Interpretacja indywidualna
Sygnatura: ILPB3/423-114/11-2/EK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu
Data wydania: 2011-06-13
Teza: Czy otrzymane w przyszłości przez Spółkę kwoty „dywidendy kumulatywnej” wypłacanej przez Spółkę Luksemburską z tytułu posiadania Akcji Uprzywilejowanych w kapitale zakładowym Spółki mogą zostać uznane za dywidendę w rozumieniu art. 10 Konwencji z dnia 14 czerwca 1995 r. między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (t. j. Dz. U. z 1996 r. Nr 110, poz. 527 – dalej: Konwencja)?
Słowa kluczowe: akcja; dywidendy; kapitał-kapitał zakładowy; Luksemburg; umowa-umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 3; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 4; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 4

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 2 i § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, przedstawione we wniosku z dnia 09 marca 2011 r. (data wpływu 14.03.2011 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie opodatkowania kwoty „dywidendy kumulatywnej” wypłacanej Spółce przez Spółkę Luksemburską z tytułu posiadania Akcji Uprzywilejowanych w kapitale zakładowym – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 14 marca 2011 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie opodatkowania kwoty „dywidendy kumulatywnej” wypłacanej Spółce przez Spółkę Luksemburską z tytułu posiadania Akcji Uprzywilejowanych w kapitale zakładowym.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący opis zdarzenia przyszłego.

X Sp. z o.o. (dalej: X) będzie jednym ze wspólników spółki kapitałowej z siedzibą w Luksemburgu (dalej: Spółka Luksemburska). X podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Polsce, natomiast Spółka Luksemburska podlegać będzie nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Luksemburgu.

Planowane jest, że poza akcjami zwykłymi w Spółce Wnioskodawca posiadać będzie Przymusowo Umarzalne Akcje Uprzywilejowane (ang. Mandatory Redeemable Prefered Shares, dalej: Akcje Uprzywilejowane).

Zgodnie z luksemburskim Prawem Spółek z dnia 10 sierpnia 1915 r. (dalej: luksemburskie prawo spółek), Akcje Uprzywilejowane, podobnie jak akcje zwykłe, reprezentują udział ich właściciela w kapitale zakładowym spółki, do pokrycia którego obejmujący je wspólnik jest zobowiązany na takich samych zasadach jak w przypadku obejmowania akcji zwykłych. Akcje Uprzywilejowane nie mogą jednak stanowić więcej niż 50% kapitału spółki. Akcje Uprzywilejowane podlegają przymusowemu umorzeniu w dacie określonej w umowie spółki lub na podstawie uchwały zarządu spółki przed tą datą. Zgodnie z luksemburskim prawem spółek, termin i zasady umorzenia Akcji Uprzywilejowanych określone muszą być w akcie założycielskim spółki. Umorzenie Akcji Uprzywilejowanych, co do zasady, powoduje obniżenie kapitału zakładowego spółki.

Akcje Uprzywilejowane zasadniczo nie dają prawa głosu, niemniej istnieje sfera zdarzeń korporacyjnych od głosowania, przy których Akcje Uprzywilejowane wyłączone być nie mogą. Należy tu wymienić uchwały:

*   o rozwiązaniu spółki przed upływem okresu na jaki została zawiązana,
*   o wysokości dywidendy,
*   o emisji nowych Akcji Uprzywilejowanych,
*   o przekształceniu Akcji Uprzywilejowanych w akcje zwykłe,
*   o zmianie formy prawnej spółki.

Szczególne uprawnienia związane z Akcjami Uprzywilejowanymi dotyczą związanego z nimi prawa do dywidendy. Dywidenda przysługująca właścicielowi Akcji Uprzywilejowanych może składać się z dwóch elementów:

*   tzw. „kumulatywnej dywidendy”, której wysokość jest ustalana w oparciu o nominalną wartość objętych Akcji Uprzywilejowanych oraz
*   kwoty zysku przypadającego do podziału między akcjonariuszy.

Wspomniana „kumulatywna dywidenda”, zgodnie z prawem luksemburskim, stanowi uprzywilejowany zwrot z kapitału akcyjnego przysługujący właścicielowi Akcji Uprzywilejowanych w proporcji do posiadanego udziału w tym kapitale. Elementem różnicującym taką dywidendę od zwykłej dywidendy jest sposób jej kalkulowania, który wynika bezpośrednio z przepisów prawa luksemburskiego. Ze względu na uprzywilejowanie Akcji Uprzywilejowanych w stosunku do akcji zwykłych, „kumulatywna dywidenda” obliczana jest w pierwszej kolejności i pomniejsza kwotę zysku do podziału pomiędzy akcjonariuszy na zasadach ogólnych. Wysokość dywidendy kumulatywnej wynosi 1% wartości nominalnej Akcji Uprzywilejowanych posiadanych przez danego akcjonariusza. „Dywidenda kumulatywna” naliczana jest na bazie rocznej, niemniej wypłacana jest jedynie w sytuacji, w której spółka luksemburska osiągnie zyski i wyłącznie na podstawie uchwały akcjonariuszy o podziale tego zysku. W rezultacie, kwota „kumulatywnej dywidendy” stanowi analogicznie jak cała dywidenda, podział zysku Spółki Luksemburskiej, a równocześnie jest dochodem z posiadania Akcji Uprzywilejowanych.

