Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 2461-IBPP2.4512.170.2017.2.JK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2017-04-21
Teza: - uznanie Wnioskodawcy za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu udzielania Opcji Call, - zwolnienie od podatku VAT, na mocy art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, usług udzielenia Opcji Call
Słowa kluczowe: działalność-działalność gospodarcza; instrumenty-instrumenty finansowe; obrót; opcja; podatnik; wynagrodzenia; zwolnienie; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 16 lutego 2017 r. (data wpływu 17 lutego 2017 r.), uzupełnionym pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r. (data wpływu 14 kwietnia 2017 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   uznania Wnioskodawcy za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu udzielania Opcji Call,
*   zwolnienia od podatku VAT, na mocy art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, usług udzielenia Opcji Call

– **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 17 lutego 2017 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania Wnioskodawcy za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu udzielania Opcji Call oraz zwolnienia od podatku VAT, na mocy art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, usług udzielenia Opcji Call. Wniosek uzupełniono pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r. o wskazanie, jakie konsekwencje w zakresie prawa podatkowego (podatku od towarów i usług) wynikają z opisanego stanu faktycznego dla Spółki Akcyjnej A, Spółki Akcyjnej B, Spółki Akcyjnej C oraz Spółki Akcyjnej D; pytanie w kontekście skutków podatkowych, jakie ww. Spółki chciałyby wywieść z faktu otrzymania interpretacji w zakresie podatku od towarów i usług; własne stanowisko w sprawie oceny prawnej opisanego stanu faktycznego w kontekście sformułowanego pytania; opis sprawy oraz brakującą opłatę.

**We wniosku złożonym przez:**

*   Zainteresowanego będącym stroną postępowania:T;
*   Zainteresowanych niebędących stroną postępowania: A S.A., B S.A., C S.A. oraz D S.A.

**przedstawiono następujący stan faktyczny.**

X, A S.A., B S.A., C S.A oraz D S.A. (dalej – „Wnioskodawcy”) są spółkami kapitałowymi posiadającymi siedziby w Polsce i będącymi czynnymi podatnikami podatku od towarów i usług (dalej – „VAT”).

Przedmiot działalności Spółki T (dalej – „T”), zgodnie z wpisem do Krajowego Rejestru Sądowego, to:

1.  PKD 64.92.Z – Pozostałe formy udzielana kredytów (jako przedmiot przeważającej działalności przedsiębiorcy),
2.  PKD 64.20.Z – Działalność holdingów finansowych,
3.  PKD 64.91.Z – Leasing finansowy,
4.  PKD 64.99.Z – Pozostała finansowa działalność usługowa, gdzie indziej niesklasyfikowana, z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów,
5.  PKD 66.19.Z – Pozostała działalność wspomagająca usługi finansowe, z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów emerytalnych,
6.  PKD 68.10.Z – Kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek,
7.  PKD 68.20.Z – Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi,
8.  PKD 69.20.Z – Działalność rachunkowo-księgowa; doradztwo podatkowe,
9.  PKD 70.22.Z – Pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenie działalności gospodarczej i zarządzania,
10.  PKD 77.35.Z – Wynajem i dzierżawa środków transportu lotniczego.

Jednym z obszarów działalności T są inwestycje finansowe, w tym inwestowanie w przedsiębiorstwa prowadzące działalność w Polsce, w szczególności podmioty mogące poprawić swoje wyniki ekonomiczne. Jako inwestor finansowy T angażuje się w przedsięwzięcia zapewniające wzrost wartości portfela zarządzanych aktywów. T prowadzi procesy restrukturyzacyjne, wspiera procesy reindustrializacji, dostarczając unikalne know-how w zakresie restrukturyzacji przedsiębiorstw działających w branżach kluczowych dla rozwoju kraju. T posiada wypracowane zasoby finansowe, które mogą być reinwestowane w kolejne projekty.

T nie posiada statusu firmy inwestycyjnej w rozumieniu art. 3 pkt 33 ustawy z dnia 2 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j. z dnia 12 września 2016 r., Dz. U. z 2016 r., poz. 1636, dalej – „UOIF”). T nie prowadzi działalności w zakresie obrotu papierami wartościowymi i innymi instrumentami finansowymi, a tym samym nie jest zobowiązana do posiadania zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na prowadzenie działalności w tym zakresie.

W dniu 18 stycznia 2017 r. T zawarto z czterema spółkami, tj. A S.A., B S.A., C S.A. oraz D S.A. (zwanymi dalej – „Inwestorami”) Umowę opcji zakupu akcji spółki „X” (dalej – „Umowa”). Akcje spółki „X” notowane są na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie („GPW”).

Inwestorzy, tak jak i T, również nie posiadają statusu Firmy inwestycyjnej w rozumieniu UOIF i nie prowadzą działalności w zakresie obrotu papierami wartościowymi i innymi instrumentami finansowymi, i nie są zobowiązane do posiadania zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na prowadzenie działalności w tym zakresie.

Zamiarem Stron było uregulowanie w Umowie:

1.  zobowiązań Stron związanych z procesem nabycia przez T od spółki „Y” 146 obligacji zamiennych wyemitowanych przez spółkę „X” o łącznej wartości nominalnej 73.000.000 zł i zamiennych na łącznie 36.500.000 akcji spółki „X” (dalej „Obligacje Zamienne”);
2.  zobowiązanie się T względem Inwestorów, że T nie dokona zamiany Obligacji Zamiennych na akcje spółki „X” bez uprzedniego żądania Inwestorów;
3.  zobowiązanie się T względem Inwestorów, że T dokona zamiany Obligacji Zamiennych na akcje spółki „X” na żądanie Inwestorów oraz zasad i trybu sprzedaży przez T na rzecz Inwestorów akcji spółki „X” nabytych przez T w wyniku zamiany Obligacji Zamiennych na akcje.

W dniu składania niniejszego wniosku, T posiada już Obligacje Zamienne spółki „X” (zostały one nabyte w dniu 20 stycznia 2017 r.).

