Informacja o odmowie wydania opinii
Sygnatura: SP3.8011.3.2016
Organ: Minister Rozwoju i Finansów
Data wydania: 2017-02-19
Teza: Odmowa wydania opinii zabezpieczającej dotyczącej rozpoczętej, lecz nie zakończonej na dzień złożenia wniosku, czynności nabycia akcji przez strategicznego inwestora.
Słowa kluczowe: akcja; akcja-sprzedaż akcji; akcja-zakup akcji; gwarancje-gwarancje bankowe; inwestycje; podmiot-podmioty powiązane
Zagadnienia: Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 2. Przychody-Przysporzenia stanowiące przychód-Wniesienie do spółki albo spółdzielni wkładu niepieniężnego

**ODMOWA WYDANIA OPINII ZABEZPIECZAJĄCEJ** Minister Rozwoju i Finansów działając na podstawie art. 119y § 2 w zw. z art. 119 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej złożonego przez X z siedzibą w \[…\], NIP \[…\] w dniu \[…\] (data wpływu …\[…\]- odmawia wydania opinii zabezpieczającej. **Uzasadnienie** W dniu X złożył wniosek o wydanie opinii zabezpieczającej dotyczącej rozpoczętej, lecz nie zakończonej na dzień złożenia wniosku, czynności nabycia akcji X przez strategicznego inwestora. Czynność, składała się z następujących etapów, z których część była zrealizowana w momencie złożenia wniosku: – podjęcie decyzji o pozyskaniu strategicznego inwestora dla X (czynność zrealizowana przed złożeniem wniosku); – nabycie akcji X z wykorzystaniem polskiej spółki akwizycyjnej (czynność zrealizowana przed złożeniem wniosku); – wyłączenie spółki celowej ze struktury grupy poprzez przejęcie jej X w drodze tzw. odwrotnego przejęcia (czynność w trakcie realizacji w dacie złożenia wniosku); – sprzedaż akcji własnych otrzymanych przez X w procesie połączenia na rzecz do inwestora (czynność planowana do zrealizowania w przyszłości). Wskazanym przez X skutkiem realizacji ww. czynności było osiągnięcie korzyści podatkowej w podatku dochodowym od osób prawnych w postaci straty wynikającej z przeprowadzenia transakcji sprzedaży akcji własnych w wyniku dokonania tzw. połączenia odwrotnego - w prognozowanej wysokości \[…\]. Strata ta powstałaby w wyniku sprzedaży akcji własnych X nabytych przez spółkę celową i przejętych przez X w drodze przejęcia spółki celowej poprzez tzw. odwrotne połączenie (inverse merger). Strata ta mogłaby zostać rozliczona z dochodami X z działalności operacyjnej. **W złożonym wniosku o wydanie o opinii zabezpieczającej przedstawiono następujące dane istotne z punktu widzenia skutków podatkowych czynności:** 1) Opis podmiotów dokonujących czynności X jest spółką akcyjną, polskim rezydentem podatkowym, podlegającym nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, prowadzącym w Polsce działalność gospodarczą, zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. X jest dominującą spółką w grupie kapitałowej X \[…\] Od \[…\] X jest notowany na Warszawskiej Giełdzie Papierów Wartościowych (dalej: GPW). Pozostałymi podmiotami uczestniczącymi w czynności są: – Y z siedzibą w W. \[…\] – polska spółka kapitałowa, założona w 2015 roku przez podmiot nieuczestniczący w transakcji, stanowiąca dla X podmiot powiązany w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j Dz.U. z 2014, poz. 851 ze zm. – dalej: updop); która pełniła rolę spółki celowej; – Z z siedzibą w M. \[…\], który \[…\]nabył udziały w Y i jest jej jedynym udziałowcem; Z stanowi dla X i Y podmiot powiązany w rozumieniu art. 11 updop. 2) Opis czynności będącej przedmiotem wniosku Pod koniec \[…\] roku Zarząd X podjął decyzję o pozyskaniu inwestora strategicznego. Po uzyskaniu takiej informacji przez Z oraz przeprowadzeniu procesu due diligence X (między innymi komercyjnego, prawnego i finansowego) Z podjął decyzję o inwestycji w X i rozpoczął proces przejęcia jego akcji. W związku z tym, że X. był spółką publiczną, nabycie większościowego pakietu akcji wymagało spełnienia warunków określonych w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1639 – dalej: ustawa o ofercie publicznej). Stosownie do treści art. 74 ust. 1 tej ustawy w celu realizacji takiej transakcji konieczne było ogłoszenie wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji oraz ustanowienie zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji, które miały być przedmiotem wezwania. Zdaniem X bezpośredni zakup akcji X przez Z nie byłby korzystny z punktu widzenia ekonomicznego, ponieważ w takim przypadku Z musiałby zdecydować się na ustanowienie zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji i ponieść koszty gwarancji bankowej. W związku z tym, zdecydowano się na strukturę nabycia akcji X za pośrednictwem polskiej spółki celowej, pełniącej rolę tzw. wehikułu akwizycyjnego. W tym celu Z nabył w \[…\] całość udziałów w Y - spółce kapitałowej założonej w \[…\] przez podmiot nieuczestniczący w transakcji. W dniu \[…\] Y ogłosiła za pośrednictwem D. wezwanie do zapisywania się na sprzedaż akcji X. Wskazano w nim, że Y zamierza uzyskać 100% ogólnej liczby akcji X, tj. \[…\] akcji, uprawniających do 100% głosów na walnym zgromadzeniu. W wezwaniu określono cenę nabycia jednej akcji w wysokości \[…\] (zatem wartość potencjalna oferty wynosiła ponad \[…\]). W celu zabezpieczenia możliwości nabycia 100% akcji X znajdujących się w obrocie giełdowym w dniu \[…\] Z udzielił Y gwarancji bankowej. **Y zapłaciła Z wynagrodzenie z tego tytułu w kwocie \[…\]**. Ostateczna cena, po której Y przystąpiła do nabywania akcji X wyniosła \[…\]. Podwyższenie jednostkowej ceny akcji w stosunku do wskazanej w wezwaniu wynikało z treści tzw. fairness opinion, sporządzonej na wniosek zarządu X przez firmę inwestycyjną P. W opinii tej stwierdzono, że cena \[…\] za jedną akcję oferowana przez Y w wezwaniu z dnia \[…\] nie odpowiada z finansowego punktu widzenia wartości godziwej spółki X. W dniu \[…\] Y zawiadomiła X, że posiada 98,996% ogólnej liczby akcji (tj. \[…\] akcji z \[…\] ogólnej liczby akcji X) i taki sam procent głosów na walnym zgromadzeniu. Pozostałe 1,004% ogólnej liczby akcji X (\[…\] akcji z \[…\] ogólnej liczby akcji X) stanowiły akcje własne X . **Cena za nabycie 98,996% ogólnej liczby akcji X zapłacona przez Y byłym akcjonariuszom wyniosła \[…\]**. We wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej wskazano, że Y otrzymała środki potrzebne do nabycia akcji X oraz pokrycia kosztów transakcyjnych, w tym zapłaty na rzecz Z wynagrodzenia z tytułu uzyskanej gwarancji w wysokości \[…\], w drodze wkładu pieniężnego od Z w wysokości \[…\]. Po zrealizowaniu transakcji zakupu akcji X, Z zdecydował o wyłączeniu Y ze struktury grupy. Uznano, że najkorzystniejszym z ekonomicznego punktu widzenia sposobem wyłączenia Y ze struktury grupy Z było jej połączenie z X w drodze tzw. połączenia odwrotnego, w którym X jako spółka zależna był jednocześnie spółką przejmującą. Połączenie miało nastąpić w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U z 2013r., poz. 1030 ze zm. – dalej: ksh) - poprzez przeniesienie całego majątku Y na X w zamian za nowo wyemitowane akcje, które X wydałby jedynemu udziałowcowi Y – Z. W rezultacie połączenia X i Y: 1) kapitał zakładowy X zostałby podwyższony z kwoty \[…\] do kwoty \[…\], tj. łącznie o \[…\] w drodze emisji \[…\] akcji o wartości nominalnej \[…\] – wydanych Z w zamian za przejęty majątek Y; 2) \[…\] akcji X kupionych przed połączeniem przez Y stałoby się własnością X. We wniosku wyjaśniono, że wielkość nowej emisji akcji X w związku z połączeniem z Y, która została przyznana do objęcia przez Z, była uzależniona od alokacji wartości majątku spółki przejmowanej pomiędzy kapitał zakładowy X, a jego kapitał zapasowy. Całkowita wartość majątku Y ustalona metodą bilansową (na podstawie bilansu sporządzonego na \[…\]) wyniosła \[…\]. Biorąc pod uwagę tak ustaloną wartość majątku Y, z tej kwoty \[…\] na moment połączenia kwota \[…\] zostałaby przekazana na kapitał zakładowy, a pozostała kwota zasiliła kapitał zapasowy. W konsekwencji przyjętego stosunku alokacji, w zamian za jeden udział w kapitale zakładowym Y, Z objąłby zatem \[…\] akcje X. W związku z tym, że Z posiadał \[…\] udziałów Y, X wyemitowałby więc na rzecz Z \[…\] akcji. Biorąc pod uwagę tak określoną wartość emisji połączeniowej (\[…\]), całość akcji X po połączeniu wyniosłaby \[…\] akcji, tj.: - \[…\] akcji, które Z obejmie w związku z emisją w trakcie połączenia, - \[…\] akcji, które X uzyskałby w związku z połączeniem (akcje, które w dacie złożenia wniosku są własnością Y), - \[…\] akcji własnych X (akcje, które X uzyskał w ramach realizacji programu skupu akcji własnych, którego jednym z celów była realizacja programu opcji menedżerskich). Ostatnim etapem opisanej czynności miała być sprzedaż akcji własnych X na rzecz Z. Sprzedaż dotyczyłaby zarówno akcji nabytych w toku połączenia odwrotnego oraz akcji własnych nabytych w ramach programu opcji menedżerskich. Z uwagi na to, że czynność połączenia była w trakcie realizacji na dzień złożenia wniosku (plan połączenia spółek został podpisany w dniu \[…\]), X określił prognozowaną wartość sprzedaży akcji własnych na kwotę \[…\]. Ponadto, we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej wyjaśniono, że szacunkowe określenie ceny sprzedaży akcji własnych wynikało z ich procentowego udziału we wszystkich akcjach X oraz wartości rynkowej 100% akcji. Biorąc pod uwagę fakt, że liczba akcji własnych stanowiła 5,24% wszystkich akcji X po połączeniu (\[…\] akcji/\[…\] akcji), oraz zakładając, że wartość rynkowa X na moment sprzedaży akcji nie będzie znacznie odbiegała od wartości rynkowej na moment jego nabycia przez Y (\[…\]), wartość ta została ustalona na poziomie \[…\]. Podkreślono, że cena ta ma charakter szacunkowy, jednak nie powinna ona odbiegać od wskazanej wyżej wartości \[…\]. 3) Cele oraz ekonomiczne i gospodarcze uzasadnienie czynności We wniosku wskazano, że celem czynności było pozyskanie przez X strategicznego inwestora w celu dalszego rozwoju prowadzonej działalności. Zarząd X uznał, że zdolności zarządcze Z, lepszy dostęp do kapitału i technologii oraz know-how posiadane przez Z oferują perspektywę znaczącej poprawy wyników finansowych X. Ze współpracy z Z mogły wyniknąć następujące korzyści ekonomiczne: - zwiększenie dostępności finansowania (Z dysponował znacznymi zasobami finansowymi, którymi nie dysponuje sam X) oraz obniżenie kosztów finansowania działalności X poprzez wykorzystanie płynności i licencji bankowej Z, - możliwe zwiększenie skali biznesu X na rynku polskim, w wyniku obniżenia kosztu finansowania oraz wykorzystania efektu dźwigni finansowej, - możliwa optymalizacja kosztów operacyjnych, szybsza i skoordynowana ekspansja na nowych rynkach zagranicznych, - ujednolicenie oferty produktowej, poprzez krzyżowe wprowadzenie rozwiązań produktowych i operacyjnych X i Z, - korzyści skali nowoutworzonej grupy, bazujące na relacjach Z i X z kontrahentami oraz korzyści płynące z dywersyfikacji ryzyka oraz wspólnego wykorzystania zasobów. Również zarząd Z uznał, że najlepszym wariantem rozszerzenia swojej działalności na nowe rynki jest inwestycja w X \[…\]. Jako argumenty przesadzające o atrakcyjności takiego kroku wskazano: - możliwość znacznie szybszego wejścia na rynki objęte zakresem działalności X, niż w sytuacji, w której Z musiałby rozpoczynać działalność od podstaw; - wysoka wartość aktywów niematerialnych X, takich jak marka, pozycja rynkowa, znajomość rynku; - możliwość poprawy wyników X i pośrednio całej grupy Z poprzez zastosowanie aktywów, zdolności zarządczych i know-how Z; - wykorzystanie ekonomii skali i synergii poprzez integrację biznesów Z i X, które pozwolą na działalność Grupy Z \[…\] i znaczące zwiększenie jej dochodowości; - poprawienie pozycji negocjacyjnej X z kontrahentami biznesowymi wynikające z przynależności przez X do międzynarodowej dużej grupy kapitałowej; - notowanie akcji X na GPW, co umożliwiło wstępne określenie Z wartości ceny za akcje X. Biorąc powyższe argumenty pod uwagę, Rada Dyrektorów Z zdecydowała o przejęciu spółki przez Grupę Z. W związku z tym, Rada ta rozważała następujące scenariusze realizacji nabycia akcji X: 1) nabycie akcji bezpośrednio przez Z, 2) nabycie akcji przez inną spółkę z grupy Z z siedzibą za granicą, która pełniłaby rolę wehikułu akwizycyjnego, 3) nabycie akcji z wykorzystaniem polskiej spółki celowej pełniącej rolę wehikułu akwizycyjnego. Spośród ww. sposobów, Rada Dyrektorów Z wybrała wariant nabycia akcji z wykorzystaniem polskiej spółki specjalnego przeznaczenia tzw. wehikułu akwizycyjnego _(ostateczna decyzja co do wykorzystania polskiej spółki celowej do nabycia akcji X została podjęta na posiedzeniu Rady Dyrektorów Z w dniu \[…\])_. X podkreślił, że decyzja Z o wyborze takiego scenariusza działań była uzasadniona dążeniem do minimalizacji kosztów gwarancji bankowej wymaganej w celu ogłoszenia wezwania na zakup akcji X. W związku z tym, że akcje X były przedmiotem obrotu publicznego, zgodnie z wymogami określonymi w ustawie o ofercie publicznej _(Zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej przekroczenie 66% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej może nastąpić, z zastrzeżeniem ust. 2, wyłącznie w wyniku ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji tej spółki. Stosownie do brzmienia art. 77 ust. 1 i 2 ustawy o ofercie publicznej: 1. Ogłoszenie wezwania następuje po ustanowieniu zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji, które mają być przedmiotem wezwania. Ustanowienie zabezpieczenia powinno być udokumentowane zaświadczeniem banku lub innej instytucji finansowej udzielającej zabezpieczenia lub pośredniczącej w jego udzieleniu. 2. Wezwanie jest ogłaszane i przeprowadzane za pośrednictwem podmiotu prowadzącego działalność maklerską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, który jest obowiązany - nie później niż na 14 dni roboczych przed dniem rozpoczęcia przyjmowania zapisów - do równoczesnego zawiadomienia o zamiarze jego ogłoszenia Komisji oraz spółki prowadzącej rynek regulowany, na którym są notowane dane akcje. Podmiot ten załącza do zawiadomienia treść wezwania)_, ogłoszenie wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji mogło nastąpić po ustanowieniu zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości tych akcji, które mają być przedmiotem wezwania. W przypadku nabycia akcji bezpośrednio przez Z oznaczałoby to konieczność dokonania blokady środków pieniężnych należących do Z lub uzyskania gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej od innego podmiotu z grupy lub podmiotu trzeciego. W złożonym wniosku wyjaśniono, że ustanowienie zabezpieczenia w postaci blokady środków pieniężnych w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji X zostało uznane przez Z za nieuzasadnione. Z perspektywy ekonomicznej blokada środków pieniężnych należących do Z mogłaby zmniejszyć jego płynność finansową, ponieważ wartość transakcji nabycia akcji była znaczna, a data jej finalizacji nie była znana. Z nie był w stanie także uzyskać zabezpieczenia bezpośrednio od innego podmiotu z grupy, ponieważ żaden z nich nie był podmiotem uprawnionym do udzielania gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej. W wyniku przeprowadzonej analizy kosztów uzyskania gwarancji bankowej od podmiotu trzeciego (banku lub innej instytucji finansowej), Z stwierdził, że uzyskanie takiego zabezpieczenia od podmiotu trzeciego wiązałoby się ze znacznym obciążeniem finansowym dla Z, w postaci konieczności uiszczenia wynagrodzenia na rzecz takiego podmiotu, które w przypadku zakładanej wartości transakcji mogłoby wynieść ponad \[…\], natomiast wykorzystując polską spółkę celową, Z jako \[…\] mógł jej udzielić gwarancji bankowej w celu zabezpieczenia nabycia 100% akcji X notowanych na GPW. Z uwagi na przepisy podatkowe dotyczące transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi, ta polska spółka musiałaby wprawdzie zapłacić na rzecz Z wynagrodzenie z tytułu udzielenia gwarancji w wysokości wartości rynkowej. Jednak byłaby to transakcja wewnątrzgrupowa, która nie wiązałaby się z pomniejszeniem środków finansowych całej grupy Z. Zatem nastąpiłby transfer środków pieniężnych z jednego do drugiego podmiotu w ramach grupy. Jednocześnie wykorzystanie polskiej spółki celowej, zostało uznane przez Z za mniej skomplikowane niż wykorzystanie zagranicznej spółki akwizycyjnej. W związku z tym, zdaniem X o zasadności wyboru opcji nabycia akcji przez polską spółkę w 100% zależną od Z przesądziły następujące powody: - Z \[…\], mógł udzielić Y gwarancji bankowej, co pozwoliło tej spółce celowej dokonać zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz Z, czyli wewnątrz Grupy Z (nie nastąpił transfer środków pieniężnych na rzecz podmiotu trzeciego w wysokości około \[…\]). Środki pieniężne potrzebne na zapłatę wynagrodzenia za udzieloną gwarancję Y uzyskała w drodze wkładu pieniężnego od Z; - nie skutkowało to koniecznością zablokowania środków pieniężnych w ramach Grupy Z w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji X na rachunku bankowym domu maklerskiego, czyli co najmniej kwoty \[…\]. Jednocześnie Z nie planował stałego utrzymywania spółki akwizycyjnej w strukturze grupy, ponieważ: - nie miał ku temu gospodarczych powodów; Y wypełniła swój cel w momencie skutecznego nabycia akcji od akcjonariuszy giełdowych, - generowałoby to dodatkowe koszty administracyjne oraz trudności związane z dystrybucją zysków X do Z i ewentualnym dokapitalizowaniem X przez Z, - zgodnie z wytycznymi podmiotu regulacyjnego dla Z – B.