W świetle luksemburskich standardów rachunkowości, Akcje Uprzywilejowane wykazywane są w bilansie spółki w pozycji kapitałów własnych.

W pewnych okolicznościach, ze względu na specyficzne cechy przypisane wyemitowanym Akcjom Uprzywilejowanym, wypłata „dywidendy kumulatywnej”, a także wynagrodzenia z tytułu ich umorzenia, może być przez władze skarbowe w Luksemburgu traktowana na zasadach analogicznych do zapłaty odsetek i zwrotu kwoty głównej zadłużenia.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy otrzymane w przyszłości przez Spółkę kwoty „dywidendy kumulatywnej” wypłacanej przez Spółkę Luksemburską z tytułu posiadania Akcji Uprzywilejowanych w kapitale zakładowym Spółki mogą zostać uznane za dywidendę w rozumieniu art. 10 Konwencji z dnia 14 czerwca 1995 r. między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (t. j. Dz. U. z 1996 r. Nr 110, poz. 527 – dalej: Konwencja)?

Zdaniem Wnioskodawcy, zgodnie z art. 3 ust. 1, podatnicy, jeżeli mają siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podlegają obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Jest to regulacja, nakładająca na kategorię podatników, będących polskimi rezydentami, nieograniczony obowiązek podatkowy.

Jednocześnie, w myśl art. 17 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy, wolne od podatku są dochody osiągane poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników określonych w art. 3 ust. 1, jeżeli umowa międzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska jest stroną, tak stanowi.

Jak wskazuje się w doktrynie, zakres zwolnienia z opodatkowania, wynikającego z art. 17 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych wyznaczają następujące przesłanki:

*   uzyskiwanie dochodu przez polskiego rezydenta podatkowego, to jest podmiot podlegający w Polsce nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu,
*   uzyskiwanie przez wspomnianego rezydenta dochodu poza granicami Polski,
*   zwolnienie takiego dochodu na gruncie umowy międzynarodowej, której stroną jest Polska.

Podsumowując, państwo polskie w odniesieniu do ściśle określonej kategorii podatników systemowo ogranicza przysługującą mu jurysdykcję podatkową, związaną z nieograniczonym obowiązkiem podatkowym na rzecz obcego państwa, będącego stroną zawartej przez Polskę umowy międzynarodowej.

A zatem, określony dochód podatnika posiadającego nieograniczony obowiązek podatkowy w Polsce uzyskiwany w kraju, z którym Polska zawarła odpowiednią umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, zostanie w Polsce wyłączony z opodatkowania na podstawie tej umowy i opodatkowany wyłącznie w państwie źródła.

Rozpatrując w tym kontekście postanowienia Konwencji, należy zauważyć, że w myśl art. 10 ust. 1 Konwencji, dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie. Jednakże, zgodnie z art. 10 ust. 2 Konwencji, dywidendy te mogą być jednak opodatkowane także w Umawiającym się Państwie i według prawa tego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę (w opisywanym przypadku - w Luksemburgu), jednakże wówczas, gdy odbiorca dywidend jest ich właścicielem, podatek ten nie może przekroczyć:

1.  5% kwoty dywidend brutto, jeżeli odbiorcą dywidend jest spółka (inna niż spółka osobowa), której udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25 procent,
2.  15% kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach.

Zatem, na podstawie regulacji powyższego artykułu, generalne prawo opodatkowania wypłacanych dywidend przyznane jest na gruncie Konwencji zarówno na rzecz Polski, jako państwa rezydencji, jak i Luksemburga, jako państwa źródła, z ograniczeniem prawa opodatkowania po stronie Luksemburga jedynie do części osiąganego dochodu.

Z kolei, w myśl art. 11 Konwencji, odsetki, które powstają w Umawiającym się Państwie i są wypłacane spółce mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie. Jednakże odsetki takie mogą być również opodatkowane w Umawiającym się Państwie, w którym powstają, i zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa, ale jeżeli odbiorca odsetek jest ich właścicielem, podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 10 procent kwoty brutto tych odsetek.

Podobna w swej konstrukcji jest również zasada dotycząca opodatkowania odsetek na gruncie Konwencji, gdzie prawo opodatkowania jest również co do zasady przyznane zarówno państwu rezydencji, jak i państwu źródła, również z ograniczeniem prawa opodatkowania po stronie państwa źródła.

Jednakże, ponieważ celem zawierania umów międzynarodowych o unikaniu podwójnego opodatkowania jest wskazane właśnie unikanie takiego podwójnego opodatkowania, w art. 24 w pkt 1 lit. a) i b) Konwencja przewiduje dwie metody unikania takiego opodatkowania:

*   metodę wyłączenia z progresją – która znajduje zastosowanie do wszystkich określonych w Konwencji dochodów, z wyłączeniem dochodów z tytułu odsetek (zdefiniowanych w art. 11 Konwencji) oraz należności licencyjnych (zdefiniowanych w art. 12 Konwencji);
*   metodę zwykłego kredytu podatkowego – znajdującą zastosowanie wyłącznie do dochodów z tytułu odsetek i należności licencyjnych.