Zgodnie z punktem 4.1 Umowy, pod warunkiem złożenia przez Inwestorów pisemnego żądania, T niniejszym udziela Inwestorom opcji zakupu akcji spółki „X” w transzach i w terminach wskazanych poniżej i w tym celu niniejszym T zawiera z każdym z Inwestorów umowę przedwstępną sprzedaży w rozumieniu art. 389 i 390 Kodeksu Cywilnego, na podstawie której strony zobowiązane są:

1.  zawrzeć umowy sprzedaży łącznie 16.000.000 akcji spółki „X” powstałych w wyniku konwersji 72 Obligacji Zamiennych o numerach od 1 do 72, przy czym każdy z Inwestorów jest samodzielnie zobowiązany do nabycia od T, a T jest zobowiązany do sprzedaży każdemu Inwestorowi po 4.500.000 akcji spółki „X” po cenie sprzedaży 2 zł za akcję w dniu 30 lipca 2020 r. („Opcja Call 1”);
2.  zawrzeć umowy sprzedaży łącznie 12.000.000 akcji spółki „X” powstałych w wyniku konwersji 48 Obligacji Zamiennych o numerach od 73 do 120, przy czym każdy z Inwestorów jest samodzielnie zobowiązany do nabycia od T, a T jest zobowiązany do sprzedaży każdemu Inwestorowi po 3.000.000 akcji spółki „X” po cenie sprzedaży 2 zł za akcję w dniu 30 lipca 2021 r. („Opcja Call 2”); oraz
3.  zawrzeć umowy sprzedaży łącznie 6.500.000 akcji spółki „X” powstałych w wyniku konwersji 26 Obligacji Zamiennych o numerach od 121 do 146, przy czym każdy z Inwestorów jest samodzielnie zobowiązany do nabycia od T, a T jest zobowiązany do sprzedaży każdemu Inwestorowi po 1.625.000 akcji spółki „X” po cenie sprzedaży 2 zł za akcję w dniu 30 lipca 2022 r. („Opcja Call 3”)

– a Opcja Call 1, Opcja Call 2 i Opcja Call 3 łącznie jako „Opcja Call”.

W zakresie terminu i zakresu wykonania Opcji Call postanowiono, że Opcja Call może być wykonana tylko jeśli żądanie jest podpisane przez wszystkich Inwestorów i dotyczy wszystkich akcji spółki „X” objętych daną Opcją Call, a także tylko jeśli stosowne żądanie Inwestorów zostało doręczone do T nie później niż:

1.  w przypadku Opcji Call 1 – od dnia 31 stycznia 2020 r. do dnia 31 maja 2020 r.;
2.  w przypadku Opcji Call 2 – od dnia 31 stycznia 2021 r. do dnia 31 maja 2021 r.; oraz
3.  w przypadku Opcji Call 3 – od dnia 31 stycznia 2022 r. do dnia 31 maja 2022 r.

W zakresie trybu realizacji Opcji Call postanowiono, że w celu umożliwienia T dostarczenia odpowiedniej liczby akcji każdemu z Inwestorów zgodnie z odpowiednim żądaniem, T złoży wobec spółki „X” Oświadczenie o Zamianie Obligacji (w rozumieniu warunków emisji Obligacji Zamiennych) dotyczące konwersji odpowiednich Obligacji Zamiennych na akcje spółki „X”. T nie ponosi jednak żadnej odpowiedzialności za niedokonanie konwersji przez spółkę „X” pomimo złożenia przez T wobec spółki „X” Oświadczenia o Zamianie Obligacji (w rozumieniu warunków emisji Obligacji Zamiennych) najpóźniej na 30 (trzydzieści) dni przed odpowiednim terminem zawarcia umowy sprzedaży akcji spółki „X” powstałych z konwersji odpowiednich Obligacji Zamiennych.

W zakresie mechanizmu wykonania Opcji Call postanowiono, że:

1.  jeżeli w wyniku konwersji T otrzyma od spółki „X” akcje zdematerializowane i dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym prowadzonym przez Giełdę Papierów Wartościowych w Warszawie S.A., to zawarcie umowy przyrzeczonej w wyniku wykonania każdej z Opcji Call nastąpi w drodze transakcji pakietowych, o których mowa w § 154 i § 155 Regulaminu Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A., a jeśli z jakichkolwiek obiektywnych powodów zawarcie transakcji pakietowych nie będzie możliwe wówczas sprzedaż akcji zostanie przeprowadzona w drodze transakcji poza obrotem zorganizowanym; albo
2.  jeżeli w wyniku konwersji T otrzyma od spółki „X” akcje w formie dokumentowej to zawarcie umowy przyrzeczonej w wyniku wykonania każdej z Opcji Call nastąpi w drodze podpisania przez T każdego z Inwestorów odpowiednio, umowy sprzedaży akcji według wzoru stanowiącego załącznik do Umowy.

W zamian za udzielenie Opcji Call przez T, każdy z Inwestorów samodzielnie zobowiązuje się zapłacić na rzecz T wynagrodzenie (dalej – „Wynagrodzenie”).

Ponadto, z zastrzeżeniem pozostałych postanowień Umowy, w celu umożliwienia realizacji Opcji Call T zobowiązuje się względem Inwestorów, że T nie dokona konwersji z posiadanych Obligacji Zamiennych, chyba że taka konwersja następuje w celu zadośćuczynienia zobowiązaniom T wynikającym z danej Opcji Call. W przypadku, gdy Inwestorzy nie wykonają danej Opcji Call i nie doręczą T stosownego żądania, w trybie i w terminie wskazanym w powyżej, to stosowna część Obligacji Zamiennych będzie podlegać wykupowi i umorzeniu zgodnie z warunkami emisji Obligacji Zamiennych.

W celu umożliwienia realizacji Opcji Call, T zobowiązuje się względem Inwestorów do zapewnienia zwolnienia przed dniem wystąpienia do spółki „X” z Oświadczeniem o Zamianie Obligacji, ewentualnych obciążeń na Obligacjach Zamiennych, które mogłyby uniemożliwić lub ubezskutecznić realizację Opcji Call. A ponadto, w celu umożliwienia realizacji Opcji Call, T zobowiązuje się nie dokonywać przeniesienia Obligacji Zamiennych na jakąkolwiek osobę trzecią, chyba że T zapewni, że taka osoba trzecia (na którą mają zostać przeniesione Obligacje Zamienne) przystąpi najpierw do Umowy oraz przejmie wszystkie wynikające z niej prawa i obowiązki T.