– w ramach struktury grupy, której właścicielem jest \[…\] nie powinny znajdować się podmioty pośredniczące, których funkcjonowanie nie jest uzasadnione gospodarczo (np. zbędne podmioty holdingowe). Likwidacja Y została jednak uznana przez Z za proces zbyt kosztowny i czasochłonny. X podkreślił, że likwidacja Y – spółki z ograniczoną odpowiedzialnością trwałaby w praktyce od pół roku do roku. Wiązałoby się to z koniecznością znacznego nakładu pracy związanego z czynnościami likwidacyjnymi (szczegółowy opis czynności koniecznych do przeprowadzenia likwidacji spółki oraz połączenia spółek został przedstawiony na str. 16-17 wniosku). W ocenie X likwidacja Y byłaby procesem bardziej czasochłonnym i potencjalnie bardziej kosztownym niż połączenie spółek. Wskazano, że połączenie spółek kapitałowych jest procesem trwającym w praktyce około 3-4 miesięcy, który jest mniej czasochłonny i wymaga mniejszej liczby czynności niż likwidacja spółki. Biorąc pod uwagę także fakt, że podmiot regulacyjny w stosunku do Z – B. - oczekiwał od Z najszybszego upraszczania struktury jego grup, zarząd X, Z oraz Y zdecydowały się nie likwidować tej spółki celowej, lecz dokonać jej połączenia z X. Jednocześnie jako najkorzystniejsze rozwiązanie z gospodarczego punktu widzenia, uznane zostało przeprowadzenie tzw. połączenia odwrotnego, w którym to X jako spółka zależna przejmie Y (spółkę dominującą). Przeciwny kierunek połączenia, w toku którego Y byłaby spółką przejmującą był trudny do zaakceptowania z perspektywy ekonomicznej. \[…\] Po drugie w przypadku przejęcia X przez Y powstałaby praktyczna potrzeba poinformowania dotychczasowych kontrahentów X o konieczności zawarcia aneksów do umów (w zakresie danych indentyfikacyjnych m.in. numerów REGON, KRS, NIP), co wiązałoby się z poniesieniem znacznych nakładów finansowych. Potrzeba wprowadzenia aneksów do umów z kontrahentami wiązałaby się także z ryzykiem, że mogą się oni domagać negocjacji kluczowych warunków umów, co mogłoby skutkować gorszymi rezultatami finansowymi Y (po połączeniu) w porównaniu do wyników finansowych X sprzed połączenia. Przejęcie X przez Y mogłoby także mieć negatywny wpływ na relacje z kontrahentami i osłabić markę X. Y musiałaby przekonać kontrahentów, że będzie kontynuować działalność biznesową X w niezaburzony sposób oraz, że profil ryzyka wynikającego ze współpracy z Y (po połączeniu) nie ulegnie zmianie w porównaniu do stanu sprzed połączenia. X wskazał, że w przypadku połączenia spółek polegającego na przejęciu Y przez X, nie występowałyby wyżej opisane ryzyka ekonomiczne. Kierunek połączenia, w którym to X jest spółką przejmującą, w żaden sposób nie wpłynie na relacje X z kontrahentami, ani nie naruszy ciągłości jego biznesowej działalności. Nie powstanie także obowiązek informowania kontrahentów o przejęciu Y. W konsekwencji X nie musi ponosić jakichkolwiek nakładów finansowych w tym zakresie. Natomiast Y, będąca spółką holdingową, nie prowadzi operacyjnej działalności gospodarczej, nie jest więc stroną takiej liczby kontraktów jak X. Tym samym nakłady finansowe na poinformowanie kontrahentów Y o zmianie danych identyfikacyjnych byłyby minimalne. Jako argument przemawiający za uzasadnieniem wyboru takiego kierunku działań, wskazano także, że w związku z przeprowadzeniem połączenia odwrotnego X będzie mógł uzyskać dodatkowe znaczne dokapitalizowanie środkami pieniężnymi. X nabędzie bowiem akcje własne, które będzie zobowiązany sprzedać uzyskując znaczne środki finansowe z tego tytułu. Uzasadniając przyczyny dokonania sprzedaży akcji własnych na rzecz Z X wskazał, że: - sprzedaż akcji własnych na rzecz Z stanowiła prosty i efektywny sposób na uzyskanie dofinansowania od strategicznego inwestora, - stosownie do regulacji ksh (art. 363 § 4 i § 5 ksh) spółka posiadająca akcje własne, nabyte w drodze sukcesji uniwersalnej powinna je zbyć w terminie dwóch lat, a jeżeli tego nie dokona - zarząd tej spółki będzie zobowiązany do umorzenia tych akcji bez zwoływania walnego zgromadzenia. W złożonym wniosku podkreślono że cena sprzedaży akcji własnych w wysokości \[…\] stanowiła ponad 50% rocznego zysku netto X za \[…\] rok. Wskazano, że takie dokapitalizowanie pozwoliłoby więc na zwiększenie możliwości działalności finansowej X. W ocenie X pozyskanie ww. kwoty z zewnątrz w postaci długu od podmiotu trzeciego byłoby bardziej czasochłonne i kosztowne niż bezpośrednie dokapitalizowanie przez Z. X nie rozważał więc zaciągnięcia dodatkowego długu od podmiotów trzecich w sytuacji, kiedy mógł uzyskać finansowanie w ramach grupy Z. Nie rozważano także dokapitalizowania X w ramach wkładu pieniężnego, mając na uwadze ww. wymogi prawne w zakresie zbycia lub umorzenia akcji własnych, o których mowa w art. 363 § 4 i § 5 k.s.h. Ponadto, w złożonym wniosku wyjaśniono, że z perspektywy ekonomicznej zbycie akcji własnych zostało uznane za bardziej korzystne dla X niż umorzenie akcji ponieważ pozwalało na uzyskanie ceny w zamian za sprzedawane akcje, a tym samym na realizację zasady ochrony majątku spółki akcyjnej. Wybór Z jako nabywcy akcji własnych X był naturalną decyzją, ponieważ pozwolił na umocnienie jego pozycji jako strategicznego inwestora. Ponadto X podkreślił, że dokonanie sprzedaży akcji własnych na rzecz Z umożliwiło dodatkowe dokapitalizowanie. 4) Skutki podatkowe, w tym korzyści podatkowe, będące rezultatem czynności X przedstawił skutki podatkowe czynności w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych, podatku od towarów i usług oraz podatku dochodowego od osób prawnych, wskazując że dokonanie poszczególnych etapów działań rodziłoby następujące konsekwencje: a) nabycie przez Z udziałów Y W wyniku nabycia przez Z udziałów w Y po stronie Z powstał obowiązek uiszczenia podatku od czynności cywilnoprawnych w wysokości 1% kwoty, którą Z zapłacił za te udziały (art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. b, art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych - t.j. Dz.U. 2016 roku, poz. 223 ze zm. – dalej: ustawa o pcc). Z dokonał zapłaty należnego podatku wynikającego z nabycia udziałów w tej spółce. W zakresie podatku dochodowego od osób prawnych, nabycie udziałów Y przez Z skutkowało powstaniem przychodu podatkowego dla podmiotu sprzedającego udziały Y zgodnie z art. 12 ust. 1 updop . Wydatki na nabycie udziałów Y nie stanowiły natomiast kosztu podatkowego dla Z w chwili ich poniesienia (art. 16 ust. 1 pkt 8 updop). Wydatki te będą jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych udziałów. b) nabycie akcji X przez Y Z uwagi na fakt, że nabycie akcji X nastąpiło za pośrednictwem domu maklerskiego, czynność była zwolniona z opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych (art. 9 pkt 9 ustawy o pcc). Sprzedaż udziałów X skutkowała powstaniem przychodu podatkowego dla akcjonariuszy zbywających akcje, natomiast wydatki na nabycie akcji nie stanowiły kosztu podatkowego dla Y w chwili ich poniesienia (art. 16 ust. 1 pkt 8 updop). Wydatki te będą jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego ich zbycia. c) połączenie Y z X Połączenie Y z X nie będzie opodatkowane podatkiem od czynności cywilnoprawnych (zgodnie z art. 2 pkt 6 lit. a ustawy o pcc). Zdaniem X proces połączenia przez przejęcie - jako przeprowadzone z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych - będzie także operacją neutralną na gruncie przepisów updop (zastosowanie znajdzie art. 10 ust. 2 pkt 1 updop, a nie art. 10 ust. 4 tej ustawy). Jednocześnie zgodnie z art. 494 § 1 ksh z dniem połączenia X wstąpi we wszystkie prawa i obowiązki Y - będzie jej sukcesorem uniwersalnym. Zgodnie z art. 93 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. – dalej: Ordynacja podatkowa) z dniem połączenia to X wstąpi również we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki Y - będzie jej sukcesorem uniwersalnym w zakresie podatkowym. d) sprzedaż akcji własnych X na rzecz Z Stosownie do art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. b, art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 ustawy o pcc, w wyniku sprzedaży akcji własnych X po stronie Z powstanie obowiązek uiszczenia podatku od czynności cywilnoprawnych w wysokości 1% kwoty, którą Z zapłaci za akcje własne X. W związku ze sprzedażą akcji własnych X będzie zobowiązany do rozpoznania przychodu podatkowego w wysokości ceny otrzymanej z tytułu sprzedaży akcji własnych (cena zostanie określona na warunkach rynkowych). W konsekwencji X uzyska także uprawnienie do rozpoznania, jako kosztów uzyskania przychodów, wydatków poniesionych na zakup akcji X przez Y. Jak wykazano powyżej, w rezultacie połączenia X w drodze sukcesji generalnej wstąpi bowiem we wszelkie uprawnienia, jakie przysługiwały Y. W opinii X, koszty poniesione przez Y na zakup akcji X stanowią wydatki, które zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 8 updop stanowią koszt uzyskania przychodu w przypadku dokonania odpłatnego zbycia akcji własnych X po połączeniu. Zgodnie z art. 15 ust. 1 updop kosztem uzyskania przychodu jest koszt poniesiony w celu osiągnięcia przychodu, zachowania, lub zabezpieczenia źródła przychodu. W opisanym wyżej zdarzeniu warunek przewidziany w tym przepisie zostanie spełniony, ponieważ X uzyska przychód w postaci ceny sprzedaży akcji własnych, która zostanie zapłacona przez ich nabywcę. Y przysługiwało uprawnienie do rozpoznania, jako kosztów uzyskania przychodów wydatków poniesionych na zakup akcji X. Realizacja tego uprawnienia nastąpiłaby w momencie zbycia akcji X. Związane jest to z mechanizmem określonym w art. 16 ust. 1 pkt 8 updop. Zgodnie z treścią tego przepisu nie stanowią kosztu uzyskania przychodu wydatki na nabycie akcji w spółce akcyjnej. Wydatki takie stanowią jednak koszt uzyskania przychodu w przypadku dokonania odpłatnego zbycia tych akcji. Poniesienie kosztu uzyskania przychodu (wydatków na nabycie akcji) odroczone jest więc do momentu, w którym podatnik dokona zbycia akcji. A zatem, wydatki na zakup akcji X nie mogły stanowić kosztu uzyskania przychodu dla Y w momencie ich poniesienia, ale mogłyby stanowić koszt dopiero w momencie zbycia tych akcji na rzecz innego podmiotu. Y nie dokona jednak sprzedaży akcji X na rzecz innego podmiotu, gdyż wcześniej nastąpi przejęcie Y przez X w ramach połączenia, w trybie określonym w art. 492 § 1 pkt 1 ksh. Dopiero po tym połączeniu, X planuje sprzedaż tych akcji do Z. Tym samym, skutki podatkowe sprzedaży akcji własnych X (obowiązek rozpoznania przychodu podatkowego z tytułu zakupu akcji i uwzględnienia kosztu zakupu tych akcji poniesionego przez Y) zostaną ujęte w rozliczeniu podatku dochodowego X. Zdaniem X, w przypadku, w którym przy sprzedaży akcji własnych, nie miałby on prawa do zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków poniesionych przez poprzednika prawnego na ich zakup, wystąpiłaby sytuacja, w której nie doszłoby w ogóle do powstania kosztu podatkowego na zbyciu akcji. Skutkowałoby to obowiązkiem rozpoznania przez X przychodu ze zbycia akcji własnych przy braku uwzględnienia wydatków na ich zakup. Byłoby to niezgodne z zasadami generalnej sukcesji podatkowej, na podstawie których zarówno uprawnienia, jak i obowiązki podatkowe poprzednika prawnego, przechodzą na następcę prawnego. W związku z powyższym, zdaniem X, po połączeniu przez przejęcie Y, będzie on uprawniony do rozpoznania jako kosztów uzyskania przychodów, na moment sprzedaży akcji własnych, wydatków poniesionych przez Y na zakup tych akcji. X wskazał także, że prawidłowość jego stanowiska w zakresie konsekwencji podatkowych sprzedaży akcji własnych w podatku dochodowym od osób prawnych została potwierdzona w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w K. w dniu \[…\], nr \[…\]. e) korzyść podatkowa, będąca skutkiem dokonania czynności Rezultatem rozpoznania przez X przychodu podatkowego w związku ze sprzedażą akcji własnych oraz prawem do rozpoznania kosztu uzyskania przychodu w postaci wydatków poniesionych przez Y na zakup akcji X, będzie powstanie straty na tej transakcji. Strata na sprzedaży akcji własnych może być uznana za korzyść podatkową. Wartość straty powstałej na sprzedaży akcji własnych będzie zależna od wartości rynkowej akcji własnych na moment ich zbycia. Biorąc jednak pod uwagę przypuszczalną i orientacyjną cenę, za którą Z planuje nabyć akcje od X \[…\] oraz wartość historycznych wydatków poniesionych przez Y na nabycie akcji X \[…\], w złożonym wniosku przedstawiono następującą kalkulację straty : - przychód podatkowy z tytułu sprzedaży akcji własnych \[…\] - koszty uzyskania przychodu \[…\] - strata na transakcji sprzedaży akcji własnych \[…\] We wniosku podkreślono, że dokładna wielkość straty powstałej na transakcji będzie możliwa do obliczenia po określeniu wartości rynkowej akcji własnych X na moment ich zbycia do Z. Zatem wartość ostatecznej korzyści podatkowej nie jest możliwa do określenia na moment złożenia niniejszego wniosku i będzie zależna od ceny sprzedaży akcji własnych oraz od wysokości dochodów X w kolejnych latach podatkowych. \[…\] Zakładając, że wartość rynkowa X nie ulegnie znaczącej zmianie, to wskazaną powyżej wartość \[…\]można uznać za przybliżoną do finalnej wartości powstałej straty. Biorąc pod uwagę, że wartość dochodu X za \[…\] rok wyniosła \[…\], przyjmując hipotetycznie, że w \[…\] roku oraz przez kolejnych 5 lat podatkowych (do \[…\] roku), X będzie generował podobną wartość dochodu, \[…\] wartość wykorzystanej przez X straty wyniesie \[…\] (zakładając, że transakcja sprzedaży akcji własnych X będzie miała miejsce w \[…\] roku). Tym samym, przy tak obliczonej wartości straty, jaką X będzie mógł wykorzystać, efektywną korzyścią podatkową będzie zmniejszenie zobowiązania w podatku dochodowym od osób prawnych o \[…\]. Przyjmując nawet, że X byłby w stanie wykorzystać całość straty podatkowej \[…\], to efektywna korzyść podatkowa nie wyniesie więcej niż \[…\]. 5) Stanowisko X Zdaniem X art. 119a Ordynacji podatkowej nie ma zastosowania do korzyści podatkowej uzyskanej w ramach czynności opisanej we wniosku. X osiągnie najprawdopodobniej korzyść majątkową w rozumieniu art. 119e Ordynacji podatkowej w związku z powstaniem straty podatkowej na sprzedaży akcji własnych. Nie zostaną jednak spełnione pozostałe przesłanki zastosowania przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, ponieważ: - czynność nie jest podjęta przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, bowiem pozostałe jej cele ekonomiczne i gospodarcze nie były i nie są mało istotne; - sposób przeprowadzenia czynności nie jest sztuczny, ponieważ wszystkie podjęte przez podmioty uczestniczące w transakcji czynności zostałyby zastosowane przez podmioty działające rozsądnie i kierujące się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej. Zdaniem X osiągnięcie korzyści podatkowej przez X związane jest ze zrealizowaniem szeregu etapów transakcji, dlatego też należy przeanalizować cele ekonomiczne i gospodarcze czynności rozumianej szeroko, jako całego zespołu kroków. Z tego względu przy ocenie tego, czy cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, można byłoby uznać za mało istotne, jak również czy sposób realizacji czynności miał sztuczny charakter należy wziąć pod uwagę założenia oraz rezultaty ekonomiczne i gospodarcze wszystkich podjętych kroków dotyczących opisanej we wniosku czynności. Zdaniem X wszystkie etapy czynności miały istotne przesłanki ekonomiczne i gospodarcze, które zostały szczegółowo opisane w ramach przedstawionego we wniosku uzasadnienia ekonomicznego dokonanej czynności. W związku z tym X stwierdził, że nie można uznać za mało istotnego celu żadnego z kroków podjętych w ramach realizacji czynności, ponieważ: - zarówno decyzja X o pozyskaniu inwestora w postaci Z, jak i decyzja Z o inwestycji w X, były uzasadnione ekonomicznie i gospodarczo; - nabycie X przez polską spółkę akwizycyjną - Y, pozwoliło na uniknięcie wystąpienia trwałego transferu środków pieniężnych na rzecz podmiotu trzeciego z tytułu wynagrodzenia za uzyskanie gwarancji bankowej w wysokości około \[…\] oraz konieczności zablokowania środków pieniężnych w wysokości \[…\] na rachunku bankowym domu maklerskiego na czas trwania wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji; - utrzymywanie Y w strukturze grupy było niepożądane z uwagi na m.in. oczekiwania B. oraz dodatkowe koszty administracyjne w ramach Grupy Z; - likwidacja Y byłaby procesem bardziej czasochłonnym i kosztowniejszym niż połączenie spółek; - połączenie Y z X, gdzie Y będzie spółką przejmowaną pozowali na uniknięcie znacznych kosztów ekonomicznych związanych z potrzebą zawierania aneksów do umów z kontrahentami X oraz ryzyka negatywnego wpływu na relacje X z kontrahentami; - decyzja o sprzedaży akcji własnych na rzecz Z wynikała z wymogów prawnych, które obligują zarząd spółki posiadającej akcje własne do ich zbycia - sprzedaż akcji własnych pozwoli na uzyskanie znacznych środków finansowych w szacowanej wysokości około \[…\]. Jednocześnie, zdaniem X uzyskanie przez niego korzyści podatkowej nie jest sprzeczne, ani z przedmiotem, ani z celem przepisu ustawy podatkowej. Zdaniem X, powinien on również uzyskać uprawnienie do rozpoznania, jako kosztów uzyskania przychodów, wydatków poniesionych na zakup akcji X przez Y. W złożonym wniosku podkreślono, że przyjęcie odmiennej interpretacji przepisów, byłoby niezgodne z zasadami generalnej sukcesji podatkowej, na podstawie których zarówno uprawnienia, jak i obowiązki podatkowe poprzednika prawnego, przechodzą również na następcę prawnego. Zdaniem X żaden z etapów czynności nie stanowi także działania sztucznego, w rozumieniu art. 119c Ordynacji podatkowej, a więc działania, które nie zostałoby zastosowane przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej. Nie można uznać, że podjęcie decyzji o inwestycji w X (przez obie strony transakcji) było działaniem sztucznym. nabycie akcji