Reasumując, zdaniem Spółki, dla rozpatrywanego zdarzenia przyszłego, za najbardziej istotne z punktu widzenia odpowiedniego zastosowania Konwencji należy uznać zakwalifikowanie przysporzenia uzyskiwanego przez Spółkę do odpowiedniej kategorii, to jest dywidend lub odsetek. Wynika to z faktu, że w przypadku dywidend Polska, jako państwo rezydencji, ograniczyła swoje prawo do opodatkowania dywidend poprzez wyłączenie takiej kategorii dochodu z opodatkowania. Z kolei, w przypadku odsetek, Polska unika podwójnego opodatkowania poprzez odliczenie podatku zapłaconego w państwie źródła.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Konwencja zawiera autonomiczne, uzgodnione przez obydwa zainteresowane państwa definicje używanych na jej gruncie pojęć dywidendy oraz odsetek.

Stosownie do art. 10 ust. 3 Konwencji, określenie „dywidendy” oznacza dochód z akcji, akcji gratisowych lub prawa do pobierania korzyści, akcji w kopalnictwie, akcji członków założycieli lub innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach, jak również dochód z innych praw spółki, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wydzielająca dywidendy ma siedzibę, zrównane są z wpływami z akcji.

Z kolei, zgodnie z art. 11 ust. 5 Konwencji, określenie „odsetki” oznacza dochody z wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z długów, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych prawem zastawu hipotecznego lub prawem udziału w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek publicznych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami mającymi związek z takimi skryptami dłużnymi, obligacjami lub pożyczkami.

Równocześnie, istotne jest w tym miejscu podkreślenie, że zgodnie z art. 3 ust. 2 Konwencji, przy jej stosowaniu, jeżeli z treści przepisu nie wynika inaczej, każde określenie nie zdefiniowane będzie miało takie znaczenie, jakie przyjmuje się według prawa danego umawiającego się państwa w zakresie podatków, do których ma zastosowanie niniejsza konwencja. A zatem, bezwzględne pierwszeństwo przy interpretowaniu przepisów Konwencji mają zawarte w niej definicje, i dopiero jeżeli dane pojęcie na gruncie Konwencji nie zostało zdefiniowane, wówczas należy sięgnąć do przepisów prawa wewnętrznego danego umawiającego się państwa.

Zdaniem Spółki, wypłaty otrzymywane z tytułu „dywidendy kumulatywnej” związanej z posiadaniem Akcji Uprzywilejowanych w kapitale zakładowym L. mieszczą się w definicji „dywidendy” przewidzianej art. 10 ust. 3 Konwencji, a co z tym idzie stanowią dochód, który na podstawie art. 10 ust. 2 podlegać może opodatkowaniu w Luksemburgu. W konsekwencji, zdaniem Wnioskodawcy, zgodnie z art. 24 ust. 1 lit. a) Konwencji, dochód taki otrzymany przez Spółkę podlega zwolnieniu z opodatkowania w Polsce, z prawem do zastosowania innej stawki podatkowej w sytuacji, w której taki dochód nie podlegałby zwolnieniu z opodatkowania.

Spółka zwraca w tym miejscu uwagę na fakt, iż Konwencja jest wzorowana na Konwencji Modelowej w sprawie Podatku od Dochodu i Majątku OECD (dalej: Konwencja Modelowa OECD). Oparcie Konwencji na regulacjach Konwencji Modelowej OECD pozwala na dokonywanie interpretacji jej postanowień w oparciu przede wszystkim o komentarz do Konwencji Modelowej OECD, jak również bogaty dorobek doktryny. Definicja dywidendy zamieszczona w Konwencji jest co do zasady identyczna z definicją zawartą w Konwencji Modelowej.