W dniu 20 stycznia 2017 r. T wystawił fakturę VAT na rzecz każdego z Inwestorów, przy czym w opisie wynagrodzenia zostało wpisane: „Wynagrodzenie za udzielenie Opcji Call przez T na rzecz \[nazwa Inwestora\], zgodnie z Umową opcji zakupu akcji \[nazwa spółki „X”\] z dnia 20 stycznia 2017 r. Stawka VAT: zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku od towarów i usług.

W dniu 26 stycznia 2017 r. każdy z Inwestorów zapłacił na rzecz T Wynagrodzenie w kwocie netto.

T nie ma żadnego obowiązku dokonywania jakichkolwiek czynności związanych z dematerializacją akcji spółki „X” nabytych w wyniku konwersji Obligacji Zamiennych ani związanych z ich dopuszczeniem ani wprowadzeniem do obrotu na rynku regulowanym prowadzonym przez Giełdę Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. (a dokonanie takich czynności nie powinno warunkować wykonania przyrzeczonej umowy sprzedaży akcji w wykonaniu danej Opcji Call).

Czynności wykonywane przez T w ramach realizacji Umowy nie obejmują/nie będą obejmować ani przechowywania, ani też zarządzania Instrumentami finansowymi, a także nie będą dotyczyć praw i udziałów odzwierciedlających:

*   tytuł prawny do towarów;
*   tytuł własności nieruchomości;
*   prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
*   prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być realizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione od podatku.

W ramach realizacji Umowy T nie będzie też wykonywał czynności ściągania długów, w tym factoringu; usług doradztwa; usług w zakresie leasingu.

Ponadto w piśmie z dnia 12 kwietnia 2017 r. (data wpływu 14 kwietnia 2017 r.), będącym uzupełnieniem do wniosku, poinformowano, że:

Wnioskodawca wskazuje, że wniosek z dnia 16 lutego 2017 r., w tym przedstawiony stan faktyczny, dotyczy także bezpośrednio interesu prawnego Spółek: A S.A., B S.A., C S.A. oraz D S.A., tj. Wnioskodawców niebędących stroną postępowania (zwanych dalej „Inwestorami”).

Dla ww. podmiotów, jako potencjalnych usługobiorców z tytułu nabycia usługi udzielenia Opcji Call świadczonej przez T, kwestia uznania tego świadczenia za usługę zwolnioną od VAT lub opodatkowaną VAT wywiera bowiem wpływ na sferę ich praw podatkowych w zakresie prawa do ewentualnego odliczenia podatku VAT zawartego na fakturach dokumentujących świadczenie ww. usługi.

W przypadku uznania, że udzielenie przez T Opcji Call stanowi jednak świadczenie usługi podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT i niekorzystającej ze zwolnienia od tego podatku, Inwestorzy będą bowiem zmuszeni do uiszczenia na rzecz T kwoty podatku VAT i istotnego znaczenia nabierze to, czy będą oni uprawnieni do odliczenia VAT na mocy art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Kwestia ta jest istotna nie tylko w kontekście generalnej zasady wyrażonej w art. 86 ust. 1 tej ustawy, ale także w aspekcie art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy. Zgodnie bowiem z ostatnim z powołanych przepisów, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku. A zatem, w przypadku, gdyby T uznał, że udzielenie Opcji Call stanowi transakcję podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT, która nie korzysta ze zwolnienia od tego podatku i wystawił dla każdego z Inwestorów faktury z wykazaniem podatku VAT, Inwestorzy mogliby ewentualnie na tej podstawie dokonać obniżenia podatku należnego.

Gdyby jednak okazało się, że taka kwalifikacja ww. czynności była nieprawidłowa, to przedmiotowe faktury nie stanowiłyby dla Inwestorów podstawy do obniżenia podatku należnego na mocy art. 88 ust. 3a pkt 2 powołanej ustawy.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Wnioskodawców wniosek z dnia 16 lutego 2017 r. nie zawiera zatem braków formalnych, bowiem – z uwagi na specyfikę podatku VAT – jasne jest, że w przedstawionym w nim stanie faktycznym uczestniczą także „Inwestorzy”, a zarówno stan faktyczny, jak i sformułowane pytania dotyczą również ich interesów. Owa „wspólna sprawa”, o której wspomina Organ może bowiem kształtować także ich prawa.

Uprawnienie do wystąpienia z wnioskiem o wydanie interpretacji podatkowej przez wnioskodawcę (będącego nabywcą) w przedmiocie opodatkowania podatkiem VAT czynności wykonywanej na jego rzecz przez jego kontrahenta zostało potwierdzone m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lipca 2014 r. (sygn. akt I FSK 1204/13) oraz wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 23 października 2014 r. (sygn. akt I SA/Rz 796/14). Sprawa ta dotyczyła wnioskodawcy, który wskazał we wniosku, że zamierza zawrzeć umowę, na mocy której nabędzie prawo użytkowania wieczystego działki gruntu oraz prawo własności posadowionych na niej budynków, budowli i urządzeń, stanowiących odrębny od gruntu przedmiot własności. Jednocześnie wnioskodawca ten sformułował następujące pytania: „1. Czy dostawa prawa wieczystego użytkowania gruntu wraz z posadowionymi na nim budynkami, urządzeniami korzysta ze zwolnienia od podatku od towarów i usług? 2. Jeżeli niektóre budynki, urządzenia korzystają ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, w jaki sposób należy ustalić wartość podstawy opodatkowania w zakresie dostawy zwolnionej od podatku?”.

Jeśli zasadność wystąpienia z takim wnioskiem (pytaniem) przez nabywcę została potwierdzona na gruncie art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej, to tym bardziej uzasadnione jest to na gruncie art. 14r § 1. Tezy te należy odnieść rzecz jasna także do podmiotu będącego usługobiorcą.