X nie bezpośrednio przez Z, a pośrednio za pośrednictwem Y wiązało się z szeregiem korzyści ekonomicznych (wskazanych przez X ) oraz było jedynym rozsądnym gospodarczo sposobem nabycia akcji X przez Grupę Z. W związku z tym, nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w § 2 art. 119c Ordynacji podatkowej. W ocenie X nie można uznać, że nastąpiło zaangażowanie podmiotu pośredniczącego niemające uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego. Także wskazany sposób wyłączenia Y ze struktury Grupy Z (połączenie przez przejęcie) należy uznać za jedyny rozsądny z perspektywy gospodarczej. Połączenie Y z X, poprzez przejęcie jej przez X pozwala bowiem nie tylko na uniknięcie dodatkowych kosztów związanych z likwidacją spółki, większych niż w przypadku połączenia, ale również na uniknięcie znacznych kosztów ekonomicznych związanych ze zmianą wierzyciela \[…\] oraz z zawieraniem aneksów do umów z kontrahentami X. Zdaniem X, także sprzedaż akcji własnych przez X jest nie tylko działaniem rozsądnym z perspektywy gospodarczej, ale jest też wymagana w świetle przepisów art. 363 § 4 ksh. Tym samym, sprzedaż akcji własnych przez X nie może zostać uznana za sztuczną w rozumieniu § 1 art. 119c Ordynacji podatkowej. X podkreślił, że sposób w jaki każda ze wskazanych podjętych lub planowanych czynności została przeprowadzona, był działaniem rozsądnym, podjętym z powodów gospodarczych przez podmioty uczestniczące w transakcji, które kierowały się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej. Zdaniem X z perspektywy całokształtu podjętej czynności, nie można jej uznać za czynność sztuczną (taką, gdzie podmiot działający rozsądnie nie podjąłby tych działań). Nabycie bowiem akcji polskiej spółki giełdowej przez zagraniczny podmiot w ramach wezwania giełdowego, w praktyce (jest to typowa forma takiej transakcji) dokonywane jest przez utworzony lub nabyty do tego specjalny podmiot akwizycyjny z siedzibą w Polsce, który następnie jest łączony z nabytą spółką w ramach tzw. połączenia odwrotnego. Mając na uwadze powyższe, X wniósł o potwierdzenie, że do korzyści podatkowej uzyskanej przez X w ramach czynności, nie będzie miała zastosowania klauzula o unikaniu opodatkowania (norma z art. 119a Ordynacji podatkowej). W celu wyjaśnienia wątpliwości co do danych zawartych we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej, Minister Rozwoju i Finansów, pismem z dnia \[…\] wezwał X do przedłożenia dokumentów uzupełniających (m.in. analiz ekonomicznych sporządzonych przed podjęciem decyzji determinujących kierunki działań w zakresie sposobu realizacji czynności oraz wytycznych podmiotu regulacyjnego dla Z – B., przesądzających o konieczności jak najszybszego wyeliminowania Y ze struktury grupy Z). W odpowiedzi z dnia \[…\] X wyjaśnił, że wspólnie z doradcą prawnym obsługującym Z przy transakcji zakupu akcji (tj. kancelarią A.) rozważano możliwe sposoby złożenia zabezpieczania na poczet ceny zakupu akcji. Biorąc pod uwagę, że blokada środków pieniężnych Z mogłaby zmniejszyć jego płynność finansową zdecydowano, że taki sposób zabezpieczenia nie powinien być w ogóle brany pod uwagę. W związku z tym, nie przeprowadzono w tym zakresie żadnych kalkulacji ekonomicznych. X przedłożył natomiast raport mający podsumowywać wynik analizy kosztów, których poniesienie byłoby konieczne w przypadku uzyskania gwarancji od podmiotu trzeciego, przygotowanego \[…\] przez zewnętrznego doradcę Q. \[\`(...)\`\]. Na podstawie tej analizy stwierdzono, że koszt rocznej opłaty z tytułu gwarancji zostałby wyliczony w przedziale między 29 i 109 punktów bazowych ("pb") z medianą 64 pb całkowitej ceny za akcje spółki X. X wskazał, że w sytuacji uzyskania gwarancji od podmiotu zewnętrznego, Z musiałby więc ponieść koszty do wysokości około \[…\] (104 pb ceny za akcje spółki X, których ostateczna cena wynosiła \[…\]). Z tego względu Z zdecydował, że akcje X zostaną nabyte z wykorzystaniem polskiej spółki pełniącej funkcję wehikułu akwizycyjnego - Y, która otrzyma gwarancję bezpośrednio od Z. Finalnie, Y dokonała zapłaty rocznego wynagrodzenia w wysokości \[…\] na rzecz Z z tytułu gwarancji udzielonej przez Z. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, z uwagi na fakt, że nabycie akcji X zostało dokonane przez Y, Grupa Z miała możliwość zaoszczędzenia do \[…\], który stanowiłby koszt zewnętrzny (płatność poza grupę Z). X wyjaśnił, że nie było także konieczności sporządzania kalkulacji ekonomicznych w formie pisemnej, które zawierałyby ocenę skutków planowanych scenariuszy działań w zakresie wyłączenia Y ze struktury grupy Z (likwidacja czy połączenie z X) oraz kierunku połączenia spółek (Y i X). Podkreślił, że połączenie stanowiło oczywiste rozwiązanie, w szczególności biorąc pod uwagę wytyczne B. w zakresie uproszczenia struktury po przejęciu X w najszybszy możliwy sposób. Natomiast głównym czynnikiem decydującym o wyborze kierunku połączenia była okoliczność zgodnie, z którą połączenie nie powinno zakłócić działalności operacyjnej X. Decyzja w tym zakresie została więc podjęta na podstawie analizy biznesowej w zakresie możliwości wystąpienia takiego ryzyka – bez konieczności sporządzania dokumentu w formie pisemnej. W zakresie pytania o wytyczne podmiotu regulacyjnego dla Z – B., X wskazał natomiast, że zarząd Z podjął decyzję o ostatecznym wyłączeniu Y ze struktury Grupy - na podstawie otrzymanych ustnych wytycznych od B. Wyjaśniono, że Z, jako \[…\], był zobowiązany do uzyskania zgody B. na nabycie akcji X. Jednakże przed złożeniem wniosku w celu uzyskania takiej zgody, zarząd Z podczas spotkań przygotowawczych z przedstawicielami B. omówił strukturę nabycia akcji X za pośrednictwem polskiego wehikułu akwizycyjnego. Podczas takich spotkań, przedstawiciele B. przedstawili ustne wytyczne kadrze zarządzającej Z, wskazując, że w przypadku nabycia akcji X przez Y, powinna ona zostać jak najszybciej wyłączona ze struktury grupy Z. W związku z powyższym, na podstawie wytycznych wydanych przez B., kadra zarządzająca Z przygotowała wniosek do B. o wydanie zgody na nabycie akcji X. W tym wniosku Z wprost zobowiązał się do połączenia Y z X w drodze tzw. połączenia odwrotnego \[\`(...)\`\]. W związku z istnieniem wątpliwościami co do danych zawartych we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej oraz złożonych dodatkowych dokumentach i wyjaśnieniach, Minister Rozwoju i Finansów, działając na podstawie art. 119x § 4 Ordynacji podatkowej, w dniu \[…\], zorganizował spotkanie uzgodnieniowe. W toku tego spotkania Pełnomocnicy X przedstawili wyjaśnienia m.in. w zakresie sposobu wyposażenia Y w środki na zakup akcji X (podkreślono, że źródłem finansowania zakupu akcji X był kapitał własny, a nie dług), a także rynkowej ceny gwarancji bankowej (wskazano, że powinna ona wynosić około \[…\]) oraz sposobu ustalenia wartości majątku Y i parytetu wymiany jej udziałów na akcje X \[…\]. Ponadto, nawiązując do kwestii poruszonych w toku spotkania uzgodnieniowego, X sprecyzował w piśmie z dnia \[…\], w jaki sposób ustalony został parytet wymiany udziałów Y na akcje X w ramach połączenia odwrotnego. W tym zakresie wskazano, że: - stosunek wymiany udziałów na akcje został ustalony w ramach dyskusji między zarządem X, a zarządem Y, - ustalając ten stosunek wymiany udziałów uwzględniono możliwość sprzedaży akcji własnych (\[…\] akcji posiadanych przez X przed połączeniem oraz \[…\] akcji własnych nabytych przez X wskutek połączenia), - zamiarem stron była sprzedaż tych akcji za cenę ustaloną na warunkach rynkowych, która zgodnie z planowanym dokapitalizowaniem X przez Z miała być w największym możliwym zakresie zbliżona do wartości około \[…\], - w celu uzyskania takiej ceny za sprzedaż akcji własnych, zarządy X i Y ustaliły, że alokacja w ramach połączenia 8% wartości majątku Y na kapitał zakładowy, a 92% na kapitał zapasowy pozwoli na emisję takiej ilości akcji, że cena za sprzedawane akcje własne stanowić może około 5% całej wartości rynkowej X. W nawiązaniu do pytania o udostępnienie analiz leżących u podstaw decyzji dotyczącej zakupu akcji X, w tym wariantu nabycia akcji za pośrednictwem celowej, w piśmie z dnia \[…\] wyjaśniono, że Z nie wyraził zgody na udostępnienie dokumentów w szerszym zakresie niż przedstawione dotychczas w postępowaniu \[…\]. Wraz z tymi wyjaśnieniami przedłożono dodatkowe dokumenty, w tym: - negatywną odpowiedź Rady Dyrektorów \[…\] na pytanie w przedmiocie udostępnienia raportów doradców, odnoszących się do struktury nabycia akcji X za pośrednictwem spółki celowej; - wyciąg z posiedzenia Rady Dyrektorów \[…\] podczas którego miała zapaść decyzja o wykorzystaniu spółki celowej do nabycia X, - kopię opinii niezależnego biegłego rewidenta \[…\] z badania planu połączenia X z Y. Ponadto X wskazał na następujące istotne zdarzenia, które miały miejsce od daty złożenia wniosku: - w \[…\] nastąpiło zrefinansowanie części długu X ze środków pochodzących z pożyczek udzielonych przez Z; - w dniu \[…\] nastąpiło wycofanie akcji X z obrotu giełdowego; - w dniu \[…\] nastąpiło połączenie X z Y. Natomiast pismem z dnia \[…\] X poinformował, że na mocy umowy z dnia \[…\] sprzedał na rzecz Z \[…\] akcji własnych (\[…\] akcji, które X uzyskał w związku z połączeniem oraz \[…\] akcji nabytych w ramach realizacji programu opcji menedżerskich) - za cenę \[…\]. Do ww. pisma załączono kopię umowy sprzedaży akcji własnych z dnia \[…\], potwierdzenie zapłaty ceny sprzedaży z dnia \[…\] oraz memorandum z dnia \[…\] uzyskane od doradcy prawnego w zakresie analizy połączenia spółki dominującej jako spółki przejmowanej ze spółką zależną jako spółką przejmującą \[…\]. **Tym samym na dzień \[…\], czynność będąca przedmiotem oceny w toku postępowania w sprawie wydania opinii zabezpieczającej (wszystkie jej etapy), została w całości zrealizowana. W wyniku analizy treści wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej, dokumentów uzupełniających oraz dodatkowych wyjaśnień, Minister Rozwoju i Finansów zważył, co następuje:** Przedstawione okoliczności wskazują, że do opisanej czynności ma zastosowanie art. 119a Ordynacji podatkowej. Przepis art. 119a Ordynacji podatkowej określa warunki, jakie muszą być spełnione, aby dana czynność została uznana za unikanie opodatkowania oraz określa konsekwencje, jakie rodzi w sferze prawa podatkowego stwierdzenie, że dane działanie spełnia te kryteria. Przy ocenie, czy do danej czynność ma zastosowanie przepis art. 119a Ordynacji podatkowej, konieczne jest więc po pierwsze ustalenie, czy odpowiada ona hipotezie normy z art. 119a § 1 tej ustawy. Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu, czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Unikaniem opodatkowania jest więc taka czynność, która: - została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej; - została dokonana w sposób sztuczny. W przypadku, gdy czynność spełnia ww. przesłanki unikania opodatkowania, ustawa odmawia prawa do uzyskania korzyści podatkowej z niej wynikającej. W takiej sytuacji: - jeśli stroną kierowały inne cele niż osiągniecie korzyści podatkowej, skutki podatkowe dokonanej czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej (art. 119a § 2-4 Ordynacji podatkowej); - jeśli stroną nie kierowały żadne inne cele niż osiągniecie korzyści podatkowej, skutki podatkowe czynności zostaną pominięte (art. 119a § 5 Ordynacji podatkowej). W celu ustalenia, czy czynność stanowi unikanie opodatkowania konieczne jest najpierw jednoznaczne określenie, jakie działania składają się na ocenianą czynność oraz czy jej rezultatem jest w ogóle korzyść podatkowa w rozumieniu przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. W przedmiotowej sprawie spełnienie ww. warunków wstępnych (tj. zidentyfikowanie czynności oraz korzyści podatkowej z niej wynikającej) nie budzi wątpliwości. W złożonym wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej w wyczerpujący sposób opisano zarówno elementy czynności, której dotyczył wniosek, jak i korzyść podatkową, będącą jej rezultatem. Jednakże zrealizowanie czynności miało miejsce już po dacie złożenia wniosku (a przed wydaniem niniejszego rozstrzygnięcia), a w toku postępowania złożone zostały dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty. W związku z tym zasadne jest krótkie podsumowanie i sprecyzowanie istotnych w tym zakresie kwestii. Po pierwsze, należy wyjaśnić, że czynność będąca przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu, której celem miało być nabycie 100% akcji X przez strategicznego inwestora Z, składała się w rzeczywistości z wielu działań, dokonanych przez Z, Y oraz X. Nie ulega wątpliwości, że te działania stanowiły cały ciąg (cykl) czynności, które były ze sobą powiązane. W konsekwencji, na gruncie przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, opisane w złożonym wniosku działania stanowiły czynność podlegającą łącznej ocenie pod kątem zastosowania przepisu art. 119a Ordynacji podatkowej. W świetle art. 119f § 1 tej ustawy czynnością w rozumieniu przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania jest bowiem także zespół powiązanych ze sobą czynności, dokonywanych przez te same bądź różne podmioty. W analizowanym przypadku, czynność, mająca na celu nabycie całości akcji X, została przeprowadzona w następujący sposób: 1) Z nabył 100% udziałów w specjalnie utworzonej spółce celowej – wehikule akwizycyjnym – Y; 2) Z przekazał Y całość środków na zakup akcji (zapłatę ceny oraz pokrycie kosztów transakcji) X w drodze wkładu pieniężnego, 3) spółka celowa nabyła za środki uzyskane do Z 98,996% akcji X, 4) nastąpiło połączenie Y z X, w drodze tzw. połączenia odwrotnego, w toku którego X jako spółka zależna przejął spółkę wobec niego dominującą – Y, oraz cały jej majątek, który stanowiły w zasadzie tylko akcje X kupione wcześniej przez tę spółkę celową – w zamian wydając akcje nowej emisji na rzecz Z, 5) X sprzedał nabyte w toku połączenia akcje własne na rzecz Z. Wymaga także podkreślenia, że przyczyną osiągnięcia korzyści podatkowej wynikającej z dokonanej czynności był wybór kierunku zamierzonych działań (decyzja o przeprowadzeniu operacji nabycia akcji za pośrednictwem spółki celowej) oraz przyjęty sposób ich realizacji (połączenie spółki celowej z X w drodze tzw. połączenia odwrotnego, a następnie sprzedaż akcji własnych na rzecz Z). Korzyścią podatkową, osiągniętą w wyniku realizacji ww. czynności (zespołu czynności) była bowiem strata na sprzedaży akcji własnych nabytych w drodze połączenia odwrotnego. Wysokość straty na tej transakcji - uwzględniając cenę ich zbycia (wynikającą z umowy sprzedaży akcji z dnia \[…\]) oraz koszty poniesione na ich zakup przez spółkę przejętą przez X (Y) - wyniesie finalnie zgodnie z zamiarem X: - przychód podatkowy z tytułu sprzedaży akcji własnych \[…\] - koszty uzyskania przychodu \[…\] - **strata na transakcji sprzedaży akcji własnych \[…\]\[\`(...)\`\]** Kwalifikacja ww. kwot w przychodach i kosztach podatkowych spowoduje według X powstanie straty podatkowej w podatku dochodowym od osób prawnych za \[…\] rok (przy założeniu, że dochód X – bez uwzględnienia skutków podatkowych transakcji sprzedaży akcji własnych - oscylowałby w granicach \[…\], tj. na poziomie dochodu osiągniętego w \[…\] roku – tak jak to wskazano w złożonym wniosku). Niewątpliwe dokonanie czynności skutkować będzie zatem osiągnięciem korzyści podatkowej w rozumieniu art. 119e Ordynacji podatkowej. Zgodnie z treścią tego przepisu korzyścią podatkową na gruncie przepisów klauzuli jest: 1) niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej; 2) powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku. Dodatkowo o wysokość tej straty będzie można obniżyć dochód w następujących po sobie kolejno 5 latach podatkowych na zasadach określonych w art. 7 ust. 5 updop (wysokość obniżenia w którymkolwiek z tych lat nie może przekroczyć 50% kwoty tej straty). Tym samym, zakładając że X w kolejnych 5 latach podatkowych osiągałby dochód na poziomie około \[…\] (kwota dochodu osiągnięta w \[…\] roku), możliwe byłoby obniżenie wysokości zobowiązania z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych w każdym z tych lat o szacunkową kwotę \[…\]. Nawet przyjmując, że X osiągałby w kolejnych latach podatkowych dochód umożliwiający odliczenie całej kwoty tej straty, zobowiązanie w tych okresach zostałoby zmniejszone o maksymalną kwotę około \[…\] Tak więc – stosownie do danych wskazanych w złożonym wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej z uwzględnieniem faktycznie osiągniętego przychodu z tytułu sprzedaży akcji własnych - korzyść podatkowa będąca skutkiem czynności obejmowałaby po stronie X: - powstanie straty w podatku dochodowym od osób prawnych za \[…\] rok w związku z rozpoznaniem straty na transakcji sprzedaży akcji własnych w wysokości ponad \[…\]; - możliwość obniżenia wysokości zobowiązania X z tytułu podatku dochodowego za kolejne 5 lat podatkowych w łącznej szacunkowej kwocie \[…\] (przy założeniu poziomu dochodu osiągniętego przez X w \[…\]), a maksymalnie w wysokości około \[…\]. W oparciu o tak zakreślone przesłanki wstępne, możliwe jest dokonanie dalszej oceny czynności pod kątem zastosowania art. 119a Ordynacji podatkowej. Analiza przeprowadzona w tym zakresie prowadzi do wniosku, że opisana czynność (rozumiana jako zespół powiązanych ze sobą czynności) spełnia wszystkie ustawowe przesłanki warunkujące zastosowanie przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Decydują o tym następujące względy: **I. Czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej** Sam fakt, że czynność skutkowała osiągnięciem korzyści podatkowej – nawet znacznej - nie przesądzałby