sumą kosztów uzyskania przychodów pomniejszonych o wartość zaliczonych w roku podatkowym do kosztów uzyskania przychodów odpisów amortyzacyjnych, o których mowa w art. 16a-16m, oraz kosztów finansowania dłużnego nieuwzględnionych w wartości początkowej środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej.

Limit ten oblicza się według poniższego wzoru:

Limit = 30% x \[(Psuma – Podsetkowe) – (Ksuma – Amortyzacja – KFD)\]

gdzie:

Psuma – suma przychodów ze wszystkich źródeł przychodów

Podsetkowe – przychody o charakterze odsetkowym

Ksuma – suma kosztów uzyskania przychodów

Amortyzacja – odpisy amortyzacyjne, o których mowa w art. 16a-16m ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych

KFD – koszty finansowania dłużnego (nieujęte w wartości początkowej ŚT lub WNiP)

Niezależnie od wyniku powyższego działania, stosownie do art. 15c ust. 14 pkt 1, wyłączenia z kosztów uzyskania przychodów na podstawie art. 15c ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie stosuje się do nadwyżki kosztów finansowania dłużnego w części nieprzekraczającej w roku podatkowym kwoty 3 mln zł.

A zatem w przypadku, gdy kwota nadwyżki kosztów finansowania dłużnego nie przekracza progu 3 mln zł – cała kwota tej nadwyżki nie podlega wyłączeniu z kosztów uzyskania przychodów w oparciu o wyliczony limit 30% „podatkowego EBITDA”.

Natomiast w przypadku gdy kwota nadwyżki kosztów finansowania dłużnego przekracza wskazany próg zauważyć należy, że zgodnie z art. 15 ust. 1 updop podatnicy są obowiązani wyłączyć z kosztów uzyskania przychodów koszty finansowania dłużnego, w części, w jakiej nadwyżka kosztów finansowania dłużnego przewyższa określony w tym przepisie limit. A zatem wskazać należy, że 30% dochodu wyliczonego zgodnie z art. 15c ust. 1 updop (30% EBITDA) wyznacza limit nadwyżki kosztów finansowania dłużnego nad odpowiadającymi rodzajowo tym kosztom przychodami.

Do wysokości 3 mln zł kwoty takiej nadwyżki przepisu się nie stosuje. Jeżeli zatem, przykładowo 30% EBITDA odpowiada kwocie 4,5 mln zł, to każde przekroczenie wartości nadwyżki kosztów finansowania ponad tę kwotę powoduje obowiązek wyłączenia wartości odpowiadającej temu przekroczeniu z kosztów uzyskania przychodów. Jeśli zaś 30% EBITDA jest niższe niż 3 mln zł, to ewentualna nadwyżka kosztów finansowania dłużnego nad odpowiadającym rodzajowo tym kosztom – do wysokości 3 mln zł – podlega zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów. Kwota nadwyżki kosztów finansowania brana pod uwagę przy wyliczaniu wzoru określonego w ust. 1 art. 15c nie powinna być zatem pomniejszana o 3 mln zł; kwota 3 mln zł może co najwyżej zwiększyć limit wynikający z zastosowania wzoru, tj. stanowiąc jego górny pułap, gdy kwota wyliczona w oparciu o wzór jest niższa niż 3 mln zł.

Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Wnioskodawcy, że po nowelizacji od limitu nadwyżki kosztów finansowania dłużnego nad odpowiadającymi rodzajowo tym kosztom przychodami, przewidziano kwotę wolną w wysokości rocznej 3 mln zł.

Oznacza to tym samym, że stanowisko Wnioskodawcy w zakresie ustalenia sposobu określenia limitu nadwyżki kosztów finansowania dłużnego nad odpowiadającymi rodzajowo tym kosztom przychodami należy uznać za nieprawidłowe.

W dalszej kolejności wyjaśnić należy, że prawodawca zastrzegł w art. 15c ust. 8 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, że przy wyliczaniu nadwyżki kosztów finansowania dłużnego nie bierze się pod uwagę kosztów finansowania dłużnego wynikających z kredytów (pożyczek) wykorzystywanych do sfinansowania długoterminowego projektu z zakresu infrastruktury publicznej, w przypadku którego spełnione są łącznie następujące warunki:

1.  wykonawca projektu podlega opodatkowaniu w państwie członkowskim Unii Europejskiej;
2.  aktywa, których projekt dotyczy, znajdują się całości w państwie członkowskim Unii Europejskiej;
3.  koszty finansowania zewnętrznego są wykazywane dla celów podatkowych w całości w państwie członkowskim Unii Europejskiej;
4.  dochody są osiągane w całości w państwie członkowskim Unii Europejskiej.

Zgodnie z art. 15c ust. 9 powołanej ustawy dochodu wynikającego z długoterminowego projektu z zakresu infrastruktury publicznej nie uwzględnia się przy obliczaniu przychodów i kosztów, o których mowa w ust. 1.

Długoterminowy projekt z zakresu infrastruktury publicznej oznacza projekt służący dostarczeniu, modernizacji, eksploatacji lub utrzymaniu znaczącego składnika aktywów, będący w ogólnym interesie publicznym (art. 15c ust. 10).