W przypadku wykonania Opcji Call i nabycia przez Spółki: A S.A., B S.A., C S.A. oraz D S.A. (zwane dalej „Inwestorami”) akcji spółki „X”, niewykluczone, że aktywność Inwestorów może ograniczyć się tylko do posiadania akcji spółki „X”, które nie będzie skutkować aktywnym zarządzeniem tą spółką poprzez świadczenie na jej rzecz usług.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania (uzupełnione pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r.):

1.  Czy w przedstawionym stanie faktycznym, z tytułu udzielenia Opcji Call przez T, w zamian za co każdy z Inwestorów zobowiązał się zapłacić na rzecz T Wynagrodzenie, T występuje w charakterze podatnika VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 710, z późn. zm.), a udzielenie Opcji Call przez T należy zakwalifikować jako odpłatne świadczenie usług na gruncie art. 8 ust. 1 tej ustawy?
2.  W przypadku twierdzącej odpowiedzi na pytanie nr 1, czy udzielenie przez T Opcji Call, w zamian za co każdy z Inwestorów zobowiązał się zapłacić na rzecz T Wynagrodzenie, korzysta ze zwolnienia od podatku VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 710, z późn. zm.)?
3.  W przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie nr 2 i uznania, że udzielenie przez T Opcji Call stanowi odpłatne świadczenie usług podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT, które nie korzysta ze zwolnienia od podatku VAT, czy Inwestorom będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT zawartego na fakturach dokumentujących świadczenie ww. usług, jeśli ich aktywność w przypadku wykonania Opcji Call i nabycia akcji spółki „X” będzie ograniczać się tylko do posiadania tych akcji, które nie będzie skutkować aktywnym zarządzeniem tą spółką poprzez świadczenie na jej rzecz usług?

**Zdaniem Zainteresowanych** (uzupełnionym pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r.), w przedstawionym stanie faktycznym, z tytułu udzielenia Opcji Call przez T w zamian za co każdy z Inwestorów zobowiązał się zapłacić na rzecz T Wynagrodzenie, T występuje w charakterze podatnika VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, a udzielenie Opcji Call przez T należy zakwalifikować jako odpłatne świadczenie usług na gruncie art. 8 ust. 1 tej ustawy.

W celu uzasadnienia stanowiska Wnioskodawcy w pierwszej kolejności analizy wymaga zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług (VAT), który wyznaczony jest przez kryterium przedmiotowe i podmiotowe.

Jeśli chodzi o kryterium przedmiotowe, to wskazać należy, że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 710, z późn. zm.), dalej – „ustawa o VAT”, opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się „przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`)” (art. 7 ust. 1).

Przy czym, zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. Odnosząc powyższe do przedstawionego stanu faktycznego, uznać należy zatem, że udzielenia przez T Opcji Call w ramach realizacji umowy nie należy kwalifikować na gruncie podatku VAT jako dostawy towarów. Za towar, w rozumieniu przepisów o VAT, nie można bowiem uznać ani samego zobowiązania się przez T do zawarcia umowy sprzedaży akcji, ani samych akcji.

Natomiast przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się „każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, która nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (\`(...)\`)” (art. 8 ust. 1).

Sama definicja odpłatnego świadczenia usług na gruncie ustawy o VAT jest zatem na tyle szeroka, że obejmuje każdą czynność, która nie jest dostawą towarów. Przy czym, zauważyć należy, że zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywa Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1), dalej – „Dyrektywa VAT”, opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatne świadczenie usług na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze.

Na gruncie powołanych regulacji wskazuje się, że opodatkowaniu podatkiem VAT podlega zasadniczo każde świadczenie, pod warunkiem że jest ono wykonywane przez podatnika VAT w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Jednakże, dla uznania, że dochodzi do czynności podlegającej opodatkowaniu VAT kluczowe jest istnienie przedmiotu czynności – świadczenia stanowiącego określone zachowanie po stronie dostawcy (usługodawcy). Konieczne jest również występowanie beneficjenta świadczenia, czyli podmiotu który przez nabycie świadczenia nabywa określoną korzyść. Wykonanie takiego świadczenia jest z kolei podstawą do żądania wynagrodzenia. Przy czym, pomiędzy płatnością lub innym świadczeniem odpowiadającym zapłacie oraz wykonywanym świadczeniem musi być związek bezpośredni. Innymi słowy, płatność musi być ściśle związana w wykonywaną w zamian czynnością (por. m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej – „TSUE”) z dnia 8 marca 1988 r. w sprawie C-102/86 Apple end Pear Dovelopment Council v. Commissioners of Customs and Excise).

Definicja odpłatnego świadczenia usług jest niewątpliwie wyrazem zasady powszechności opodatkowania VAT, ale co istotne opodatkowaniu będzie podlegało tylko takie świadczenie usług, które wykonywane jest przez podatnika VAT w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

Objawia się tu zatem „kryterium podmiotowe” opodatkowania VAT, tj. działanie w charakterze podatnika. W tym kontekście kluczowy jest natomiast art. 15 ustawy o VAT. W myśl art. 15 ust. 1 powołanej ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Natomiast, stosowanie do ust. 2 powołanego artykułu, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Mając na uwadze powyższe, można zatem sformułować tezę, że aby dane świadczenie zostało uznane za odpłatne świadczenie usług na gruncie przepisów o VAT, powinno ono spełniać następujące przesłanki (warunki):

*   świadczenie usług wymaga istnienia dwóch podmiotów, tj. usługodawcy i usługobiorcy (beneficjenta świadczenia) – świadczenie musi być wykonywane na rzecz innego podmiotu;
*   świadczenie musi być odpłatne;
*   świadczenie musi zostać wykonane przez podatnika działającego w takim charakterze.

W celu ustalenia, czy udzielenie przez T Inwestorom Opcji Call stanowi odpłatne świadczenie usług oraz, czy z tego tytułu T jest świadczeniodawca i występuje w charakterze podatnika VAT, sformułowane powyżej przesłanki odnieść należy zatem do przedstawionego stanu faktycznego.