jeszcze o tym, że mogła ona stanowić unikanie opodatkowania. Konieczne jest bowiem, aby taka czynność była dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. Przy czym, zgodnie z art. 119d Ordynacji podatkowej, czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze należy uznać za mało istotne. Wobec braku definicji legalnej pojęcia "mało istotny" należy odnieść się do jego słownikowej definicji. Słowo "istotny" oznacza tyle co: "1.główny, podstawowy 2. duży, znaczny". Natomiast "mało" może stanowić "pierwszy człon wyrazów złożonych wskazujący na małe rozmiary lub na niewielką ilość tego, co jest nazwane przez drugi człon" _(Zob. internetowe wydanie Słownika Języka Polskiego PWN http://sjp.pwn.pl/)_. Wobec tego sformułowanie "mało istotny" oznacza zatem niewiele znaczący. Zatem przy ocenie czy czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, decydujące znaczenie będzie miała okoliczność, czy ta korzyść podatkowa znacznie przeważała nad wskazanymi przez X innymi korzyściami ekonomicznych i biznesowymi, tj. czy przeważała w takim stopniu, że pozostałe cele należało uznać właśnie za mało istotne. W świetle ww. uwag należy stwierdzić, że w rozpatrywanym przypadku wskazane przez X cele ekonomiczne w postaci nabycia akcji spółki giełdowej X nie uzasadniały przeprowadzenia czynności w opisany wyżej sposób, tj. z wykorzystaniem konstrukcji opartej na pośrednictwie spółki akwizycyjnej. W porównaniu do korzyści podatkowej, wynikającej z zastosowanego sposobu działania, wskazane przez X inne cele uzasadniające jej realizację miały niewielkie znaczenie. Uzasadnienie ekonomiczne i biznesowe podejmowanych działań zostało przedstawione w złożonym wniosku etapowo , tj. w odniesieniu do poszczególnych etapów realizacji czynności. Z tego względu w niniejszym rozstrzygnięciu zasadne jest także przyjęcie takiej konstrukcji. Umożliwi to odniesienie się do każdej ze wskazanych przyczyn, dla których zdaniem X przeprowadzenie poszczególnych etapów czynności miało uzasadnienie ekonomiczne i gospodarcze. Jednak trzeba wyraźnie zaznaczyć, że nie jest kwestionowane samo uzasadnienie podjęcia decyzji o wyborze strategicznego inwestora przez X oraz przejęcia X przez Z. Z tego względu nie będzie przedmiotem dalszej analizy uzasadnienie przyczyn chęci włączenia X do grupy Z (wskazanych na str. 9-11 wniosku). Generalnym celem Z było przejęcie kontroli nad X – jako spółką zależną bezpośrednio. Ten cel sam w sobie jeszcze nie przesądzał o wybranych kierunkach dalszych działań, ani o powstaniu korzyści podatkowej, wskazanej w złożonym wniosku. Wynika to z tego, że czynność opisaną we wniosku można faktycznie podzielić na trzy fazy: - pierwsza to podjęcie decyzji o realizacji celu jakim miało być zainwestowanie w X przez Z, - druga to wybór sposobu realizacji tego celu, - trzecia to faktyczne wykonanie zaplanowanych działań. Jak już wskazano wyżej, o powstaniu korzyści podatkowej przesądziły dopiero czynności podjęte w fazie drugiej i trzeciej, tj. decyzje jakie zapadły na etapie wyboru możliwego scenariusza działań oraz sposobu realizacji poszczególnych etapów, składających się na ten scenariusz. Z tego względu ocenę uzasadnienia ekonomicznego i gospodarczego czynności należy rozpocząć od przyczyn, które zdaniem X miały przesądzić o zasadności wyboru sposobu nabycia akcji poprzez specjalnie w tym celu zakupioną spółkę celową. We wniosku wskazano, że istotnym czynnikiem decydującym o wyborze takiego sposobu nabycia akcji w ofercie publicznej X (tj. z wykorzystaniem spółki celowej), była chęć zminimalizowania kosztów z tytułu ustanowienia zabezpieczenia wymaganego w celu ogłoszenia wezwania na sprzedaż akcji. Należy przyznać X, że w świetle postanowień ustawy o ofercie publicznej realizacja zamiaru nabycia kontrolnego pakietu akcji X będącego spółką publiczną wymagała ogłoszenia wezwania przez podmiot zamierzający nabyć taki pakiet akcji. Tym samym ustanowienia zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji, które miały być jego przedmiotem (art. 74 ust. 1 i art. 77 ust. 1 ww. ustawy). W praktyce zabezpieczenie takie ustanawiane jest zazwyczaj w formie czasowej blokady środków pieniężnych w odpowiedniej wysokości na rachunku maklerskim wzywającego lub w formie gwarancji bankowej _(Sójka T., Komentarz do ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych \[w:\] Prawo rynku kapitałowego. Komentarz, Lex 2015)_. Przede wszystkim należy zauważyć, że zabezpieczenie, o którym mowa w ww. przepisach ma na celu zagwarantowanie interesu inwestorów giełdowych odpowiadających na wezwanie, Przepisy te wymagają albo 100% zabezpieczenia w pieniądzu albo przeniesienia ryzyka na podmiot zewnętrzny wobec inwestora w postaci gwarancji bankowej. Wykreowanie spółki celowej, zależnej od rzeczywistego inwestora i udzielenie jej gwarancji bankowej przez tegoż inwestora nie realizuje celu w postaci przeniesienia ryzyka na podmiot zewnętrzny wobec inwestora. Odzwierciedla to cena gwarancji bankowej. Gwarancja udzielona w grupie, która nie spełnia swojej funkcji gwarancyjnej była w opisanej przez X transakcji istotnie tańsza niż gwarancja, której udzieliłby podmiot niezależny. Zatem rzeczywisty inwestor – Z zminimalizował koszty gwarancji, nie realizując celu wymogów regulacyjnych przewidzianych przez polskie przepisy art. 77 ustawy o ofercie publicznej. Takie działanie nie może być uznane za zgodny z prawem cel inny niż osiągnięcie korzyści podatkowej w rozumieniu art. 119c § 1 Ordynacji podatkowej. W szczególności nie można uznać, że chęć obniżenia kosztu gwarancji bankowej wymaganej przez przepisy regulacyjne, tak że gwarancja ta jest udzielana w istocie rzeczy przez faktycznego inwestora jest celem zgodnym z prawem w rozumieniu art. 119c § 1 Ordynacji podatkowej. Niezależnie od powyższego, należy stwierdzić, że kwestia kosztów ustanowienia zabezpieczenia wymaganego w świetle przepisów ustawy o ofercie publicznej w celu zakupu akcji X, miała charakter mało istotnego celu w rozumieniu art. 119d i art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej. Przesądzają o tym następujące okoliczności: i. proste zestawienie stosunku wielkości możliwych oszczędności z tego tytułu oraz wielkości wygenerowanej straty podatkowej prowadzi do wniosku, że możliwe oszczędności miały marginalny charakter (maksymalnie 1% wygenerowanej straty); ii. przeprowadzenie zakupu akcji za pośrednictwem spółki akwizycyjnej było działaniem angażującym podmiot pośredniczący bez istotnej potrzeby ekonomicznej; iii. wygenerowana strata ma charakter wyłącznie podatkowy – została wykreowana w sposób sztuczny, ponieważ akcje X nie przynoszą strat ekonomicznych, przeciwnie, przez cały czas od zakupu przez spółkę celową aż do wycofania z obrotu utrzymywały podobną cenę co cena nabycia; iv. wbrew twierdzeniom zawartym we wniosku, z okoliczności sprawy nie wynika, żeby sam Z kierował się przy wyborze scenariusza działań chęcią uniknięcia poniesienia kosztów z tytułu gwarancji na rzecz podmiotu trzeciego. Wymaga wyjaśnienia, że w złożonym wniosku wskazano, że koszty gwarancji bankowej wyniosłyby rynkowo ponad \[…\] (str. 13 wniosku). W toku postępowania w przedmiocie wydania opinii zabezpieczającej X zmodyfikował jednak swoje stanowisko w tej kwestii, wskazując że rynkowa stawka, jaką Z musiałby zapłacić za udzielenie gwarancji na rzecz podmiotu trzeciego wyniosłaby \[…\]. W piśmie z dnia \[…\] (k. 932, tom II akt) wyjaśniono, że w takiej sytuacji Z musiałby ponieść koszty do wysokości około \[…\] (iloczyn współczynnika 104 punktów bazowych – dalej: pb oraz ceny za akcje spółki X \[…\]). Współczynnik 104 pb wynikał z analizy ekonomicznej rynkowych kosztów uzyskania gwarancji przeprowadzonej przez zewnętrznego doradcę – Q. (ww. raport został sporządzony w \[…\] W wynikach analizy (k. 871) wskazano, że rekomendowane jest przyjęcie rynkowego przedziału opłaty gwarancyjnej płatnej na rzecz Z na poziomie 29 pb a 104 pb rocznie, z medianą w wysokości 64 pb. W toku spotkania uzgodnieniowego sprecyzowano natomiast, że Y zapłaciła na rzecz Z wynagrodzenie z tytułu udzielonej gwarancji w wysokości ponad \[…\], ponieważ gwarancja była udzielona na okres około 6 miesięcy, a rynkowo Z musiałby zapłacić wynagrodzenie za okres jednego roku. Jednak, wynagrodzenie należne Z z tytułu udzielonej Y gwarancji ustalono w wysokości 64 pb łącznej rocznej kwoty gwarancji (tj. równej medianie, co wynika z postanowień pkt 2c umowy zlecenia zawartej pomiędzy Z oraz Y w związku z wydaniem gwarancji, przedłożonej w toku spotkania uzgodnieniowego – k. 986). Przyjęcie, że w przypadku udzielenia gwarancji przez podmiot zewnętrzny Z musiałby ponieść koszty w wysokości \[…\] (tj. wyliczone jako 104 pb wartości kupowanych akcji), oznacza więc zastosowanie współczynnika z górnego kwartyla (wyższego niż przyjęty przez Y i Z przy ustalaniu rynkowej wysokości wynagrodzenia). Zatem założenie, że rynkowa wysokość wynagrodzenia, jakie Z musiałby zapłacić na rzecz podmiotu zewnętrznego z tytułu udzielonej gwarancji bankowej, wynosiłoby \[…\], oznacza przyjęcie stawki rynkowej na poziomie wyższym niż przeciętna. Pomimo tego, porównanie korzyści podatkowej będącej skutkiem czynności oraz tej kwoty oszczędności i tak nie pozwala na uznanie, że byłaby ona znacząca w odniesieniu do straty powstałej na transakcji sprzedaży akcji własnych. Skutkiem przeprowadzenia operacji z wykorzystaniem struktury opartej na spółce akwizycyjnej było: - wygenerowanie po stronie X straty na transakcji w wysokości ponad \[…\], - umożliwienie obniżenia zobowiązania podatkowego X w związku z odliczeniami od dochodu z tytułu straty podatkowej w kolejnych 5 latach podatkowych w szacunkowej kwocie \[…\] (a maksymalnie \[…\]). Natomiast wskazywane przez X możliwe oszczędności z tytułu wynagrodzenia za udzielenie gwarancji bankowej wyniosłyby: - maksymalnie \[…\] (zakładając, że Z musiałby zapłacić za udzielnie gwarancji na okres roku i przyjęty procent należny tytułem wynagrodzenia od sumy gwarancji wynosiłby 104 pb – tak jak to wskazał X w piśmie z dnia \[…\] oraz jak wyjaśniono na spotkaniu uzgodnieniowym). Należy jednak podkreślić, że faktycznie Y zapłaciła Z wynagrodzenie w wysokości \[…\] (jak wskazano we wniosku i jak wynika z analizy sporządzonej dla potrzeb cen transferowych była to wartość rynkowa – przyjęty ułamek należny od sumy gwarancji wynosił 64 pb). Proste zestawienie tych wielkości prowadzi do konkluzji, że w porównaniu do wygenerowanej straty, wartość wynagrodzenia z tytułu gwarancji miała marginalnie znaczenie. Nawet zakładając, że w rzeczywistości Z musiałby zapłacić podmiotowi trzeciemu wynagrodzenie z tytułu udzielenia gwarancji, niezbędnej do ogłoszenia wezwania na zakup akcji X w wysokości \[…\], to kwota to stanowiłaby po zaokrągleniu zaledwie 1% wygenerowanej kwoty straty dla celów podatkowych, zgodnie z wyliczeniem: (prognozowany koszt wynagrodzenia z tytułu gwarancji )/(wielkość straty podatkowej ) = (\[…\] zł )/(\[…\]zł) = 0,010946 Ważne jest również, że X był spółką, która osiągała dochody i płaciła podatek dochodowy od osób prawnych. Natomiast w wyniku realizacji czynności i osiągnięcia straty X nie uiściłby zobowiązania z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych przez kolejnych 6 lat (rok \[…\] oraz kolejne 5 lat podatkowych, kiedy możliwe byłoby odliczenie straty). Zatem przyjmując, że osiągany dochód X utrzymałby się na poziomie z \[…\] roku (w wysokości około \[…\]), to pozwoliłoby to uniknąć zapłaty podatku w łącznej wysokości \[…\]. W efekcie oszczędności Z, które miały polegać na uniknięciu poniesienia kosztów na rzecz podmiotu z zewnątrz grupy (w maksymalnej wysokości \[…\]) skutkowały możliwością niepłacenia przez X zobowiązania z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych w kwocie ponad \[…\]. Twierdzenie, że wybór sposobu przeprowadzenia takiej operacji, był uzasadniony tylko i wyłącznie chęcią uniknięciem transferu środków z tytułu wynagrodzenia za udzielenie gwarancji na rzecz podmiotu trzeciego (maks. \[…\]) - i to ten cel był istotny – a nie przewidywana korzyść podatkowa w postaci poniesienia przez X straty w wysokości ponad \[…\], a w konsekwencji możliwości niepłacenia podatku w następnych latach - w kwocie prawie \[…\]– nie jest przekonujące. Nie sposób uznać, że taka korzyść podatkowa była tylko skutkiem "ubocznym" dokonania czynności. Po drugie, dokonanie czynności w takiej formie wiązało się także z innymi negatywnymi konsekwencjami. Należy bowiem wskazać, że: - Z i tak przekazał całość środków na zakup akcji X oraz kosztów transakcyjnych (w tym kosztów wynagrodzenia z tytułu gwarancji) na rzecz Y, ekonomicznie poniósł więc ciężar tych wydatków i nie mógł nimi dysponować, - w efekcie cały zespół czynności trwał pół roku dłużej, niż by to miało miejsce w przypadku zakupu akcji bezpośrednio przez Z, a X wielokrotnie wskazywał, że zależało mu na szybkiej realizacji transakcji, - w wyniku zastosowanej konstrukcji działania konieczne było dokonanie dodatkowych czynności oraz poniesienie związanych z tym kosztów (zakup udziałów Y, dokapitalizowanie tej spółki celowej, przeprowadzenie skomplikowanej procedury połączenia spółek, sprzedaży akcji własnych, opłacenia kosztów z tym związanych – podatki, opłaty z tytułu rejestracji w KRS, obsługa prawna i doradztwo w zakresie połączenia). Wprawdzie nabycie akcji X przez spółkę celową – Y, umożliwiło ustanowienie zabezpieczenia w wysokości ceny akcji w drodze gwarancji bankowej udzielonej przez Z, jednak finalnie to Z przekazał całość funduszy na zakup akcji na rzecz Y. Nieprzekonywująca jest więc argumentacja przedstawiona we wniosku, że zakup akcji za pośrednictwem spółki celowej pozwolił na uniknięcie blokady środków Z w wysokości ceny akcji \[…\] na okres od ogłoszenia wezwania do zakończenia transakcji nabycia akcji (pół roku), a jednocześnie pozwolił na oszczędności z tytułu kosztów wynagrodzenia z tytułu gwarancji bankowej. Przecież - jak wyjaśniono na str. 8 wniosku – to Z przekazał Y środki na poczet: a) zapłaty ceny za akcje (ponad \[…\]), b) zapłaty wynagrodzenia na swoją rzecz z tytułu udzielonej gwarancji (ponad \[…\]) c) oraz pokrycia kosztów transakcyjnych, - w drodze wkładu pieniężnego w wysokości \[…\]. Jak wynika z dokumentów przedłożonych w toku spotkania uzgodnieniowego przekazanie tych środków nastąpiło w transzach: - \[…\] - w \[…\]., - \[…\] - w \[…\].; - \[…\] – w \[…\]. Z nie dysponował więc ww. środkami, a jednocześnie nie był bezpośrednim akcjonariuszem X. Celem Z było natomiast, żeby X był spółką zależną bezpośrednio od niego (a więc bez pośrednictwa innych podmiotów z grupy). W złożonym wniosku (str. 14) wskazano w tym zakresie, że: "w ramach docelowej struktury holdingowej X ma być spółką w pełni zależną od Z – to Z będzie podmiotem, który będzie posiadał całość akcji X i będzie sprawował nad X nadzór właścicielski". Z tego względu strony dokonujące czynności nie zdecydowały się na zakup akcji X za pośrednictwem spółki prowadzącej działalność operacyjną, lecz wybrały strukturę opartą na polskiej spółce celowej. Realizacja tego celu nastąpiła więc dopiero w \[…\] roku (w wyniku połączenia odwrotnego i sprzedaży akcji własnych na rzecz Z), a zatem po upływie pół roku od przekazania środków Y. Nie był to więc tak efektywny, prosty, szybki i ekonomiczny sposób nabycia akcji. Trudno wskazać także znaczne oszczędności, ponieważ Z przekazał faktycznie spółce celowej dużo większe środki niż potrzebne na zakup akcji, tj.: - środki przekazane Y \[…\] zł - cena zakupu akcji \[…\] zł - **różnica \[…\] zł** Zatem różnica w wysokości prawie \[…\] – pomimo, że została przekazana spółce zależnej - to jednak zwiększyła koszty transakcji prawie o taką samą kwotę jak wskazywane oszczędności z tytułu wynagrodzenia za gwarancję udzieloną przez podmiot trzeci w przypadku realizacji wariantu bezpośredniego nabycia akcji przez Z. W przedstawionych okolicznościach, nie można więc uznać, że wskazane przez X oszczędności w zakresie kosztów wynagrodzenia z tytułu gwarancji były na tyle istotne, by determinować cały sposób realizacji czynności nabycia akcji. Ponadto okoliczności przedstawione we wniosku oraz złożonych dokumentach nie potwierdzają tezy, że sam Z kierował się przy wyborze scenariusza działań chęcią uniknięcia potencjalnych kosztów z tytułu wymaganego zabezpieczenia w postaci gwarancji bankowej. W złożonym wniosku (str. 12 i 13) wskazano, że wybór sposobu nabycia akcji z wykorzystaniem spółki celowej wynikał z przeprowadzonych analiz, w tym w zakresie kosztów uzyskania gwarancji od podmiotu trzeciego. Jednak w toku postępowania o wydanie opinii zabezpieczającej - w odpowiedzi na wystosowane w tym zakresie wezwanie - X sprecyzował swoje stanowisko w tej kwestii wskazując, że sporządzanie kalkulacji ekonomicznych nie było konieczne w zakresie wyboru scenariusza działań, w którym to Z nabywa bezpośrednio akcje X, a zabezpieczeniem zapłaty ceny jest blokada środków pieniężnych na rachunku domu maklerskiego. Ponadto X wskazał, że w sytuacji uzyskania gwarancji od podmiotu zewnętrznego, Z musiałby ponieść koszty do wysokości około \[…\] zł, co zdeterminowało wybór sposobu nabycia akcji za pośrednictwem spółki akwizycyjnej. Miało to wynikać z analizy ekonomicznej rynkowych kosztów uzyskania gwarancji przeprowadzonej przez zewnętrznego doradcę - Q. Powyższe twierdzenie nie znajduje jednak odzwierciedlenia w złożonych dokumentach uzupełniających. Rzekoma analiza ekonomiczna rynkowych kosztów uzyskania gwarancji bankowej, na którą powołuje się X, jest w rzeczywistości analizą z zakresu cen transferowych, sporządzoną w \[…\] (obowiązującą od \[\`(...)