Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/443-461/14-2/AS
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2014-07-08
Teza: opodatkowanie transakcji na instrumentach finansowych
Słowa kluczowe: czynności-czynności podlegające opodatkowaniu; instrumenty-instrumenty finansowe; instrumenty-pochodne instrumenty finansowe; opodatkowanie-podstawa opodatkowania; podatnik; swap; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 11 kwietnia 2014 r. (data wpływu 22 kwietnia 2014 r.) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie

*   uznania Spółki za podatnika podatku od towarów i usług w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, gdy Wnioskodawca występuje jako nabywca Opcji – **jest prawidłowe**;

*   uznania Spółki za podatnika podatku od towarów i usług w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych typu IRS – **jest nieprawidłowe**;

*   ustalenia podstawy opodatkowania dla transakcji typu IRS – **jest prawidłowe**;

*   zastosowania zwolnienia w przypadku transakcji typu IRS – **jest prawidłowe**;

*   uwzględnienia obrotu z tytułu transakcji IRS w przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy – **jest nieprawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 22 kwietnia 2014 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji na instrumentach finansowych.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Spółka S.A. jest przedsiębiorstwem, którego głównym przedmiotem działalności gospodarczej jest sprzedaż i dystrybucja energii elektrycznej, sprzedaż oleju napędowego oraz świadczenie usług elektroenergetycznych. Spółka jest czynnym podatnikiem podatku VAT. Spółka wykonuje głównie czynności objęte opodatkowaniem podatkiem VAT.

Spółka podjęła decyzję o zaciągnięciu zobowiązania finansowego w postaci emisji obligacji, w celu pozyskania finansowania na działalność bieżącą i realizację projektu modernizacji układów zasilania (dalej: Projekt). Projekt dotyczy budowy nowych oraz ulepszenia istniejących środków trwałych. Zadłużenie to oprocentowane jest według zmiennej stopy procentowej, w związku z czym Spółka narażona jest na ryzyko zmiany stopy procentowej. W celu zabezpieczenia się przed tym rodzajem ryzyka, Spółka zamierza zawrzeć z bankiem z siedzibą w Polsce (dalej: Bank) umowę, której przedmiotem będą terminowe operacje finansowe.

Głównymi instrumentami pochodnymi używanymi przez Spółkę, w celu zabezpieczenia ryzyka stopy procentowej będą kontrakty Swap na stopę procentową (dalej: IRS lub Swap) lub Opcje na stopę procentową (dalej: IRO lub Opcje). Rozliczenie przedmiotowych instrumentów będzie miało charakter nierzeczywisty, tj. obejmuje rozliczenie pieniężne bez dostawy instrumentu bazowego w chwili realizacji kontraktu.

Instrumenty typu Swap umożliwiają zabezpieczenie przed ryzykiem zmiany stopy procentowej. W przypadku Spółki instrumenty Swap zostaną wykorzystane w celu ograniczenia ryzyka wzrostu stóp procentowych. Zawierając transakcje Swap Spółka ustali z Bankiem określoną kwotę, której dotyczyła będzie transakcja IRS oraz stopy procentowe (zmienną stopę procentową i stałą stopę procentową), które będą podstawą rozliczeń pomiędzy stronami. Kontrakty IRS będą rozliczane w ten sposób, że w zależności od stopy procentowej, która będzie obowiązywała na rynku w danym dniu w przyszłości:

1.  Bank zapłaci na rzecz Spółki kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy odsetkami wyliczonymi od ustalonej kwoty według zmiennej stopy procentowej, a odsetkami obliczonymi od ustalonej kwoty według stałej stopy procentowej, lub
2.  Spółka zapłaci na rzecz Banku kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy odsetkami wyliczonymi od ustalonej kwoty według stałej stopy procentowej, a odsetkami obliczonymi od ustalonej kwoty według zmiennej stopy procentowej.

Przykładowo, jeżeli Spółka i Bank ustalą następujące parametry transakcji:

*   kwota której dotyczy kontrakt IRS: 10 000 000 złotych,
*   zmienna stopa procentowa – WiBOR 3M,
*   stała stopa procentowa – 4%.

Jeżeli w dniu, na który ma zostać dokonane rozliczenie transakcji stopa procentowa WIBOR 3M wyniesie 5% wówczas Bank zapłaci na rzecz Spółki kwotę ustaloną w poniższy sposób:

10 000 000 złotych x (5%-4%) x okres czasu, który upłynął do dnia na który następuje rozliczenie.

Jeżeli w dniu, na który ma zostać dokonane rozliczenie transakcji stopa procentowa WIBOR 3M wyniesie 3% wówczas Spółka zapłaci na rzecz Banku kwotę ustaloną w poniższy sposób:

10 000 000 złotych x (4%-3%) x okres czasu, który upłynął do dnia na który następuje rozliczenie.

Zawarcie przez Spółkę kontraktu IRS umożliwia ekonomiczną zamianę (nie jest to zamiana sensu stricte) zmiennej stopy procentowej na stałą stopę procentową, co eliminuje ryzyko zmienności przepływów z tytułu zmian stopy procentowej. Wysokość przyszłych płatności odsetkowych z tytułu emisji obligacji jest oczywiście zmienna (zmienia się wraz ze zmianami stóp procentowych), jednakże zmianie ulega również wynik na kontrakcie IRS. Należy podkreślić, że wzrost rynkowych stóp procentowych skutkujący wzrostem odsetek od obligacji, powoduje powstanie dodatniego wyniku na kontrakcie IRS. Natomiast spadek rynkowych stóp procentowych skutkujący spadkiem odsetek od obligacji, powoduje powstanie ujemnego wyniku na kontrakcie IRS. Co istotne przystąpienie do przedmiotowych transakcji, nie wiąże się z płatnościami w momencie ich zawarcia. Marża Banku jest bowiem uwzględniana w kwotowaniu stałej stawki IRS, która jest uwzględniania przy rozliczaniu instrumentu finansowego przez cały okres trwania tej transakcji, a zatem z tytułu zawarcia transakcji Spółka nie ponosi żadnych kosztów.

Z kolei efektem nabycia przez Spółkę opcji jest ograniczenie maksymalnych ekonomicznych kosztów odsetek jakie Spółka będzie musiała płacić od zabezpieczanego zobowiązania finansowanego bez konieczności rezygnacji z potencjalnych korzyści w przypadku spadku stopy procentowej. Ceną za ograniczenie ryzyka i możliwość uzyskania zysku w przypadku korzystnych warunków rynkowych jest premia płacona w momencie zawarcia transakcji, której wysokość zależy od parametrów transakcji oraz bieżących warunków rynkowych, głównie zmienności stopy procentowej oraz marży banku.

Należy podkreślić, że nabycie Opcji (podobnie jak zawarcie kontraktu IRS) nie modyfikuje w żaden sposób zobowiązań Spółki z tytułu emisji obligacji. Spółka nadal zobowiązana będzie do płacenia odsetek od obligacji według zmiennej stopy procentowej.

