Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/443-924/13-2/MP
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2013-11-13
Teza: opodatkowanie transakcji zbycia budynku, budowli i prawa użytkowania wieczystego gruntu, prawo do korzystania ze zwolnienia na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy
Słowa kluczowe: budowle; budynek; nieruchomości-nieruchomość zabudowana; przedsiębiorstwa; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; użytkowanie (używanie)-użytkowanie wieczyste; zwolnienie-zwolnienie podatkowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 12.09.2013 r.(data wpływu 13.09.2013 r.), o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia Budynku i Budowli wraz z prawem użytkowania wieczystego (prawa własności) gruntu, na którym są one posadowione **\- jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 13.09.2013 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia Nieruchomości zabudowanej.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe :

Sp. z o.o. (dalej: Zbywca lub Spółka) prowadzi działalność m.in. w zakresie wynajmu i zarządzania nieruchomościami własnymi. Spółka jest podatnikiem podatku od towarów i usług. Zbywca jest właścicielem budynku centrum handlowo-rozrywkowego (dalej: Budynek) wraz z przynależną infrastrukturą, obejmującą w szczególności: infrastrukturę elektryczną, odgromową, kanalizacji deszczowej, drogi wewnętrzne, zewnętrzne ekrany akustyczne, mur oporowy, parkingi, chodniki (dalej: Budowle), położonych w Lublinie, na ośmiu działkach gruntu, pozostających w użytkowaniu wieczystym Spółki (dalej razem jako: Nieruchomość). Aktualnie Zbywca rozważa możliwość przekształcenia prawa użytkowania wieczystego gruntów w prawo ich własności. Wszystkie działki gruntu wchodzące w skład Nieruchomości są zabudowane Budynkiem oraz Budowlami.

Nieruchomość została nabyta przez Spółkę w listopadzie 2007 r. w drodze aportu przedsiębiorstwa wniesionego do Spółki, w ramach transakcji nie podlegającej opodatkowaniu VAT. Budowa Budynku została zakończona na początku 2007 r., a w czerwcu 2007 r. Budynek został oddany do użytkowania. Spółce wnoszącej aport do Zbywcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z faktur VAT dokumentujących nabycie towarów i usług związanych z budową lub nabyciem Budynku oraz Budowli. Od momentu oddania Budynku do użytkowania całość jego powierzchni była oddana w najem opodatkowany VAT (tj. od momentu oddania w najem upłynęły ponad 2 lata). Powyższe oznacza, że nie ma takiej powierzchni w Budynku, która nie podlegałaby w ogóle wynajęciu (poza częściami z definicji nie oferowanymi jako samodzielny przedmiot najmu, tj. np. powierzchni wspólnych, które są jednak wykorzystywane przez najemców zgodnie z ich przeznaczeniem w tym również są oddawane w najem pod stoiska handlowe, dalej: Części Wspólne oraz powierzchni związanych z bieżącym administrowaniem Budynkiem, np. pomieszczeń gospodarczych, niezbędnych do właściwej obsługi umów najmu).

Od momentu nabycia Budynku oraz oddania go w najem, Spółka nie ponosiła wydatków na jego ulepszenie, których łączna wartość stanowiłaby 30% lub przekroczyłaby 30% jego wartości początkowej.

Zawarte przez Spółkę umowy najmu definiują Części Wspólne jako wszystkie obszary na terenie centrum handlowego, w tym m.in. wejścia, korytarze, podziemia, parking samochodowy, przejścia, wyjścia, toalety, schody, windy, pomieszczenia techniczne, drogi, przeznaczone przez wynajmującego do użytku publicznego. Stosownie do załącznika do umowy najmu, zatytułowanego „Zasady eksploatacji” — dokumentu stanowiącego integralną część umowy najmu, każdy korzystający z Części Wspólnych (w tym najemca i jego pracownicy) ma prawo do swobodnego ich używania zgodnie z ich przeznaczeniem. Zgodnie z zawartymi umowami najmu, najemcy są zobowiązani do ponoszenia opłat z tytułu Części Wspólnych. Opłaty obejmują koszty związane z utrzymaniem Części Wspólnych, m.in. z utrzymaniem czystości, konserwacją, naprawą Części Wspólnych, ich zarządzaniem i administracją, ochroną przeciwpożarową, oświetleniem i dostarczaniem wody do Części Wspólnych, ogrzewaniem Części Wspólnych, czy chłodzeniem lub wentylacją Części Wspólnych. Ww. opłaty są dokonywane na podstawie faktur VAT wystawianych przez Spółkę na rzecz każdego z najemców.

Budowle znajdujące się na Nieruchomości zostały przez Spółkę nabyte i na ich ulepszenie nie były ponoszone wydatki, których wartość stanowiłaby 30% lub przekroczyłaby 30% wartości początkowej każdej z nich. Jednocześnie, Spółka miała prawo i odliczyła VAT naliczony z tytułu wydatków na ulepszenia Budowli, które stanowiły mniej niż 30% wartości początkowej każdej z nich. Budowle, jako obsługująca Budynek infrastruktura, nie są przedmiotem odrębnego najmu - prawo do ich wykorzystywania objęte jest umowami najmu powierzchni w Budynku. Od momentu oddania do wykorzystywania Budowli przez najemców upłynęły ponad 2 lata.

Szczegółowa lista Budowli znajduje się poniżej:


| Nazwa Budowli | Moment oddania Budowli doużytkowania w ramach najmuopodatkowanego VAT ponabyciu (od pierwszego dniamiesiąca) | Ulepszenia - łączna wartość wydatków na ulepszenie Budowli była niższa, albo równa, albo wyższa niż 30% wartości początkowej Budowli 
| Instalacja przeciwpożarowa - zbiornik ppoż | grudzień 2007 r. | nd 
| Instalacja przeciwpożarowa - zbiornik ppoż | grudzień 2007 r. | nd 
| Zewnętrzna sieć elektryczna - instalacja odgromowa i uziemiająca | grudzień 2007 r. | nd 
| Zewnętrzna sieć wodociągowa - magistrala | grudzień 2007 r. | nd 
| Sieci zewnętrzne kanalizacyjne kolektor | grudzień 2007 r. | nd 
| Sieci zewnętrzne kanalizacyjne kolektor | grudzień 2007 r. | nd 
| Sieci zewnętrzne kanalizacyjne kolektor | grudzień 2007 r. | nd 
| Sieci zewnętrzne kanalizacyjne kolektorZewnętrzna sieć elektryczna - główne zasilanie elektryczne | grudzień 2007 r.grudzień 2007 r. | ndnd 
| Zewnętrzna sieć elektryczna - linia kablowa | grudzień 2007 r. | nd 
| Zewnętrzna sieć elektryczna - linia kablowa | grudzień 2007 r. | nd 
| Przyłącza zewnętrzne - zewnętrzne przyłącze gazu | grudzień 2007 r. | nd 
| Przyłącza zewnętrzne -instalacja kanalizacji deszczowej | grudzień 2007 r. | Wartość niższa niż 30% 
| Instalacje wodno-kanalizacyjne - Instalacja kanalizacji sanitarnej i technologicznej | grudzień 2007 r. | nd 
| Zewnętrzna sieć teletechniczna - sieć teletechniczna i światłowodowa | grudzień 2007 r. | nd 
| Zewnętrzna sieć wodociągowa - wodociągowe studnie zewnętrzne | grudzień 2007 r. | nd 
| Zewnętrzna sieć wodociągowa - magistrala na ul Grottgera | grudzień 2007 r. | nd 
| Zewnętrzna sieć wodociągowa - magistrala na ul Obrońców Pokoju | grudzień 2007 r. | nd 
| Sieci zewnętrzne - przyłącze ciepłownicze | grudzień 2007 r. | nd 
| Konstrukcje zewnętrzne - zewnętrzny mur oporowy | grudzień 2007 r. | nd 
| Zewnętrzne ekrany akustyczne | grudzień 2007 r. | nd 
| Zewnętrzna sieć elektryczna - stacja transformatorowa | grudzień 2007 r. | nd 
| Urządzenia do oczyszczania ścieków - separator tłuszczu | grudzień 2007 r. | nd 
| Urządzenia do oczyszczania ścieków - separator tłuszczu | grudzień 2007 r. | nd 
| Urządzenia do oczyszczania ścieków Separator benzyn | grudzień 2007 r. | nd 

Spółce - z uwagi na związek z wykonywaniem czynności opodatkowanych (usługi najmu gospodarczego), przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z wydatkami poniesionymi na nabycie i ulepszenie Nieruchomości. W zakresie, w jakim VAT naliczony występował, Spółka dokonywała jego odliczenia.

W celu umożliwienia właściwego użytkowania Nieruchomości, Zbywca zawarł niezbędne umowy m.in. w zakresie dostawy mediów, zarządzania Nieruchomością, bieżącej obsługi Nieruchomości (konserwacja, remonty), utrzymania wind i schodów ruchomych, zarządzania parkingiem, utrzymania czystości na Nieruchomości, ochrony, umowy licencyjne m.in. z Z. i S. oraz umowy w zakresie usług marketingowych. Zbywca, w celu umożliwienia jego przedsiębiorstwu funkcjonowania, korzysta także z usług księgowych i bieżącego doradztwa.

Nieruchomość stanowi główny, ale nie jedyny składnik majątku Spółki, która posiada również środki pieniężne na rachunkach bankowych oraz należności, głównie z tytułu dostaw i usług.

Spółka jest stroną w postępowaniach sądowych, dotyczących prowadzonej przez nią działalności gospodarczej.

Zbywca jest finansowany pożyczką przez spółkę, należącą do tej samej co Wnioskodawca grupy kapitałowej.

Obecnie Zbywca planuje sprzedać Nieruchomość na rzecz nabywcy (dalej: Transakcja), będącego na moment Transakcji podatnikiem podatku od towarów i usług (dalej: Nabywca). W ramach planowanej Transakcji, zgodnie z art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego, Nabywca wstąpi z mocy prawa w stosunek najmu na miejsce Zbywcy. Dodatkowo Zbywca przeniesie na Nabywcę, jako integralną część Budynku i jego wartości w ramach ustalonej ceny, prawa i obowiązki wynikające z gwarancji budowlanych, gwarancji związanych z umowami najmu, prawa autorskie do projektu, prawa autorskie i prawa z rejestracji domeny internetowej oraz prawa autorskie i ochronne do znaków towarowych, a także prawa z polisy ubezpieczenia mienia, tj. Nieruchomości oraz umowy licencyjne zawarte z Z. i S..

Jednocześnie, zgodnie z intencją stron, Zbywca nie przeniesie na Nabywcę praw i obowiązków związanych z umowami dotyczącymi obsługi Nieruchomości. W szczególności, Zbywca nie zamierza przenosić na Nabywcę umowy w zakresie zarządzania Nieruchomością. W okresie przejściowym po transakcji, na mocy odrębnych porozumień, część umów może być wykorzystywana w zakresie niezbędnym do właściwego używania Nieruchomości do czasu zawarcia nowych umów przez Nabywcę. Dodatkowo na Nabywcę nie będą przenoszone umowy związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa Zbywcy dotyczące m.in.: usług księgowych, bieżącego doradztwa.

Planowana Transakcja nie obejmie również przeniesienia należności Zbywcy (w tym w szczególności ewentualnych należności związanych z czynszem za wynajem Nieruchomości powstałych przed Transakcją), rachunków bankowych, czy środków pieniężnych zdeponowanych na rachunku Zbywcy (innych niż kaucje wpłacone przez najemców związane z przenoszonymi — z mocy prawa — umowami najmu).

Nabywca nie przejmie również zobowiązań Zbywcy (w szczególności zobowiązań z tytułu pożyczki). Jednocześnie, Zbywca nie zatrudnia pracowników, zatem nie nastąpi także przeniesienie zakładu pracy. Przedmiotem Transakcji nie będą także pozostałe aktywa Spółki. Zbywca w ramach kontynuowania działalności, w szczególności spłaci zobowiązania oraz będzie dochodzić swoich należności, jak również pozostanie stroną wskazanych wyżej umów nie przenoszonych na Nabywcę.

Przedmiot Transakcji, zarówno cała Nieruchomość ani też żadna z jej części, nie były i nie są wyodrębnione w istniejącym przedsiębiorstwie Zbywcy pod względem organizacyjnym czy też funkcjonalnym, w szczególności nie stanowiły i nie stanowią oddziału/ów.

W świetle przedstawionego stanu faktycznego oraz planowanego zdarzenia przyszłego, Spółka pragnie dokonać potwierdzenia klasyfikacji Transakcji dla celów VAT w świetle przepisów ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (tj. Dz.U. Nr 177, poz. 1054 ze zm.; dalej: ustawa o VAT). Spółka zwraca uwagę, że analogiczne zapytanie w odniesieniu do Transakcji zbycia Nieruchomości zostało sformułowane również przez Nabywcę Nieruchomości Sp. z o.o. .

W związku z powyższym zadano następujące pytania:

1.  Czy zbycie Budynku w ramach Transakcji będzie podlegać przepisom ustawy o VAT i w szczególności w przypadku wyboru opcji opodatkowania - będzie podlegać opodatkowaniu VAT z zastosowaniem podstawowej stawki (obecnie 23%) jako odpłatna dostawa towarów ?
2.  Czy zbycie Budowli w ramach Transakcji będzie podlegać przepisom ustawy o VAT i w szczególności będzie podlegać opodatkowaniu VAT z zastosowaniem podstawowej stawki (obecnie 23%) jako odpłatna dostawa towarów ?

Stanowisko Wnioskodawcy w odniesieniu do pytania nr 1.

Zdaniem Spółki, zbycie Budynku w ramach Transakcji będzie podlegało przepisom ustawy o VAT i opodatkowaniu stawką 23%.

Powyższa konkluzja wynika m.in. z następujących faktów i jest bardziej szczegółowo uzasadniona w dalszej części wniosku:

*   od pierwszego zasiedlenia całej powierzchni Budynku do dnia Transakcji upłynie okres dłuższy niż 2 lata,
*   Zbywca wybierze opcję opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, a Zbywca i Nabywca spełnią warunki umożliwiające skorzystanie z tej opcji.

Stanowisko Wnioskodawcy w odniesieniu do pytania nr 2.

Zdaniem Spółki, zbycie Budowli w ramach Transakcji będzie podlegało przepisom ustawy o VAT i opodatkowaniu stawką 23%.

Powyższa konkluzja wynika m.in. z następujących faktów i jest bardziej szczegółowo uzasadniona w dalszej części wniosku:

*   od pierwszego zasiedlenia Budowli do dnia Transakcji upłynie okres dłuższy niż 2 lata,
*   Zbywca wybierze opcję opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, a Zbywca i Nabywca spełnią warunki umożliwiające skorzystanie z tej opcji.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy:

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju. Natomiast przez dostawę towarów zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również zbycie użytkowania wieczystego gruntów (art. 7 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT). Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji, składająca się z prawa użytkowania wieczystego gruntów (lub prawa własności gruntów, jeżeli przed Transakcją dojdzie do przekształcenia prawa użytkowania wieczystego gruntów we własność) oraz prawa własności Budynku i Budowli niewątpliwie wypełnia znamiona definicji towarów, o której mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT. Tym samym, sprzedaż Nieruchomości przez Zbywcę będzie kwalifikowana jako odpłatna dostawa towarów.

Jednocześnie, Spółka pragnie wskazać, że w przedmiotowym zdarzeniu przyszłym zastosowania nie znajdzie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, zgodnie, z którym przepisów ustawy nie stosuje się m.in. do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części. Pojęcie przedsiębiorstwa nie zostało co prawda zdefiniowane w ustawie o VAT, niemniej, zgodnie z przyjętą praktyką, do której przychylają się także organy podatkowe i sądy administracyjne, należy w tym przypadku odnieść się do definicji przedsiębiorstwa zawartej w art. 551 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że: „Przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa), własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości, prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych, wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne, koncesje, licencje i zezwolenia) patenty i inne prawa własności przemysłowej, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne, tajemnice przedsiębiorstwa, księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.”

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

W świetle powyższych definicji, aby mówić o nabyciu przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, przenoszony zespół składników majątkowych powinien być co najmniej wyodrębniony organizacyjnie oraz finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, względnie umożliwiać prowadzenie samodzielnej działalności gospodarczej wyłącznie w oparciu o te składniki (wyodrębnienie funkcjonalne). Tymczasem, w omawianym przypadku, Spółka dokona zbycia Nieruchomości, tj. użytkowania wieczystego gruntów (lub prawa ich własności) zabudowanych Budynkiem oraz Budowlami. Chociaż konsekwencją Transakcji będzie przeniesienie przez Zbywcę na rzecz Nabywcy praw i obowiązków wynikających z umów najmu powierzchni znajdujących się w Budynku, to nastąpi to automatycznie, z mocy prawa, niezależnie od woli Zbywcy i ustaleń stron Transakcji. Z kolei, inne umowy istotne dla funkcjonowania Nieruchomości (w szczególności, umowa w zakresie zarządzania Nieruchomością) nie będą podlegały przeniesieniu. Zbywca pozostanie również stroną umów dotyczących jego bieżącego funkcjonowania. Ponadto, Transakcja nie będzie także skutkować przeniesieniem należności Zbywcy (w tym w szczególności z tytułu zawartych do dnia Transakcji umów najmu), rachunków bankowych, środków pieniężnych Zbywcy zdeponowanych na jego rachunkach) ani też pozostałych aktywów związanych z działalnością Spółki. Zbywca pozostanie również stroną postępowań sądowych, dotyczących prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Co więcej, na Nabywcę nie przejdą również zobowiązania Spółki, w tym w szczególności z tytułu zaciągniętej pożyczki.

Tym samym, zdaniem Spółki, przedmiotem Transakcji nie będzie ani przedsiębiorstwo, ani jego zorganizowana część. Tak jak Spółka wskazała bowiem powyżej, w ramach Transakcji Zbywca dokona dostawy Nieruchomości, tj. Budynku oraz Budowli wraz z gruntami będącymi w prawie wieczystego użytkowania Spółki (lub pozostającymi jej własnością), na których są one posadowione.

Ad. pytanie nr 1

Dostawa budynków, budowli lub ich części podlega co do zasady zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, chyba że dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim lub w przypadku, gdy od pierwszego zasiedlenia upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Na podstawie art. 2 pkt 14 ustawy o VAT przez pierwsze zasiedlenie należy rozumieć oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Spółka pragnie zwrócić uwagę, że całość powierzchni znajdującej się w Budynku została oddana do użytkowania najemcom w ramach czynności opodatkowanych VAT. Dodatkowo w stosunku do Budynku nie były ponoszone wydatki na jego ulepszenie, których wartość stanowiłaby 30% lub przekroczyłaby 30% jego wartości początkowej.

Oddanie w najem należy bowiem utożsamiać z „oddaniem do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części”. Jak podkreśla się w doktrynie „(\`(...)\`) istotą pierwszego zasiedlenia jest oddanie do użytkowania, które następuje w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwszym zasiedleniem może być więc oddanie nieruchomości w najem czy też leasing” (A. Bartoszewski, R. Kubacki, VAT Komentarz, 4. wydanie, Wolters Kłuwer Polska, Warszawa 2010, s. 55).

Należy jednocześnie podkreślić, iż również Części Wspólne zostały oddane do użytkowania w wykonaniu czynności opodatkowanych. W opinii Spółki należy podkreślić, że najem lub dzierżawa stanowią przykładowe, ale nie jedyne formy użytkowania nieruchomości, o którym mowa w ustawie o VAT. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl) pojęcie „użytkować” oznacza: korzystać z czegoś, np. z budynku, lokalu; używać cudzej własności, czerpiąc z niej korzyści. Zdaniem Spółki wskazane wprost w umowie najmu prawo do korzystania z Części Wspólnych (parkingu, wind, chodników, dróg wewnętrznych, wejść do Budynku) wyczerpuje znamiona definicji „użytkowania” wskazanej w ustawie o VAT. Najemcy mają prawo do korzystania z Części Wspólnych, zaś z prawem tym nieodłącznie związany jest obowiązek ponoszenia przez nich opłat eksploatacyjnych podlegających opodatkowaniu VAT. W konsekwencji, również Części Wspólne zostały oddane do użytkowania w ramach czynności opodatkowanych VAT. Powyższe stanowisko potwierdzają organy podatkowe, przykładowo w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2013 r., sygn. IPPP2/443-151/13-5/KG.

Jednocześnie, zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 5 ustawy o VAT „w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu”. Z kolei w odniesieniu do prawa użytkowania wieczystego gruntu przepis § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U.2011.73.392) stanowi natomiast, że zwalnia się od podatku zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntu, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, jeżeli budynki te lub budowle albo ich części są zwolnione od podatku”. W konsekwencji, opodatkowanie zbycia prawa użytkowania wieczystego gruntów będzie podlegało takim samym zasadom jak opodatkowanie dostawy Budynku oraz Budowli. Stanowisko to podzielają także władze skarbowe. Powyższe znajduje także potwierdzenie w interpretacjach indywidualnych wydawanych przez organy podatkowe, przykładowo: interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 21 czerwca 2013 r., sygn. IBPP2/443- 256/13/AB, interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 8 stycznia 2013 r., sygn. IPPP1/443-1043/12-4/AP, interpretacja indywidualna z dnia 20 października 2011 r. wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi, sygn. IPTPP2/443-320/11-6/PM.

W przypadku gdyby przed zawarciem Transakcji doszło do skutecznego przekształcenia prawa użytkowania wieczystego gruntów w prawo własności, opodatkowanie zbycia prawa własności gruntów będzie również podlegało takim samym zasadom jak opodatkowanie dostawy Budynku oraz Budowli, co wynika z treści przywołanego wyżej art. 29 ust. 5 ustawy o VAT. Stanowisko to podzielają także organy podatkowe w wydawanych interpretacjach indywidualnych, przykładowo: w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. IBPP3/443-1072/11/AM, lub w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. IPPP1/443-460/13-2/JL.

Tym samym, biorąc pod uwagę powyższe, dostawa Budynku (wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntów lub prawem własności gruntów w przypadku przekształcenia prawa użytkowania wieczystego gruntów prawo własności, których dostawa dla celów VAT dzieli losy dostawy posadowionego na nich Budynku) będzie podlegała zwolnieniu z VAT z możliwością wyboru opcji opodatkowania, jako że nie odbędzie się ona w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, ani w okresie 2 lat od pierwszego zasiedlenia (od pierwszego zasiedlenia do dnia Transakcji upłynie okres dłuższy niż 2 lata). Z tego względu, będzie ona podlegać zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Zbywca zamierza skorzystać z opcji wyboru opodatkowania w trybie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT. W szczególności Zbywca i Nabywca wypełnią wynikające z przedmiotowego przepisu, przesłanki rezygnacji ze zwolnienia, tj. zarejestrowanie Zbywcy i Nabywcy jako podatników VAT oraz złożenie przez nich naczelnikowi urzędu skarbowego stosownego oświadczenia o wyborze opodatkowania Transakcji.

Reasumując, dostawa Nieruchomości w części dotyczącej Budynku i gruntów, na których jest on posadowiony będzie podlegała opodatkowaniu VAT według podstawowej stawki (obecnie 23%), pod warunkiem że w odniesieniu do tej części Nieruchomości, wobec której zastosowanie znajdzie zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, Zbywca wybierze opcję opodatkowania w trybie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT (a Zbywca i Nabywca wypełnią odpowiednie warunki).

Ad. pytanie nr 2

Zdaniem Spółki, argumentację analogiczną do przedstawionej w uzasadnieniu stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 można zastosować również do Budowli.

Budowle, ze względu na swój akcesoryjny charakter, jako towarzysząca Budynkowi infrastruktura, były i są wykorzystywane przez najemców w ramach zawartych przez nich umów najmu powierzchni w Budynku. Jednocześnie, charakter Budowli nie umożliwia ich wykorzystania ekonomicznego w innej formie niż pomocniczo do umów najmu. Oddaje to także brzmienie przepisu ustawy o VAT w zakresie definicji pierwszego zasiedlenia, który odnosi się do „budynków i budowli” (razem), przez co jeśli występują wspólnie w transakcji — powinny podlegać takiemu samemu traktowaniu. Najemcy w oczywisty sposób czerpią bowiem korzyści związane z Budowlami, m.in. poprzez dostęp do mediów czy wygodny dojazd do Budynku. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby najemca był zainteresowany najmem lokalu w centrum handlowym, do którego ani jego pracownicy, ani też jego klienci nie mają dostępu/ dojazdu lub też nie mogą z niego korzystać zgodnie z jego przeznaczeniem (np. z powodu braku dostępu do wody czy braku oświetlenia). Biorąc to pod uwagę, cena najmu powierzchni Budynku ustalana jest przez Spółkę także w oparciu o koszty związane z wybudowaniem/ nabyciem oraz bieżącym utrzymaniem Budowli. Tym samym, opłaty za najem powierzchni Budynku uwzględniają także pośrednio możliwość korzystania przez najemców z Budowli, mimo braku odrębnych postanowień w umowie najmu dotyczących najmu Budowli.

Dodatkowo w stosunku do Budowli nie były ponoszone wydatki na ich ulepszenie, których wartość stanowiłaby 30% lub przekroczyłaby 30% wartości początkowej każdej z nich.

Stąd, w ocenie Spółki należy przyjąć, że Budowle ze względu na ich wykorzystywanie w prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej zostały oddane do używania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu równocześnie z pierwszym wynajęciem samego Budynku na rzecz najemców (co miało miejsce jeszcze przed nabyciem Budynku przez Zbywcę, choć od tego momentu również upłynęło ponad 2 lata).

Dostawa Budowli (wraz z prawem wieczystego użytkowania gruntów lub prawem własności gruntów, których dostawa dla celów VAT dzieli losy dostawy posadowionych na nich Budowli) będzie podlegała zwolnieniu z VAT z możliwością wyboru opcji opodatkowania, jako że nie odbędzie się ona w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, ani w okresie 2 lat od pierwszego zasiedlenia (od pierwszego zasiedlenia do dnia Transakcji upłynie okres dłuższy niż 2 lata). Z tego względu, będzie ona podlegać zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Zbywca zamierza skorzystać z opcji wyboru opodatkowania w trybie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT. W szczególności Zbywca i Nabywca wypełnią wynikające z przedmiotowego przepisu, przesłanki rezygnacji ze zwolnienia, tj. zarejestrowanie Zbywcy i Nabywcy jako podatników VAT oraz złożenie przez nich naczelnikowi urzędu skarbowego stosownego oświadczenia o wyborze opodatkowania Transakcji.

Reasumując, dostawa Nieruchomości w części dotyczącej Budowli i gruntów, na których są one posadowione będzie podlegała opodatkowaniu VAT według podstawowej sławki (obecnie 23%), pod warunkiem że w odniesieniu do tej części Nieruchomości, wobec której zastosowanie znajdzie zwolnienie z art. 43. ust. 1 pkt I0 ustawy o VAT, Zbywca wybierze opcję opodatkowania w trybie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT (a Zbywca i Nabywca wypełnią odpowiednie warunki).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają między innymi odpłatna dostawa towarów oraz odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Na mocy art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na mocy art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”, zatem dla potrzeb przepisów ustaw podatkowych należy stosować definicję zawartą w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964r. Nr 16, poz. 93 ze zm.).

Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa,
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 27e) ustawy, przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Podstawowym wymogiem jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych). Elementami zespołu składników materialnych i niematerialnych, stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa, powinny być w szczególności aktywa trwałe, obrotowe, a także czynnik ludzki, czyli kadra pracownicza. Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze. Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Podsumowując, zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy. Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Reasumując, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy więc do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

1.  istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,
2.  zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
3.  składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,
4.  zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia ze zbyciem przedsiębiorstwa Spółki w rozumieniu ww. definicji. Jak wynika bowiem z wniosku przedmiotem sprzedaży jest prawo użytkowania wieczystego (ewentualnie prawo własności) gruntu wraz z posadowionym na nim budynkiem centrum handlowo - rozrywkowego i przynależną infrastrukturą.

W ramach planowanej Transakcji, zgodnie z art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego, Nabywca wstąpi z mocy prawa w stosunek najmu na miejsce Zbywcy. Dodatkowo Zbywca przeniesie na Nabywcę, jako integralną część Budynku i jego wartości w ramach ustalonej ceny, prawa i obowiązki wynikające z gwarancji budowlanych, gwarancji związanych z umowami najmu, prawa autorskie do projektu, prawa autorskie i prawa z rejestracji domeny internetowej oraz prawa autorskie i ochronne do znaków towarowych, a także prawa z polisy ubezpieczenia mienia, tj. Nieruchomości oraz umowy licencyjne zawarte z Z. i S..

Jednocześnie, zgodnie z intencją stron, Zbywca nie przeniesie na Nabywcę praw i obowiązków związanych z umowami dotyczącymi obsługi Nieruchomości. W szczególności, Zbywca nie zamierza przenosić na Nabywcę umowy w zakresie zarządzania Nieruchomością. Dodatkowo na Nabywcę nie będą przenoszone umowy związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa Zbywcy dotyczące m.in.: usług księgowych, bieżącego doradztwa.

Planowana Transakcja nie obejmie również przeniesienia należności Zbywcy (w tym w szczególności ewentualnych należności związanych z czynszem za wynajem Nieruchomości powstałych przed Transakcją), rachunków bankowych, czy środków pieniężnych zdeponowanych na rachunku Zbywcy (innych niż kaucje wpłacone przez najemców związane z przenoszonymi — z mocy prawa — umowami najmu).

Nabywca nie przejmie również zobowiązań Zbywcy (w szczególności zobowiązań z tytułu pożyczki). Jednocześnie, Zbywca nie zatrudnia pracowników, zatem nie nastąpi także przeniesienie zakładu pracy. Przedmiotem Transakcji nie będą także pozostałe aktywa Spółki.

Jak wynika z powyższego, Zbywca dokona zbycia składników majątku przedsiębiorstwa a nie przedsiębiorstwa rozumianego według art. 551 Kodeksu cywilnego. Opisana we wniosku transakcja nie obejmuje bowiem istotnych elementów przedsiębiorstwa rozumianego według art. 551 Kodeksu cywilnego, takich jak m.in. księgi związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, wierzytelności, zobowiązania i środki pieniężne Zbywcy.

Składniki majątkowe będące przedmiotem opisanej we wniosku transakcji nie stanowią również zorganizowanej części przedsiębiorstwa Zbywcy w rozumieniu ustawy o VAT. Jak wynika bowiem z wniosku, budynek oraz budowle będące przedmiotem planowanej Transakcji, nie stanowią formalnie organizacyjnie wydzielonych części przedsiębiorstwa Zbywcy w działalności prowadzonej przez Zbywcę. Zarówno cała Nieruchomość, jak też żadna z jej części, nie były i nie są wyodrębnione w istniejącym przedsiębiorstwie Zbywcy pod względem organizacyjnym lub funkcjonalnym, w szczególności nie stanowiły i nie stanowią oddziału / ów.

Tym samym w analizowanej sprawie nie znajdzie zastosowania art. 6 pkt 1 ustawy o VAT - do sprzedaży przedmiotowych składników majątkowych przez Zbywcę mają zastosowanie ogólne zasady dotyczące opodatkowania poszczególnych składników majątkowych.

Podstawowa stawka podatku - na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy - wynosi 22% z zastrzeżeniem ust. 2 - 12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W myśl art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Ustawa o VAT w art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a przewiduje zwolnienia od podatku dla dostawy budynków, budowli i ich części. Zwolnienia te mają zastosowanie po spełnieniu warunków wskazanych w tych przepisach.