\`\]), przez Q. dla Z. Z treści tego dokumentu wynika wprost, że został sporządzony w celu określenia rynkowego przedziału opłat z tytułu gwarancji bankowej udzielonej przez Z na rzecz podmiotu powiązanego oraz wsparcia Z w przygotowaniu dokumentacji cen transferowych. Wskazano w nim, że w \[…\] roku, grupa Z zainteresowała się potencjalnym przejęciem niezależnej spółki faktoringowej (T. Co), zlokalizowanej w Polsce oraz pozyskała powiązaną spółkę (B. Co.) z siedzibą w W. w celu nabycia akcji w T. Co. Sprzedaż T. Co. jest przedmiotem publicznego wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji, w ramach którego Z jest zobowiązany do udzielenia gwarancji bankowej na rzecz B. Co, a wynagrodzenie z tytułu gwarancji musi zostać określone zgodnie z zasadą ceny rynkowej (str. 3 tłumaczenia raportu – k. 891, tom II akt). Z opisu kluczowych informacji zawartych w treści tej analizy (str. 10 tłumaczenia raportu – k. 884, tom II akt) także wynika w sposób jednoznaczny, że dotyczy sytuacji, w której grupa Z planuje przejęcie polskiej spółki z wykorzystaniem specjalnie w tym celu pozyskanej spółki celowej, a Z ma udzielić nieodwołalnej gwarancji bankowej. Nie jest więc możliwe, że Z zadecydował o wyborze metody nabycia całości akcji X z wykorzystaniem spółki celowej, w oparciu o dane zawarte w tym raporcie. Po pierwsze, analiza ta została sporządzona dopiero w \[…\] roku, a decyzje o wybranym scenariuszu planowanych działań zapadły na posiedzeniach Rady Dyrektorów Z w \[…\] roku (\[…\]). Nie ulega wątpliwości, że sporządzenie tego raportu było następstwem uprzedniego podjęcia decyzji o realizacji czynności w takiej formie z wykorzystaniem w pełni zależnej spółki akwizycyjnej, a nie przyczyną dla której taki scenariusz działań został wybrany. Wyniki tej analizy nie mogą więc w żadnym wypadku stanowić potwierdzenia, że podstawą wyboru wariantu zakupu akcji X z wykorzystaniem spółki celowej była kwestia kosztów wymaganego zabezpieczenia w postaci gwarancji bankowej. Wprost przeciwnie z treści tego dokumentu wynika, że to uprzednia decyzja o wybranym kierunku działań (z wykorzystaniem pośrednika w postaci polskiej spółki celowej) zaowocowała potrzebą sporządzenia raportu. Celem sporządzenia tego dokumentu nie było więc ustalenie, jakie są rynkowe opłaty z tytułu gwarancji bankowej, by przedstawić je Z jako materiał stanowiący podstawę do podjęcia decyzji, czy warto nabyć akcje X bezpośrednio, czy za pośrednictwem spółki celowej. Raport został sporządzony na zlecenie Z, ale z uwagi na konieczność określenia rynkowych warunków udzielenia gwarancji dla potrzeb transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi. Jego sporządzenie było więc tylko konsekwencją wcześniej podjętej decyzji o zakupie akcji X za pośrednictwem spółki celowej. W toku postępowania w sprawie wydania opinii zabezpieczającej nie przedstawiono natomiast żadnych innych dokumentów, z których wynikałoby, że przy wyborze scenariusza realizacji planowanej czynności brane były w ogóle pod uwagę koszty ewentualnego wynagrodzenia z tytułu gwarancji. W tym zakresie, w piśmie z dnia \[…\] (k.1011, tom II akt) X wyjaśnił, że Z nie wyraziła zgody na udostępnienie raportów i analiz leżących u podstaw decyzji dotyczącej zakupu X, w tym wariantu nabycia akcji z uwagi na kwestie poufności biznesowej. Z stwierdził, że informacje i dokumenty przekazane do tej pory, w tym wyciąg z protokołu z posiedzenia Rady Dyrektorów Z z dnia \[…\], podsumowują wybraną strukturę akwizycyjną wynikającą z szeregu dyskusji i analiz z doradcami uczestniczącymi w procesie. Z treści przedłożonych dokumentów wynika tylko, że wnioskiem z dnia \[…\] Z zwrócił się do organu nadzoru bankowego – B. o zezwolenie na nabycie 100% akcji X, wskazując w opisie transakcji, że nabycie nastąpi za pośrednictwem spółki akwizycyjnej (wniosek do B. oraz załączone do niego dokumenty zostały przedłożone przy piśmie X z dnia \[…\] – k. 772-684, tom II akt). Jednocześnie w opisie struktury transakcji (k.707-708, tom II akt), stanowiącym załącznik do wniosku skierowanego do B., wskazano, że: "połączenie odwrotne pomiędzy Y i X oznacza, że X przejmie swoje własne akcje (wcześniej należące do Y). Akcje te mogą być sprzedane lub umorzone. W przypadku sprzedaży istnieje możliwość rozpoznania znacznej straty podatkowej na znacznej części ceny nabycia zapłaconej przez Y za akcje X. Taka operacja powinna zostać potwierdzona w ramach indywidualnej interpretacji podatkowej". W opisie struktury transakcji nie wskazano w ogóle na ewentualne koszty gwarancji bankowej, a skupiono się przede wszystkim na aspektach podatkowych. Wskazano w nich na następujące zalety nabycia cyt. (k.708 tom II akt): - "szansa na uzyskanie znaczącego aktywa podatkowego X (strata podatkowa na większość ceny zakupu zapłaconej za X) bez ponoszenia znacznych kosztów podatkowych. Wartość straty podatkowej powstałej w ten sposób stanowi aktywo z tytułu podatku odroczonego (DTA), w efekcie wzrost aktywów grupy (szacunkowo ok. \[…\] większego aktywa w euro), - wypłata dywidendy do Z wolna od podatku u źródła (dwa lata od wymaganej kontroli), ale z zastrzeżeniem podatku ok. \[…\]%". Natomiast jako wady wskazana na następujące ryzyka: - "niepewność co do otrzymania pozytywnej interpretacji podatkowej dotyczącej powstania DTA, - przy podejmowaniu decyzji o sprzedaży należy rozważyć potencjalne ryzyko podatkowe (spowodowane dynamiką nieustannej ewolucji polskiego systemu podatkowego)". Zatem już na etapie uzyskiwania zgody podmiotu nadzoru bankowego w \[…\] Z liczył się z tym, że w wyniku realizacji transakcji nabycia akcji X za pośrednictwem spółki celowej, poprzez jej finalny etap jakim będzie sprzedaż akcji własnych otrzymanych w wyniku połączenia odwrotnego, powstanie strata podatkowa. Nie ulega więc wątpliwości, że skutek realizacji transakcji w postaci osiągnięcia korzyści podatkowej stanowił czynnik uwzględniony przy wyborze strategii działania. Natomiast w przedłożonych dokumentach nie ma żadnej wzmianki o potencjalnych kosztach zabezpieczenia koniecznego do ogłoszenia wezwania do nabycia akcji - rozważanego jako element wpływający na atrakcyjność przyjętego modelu transakcji. W toku posiedzenia Zarządu Z z dnia \[…\], podczas którego transakcja została zatwierdzona, wskazano tylko, że (wyciąg z protokołu – k. 737, tom II akt): "pomiędzy dwoma proponowanymi strukturami nabycia \[…\] X, preferowanym wariantem – na podstawie analiz prawnych i podatkowych – jest ten z użyciem spółki celowej (SPV – special purpose vehicle) prawa polskiego, należąca w 100% do \[…\] Z i przeznaczonej, w przypadku nabycia akcji \[…\] X do połączenia z \[…\] X, natomiast w sytuacji niepowodzenia transakcji do likwidacji". Ponadto zawarto tylko ogóle stwierdzenie, że: "polskie prawo wymaga gwarancji bankowej dla wypełnienia zobowiązań wynikających z transakcji (łącznie z płatnością pełnego wynagrodzenia z oferty nabycia (Gwarancja). Taka Gwarancja może zostać wydana przez \[…\] Z na rzecz SPV za opłatą na warunkach rynkowych". Na konieczność ustanowienia wehikułu akwizycyjnego wskazano tylko w harmonogramie - zestawieniu działań poprzedzających ofertę publiczną (pkt 4 harmonogramu - k. 698, tom II akt). W zestawieniu tym wskazano jednak w pkt 1 na konieczność utworzenia/nabycia spółki celowej jako oferenta do zakupu akcji (w komentarzach zauważono, że struktura powinna zostać potwierdzona z perspektywy podatkowej). Natomiast jako kolejne działanie w pkt 4 wskazano na otrzymanie nieodwołalnej i bezwarunkowej gwarancji bankowej lub przelanie gotówki na konto oferenta. W komentarzu do tego działania wskazano, że: "Jeżeli, oferta publiczna na nabycie 100% akcji zostanie złożona, wysokość gwarancji musi odpowiadać całkowitej cenie akcji. \[…\] Z nie może samodzielnie uzyskać gwarancji bankowej, w związku, z czym wymagane jest ustanowienie wehikułu akwizycyjnego." Powyższe zestawienie działań stanowiło jednak harmonogram prac nabycia akcji X z wykorzystaniem struktury opartej na spółce celowej. Nie potwierdzało więc, że ewentualne oszczędności związane z uniknięciem kosztów z tytułu wynagrodzenia za udzielenie gwarancji bankowej były brane pod uwagę przy podejmowaniu decyzji dotyczącej kierunku działań Z. Z pewnością nie sposób uznać na tej podstawie, że koszty udzielenia zabezpieczenia stanowiły istotny czynnik determinujący wybór sposobu przeprowadzenia transakcji nabycia akcji X – jak na to wskazano w złożonym wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej. Nie znajduje to potwierdzenia ani w przedłożonych dokumentach uzupełniających, ani nie wynika z obiektywnego porównania istotności tego czynnika z wielkością przewidywanej do osiągnięcia korzyści podatkowej. Podsumowując, należy podkreślić, że rynkowa cena, którą Y zapłaciła za prawie 99% akcji X wyniosła \[…\]. Wartość przedmiotu transakcji opiewała więc na prawie \[…\]. Nie wydaje się więc prawdopodobne, żeby przy tak olbrzymim przedsięwzięciu kierunki planowanych działań byłby determinowane przez możliwe do zaoszczędzenia wydatki w wysokości \[…\]. Natomiast jeśli taki czynnik byłby kluczowy, to raczej powinien być uwidoczniony w sporządzonych analizach, pisemnych raportach i opracowaniach podsumowujących koszty przeprowadzenia operacji. W przedmiotowej sprawie, pomimo, że z protokołu posiedzenia Rady Dyrektorów Z z dnia \[…\], podczas którego transakcja została zatwierdzona wynikało wprost, że struktura nabycia z wykorzystaniem spółki celowej została wybrana w oparciu o raporty prawne i podatkowe, to jednak w toku postępowania ich nie przedstawiono - z uwagi na kwestie poufności biznesowej. Z ww. względów, nie można uznać, że chęć uniknięcia zapłaty wynagrodzenia podmiotowi zewnętrznemu za udzielenie gwarancji, stanowiła główną przyczynę przeprowadzenia transakcji zakupu akcji za pośrednictwem wehikułu akwizycyjnego oraz, że – w przedstawionych okolicznościach – był to optymalny wariant realizacji tych czynności, który zostałby wybrany bez względu na możliwość osiągnięcia korzyści podatkowej. Analiza przyczyn dokonania poszczególnych kolejnych etapów czynności także nie pozwala na stwierdzenie, że ich główny cel był inny niż osiągnięcie korzyści podatkowej. Przede wszystkim konieczność ich dokonania była konsekwencją wybranego sposobu nabycia akcji za pośrednictwem spółki akwizycyjnej. Faktycznie dalsze etapy czynności następujące po podjęciu decyzji w przedmiocie sposobu nabycia akcji, stanowiły tylko realizację z góry zaplanowanego scenariusza działań. Niezależnie od tego także na dalszym etapie czynności możliwy był wybór innych sposobów działań niż dokonane, a jednak pomimo braku istotnych powodów, nastąpiła realizacja: - połączenia Y i X – zamiast likwidacji tej spółki celowej, - sprzedaży akcji własnych. Nie sposób zgodzić się z przedstawioną w złożonym wniosku argumentacją, że połączenie przez przejęcie Y było korzystniejszym z punktu widzenia ekonomicznego sposobem wyłączenia tej spółki ze struktury grupy - niż jej likwidacja. Przemawiają za tym następujące powody: - wbrew stanowisku X proces likwidacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która nie prowadzi działalności operacyjnej, nie jest bardziej czasochłonnym i kosztownym procesem niż przeprowadzenie połączenia spółek, - połączenie przez przejęcie w drodze tzw. połączenia odwrotnego jest skomplikowaną, niestandardową procedurą, której warunki przeprowadzenia budzą wiele kontrowersji w świetle obowiązujących przepisów ksh oraz są przedmiotem sprzecznych ocen wyrażonych w doktrynie, - nabycie Y przez X w drodze połączenia odwrotnego doprowadziło jedynie do przejęcia akcji X – nie było tam żadnego innego istotnego biznesowo majątku, - pomimo przedstawionych twierdzeń, że zainicjowanie procesu połączenia było konsekwencją realizacji wytycznych B., nie znajduje to potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym – przeciwnie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że decyzja zapadła na zarządzie Z, który planował osiągnięcie korzyści podatkowej, - połączenie Y i X nie było najbardziej uzasadnionym ekonomicznie działaniem, gdyż nie doprowadziło do żadnych korzystnych skutków (efektu synergii, efektów finansowych), a jego celem była w rzeczywistości tylko likwidacja spółki celowej, przejęcie akcji własnych X i ich sprzedaż w celu wykreowania sztucznej straty, która będzie rozpoznawana dla celów podatkowych. Przedstawione we wniosku porównanie procesu likwidacji spółki i połączenia odwrotnego (str. 16 i 17 wniosku) nie jest oparte na jednakowych kryteriach. X przedstawił bardzo szczegółowy opis czynności związanych z likwidacją spółki kapitałowej, natomiast proces połączenia spółek został przedstawiony w sposób ogólny. Tymczasem łączenie spółek jest w rzeczywistości skomplikowanym i czasochłonnym procesem, wymagającym wielu czynności. Proces połączenia dzieli się na trzy fazy _(Zob. M. Koralewski, Krajowe i transgraniczne fuzje i przejęcia w prawie podatkowym i rachunkowości, Warszawa 2009, s. 17.)_: - fazę menedżerską (przygotowawczą), w której dochodzi do uzgodnień pomiędzy spółkami, co do sposobu i warunków połączenia, odzwierciedlonych następnie w planie połączenia oraz sprawozdaniach uzasadniających połączenie, - fazę właścicielską, której głównym punktem jest podjęcie uchwały łączeniowej przez wspólników lub akcjonariuszy łączących się spółek, - fazę autoryzacji połączenia, w której następuje rejestracja połączenia w Krajowym Rejestrze Sądowym oraz dokonywane jest ogłoszenie o połączeniu. W związku z tym, wbrew temu co zostało stwierdzone w złożonym wniosku, połączenie spółek wiąże się także z koniecznością wielu czynności faktycznych niezbędnych w celu przeprowadzenia wszystkich jego faz (wymiana informacji, ocena sytuacji spółki przejmowanej, proces negocjacji, przygotowanie i dostarczenie wszelkiej dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia operacji, wreszcie ustalenie warunków połączenia, w tym parytetu wymiany udziałów; sporządzenie wszystkich prawem wymaganych dokumentów). W świetle postanowień ksh na procedurę połączenia składają się następujące czynności: 1. Opracowanie planu połączenia spółek wraz z wymaganymi załącznikami; 2. Sporządzenie pisemnego sprawozdania zarządu uzasadniającego połączenie; 3. Zgłoszenie planu połączenia do sądu rejestrowego, który wyznacza biegłego celem zbadania planu w zakresie poprawności i rzetelności; 4. Ogłoszenie planu połączenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, nie później niż na miesiąc przed datą zgromadzenia, na którym ma zostać podjęta uchwała o połączeniu; 5. Dwukrotne zawiadomienie przez zarządy łączących się spółek ich wspólników o zamiarze połączenia (wyznaczony w zawiadomieniu termin zapoznania się wspólników z dokumentami połączeniowymi nie może być krótszy niż miesiąc przed planowanym podjęciem uchwały połączeniowej); 6. Zwołanie zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia akcjonariuszy) przez ogłoszenie; 7. Podjęcie uchwały zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia każdej z łączących się spółek w przedmiocie połączenia; 8. Zgłoszenia do sądu rejestrowego podjętych uchwał przez zarządy każdej z łączących się spółek; 9. Wpisanie połączenia do rejestru właściwego według siedziby spółki przejmującej oraz wykreślenie spółki przejmowanej; 10. Zamieszczenie ogłoszenia o połączeniu spółek w Monitorze Sądowym i Gospodarczym; 11. Odrębny zarząd majątkami połączonych spółek, aż do dnia zaspokojenia lub zabezpieczania wierzycieli. Ponadto po rejestracji połączenia konieczne może okazać się podjęcie dodatkowych czynności, jak ujawnienie przejścia na spółkę przejmującą praw spółki przejętej w księgach wieczystych i rejestrach, możliwy jest też udział w postępowaniach zmierzających do uchylenia bądź stwierdzenia nieważności uchwały połączeniowej _(Ibidem, s. 16-17)_. Nie można więc przyjąć, że połączenie przez przejęcie jest operacją mniej skomplikowaną niż likwidacja spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Pogląd taki nie znajduje uzasadnienia, zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczności przedstawione w złożonym wniosku, tj.: - fakt, że Y była nieaktywną spółką, która nie prowadziła żadnej działalności operacyjnej, - jedynym wspólnikiem tej spółki celowej był Z, - Y nie posiadała żadnego majątku oprócz akcji X. Proces likwidacji ww. spółki nie byłby więc z pewnością tak trudny do zrealizowania i faktycznie wiązałby się tylko z koniecznością formalnej realizacji czynności wymaganych przepisami prawa. Koszty likwidacji także nie powinny być znaczące w porównaniu do kosztów przeprowadzenia procesu połączenia spółek. Wydatki z tytułu opłat notarialnych, skarbowych i sądowych koniecznych do likwidacji spółki z o.o. nie powinny przekroczyć limitu 2-3 tys. zł _(koszt opłat notarialnych za sporządzenie uchwały zgromadzenia wspólników o rozwiązaniu spółki - 750 zł; koszty wypisów z protokołu zgromadzenia wspólników dotyczącego likwidacji to około 100 – 150 zł (6 zł za każdą rozpoczęta stronę); opłata sądowa od wpisu w KRS zmiany o otwarciu likwidacji oraz zamieszczenie w MSiG ogłoszenia – 350 zł, opłata za zamieszczenie wezwania wierzycieli do zgłoszenia wierzytelności w MSiG - około 500 zł; opłata sądowa za wykreślenia likwidowanej spółki z o.o. z KRS oraz ogłoszenia w MSiG - 400 zł)_. Należy doliczyć do tego koszty ewentualnej obsługi prawnej oraz księgowej. Natomiast łączenie spółek jest procesem długotrwałym, angażującym znaczne nakłady organizacyjne i finansowe. Do wydatków związanych z połączeniem spółek należy zaliczyć w szczególności: - wydatki na wycenę majątku spółki przejmowanej, celem określenia parytetu wymiany udziałów; - koszty doradztwa, w szczególności opracowania planu połączenia oraz przygotowania innych wymaganych