W przypadku spadku stóp procentowych poniżej stopę ustaloną dla opcji, Spółka nie zrealizuje opcji. Efektywnie kosztem Spółki będzie zatem prowizja zapłacona przy nabyciu opcji. W takim przypadku Spółka skorzysta jednak na spadku stóp procentowych (Spółka zapłaci niższe odsetki od obligacji). W przypadku wzrostu stóp procentowych powyżej stopy procentowej ustalonej dla opcji, Spółka realizuje opcję uzyskując płatność z Banku, której wysokość wyliczona będzie w następujący sposób:

10 000 00 złotych x (aktualna rynkowa stopa procentowa - stopa procentowa określona w opcji) x okres czasu, który upłynął do dnia na który następuje rozliczenie.

Spółka uzyska wówczas przychód, który powinien ograniczyć lub wyeliminować negatywny wpływ jaki wywarła na wartość płaconych od wyemitowanych obligacji odsetek zmiana rynkowej stopy procentowej.

Reasumując, w zależności od ceny instrumentu bazowego (tj. wysokości stóp procentowych) na rynku w dniu, w którym ma nastąpić rozliczenie wyżej wymienionych instrumentów finansowych, po stronie Spółki może wystąpić zysk (dodatni wynik na transakcji) lub strata (ujemny wynik na transakcji).

Spółka pragnie zwrócić uwagę, że stopień zaangażowania aktywów Spółki w proces zawierania i rozliczania transakcji Opcji lub SWAP będzie nieznaczny. Obecnie Spółka zatrudnia ponad 7 tysięcy pracowników, z kolei obsługą tych instrumentów pochodnych będzie zajmowało się od 2 do 5 pracowników (w tej liczbie uwzględnione są osoby kierujące komórką organizacyjną Spółki, która będzie przeprowadzała i rozliczała te transakcje). Zdaniem Spółki niski będzie również udział kosztów usług obcych (usług doradczych, analiz finansowych) wykorzystywanych przez tych pracowników do zawierania powyższych transakcji, koszty te przy skali działalności Spółki będą miały znikomą wartość. Podsumowując, zaangażowanie Spółki w wyżej wymieniony proces zarówno pod względem czasowym (zawieranie transakcji na instrumentach pochodnych nie jest przedmiotem głównego zaangażowania pracowników Spółki) jak i organizacyjnym (jedynie nieliczni pracownicy Spółki będą zajmować się obsługą tych czynności) będzie nieznaczne. Do obsługi tych transakcji wykorzystany będzie również standardowy sprzęt biurowy (komputery wyposażone w oprogramowanie, drukarki, i inny sprzęt biurowy).

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

1.  Czy Spółka będzie występowała w charakterze podatnika w rozumieniu art. 15 Ustawy o VAT świadczącego usługę opodatkowaną VAT w przypadku zrealizowania ujemnego/negatywnego wyniku na przedstawionych we Wniosku transakcjach na instrumentach pochodnych?
2.  Czy Spółka będzie występowała w charakterze podatnika w rozumieniu art. 15 Ustawy o VAT świadczącego usługę opodatkowaną VAT w przypadku uzyskania dodatniego wyniku na przedstawionych we Wniosku transakcjach na instrumentach pochodnych?
3.  Czy, w przypadku uzyskania odpowiedzi twierdzącej na przynajmniej jedno z pytań oznaczonych numerem 1 i 2 podstawę opodatkowania będzie stanowił jedynie wynik dodatni uzyskany na wymienionych we Wniosku transakcjach?
4.  Czy, w przypadku uzyskania odpowiedzi twierdzącej na przynajmniej jedno z pytań oznaczonych numerem 1 i 2 , Spółka, jako podatnik, będzie świadczyć usługi finansowe korzystające ze zwolnienia z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 Ustawy o VAT?
5.  Czy, jeśli Organ uzna, że Spółka świadczy usługi zwolnione z VAT, konieczne będzie uwzględnianie obrotu z tytułu tych transakcji przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 Ustawy o VAT?

Stanowisko Spółki wraz z uzasadnieniem

Stan prawny do stanowiska 1 i 2

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do dysponowania towarem jak właściciel. Świadczenie usług zdefiniowane jest z kolei, jako każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów, w tym również:

1.  Przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  Zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  Świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Podatnikami, zgodnie z definicją zawartą w art. 15 ust. 1 i 2 Ustawy o VAT, są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza obejmuje natomiast wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Przy czym działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Stanowisko Spółki w zakresie pytania nr 1 i 2.

Zdaniem Wnioskodawcy, w odniesieniu do opisanych w stanie faktycznym transakcji finansowych, bez względu na ich wynik, Spółka nie działa w charakterze podatnika, lecz nabywcy usług finansowych od wyspecjalizowanej w tym zakresie instytucji. Tym samym czynności związane z nabyciem tych usług nie stanowią działalności gospodarczej podlegającej podatkowi VAT i w konsekwencji nie powinny w żaden sposób znajdować odzwierciedlenia w rozliczeniach Spółki z tytułu VAT.

Z perspektywy podatku VAT, aby opodatkować działania prowadzone przez dany podmiot ważna jest ocena czy działa on w charakterze podatnika. Definicja podatnika to fundament każdej ustawy podatkowej. Ustawa o VAT definiuje podatnika jako każdy podmiot, niezależnie od jego formy organizacyjno-prawnej, który samodzielnie prowadzi działalność gospodarczą (bez względu na cel oraz rezultat takiej działalności). Należy mieć na uwadze, że Ustawa o VAT na swój własny użytek definiuje pojęcie działalności gospodarczej prowadzonej przez podatnika VAT. W rozumieniu Ustawy o VAT działalnością gospodarczą jest wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Powyższa definicja ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem „podatnik” tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Przyjąć należy, że działalnością gospodarczą jest w zasadzie tylko ta aktywność, która wykonywana jest zawodowo, w sposób profesjonalny. Tym samym, zdaniem Spółki, gdy podmiot niewyspecjalizowany w sprzedaży usług finansowych nabędzie instrument pochodny, usługodawcą jest instytucja finansowa oferująca dany kontrakt nabywcy (niezależnie od tego, która strona płaci). Jednak przy transakcjach między instytucjami finansowymi to obie strony kontraktu mogą być świadczącymi usługę w rozumieniu przepisów o VAT.

Wobec powyższego, w przypadku transakcji zawieranych z Bankami, to Banki, które jako osoby prawne wykonujące działalność zarobkową, polegającą na świadczeniu różnego rodzaju usług finansowych, powinny posiadać status podatnika VAT. Dochodem banku jest różnica między wpływami z odsetek od udzielanych kredytów oraz pobieranych premii, prowizji i opłat za wykonywane usługi finansowe a ponoszonymi kosztami. Co do zasady, nadrzędnym celem zawieranych umów z Bankami jest odpowiednio ulokowanie przez podmioty wolnych środków finansowych, pozyskania zewnętrznego finansowania bądź też zabezpieczenie ryzyka prowadzonej działalności. Z uwagi na powyższe, Banki oferują swoim potencjalnym klientom, w zależności od ich potrzeb różnego rodzaju produkty (np. lokaty, kredyty, instrumenty pochodne). Tym samym podmiotem, który w głównej mierze zobowiązany jest do wykonania świadczenia jest Bank. Natomiast beneficjentem świadczenia klient banku.