Mając na uwadze powyżej wskazane przepisy, aby dany projekt został uznany za długoterminowy projekt z zakresu infrastruktury publicznej spełnione muszą być następujące warunki:

1.  przedmiotem projektu ma być znaczący składnik aktywów, a zatem stanowić zasoby majątkowe podatnika o wiarygodnie określonej wartości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2018 r., poz. 395, z późn. zm., dalej: Ustawa o Rachunkowości) aktywa to kontrolowane przez jednostkę zasoby majątkowe o wiarygodnie określonej wartości, powstałe w wyniku przeszłych zdarzeń, które spowodują w przyszłości wpływ do jednostki korzyści ekonomicznych;
2.  celem projektu ma być dostarczenie, modernizacja lub eksploatacja tego znaczącego składnika aktywów;
3.  cel projektu wskazany powyżej ma być w ogólnym interesie publicznym. Pojęcie „interes” oznacza, iż pewien stan lub przedmiot zostaje uznany za „interes” danego podmiotu, ponieważ jest on dla niego wartościowy, korzystny lub przez niego pożądany. W przypadku interesu publicznego pewien stan lub przedmiot jest uznany za wartościowy korzystny lub pożądany przez całe społeczeństwo lub jakąś jego zbiorowość.

Jednocześnie wskazać należy, że uregulowanie przewidziane w art. 15c ust. 8, 9 i 10 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych dotyczy nie wszystkich długoterminowych projektów z zakresu infrastruktury publicznej, lecz tylko takich, które spełniają dodatkowe cztery warunki wskazane w art. 15c ust. 8 ustawy.

W związku z powyższym Wnioskodawca dąży do ustalenia czy dla celów obliczenia dochodu Spółki osiągniętego z innych źródeł przychodu Spółka jest obowiązana wyłączyć z kosztów uzyskania przychodów koszty finansowania dłużnego z kredytów (pożyczek) wykorzystywanych do sfinansowania Inwestycji.

Z wniosku wynika, że Wnioskodawca jest spółką celową utworzoną do realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie O. W Spółce 50% udziałów objęła E. S.A. oraz 50% udziałów nabyła N. S.A. Zarówno E. S.A. jak i N. S.A. to spółki, w których większościowym akcjonariuszem - z pakietem akcji powyżej 50% - jest Skarb Państwa. Budowa O. obejmuje realizację kilku powiązanych funkcjonalnie zadań inwestycyjnych polegających na budowie elektrowni węglowej wyposażonej w blok energetyczny o mocy około 1000 MW wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Celem wybudowania nowego obiektu jest pokrycie deficytu energii elektrycznej w północno-wschodniej części kraju. O. ma dodatkowo stwarzać korzystne warunki współpracy z systemem elektroenergetycznym krajów nadbałtyckich. Inwestycja jest zlokalizowana na terenach o charakterze przemysłowym i techniczno-produkcyjnym.

Pojęcie infrastruktury publicznej nie zostało zdefiniowane w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych. Również wykładnia językowa nie daje w tym zakresie jednoznacznych wyników.

Dla rozstrzygnięcia analizowanej sprawy należy sięgnąć do przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2018 r., poz. 121, z późń. zm.).

Stosownie do art. 6 ust. 2 celami publicznymi w rozumieniu powołanej ustawy jest budowa utrzymywanie ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń służących do przesyłania lub dystrybucji płynów, pary, gazów i energii elektrycznej, a także innych obiektów i urządzeń niezbędnych do korzystania z tych przewodów i urządzeń.

Na tle powyższego przepisu w orzecznictwie sądów administracyjnych wykształcił się pogląd, zgodnie z którym art. 6 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami nie pozwala na zaliczenie budowy urządzeń wytwarzających energię do inwestycji celu publicznego, gdyż taki charakter mają jedynie inwestycje polegające na budowie i utrzymaniu urządzeń służących do przesyłania energii elektrycznej.

Tym samym, w analizowanym zdarzeniu przyszłym budowa O. nie może być uznana za inwestycję celu publicznego.

Biorąc pod uwagę powyższe nie można uznać, że stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym planowane przedsięwzięcie polegające na Budowie O. stanowi projekt z zakresu infrastruktury publicznej jest prawidłowe.

W konsekwencji, w analizowanym zdarzeniu przyszłym budowa O. obejmująca realizację kilku powiązanych funkcjonalnie zadań inwestycyjnych, polegających na budowie elektrowni węglowej wyposażonej w blok energetyczny o mocy około 1000 MW wraz z infrastrukturą towarzyszącą, nie może zostać uznana za projekt z zakresu infrastruktury publicznej, o której mowa w art. 15c ust. 10 updop.

A zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie braku wyłączenia z kosztów uzyskania przychodów kosztów finansowania dłużnego z kredytów (pożyczek) wykorzystywanych do sfinansowania Inwestycji z zakresu infrastruktury publicznej w części, w jakiej nadwyżka kosztów finansowania dłużnego przewyższa 3 mln złotych powiększone o 30% kwoty odpowiadającej nadwyżce sumy przychodów ze wszystkich źródeł przychodów pomniejszonej o przychody o charakterze odsetkowym nad sumą kosztów uzyskania przychodów pomniejszonych o wartość zaliczonych w roku podatkowym do kosztów uzyskania przychodów odpisów amortyzacyjnych, o których mowa w art. 16a-16m Ustawy o CIT, oraz kosztów finansowania dłużnego nieuwzględnionych w wartości początkowej środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej, należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.