dokumentów; - wydatki na udział przedstawicieli spółki w spotkaniach dotyczących konsolidacji; - opłata za złożenie planu połączenia do akt rejestrowych; - koszty ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym; - wpis zmiany danych spółki w Krajowym Rejestrze Sądowym; - opłaty notarialne i skarbowe; - koszty badania planu połączenia przez biegłego. _(Zob. A. Helin, K. Zorde, A. Bernaziuk, R. Kowalski, Fuzje i przejęcia spółek kapitałowych. Zagadnienia rachunkowe i podatkowe, Warszawa 2016, s. 414)_ Zatem oprócz ww. kosztów opłat notarialnych i sądowych, konieczne jest także poniesienie znacznych wydatków związanych z samym ustaleniem warunków oraz obsługą procesu połączenia. Istotne jest, że połączenie (a zwłaszcza tzw. połączenie odwrotne) nie jest standardową procedurą. Warunki połączenia odwrotnego oraz skutki jakie rodzi na gruncie przepisów ksh przeprowadzenie takiej operacji, budzą w praktyce wiele kontrowersji _(Zob. J. Jerzmanowski, Umorzenie akcji własnych nabytych przez spółkę przejmującą w toku połączenia odwrotnego, Przegląd Prawa Handlowego, 8/2013, s. 44-48; T. Jezierski, Połączenie odwrotne spółek kapitałowych w aspekcie prawa podatkowego i handlowego, Monitor Podatkowy 9/2008, s. 9-13; K. Solorz, o dopuszczalności downstream mergers w świetle regulacji Kodeksu spółek handlowych, Biuletyn Koła Naukowego Prawa Spółek nr 3/2012 i powołana tam literatura)_. Sporne jest w szczególności, czy połączenie takie powinno skutkować podwyższeniem kapitału zakładowego spółki przejmującej, skoro otrzymuje ona akcje własne w toku połączenia, w jaki sposób powinno przebiegać umorzenie akcji własnych oraz czy konieczne jest w takim przypadku przeprowadzenie postępowania konwokacyjnego. Sam X złożył w toku postępowania o wydanie opinii zabezpieczającej memorandum sporządzone przez zewnętrznego doradcę, w którym podkreślono, że tzw. połączenie odwrotne – pomimo rozbieżnych stanowisk wyrażanych w tej kwestii w doktrynie – powinno zostać dokonane z podwyższeniem kapitału zakładowego spółki przejmującej _(Memorandum sporządzone przez A. \[…\])_. Potwierdza to jak duży był stopień trudności realizacji tej operacji. Niewątpliwie w związku z realizacją tej zawiłej procedury X poniósł także dodatkowe koszty związane z obsługą procesu połączenia i koniecznością sporządzenia analiz prawnych. Plan połączenia podlegał także badaniu przez biegłego rewidenta. Wydatki te zwiększyły dodatkowo koszty związane z przeprowadzeniem procesu połączenia. Należy także podkreślić, że proces połączenia Y z X trwał w rzeczywistości pół roku (plan połączenia został podpisany w \[…\], a połączenie zostało wpisane do KRS w \[…\]). Nie wydaje się więc, żeby ten okres był dużo krótszy niż likwidacja spółki z o.o., która nie prowadziła działalności (co trwałoby zapewne około 9 miesięcy). Brak jest więc podstaw do przyjęcia, że w okolicznościach przedstawionych we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej, podjęcie decyzji o inkorporacji spółki celowej, zamiast jej likwidacji było uzasadnione ekonomicznie. Z przedstawionych okoliczności nie wynika również, że to B. zalecił Z dokonanie procesu połączenia Y i X. W złożonym wniosku stwierdzono, że połączenie spółek stanowiło oczywiste rozwiązanie, w szczególności biorąc pod uwagę wytyczne B. w zakresie uproszczenia struktury po przejęciu X w najszybszy możliwy sposób. Jednak w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia ww. wytycznych, X wskazał, że miały one charakter ustny (pismo z dnia \[…\] - k. 929). Podczas spotkań przygotowawczych przedstawiciele B. mieli przedstawić kadrze zarządzającej Z ustne wytyczne, wskazując, że w przypadku nabycia akcji X przez Y, powinna ona zostać jak najszybciej wyłączona ze struktury grupy Z. Na podstawie tych wytycznych, miał zostać przygotowany wniosek do B. o wydanie zgody na nabycie akcji X, w którym Z wprost zobowiązał się do połączenia Y z X w drodze tzw. połączenia odwrotnego. Trudno zatem jednoznacznie potwierdzić, czy taka rekomendacja rzeczywiście miała miejsce. Potwierdza to jednak tylko tyle, że Z uzyskał zezwolenie na przeprowadzenie nabycia akcji z wykorzystaniem specjalnie powołanej w tym celu spółki akwizycyjnej, która zostałaby następnie przejęta przez X. Nie świadczy to jednak o tym, że to B. rekomendował przeprowadzenie procesu połączenia. Ustna rekomendacja dotyczyła jak najszybszego wyłączenia spółki celowej ze struktury grupy Z, świadczy to o tym, ze nawet B. postrzegał Y jako twór sztuczny, wymagający usunięcia. Jednocześnie we wniosku o wyrażenie zgody wskazano również, że w przypadku niepowodzenia transakcji spółka akwizycyjna zostanie zlikwidowana. Zatem proces likwidacji spółki był jednak opcją przewidywaną do zrealizowania przez Z. Przeczy to argumentacji o skomplikowanym i bardzo kosztownym charakterze likwidacji Y i wskazuje raczej, że głównym celem wyboru opcji połączenia tej spółki z X było takie ukształtowanie działań by skutkowały one osiągnięciem korzyści podatkowej. Skoro możliwe było przeprowadzenie likwidacji Y w przypadku niepowodzenia transakcji (i ponoszenia kosztów tego procesu przez cały okres jego trwania) to brak jest powodów, by stwierdzić że taka procedura wyłączenia spółki ze struktury grupy Z byłaby nieakceptowana - po nabyciu akcji X. Skutkowałoby to otrzymaniem przez Z (jedynego udziałowca Y) w ramach majątku likwidacyjnego akcji X, kupionych wcześniej przez Y. Zatem osiągnięty zostałby także główny zamiar Z – przejęcie kontroli nad X. Jednak w takim przypadku X nie poniósłby olbrzymiej straty na transakcji sprzedaży akcji własnych, będącej konsekwencją przeprowadzenia skomplikowanego i kosztownego procesu połączenia odwrotnego. Jednocześnie nie sposób uznać, że sam zamiar likwidacji Y stanowił istotny powód, dla którego konieczne było przeprowadzenie procesu połączenia przez przejęcie. Fakt zlikwidowania Y w wyniku przeprowadzenia jej inkorporacji do spółki córki nie przesądza więc o ekonomicznym uzasadnieniu przeprowadzenia procesu inkorporacji. W tym zakresie nie mają również znaczenia argumenty X odnoszące się do wybranego kierunku połączenia X i Y, nawiązujące do charakteru i rozmiaru działalności prowadzonej przez X. Istotne jest to, że w rzeczywistości strony czynności nie musiały w ogóle przeprowadzać procesu połączenia spółek. W przedstawionych okolicznościach możliwe było bowiem zrealizowanie innego wariantu działań. Przede wszystkim prostym sposobem realizacji czynności był bezpośredni zakup akcji przez Z. Po drugie, nieskomplikowane byłoby także przeprowadzenie likwidacji Y. Wymaga także wyjaśnienia, że chociaż na ocenianą czynność składa się operacja połączenia spółek, której uzasadnienie ekonomiczne budzi wątpliwości, nie wyklucza to jednak możliwości oceny całego cyklu działań pod kątem zastosowania generalnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (pomimo tzw. małej klauzuli z art. 10 ust. 4 updop). W przedmiotowej sprawie nie zachodzi bowiem przesłanka z art. 119b § 1 pkt 5 Ordynacji podatkowej, wyłączająca stosowanie art. 119a tej ustawy, w sytuacji kiedy zastosowanie innych przepisów prawa podatkowego pozwala na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania. Należy podkreślić, że oceniona czynność stanowi całą sekwencję działań, a tylko jednym z nich jest połączenie przez przejęcie, do którego ewentualnie zastosowanie mógłby mieć przepis art. 10 ust. 4 updop wyłączający neutralność podatkową połączenia. W oparciu o tę regulację nie byłoby więc możliwe zakwestionowanie całego zespołu czynności i przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania, lecz tylko tego wybranego fragmentu. Natomiast, w celu stwierdzenia, czy czynność stanowi unikanie opodatkowania i przeciwdziałaniu jego negatywnym konsekwencjom, konieczne jest dokonanie łącznej oceny całego ciągu czynności, których skutkiem jest osiągnięcie korzyści podatkowej. Na ciąg czynności w niniejszej sprawie składają się: - podjęcie decyzji o jej przebiegu i analiza korzyści podatkowych, - nabycie spółki celowej, - udzielenie gwarancji spółce celowej przez Z, - pozyskanie opinii uzasadniającej cenę gwarancji ze względu na przepisy o cenach transferowych, - odwrotne połączenie, - rozwodnienie kapitału (o czym niżej), - zbycie akcji własnych nabytych w trakcie procesu połączenia. Z tego względu ewentualna możliwość zastosowania w odniesieniu do jednostkowej czynności przepisów art. 10 ust. 4 updop nie może być negatywną przesłanką wyłączającą zastosowanie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania – w stosunku do całego cyklu powiązanych czynności. Uzasadniona jest także ocena operacji łączenia spółek pod katem przesłanek zastosowania art. 119a Ordynacji podatkowej – jako elementu całego schematu działania (fragmentu ocenianej czynności). W tym zakresie należy stwierdzić, że połączenie X i Y nie wiązało się z realizacją żadnych istotnych celów gospodarczych (poza wskazanym wyłączeniem Y ze struktury grupy, który był faktycznie skutkiem połączenia). Wymiernym efektem połączenia było natomiast nabycie akcji własnych przez X oraz umożliwienie ich sprzedaży na rzecz Z oraz rozpoznania historycznych kosztów ich nabycia, co skutkowało osiągnięciem korzyści podatkowej. Zatem także ten etap czynności nie wiązał się z istnieniem istotnych celów ekonomicznych (wyłączenie spółki celowej ze struktury grupy mogło nastąpić w procesie jej likwidacji), lecz mógł być dokonany przede wszystkim w celu wygenerowania straty na transakcji sprzedaży akcji własnych. Warunki przeprowadzenia procedury połączenia odwrotnego również budzą w niniejszej sprawie wiele kontrowersji. Przejawiają się one zarówno w wątpliwościach natury prawnej (wynikających z braku szczególnych uregulowań ksh odnoszących się do połączeń odwrotnych oraz rozbieżnych poglądów prezentowanych w doktrynie), jak i wątpliwościach co do sposobu ustalenia warunków połączenia Y i X. Kontrowersje natury prawnej dotyczą przede wszystkim konieczności podwyższenia kapitału zakładowego, w sytuacji gdy istnieje możliwość wydania wspólnikom spółki przejmowanej akcji własnych spółki przejmującej. Połączenie odwrotne w sytuacji, gdy spółka "matka" nie ma innego majątku niż akcje spółki "córki" prowadzi bowiem do nabycia przez spółkę "córkę" jako spółkę przejmującą wyłącznie akcji własnych. Dochodzi do przeniesienia całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą, a w skład tego majątku wchodzą przecież akcje spółki przejmującej, będącej spółką zależną spółki przejmowanej. W tym zakresie prezentowany jest pogląd, że podwyższenie kapitału w wyniku przejęcia swojego akcjonariusza jest operacją sztuczną i kłopotliwym skutkiem ubocznym wynikającym z literalnej interpretacji art. 515 § 1 ksh _(Tak J. Jerzmanowski Glosa do postanowienia sądu okręgowego z dnia 15.12.2009r., VI Ga 71/09, Glosa 2012/2/82-87; A. Helin, K. Zorde, A. Bernaziuk, R. Kowalski, Fuzje (\`(...)\`), s. 119-120)_. Zgodnie z ww. przepisem połączenie może być przeprowadzone bez podwyższenia kapitału zakładowego, jeżeli spółka przejmująca ma udziały lub akcje spółki przejmowanej albo udziały lub akcje nabyte lub objęte, zgodnie z przepisami art. 200 lub art. 362 oraz w przypadkach, o których mowa w art. 366. Przeciwnicy dopuszczalności zastosowania ww. normy w odniesieniu do połączeń odwrotnych wskazują natomiast, że formalnie spółka przejmująca będzie posiadała akcje własne dopiero z dniem połączenia. W analizowanym przypadku połączenie zostało przeprowadzone z zastosowaniem pełnej procedury, tj. z podwyższeniem kapitału zakładowego w drodze emisji nowych akcji wydanych Z – jako jedynemu wspólnikowi spółki przejmowanej. W efekcie X nabył akcje własne, zakupione przez Y. Nie negując prawidłowości takiej pełnej procedury połączenia z punktu widzenia przepisów KSH (wobec jego zarejestrowania w KRS oraz rozbieżnych poglądów doktryny), należy jednak wskazać, że warunki połączenia w zakresie parytetu wymiany udziałów Y na akcje X oraz następująca później sprzedaż akcji własnych, były już tylko i wyłącznie przejawem swoistego wykorzystywania obowiązujących regulacji podatkowo-prawnych, a nie - jak to wskazuje X - koniecznością przestrzegania bezwzględnie obowiązujących przepisów. Przede wszystkim, finalny etap operacji – sprzedaż akcji własnych otrzymanych w wyniku połączenia odwrotnego, nie został przeprowadzony z uwagi na istotne cele prawne i ekonomiczne, ponieważ: 1) obowiązujące przepisy prawa nie obligowały X bezwzględnie do sprzedaży akcji własnych, 2) nie jest prawdą, jak to twierdzi X, że sprzedaż akcji własnych X stanowiła "dokapitalizowanie" X. Dokapitalizowaniem byłoby wniesienie wkładu na kapitał X, a sprzedaż akcji jest po prostu operacją w wyniku której podmiot zbywający uzyskuje określoną cenę (należną mu za posiadane aktywa), jest to przychód operacyjny, nie prowadzi więc do dokapitalizowania, 3) nawet zakładając, że jednym z powodów zbycia akcji własnych była chęć pozyskania dodatkowych środków (w wysokości ceny sprzedaży - \[…\]), przeprowadzenie tej operacji było w rzeczywistości bezpośrednią przyczyną powstania olbrzymiej straty na transakcji, przy czym strata ta wystąpiła w sposób sztuczny. Z natury spółki akcyjnej wynika, że inny podmiot powinien być emitentem akcji (spółka), a inny ich właścicielem. Nie jest więc pożądane by spółka posiadała akcje własne (czyli akcje, które spółka wyemitowała i następnie nabyła w wyniku zdarzeń prawnych). Stwarza to poważne zagrożenie dla wierzycieli. Z tego względu co do zasady ksh nie zezwala na nabywanie przez spółkę akcji własnych. Wyjątkiem od tej zasady jest m.in. sytuacja, w której spółka nabywa akcje w drodze sukcesji uniwersalnej (art. 362 § pkt 3 ksh). Miało to miejsce w niniejszej sprawie, X stał się bowiem właścicielem akcji własnych w wyniku przejęcia spółki celowej. W takim przypadku zastosowanie znajduje przepis art. 363 § 4 ksh. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu: akcje nabyte z naruszeniem przepisów art. 362 § 1 lub 2 powinny być zbyte w terminie roku od dnia ich nabycia przez spółkę. W pozostałych przypadkach ta część akcji własnych spółki nabytych na podstawie przepisów art. 362 § 1 pkt 3, 4 i 6 oraz przepisów mających na celu ochronę akcjonariuszy mniejszościowych, która przekracza 10% kapitału zakładowego spółki, powinna być zbyta w terminie dwóch lat od dnia nabycia. Wynika z tego, że w razie nabycia akcji własnych zgodnie z prawem, spółka nie może posiadać większej ilości akcji niż odpowiadająca 10% kapitału zakładowego i dlatego nadwyżkę ponad tę wartość należy również zbyć, w terminie dwóch lat od ich nabycia _(Z. Koźma, M. Ożóg, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Gdańsk 2012, s. 769)_. W analizowanym przypadku X nabył akcje własne w drodze sukcesji uniwersalnej (jako sukcesor spółki przejętej). W związku z tym, w świetle art. 363 § 4 ksh rzeczywiście zobligowany byłby do ich zbycia, jednak tylko w ilości większej niż odpowiadająca 10% kapitału zakładowego. Natomiast, jak wynika z planu połączenia, po połączeniu kapitał zakładowy X wynosi \[…\] zł i dzieli się łącznie na: - \[…\] akcji emisji połączeniowej, o wartości nominalnej \[…\] każda; - \[…\] akcji własnych, które X uzyska w związku z połączeniem, o wartości nominalnej \[…\] każda; - \[…\] akcji własnych X (akcje, które X uzyskał w ramach realizacji programu skupu akcji własnych, którego jednym z celów była realizacja programu opcji menedżerskich), o wartości nominalnej \[…\] każda. W związku z tym, spółka może posiadać akcje własne o łącznej wartości nominalnej \[…\] zł (10% kapitału zakładowego). Skoro X posiadał łącznie \[…\] akcji własnych, o wartości nominalnej \[…\] każda, to wartość nominalna akcji własnych wynosi \[…\] zł. Zatem w świetle przepisów ksh X nie był zobligowany do sprzedaży akcji własnych. Zasadą jest bowiem, że spółka nie powinna mieć w akcjach własnych więcej niż 10% kapitału zakładowego (a więc może mieć mniej). Wbrew argumentacji X, nie był on więc bezwzględnie zobligowany do zbycia akcji własnych z uwagi na obowiązujące przepisy prawa. Na marginesie warto zaznaczyć, że możliwym sposobem postępowania było także umorzenie akcji własnych nabytych w drodze połączenia odwrotnego. Praktycy wskazują bowiem, że zbycie akcji własnych chociaż teoretycznie umożliwia pozyskanie dodatkowych środków oraz jest dość prostym sposobem pozbycia się akcji, to jednak działanie takie jest gospodarczo nieuzasadnione i nie sposób oczekiwać, że to rozwiązanie często spotykane w obrocie. Najważniejszym środkiem eliminacji akcji własnych nabytych w drodze sukcesji uniwersalnej pozostaje więc ich umorzenie _(zob. M. Kożuchowski, B. Woźniak, Umorzenie akcji własnych nabytych w wyniku połączenia odwrotnego, publ. Forum prawnicze nr 6 (32) 2015, http://gessel.pl/publikacje/tematy/umorzenie-akcji-wlasnych-nabytych-w-wyniku-polaczenia-odwrotnego)_. Umorzenie to nie musi być wcale przeprowadzone tylko i wyłącznie w drodze obligatoryjnego umorzenia ustawowego na podstawie art. 363 § 5 ksh, tj. w sytuacji gdy nie doszło do zbycia akcji przekraczających 10% kapitału zakładowego w terminie dwóch lat od dnia nabycia. W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że możliwe jest umorzenie takich akcji wcześniej na podstawie uchwały walnego zgromadzenia _(Tak J. Jerzmanowski, Umorzenie akcji własnych nabytych przez spółkę przejmującą w toku połączenia odwrotnego, Przegląd Prawa Handlowego 8/2013, s. 44-49)_. Ponadto praktycy wskazują, że alternatywą może być wprowadzenie do statutu spółki przejmującej postanowień umożliwiających dokonanie umorzenia automatycznego akcji własnych, zgodnie z art. 359 § 6 ksh _(zob. M. Kożuchowski, B. Woźniak, Umorzenie akcji własnych (…)op. cit., publ. Forum