Z tego względu, Spółka ponownie podkreśla w tym miejscu autonomiczność definicji dywidendy zawartej w art. 10 ust. 3 Konwencji. Oznacza ona, że wyjątkiem ściśle określonych w Konwencji przypadków nie jest możliwe uzupełnianie zakresu definicji o dodatkowe kategorie dochodów poprzez odwołanie się do ustawodawstwa państwa stosującego daną umowę na podstawie regulacji przewidzianej w art. 3 ust. 2 Konwencji. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie w odniesieniu do Konwencji Modelowej OECD: „W zakresie interpretacji przepisów umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, definicja pojęcia dywidendy zawarta w art. 10 ust. 3 Modelowej Konwencji ma bowiem pierwszeństwo przed definicjami zawartymi w wewnętrznym prawie państw umawiających się. Art. 10 ust. 3 Modelowej Konwencji wyznacza kategorie dochodów, które mogą stanowić dywidendę – i to tworzy definicję dywidendy – autonomiczną na gruncie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania” (K. Szydłowska, Model Konwencji OECD. Komentarz pod red. B. Brzezińskiego, 2010 r.). Ta sama zasada znajduje zastosowanie wówczas, gdy dana umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania jest wzorowana na Konwencji Modelowej: „Jeżeli umowa definiuje określone pojęcie (zob. definicje ogólne w ust. 1 i art. 4 lub definicje szczególne w rozumieniu np. art. 6 ust. 2 (majątek nieruchomy), art. 10 ust. 3 (dywidendy), art. 11 ust. 4 (odsetki), art. 12 ust. 3 (należności licencyjne), art. 28 ust. 2 (wierzytelności podatkowe), to wówczas nie należy sięgać do terminologii stosowanej w prawie wewnętrznym, chyba że postanowienie umowne wyraźnie odsyła do prawa wewnętrznego (\`(...)\`). Oznacza to, że wykładnia pojęcia zdefiniowanego w danej umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania jest autonomiczna (samodzielna) względem interpretacji tego pojęcia na gruncie wewnętrznego prawa podatkowego. Oznacza to też, że kwalifikacji określonej kategorii dochodu jako np. dywidendy, odsetki lub należności licencyjne należy dokonywać zgodnie z definicjami zawartymi w umowie (Iex specialis względem definicji stosowanych w prawie wewnętrznym)” – (tak M. Jamroży w: Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania z Niemcami, pod redakcją M. Jamrożego oraz A. Cloer, Warszawa 2007). Spółka zaznacza, że powyższe cytowane stanowisko zostało co prawda sformułowane w oparciu o art. 10 ust. 3 Umowy z dnia 14 maja 2003 r. między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku (Dz. U. z 2005 r. Nr 12, poz. 90), jednakże umowa ta, podobnie jak Konwencja, opiera się na Konwencji Modelowej OECD, stąd też konkluzje sformułowane w oparciu o tę umowę powinny mieć charakter uniwersalny i odnosić się również do rozpatrywanej Konwencji.

Zgodnie z przytoczoną powyżej definicją art. 10 ust. 3 Konwencji, dochód z akcji klasyfikowany jest na gruncie Konwencji jako dywidenda. Oznacza to, że dywidendą dla celów Konwencji jest każdy dochód, którego podstawą otrzymania są prawa udziałowe w spółce kapitałowej.

W świetle postanowień luksemburskiego Prawa Spółek przysporzenie, które uzyska Spółka, stanowi dywidendę, a podstawą do jego otrzymania jest wyłącznie fakt posiadania Akcji Uprzywilejowanych stanowiących część kapitału zakładowego Spółki Luksemburskiej. Wypłata ta będzie benefitem, który Spółka otrzymuje z tytułu posiadania Akcji Uprzywilejowanych, wynikającym tylko i wyłącznie z faktu bycia akcjonariuszem w Spółce posiadającym Akcje Uprzywilejowane. Wypłata jest dokonywana na podstawie uchwały wspólników o wypłacie dywidend, a brak takiej uchwały powoduje, że dywidenda nie zostanie wypłacona na rzecz akcjonariusza. W rezultacie, fakt otrzymania dywidendy wynika z realizacji uprawnień posiadanych przez Spółkę wobec Spółki Luksemburskiej wynikających z faktu posiadania Akcji Uprzywilejowanych w jej kapitale zakładowym.

Biorąc zatem pod uwagę kryteria wskazane w doktrynie międzynarodowego prawa podatkowego, dla rozstrzygnięcia, czy dane przysporzenie należy uznać za dywidendę rozumianą jako prawo do udziału w zysku, czy też za wierzytelność, której wartość określona jest udziałem w zysku, konieczne jest rozważenie:

1.  skali ponoszonego ryzyka gospodarczego związanego z uzyskiwaniem przedmiotowych dochodów (w tym, czy ponoszone ryzyko daje szansę na udział w wartości majątku spółki), Akcje Uprzywilejowane podlegają przymusowemu umorzeniu (moment zasady umorzenia określone są statutem spółki), a wynagrodzenie z tytułu umorzenia jest, co do zasady, uzależnione od aktualnej wartości ekonomicznej spółki – jakkolwiek więc właściciel takich akcji nie uczestniczy w podziale likwidacyjnym ponosi jednak, w pełnym zakresie gospodarcze ryzyko dewaluacji majątku spółki przypadającego na jego akcje;
2.  relacji w spółce pomiędzy zobowiązaniem do wypłaty a rezultatem prowadzonej przez tę spółkę działalności, Dywidenda kumulatywna wypłacana jest wtedy i tylko wtedy, gdy spółka zrealizuje zyski podlegające podziałowi i dystrybucji pomiędzy akcjonariuszy – możliwość otrzymania wypłaty uzależniona jest więc od rezultatów prowadzonej przez spółkę działalności;
3.  wreszcie, czy wypłata pomniejsza kapitały własne spółki, Dywidenda kumulatywna kalkulowana jest w pierwszej kolejności (przed dywidendą zwykłą) i pomniejsza kwoty zysków przypadających na akcje zwykłe, co znajduje stosowne odzwierciedlenie w kapitałach własnych spółki.

Reasumując, wszystkie przesłanki wskazane w doktrynie międzynarodowego prawa podatkowego do uznania dywidendy kumulatywnej za dywidendę należy tym samym uznać za spełnione.