W pierwszej kolejności rozstrzygnąć należy, czy w ramach opisanego w stanie faktycznym zdarzenia dochodzi do wykonania przez T świadczenia na rzecz innego podmiotu. Jako że na gruncie ustawy o VAT brak definicji „świadczenia”, pomocniczo odwołać można się zatem do przepisów prawa cywilnego. Zgodnie z art. 353 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 141, z późn. zm.), „świadczenie może polegać na działaniu albo na zaniechaniu”. Zauważyć należy, że w ramach opisanej Umowy, T zobowiązał się do zawarcia z Inwestorami umów sprzedaży akcji spółki „X” w przypadku złożenia przez nich pisemnego żądania. Ponadto:

*   w celu umożliwienia dostarczenia odpowiedniej liczby akcji każdemu z Inwestorów zgodnie z odpowiednim żądaniem Inwestorów, T musi złożyć wobec spółki „X” Oświadczenie o Zamianie Obligacji dotyczące Inwersji odpowiednich Obligacji Zamiennych na akcje spółki „X”;
*   w celu umożliwienia realizacji Opcji Call, T zobowiązuje się względem Inwestorów, że T nie dokona konwersji z posiadanych Obligacji Zamiennych, chyba że taka konwersja następuje w celu zadośćuczynienia zobowiązaniom T wynikającym z danej Opcji Call;
*   gdy Inwestorzy nie wykonają danej Opcji Call i nie doręczą T stosownego żądania, stosowna część Obligacji Zamiennych będzie podlegać wykupowi i umorzeniu zgodnie z warunkami emisji Obligacji Zamiennych;
*   w celu umożliwienia realizacji Opcji Call, T zobowiązuje się względem inwestorów do zapewnienia zwolnienia przed dniem wystąpienia do spółki „X” z Oświadczeniem o Zamianie Obligacji, ewentualnych Obciążeń na Obligacjach Zamiennych, które mogłyby uniemożliwić lub ubezskutecznić realizację Opcji Call. A ponadto, T zobowiązuje się nie dokonywać przeniesienia Obligacji Zamiennych na jakąkolwiek osobę trzecią, chyba że T zapewni, że taka osoba trzecia (na którą mają zostać przeniesione Obligacje Zamienne) przystąpi najpierw do niniejszej Umowy oraz przejmie wszystkie wynikające z niej prawa i obowiązki T.

W opinii T, powyższe wskazuje zatem, że to T świadczy na rzecz Inwestorów usługę w postaci udzielenia opcji zakupu akcji (Opcja Call). Świadczenie to polega na zapewnieniu Inwestorom możliwości zakupu akcji po określonej w Umowie cenie i w określonym czasie w przypadku złożenia przez nich stosownego żądania w wyznaczonym w Umowie terminie. Beneficjentami tego świadczenia są niewątpliwie Inwestorzy, którzy mają możliwość (a nie obowiązek) złożenia stosownego żądania i zakupu akcji po ustalonej cenie. Założyć można, że skorzystają oni z tej opcji w przypadku, gdy cena rynkowa akcji spółki „X” (akcje notowane są na GPW) będzie wyższa niż cena zakupu akcji określona w Umowie. Inwestorzy odnoszą zatem korzyść z Opcji Call, bowiem może ona posłużyć im m.in. jako zabezpieczenie przed ryzykiem niekorzystnych zmian ceny instrumentu bazowego (tu: akcji spółki „X”) lub zminimalizowaniu niekorzystnych konsekwencji takich zmian. Pozostałe, opisane powyżej, obowiązki T (w tym zapewnienie zwolnienia ewentualnych obciążeń na Obligacjach Zamiennych, które mogłyby uniemożliwić lub ubezskutecznić realizację Opcji Call) służą natomiast jedynie realizacji tej opcji i nie stanowią odrębnego świadczenia.

Pojęcie opcji, czy też opcji call (opcji kupna) nie posiada swojej definicji legalnej. Posłużyć należy się zatem znaczeniem nadanym temu pojęciu w języku prawniczym. W doktrynie prawa rynków kapitałowych. Wskazuje się tam, że opcja jest umową losową, nienazwaną (por. A. Chłopecki, w: A. Chłopecki, M. Dyl, Prawo rynku kapitałowego, 2012, s. 247-248) oraz, że opcje polegają na tym, że nabywca opcji nabywa w zamian za zapłatę premii prawo zakupu (opcja zakupu, call option) lub sprzedaży (opcja sprzedaży, put option) określonej ilości aktywów po umówionej wcześniej cenie od wystawcy opcji (por. M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.). Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi \[w:\] M. Wierzbowski, L Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2014).

Opcję kupna (opcja call) określa się zatem jako transakcję, w której jedna ze stron kupiła od drugiej strony prawo kupna instrumentu bazowego w ustalonym dniu w przyszłości, po ustalonej w dniu zawarcia transakcji cenie. Strona, która wystawiła prawo kupna zobowiązuje się do sprzedania instrumentu bazowego po ustalonej cenie. Nabywca opcji zobowiązany jest natomiast do zapłaty premii opcyjnej będącej wynagrodzeniem wystawcy za przejęcie ryzyka rynkowego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że opisana w stanie faktycznym transakcja „zawiera” wszystkie wymienione powyżej elementy, bowiem jedna ze stron (tu: każdy z 4 Inwestorów) kupiła od drugiej strony (tu: T) prawo kupna instrumentu bazowego (tu: akcje spółki „X”) w ustalonym dniu w przyszłości (tu: w terminie ustalonym w Umowie), po ustalonej w dniu zawarcia transakcji cenie (tu: po cenie ustalonej w Umowie). Nabywca opcji (tu: każdy z 4 Inwestorów) zobowiązany jest do zapłaty premii opcyjnej (tu: „Wynagrodzenie” określone w Umowie) będącej wynagrodzeniem wystawcy (tu: T) za przejęcie ryzyka rynkowego (tu: ryzyko zmiany kurs akcji spółki „X”).

W opinii T udzielenie Opcji Call należy odróżnić od samej sprzedaży akcji, do której może przecież w ogóle nie dojść. Uzależniane jest to bowiem od złożenia przez Inwestorów żądania w określonej w Umowie formie i w wyznaczonym przedziale czasowym.

Powyższe przełożyć należy także na kwestię opodatkowania VAT, a na poparcie tej tezy przytoczyć można punkt 13 preambuły rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 2011 r. Nr 77, str. 1), dalej – „Rozporządzenie 282/2011”. Zgodnie z nim, sprzedaż opcji jako instrumentu finansowego, powinna być traktowana jako świadczenie usług odrębnych od transakcji podstawowych, z którymi związana jest taka opcja. Ponadto, zgodnie z artykułem 9 tego rozporządzenia sprzedaż opcji, o ile jest transakcją objętą zakresem art. 135 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2006/112/WE, stanowi świadczenie usług w rozumieniu art. 24 ust. 1 tej dyrektywy. Takie świadczenie usług musi odróżniać się od transakcji podstawowych, do których się odnosi.

W przypadku opcji nie występuje zatem dostawa towarów lecz świadczenie usług o charakterze finansowym, a usługa ta jest świadczeniem niezależnym od realizowanej w ustalonym terminie transakcji (tu: sprzedaży akcji).

Przechodząc do drugiej ze wskazanych powyżej przesłanek (odpłatność usługi), wskazać należy, że aby dana czynność mogła zostać uznana za świadczenie usług na gruncie przepisów o VAT konieczne jest, aby dokonywana była ona odpłatnie. W orzecznictwie TSUE ukształtował się pogląd, zgodnie z którym świadczenie jest odpłatne, gdy:

*   istnieje stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę i jej beneficjentem;
*   w zamian za usługi wypłacone jest wynagrodzenie, które jest wyrażalne w pieniądzu;
*   istnieje bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą i przekazanym za nią wynagrodzeniem, co oznacza, że świadczenia stron muszą być ekwiwalentne (obie strony stosunku prawnego muszą odnosić korzyść – jedna w postaci otrzymania świadczenia, druga w postaci wynagrodzenia za realizację tego świadczenia)

(por. powołany powyżej wyrok w sprawie C-102/86 oraz wyrok z dnia 3 marca 1994 r. w sprawie C-16/93 R. J. Tolsma v. Inspecteur der Omzetbelasting Leeuwarden).

W doktrynie i orzecznictwie zwraca się uwagę na specyfikę opodatkowania usług finansowych, w tym wynikającą z zasad (ustalania) odpłatności za te usługi. Specyfika ta sprowadza się w szczególności do tego, że (m.in. w przypadku opcji) instytucje finansowe oferują także tzw. „struktury zerokosztowe”, w przypadku których może nie dochodzić do płatności z tytułu zawarcia transakcji lub płatności mogą być obustronne.

W analizowanej sytuacji nie mamy natomiast do czynienia z takim przypadkiem, bowiem Inwestorzy zobowiązani są do zapłaty na rzecz T Wynagrodzenia. Nie ulega także wątpliwości, że wynagrodzenie to należne jest za określone (opisane powyżej) świadczenie T oraz, że istnieje stosunek prawny (tu: Umowa określająca charakter świadczenia T i Wynagrodzenie należne za to świadczenie) pomiędzy świadczącym usługę (tu: T) i jej beneficjentem (tu: Inwestorzy).

Przechodząc natomiast do ostatniej z wymienionych powyżej przesłanek (działanie w charakterze podatnika), kluczowe jest zatem ustalenie, czy opisana powyżej usługa świadczona jest przez T jako podmiot działający w charakterze podatnika. Powołany już powyżej art. 15 ust. 1 ustawy o VAT „uzupełnić” można o powołanie art. 9 ust. 1 Dyrektywy VAT, zgodnie z którym podatnikiem „jest każda osoba prowadząca samodzielnie w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności”.

O uznaniu danej osoby za podatnika VAT przesądza zatem sam takt prowadzenia działalności gospodarczej. Podmiot zarejestrowany jako podatnik VAT może występować jako podatnik VAT czynny tylko wyłącznie w odniesieniu do tych konkretnych transakcji, które wchodzą w zakres prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Status podatnika nie powoduje zatem automatycznego rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę jego aktywności i w konsekwencji, możliwa jest sytuacja, w której podmiot będący podatnikiem VAT czynnym, w odniesieniu do określonych czynności o charakterze odpłatnym nie występuje w charakterze podatnika VAT, co powoduje, że takie czynności nie podlegają opodatkowaniu VAT. Jeśli więc dany podatnik VAT dokonuje czynności będącej odpłatnym świadczeniem usług, to aby była ona opodatkowana podatkiem VAT, niezbędne jest aby działanie tego podatnika VAT w zakresie tej transakcji było wykonywane w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT. Każdorazowo należy zatem ocenić, czy konkretne transakcje dokonywane przez podatnika spełniają zakres definicji działalności gospodarczej (por. m.in. wyroki TSUE: z dnia 20 czerwca 1996 r. w sprawie C-155/94 Wellcome Trust Ltd v. Commissinners of Customs and Excise, z dnia 15 września 2011 r. w połączonych sprawach C-180/10 i C-181/10 Jarosław Słaby v. Ministrowi Finansów oraz Emilian Kuć i Halina Jeziorska-Kuć v. Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie).

Jak wskazano w opisie stanu faktycznego, T jest czynnym podatnikiem VAT, a jednym z obszarów działalności gospodarczej Spółki są inwestycje finansowe, w tym inwestowanie w przedsiębiorstwa prowadzące działalność w Polsce, w tym mogące poprawić swoje wyniki ekonomiczne. Opisana w stanie faktycznym transakcja mieści się zatem w zakresie tej działalności. T dokonał bowiem inwestycji finansowej polegającej na nabyciu obligacji zamiennych spółki „X”, a następnie, w wyniku zawarcia Umowy i udzielenia Inwestorom Opcji Call (za co T otrzymuje od nich Wynagrodzenie), aktywa te dalej wykorzystuje w celu realizacji zysku. W analizowanym przypadku T, przyjmując na siebie zobowiązanie do dokonania określonego świadczenia wynikającego z opisanej transakcji, występuje zatem w charakterze usługodawcy – podatnika VAT, świadczącego usługi na rzecz Inwestorów.

W zakresie identyfikacji podatnika VAT w przypadku transakcji opcyjnych powołać można w szczególności wyrok NSA z dnia 28 października 2015 r. (sygn. akt I FSK 1217/14). W orzeczeniu tym sąd analizował sprawę opcji walutowych, których istota polega zasadniczo na świadczeniu usługi finansowej, pozwalającej na możliwości kupna lub sprzedaży waluty według określonego, między stronami umowy, kursu waluty. Za realizację tejże usługi wystawca opcji, jako świadczący usługę, otrzymuje natomiast wynagrodzenie – premię opcyjną. NSA uznał, że skoro spółka również sama wystawia kontrakty opcyjne i dokonuje świadczenia na rzecz banku, to podejmowane przez spółkę działania są działaniami mającymi charakter usługi, tj. czynności wykonywane są w ramach umowy zobowiązaniowej, za wynagrodzeniem, których beneficjentem jest bank. Jeżeli zatem w ramach zawieranych kontraktów opcyjnych spółka będzie przyjmowała na siebie zobowiązanie do dokonania określonego świadczenia wynikającego z tej transakcji, tj. będzie wystawcą opcji dla instytucji finansowej, powinna zostać uznana za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT.

Podsumowując, w przedstawionym stanie faktycznym, z tytułu udzielenia Opcji Call przez T, w zamian za co każdy z Inwestorów zobowiązał się zapłacić na rzecz T Wynagrodzenie, T występuje w charakterze podatnika VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, a udzielenie Opcji Call przez T należy zakwalifikować jako odpłatne świadczenie usług na gruncie art. 8 ust. 1 tej ustawy.

Ad. 2

Zdaniem Wnioskodawcy, usługa polegająca na udzieleniu przez T Inwestorom Opcji Call, w zamian za co każdy z Inwestorów zobowiązał się zapłacić na rzecz T Wynagrodzenie, korzysta ze zwolnienia z podatku VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Oceniając możliwość zastosowania zwolnienia z podatku VAT, w przypadku świadczonej przez T usługi, w pierwszej kolejności wskazać należy, że zasadniczo, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 63, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Przy czym, na mocy art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują jednak dla niektórych towarów i usług stawki obniżone lub zwolnienie od podatku. Jednym z takich przepisów jest art. 43 ust. 1 pkt 41 powołanej ustawy, zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r., poz. 94, z późn. zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W myśl art. 43 ust. 13 ustawy o VAT, zwolnienie od podatku stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37-41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Przy czym, przepisu ust. 13 nie stosuje się do świadczenia usług stanowiących element usług pośrednictwa, o których mowa w ust. 1 pkt 7 i 37-41 (art. 43 ust. 14 ustawy).

Ponadto, stosownie do art. 43 ust. 15 ustawy o VAT zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu.

Co także istotne, w myśl art. 43 ust. 16 tej ustawy, zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości;
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Powołany powyżej art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zawiera zatem zwolnienie przedmiotowe, które znajdzie zastosowanie jeśli nie wystąpią negatywne przesłanki określone w art. 43 ust. 15 i 16 tej ustawy.

W przedmiotowej sprawie kluczowe dla zastosowania zwolnienia z podatku VAT dla opisanej transakcji polegającej na udzieleniu Inwestorom przez T Opcji Call jest zatem w pierwszej kolejności rozstrzygnięcie, czy opisaną w stanie faktycznym „Opcję Call” można zaliczyć w poczet instrumentów finansowych, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r., poz. 94, z późn. zm.), dalej także – „UOIF”.

Odnieść należy się zatem do przepisów tej ustawy. Zgodnie z art. 1 ust. 1 tej ustawy, reguluje ona zasady, tryb i warunki podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie obrotu papierami wartościowymi i innymi instrumentami finansowymi, prawa i obowiązki podmiotów uczestniczących w tym obrocie oraz wykonywanie nadzoru w tym zakresie.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 powołanej ustawy, instrumentami finansowymi są:

1.  papiery wartościowe;
2.  niebędące papierami wartościowymi;

1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
2.  instrumenty rynku pieniężnego,
3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,
6.  niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
8.  kontrakty na różnicę,
9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych. uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

Z kolei, w myśl art. 3 pkt 1 ww. ustawy, przez papiery wartościowe rozumie się:

1.  akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm.), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego,
2.  inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego (prawa pochodne).

W ustawie tej zdefiniowano także pojęcie instrumentów pochodnych (art. 3 pkt 28a), przez które rozumie się opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.

Mając na uwadze powyższe, w ramach instrumentów finansowych wymienia się także różnego rodzaju opcje (które przez ustawodawcę zaliczane są także do kategorii instrumentów pochodnych). Jednakże szereg pojęć użytych przez ustawodawcę do określenia znaczenia pojęcia instrumentu finansowego, jak też instrumentu pochodnego nie zostało przez niego zdefiniowane. Co istotne, dotyczy to także opcji.

Problematykę ustalenia znaczenia pojęcia opcji, wraz z powszechnie akceptowanym jego rozumieniem przedstawiono już w treści niniejszego wniosku (w uzasadnieniu do pytania nr 1). W tym miejscu dodać można by jeszcze, że w braku definicji ustawowej dla terminów używanych w UOIF przyjmuje się także, że terminom tym należy przypisywać takie znaczenie, jakie jest im nadawane na rynkach finansowych (por. M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), op.cit.).

Definicję opcji zrekonstruować można by także na podstawie, nieobowiązującego już, Zarządzenia Przewodniczącego Komisji Papierów Wartościowych z dnia 10 lutego 1997 r. w sprawie trybu i warunków wprowadzania do publicznego obrotu szczególnych praw z papierów wartościowych (opcji i transakcji terminowych), wydanego na podstawie art. 49 § 3 Prawa o publicznym obrocie instrumentami finansowymi i funduszach powierniczych z 1991 r. Na podstawie § 1 pkt 1 lit. a) tego aktu, przyjąć można, że przez opcję należało rozumieć prawo przysługujące uprawnionym (nabywcom opcji) wobec zobowiązanych (wystawców opcji) do żądania zawarcia w określonej dacie lub do określonej daty umowy, której przedmiotem jest nabycie lub zbycie, po z góry oznaczonej cenie, oznaczonej liczby akcji. Zatem, zrekonstruowana w ten sposób definicja opcji (jako „szczególne prawo z papierów wartościowych”), w pełni pokrywa się z konstrukcją analizowanej Opcji Call oraz znaczeniem nadanym temu pojęciu na rynkach finansowych.

Raz jeszcze wypada zatem podkreślić, iż nie ulega wątpliwości, że opisana w stanie faktycznym transakcja „zawiera” wszystkie wymienione powyżej elementy, bowiem jedna ze stron (tu: każdy Inwestor) kupiła od drugiej strony (tu: T) prawo kupna instrumentu bazowego (tu: akcje spółki „X”) w ustalonym dniu w przyszłości (tu: w terminie ustalonym w Umowie), po ustalonej w dniu zawarcia transakcji cenie (tu: po cenie ustalonej w Umowie), Nabywca opcji (tu: każdy Inwestor) zobowiązany jest do zapłaty premii opcyjnej (tu: „Wynagrodzenie” określone w Umowie) będącej wynagrodzeniem wystawcy (tu: T) za przejęcie ryzyka rynkowego (tu: ryzyko zmiany kurs akcji spółki „X”).

W konsekwencji, w ocenie Wnioskodawcy, udzielona przez T Opcja Call stanowi opcję, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c powołanej ustawy, której instrumentem bazowym jest papier wartościowy (akcje). Tym samym, Opcja Call udzielona Inwestorom przez T stanowi instrument finansowy w rozumieniu powołanej ustawy.

W opinii Wnioskodawcy, świadczona przez T usługa jest zatem usługą, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, tzn. usługą, której przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r., poz. 94, z późn. zm.). Przy czym, zdaniem Wnioskodawcy, nie znajdą tu zastosowania wyłączenia powodujące brak możliwości zastosowania do świadczonej przez niego usługi zwolnienia z VAT na mocy ww. przepisu.

Wskazać bowiem należy, że zastosowania nie znajdą wyłączenia określone już w samej treści art. 43 ust. 1 pkt 41, jako ze świadczona przez T usługa nie polega na przechowywaniu instrumentów finansowych, czy też zarządzaniu nimi. Ponadto, zastosowania nie znajdują także wyłączenia określone w art. 43 ust. 15 i 16. W szczególności nie znajdzie tu zastosowania art. 43 ust. 16 pkt 5 powołanej ustawy, jako że usługa świadczona przez T nie dotyczy praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku. Jak bowiem już wskazano, instrumentem bazowym, w przypadku opisanej Opcji Call są akcje.

Warto nadmienić, że poza wspomnianymi powyżej sytuacjami zwolnienie dotyczące instrumentów finansowych nie jest limitowane. W szczególności, dla zastosowania zwolnienia nie jest istotny status podmiotów biorących udział w transakcji. Obejmuje on zatem zarówno profesjonalne instytucje finansowe, jak i inne podmioty. Nie ma również znaczenia czy obrót instrumentami finansowymi ma charakter pierwotny czy wtórny, zatem każda transakcja dotycząca instrumentów finansowych wykonywana na jakimkolwiek etapie obrotu gospodarczego podlegać będzie pod zwolnienie. Powyższe znajduje potwierdzenie w interpretacjach podatkowych, w tym m.in. w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 8 października 2015 r. (ILPP1/4512-1-526/15-4/HW), jak też w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 7 lipca 2016 r. (ITPP1/4512-307/16/KM).

Jak już bowiem stwierdzono, wymienione zwolnienie ma charakter wyłącznie przedmiotowy, gdzie jedyną przesłanką do skorzystania ze zwolnienia jest rodzaj świadczonej usługi.

Reasumując, usługa polegająca na udzieleniu przez T Inwestorom Opcji Call, w zamian za co każdy z Inwestorów zobowiązał się zapłacić na rzecz T Wynagrodzenie, korzysta ze zwolnienia od podatku VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Ad. 3

W ocenie Wnioskodawcy, z uwagi na okoliczności wskazane w opisie stanu faktycznego, w przypadku uznania, że udzielenie przez T Opcji Call stanowi świadczenie usługi podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT, niekorzystającej ze zwolnienia z tego podatku, Inwestorzy nie będą uprawnieni do odliczenia VAT zawartego na fakturach dokumentujących świadczenie ww. usługi, jeśli ich aktywność w przypadku wykonania Opcji Call i nabycia akcji spółki „X” będzie ograniczać się tylko do posiadania tych akcji, które nie będzie skutkować aktywnym zarządzeniem tą spółką poprzez świadczenie na jej rzecz usług.

Wskazać należy, że zgodnie z generalną zasadą wyrażoną w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Usługa nabyta przez Inwestorów może im „posłużyć” w przyszłości do nabycia akcji spółki „X”, jako że w wykonaniu Opcji Call dojdzie do nabycia przez nich akcji tej Spółki. Natomiast samo tylko nabywanie i posiadanie akcji lub udziałów w spółkach, które nie skutkuje aktywnym zarządzeniem tymi podmiotami poprzez świadczenie na ich rzecz usług, co do zasady nie wypełnia definicji działalności gospodarczej zawartej w art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, i nie stanowi czynności podlegającej opodatkowaniu VAT. W konsekwencji, w takim przypadku nie istnieje zatem prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na gruncie art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy w zakresie:

*   uznania Wnioskodawcy za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu udzielania Opcji Call,
*   zwolnienia od podatku VAT, na mocy art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, usług udzielenia Opcji Call.

Ponadto wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą ustalenia, w przypadku gdy odpowiedź na pytanie oznaczone we wniosku nr 2 okaże się negatywna, tj. uznania, że udzielenie przez T Opcji Call stanowi odpłatne świadczenie usług podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT, które nie korzysta ze zwolnienia od podatku VAT, czy Inwestorom będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT zawartego na fakturach dokumentujących świadczenie ww. usług.

Zaznacza się, że powyżej stwierdzono, że Wnioskodawca z tytułu udzielenia Opcji Call występuje w charakterze podatnika podatku VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710, z późn. zm.), a usługa udzielenia Opcji Call przez T stanowi odpłatne świadczenie usług podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT, które korzysta ze zwolnienia od podatku VAT, na mocy art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. Biorąc zatem pod uwagę powyższe rozstrzygnięcie oraz sposób zredagowania pytania oznaczonego we wniosku nr 3, odpowiedź na to pytanie stała się bezprzedmiotowa.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 2, 44-101 Gliwice, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację – w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r., poz. 718, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.