prawnicze nr 6 (32) 2015, http://gessel.pl/publikacje/tematy/umorzenie-akcji-wlasnych-nabytych-w-wyniku-polaczenia-odwrotnego - autorzy wskazują, że pomimo niedogodności wynikających z konieczności modyfikacji statutu spółki jest to najczęściej stosowany sposób umorzenia akcji własnych nabytych w drodze połączenia odwrotnego)_. Zdarzeniem, powodującym umorzenie akcji byłoby nabycie akcji własnych w drodze sukcesji uniwersalnej, czyli dokonanie wpisu połączenia do rejestru właściwego dla spółki przejmującej. W takiej sytuacji możliwe jest umorzenie akcji własnych bezpośrednio po ich nabyciu, bez konieczności oczekiwania na upływ okresu z art. 363 § 4 ksh. Wskazuje się, że w tym przypadku nie jest konieczne także przeprowadzanie postępowania konwokacyjnego. Zatem wbrew argumentacji przedstawionej w złożonym wniosku nie sposób uznać, że sprzedaż akcji własnych nabytych w toku połączenia odwrotnego było działaniem zdeterminowanym obowiązującym kształtem regulacji ksh, ponieważ X nie był zmuszony do zbycia tych akcji (stanowiły one mniej niż 10% kapitału zakładowego), a poza tym zamiast zbycia możliwe było także ich umorzenie. Ponadto sprzedaż akcji własnych nie stanowiła "dokapitalizowania" X. Rzeczywiście operacja ta wiązała się z otrzymaniem środków z tytułu sprzedaży akcji w wysokości \[…\], jednak nie była to forma "dokapitalizowania", lecz po prostu otrzymanie zapłaty za posiadane aktywa. Gdyby zamiarem Z było dokapitalizowanie X to mógłby to zrobić np. poprzez wkład na kapitał (po uprzednim nabyciu akcji X), pożyczki, dopłaty. Natomiast, stosownie do treści art. 363 § 6 ksh, akcje własne są aktualnym stanie prawnym ujmowane w bilansie w osobnej pozycji aktywów. Są więc traktowane jako quasi- inwestycja _(Tak M. Miedziński, Wybrane aspekty transakcji buy-back – po zmianach, Lex 2017)_. Sprzedaż tych akcji skutkowała, stosownie do treści art. 35a ust. 1 ustawy z dnia 24 września 1994r. o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 1047 ze zm.), w razie zbycia akcji własnych, dodatnią różnicę między ceną sprzedaży, pomniejszoną o koszty sprzedaży, a ich ceną nabycia, należy odnieść na kapitał zapasowy. Ujemną różnicę należy ująć jako zmniejszenie kapitału zapasowego, a pozostałą część ujemnej różnicy, przewyższającą kapitał zapasowy, jako stratę z lat ubiegłych i opisać w informacji dodatkowej w sprawozdaniu finansowym za rok, w którym nastąpiła sprzedaż. W sytuacji opisanej w złożonym wniosku, operacja sprzedaży akcji własnych poniżej ich wartości nabycia nie będzie miała wpływu na wynik finansowy bieżącego roku obrotowego. Zatem strata wygenerowana na transakcji miała aspekt tylko podatkowy. Osiągnięcie przychodu z tytułu ceny sprzedaży akcji własnych oraz zaliczenie do kosztów podatkowych historycznych wydatków z tytułu nabycia tych akcji poniesionych przez Y, umożliwiło w świetle przepisów updop rozpoznanie olbrzymiej straty na tej transakcji (w kwocie ponad \[…\]). Celem dokonania tej operacji nie było więc z pewnością "dokapitalizowanie" X, ani też pozyskanie środków pieniężnych, lecz osiągnięcie tej korzyści podatkowej. **II. Korzyść, będąca rezultatem czynności jest sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej** Unikaniem opodatkowania jest podejmowanie takich czynności, które są dokonane przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Celem klauzuli przeciwko unikania opodatkowania jest więc zapobieganie takim działaniom, które choć formalnie są zgodne z prawem, to jednak podważają ducha obowiązujących regulacji podatkowych i prowadzą do unikania spełniania obowiązków wynikających z tych przepisów lub nieuprawnionego korzystania ze zwolnień czy ulg. Z uzasadnienia do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw, wprowadzającej przepisy o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania _(ustawa z dnia 13 maja 2016r. o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 846 – dalej ustawa nowelizująca)_wynika, że działania dokonane przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu podatkowej - to działania sprzeczne z intencją prawodawcy, kształtującego zakres obciążeń podatkowych (druk sejmowy nr 367 – str. 23). Przez sprzeczność przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej należy więc rozumieć taki stan, w którym w wyniku dokonanej czynności doszło do sztucznego zastosowania lub niezastosowania przepisów materialnego prawa podatkowego, co skutkowało osiągnięciem korzyści podatkowej, chociaż cel przepisu był inny. Wskazuje się więc, że poprzez wprowadzenie przesłanki "sprzeczności z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej", ustawodawca chciał objąć zakresem stosowania klauzuli takie działania, które w świetle określonej normy prawa podatkowego, mieszczą się w zakresie jej stosowania, ale równocześnie są niezgodne z jej duchem _(Tak, M. Kondej, Hipoteza normy klauzuli ogólnej przeciwko unikaniu opodatkowania, Praktyka Podatkowa 1/2016, , s. 5-6)_. W celu stwierdzenia, czy osiągnięta korzyść jest sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej należy więc wskazać, jakie konkretnie regulacje podatnik swoimi działaniami wykorzystał (lub uniknął ich zastosowania) oraz wyjaśnienie, dlaczego w danych okolicznościach było to sprzeczne z duchem tych regulacji. W analizowanej sprawie, korzyść podatkowa, będąca rezultatem dokonanych czynności wynikała z możliwość zaliczenia do kosztów podatkowych X historycznych wydatków poniesionych przez Y (spółkę przejętą) na zakup prawie 99% akcji X (stanowiących następnie akcje własne przejęte w drodze połączenia). Podstawą zaliczenia tych wydatków (w wysokości ponad \[…\] zł) do kosztów podatkowych było zastosowanie przepisów art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 updop oraz art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej. Należy jednak wskazać, że: - możliwość kwalifikacji wydatków do kosztów podatkowych wynikała z zastosowanego sposobu działania, polegającego na wieloetapowości podejmowanych czynności oraz wykorzystaniu zawiłych konstrukcji prawnych, - w wyniku przyjętego sposobu realizacji czynności, doszło do wykreowania podatkowoprawnego stanu faktycznego, do którego zastosowanie znalazły przepisy art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 updop, - był to niezgodne z duchem i istotą ww. regulacji, gdyż wygenerowana strata jest sztuczna podatkowo, a nie ekonomiczna. W związku z tym, w zaistniałych okolicznościach osiągnięta w ten sposób korzyść była sprzeczna z przedmiotem i celem ww. przepisów. Zastosowana metoda działania polegała na tym, że: 1) stosownie do treści art. 16 ust. 1 pkt 8 updop wydatki poniesione przez Y na zakup akcji stanowiących 99% procent kapitału zakładowego (ponad \[…\] ) nie stanowiły kosztów uzyskania przychodów w dacie nabycia tych akcji – stanowiłyby natomiast koszt uzyskania przychodów Y w dacie ich odpłatnego zbycia (kiedy to osiągnięty zostałby przychód z tego tytułu), 2) Y nie dokonała jednak sprzedaży akcji X, ponieważ w wyniku połączenia przez przejęcie ustał jej byt prawny, 3) połączenie przez przejęcie miało formę tzw. połączenia odwrotnego, w toku którego X (spółka zależna) przejął spółkę wobec niego dominującą (Y), 4) w wyniku połączenia doszło do przeniesienia całego majątku Y (spółki przejmowanej) na dotychczasową spółkę zależną – X w zamian za nowo wyemitowane akcje w tej spółce zależnej, które zostały wydane dotychczasowemu wspólnikowi Y – Z, 5) w związku z tym, że spółką przejmującą była spółka zależna (X), na skutek przejęcia spółki dominującej (Y) z mocy prawa w jej majątku znalazły się akcje własne, 6) na skutek dokonanego w ramach połączenia podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej (X) akcje własne nie stanowiły już 99% jej kapitału (kapitał zakładowy został podwyższony w wyniku nowej emisji akcji), 7) w wyniku ustalonego parytetu wymiany udziałów na akcje X akcje własne nabyte w toku połączenie stanowiły już tylko około 5% wszystkich akcji, 8) X sprzedał akcje własne na rzecz Z, ale ich rynkowa wartość w wyniku połączenia rażąco spadła - stanowiła bowiem tylko około 5% rynkowej wartości wszystkich akcji X (przyjęto, że wynosi ona tyle samo co cena po której zostało zbytych 99% akcji X na rzecz Y, tj. ponad \[…\] ), 9) z dniem połączenia X wstąpił na mocy 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej we wszystkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązku spółki przejętej, 10) w związku z tym, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 updop X był uprawniony do pomniejszenia przychodu podatkowego osiągniętego z tytułu sprzedaży akcji własnych o historyczne koszty z tytułu ich nabycia poniesione przez poprzednika prawnego – Y, 11) historyczne koszty stanowiły jednak wydatki na nabycie akcji odzwierciedlających wartość rynkową 99% wszystkich akcji X \[…\], a przychód rozpoznany z tytułu sprzedaży akcji własnych po przeprowadzeniu połączenia przez przejęcie odpowiadał około 5% tej rynkowej wartości akcji. Przedstawione wyżej okoliczności wskazują więc, że przebieg zdarzeń został tak zaplanowany, żeby finalnie X mógł zaliczyć do kosztów podatkowych wydatki odpowiadające całej wartości rynkowej jego prawie wszystkich akcji, poniesione wcześniej przez spółkę akwizycyjną. W efekcie koszt nabycia akcji X poniesiony w celu przejęcia nad nim kontroli przez Z (za pośrednictwem spółki akwizycyjnej – Y), został prawie w całości przerzucony na X (tj. podmiot mający podlegać przejęciu przez Z). Było to konsekwencją nienaturalnej struktury, składającej się z wielu etapów działań. Istotne jest, że warunki połączenia zostały ustalone w taki sposób, że proces połączenia skutkował bezpośrednio zmniejszeniem wartości rynkowej akcji, zakupionych uprzednio przez Y. W efekcie połączenia i emisji nowych akcji doszło do "rozwodnienia" wartości jednostkowej akcji X, co nazywane jest rozwodnieniem kapitału. Rozwodnienie kapitału przejawia się w procentowym zmniejszeniu udziału dotychczasowych akcjonariuszy w stosunku do całkowitej sumy kapitału zakładowego poprzez emisję nowych udziałów lub akcji, które nie są obejmowane po cenie odpowiadającej rzeczywistej, rynkowej wartości istniejących wcześniej udziałów lub akcji. Dla przykładu, w normalnej rynkowej sytuacji, jeżeli akcjonariusz "A" ma 100% akcji w spółce kapitałowej, której kapitał zakładowy stanowi 500 zł (500 akcji po 1 zł każda), zaś rynkowa wartość tej spółki wynosi 500 mln zł., to oznacza to, że każda istniejąca akcja w kapitale zakładowym o wartości nominalnej 1 zł jest rynkowo warta 1 mln zł. Załóżmy, że "A" nabył 100% akcji w spółce płacąc 500 mln zł. Jeżeli teraz "A" zgodziłby się na dopuszczenie do spółki nowego akcjonariusza "B" i emisję nowych akcji o wartości nominalnej powiedzmy 500 zł, tak, żeby osiągnąć parytet po 50% akcji dla każdego akcjonariusza, to racjonalnie działający akcjonariusz "A" nie zgodziłby się na cenę emisyjną nowych akcji inną niż 500 mln zł lub wyższą. To znaczy żądałby, aby nowy akcjonariusz "B" wpłacił do spółki (lub wniósł) agio emisyjne odzwierciedlające różnicę między 500 mln zł a 500 zł. Natomiast w sytuacji, gdy dochodzi do rozwodnienia kapitału zakładowego, to nowa emisja odbywa się po cenie znacznie mniejszej niż wartość rynkowa akcji. Jeżeli zatem w powyższym przykładzie nowy akcjonariusz "B" wniósłby jedynie 500 zł i objął akcje o wartości nominalnej 500 zł, to wartość rynkowa akcji obu akcjonariuszy wyniosłaby po 250 mln zł. Ekonomiczny sens tego zjawiska sprowadza się więc do tego, że wspólnik/akcjonariusz, jest właścicielem majątku spółki w proporcji wynikającej z jego udziału w kapitale zakładowym (przypadają mu także zyski generowane przez spółkę w takiej proporcji). W wyniku zwiększenia kapitału zakładowego, zwiększa się wprawdzie kapitał zakładowy spółki, ale faktyczny udział dotychczasowego wspólnika w majątku (wartości rynkowej) spółki spada. W konsekwencji realny wpływ na decyzje dotyczące spółki oraz udział w zyskach spółki spadają pomimo, że pozornie pozycja prawna takiego wspólnika pozostaje niezmieniona. Przysługują mu bowiem udziały/akcje o tej samej wartości nominalnej, lecz dochodzi do erozji jego uprawnień oraz spadku realnej wartości jego majątku. Posiadane dotychczas udziały drastycznie tracą na wartości gospodarczej, zarówno pod względem uprawnień decyzyjnych, prawa do dywidendy, jak i wartości rynkowej, gdyż w rezultacie "rozwodnienia" wartość rynkowa, posiadanych dotychczas udziałów drastycznie spada _(T. Czech, Glosa aprobująca do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30.01.2009 r., sygn. II CSK 355/09, Glosa nr 4/2010, publ. http://www.lex.pl/czytaj/-/artykul/obrona-wierzyciela-przed-rozwodnieniem-zajetych-udzialow-wspolce-zo-o--glosa-numer-4-z-2010-r-)_. W rozpatrywanej sprawie, połączenie Y i X miało właśnie taki skutek w odniesieniu do przejętych w toku inkorporacji akcji własnych X, z tym, że nie było tu niezależnych akcjonariuszy mogących wynegocjować rynkowy parytet emisji nowych akcji. Cała ta operacja była dokonywana przez podmioty powiązane zależne niemal w całości od Z. Przed połączeniem nominalna i rynkowa wartość akcji X była następująca: - Nominalna wartość akcji X przed połączeniem: \[…\] - Ilość akcji X w obrocie przed połączeniem: \[…\] - Nominalna wartość jednej akcji przed połączeniem: \[…\] - Rynkowa wartość akcji X przed połączeniem: \[…\] - Rynkowa wartość jednej akcji przed połączeniem: \[…\] W wyniku połączenia Y i X nastąpiła nowa emisja akcji X po cenie nominalnej takiej samej jak przed połączeniem. Nowa emisja została objęta przez Z po takiej samej cenie emisyjnej jak dotychczasowa cena nominalna \[…\]. W ten sposób nowa emisja \[…\] akcji spowodowała rozwodnienie wartości rynkowej dotychczasowych akcji. X. W wyniku połączenia Y i X wartość nominalna kapitału zakładowego wzrosła, lecz rynkowa wartość jednostkowa akcji X spadła. - Nominalna wartość akcji X po połączeniu: \[…\] - Ilość akcji X po połączeniu: \[…\] - Nominalna wartość jednej akcji: \[…\] - Rynkowa wartość akcji X po połączeniu: \[…\] - Rynkowa wartość jednej akcji po połączeniu: \[…\] Istotne jest to, że w okresie pomiędzy rejestracją połączenia \[…\] a sprzedażą akcji własnych X nabytych w wyniku przejęcia \[…\] nie wystąpiły żadne istotne powody skutkujące obniżeniem rynkowej wartości spółki X. Przeciwnie, objęcie akcji nowej emisji X przez Z spowodowało dopływ kapitału zakładowego w wysokości \[…\]. Nie było więc znaczącej przyczyny ekonomicznej dla uzasadniającej powstanie w tak krótkim okresie straty na zbyciu przez X akcji własnych nabytych w wyniku połączenia. Przyczyną zrealizowanej w wyniku sprzedaży straty dla celów podatkowych był spadek wartości jednostkowej dotychczasowych akcji własnych na skutek emisji ponad \[…\] nowych akcji po cenie emisyjnej nie odzwierciedlającej wartości X. Strata wykreowana na sprzedaży akcji własnych jest więc tylko podatkowa, a nie ekonomiczna i ma sztuczny charakter. W okresie pomiędzy połączeniem a sprzedażą akcji własnych wartość rynkowa spółki X nie spadła. Nie ma więc straty w sensie ekonomicznym. Natomiast w sensie podatkowym wydatki na nabycie sprzedanych akcji znacząco przewyższają ich wartość rynkową z dnia sprzedaży, gdyż w międzyczasie nastąpiło rozwodnienie kapitału X w ten sposób, że wyemitowano nowe akcje, których wartość nominalna stanowiła około 95% kapitału zakładowego X. W tych okolicznościach, osiągnięcie korzyści podatkowej było sprzeczne z przedmiotem i celem zastosowanych przepisów podatkowych, tj. art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 updop oraz 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej. Celem przepisu art. 16 ust. 1 pkt 8 updop jest bowiem odroczenie momentu zaliczenia do kosztów podatkowych podmiotu nabywającego akcje wydatków poniesionych na ich nabycie - do momentu ich odpłatnego zbycia. Wobec tego także zaliczenie do kosztów podatkowych wydatków z tytułu nabycia akcji jest odsunięte w czasie do momentu ich odpłatnego zbycia, kiedy powstaje przychód z tego tytułu. Zgodnie z treścią art. 16 ust. 1 pkt 8 updop, nie uznaje się za koszt uzyskania przychodów wydatków na objęcie lub nabycie akcji. Wydatki wymienione wyżej są jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych akcji. Zatem stosownie do tej regulacji, Y, która nabyła akcje X za gotówkę mogłaby ująć wydatki z tego tytułu w kosztach podatkowych w dacie zbycia tych akcji. Byłoby to zgodne z celem i przedmiotem art. 15 ust. 1 w zw. art. 16 ust. 1 pkt 8 updop. Jednak, w analizowanym przypadku Y nie dokonała odpłatnego zbycia akcji, ponieważ wcześniej została przejęta przez X. Co do zasady w takim przypadku, kiedy dany podmiot nie zaliczył konkretnych wydatków do kosztów podatkowych, a zakończył swój byt prawny w wyniku procesu połączenia przez przejęcie, ustawodawca umożliwił ujęcie takich wydatków w kosztach podatkowych następcy prawnego – pod warunkiem, że wydatki te spełniałyby kryteria z art. 15 ust. 1 updop. Na mocy art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej osoba prawna zawiązana w wyniku łączenia się osób prawnych wstępuje bowiem we wszystkie prawa i obowiązki (wskazane w przepisach podatkowych) każdej z łączących się osób. Przepisy te mają zastosowanie w przypadku połączenia przez przejęcie. Spółka przejmująca może więc zaliczyć do swoich kosztów podatkowych wydatek poniesiony przez spółkę przejętą, pod warunkiem że wydatek ten byłby związany z osiągniętym przychodem (pośrednio lub bezpośrednio). Nastąpiło tu także nadużycie celu art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej, gdyż na skutek połączenia odwrotnego wydatek na nabycie akcji X poniesiony przez Y został przeniesiony na poziom spółki, której wydatek ten dotyczył. Zatem