W rezultacie, zdaniem Spółki, nie powinno budzić wątpliwości, że do wypłat dokonywanych w związku z posiadaniem Akcji Uprzywilejowanych, w tym dywidendy kumulatywnej, nie mogą mieć zastosowania przepisy art. 11 Konwencji regulujące zasady opodatkowania przychodów z odsetek powstających w umawiających się państwach. Jak podnosi się w doktrynie prawa podatkowego, powyższa definicja tworzy zamknięty katalog dochodów. W odróżnieniu od ujętej w ust. 3 art. 10 Konwencji definicji dywidend, nie zawiera ona odesłania do rozumienia definiowanego pojęcia w prawie wewnętrznym umawiających się państw.

Równocześnie Spółka zwraca uwagę, że z punktu widzenia przepisów art. 10 Konwencji, traktowanie dywidendy kumulatywnej dla celów podatkowych w Luksemburgu (gdzie niekiedy na podstawie przepisów wewnętrznych może ona zostać uznana za odsetki) nie może być decydujące dla klasyfikacji podatkowej takiego przysporzenia na gruncie polskich przepisów podatkowych.

Analiza definicji zawartej w art. 10 ust. 3 Konwencji wskazuje bowiem, że traktowanie podatkowe przez państwo źródła ma znaczenie jedynie w odniesieniu do dochodów wynikających z „innych praw spółki” niż te, które zostały bezpośrednio wymienione w art. 10 ust. 3 Konwencji. Wskazuje na to w szczególności sformułowanie „jak również” rozpoczynające ten człon definicji, w którym dochodzi do odesłania do krajowego porządku prawnego.

Podejście takie potwierdza międzynarodowa doktryna prawa podatkowego: „(\`(...)\`) odwołanie do prawa krajowego państwa źródła odnosi się wyłącznie do trzeciej części definicji” (K. Vogel, „On Double Taxation Conventions”, 1997 r.). K. Vogel podzielił definicję zawartą w art. 10 ust. 3 Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku na trzy części:

*   dochody z akcji,
*   dochody z innych praw do udziału w zyskach, oraz
*   dochody z innych praw spółki które w państwie źródła opodatkowane są jak dywidendy.

Spółka zaznacza, że powyższe stanowisko doktryny dotyczy co prawda Konwencji Modelowej OECD w sprawie podatków od dochodu i majątku, ponieważ jednak Konwencja Modelowa OECD była podstawą do sporządzenia Konwencji, konkluzje dotyczące Konwencji Modelowej OECD powinny być w pełni odnoszone również do Konwencji.

Stanowisko powyższe podziela również polska doktryna międzynarodowego prawa podatkowego: „Definicję pojęcia dywidendy można podzielić na 4 części. Oznacza ona dochód:

*   z akcji, akcji gratisowych, praw do udziału w zysku, akcji w górnictwie, akcji założycieli oraz
*   z innych praw do udziału w zysku, z wyjątkiem wierzytelności do udziału w zysku, jak również
*   inny dochód, który według prawa państwa, w którym spółko wypłacająca dywidendy ma siedzibę jest pod względem podatkowym traktowany jak dochód z akcji, i
*   wypłaty z tytułu świadectw udziałowych w funduszu inwestycyjnym.

(\`(...)\`)

Pojęcia użyte w pierwszej i drugiej części definicji należy interpretować autonomicznie. Są to bowiem pojęcia prawa międzynarodowego, pojawiają się również w Konwencji Modelowej OECD, a do Umowy są jedynie recypowane. Są wiążące dla umawiających się państw w tym sensie, że mają pierwszeństwo przed definicjami zawartymi w wewnętrznym prawie tych państw” (A. Kunc w: Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania z Niemcami, pod red. M. Jamrożego oraz A. Cloer, Warszawa 2007).

Z art. 10 ust. 3 Konwencji wynika zatem, że każdy dochód osiągany przez osobę mającą miejsce zamieszkania w umawiającym się państwie z akcji w spółce kapitałowej z siedzibą w drugim umawiającym się państwie stanowi dywidendę, niezależnie od tego, jak dochód taki jest klasyfikowany przez prawo wewnętrzne zarówno państwa źródła, jak i państwa rezydencji podatkowej podmiotu, który dochód taki uzyskuje. Jedynie w przypadku dochodów z innych praw w spółce (tj. innych niż dochód z akcji) Konwencja przewiduje odesłanie do prawa wewnętrznego państwa źródła (tj. państwa, gdzie siedzibę ma spółka wypłacająca taki dochód) celem ustalenia, czy dochód ten może być na gruncie Konwencji traktowany jak dywidenda.

Dochody uzyskiwane z tytułu „dywidendy kumulatywnej” tak jak zostało to wcześniej przedstawione, bez wątpienia stanowią dochody z akcji. W związku z powyższym przyjąć należy, że dochód z tytułu „dywidendy kumulatywnej” zawiera się w definicji dywidendy, o której mowa w art. 10 ust. 3 Konwencji.

Ponieważ dochód z tytułu „dywidendy kumulatywnej” wypłacanej przez spółkę kapitałową z siedzibą w Luksemburgu klasyfikowany jest dla celów Konwencji jako dywidenda, należy ustalić, któremu z umawiających się państw (Polsce czy Luksemburgowi) przysługuje prawo do opodatkowania tego dochodu. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 10 ust. 1 w powiązaniu z art. 10 ust. 2 Konwencji, tak jak było o tym mowa wcześniej, prawo do opodatkowania tego dochodu przysługuje zarówno państwu źródła, tj. Luksemburgowi, jak i państwu rezydencji otrzymującego dochód, tj. Polsce. Ponieważ jednak przyznanie prawa do opodatkowania tego samego dochodu jednocześnie w państwie źródła oraz państwie rezydencji, o czym również była wcześniej mowa, prowadziłoby do podwójnego opodatkowania tego dochodu, niezbędne jest odwołanie się do art. 24 Konwencji regulującego zasady unikania podwójnego opodatkowania, która dla tego typu dochodu przewiduje metodę wyłączenia z progresją.

W rezultacie, ponieważ dochód z tytułu „dywidendy kumulatywnej” stanowi dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 3 Konwencji, a jednocześnie dywidenda może zgodnie z Konwencją podlegać opodatkowaniu w Luksemburgu, to Polska zobowiązana jest na podstawie art. 24 Konwencji, zwolnić ten dochód z opodatkowania w Polsce. W konsekwencji, dochód uzyskany przez Spółkę z tego tytułu, na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 Konwencji będzie podlegał wyłączeniu z opodatkowania w Polsce.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397), podatnicy, jeżeli mają siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podlegają obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania.

Jednocześnie, stosownie do art. 17 ust. 3 ww. ustawy, wolne od podatku są dochody osiągane poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników określonych w art. 3 ust. 1, jeżeli umowa międzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska jest stroną, tak stanowi.

W myśl art. 10 ust. 1 Konwencji z dnia 14 czerwca 1995 r. zawartej między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1996 r. Nr 110, poz. 527), dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie.

Jednakże, zgodnie z art. 10 ust. 2 Konwencji, dywidendy te mogą być jednak opodatkowane także w Umawiającym się Państwie i według prawa tego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, ale jeżeli odbiorca dywidend jest ich właścicielem, podatek ten nie może przekroczyć:

1.  5 procent kwoty dywidend brutto, jeżeli odbiorcą dywidend jest spółka (inna niż spółka osobowa), której udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25 procent,
2.  15 procent kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach.

Na podstawie art. 10 ust. 3 Konwencji, użyte w tym artykule określenie „dywidendy” oznacza dochód z akcji, akcji gratisowych lub prawa do pobierania korzyści, akcji w kopalnictwie, akcji członków założycieli lub innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach, jak również dochód z innych praw spółki, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wydzielająca dywidendy ma siedzibę, zrównane są z wpływami z akcji.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż w ww. art. 10 ust. 3 Konwencji użyto sformułowania „z wyjątkiem wierzytelności”, co dowodzi tezy, iż art. 10 Konwencji nie ma zastosowania do dochodów określonych w art. 11 tej Konwencji.

W myśl art. 11 ust. 1 i 2 Konwencji, odsetki, które powstają w Umawiającym się Państwie i są wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie. Jednakże odsetki takie mogą być również opodatkowane w Umawiającym się Państwie, w którym powstają, i zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa, ale jeżeli odbiorca odsetek jest ich właścicielem, podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 10 procent kwoty brutto tych odsetek. Właściwe władze Umawiających się Państw ustalą w drodze wzajemnego porozumienia sposób stosowania tego ograniczenia.

Przy czym, zgodnie z treścią art. 11 ust. 5 Konwencji, użyte w tym artykule określenie „odsetki” oznacza dochody od wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z długów, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych prawem zastawu hipotecznego lub prawem udziału w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek publicznych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami mającymi związek z takimi skryptami dłużnymi, obligacjami lub pożyczkami. Opłaty karne z tytułu opóźnionej zapłaty nie będą uważane w rozumieniu niniejszego artykułu za odsetki.

W przedmiotowej sprawie, istotne znaczenie dla opodatkowania dochodów wypłacanych przez spółkę luksemburską z tytułu „dywidendy kumulatywnej” ma fakt, czy dochód ten objęty jest zakresem definicji „dywidendy” zawartej w cytowanym powyżej art. 10 ust. 3 Konwencji, czy też „odsetek” zawartej w art. 11 ust. 5 tej Konwencji. Oba pojęcia zdefiniowane w art. 10 ust. 3 oraz art. 11 ust. 5 Konwencji należy interpretować autonomicznie. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż pojęcia „dywidend” i „odsetek” są zaczerpnięte z prawa międzynarodowego, stanowią implementację Konwencji Modelowej OECD.

Umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania wzorowane są na Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku. Polska, jako państwo członkowskie OECD, przestrzega zasad i zaleceń wypracowanych w ramach Komitetu Podatkowego tej Organizacji. W Komentarzu do art. 10 ust. 3 (pkt 28 Komentarza) wyraźnie stwierdzono, iż „Za dywidendy uważa się nie tylko podział zysków uchwalany każdego roku przez walne zgromadzenie akcjonariuszy, lecz także inne zyski wyrażone w pieniądzu, takie jak premie w postaci udziałów, premie, zyski z likwidacji i ukryty podział zysków. Przewidziane w artykule ulgi mają zastosowanie o tyle, o ile państwo, którego rezydentem jest spółka wypłacająca, opodatkowuje wymienione świadczenia jako dywidendy”.

Z powyższego wynika, iż Komentarz do Modelowej Konwencji OECD rozszerza zakres przedmiotowy pojęcia dywidend i obok dochodów wymienionych w art. 10 ust. 3 Modelowej Konwencji OECD, jako dywidendę traktuje nie tylko podział zysków uchwalany każdego roku przez walne zgromadzenie akcjonariuszy, lecz także inne zyski wyrażone w pieniądzu, takie jak premie w postaci udziałów, premie, zyski z likwidacji i ukryty podział zysków. Jednakże w stosunku do tych dochodów Komentarz do Modelowej Konwencji OECD przewiduje zastrzeżenie, że ulgi w stosunku do tych dochodów stosuje się o ile państwo, w którym spółka ma siedzibę zrównuje taki dochód z wpływami z akcji.

Jak wskazano we wniosku, luksemburskie ustawodawstwo nie w każdym przypadku zrównuje dochody uzyskane z tytułu „dywidendy kumulatywnej” z wpływami z akcji. W przedstawionym we wniosku opisie zdarzenia przyszłego Wnioskodawca podał, że w pewnych okolicznościach ze względu na specyficzne cechy przypisane wyemitowanym Akcjom Uprzywilejowanym wypłata „dywidendy kumulatywnej”, a także wynagrodzenia z tytułu ich umorzenia może być przez władze skarbowe w Luksemburgu traktowana na zasadach analogicznych do zapłaty odsetek i zwrotu kwoty głównej zadłużenia.

Odnosząc zatem wskazane postanowienia Konwencji do przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego, należy stwierdzić, iż przedmiotowe dochody w postaci „dywidendy kumulatywnej”, wypłacane Wnioskodawcy przez spółkę luksemburską w pewnych przypadkach, gdy zgodnie z prawem luksemburskim dla potrzeb podatkowych zostaną uznane za dochody z tytułu odsetek, mogą nie mieścić się w definicji „dywidendy” na potrzeby Konwencji.

Wobec powyższego należy uznać, iż w pewnych przypadkach przedmiotowe przysporzenie nie będzie mogło być uznane za dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 3 Konwencji. W konsekwencji, nie będzie miał również zastosowania art. 24 ust. 1 lit. a) Konwencji, w myśl którego, jeżeli osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Polsce osiąga dochód lub posiada majątek, który zgodnie z postanowieniami niniejszej konwencji może być opodatkowany w Luksemburgu, to Polska zwolni, z uwzględnieniem postanowień zawartych pod literą b), taki dochód lub majątek od opodatkowania, z tym jednak, że przy obliczaniu podatku od pozostałego dochodu lub majątku tej osoby może zastosować stawkę podatkową, która byłaby zastosowana, gdyby dochód lub majątek zwolniony od opodatkowania w powyższy sposób nie był w taki właśnie sposób zwolniony od opodatkowania.

Dla jednoznacznej kwalifikacji prawno-podatkowej przedmiotowego dochodu z akcji spółki luksemburskiej niezbędne będzie bowiem dokonanie analizy rzeczywistego charakteru, jaki będą miały wypłaty dokonywane na rzecz Spółki w odniesieniu do postanowień Konwencji. Może to wynikać np. z brzmienia statutu (umowy) spółki luksemburskiej lub zasad emisji akcji przez tą spółkę.

W związku z posiadaniem akcji, akcjonariuszowi przysługują określone prawa o charakterze korporacyjnym (prawo głosu, prawo poboru, prawo do zbycia) oraz o charakterze majątkowym (prawo do udziału w zysku, prawo do udziału w majątku likwidacyjnym).

Dla potrzeb kwalifikacji podatkowej w kontekście Konwencji, należy analizować tylko prawa o charakterze majątkowym (nie ma zatem znaczenia, iż „Akcje Uprzywilejowane zasadniczo nie dają prawa głosu (…)”).

Przy rozstrzyganiu, czy dane przysporzenie należy uznać za dywidendę rozumianą jako prawo do udziału w zysku, czy też za wierzytelność, której wartość określona jest udziałem w zysku należy brać pod uwagę przede wszystkim następujące czynniki:

*   skalę ponoszonego ryzyka gospodarczego związanego z uzyskaniem przedmiotowych dochodów przez Spółkę (w tym czy ponoszone ryzyko daje szansę na udział w wartości majątku spółki),
*   relacje w spółce luksemburskiej pomiędzy zobowiązaniem do wypłaty, a rezultatem prowadzonej przez tą spółkę działalności,
*   czy wypłata pomniejsza kapitały własne Spółki.

Zgodnie bowiem z poglądami doktryny, jeżeli np. w zamian za udostępnienie kapitału przyznane zostało jedynie prawo do udziału w zysku bez prawa do partycypacji w majątku likwidacyjnym netto, to udostępniony kapitał należy dla potrzeb Konwencji traktować jako obcy, który generuje dochód z tytułu odsetek. Podobnie nie stanowi dywidendy dochód uzyskany przez osobę, której ryzyko gospodarcze sprowadza się do realizacji roszczenia o wypłatę dochodu.

Zatem decydującą przesłanką dla uznania danego przysporzenia za prawo o charakterze udziałowym (czyli za dywidendę), a nie obligacyjnym (czyli za odsetki) będzie ponoszenie przez akcjonariusza (z tytułu posiadanych akcji danego typu) ryzyka gospodarczego porównywalnego z ryzykiem wspólnika (ryzyko utraty kapitału, zaliczenie udostępnionego kapitału do kapitałów własnych).

W przypadku gdy dane przysporzenie ma dualny charakter, tj. gdy występują elementy zarówno o charakterze obligacyjnym (np. wartość dochodu określona jako procent od kapitału), jak i udziałowym (np. wartość dochodu stanowi część zysku do podziału spółki luksemburskiej) należy ocenić, które elementy przeważają.

Na podstawie powyższego, należy stwierdzić, iż przedmiotowy dochód (z akcji w spółce luksemburskiej) w pewnych przypadkach, gdy będzie potraktowany zgodnie z prawem luksemburskim jako odsetki w rozumieniu art. 11 ust. 5 w zw. z art. 11 ust. 2 Konwencji, może podlegać opodatkowaniu w Polsce na zasadach ogólnych z jednoczesnym prawem do odliczenia zapłaconego podatku przez Spółkę zgodnie z art. 24 ust. 1 lit. b) Konwencji.

W tym przypadku Polska będzie miała prawo opodatkować taki dochód, zgodnie z art. 11 ust. 1 Konwencji, przy zastosowaniu metody odliczenia.

W celu uniknięcia podwójnego opodatkowania odsetek, ww. Konwencja przewiduje bowiem metodę określoną w art. 24 ust. 1 lit. b): „jeżeli osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Polsce osiąga dochód, który zgodnie z postanowieniami artykułów 11 i 12 może być opodatkowany w Luksemburgu, to Polska zezwoli na odliczenie od podatku dochodowego tej osoby kwoty równej podatkowi dochodowemu zapłaconemu w Luksemburgu. Jednakże takie odliczenie nie może przekroczyć tej części podatku, która została obliczona przed dokonaniem odliczenia i która odpowiednio przypada na dochód uzyskany w Luksemburgu”.

Jest to zgodne z przepisami polskiego prawa podatkowego, bowiem w myśl art. 20 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, jeżeli podatnicy, o których mowa w art. 3 ust. 1, osiągają również dochody (przychody) poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i dochody te podlegają w obcym państwie opodatkowaniu, a nie zachodzą okoliczności wymienione w art. 17 ust. 1 pkt 3, w rozliczeniu za rok podatkowy dochody (przychody) te łączy się z dochodami (przychodami) osiąganymi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W tym wypadku od podatku obliczonego od łącznej sumy dochodów odlicza się kwotę równą podatkowi zapłaconemu w obcym państwie. Kwota odliczenia nie może jednak przekroczyć tej części podatku obliczonego przed dokonaniem odliczenia, która proporcjonalnie przypada na dochód uzyskany w obcym państwie.

Ze względu na fakt, iż przedstawiony we wniosku opis sprawy dotyczy zdarzenia przyszłego, w zależności od sytuacji, która zaistnieje w rzeczywistości, możliwe będą dwa warianty opodatkowania dochodu uzyskanego przez Spółkę:

1.  jeżeli według prawa podatkowego Luksemburga dochód z Akcji Uprzywilejowanych w postaci „dywidendy kumulatywnej” osiągany przez Wnioskodawcę będzie traktowany na równi z wpływami z akcji, stosownie do art. 10 ust. 1 i 2 Konwencji, może być on opodatkowany zarówno w Polsce jak i w Luksemburgu. Jednak, stosownie do art. 24 ust. 1 lit. a) Konwencji, taki dochód będzie w Polsce zwolniony z opodatkowania, jednak z możliwością zastosowania przewidzianej w Konwencji metody unikania podwójnego opodatkowania – wyłączenia z progresją. Na gruncie przepisów krajowych zastosowanie znajdzie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.
2.  jeżeli część dochodu Wnioskodawcy będzie potraktowana zgodnie prawem luksemburskim jako odsetki i jako taka będzie traktowana na gruncie Konwencji (w rozumieniu art. 11 ust. 5 w zw. z art. 11 ust. 2 Konwencji), będzie podlegała opodatkowaniu w Polsce na zasadach ogólnych z jednoczesnym prawem do odliczenia zapłaconego podatku przez Spółkę, zgodnie z art. 24 ust. 1 lit. b) Konwencji.

W związku z powyższym, stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, ul. Św. Mikołaja 78/79, 50-126 Wrocław po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.