Spółka stoi na stanowisku, że w omawianym przypadku podatnikiem, a co się z tym wiąże podmiotem świadczącym usługę, czyli podmiotem zajmującym się obrotem instrumentami pochodnymi w sposób profesjonalny, będzie Bank. Natomiast Spółka, jako podmiot korzystający z usług profesjonalnych instytucji finansowych, w zakresie transakcji na instrumentach pochodnych, niezależnie od rodzaju transakcji na tych instrumentach, jest usługobiorcą. Z jej perspektywy omawiane transakcje stanowią jedynie nabycie usług o charakterze zabezpieczającym (czyli zmierzające do uzyskania pożądanego profilu ekspozycji na ryzyko stóp procentowych). Umowy, które zamierza zawrzeć Spółka niewątpliwie można śmiało porównać do umowy ubezpieczeniowej, na podstawie której ubezpieczyciel, w zakresie działania swojego przedsiębiorstwa, zobowiązuje się spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie zdarzenia , a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić z tego tytułu wynagrodzenie. Analogiczny charakter mają umowy zawierane przez Spółkę z Bankiem, bowiem Bank w zakresie prowadzonej przez siebie działalności zobowiązuje się w przypadku wystąpienia określonych okoliczności pokryć ewentualny skok stóp procentowych. Ponadto należy zauważyć, że oferowane przez Bank transakcje na instrumentach finansowych, z których zamierza skorzystać Spółką, są jednym z produktów Banku skierowanym do nieograniczonej liczby adresatów.

Spółka może, a nie musi skorzystać z oferty Banku, a jeżeli już to uczyni to głównym podmiotem zobowiązanym do wykonania usługi będzie Bank. Argumentem potwierdzającym powyższą kwalifikację jest również fakt, iż Spółka jako nabywca usługi realizowanej przez Bank, jest zobowiązana do uiszczenia wynagrodzenia w postaci premii lub marży z tytułu zawartych transakcji. Należy zauważyć, że marża jest niemożliwa do identyfikacji i najczęściej ukryta jest w przyjętej jako podstawa rozliczeń stopie procentowej. W konsekwencji marża powiększa kwotę premii w sytuacji nabywania takiego instrumentu przez Spółkę.

W celu określenia, który z podmiotów działa jako podatnik w danej transakcji, należy zidentyfikować, który z nich występuje w charakterze usługodawcy, a który jest beneficjentem świadczonych usług.

W celu identyfikacji usługobiorcy i usługodawcy w danej transakcji może okazać się pomocne kryterium zaspokojenia potrzeb. Stosując to kryterium można uznać, że w transakcjach na instrumentach pochodnych usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić potrzebę zabezpieczenia się przed ryzykiem gospodarczym, natomiast usługodawcą jest podmiot, który tę potrzebę może zaspokoić, czyli podmiot organizujący profesjonalny obrót instrumentami pochodnymi.

W tym miejscu spółka zauważa, że w transakcjach finansowych, w szczególności zaś w przypadku transakcji opartych na instrumentach pochodnych opisanych powyżej, kierunek strumienia pieniężnego przepływającego w wyniku realizacji transakcji nie może być podstawą do stwierdzenia, która ze stron jest usługobiorcą, a która usługodawcą, gdyż nie odzwierciedlałoby to ekonomicznego, a co za tym idzie, faktycznego charakteru funkcji stron transakcji. W transakcjach tych bowiem, podmiot organizujący obrót z reguły nie otrzymuje od drugiej strony bezpośredniego wynagrodzenia, a wysokość i kierunek rozliczenia transakcji jest wynikiem zmian rynkowych (i może być różny).

Z tego też względu należy podkreślić, iż w przypadku usług finansowych świadczonych za wynagrodzeniem przez profesjonalne podmioty, ze względu na ich specyfikę jak również przedmiot, kluczowym kryterium nie jest kierunek przepływu środków finansowych, jak ma to miejsce przy innego rodzaju transakcjach, np. odpłatnej dostawie towarów. Niewątpliwie bowiem w przypadku gdy klient banku dokonuje wpłaty środków na tzw. lokatę a po upływie określonego w umowie okresu otrzymuje zwrot nie tylko uprzednio wpłaconej kwoty lecz także należnych odsetek, to nadal jest usługobiorcą a instytucja finansowa świadczeniodawcą. Wypłatę odsetek należy uznać wówczas za element wykonania usługi przez instytucję finansową, ponieważ to właśnie w celu uzyskania odsetek klient decyduje się na powierzenie swoich środków. Podobną sytuację będziemy mieli w przypadku transakcji IRO i IRS, które zamierza zawrzeć Spółka. Należy zauważyć, że przedmiotem tych umów ma być zabezpieczenie ryzyka stóp procentowych, tym samym ewentualny wynik dodatni, generujący po stronie Spółki przychód, nie może być w żadnym wypadku rozumiany jako wynagrodzenie należne Spółce za jakiekolwiek usługi. Wynik ten jest częścią wykonania umowy przez Bank, który zobowiązał się wziąć na siebie ryzyko i po ziszczeniu się określonych w umowie warunków spełnić określone świadczenie. Nie można mówić o tym, że świadczeniodawcą jest Spółka, skoro w ten sposób zabezpieczyła ona efektywnie swoje ryzyko. Ceną w przypadku Opcji za ograniczenie ryzyka i możliwość uzyskania zysku (w przypadku korzystnych warunków rynkowych) jest premia opcyjna płacona Bankowi w momencie zawarcia transakcji, której wysokość zależy od parametrów transakcji oraz bieżących warunków rynkowych, głównie zmienności stopy procentowej oraz marży banku. Natomiast w przypadku transakcji SWAP wynagrodzenie na rzecz Banku nie jest wprawdzie związane z płatnościami w momencie ich zawarcia, niemniej marża banku jest uwzględniana w kwotowaniu stałej stawki IRS płaconej przez Spółkę przez cały okres trwania tej transakcji.

Spółka uważa, że w opisanym we wniosku stanie faktycznym, to Bank występuje w roli świadczeniodawcy, czyli podatnika VAT. W przypadku Opcji świadczyć, o tym może wynagrodzenie, w postaci premii, płacone przez Spółkę Bankowi w dacie nabycia Opcji. Wprawdzie w sytuacji wzrostu stóp procentowych powyżej stopy procentowej ustalonej dla Opcji, Spółka realizując opcje uzyska płatność z Banku, to płatności tej w żaden sposób nie powinno się wiązać z wynagrodzeniem za usługę, bowiem jest to element wykonania nabytej od Banku usługi.

Stanowczo należy stwierdzić, że również w przypadku planowanych przez Spółkę kontraktów SWAP, bez względu na ich wynik, to Bank powinien zostać uznany za świadczeniodawcę i podatnika VAT. Świadczy o tym między innymi fakt, że to Bank w zamian za marżę, wkalkulowaną w wynik na operacjach SWAP zobowiązuje się do wykonania na rzecz Spółki określonych świadczeń, między innymi zobowiązuje się do przejęcia ryzyka i ewentualnie wyrównania straty poniesionej przez Spółkę (w związku ze wzrostem stóp procentowych) w postaci wypłaty na rzecz Spółki kwoty stanowiącej różnice pomiędzy odsetkami wyliczonymi od ustalonej kwoty według stałej stopy procentowej, a odsetkami obliczonymi od ustalonej kwoty według zmiennej stopy procentowej. Nie można w tym wypadku, mówić o wynagrodzeniu wypłacanym Spółce za usługę, jest to bowiem spełnienie świadczenia przez Bank, do którego był zobowiązany w ramach umowy.

A zatem, w opisanym stanie faktycznym, podmiotem zaspokajającym potrzebę w postaci zabezpieczenia swoich transakcji dokonywanych w toku działalności gospodarczej jest Spółka, natomiast podmiotem zapewniającym zaspokojenie tej potrzeby poprzez organizowanie obrotu instrumentami pochodnymi jest Bank. Na tej podstawie można zatem stwierdzić, że usługobiorcą otrzymującym świadczenie w postaci zabezpieczenia się przed określonym ryzykiem jest Spółka, zaś usługodawcą, który świadczenie to wykonuje, jest Bank.

Takie podejście do rozumienia usługi (jako zaspokajania potrzeb), które uwzględnia role stron transakcji zostało zaprezentowane także w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) w sprawie 02/95 pomiędzy Sparekassernes Datacenter (SDC) a Skatteministeriet (Dania). W swoim orzeczeniu, TSUE przywołał rozumienie usługi za definicją Narodowego Sądu Danii, zgodnie z którą przez usługę świadczoną przez danego kontrahenta rozumie się pewną ilość czynników tworzących wspólnie usługę, która jest pożądana przez klienta.

Stanowisko Spółki znajduje również potwierdzenie w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 30 kwietnia 2010 r., sygn. IBPP21443-87/10/BW. Dotyczy ona instrumentów pochodnych. Stan faktyczny sprawy jest analogiczny - Bank zawierał odpowiednie kontrakty pochodne jako klient, działając jedynie w celu zabezpieczenia własnego ryzyka (kursowego lub stopy procentowej). W powyższej interpretacji organ podatkowy potwierdził stanowisko, zgodnie z którym w przypadku zawierania transakcji zabezpieczających własne ryzyko kursowe lub własne ryzyko stopy procentowej, Bank będący klientem nie występuje w charakterze podatnika. Organ podatkowy zauważył w szczególności, iż przedmiotowe transakcje nie miały na celu wyświadczenia usługi na rzecz kogokolwiek, ale zabezpieczenie ryzyka kursowego i/lub ryzyka stopy procentowej, na które narażony był Bank w związku ze świadczonymi przez siebie usługami finansowymi.

Podobny pogląd został wyrażony w interpretacji indywidualnej wydanej 5 czerwca 2008 r., sygn. IBPP/443-260/09/PK przez Dyrektora Izby Skarbowej z Katowic, w której czytamy: „(\`(...)\`) zarówno zysk jak i straty generowane przez instrumenty pochodne nie powinny być dokumentowane fakturą VAT i nie powinny być ujmowane w rejestrze sprzedaży, gdyż nie są to kwoty powstałe w wyniku działalności Wnioskodawcy podlegającej opodatkowaniu (sprzedaży)”.

Mając na uwadze powyższe rozważania, należy wskazać, iż w przypadku zawierania transakcji zabezpieczających na instrumentach pochodnych mających na celu ograniczenia ryzyka zmian stóp procentowych, bez względu na ich wynik, Spółka występować będzie w takiej transakcji w charakterze beneficjenta takiej transakcji, a tym samym nie będzie podatnikiem w rozumieniu ustawy o VAT.

Stanowisko Spółki w zakresie pytania 3

Według Spółki, w odniesieniu do opisanych w stanie faktycznym transakcji finansowych, bez względu na ich wynik, nie działa ona w charakterze podatnika. Niemniej, jeżeli organ podatkowy uważa inaczej, to zdaniem Spółki, podstawą opodatkowania podatkiem VAT będzie wynik dodatni uzyskany przez Spółkę w związku z realizacją instrumentów SWAP i Opcji.

Ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposób ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowanych, w tym transakcji na instrumentach pochodnych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana bezpośrednio na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstwa Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej: „VI Dyrektywą”), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007 r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: „Dyrektywą 2006/112/WE”).

W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE. Zgodnie z artykułem 73 tej Dyrektywy, w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę (wynagrodzenie, zgodnie z brzmieniem wersji angielskiej tekstu, który w tym zakresie posługuje się słowem „consideration”) otrzymaną lub którą dostawa lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia.

Odpowiednikiem wskazanego przepisu Dyrektywy 2006/112/WE jest art. 29a ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Z zestawienia powyższych przepisów wynika, iż podstawą opodatkowania VAT jest wartość wynagrodzenia (świadczenia - zgodnie z terminologią stosowaną w ustawie o VAT), należnego usługodawcy lub dokonującemu dostawy towarów.

Odwołując się do zaprezentowanego we wniosku stanu faktycznego, zdaniem Spółki, w przypadku zawieranych przez nią kontraktów IRS wynagrodzeniem tym będzie, różnica jaką Bank zapłaci na rzecz Spółki pomiędzy odsetkami wyliczonymi od ustalonej kwoty według zmiennej stopy procentowej, a odsetkami obliczonymi od ustalonej kwoty według stałej stopy procentowej.

A zatem, przy założeniu, że Spółka i Bank przyjmą następujące parametry transakcji: kwota kontraktu IRS: 10 000 000 złotych, zmienna stopa procentowa – WIBOR 3M, stała stopa procentowa 4%, a zmienna stopa WIBOR 3M w dniu rozliczenia transakcji wyniesie 5%, to wysokość wynagrodzenia jakie ma otrzymać Spółka, które będzie stanowiło jednocześnie podstawę opodatkowania podatkiem VAT, powinno być ustalone w poniższy sposób: 10 000 000 złotych x (5%-4%) x okres czasu, który upłynął do dnia na który następuje rozliczenie.

Natomiast w przypadku nabywanych przez Spółkę Opcji podstawę opodatkowania podatkiem VAT, będzie stanowiła różnica wynikająca ze wzrostu stóp procentowych powyżej stopy procentowej ustalonej w opcji. Tym samym wysokość podstawy opodatkowania, będzie odpowiadać płatności otrzymanej przez Spółkę od Banku.

Stanowisko, zgodnie z którym obrotem dla celów VAT jest wynik (zysk) osiągnięty przez Spółkę z tytułu transakcji na danej kategorii instrumentów pochodnych zajął również Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 13 października 2011 r. (sygn. IPPP1/443-1397/11-2/AW). Analogiczne stanowisko przyjął również Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w wydanej 9 marca 2011 r. interpretacji indywidualnej (sygn. IBPP2/443-1106/10/WN).

Reasumując, w przypadku pochodnych transakcji zabezpieczających, zawieranych przez Spółkę jako podatnika, obrotem dla celów VAT będzie wynik dodatni (zysk) osiągnięty przez Spółkę w związku z realizacją poszczególnych instrumentów pochodnych.

Stanowisko Spółki w zakresie pytania 4

Zdaniem Spółki, w odniesieniu do planowanych transakcji SWAP i Opcji, Spółka będzie uprawniona do zastosowania zwolnienia z VAT w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy VAT.

Zgodnie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku VAT usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1324 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Jednocześnie art. 43 ust. 16 pkt 5 ww. ustawy stanowi, iż zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Na mocy art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi są niebędące papierami wartościowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne. Niewątpliwie kontrakty, które zamierza zawrzeć Spółka wypełniają definicje instrumentu pochodnego, o który mowa w wyżej wymienionej ustawie, gdyż ich cena zależy od poziomu stóp procentowych.

Jednocześnie z uwagi na fakt, że transakcje nie mogą zostać zrealizowane poprzez świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku VAT, to nie podlegają dyspozycji art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy VAT. W konsekwencji, w odniesieniu do przedmiotowych transakcji, Spółka jest uprawniona do zastosowania zwolnienia z VAT w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy VAT.

Stanowisko Spółki w zakresie pytania nr 5

Według Spółki, obrót realizowany przez Spółkę na transakcjach zabezpieczających nie powinien być uwzględniany przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 Ustawy o VAT.

Jak stanowi art. 90 ust. 1-4 Ustawy o VAT, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika VAT do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do odliczenia VAT, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik VAT jest obowiązany do odrębnego określenia kwot VAT naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia VAT. Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części tych kwot, podatnik VAT może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia VAT.

Oznacza to, iż podatnik VAT nabywający towary bądź usługi związane zarówno z czynnościami dającymi prawo do odliczenia VAT (co do zasady, sprzedaż opodatkowana VAT) oraz czynnościami niedającymi prawa do odliczenia VAT (co do zasady, sprzedaż zwolniona z VAT), czyli od tzw. wydatków mieszanych, powinien odliczać VAT od takich wydatków w oparciu o określoną proporcję. Jedyną jednoznacznie zdefiniowaną w przepisach proporcją odliczania VAT od tzw. wydatków mieszanych jest współczynnik VAT, sposób ustalania którego został wskazany w art. 90 ust. 3 Ustawy o VAT.

W myśl art. 90 ust. 3 Ustawy o VAT, wspomnianą powyżej proporcję (współczynnik VAT) ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do odliczenia VAT, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi VAT przysługuje oraz nie przysługuje prawo do odliczenia VAT.

Niemniej jednak, celem wyeliminowania sytuacji, w których dla celów kalkulacji współczynnika VAT uwzględnia się obrót osiągnięty przy realizacji czynności mających charakter pomocniczy (aby najpełniej odwzorować proporcję VAT naliczonego od wydatków mieszanych związanego z czynnościami, które standardowo dają prawo do odliczenia VAT), wprowadzono pewne odstępstwa i wyłączenia dla specyficznych rodzajów sprzedaży, obrót osiągnięty na których nie powinien być uwzględniany przy kalkulacji współczynnika VAT.

Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 6 Ustawy o VAT, do obrotu uwzględnianego w kalkulacji współczynnika VAT nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu transakcji dotyczących nieruchomości lub usług wymienionych w art. 43 ust, 1 pkt 7, 12 i 38-41 Ustawy o VAT w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy. Przepis ten stanowi implementację art. 174 ust. 2 lit. c) Dyrektywy VAT, zgodnie z którym przy obliczaniu proporcji podlegającej odliczeniu nie uwzględnia się wysokości obrotu uzyskanego z transakcji, o których mowa w art. 135 ust. 1 lit. b)-g) Dyrektywy VAT (przepisy dotyczące zwolnień z VAT dla usług finansowych, których przedmiotem są instrumenty finansowe), jeżeli są to transakcje pomocnicze.

Z powyższego wynika, iż przy obliczaniu współczynnika VAT przez podatnika VAT, dla potrzeb kalkulacji tej proporcji nie należy uwzględniać obrotu osiągniętego z tytułu realizacji transakcji finansowych, w tym transakcji na instrumentach pochodnych zwolnionych z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 Ustawy o VAT, jeśli transakcje te są wykonywane pomocniczo. Trzeba jednak wskazać, iż ani przepisy ustawy o VAT, ani przepisy Dyrektywy VAT nie precyzują co należy rozumieć pod pojęciem pomocniczości czynności w kontekście uwzględniania obrotu osiągniętego przy ich realizacji w kalkulacji współczynnika VAT. Dlatego też w tym kontekście należy dokonać literalnej wykładni tego przepisu, a także odwołać do orzecznictwa sądowego.

Na temat transakcji pomocniczych kilkakrotnie wypowiadał się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przede wszystkim, jak stwierdził TSUE w wyroku w sprawie C-306/94 Regie Dauphinoise:

„jeżeli wszystkie wpływy z transakcji finansowych podatnika związane z działalnością opodatkowaną zostałyby wliczone do tego mianownika, nawet jeżeli powstanie takich wpływów nie pociągało za sobą wykorzystania towarów lub usług podlegających VAT, lub przynajmniej wiązało się z ich wykorzystaniem w bardzo ograniczonym stopniu, kalkulacja odliczenia zostałaby zakłócona” (Tłumaczenie za „Dyrektywa VAT 2006/112/WE - Komentarz 2010” red. Jerzy Martini, Unimex 2010, str. 780).

Podobnie w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie C-98/07 Nordania Finans A/S TSUE zauważył, że (\`(...)\`) brak włączenia okazjonalnych czynności finansowych do mianownika ułamka wykorzystywanego do obliczenia proporcji zgodnie z art. 19 VI Dyrektywy ma na celu zapewnienie przestrzegania celu całkowitej neutralności, jaką gwarantuje wspólny system VAT. Gdyby wszystkie wyniki czynności finansowych podatnika związanych z działalnością podlegającą opodatkowaniu miały zostać włączone do tego mianownika, nawet jeżeli uzyskanie takich wyników nie oznaczałoby żadnego wykorzystania towarów lub usług, w odniesieniu do których jest należny VAT, lub w każdym razie oznaczałoby jedynie bardzo ograniczone wykorzystanie, obliczenie odliczenia byłoby zniekształcone (…).

Powyższe wyroki pozwalają na sformułowanie generalnych zasad. Reasumując więc, zgodnie orzecznictwem TSUE przy wyliczaniu współczynnika VAT należy pominąć czynności, które:

1.  nie stanowią bezpośredniego, stałego i koniecznego rozszerzenia lub uzupełnienia zasadniczej działalności prowadzonej przez podatnika lub
2.  nie wiążą się bądź też wiążą się jedynie w marginalnym stopniu z wykorzystaniem składników majątkowych oraz usług, które przy ich zakupie podlegały opodatkowaniu VAT.

Jednocześnie, z orzecznictwa TSUE wynika, że dla oceny danej czynności nie należy się kierować poziomem przychodów z danego tytułu.

W związku z powyższym, należy uznać, że obrót realizowany przez Spółkę na transakcjach zabezpieczających nie powinien być uwzględniany przy ustalaniu przez Spółkę współczynnika VAT, transakcje na instrumentach pochodnych zawieranych przez Spółkę będą bowiem miały, dla celów podatku VAT, charakter pomocniczy. Transakcje te nie będą bowiem stanowiły bezpośredniego, stałego i koniecznego rozszerzenia lub uzupełnienia prowadzonej przez Spółkę działalności. Transakcje te będą służyły jedynie zabezpieczeniu ryzyka związanego z podstawową działalnością prowadzoną przez Spółkę. Celem zawierania transakcji zabezpieczających nie będzie rozszerzenie działalności Spółki. Ponadto, zawieranie transakcji zabezpieczających przez Spółkę w marginalnym stopniu będzie się wiązało z wykorzystaniem towarów i usług nabytych przez Spółkę z podatkiem VAT. Wykorzystanie takich towarów i usług będzie się ograniczało do sprzętu wykorzystywanego przez pracowników Spółki monitorujących ryzyko i zawierających odpowiednie transakcje zabezpieczające oraz kosztów usług obcych wykorzystywanych przez tych pracowników do zawierania transakcji zabezpieczających. Koszty te przy skali działalności Spółki będą natomiast miały znikomą wartość.

Reasumując, obrót realizowany przez Spółkę na transakcjach zabezpieczających nie powinien być uwzględniany przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 Ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego uznaje się za:

*   **prawidłowe** w zakresie uznania Spółki za podatnika podatku od towarów i usług w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, gdy Wnioskodawca występuje jako nabywca Opcji;

*   **nieprawidłowe** w zakresie uznania Spółki za podatnika podatku od towarów i usług w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych typu IRS;

*   **prawidłowe** w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania dla transakcji typu IRS;

*   **prawidłowe** w zakresie zastosowania zwolnienia w przypadku transakcji typu IRS;

*   **nieprawidłowe** w zakresie uwzględnienia obrotu z tytułu transakcji IRS przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem” podlegają:

1.  odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;
2.  eksport towarów;
3.  import towarów na terytorium kraju;
4.  wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;
5.  wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Jak wynika z art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Czynności są opodatkowane podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas, gdy wykonywane są przez podatnika, w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, działającego w takim charakterze w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza, w myśl ust. 2 tego artykułu, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z powyższej analizy jednoznacznie wynika, że opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania podlegają wszelkie transakcje, których przedmiotem jest dostawa towarów lub świadczenie usług, pod warunkiem, że są one realizowane przez „podatników” w rozumieniu ustawy i wykonywane w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy.

Ponadto, aby czynność uznać za czynność podlegającą opodatkowaniu, to musi być ona wykonana odpłatnie.

Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że Spółka podjęła decyzję o zaciągnięciu zobowiązania finansowego w postaci emisji obligacji w celu pozyskania finansowania na działalność bieżącą i realizację projektu modernizacji układów zasilania. Projekt dotyczy budowy nowych oraz ulepszania istniejących środków trwałych. Zadłużenie to oprocentowane jest według zmiennej stopy procentowej, w związku z czym Spółka narażona jest na ryzyko zmiany stopy procentowej. W celu zabezpieczenia przed tym rodzajem ryzyka, Spółka zamierza zawrzeć z bankiem umowę, której przedmiotem będą terminowe operacje finansowe.

Głównymi instrumentami pochodnymi używanymi przez Spółkę, w celu zabezpieczenia ryzyka stopy procentowej będą:

*   opcje na stopę procentową (IRO lub Opcje);

*   kontrakty Swap na stopę procentową (IRS lub Swap).

Rozliczenie ww. instrumentów będzie miało charakter nierzeczywisty, tj. obejmuje rozliczenie pieniężne bez dostawy instrumentu bazowego w chwili realizacji kontraktu.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii, czy Spółka będzie występowała w charakterze podatnika w rozumieniu art. 15 ustawy w przypadku zrealizowania ujemnego, bądź dodatniego wyniku na ww. transakcjach na instrumentach pochodnych.

Transakcje na instrumentach pochodnych mogą stanowić usługę na gruncie ustawy o VAT pod warunkiem, że spełnione zostaną następujące warunki: dojdzie do realizacji świadczenia oraz świadczenie to będzie co do zasady odpłatne. W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych dochodzi do działania profesjonalnego podmiotu, polegającego na zabezpieczeniu danej jednostki gospodarczej przed ryzykiem niekorzystnych zmian cen określonego instrumentu bazowego. Przedmiotem świadczenia jest więc zabezpieczenie danego podmiotu przed wspomnianym ryzykiem gospodarczym.

W celu identyfikacji usługobiorcy i usługodawcy w danej transakcji może okazać się pomocne kryterium zaspokojenia potrzeb. Stosując to kryterium można uznać, że w transakcjach na instrumentach pochodnych usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić potrzebę zabezpieczenia się przed ryzykiem gospodarczym, natomiast usługodawcą jest podmiot, który tę potrzebę może zaspokoić.

Zasadniczo za usługodawcę należy uznać ten podmiot, który profesjonalnie zajmuje się wykonywaniem określonych usług. Usługodawcą będzie więc aktywny uczestnik rynku, który działając na własny rachunek oferuje innym podmiotom wykonanie określonych usług.

W przypadku opisanych we wniosku instrumentów typu Opcje, w przypadku gdy Wnioskodawca występuje jako nabywca Opcji, usługodawcą będzie zasadniczo instytucja finansowa (np. bank), dla której zawieranie tego typu transakcji jest jednym z podstawowych rodzajów prowadzonej działalności gospodarczej.

Jak wynika z opisu sprawy efektem nabycia przez Spółkę opcji jest ograniczenie maksymalnych ekonomicznych kosztów odsetek jakie Spółka będzie musiała płacić od zabezpieczanego zobowiązania finansowanego bez konieczności rezygnacji z potencjalnych korzyści w przypadku spadku stopy procentowej. Ceną za ograniczenie ryzyka i możliwość uzyskania zysku w przypadku korzystnych warunków rynkowych jest premia płacona w momencie zawarcia transakcji.

Z uwagi na powyższe należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że w przypadku kontraktów opcyjnych, gdy Wnioskodawca występuje w roli nabywcy Opcji, to instytucja finansowa występuje w roli świadczeniodawcy, czyli podatnika VAT. To instytucja finansowa będzie dokonywała świadczenie na rzecz Wnioskodawcy za wynagrodzeniem, którym jest premia opcyjna. Zatem, jeżeli w ramach zawieranych kontraktów opcyjnych instytucja finansowa będzie przyjmowała na siebie zobowiązanie do dokonania określonego świadczenia wynikającego z tej transakcji, tj. będzie wystawą opcji dla Wnioskodawcy, to Wnioskodawca nie będzie uznany za podatnika VAT.

W rezultacie należy stwierdzić, że w odniesieniu do instrumentów typu Opcje, w przypadku gdy Wnioskodawca występuje wyłącznie jako nabywca Opcji, to jest odbiorcą świadczenia dokonywanego przez instytucję finansową, wobec tego nie może być uznany za podatnika VAT w rozumieniu art. 15 ustawy.

Stanowisko Wnioskodawcy w zakresie uznania Spółki za podatnika VAT w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych typu Opcje jest prawidłowe. Tym samym analiza pozostałych kwestii poruszonych we wniosku, objętych pytaniami 1-3 w części dotyczącej transakcji typu Opcje jest bezprzedmiotowa.

W odniesieniu natomiast do instrumentów typu IRS należy zauważyć, że transakcje te powodują wzajemne zobowiązania stron do określonych czynności. Jak wynika z opisu sprawy, zawierając transakcje IRS Spółka ustali z bankiem określoną kwotę, której będzie dotyczyła transakcja oraz stopy procentowe (zmienną stopę procentową i stałą stopę procentową), które będą podstawą rozliczeń między stronami. Kontrakty IRS będą rozliczane w ten sposób, że w zależności od stopy procentowej, która będzie obowiązywała na rynku w danym dniu w przyszłości:

Bank zapłaci na rzecz Spółki kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy odsetkami wyliczonymi od ustalonej kwoty według zmiennej stopy procentowej, a odsetkami obliczonymi od ustalonej kwoty według stałej stopy procentowej, lub

Spółka zapłaci na rzecz Banku kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy odsetkami wyliczonymi od ustalonej kwoty według stałej stopy procentowej, a odsetkami obliczonymi od ustalonej kwoty według zmiennej stopy procentowej.

Z uwagi na powyższe należy wskazać, że w przypadku ww. transakcji obydwie strony transakcji będą dokonywały wzajemnych świadczeń, gdyż Wnioskodawca również będzie zaspokajać określoną potrzebę zabezpieczenia drugiej strony umowy przed ryzykiem gospodarczym (wypłata wynagrodzenia przez podmiot). W sytuacji bowiem, gdy po stronie Wnioskodawcy, jako strony kontraktu wystąpi zysk, drugi podmiot zobowiązany jest jako strona kontraktu do wypłaty wynagrodzenia, a tym samym Wnioskodawca zostanie uznany za usługodawcę, działającego w charakterze podatnika.

W przypadku transakcji typu IRS każda ze stron jest zobowiązana do dokonania określonego świadczenia na rzecz drugiej strony w ustalonych terminach i według z góry określonych warunków, w związku z tym, na skutek zawarcia transakcji dochodzi do wzajemnego świadczenia usług, które podlegają opodatkowaniu u obu stron transakcji i obydwie strony mogą być uznane za usługodawców i podatników VAT z tytułu świadczeń dokonywanych na rzecz drugiej strony transakcji.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę na fakt, że aby nastąpiło świadczenie usług, o których mowa w art. 8 ustawy muszą wystąpić zasadniczo 2 elementy: świadczenie z jednej strony na rzecz drugiej oraz odpłatność – czyli wynagrodzenie za to świadczenie.

W przypadku transakcji typu IRS (kiedy zasadniczo oba podmioty świadczą na rzecz drugiej określoną usługę w określonym czasie) – wynagrodzenie (odpłatność) wystąpi tylko u tej strony, która odrębnie dla każdej transakcji tego rodzaju faktycznie otrzyma wynagrodzenie – po porównaniu wzajemnych świadczeń. I tylko ta strona w przypadku danej transakcji będzie podatnikiem VAT, gdyż tylko u niej wystąpi w rzeczywistości wypłata wynagrodzenia związanego ze świadczeniem wzajemnych.

W rezultacie należy stwierdzić, że w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych typu IRS, w zależności od okoliczności faktycznych danej transakcji i ostatecznego jej wyniku, zarówno Wnioskodawca, jak i bank mogą być uznane za podatnika VAT w rozumieniu art. 15 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie uznania Spółki za podatnika VAT w przypadku transakcji typu IRS jest nieprawidłowe.

W odniesieniu do wątpliwości Spółki w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania w przypadku transakcji typu IRS należy wskazać, że stosownie do art. 29a ust. 1 ustawy podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Na podstawie art. 29a ust. 6 ustawy podstawa opodatkowania obejmuje:

1.  podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;
2.  koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy.

W myśl przywołanej w art. 29a ust. 1 ustawy zasady ogólnej, podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej.

Należy zauważyć, że ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera szczegółowego przepisu, który określałby wprost podstawę opodatkowania dla usług polegających na obrocie instrumentami finansowymi. Powyższa kwestia nie została również uregulowana w przepisach Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE. L Nr 347, str. 1 ze zm.).

Zgodnie z art. 73 Dyrektywy Rady 2006/112/WE w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług innych niż te, o których mowa w art. 74-77, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia.

Powyższy przepis Dyrektywy wskazuje, że jako podstawę opodatkowania przyjąć należy otrzymaną przez usługodawcę zapłatę, wynagrodzenie, za świadczone usługi. Zatem w przypadku operacji na instrumentach finansowych typu IRS realizowanych przez Spółkę, jej wynagrodzeniem jest wszystko to, co stanowi zapłatę.

Zdaniem tut. Organu w analizowanej sprawie właściwe byłoby zdefiniowanie pojęcia „wynagrodzenie” jako różnicy pomiędzy ceną zakupu określonego pochodnego instrumentu finansowego a ceną jego sprzedaży. Wówczas tak wyliczone wynagrodzenie winno zostać wykazane w podstawie opodatkowania. Kwota otrzymanego wynagrodzenia powinna być liczona dla każdego kontraktu (każdej transakcji) oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Wnioskodawca powinien wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Zatem zgodzić należy się z Wnioskodawcą, że w przypadku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych typu IRS, podstawą opodatkowania w myśl art. 29a ust. 1 ustawy jest dodatni wynik osiągnięty przez Spółkę, tj. różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do konkretnego kontraktu.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w ww. zakresie jest prawidłowe

Co do zasady, na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Jednocześnie zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Zgodnie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Z treści art. 43 ust. 13 ustawy wynika, że zwolnienie od podatku stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37-41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Przepisu ust. 13 nie stosuje się do świadczenia usług stanowiących element usług pośrednictwa, o których mowa w ust. 1 pkt 7 i 37-41 (art. 43 ust. 14 ustawy).

W świetle art. 43 ust. 15 ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu.

Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 16 ustawy zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości;
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, odwołał się do definicji zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

Zwolnienia od podatku usług finansowych oparte zostały na obiektywnych kryteriach, nie są zaś uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi.

Według art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

1.  papiery wartościowe;
2.  niebędące papierami wartościowymi:
    1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
    2.  instrumenty rynku pieniężnego,
    3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
    4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
    5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,
    6.  niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
    7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
    8.  kontrakty na różnicę,
    9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

Z kolei na mocy art. 2 ust. 1 pkt 28a cyt. ustawy, przez instrumenty pochodne rozumie się – opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.

W analizowanej sprawie przedmiotem świadczonych usług są instrumenty finansowe, które spełniają definicję instrumentów finansowych, o których mowa w cyt. wyżej ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Jednocześnie nie mają zastosowania wyłączenia wskazane w art. 43 ust. 13-16 ustawy.

W konsekwencji Spółka jest uprawniona do zastosowania zwolnienia dla opisanych usług w odniesieniu do kontraktów typu IRS, stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w ww. zakresie należało uznać za prawidłowe.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostają spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług, oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywaniem czynności opodatkowanych.

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi.

W myśl art. 90 ust. 1 ustawy, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10 (art. 90 ust. 2 ustawy).

Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy, proporcję, o której mowa w ust. 2, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

W świetle art. 90 ust. 4 ustawy, proporcję, o której mowa w ust. 3 określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalana proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej.

Do obrotu, o którym mowa w ust. 3 — jak wynika z art. 90 ust. 5 ustawy nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu dostawy towarów usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika — używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności.

Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 6 ustawy, do obrotu, o którym mowa w ust. 3 nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu transakcji dotyczących:

1.  pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;
2.  lub usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim te transakcje mają charakter pomocniczy.

Ustawodawca zarówno w akcie zasadniczym, jak i w rozporządzeniach wykonawczych do ustawy nie zdefiniował pojęcia charakter „pomocniczy”. W takim przypadku w pierwszej kolejności stosuje się wykładnię językową. Dopiero gdy wykładnia językowa nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów dopuszczalne jest skorzystanie z pozajęzykowych dyrektyw interpretacyjnych. Według internetowego słownika synonimów (strona internetowa – http://synonim.net/synonim/pomocniczy), synonimami do słowa „pomocniczy” są pojęcia: „pomocny, wspierający, poboczny, akcesoryjny, dodatkowy, dopływowy, posiłkowy, subsydialny, subsydiarny, uzupełniający, wspomagający”.

Należy zauważyć, że przepis art. 174 (1) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE L Nr 347, str. 1 z późn. zm.) wskazuje, w jaki sposób w oparciu o dane dotyczące struktury wszystkich transakcji podatnika, należy obliczyć kwotę odliczeń przysługujących podatnikowi wykonującemu czynności wywierające różne skutki w zakresie prawa do odliczenia podatku. Natomiast zgodnie z przepisem art. 174 (2) Dyrektywy, niektóre kategorie przychodów wyłączane są z obrotów uwzględnianych przy obliczeniu proporcji, o której mowa w ust. 1. Oznacza to, że dokonywanie niektórych transakcji zarówno opodatkowanych, jak i zwolnionych od podatku nie wpływa na wysokość podatku naliczonego podlegającego proporcjonalnemu rozliczeniu.

Na podstawie przepisu art. 174 ust. 2 lit. b) Dyrektywy, przy obliczaniu kwoty podatku naliczonego, która może zostać proporcjonalnie odliczona, nie uwzględnia się wysokości obrotu uzyskanego z transakcji związanych z pomocniczymi transakcjami w zakresie nieruchomości i z pomocniczymi transakcjami finansowymi.

Przepisy unijnej dyrektywy w zakresie VAT posługują się określeniem „incidental transactions” w ramach odpowiedniego przepisu, co na język polski może być tłumaczone jako „transakcje incydentalne/uboczne”. Termin „incydentalny” wg Słownika języka polskiego (Słownika Wydawnictwa Naukowego PWN) oznacza przy tym „mający małe znaczenie lub zdarzający się bardzo rzadko”, natomiast termin „uboczny” oznacza „dotyczący czegoś pośrednio, mniej istotny lub dodatkowy”. Transakcje o charakterze „incydentalnym” oznaczają zdarzenia występujące nie tyle rzadko, ile ubocznie, przy określonej okazji, nawet gdyby występowały w sposób powtarzalny. Pojęcie „incydentalności” odnosi się więc nie tyle do samej częstotliwości występowania danego zdarzenia, co raczej do jego poboczności względem zasadniczej działalności podatnika.

Ponadto, interpretując termin „pomocniczy” należy odwołać się cytowanych przez Wnioskodawcę orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie Regie Dauphinoise (C-306/94), TSUE dokonał interpretacji pojęcia incydentalności w kontekście wykonywania transakcji finansowych. We wspomnianym wyroku TSUE wskazał, że o sporadycznym charakterze transakcji nie decyduje ich relatywnie niewielki udział wartościowy w całokształcie prowadzonej przez podatnika działalności. W wyroku tym TSUE odniósł się również do charakteru i kontekstu wykonywanych czynności wskazując, że tworzenie na własny rachunek lokat przez firmę zarządzającą nieruchomościami, ze środków wpłacanych przez właścicieli lub najemców, nie może być traktowane jako incydentalne, gdyż otrzymanie odsetek z tych inwestycji jest bezpośrednią, stałą i konieczną konsekwencją działalności opodatkowanej firm zarządzających nieruchomościami. Tym samym, zgodnie z wnioskowaniem a contrario, TSUE określił transakcje uznawane za wykonywane w sposób incydentalny jako te, które nie stanowią bezpośredniej, stałej i koniecznej konsekwencji działalności opodatkowanej.

Natomiast w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie EDM (C-77/01) Trybunał wskazał, że transakcje incydentalne (pomocnicze) to takie, które nie wiążą się (lub wiążą w marginalnym stopniu) z wykorzystaniem składników majątkowych oraz usług, które przy ich zakupie podlegały opodatkowaniu. TSUE za sporadyczne uznał te transakcje finansowe, których realizacja angażuje niewielką ilość towarów lub usług podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT (które to towary i usługi stanowią aktywa podatnika), a skala przychodów może być wskazówką, czy rzeczywiście transakcje mają charakter sporadyczny.

Zatem zgodnie z wykładnią TSUE transakcje pomocnicze to takie, które występują rzadko i nieregularnie, nie powodują istotnego zaangażowania aktywów firmy oraz nie stanowią bezpośrednich, stałych i koniecznych konsekwencji zasadniczej działalności podatnika. Tak więc, aby ocenić, czy dana czynność może być uznana za pomocniczą, należy wziąć pod uwagę nie tylko częstotliwość jej wykonywania, ale także to, czy stanowi ona uzupełnienie zasadniczej działalności jednostki. Jeżeli działalność finansowa stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze.

Analiza stanu faktycznego przedstawionego przez Spółkę we wniosku (również pod katem wskazanego przez Spółkę orzecznictwa TSUE) prowadzi do wniosku, że przy bardzo nieostrych granicach wykładni pojęcia „incydentalnych” (pomocniczych) transakcji finansowych, nie powinien decydować jeden wskaźnik czy też jedno kryterium, ale ich całokształt wyznaczający miejsce, znaczenie i zakres danych transakcji w całokształcie działalności gospodarczej podatnika. Jak wskazano wyżej, aby ocenić czy dane czynności mogą być uznane za sporadyczne (incydentalne) konieczne było ich zestawienie według różnych kryteriów (wartości, ilości, częstotliwości, wielkości zaangażowanych środków, itd.) z całokształtem działalności Spółki. W tym kontekście, powołana przez Spółkę przesłanka marginalnego stopnia wykorzystania składników majątkowych oraz zaangażowania pracowników Spółki w procesach związanych z zabezpieczeniem ryzyka stopy procentowej, polegających na zawieraniu kontraktów IRS, to tylko jeden z elementów, które powinny być brane pod uwagę przy ocenie „incydentalności” działań.

W analizowanej sprawie Wnioskodawca zamierza wykorzystywać transakcje pochodne w bieżącej działalności. W opisie sprawy Strona wskazała, że podjęła decyzję o zaciągnięciu zobowiązania finansowego w postaci emisji obligacji w celu pozyskania finansowania na działalność bieżącą i realizację projektu modernizacji układów zasilania. Projekt dotyczy budowy nowych oraz ulepszania istniejących środków trwałych. Kontrakty IRS zawierane będą w celu zabezpieczenia się przed ryzykiem zmiany stopy procentowej związanej z oprocentowanym zadłużeniem.

Należy wskazać, że podmioty gospodarcze prowadzą swoją działalność w warunkach niepewności gospodarczej, a z założenia ich głównym celem jest osiąganie zysku z tej działalności. Okoliczności sprawy wyraźnie wskazują, że działalność którą podjęła Spółka (usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe) jest działalnością planowaną i wbudowuje się w schemat jej działalności. Z założenia nie ma ona stanowić czynności przypadkowej, incydentalnej, lecz jeden z rodzajów prowadzonej przez Spółkę działalności, która zgodnie z przedstawionym opisem sprawy będzie służyć stabilizacji wyników finansowych Spółki i ograniczeniu ryzyka zmiany stopy procentowej, na które Spółka będzie narażona w związku z prowadzoną działalnością.

Tym samym, wykonywane przez Wnioskodawcę transakcje polegające na zawieraniu kontraktów typu IRS nie noszą znamion czynności „pomocniczych”, a obrót z tytułu tych transakcji powinien być uwzględniany przy ustalaniu współczynnika proporcji.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w ww. zakresie jest nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.