X nabył prawo do zaliczenia w koszty wydatków "na nabycie samego siebie". W wykreowanej w niniejszej sprawie sytuacji warunki transakcji zostały tak ukształtowane, aby w świetle przepisów wygenerować znaczne koszty, samodzielnie ustalając możliwy do osiągnięcia przychód. W wyniku połączenia przez przejęcie X wstąpił bowiem we wszystkie prawa i obowiązki Y, a jednocześnie poprzez nową emisję akcji – zmniejszyła się rynkowa wartość przejętych w ramach połączenia jego akcji własnych. To ile będą rynkowo warte te akcje własne było uzależnione od parytetu wymiany udziałów, a co za tym idzie ilości i nominalnej wartości akcji nowej emisji (95%). Parytet ten został ustalony w taki sposób, żeby akcje własne stanowiły z góry ustalony procent wszystkich akcji (5%), a tym samym miały po nowej emisji określoną cenę. Zastosowany mechanizm działania pozwalał więc na nadużycie przepisów podatkowych pozwalających na zaliczenie do kosztów podatkowych historycznych wydatków poniesionych na nabycie akcji przez jego poprzednika prawnego, w sytuacji kiedy tenże podatnik i poprzednik prawny wspólnie i uprzednio ustalili warunki decydujące o znacznym zmniejszeniu jednostkowej, wartości rynkowej tych akcji. Intencją ustawodawcy nie było natomiast umożliwienie podatnikom, którzy poprzez mechanizm rozwodnienia kapitału zmniejszyli w wyniku ustalonych warunków połączenia możliwą do osiągnięcia cenę akcji, zaliczenia do kosztów podatkowych historycznych wydatków na ich nabycie (tj. kosztów ich nabycia przed rozwodnieniem akcjonariatu w wyniku nowej emisji i zmniejszeniem wartości jednej akcji). W wyniku zastosowanej konstrukcji X nabył prawo do zaliczenia wydatków historycznych na nabycie swoich akcji do swoich kosztów podatkowych, jednocześnie zaś decyzje zarządcze podejmowane w grupie podmiotów powiązanych (Y, X, Z) dowolnie ukształtowały ich jednostkową wartość rynkową – z uwagi na specyfikę tzw. połączenia odwrotnego i emisję nowych akcji. Nie było to celem ustawodawcy tworzącego przepisy podatkowe, który umożliwił zaliczenie do kosztów podatkowych wydatków poniesionych przez poprzednika prawnego na nabycie akcji, ale nie w sytuacji kiedy zdarzenie skutkujące wstąpieniem w ogół praw i obowiązków tego podmiotu, jest jednocześnie przyczyną zmniejszenia przychodu należnego z tytułu ich zbycia. Osiągnięta korzyść jest więc sprzeczna z przedmiotem i celem przepisów art. 16 ust. 1 pkt 8 updop oraz art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 Op. **III. Sposób dokonania czynności był sztuczny** Ostatnim kryterium zastosowania do danej czynności przepisów klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, jest sztuczny sposób działania. Zgodnie z treścią art. 119c § 1 Ordynacji podatkowej sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Oceny, czy sposób działania był sztuczny można więc dokonać poprzez swoisty test eliminacji. Sprowadza się on do odpowiedzi na pytanie, czy rozsądnie działający podmiot, kierujący się innymi zgodnymi z prawem celami niż osiągnięcie korzyści podatkowej zastosowałby taki sposób działania? Jednocześnie przy ocenie, czy sposób działania ma sztuczny należy wziąć pod uwagę występowanie m.in. : - nieuzasadnionego dzielenia operacji lub - angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, lub - elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, lub - elementów wzajemnie się znoszących lub kompensujących, lub - ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania. W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej wskazano, że sztuczność konstrukcji prowadzącej do unikania opodatkowania można oceniać na płaszczyźnie prawnej oraz ekonomicznej. Na płaszczyźnie prawnej sztuczność konstrukcji wyraża się najczęściej w jej nadmiernej zawiłości przez np. występowanie podmiotów pośredniczących, niewnoszących jednak żadnych elementów gospodarczych. Na płaszczyźnie ekonomicznej sztuczną transakcję charakteryzuje brak w niej treści ekonomicznej, np. przez ukrywanie prawdziwego celu i znaczenia zdarzenia gospodarczego, nieadekwatność lub zbędność do realizacji rzeczywistego zdarzenia gospodarczego, zgodnie z jego celem i istotą oraz do uzyskania zamierzonego efektu gospodarczego. W analizowanej sprawie ocena, czy sposób działania był sztuczny sprowadza się więc w zasadzie do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy racjonalnie działający podmiot, chcąc nabyć akcje polskiej spółki publicznej, robiłby to za pośrednictwem spółki celowej, którą następnie musiałaby przejąć ta spółka publiczna, która następnie sprzedałaby potencjalnemu inwestorowi akcje własne? Czy racjonalnie działające podmioty ustaliłyby warunki połączenia spółek w taki sposób by doprowadzić do rozwodnienia kapitału spółki przejmującej, co skutkowało drastycznym spadkiem wartości akcji własnych nabytych przez tę spółkę w toku takiej procedury (pomimo braku innych obiektywnych czynników wpływających na poziom ceny rynkowej wszystkich akcji X)? Czy takie podmioty dążyłby do sytuacji, w której spółka osiągająca dochód z działalności operacyjnej, której akcje mają dobre notowania giełdowe, dokonuje nowej emisji akcji (w zamian otrzymując tylko akcje własne, a więc faktycznie zbierając kapitał od inwestorów), w wyniku czego spada jednostkowa wartość rynkowa akcji? Nie wydaje się, żeby rozsądnie działający podmiot zastosował taki sposób działania, gdyby nie możliwość uzyskania korzyści podatkowej, ponieważ: - żaden ze wskazanych przez X celów – poza osiągnięciem korzyści podatkowej - nie uzasadniałby przeprowadzenia czynności w opisany sposób, - przyjętą konstrukcję cechuje nadmierna zawiłość prawna oraz brak treści ekonomicznej, - ocena przyjętego sposobu działania pozwala na zidentyfikowanie przesłanek z ustawowego (otwartego) katalogu determinantów sztuczności działania w postaci nieuzasadnionego dzielenia operacji oraz angażowania podmiotów pośredniczących. Gdyby rozsądnie działający podmiot chciał nabyć pakiet kontrolny akcji polskiej spółki publicznej to kupiłby akcje bezpośrednio. Zgodnie z art. 77 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej, wezwanie do sprzedaży akcji musiało zostać ogłoszone i przeprowadzone za pośrednictwem podmiotu prowadzącego działalność maklerską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W tym konkretnym przypadku – z uwagi na charakter transakcji - nie było więc potrzeby powoływania specjalnej spółki celowej, aby realizowała ona daną czynność za zagranicznego inwestora. Nie było także żadnych innych ekonomicznych ani biznesowych powodów, dla których rozsądnie działający podmiot, kierujący się zgodnymi z prawem celami podjąłby decyzję o realizacji nabycia akcji spółki poprzez tzw. wehikuł akwizycyjny, w sytuacji kiedy wiązałoby się to z: - uprzednim nabyciem wszystkich udziałów w spółce pełniącej rolę takiego wehikułu akwizycyjnego, - koniecznością przekazania całości środków niezbędnych do zakupu akcji spółki publicznej tej spółce celowej (w kwocie ponad \[…\] ), - przekazaniem tej spółce także kosztów niezbędnych w celu pokrycia kosztów transakcyjnych (w analizowanej przekazano spółce celowej ponad \[…\] więcej niż cena akcji), - przeprowadzeniem niestandardowego procesu połączenia odwrotnego spółki celowej oraz spółki, której akcje zostały nabyte za jej pośrednictwem, - zakupu akcji własnych przejętych przez spółkę publiczną oraz zapłaty za nie ceny. W obliczu wartości przedmiotu transakcji, kosztów dodatkowych związanych z zastosowana strukturą zakupu z wykorzystaniem wehikułu akwizycyjnego oraz ilości niezbędnych do przeprowadzenia operacji – podnoszona przez X okoliczność, że w przypadku zakupu akcji bezpośrednio Z musiałby zapłacić wynagrodzenie z tytułu udzielenia gwarancji bankowej (\[…\]) – jest mało istotna i nie mogłaby przesądzić o wyborze takiego sposobu działania przez rozsądnie działający podmiot. Ponadto nie można uznać, że w przedmiotowej sprawie zgodnym z prawem celem jest chęć ominięcia przepisów regulacyjnych, dotyczących udzielania zabezpieczeń w toku oferty publicznej na sprzedaż akcji. Z nie mógł udzielić gwarancji bankowej samemu sobie, więc powołał w 100% zależną spółkę celową, która przedstawiła dowód zabezpieczania zapłaty ceny akcji, objętych wezwaniem gwarancję od Z. W tej sytuacji, pomimo istnienia gwarancji, za wywiązanie się z obowiązku uiszczenia ceny za te papiery wartościowe nadal był odpowiedzialny tylko i wyłącznie Z. Nie można stwierdzić, że chęć uniknięcia obowiązku ustanowienia zabezpieczenia pełniącego rzeczywiście funkcję gwarancyjną (a nie tylko pozornie wypełniającego ten warunek – jak to miało miejsce w analizowanym przypadku), stanowi zgodny z prawem cel którym kierowałby się racjonalnie działający podmiot przy wyborze kierunku działania w rozumieniu art. 119c §1 Ordynacji podatkowej. W związku z tym trudno znaleźć inną przyczynę, dla której rozsądnie działający podmiot nie kupiłby akcji od razu bezpośrednio. Ponadto przyjętą konstrukcję cechuje nadmierna zawiłość prawna. Wykorzystanie skomplikowanego, wieloetapowego sposobu działania, z wykorzystaniem niestandardowych konstrukcji jak połączenie odwrotne – było zbędne dla osiągnięcia zamierzonego rezultatu. Nabycie pakietu kontrolnego akcji X było możliwe w drodze zakupu bezpośrednio przez Z. W porównaniu do tego prostego sposobu realizacji celu, można wyraźnie stwierdzić nieadekwatność zastosowanej przez Z i X metody. Warto wyjaśnić, że chociaż głównym celem czynności opisanej we wniosku miało być przejęcie przez Z bezpośredniej kontroli nad X, poprzez zakup jego wszystkich akcji notowanych na GPW, to w rzeczywistości podjęcie działania doprowadziły do objęcia przez Z akcji nowej emisji X, podwyższenia jego kapitału zakładowego (prawie dwudziestokrotnie) oraz finalnie do nabycia akcji własnych o znikomej wartości w porównaniu do stanu sprzed przejęciem (spadek wartości o 95% ceny rynkowej). Efekt czynności nie przystawał więc do zamierzonego celu. Jednocześnie skoro Z zależało na szybkiej realizacji transakcji (jak wskazano we wniosku uzasadniając rezygnację z procesu likwidacji spółki celowej ) – to przyjęty sposób działania temu nie służył. Bezpośrednio Z mógł nabyć akcje X już w \[…\] (w tym momencie nabyła je Y). Natomiast, w wyniku przyjętego sposobu działania, cała czynność zakończyła się dopiero w \[…\]. W toku realizacji czynności wystąpiły także przykładowe elementy warunkujące sztuczność działania wskazane w § 2 art. 199c Ordynacji podatkowej, ponieważ: a) przyjęty sposób działania cechowało nieuzasadnione dzielenie operacji, b) zaangażowany został podmiot pośredniczący pomimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego. Skoro celem zespołu czynności miało być nabycie akcji X, to zastosowanie konstrukcji, w której: a) Z nabywa spółkę celową, b) spółka celowa nabywa akcje X, c) spółka celowa zostaje przejęta przez X, d) X sprzedaje przejęte akcje własne na rzecz Z, stanowi przejaw nieuzasadnionego dzielenia operacji w sytuacji, gdy efekt mógł być osiągnięty poprzez jednostkową czynność zakupu akcji przez Z. Dodatkowo spółka celowa była podmiotem pośredniczącym (tzw. wehikułem akwizycyjnym), której wprowadzenie do struktury nie było uzasadnione ekonomicznie. Fakt, że Y miała charakter spółki nieaktywnej, nieprowadzącej żadnej działalności operacyjnej wynika wprost z treści złożonego wniosku. Y nie wniosła do transakcji żadnych elementów ekonomicznych. Nie odgrywała decyzyjnej roli w procesie decyzyjnym nabycia akcji, nie ponosiła ryzyka ekonomicznego, ani nie miała istotnego majątku poza akcjami własnymi X, który uzasadniałby połączenie przez przejęcie. Warunki realizacji czynności były ustalane przez przedstawicieli Z (ewentualnie jako udziałowców Y) i X. Ponadto od samego początku było oczywiste, że Y ma zniknąć ze struktury grupy Z po odegraniu powierzonej jej przez zarząd Z roli. Natomiast jedynym wymiernym skutkiem wprowadzenia tego zbędnego, pośredniczącego podmiotu było umożliwienie takiego ukształtowania dalszych etapów czynności, że skutkowała ona powstaniem sztucznej straty nie odzwierciedlających ekonomicznej wartości spółki X. Połączenie odwrotne spółki celowej i X nie miało w sobie ekonomicznej treści, a warunki jego przeprowadzenia zostały tak ustalone by osiągnąć zamierzony cel w postaci zbycia akcji własnych za z góry określoną cenę, przy pełnej świadomości stron transakcji o możliwości rozpoznania historycznych wydatków, poniesionych przez Y na ich nabycie. Znajduje to swoje odzwierciedlenie w przyjętym sposobie ustalenia parytetu wymiany udziałów tej spółki celowej na akcje nowej emisji X. W rzeczywistości odbiegał on od warunków rynkowych. Wynika to wprost z treści opinii niezależnego biegłego rewidenta z badania planu połączenia X z Y, sporządzonej w dniu \[…\], w której wskazano \[\`(...)\`\]. Został on ustalony na podstawie porozumienia zarządów Y i X, bez odniesienia na obiektywnych kryteriów, lecz w oparciu o z góry przyjęty stosunek alokacji majątku Y pomiędzy kapitał zakładowy i zapasowy X, aby rozwodnienie kapitału doprowadziło do z góry określonego procentowego spadku wartości akcji własnych X. Z istniejących dokumentów wynika, że faktyczne decyzje w tej sprawie podejmował jednak zarząd Z, gdyż we wniosku złożonym w B. w \[…\] zarząd ten opisał dokładnie przebieg transakcji, powołanie spółki celowej i odwrotne połączenie. Jednocześnie zarząd ten w tym samym wniosku przewidywał możliwość wystąpienia "znacznej straty podatkowej", co nie byłoby możliwe bez przyjęcia już na etapie składania wniosku zarządu Z zastosowanego później parytetu wymiany. Celem było bowiem uzyskania konkretnej ceny sprzedaży tych akcji własnych. Ta sprzedaż była natomiast bezpośrednią przyczyną powstania straty podatkowej. Z tego względu zasadne jest stwierdzenie, że cała opisana we wniosku czynność (wszystkie jej etapy począwszy od podjęcia decyzji o zakupie spółki celowej, a skończywszy na sprzedaży akcji własnych) miała sztuczny charakter i była pozbawiona treści ekonomicznej. Podsumowując, należy stwierdzić, że czynność opisana we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej spełnia ustawowe kryteria unikania opodatkowania, ponieważ: i. jej bezpośrednim efektem było wygenerowanie straty na transakcji akcji własnych w kwocie ponad \[…\] , co skutkować będzie powstaniem straty w rozliczeniu z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za \[…\] rok oraz możliwością obniżenia wysokości zobowiązania podatkowego za kolejnych 5 lat podatkowych (w łącznej kwocie ponad \[…\] ), ii. wskazane przez X biznesowe i ekonomiczne cele dokonanie czynności w takiej formie (tj. z wykorzystaniem wehikułu akwizycyjnego, połączenia przez przejecie tej spółki celowej i sprzedaży akcji własnych) miały marginalne znaczenie w porównaniu z osiągniętą korzyścią podatkową; iii. efekt dokonania czynności w postaci możliwości zaliczenia do kosztów podatkowych historycznych wydatków poniesionych na nabycie akcji X (ponad \[…\]), był wynikiem zastosowania konstrukcji stworzonej przez strony dokonujące czynności, w szczególności poprzez wybór określonego kierunku działań (zakup akcji za pośrednictwem spółki celowej) oraz sposobu jego realizacji (połączenie przez przejęcie, sprzedaż akcji własnych); iv. warunki przeprowadzenia całej czynności zostały arbitralnie ukształtowane przez podmioty jej dokonujące w taki sposób, by stan faktyczny mieścił się w hipotezie norm przepisów materialnego prawa podatkowego (zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów), lecz podważał ich ducha i istotę; v. przyjęty sposób działania cechowała nadmierna zawiłość prawna podejmowanych czynności, wieloetapowość działań, ich wykonywanie za pośrednictwem zbędnych podmiotów (wehikuł akwizycyjny) – w sytuacji kiedy możliwy był wybór prostego sposobu realizacji zamierzonego celu. Mając na uwadze powyższe należy więc uznać, że opisana czynność: - skutkowała osiągnięciem korzyści podatkowej, - została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia takiej korzyści, - w przedstawionych okolicznościach korzyść, będąca jej rezultatem jest sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, - sposób dokonania tej czynności był sztuczny. Przedstawione okoliczności wskazują zatem, że do czynności ma zastosowanie art. 119a Ordynacji podatkowej. Stosownie do treści art. 119y § 2 należało więc odmówić wydania opinii zabezpieczającej. W rezultacie nie jest możliwe zrealizowanie przez X korzyści podatkowej wynikającej ze sztucznie wykreowanej straty na transakcji zbycia akcji własnych. Ponadto zdaniem Ministra Rozwoju i Finansów w wyniku możliwego zastosowania przepisów o klauzuli obejścia prawa podatkowego, przewidziane we wniosku złożonym w \[…\] przez Z "znaczące aktywo podatkowe" uzyskane "bez ponoszenia znacznych kosztów podatkowych" nie występuje. Mając na uwadze powyższe, Minister Rozwoju i Finansów stwierdził jak w sentencji. **Pouczenie** Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą odmowę wydania opinii zabezpieczającej. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa – po uprzednim wezwaniu na piśmie Ministra Rozwoju i Finansów - w terminie czternastu dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o wydaniu aktu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j. Dz.U. z 2016 poz. 718 ze zm.). Skargę wnosi się (w dwóch egzemplarzach) za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi - w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi Ministra Rozwoju i Finansów na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia wezwania o usunięcie naruszenia prawa (art. 54 § 1 oraz art. 53 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) - na adres: Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa.