Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP2-3.4010.264.2018.3.MS
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2019-01-29
Teza: Koszty uzyskania przychodów w związku ze sprzedażą obligacji Inwestorowi.
Słowa kluczowe: kompensata; obligacje; pożyczka; strata; wierzytelność-sprzedaż wierzytelności; zbycie
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 3-art. 16

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 11 maja 2018 r. (data wpływu 13 listopada 2018 r.) uzupełnionym na wezwanie z dnia 17 grudnia 2018r. Nr 0114-KDIP2-3.4010.264.2018.2.MS (data doręczenia 24 grudnia 2018 r.) pismem z dnia 28 grudnia 2018r. (data wpływu 2 stycznia 2019 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie kosztów uzyskania przychodów w związku ze sprzedażą obligacji Inwestorowi ̶-**jest nieprawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 13 listopada 2018 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej w zakresie kosztów uzyskania przychodów w związku ze sprzedażą obligacji Inwestorowi.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka S.A. (dalej: Wnioskodawca lub Bank) jest spółką akcyjną posiadającą siedzibę na terytorium Polski. Wnioskodawca jest bankiem w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe (tj. Dz. U. z 2017r. poz. 1876, ze zm.). Głównym celem działalności Wnioskodawcy jest świadczenie usług finansowych poprzez udzielanie kredytów bądź pożyczek oraz przyjmowanie lokat.

W sytuacji, gdy kredytobiorca lub pożyczkobiorca zaprzestaje spłacać swoje zadłużenie z tytułu udzielonego przez Bank kredytu lub pożyczki, Bank podejmuje działania przed-windykacyjne windykacyjne oraz restrukturyzacyjne celem skutecznego wyegzekwowania niespłaconej wierzytelności.

W zaistniałym stanie faktycznym Bank, z jednym ze swoich dłużników (dalej „Spółka” lub „Dłużnik”) oraz podmiotem zainteresowanym przejęciem kontroli nad Dłużnikiem („Inwestor”), podpisał umowę trójstronną („Umowa”, „Umowa restrukturyzacyjna”) mającą na celu restrukturyzację niespłaconego zadłużenia Spółki („Zadłużenie”) poprzez określenie nowych warunków jego spłaty.

Podjęcie przez Bank działań w kierunku restrukturyzacji Zadłużenia związane było z potwierdzonym przez renomowane firmy doradcze brakiem możliwości obsługi Zadłużenia przez Spółkę. W szczególności zidentyfikowane zostało ryzyko potencjalnej upadłości Dłużnika, które mogłoby skutkować niespłaceniem przeważającej części Zadłużenia. Powodem działań restrukturyzacyjnych wobec Dłużnika był zamiar uzdrowienia jego sytuacji finansowej i uzyskanie spłaty przez niego części Zadłużenia w maksymalnej możliwej wysokości.

W kluczowych warunkach trójstronnej Umowy restrukturyzacyjnej zostały określone, między innymi, warunki, na jakich Bank zgodził się uczestniczyć w restrukturyzacji. W wyniku realizacji tej umowy doszło do wyemitowania przez Dłużnika obligacji korporacyjnych („Obligacje”), które następnie zostały objęte przez Bank za cenę równą ich wartości nominalnej. Wartość nominalna wyemitowanych Obligacji odpowiada wartości, zdefiniowanej w Umowie restrukturyzacyjnej, części Zadłużenia. Cena emisyjna Obligacji równa była ich wartości nominalnej. Warunki emisji nie przewidują oprocentowania tych Obligacji. Faktyczna (rynkowa) wartość przedmiotowych Obligacji na dzień ich objęcia przez Bank była niższa niż ich ustalona wartość nominalna. Objęcie przez Bank Obligacji nastąpiło poprzez wzajemne potrącenie wierzytelności przysługującej Bankowi (wierzycielowi) wobec Dłużnika z tytułu Zadłużenia ze zobowiązaniem Banku wobec Dłużnika z tytułu zapłaty za objęte Obligacje. W warunkach Umowy restrukturyzacyjnej przewidziane jest zobowiązanie do późniejszej sprzedaży Obligacji przez Bank na rzecz Inwestora za kwotę stanowiącą równowartość 0,001% wartości nominalnej Obligacji (dalej: „Opcja Call”). Wykonanie Opcji Call uwarunkowane jest jednak spełnieniem przez Spółkę odpowiednich warunków, odnoszących się w szczególności do spłaty części Zadłużenia określonej w Umowie restrukturyzacyjnej oraz utrzymania działalności w okresie kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy restrukturyzacyjnej. W przypadku niespełnienia ww. warunków Spółka (emitent obligacji) zobowiązana byłaby do ich wykupu w dniu 31 marca 2022 r., w wartości nominalnej wraz z naliczonymi odsetkami. Objęcie obligacji określonym w umowie trybem wchodzi w zakres czynności, których celem jest uzyskanie od Dłużnika spłaty części Zadłużenia w maksymalnej możliwej wysokości. Na dzień złożenia niniejszego wniosku warunki te zostały spełnione, zaś Opcja Call nie została jeszcze zrealizowana przez podmiot uprawniony.

Biorąc pod uwagę złożoność wspomnianego powyżej procesu restrukturyzacji Zadłużenia Dłużnika, Bank w dniu 12 grudnia 2017 r. złożył, na podstawie art. 119w § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2018 roku, poz. 800 ze zm., dalej „Ordynacja podatkowa”), do Szefa Krajowej Administracji Skarbowej (dalej. Szef KAS), wniosek o wydanie opinii zabezpieczającej w odniesieniu do czynności składających się na proces restrukturyzacji Zadłużenia, uznając, iż nie spełniają one warunków do uznania ich za czynności, do których zastosowania mogłyby mieć przepisy art. 119a Ordynacji podatkowej.

W dniu 14 czerwca 2018r. Szef KAS wydał dla Banku opinię zabezpieczająca znak ….(dalej „Opinia zabezpieczająca”), w której stwierdził m. in., że czynności związane z opisanym stanem faktycznym nie zostały dokonane przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowych oraz sposób dokonanych czynności nie był sztuczny, a w konsekwencji do sposobu restrukturyzacji Zadłużenia Spółki nie znajdzie zastosowania art. 119a Ordynacji podatkowej.

Jednakże z uwagi na fakt, iż wydana przez Szefa KAS Opinia zabezpieczająca nie stanowi pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego (interpretacji indywidualnej), o której mowa w art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej, Bank zwrócił się z niniejszym wnioskiem.

Opinia zabezpieczająca, jako wydana w odniesieniu do zagadnienia odpowiadającego stanowi faktycznemu przedstawionemu w niniejszym wniosku, celem wypełnienia normy art. 14b § 5c Ordynacji podatkowej, załączona jest do niniejszego wniosku.

W związku z brakami formalnymi pismem z dnia 17 grudnia 2018 r. nr 0114-KDIP2-3.4010.264.2018.2.MS, doręczonym 24 grudnia 2018 r. wezwano Wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku poprzez wyjaśnienie:

1.  Rozbieżności w opisie zdarzenia przyszłego pomiędzy stwierdzeniem „warunki emisji nie przewidywały oprocentowania Obligacji” a stwierdzeniem „W przypadku niespełnienie ww. warunków Spółka (emitent obligacji) zobowiązana byłaby do ich wykupu w dniu 31 marca 2022 r. w wartości nominalnej wraz z naliczonymi odsetkami”. W związku z tymi stwierdzeniami powstaje więc wątpliwość, czy za objęcie Obligacji obligatariusz nie ma prawa do uzyskania żadnego wynagrodzenia (odsetek, dyskonta) i z czego to wynika?
2.  Co oznacza stwierdzenie „Faktyczna rynkowa wartość przedmiotowych Obligacji na dzień objęcia przez Bank była niższa niż ich ustalona wartość nominalna” i z czego mogła wynikać taka różnica oraz jaka w przybliżeniu była jej wysokość (jak bardzo wartość rynkowa w dniu emisji odbiegała od wartości nominalnej)?
3.  Jaka była wartość rynkowa wierzytelności wobec Dłużnika na dzień objęcia Obligacji (w szczególności czy była ona niższa i jak bardzo od wartości nominalnej wierzytelności), która to wierzytelność została potrącona wzajemnie ze zobowiązaniem Banku z tytułu zapłaty za objęcie Obligacji?
4.  Czy wierzytelność przysługująca Bankowi wobec dłużnika podlegająca ww. potrąceniu obejmowała tylko kapitał kredytu/pożyczki czy także inne składniki (jakie)? W przypadku wystąpienia innych składników proszę o wskazanie jaki wydatek po stronie Banku został poniesiony w związku z tymi składnikami.
5.  Czy na dzień wypełnienia wniosku tj. 11 maja 2018 r. (poz. 80 druku ORD-IN) Wnioskodawca posiadał opinię zabezpieczającą Szefa KAS, o której mowa we wniosku?
6.  W jakim celu w poz. 69 druku ORD-IN Wnioskodawca wskazał przepisy art. 16 ust. 1 pkt 43 i pkt 44 ustawy o CIT, skoro we wniosku nie ma mowy o zdarzeniach, których dotyczą te przepisy, jak również nie odnosi się do nich własne stanowisko Wnioskodawcy (poz. 76 druku ORD-IN)?

Uzupełnienia dokonano w dniu 28 grudnia 2018 r. (data wpływu: 2 stycznia 2019 r.). W treści złożono następujące wyjaśnienia:

Ad 1.

Zgodnie z dokumentacją restrukturyzacyjną możliwe są dwa sposoby wykupu obligacji:

1.  W przypadku realizacji opcji call (czyli wcześniejszy wykup obligacji przez inwestora) wykup realizowany jest za 0,001% wartości nominalnej obligacji tj. bez jakichkolwiek płatności odsetek;
2.  W przypadku wykupu obligacji bez realizacji opcji call, tj. wykupu obligacji przez Emitenta w dacie wykupu spłata obligacji obejmowała będzie nominał powiększony o naliczone odsetki.

W związku z powyższym, odsetki są na bieżąco naliczane (WIBOR powiększony o marżę 0,7 p.p.), a sposób wykupu obligacji determinuje, czy odsetki będą regulowane.

Ad 2.

Określona w sekwencji wartość faktyczna odnosiła się do wbudowanej w obligacje opcji wcześniejszego wykupu obligacji za 0,001% wartości nominalnej.

Ad 3.

Na moment obejmowania obligacji brak było innych efektywniejszych ekonomicznie rozwiązań restrukturyzacji wierzytelności. Z uwagi na wbudowanie przytaczanej opcji wcześniejszego wykupu obligacji ich wartość rynkowa możliwa jest do oszacowania na poziomie równej opcji wykupu, tj. 0,001% wartości nominalnej.

Ad 4.

Wierzytelność, za którą Bank objął obligacje stanowiła jedynie kapitał kredytu.

Ad 5.

Uprzejmie informujemy, iż Wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej został sporządzony na dzień 11 maja 2018r. Po uzyskaniu opinii zabezpieczającej w dniu 19 czerwca 2018 r., przedmiotowy wniosek został uzupełniony i wysłany w dniu 6 listopada 2018r. do Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej.

Ad 6.

Odpowiadając na ten pkt wezwania uprzejmie informujemy, iż przytoczone w poz. 69 druku ORD-IN przepisu art. 16 ust. 1 pkt 43 i 44 ustawy o CIT miały na celu zobrazowanie pełnego stanu faktycznego związanego z restrukturyzacją zadłużenia Grupy K. i podkreślenie, iż w zastosowanej strukturze działań, pomimo że Bank w praktyce zredukował część wierzytelności z tytułu udzielonych kredytów, ujmując ich wartość w kosztach podatkowych, to jednak dłużnik będący emitentem Obligacji spółka K nadal pozostaje zobowiązaną do ich wykupu, tym razem od TDJ. Zatem cel restrukturyzacji zadłużenia w postaci finalnej redukcji zobowiązań nie zostałby osiągnięty. Należało więc podkreślić, że spółka K nadal będzie zobowiązana do wykupu Obligacji zapłaty ceny, tyle, że nie na rzecz Banku, lecz na rzecz podmiotu trzeciego zależnego od Inwestora.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy w wyniku, przedstawionej w stanie faktycznym. sprzedaży Obligacji Dłużnika na rzecz Inwestora, będącej konsekwencją Opcji Call, stanowiącej jeden z aspektów procesu restrukturyzacji zadłużenia Dłużnika opisanego w otrzymanej Opinii zabezpieczającej, istnieje możliwość zaliczenia przez Bank do kosztów uzyskania przychodów kwoty, za którą objął on Obligacje Dłużnika, stanowiącej wartość nominalną wierzytelności Banku wobec Dłużnika, która została przekonwertowana na te Obligacje?

Zdaniem Spółki odpowiedź na zadane pytanie powinna być twierdząca.

Należy w tym miejscu przypomnieć, iż kompleksowa, gospodarcza ocena całego procesu restrukturyzacji zadłużenia spółki, została pozytywnie dla Wnioskodawcy oceniona przez Szefa KAS w opinii zabezpieczającej.

Wydatki na nabycie Obligacji jako koszt uzyskania przychodu z art. 15 ust. 1 UPDOP.

Zgodnie z utrwaloną linią interpretacyjną, z art. 15 ust. 1 UPDOP wynika, że wydatek poniesiony przez podatnika może stanowić dla niego koszt uzyskania przychodu, jeżeli spełnione są łącznie poniżej wymienione warunki.

1.  Został poniesiony przez podatnika, tj. w ostatecznym rozrachunku musi on zostać pokryty z zasobów majątkowych podatnika. W analizowanym stanie faktycznym wydatek na objęcie Obligacji został poniesiony przez Bank w postaci środków pieniężnych wypłaconych Spółce tytułem udzielonych kredytów, które nie zostały przez nią spłacone, ale złożyły się na Zadłużenie przekonwertowane na Obligacje w wykonaniu umowy restrukturyzacyjnej.
2.  Jest definitywny (rzeczywisty), tj. wartość poniesionego wydatku nie została podatnikowi w jakikolwiek sposób zwrócona. W przedmiotowej sprawie na poczet ceny za Obligacje została zaliczona niespłacona część zadłużenia Spółki.
3.  Został właściwie udokumentowany. W analizowanym stanie faktycznym są to dokumenty obligacji, programy emisji i inne dokumenty sporządzone na piśmie (umowy, noty księgowe).
4.  Pozostaje w związku z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą i został poniesiony w celu uzyskania, zachowania lub zabezpieczenia przychodów lub może mieć wpływ na wielkość osiągniętych przychodów. Objęcie Obligacji przez Bank, jako element procesu restrukturyzacyjnego Spółki i jej zadłużenia, miało na celu oddalenie ryzyka upadłości Dłużnika, zaangażowanie Inwestora w Spółkę, a w efekcie, otrzymanie przez Bank przychodu w postaci spłaty zadłużenia.
5.  Nie znajduje się w grupie wydatków, których zgodnie z art. 16 ust. 1 UPDOP, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów. Poza przepisem art. 16 ust. 1 pkt 8, który ogranicza możliwość rozpoznania kosztu nabycia papierów wartościowych do określonego momentu czasowego, brak innych przepisów wyłączających wydatki na objęcie obligacji z kosztów uzyskania przychodów (szerzej w uzasadnieniu).

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 15 stycznia 2015 roku o obligacjach (Dz U. z 2018 r., poz 483), obligacja jest papierem wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji, zwanego „obligatariuszem” i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia. Obligacje, jako Instrumenty rynku kapitałowego, pełnią liczne funkcje, tj. pożyczkową, lokacyjną, ale także płatniczą, obiegową, gwarancyjną i zabezpieczającą (patrz R. Wożniak, Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa: Legalis 2015).

W analizowanym stanie faktycznym za udzieleniem restrukturyzacji zadłużenia w formie konwersji odpowiedniej części zadłużenia na Obligacje oraz wystawienia Opcji Call przemawiał szereg argumentów:

*   forma Obligacji była preferowana przez Inwestora, gdyż Obligacja stanowi papier wartościowy, który może być z łatwością przedmiotem obrotu;

*   łatwość i niski koszt przeprowadzenia emisji Obligacji oraz konwersji Transzy A Wierzytelności na Obligacje;

*   objęcie Obligacji wraz z Opcją Call pod pewnymi warunkami zawieszającymi zależnymi od Dłużnika stanowiło ekonomiczne zabezpieczenie interesów Wierzycieli – oznaczało, że Dłużnik oraz Inwestor będą zdeterminowani w dążeniu do spełnienia warunków zawieszających. Fakt, że Dłużnik w dniu 31 marca 2017 r. dokonał przedterminowo spłaty zadłużenia Transzy C oznacza, że postępowanie Wierzycieli, w tym wnioskodawcy były słuszne.

Równocześnie, wydatki poniesione przez Bank na nabycie Obligacji wyemitowanych przez Dłużnika (stanowiące równowartość pewnej części zadłużenia kredytowego), nie tylko mają związek z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, ale i poniesione zostały przez Bank w celu zachowania źródła jego przychodów i osiągnięcia tych przychodów w przyszłości, spełniając tym samym przesłankę z art. 15 ust. 1 UPDOP, umożliwiającą zaliczenie tych wydatków do kosztów podatkowych.

W opisanym stanie faktycznym Bank objął Obligacje, nie z zamiarem otrzymania w przyszłości zwrotu zainwestowanego kapitału, powiększonego o korzyści w postaci odsetek lub dyskonta lub osiągnięcia zysku na późniejszej ich odsprzedaży, lecz w celu zachowania (ochrony) swojego źródła przychodów, jako że ich objęcie było nieodłącznym elementem procesu restrukturyzacyjnego Spółki i jej zadłużenia wobec Banku nakierowanym na uzyskanie od Dłużnika spłaty części Zadłużenia w maksymalnej możliwej wysokości. Szczegółowy opis celów i trybu przeprowadzania transakcji oraz jej efektów ujęty został w ww. Opinii zabezpieczającej. Objęcie Obligacji przyczyniło się finalnie do oddalenia ryzyka upadłości Dłużnika, które mogłoby z dużym prawdopodobieństwem wystąpić w przypadku skierowania wierzytelności Dłużnika na drogę postępowania egzekucyjnego lub upadłościowego, w konsekwencji spowodowało także, iż Bank może obciążyć swoje koszty działania wartością niższą niż mogąca wystąpić w innej sytuacji, jak również uzyskiwać przychody ze spłat dokonywanych przez uzdrowionego gospodarczo Dłużnika z tytułu innych, bieżących lub przyszłych zobowiązań. Należy zaznaczyć, iż obecnie Dłużnik od nieskonwertowanej na Obligacje pozostałej kwoty kredytu płacił i płaci odsetki stanowiące przychód Banku, co nie byłoby możliwe, gdyby przyjęta została inna ścieżka restrukturyzacji polegająca przykładowo na procedowaniu wniosków egzekucyjnych lub wniosków o upadłość Dłużnika.

W związku z powyższym koszty związane z nabyciem przez Wnioskodawcę przedmiotowych Obligacji w ocenie Banku w momencie ich sprzedaży na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 8 UPDOP podlegają zaliczeniu do kosztów podatkowych, jako koszty uzyskania przychodów służące zachowaniu źródła przychodów.

Spełnienie warunku z art. 16 ust. 1 pkt 8 UPDOP.

Przepisem szczegółowo regulującym zasady zaliczania wydatków na nabycie papierów wartościowych, jakimi są obligacje, do kosztów uzyskania przychodów jest art. 16 ust. 1 pkt 8 UPDOP. Stosownie do tej regulacji do kosztów uzyskania przychodów nie zalicza się wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo wkładów w spółdzielni, udziałów (akcji) oraz papierów wartościowych, a także wydatków na nabycie tytułów uczestnictwa w funduszach kapitałowych, wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych udziałów (akcji) oraz papierów wartościowych, w tym z tytułu wykupu przez emitenta papierów wartościowych, a także z odkupienia albo umorzenia tytułów uczestnictwa w funduszach kapitałowych. Wnioskując a contrario, wydatki na nabycie albo objęcie obligacji są kosztem podatkowym, ale prawo do tego kosztu aktywizuje się dopiero w momencie odpłatnego zbycia obligacji. W analizowanym stanie faktycznym realizacja Opcji Call, tj. sprzedaż przez Bank na rzecz Inwestora objętych uprzednio Obligacji Dłużnika, stanowić będzie moment, w którym Bank nabędzie prawo do rozpoznania, jako kosztu uzyskania przychodu, kwoty, za którą objął Obligacje.

W przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowania żaden przepis ort. 16 ust. 1, który trwale wyłączałby z kosztów podatkowych wydatek będący przedmiotem zapytania. Dotyczy to w szczególności przepisu art. 16 ust. 1 pkt 39 UPDOP, jako że ewentualna ekonomiczna strata poniesiona przez Bank w związku realizacją Opcji Call nie zostanie poniesiona na wierzytelności, o której mowa w tym przepisie. Strata zostanie bowiem odnotowana na sprzedaży papierów wartościowych jakimi są obligacje. Obligacja inkorporuje wprawdzie w sobie wierzytelność (roszczenie, prawo do żądania) od emitenta wykupu obligacji oraz zapłaty odsetek lub dyskonto, jednakże inkorporacja określonej wierzytelności jest cechą charakterystyczną dla wielu papierów wartościowych (obligacji, listów zastawnych, certyfikatów inwestycyjnych). Powyższe w żaden sposób jednak nie przesądza o możliwości stosowania do straty na sprzedaży takich papierów przepisu art. 16 ust. 1 pkt 39 UPDOP. Należy przy tym podkreślić, iż w obydwu ustawach o podatkach dochodowych ustawodawca rozróżnia wyraźnie i precyzyjnie od skutków związanych z papierami wartościowymi, skutki podatkowe, które związane są z wierzytelnościami wynikającymi z różnych stosunków zobowiązaniowych (często zawęża jeszcze to pojęcie do wierzytelności wynikających z konkretnego rodzaju stosunku zobowiązaniowego np. kredytu).

W toku analizowanej transakcji dochodzi także do spełnienia kolejnego warunku przewidzianego przepisem art. 16 ust. 1 pkt 8 UPDOP, tj. poniesienia wydatku. Ww. przepis pozwala bowiem na zaliczenie do kosztów podatkowych wydatków na objęcie Obligacji. W analizowanej sprawie kwota należna Spółce za objęcie Obligacji została uiszczona poprzez wzajemne potrącenie wierzytelności przysługującej Bankowi (wierzycielowi) wobec Spółki (Dłużnika) z tytułu Zadłużenia ze zobowiązaniem Banku wobec Spółki z tytułu zapłaty za objęte Obligacje. Należy przy tym wskazać, że przepisy UPDOP nie odnoszą się wprost do kwestii regulowania zobowiązań w drodze potracenia (kompensaty), ani nie definiują tych pojęć. Wobec powyższego, zgodnie z regułami wykładni prawa, należy sięgnąć do definicji danego pojęcia znajdującej się w innej dziedzinie prawa. W przypadku „potrącenia” należy odwołać się do Kodeksu Cywilnego (KC), który reguluje sposoby wykonywania zobowiązań.

Zgodnie z art. 498 § 1 Kodeksu Cywilnego (KC), gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Przepis art. 498 § 2 KC stanowi, iż wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się (czyli wygasają wskutek ich zaspokojenia) nawzajem do wysokości wierzytelności niższej.

Ww. regulacja KC stanowi podstawę powszechnie występujących w obrocie gospodarczym rozliczeń dokonywanych pomiędzy kontrahentami. W odniesieniu do wzajemnych wierzytelności pieniężnych Banku w stosunku do Spółki oraz Spółki w stosunku do Banku ww. przesłanki potrącenia określone art. 498 § 1 KC pozostają spełnione, co umożliwiło prawnie skuteczne zastosowanie tej formy uregulowania wzajemnych zobowiązań w ramach postępowania restrukturyzacyjnego. Takie twierdzenie jest w pełni uprawnione niezależnie od faktu, iż każda z wierzytelności posiada swoją własną wycenę do wartości godziwej, rożną od jej wartości nominalnej. Wartość godziwa odzwierciedla bowiem kwotę, za jaką dany składnik aktywów mógłby zostać wymieniony, a zobowiązanie uregulowane, na warunkach transakcji rynkowej pomiędzy zainteresowanymi i dobrze poinformowanymi nie powiązanymi ze sobą stronami, w bezpośrednio zawartej transakcji, natomiast rozliczenie ww. wierzytelności pomiędzy Wnioskodawcą a Dłużnikiem następuje według ich wartości nominalnych odpowiadających poziomowi wartości wymagalnych, czyli odzwierciedlających ryzyko finansowe stron, mogące wystąpić na dzień potrącenia, w przypadku ich niezaspokojenia.

Czynność potrącenia dwóch wzajemnych wierzytelności własnych należy traktować jako formę płatności za daną transakcję. Pomimo iż strony transakcji fizycznie nie dokonują płatności (nie wręczają ani nie przelewają, czy w inny sposób nie transferują środków pieniężnych), to jednak z uwagi no wzajemność i tożsamość gatunkową ich świadczeń dochodzi do wygaśnięcia zobowiązania na skutek wypełnienia każdego z nich, czyli wskutek zaspokojenia wierzyciela (a nie np. wskutek zwolnienia z długu). Potrącenie jest więc formą wykonania zobowiązania. Wskutek potrącenia obie wierzytelności redukują się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej, przy czym nie należy tego zredukowania (umorzenia) utożsamiać z instytucją zwolnienia z długu. W wyniku potrącenia wzajemne zobowiązania dłużników wygasają bowiem tak, jakby dłużnicy spełnili świadczenia. Wprawdzie przez potrącenie strony nie otrzymują efektywnie należnych im świadczeń, ale na wskutek zaliczenia wierzytelności jednej z nich na poczet wierzytelności drugiej, każda ze stron realizuje swoje zobowiązanie, co pozwala uznać ich długi za spłacone. Tym samym potrącenie, jako sposób wygaszenia stosunku zobowiązaniowego, uznaje się za sposób równoważny spełnieniu świadczenia (zapłacie). Innymi słowy, dzięki potrąceniu dochodzi do zapłaty dwóch długów. Dlatego potrącenie określa się mianem uproszczonej, podwójnej zapłaty, na skutek której zaspokojone zostają obydwie stronu (Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania– część ogólna, Rzetecka-Gil A., Lex 2011).

Do potrącenia, w myśl art. 503 KC, stosuje się przepisy o zaliczeniu zapłaty. Potrącenie należy zatem traktować, jako prawnie uznaną, ekwiwalentną do rzeczywistego transferu środków pieniężnych, formę zapłaty. W tym kontekście warto przytoczyć wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 maja 2007r. (sygn. akt III SA/GI 216/07). W ocenie sądu: „Nie ulega wątpliwości, że przepis ten \[ art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej\] ustanawia konieczność zapłaty za pośrednictwem rachunku bankowego należności za transakcję (…), a zatem nie dopuszcza w takim przypadku zapłaty bezpośrednio w formie gotówkowej. Nie odnosi się natomiast w żadnej mierze do zapłaty w formie potrącenia wzajemnych wierzytelności, którą reguluje art. 498 Kodeksu cywilnego. Należy przy tym podkreślić, iż powołany przepis Ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ani żaden inny, nie wyłącza możliwości stosowania w rozliczeniach między kontrahentami obrotu gospodarczego instytucji uregulowanych w Kodeksie cywilnym, w tym zapłaty w formie potrącenie wzajemnych wierzytelności.

Zauważyć należy, że uzasadnieniem dla dopuszczenia i stosowania umownego potrącenia, jest ułatwienie obrotu gospodarczego i wyeliminowanie nadmiarowego obrotu środkami pieniężnymi. Stanowisko takie jednoznacznie potwierdza doktryna prawa cywilnego (por. K. Zawada w „Kodeks cywilny, Komentarz tom l” pod redakcją Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2012).

Jak już uprzednio wskazano, na mocy art. 16 ust. 1 pkt 8 UPDOP, podatnik może zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów wydatki na nabycie papierów wartościowych, ale dopiero w dacie odpłatnego ich zbycia. Przepis ten stanowi zatem o regule potrącalności kosztów – koszty są potrącalne w momencie zbycia papierów wartościowych w tym wykupu papierów wartościowych przez emitenta.

Wnioskodawca wskazuje, że powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez organy podatkowe w następujących pismach:

*   interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 10 marca 2008r. (IP-PB3-423-547/07-2/JB),

*   interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28 sierpnia 2008r. (IP-BP3-423-785/08-2/JB),

*   interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28 sierpnia 2008r. (IP-BP3-423-786/08-2/JB),

*   interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28 sierpnia 2008r. (IP-BP3-423-787/08-2/JB),

*   interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28 sierpnia 2008r. (IP-BP3-423-788/08-2/JB),

*   interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 12 listopada 20081. (IBPBl/2/423-1030/08/MS),

*   interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 16 czerwca 2009r. (IPPB3/423-245/09-2/JB),

*   interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 29 marca 2010 r.(ITPB3/423-827/c/09/AM,

*   interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 18 maja 2016r, (IBPB-1-3/4510-271/16/JK1).

Niezależnie, należy dodać. że art. 16 ust. 1 pkt 8 UPDOP nie precyzuje w jaki sposób muszą być poniesione wydatki na objęcie/nabycie papierów wartościowych, aby możną było zaliczyć je do kosztów uzyskania przychodów w momencie zbycia tych papierów wartościowych (np. obligacji). Jednakże, jak już dowiedziono powyżej, potrącenie jest formą wykonania zobowiązania, którą uznaje się za równoważną do spełnienia świadczenia (tj. do zapłaty). W drodze potrącenia, w uproszczony sposób, dochodzi do zapłaty dwóch zobowiązań. Jednocześnie nie ma wątpliwości, iż zapłata jest formą poniesienia wydatku. Zatem, w ocenie Banku, prawidłowe jest przyjęcie, iż potrącenie wzajemnych wierzytelności prowadzi do poniesienia wydatku w rozumieniu ort. 16 ust. 1 pkt 8 UPDOP.

Należy bowiem podkreślić. że „wydatkiem” nie jest wyłącznie kwota faktycznie dokonanej zapłaty (tj. kwota przekazanej gotówki lub kwota przelewu). Takie rozumienie „wydatków” oznaczałoby bowiem, że dokonanie między stronami transakcji rozliczenia w jakiejkolwiek innej formie niż gotówka/przelew skutkowałoby brakiem możliwości wykazania kosztów uzyskania przychodów, pomimo zastosowania rozwiązań powszechnych w obrocie gospodarczym (np. wymiany świadczeń lub składników majątkowych – barteru lub właśnie potrącenia wierzytelności) i faktycznego poniesienia przez podatników obciążeń majątkowych na rzecz ich wierzycieli. Dlatego zgodnie z przyjętą w licznych interpretacjach podatkowych wykładnią ustawy o podatku dochodowym, pojęcie „wydatku” obejmuje każde pomniejszenie aktywów podatnika służące zaspokojeniu wierzyciela.

Stanowisko odnośnie wypełniania przez zapłatę w formie potrącenia przesłanki poniesienia wydatku zajmują sądy administracyjne i władze skarbowe. Przykładowo, zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 września 1999 r. (sygn. SA/Bk 742/98) „Fakt, iż zapłata za akcje gotówkowe nastąpiła w drodze potrącenia wzajemnych wierzytelności, nie stanowi przeszkody do zastosowania przepisu art. 23 ust. 1 pkt 38 u p.d.o.f. przy ustalaniu kosztów uzyskania przychodu z tytułu umorzenia tych akcji. Potrącenie wzajemnych wierzytelności jest formą wydatku na nabycie akcji”. Z kolei Dyrektor Izby Skarbowej we Wrocławiu w piśmie dnia 26 listopada 2003 r, sygn. PD.1/2-005/9/03) stwierdził, że „kompensata bez wątpienia jest formą zapłaty”. Potrącenie (kompensata) została więc uznana za formę uregulowania zobowiązań, rodząc takie same skutki podatkowe jak zapłata. Skoro więc zapłata jest poniesieniem wydatku (co nie budzi jakichkolwiek wątpliwości), a jednocześnie potrącenie jest zrównane z zapłatą, to należy uznać, że potrącenie wiąże się z poniesieniem wydatku.

Niezależnie od powyższych ustaleń pomocniczo w tym zakresie można powołać się również na konkretne przepisy ustaw o podatkach dochodowych, których literalne brzmienie wskazuje na fakt utożsamiania przez ustawodawcę aktu potrącenia z aktem zapłaty, potwierdzając w pełni stanowisko Banku w przedmiotowym zakresie.

Przykładowo, art. 24c ust. 7 Ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (UPDOF) stanowi: „Za koszt poniesiony uważa się koszt wynikający z otrzymanej faktury (rachunku) albo innego dowodu w przypadku braku faktury (rachunku). a za dzień zapłaty dzień uregulowania zobowiązań w jakiejkolwiek formie, w tym w wyniku potracenia wierzytelności.”

Zgodnie zaś z normą zawartą w art. 26 ust. 7 UPDOP, wypłata należności z tytułów określonych w tym przepisie oznacza wykonanie zobowiązania w jakiejkolwiek formie, w tym poprzez zapłatę lub potrącenie. Z kolei w myśl art. 15a ust. 7 UPDOP, dopuszcza się uregulowanie zobowiązań w jakiejkolwiek formie, w tym w wyniku wzajemnego potrącenia wierzytelności.

Powyższe stanowisko potwierdzają liczne interpretacje wydane przez organy podatkowe. Przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, w interpretacji z dnia 27 sierpnia 2015r., sygn. IPPB2/4511-635/15-2/MG, stwierdził, że „W przedstawionym zdarzeniu przyszłym Wnioskodawca w rzeczywistości poniesie koszt na nabycie akcji w wysokości ceny nabycia określonej w umowie sprzedaży, a kwota ta zostanie potrąconą ze środków pieniężnych, które Spółka kapitałowa mająca siedzibę na Cyprze winna wypłacić Wnioskodawcy w ramach udzielonej Wnioskodawcy pożyczki. Zatem uznać należy, że ponosząc wydatek na nabycie opisanej we wniosku kompensaty zobowiązań pieniężnych pomiędzy Wnioskodawcą a spółką, Wnioskodawca poniesie faktyczny koszt zakupu akcji polskiej spółki kapitałowej. W konsekwencji wydatek na nabycie przez Wnioskodawcę akcji poniesiony poprzez potrącenie wzajemnych wierzytelności wynikających z transakcji sprzedaży akcji oraz umowy pożyczki w momencie ich zbycia będzie stanowił koszt uzyskania przychodów na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 38 Ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych”.

Podobnie, w interpretacji z dnia 17 lipca 2015 r., sygn. IPPB1/4511-453/15-4/ES, Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie również uznał, że nie budzi wątpliwości, że w wypadku potrącenia wierzytelności Spółki z tytułu sprzedaży Akcji z wierzytelnością Wnioskodawcy, o której mowa w art. 82 § 2 KSH, Wnioskodawca w momencie zbycia Akcji przez Wnioskodawcę będzie uprawniony do rozpoznania kosztów uzyskania przychodów w wysokości umorzonej w wyniku potrącenia wierzytelności Spółki”.

Ten sam Dyrektor, w interpretacjach z dnia 22 września 2015r., sygn. IPPB2/4511-694/15-2/ KW1 i IPPB2/4511-695/15-2/KW1 wskazał, iż: „W przedstawionym zdarzeniu przyszłym Wnioskodawca w rzeczywistości poniesie koszt na nabycie akcji w wysokości ceny nabycia odpowiadającej wysokości ceny nabycia weksla przez Spółkę, a kwota ta zostanie potrącona ze środków pieniężnych, które Spółka kapitałowa winna wypłacić Wnioskodawcy w związku z wykupem weksla. Zatem uznać należy, że ponosząc wydatek na nabycie opisanej we wniosku kompensaty zobowiązań pieniężnych pomiędzy Wnioskodawcą a spółką, Wnioskodawca poniesie faktyczny koszt zakupu akcji spółki kapitałowej. W konsekwencji wydatek na nabycie przez Wnioskodawcę akcji poniesiony poprzez potrącenie wzajemnych wierzytelności, tj. potrącenia wierzytelności Spółki z tytułu sprzedaży akcji z wierzytelnością Wnioskodawcy z tytułu wykupu Weksla, w momencie zbycia akcji przez Wnioskodawcę będzie on uprawniony do rozpoznania kosztów uzyskania przychodów na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 38 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych w wysokości umorzonej w wyniku potrącenia wierzytelności Spółki”.

Podobnie Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji z dnia 27 lipca 2015 r., sygn. ILPB2/4511-1-422/15-2/WS, skonstatował: „Reasumując, stwierdzić należy, że potrącenie zobowiązania z tytułu zakupu Udziałów z zobowiązaniem Pożyczkodawcy do wydania przedmiotu Pożyczki będzie stanowiło formę uregulowania zobowiązania, a przez to może być uznane za wydatek na nabycie Udziałów”.

Podsumowując, wydatki poniesione przez Bank na objęcie Obligacji, w sytuacji gdy zapłata nastąpiła w formie potrącenia wzajemnych wierzytelności Banku i emitenta, Bank może zakwalifikować do kosztów podatkowych, aczkolwiek dopiero w momencie ich zbycia (lub ich wykupu przez emitenta). Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Banku, wykonanie Opcji Call daje Wnioskodawcy możliwość rozpoznania kosztu podatkowego w oparciu o przepis art. 16 ust. 1 pkt 8 UPDOP. W konsekwencji – odpowiedź na pytanie Banku powinna być twierdząca.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

W niniejszej sprawie Wnioskodawca przedstawił opis zdarzenia przyszłego, z którego wynika, że zamierza on zbyć papiery wartościowe w postaci Obligacji na rzecz Inwestora za kwotę stanowiącą równowartość 0,001% wartości nominalnej Obligacji (dalej: „Opcja Call”). Wykonanie Opcji Call uwarunkowane jest jednak spełnieniem przez Spółkę odpowiednich warunków, odnoszących się w szczególności do spłaty części Zadłużenia określonej w Umowie restrukturyzacyjnej oraz utrzymania działalności w okresie kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy restrukturyzacyjnej. Niewykluczone jest również, że obligacje te zostaną wykupione przez emitenta. Objęcie przez Wnioskodawcę Obligacji nastąpiło poprzez wzajemne potrącenie wierzytelności przysługującej Bankowi (wierzycielowi) wobec Dłużnika z tytułu Zadłużenia ze zobowiązaniem Banku wobec Dłużnika z tytułu zapłaty za objęte Obligacje. W warunkach Umowy restrukturyzacyjnej przewidziane jest zobowiązanie do późniejszej sprzedaży Obligacji przez Bank na rzecz Inwestora za kwotę stanowiącą równowartość 0,001% wartości nominalnej Obligacji (dalej: „Opcja Call”). Zdaniem Wnioskodawcy w wyniku, przedstawionej w zdarzeniu przyszłym. sprzedaży Obligacji Dłużnika na rzecz Inwestora, będącej konsekwencją Opcji Call, stanowiącej jeden z aspektów procesu restrukturyzacji zadłużenia Dłużnika opisanego w otrzymanej Opinii zabezpieczającej, istnieje możliwość zaliczenia przez Bank do kosztów uzyskania przychodów kwoty, za którą objął on Obligacje Dłużnika, stanowiącej wartość nominalną wierzytelności Banku wobec Dłużnika, która została przekonwertowana na te Obligacje.

Jak zauważył Wnioskodawca w treści wniosku opinia zabezpieczająca wydana przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej z dnia 17 z dnia 14 czerwca 2018 r. stanowi kompleksową, gospodarczą ocenę procesu restrukturyzacji zadłużenia Dłużnika lecz nie stanowi pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego (interpretacji indywidualnej), o której mowa w art. 14b § Ordynacji podatkowej, dlatego też Wnioskodawca zwrócił się do Dyrektora Krajowej Interpretacji Skarbowej z niniejszym wnioskiem.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1036 z późn. zm., dalej: updop) kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów ze źródła przychodów lub w celu zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1. Koszty poniesione w walutach obcych przelicza się na złote według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień poniesienia kosztu.

Powyższe oznacza, że wydatki związane z prowadzoną działalnością gospodarczą, po wyłączeniu zastrzeżonych w ustawie, są kosztami uzyskania przychodów, o ile pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z osiąganymi przychodami lub służą zachowaniu bądź zabezpieczeniu źródła przychodów.

Zatem do kosztów uzyskania przychodów podatnik ma prawo zaliczyć wszystkie koszty, zarówno te bezpośrednio, jak i pośrednio związane z przychodami, o ile zostały prawidłowo udokumentowane, za wyjątkiem kosztów ustawowo uznanych za niestanowiące kosztów uzyskania przychodów. Katalog wydatków niestanowiących kosztów uzyskania przychodów, pomimo ich związku z przychodami i prowadzoną działalnością gospodarczą zawarty został w art. 16 ust. 1 updop.

W myśl art. 16 ust. 1 pkt 8 updop do kosztów uzyskania przychodów nie zalicza się wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo wkładów w spółdzielni, udziałów (akcji) oraz papierów wartościowych, a także wydatków na nabycie tytułów uczestnictwa w funduszach kapitałowych; wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodów z odpłatnego zbycia tych udziałów w spółdzielni, udziałów (akcji) oraz papierów wartościowych, w tym z tytułu wykupu przez emitenta papierów wartościowych, a także z odkupienia albo umorzenia tytułów uczestnictwa w funduszach kapitałowych, z zastrzeżeniem ust. 7e.

Jak słusznie zauważa Wnioskodawca, powołując w tym zakresie szereg interpretacji organów podatkowych, powyższy przepis znajdzie zastosowanie w sytuacji opisanej we wniosku. Wydatki na nabycie (objęcie) Obligacji nie będą stanowiły kosztu uzyskania przychodów w momencie ich poniesienia, kosztem takim staną się natomiast w momencie odpłatnego zbycia Obligacji Inwestorowi.

Przechodząc do kwestii „poniesienia” wydatku na nabycie (objęcie) Obligacji Dłużnika, należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że wzajemna kompensata wierzytelności, w przypadku gdy dwie strony są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami może być uznana za poniesienie wydatku. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 grudnia 2009 r., sygn. akt II FSK 1183/08: _Ustawa podatkowa nie zawiera jakichkolwiek ograniczeń co do formy zapłaty. Ograniczenia te nie wynikają zarówno z wykładni gramatycznej, historycznej czy też celowościowej. Określenia "zapłata" należy interpretować w kategoriach cywilnoprawnych. Oznacza to, że jedną z form zapłaty jest potrącenie określone w art. 498 k.c., zgodnie z którym, gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub innym organem państwowym._ Podobnie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r., sygn. akt III SA/Wa 26/10: _Wskazać należy, iż kompensata (potrącenie) uregulowana w art. 498 Kodeksu cywilnego jest formą zapłaty zobowiązań. Polega ona na wzajemnym umorzeniu jednorodnych wierzytelności, jakie dwie osoby mają jednocześnie względem siebie. Wierzytelności będące przedmiotem potrącenia poddane zostają działaniu rachunkowemu, którego rezultatem jest wzajemne zniesienie tych wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej. Kompensata pełni głównie funkcję zapłaty, która wyraża się w tym, że w wyniku potrącenia wzajemne zobowiązania dłużników ulegają umorzeniu tak, jakby dłużnicy spełnili świadczenia. Wprawdzie przez potrącenie strony nie otrzymują efektywnie należnych im świadczeń, ale wskutek zaliczenia wierzytelności jednej z nich na poczet wierzytelności drugiej każda ze stron zostaje zwolniona ze swego długu, co pozwala uznać ich długi za spłacone. Tym samym potrącenie jako sposób wygaszenia stosunku zobowiązaniowego uznaje się za równoważny spełnieniu świadczenia (zapłacie). Potrącenie można więc uznać za surogat wykonania zobowiązania (zapłaty). Wskazać też należy, iż społeczna użyteczność instytucji potrącenia wyraża się głównie w tym, że uchyla ona konieczność efektywnego wykonania zobowiązań przez obie strony (Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania, 2008, s. 350). Duże znaczenie gospodarcze potrącenia polega również na tym, że uchylając obowiązek realnego wykonania zobowiązań, ogranicza ono potrzebę przemieszczania środków pieniężnych, przez co oszczędza kosztów, ryzyka i przyspiesza obrót (por. K. Gandor (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, s. 853). wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 czerwca 2010r., sygn. akt III SA/Wa 26/10._

Z kolei, jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 lipca 2018 r. sygn. akt. II FSK 2189/16 (odnoszącym się do pojęcia „poniesienia” wydatku ̶ co prawda na podst. art. 15 ust. 1j pkt 3 updop, ale art. 15 ust. 1 również posługuje się pojęciem „poniesienia” kosztu): _Skoro zatem w świetle ww. przepisu (art.15 ust.1j pkt 3 updop ̶ przyp. organu), kosztami mają być wydatki faktycznie poniesione, to tym samym oznacza to uszczuplenie zasobów majątkowych podatnika w wyniku poniesienia takiego wydatku. Przepis nie precyzuje formy poniesienia wydatku, istotne jest natomiast faktyczne jego poniesienie, definitywny charakter oraz racjonalność i celowość w rozumieniu art. 15 ust.1 u.p.d.o.p. Ustawodawca w art. 15 ust. 1j pkt 3 u.p.d.o.p. posługuje się pojęciem "poniesienia", a nie "zapłaty", co jednoznacznie wskazuje na jego intencję co do szerszego niż "zapłata" pojmowania możliwych form ponoszenia wydatku. (…)_

_Dokonanie potrącenia wzajemnych wierzytelności (kompensata) niewątpliwie prowadzi do faktycznego poniesienia wydatków, gdyż jego skutkiem jest uregulowanie ciążącego na podatniku stosunku zobowiązaniowego (długu). Zgodnie z art. 498 § 2 Kodeksu cywilnego, wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Obowiązujący przepis art. 15 ust.1j pkt 3 u.p.d.o.p. przewiduje otwartą formułę formy wykonania zobowiązania przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego. Istotny jest bowiem efekt działań podejmowanych przez podmiot zobowiązany do uregulowania zobowiązania, który zarówno w przypadku dokonywania zapłaty jak potrącenia jest tożsamy._

Potwierdzenie powyższego stanowiska zawierają również powołane przez Wnioskodawcę interpretacje indywidualne.

Skoro więc w opisanym we wniosku zdarzeniu doszło do potrącenia wierzytelności Banku wobec Dłużnika z tytułu Zadłużenia powstałego w wyniku udzielenia mu kredytu/pożyczki z wierzytelnością Dłużnika z tytułu zapłaty przez Bank za wyemitowane Obligacje i strony zgodnie uznały, że to potrącenie wywołało skutek w postaci zaspokojenia wzajemnych roszczeń to należy uznać, że po stronie Banku doszło do poniesienia wydatku na objęte Obligacje wyemitowane przez Dłużnika w kwocie równej wartości nominalnej Obligacji (która jak wynika z wniosku jest z kolei równa wartości nominalnej wierzytelności Banku wobec Dłużnika w części objętej Transzą A).

Na aprobatę nie zasługuje natomiast ta część stanowiska Wnioskodawcy, w której uznaje on, że do zbycia wierzytelności z tytułu Obligacji na rzecz Inwestora nie będzie miał zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 39 updop. Zgodnie z tym przepisem nie uważa się za koszty uzyskania przychodów strat z tytułu odpłatnego zbycia wierzytelności, w tym w sposób określony w art. 12 ust. 1 pkt 7, z wyjątkiem wierzytelności lub jej części, które uprzednio zostały zarachowane jako przychód należny ̶ do wysokości uprzednio zarachowanej jako przychód należny.

Przepis art. 16 ust. 1 pkt 39 wyraża zasadę, zgodnie z którą strat z tytułu odpłatnego zbycia wierzytelności nie uważa się za koszty uzyskania przychodów. W dalszej części przepisu zawarty jest wyjątek, zgodnie z którym kosztem uzyskania przychodów może być strata z tytułu odpłatnego zbycia wierzytelności, jeżeli wierzytelność ta uprzednio, została zarachowana jako przychód należny do wysokości uprzednio zarachowanej jako przychód należny. Wolą ustawodawcy, który dokonał w tym przepisie swoistego podziału na zbycie wierzytelności uprzednio zarachowanych jako przychód należny i zbycie pozostałych wierzytelności, tylko w tym pierwszym przypadku strata powstała przy zbyciu wierzytelności może stanowić koszt uzyskania przychodów. Ponieważ wierzytelność z tytułu Obligacji nie była uprzednio zaliczona do przychodów należnych wyłączenie zawarte w tym przepisie będzie miało zastosowanie w analizowanej sprawie.

Tłumacząc konieczność uwzględnienia w niniejszej sprawie art. 16 ust. 1 pkt 39 updop, wyjaśnić należy, że obligacje zaliczają się do papierów wartościowych o charakterze dłużnym. Główną funkcją wprowadzania do obrotu papierów dłużnych jest natomiast pozyskanie kapitału przez emitenta i odpowiednie ulokowanie nadwyżek finansowych przez nabywającego. Innymi słowy, emisja dłużnych papierów wartościowych stanowi jedną z metod pozyskiwania zewnętrznych źródeł finansowania działalności emitenta. Mogą mieć one różne podstawy prawne, a w związku można wśród nich wyróżnić: weksle inwestycyjne, obligacje, bony komercyjne, bony handlowe, itd.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 15 stycznia 2015 roku o obligacjach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 483 ze zm.), obligacja jest papierem wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji, zwanego dalej "obligatariuszem", i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia.

W wyniku emisji obligacji emitent uzyskuje, często długoterminowe, źródło finansowania swojej działalności, nabywca zaś lokuje środki pieniężne w celu uzyskania korzyści o charakterze pieniężnym lub niepieniężnym. Istota tych papierów polega bowiem na tym, że emitent poprzez sprzedaż uzyskuje od nabywców określoną kwotę pieniężną (pewnego rodzaju pożyczkę), którą jest zobowiązany zwrócić w terminie oznaczonym na danym papierze wartościowym (w sposób i w terminach określonych w warunkach emisji) oraz zapłacić nabywcy papieru wartościowego, określoną kwotę dyskonta lub procent za korzystanie z pieniędzy.

Mówiąc o obligacji jako narzędziu uzyskiwania pożyczki, mamy na myśli szerokie, ekonomiczne, a nie techniczno-prawne znaczenie słowa pożyczka. Chodzi zatem o to, że obligacja pozwala uzyskać środki pieniężne, które będą w przyszłości podlegały zwrotowi lub też pozwala uzyskać świadczenie niepieniężne od kontrahenta bez konieczności natychmiastowej zapłaty, ale za zapłatą w późniejszym terminie.

Obligacja jest więc nierozerwalnie związana z długiem. Obecnie rozumiemy ją jako papier wartościowy, który poświadcza istnienie długu. To właśnie szczególna forma – papieru wartościowego – odróżnia ją od pożyczki, który jest również zaciągnięciem długu. Obligacja zwana jest także dłużnym papierem wartościowym, papierem dłużnym bądź instrumentem dłużnym.

Mówiąc inaczej, to papier potwierdzający, że jego nabywca udzielił emitentowi pożyczki na określonych warunkach, a ten ostatni zobowiązuje się do ich spełnienia w określonym czasie. Obligacje umożliwiają emitentowi zaciągnięcie pożyczek u wielu rozproszonych „pożyczkodawców”, przy czym od momentu emisji obligacji do czasu ich wykupu mogą one wielokrotnie zmienić swojego właściciela. Wierzycielem emitenta staje się każdy kolejny posiadacz (nabywca) obligacji.

W świetle powyższego stwierdzić należy, że obligacje mieszczą się w zakresie pojęcia „pożyczki”. Pogląd ten znajduje pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowo-administracyjnym. W wyroku WSA w Warszawie z dnia 24 maja 2017 r. (sygn. akt III SA/Wa 1240/16) WSA pada następujące stwierdzenie: _Zdaniem Sądu obligacja ma charakter pożyczkowy, tym samym wierzytelność inkorporowana w obligacji jest wierzytelnością pożyczkową, którą ta obligacja potwierdza (inkorporuje) i mieści się pojęciu wierzytelności o jakiej mowa w art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p._

Tożsame stanowisko zawarto w wyroku tego samego Sądu z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 1564/12, gdzie czytamy: _(…) nie może budzić wątpliwości, że obligacja jest papierem wartościowym, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem wobec właściciela obligacji, zobowiązującym się do spełnienia określonego w obligacji świadczenia. Obligacje zalicza się do kategorii papierów wartościowych dłużnych (papierów wartościowych wierzycielskich). Pomiędzy emitentem obligacji a obligatariuszem zawiązuje się stosunek zobowiązaniowy, do którego należy stosować odpowiednio m.in. przepisy Kodeksu cywilnego o zobowiązaniach (art. 353-534 KC). Obligatariusz jako wierzyciel może żądać od emitenta jako dłużnika, świadczenia określonego w treści obligacji, a emitent powinien to świadczenie spełnić. Innymi słowy, wierzytelności ucieleśnionej w obligacji przysługującej obligatariuszowi odpowiada dług ciążący na emitencie (por. Michał Romanowski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck str. 77)._

_

Prawidłowe jest więc stanowisko Ministra Finansów, że obligacja jest nierozerwalnie związana z długiem. Rozumiana natomiast jako papier wartościowy stanowi potwierdzenie istnienia długu. Obligacja stanowi więc potwierdzenie wierzytelności nabywcy obligacji (w stosunku do emitenta) z tytułu zwrotu przekazanej emitentowi od nabywcy obligacji, określonej kwoty pieniężnej.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obligacja jest szczególną umową o kredyt, a jako taka jest formą pozyskiwania pieniędzy na inwestycje. Umowa emisji obligacji stanowi swoistą umowę o prawo emitenta do posiadania i rozporządzania pieniędzmi posiadacza obligacji w zamian za oprocentowanie kwoty z obligacji lub za oprocentowanie wraz z innymi świadczeniami, do których emitent zobowiązuje się umową emisji obligacji (…) Zgodzić się więc należy z organem, iż obligacje mają charakter pożyczkowy, co potwierdza doktryna prawa podatkowego, a w konsekwencji tego wierzytelność inkorporowana w obligacjach jest wierzytelnością pożyczkową. W związku z tym zbycie obligacji stanowi w istocie zbycie wierzytelności, którą ta obligacja potwierdza (inkorporuje). Przy czym zbycie to nie może nastąpić w oderwaniu od dokumentu obligacji. Tak więc zbycie obligacji jest równoznaczne ze zbyciem wierzytelności pożyczkowej. (…)

_

_Skoro więc w przypadku zbycia obligacji mamy do czynienia ze zbyciem wierzytelności pożyczkowej, to zgodzić się należy z Ministrem Finansów, iż ewentualna strata powstała w wyniku zbycia obligacji stanowi stratę, o której mowa w art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p. Warto przy tym podkreślić, iż przepis ten nie różnicuje wierzytelności, co wskazuje, że zakres regulacji art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p. dotyczy odpłatnego zbycia wszelkich wierzytelności. Jedynie dla celu określenia kosztów uzyskania przychodu, ustawodawca różnicuje wierzytelności stanowiące przedmiot odpłatnego zbycia na wierzytelności zarachowane uprzednio do przychodów należnych na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy oraz wierzytelności pozostałe._

Stanowisko zawarte w powyższym orzeczeniu uzyskało także aprobatę Naczelnego Sądu Administracyjnego, który, rozpatrując skargę kasacyjną w wyroku z dnia 27 maja 2015 r., sygn. II FSK 1143/13 stwierdził m.in.: _W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można podzielić wywodów skargi kasacyjnej, że obligacje nie mają charakteru pożyczkowego. Jakkolwiek z literalnego brzmienia art. 729 K.c. wynika, że do essentialia negotii umowy pożyczki należy zobowiązanie biorącego pożyczkę do zwrotu tej samej kwoty pieniędzy, to prawo cywilne dopuszcza możliwość zawarcia takiej umowy pod tytułem odpłatnym, a odpłatność może być wyrażana w dowolny sposób (por. W. Popiołek w: K. Pietrzykowski red., Kodeks cywilny, Komentarz, Tom II, Warszawa 1998, str. 306). Rację ma więc sąd pierwszej instancji, że na umowę pożyczki należy patrzeć w szerszym zakresie. Ponadto, co najistotniejsze, umowa emisji obligacji spełnia cechy kredytu, co już przez ten fakt, czyni ją umową zbliżoną do umowy pożyczki pieniężnej (W. Popiołek, op.cit. str. 308; P. Kochański, Polskie prawo o obligacjach, Samorząd Terytorialny 1995, nr 3, str. 37 i nast.)(…)._

_

Reasumując tę część wywodów należy przyjąć, iż skoro obligacja ma charakter pożyczkowy, to tym samym wierzytelność inkorporowana w obligacji jest wierzytelnością pożyczkową, którą ta obligacja potwierdza (inkorporuje) i mieści się pojęciu wierzytelności o jakiej mowa w art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p.

Nie znajduje uzasadnienia pogląd strony skarżącej, że skoro obligacje jak i papier wartościowy są kategoriami prawnymi, zdefiniowanymi w odrębnych ustawach, a art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p. się do nich nie odwołuje, to nie ma podstaw do zastosowania tego przepisu do straty ze zbycia obligacji (…).

_

_Obligacja jest papierem wartościowym o dłużnym charakterze, co powoduje, że nie tylko inkorporuje, jako podstawowe prawo majątkowe, wierzytelność właściciela papieru wartościowego wobec wystawcy tego papieru, ale przede wszystkim w przypadku tego typu papierów, wierzytelność pełni samodzielną i podstawową funkcję._

Biorąc powyższe pod uwagę, ustalając wynik podatkowy z tytułu zbycia przez Bank Obligacji na rzecz Inwestora na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 8 updop Wnioskodawca musi mieć na względzie przepis art. 16 ust. 1 pkt 39 ustawy, co oznacza, że strata powstała w efekcie tej transakcji nie będzie stanowiła kosztu uzyskania przychodów. Kosztem może być tylko ta część wydatku na objęcie Obligacji, która odpowiada wysokości przychodu uzyskanego z ich zbycia. Ustawodawca nie przewidział w tym zakresie żadnego wyjątku, który mógłby wyłączać zastosowanie przepisu art. 16 ust. 1 pkt 39 updop w zależności od przyczyn powstania straty. Z tego powodu bez znaczenia dla dokonanej powyżej oceny stanowiska Wnioskodawcy na gruncie podatkowym pozostają argumenty natury ekonomicznej, uzasadniające powody, dla których Obligacje zostały zbyte za symboliczną kwotę stanowiącą zaledwie 0,001% ich wartości nominalnej.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania niniejszej interpretacji.

Interpretacja indywidulana wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 ustawy Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 ustawy Ordynacja podatkowa).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 208 r., poz. 1302) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.