Należy przy tym podkreślić, że zwolnienia od podatku mają charakter wyjątkowy i powinny być traktowane jako odstępstwo od ogólnej zasady opodatkowania każdej odpłatnej dostawy. Zatem pojęcia używane do określenia zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy interpretować ściśle.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

W myśl natomiast art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa powyżej, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Przy czym warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat (art. 43 ust. 7a ustawy o VAT).

W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie - rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Analizując powołaną definicję pierwszego zasiedlenia stwierdzić należy, iż aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu obiekt musi zostać oddany do użytkowania, a ponadto czynność ta powinna podlegać opodatkowaniu. Z powyższej definicji wynika więc, że oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, a za taką należy uznać m.in. umowę sprzedaży, najmu czy dzierżawy.

W myśl art. 29 ust. 5 ustawy, w przypadku dostawy budynków, budowli trwale z gruntem, związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Powyższe oznacza, że w sytuacji gdy budynek lub budowla posadowiona na danym gruncie korzysta ze zwolnienia od podatku wówczas do sprzedaży gruntu również należy zastosować zwolnienie.

Natomiast na mocy § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (t.j. z. U. z 2013 r. Nr 73, poz. 392 ze zm.), zwalnia się od podatku zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntu, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, jeżeli budynki te lub budowle albo ich części są zwolnione od podatku.

Z powyższych przepisów wynika, iż dostawa nieruchomości lub ich części, co do zasady, korzysta ze zwolnienia z podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia nie minęły co najmniej dwa lata. Przy czym powyższe wykluczenie doznaje ograniczenia, gdyż dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia również może korzystać ze zwolnienia w sytuacji, gdy w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego i równocześnie dostawca nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Jak wynika z przedstawionych okoliczności sprawy, Nieruchomość została nabyta przez Spółkę w listopadzie 2007 r. w drodze aportu przedsiębiorstwa wniesionego do Spółki, w ramach transakcji nie podlegającej opodatkowaniu VAT. Budowa Budynku została zakończona na początku 2007 r., a w czerwcu 2007 r. Budynek został oddany do użytkowania. Spółce wnoszącej aport do Zbywcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z faktur VAT dokumentujących nabycie towarów i usług związanych z budową lub nabyciem Budynku oraz Budowli. Od momentu oddania Budynku do użytkowania całość jego powierzchni była oddana w najem opodatkowany VAT (tj. od momentu oddania w najem upłynęły ponad 2 lata). Powyższe oznacza, że nie ma takiej powierzchni w Budynku, która nie podlegałaby w ogóle wynajęciu (poza częściami z definicji nie oferowanymi jako samodzielny przedmiot najmu, tj. np. powierzchni wspólnych, które są jednak wykorzystywane przez najemców zgodnie z ich przeznaczeniem w tym również są oddawane w najem pod stoiska handlowe, dalej: Części Wspólne oraz powierzchni związanych z bieżącym administrowaniem Budynkiem, np. pomieszczeń gospodarczych, niezbędnych do właściwej obsługi umów najmu).

Od momentu nabycia Budynku oraz oddania go w najem, Spółka nie ponosiła wydatków na jego ulepszenie, których łączna wartość stanowiłaby 30% lub przekroczyłaby 30% jego wartości początkowej.

Budowle znajdujące się na Nieruchomości zostały przez Spółkę nabyte i na ich ulepszenie nie były ponoszone wydatki, których wartość stanowiłaby 30% lub przekroczyłaby 30% wartości początkowej każdej z nich. Jednocześnie, Spółka miała prawo i odliczyła VAT naliczony z tytułu wydatków na ulepszenia Budowli, które stanowiły mniej niż 30% wartości początkowej każdej z nich. Budowle, jako obsługująca Budynek infrastruktura, nie są przedmiotem odrębnego najmu - prawo do ich wykorzystywania objęte jest umowami najmu powierzchni w Budynku. Budowle, ze względu na swój akcesoryjny charakter, jako towarzysząca Budynkowi infrastruktura, były i są wykorzystywane przez najemców w ramach zawartych przez nich umów najmu powierzchni w Budynku. Jednocześnie, charakter Budowli nie umożliwia ich wykorzystania ekonomicznego w innej formie niż pomocniczo do umów najmu. Cena najmu powierzchni Budynku ustalana jest przez Spółkę także w oparciu o koszty związane z wybudowaniem/ nabyciem oraz bieżącym utrzymaniem Budowli. Tym samym, opłaty za najem powierzchni Budynku uwzględniają także pośrednio możliwość korzystania przez najemców z Budowli, mimo braku odrębnych postanowień w umowie najmu dotyczących najmu Budowli.

Od momentu oddania do wykorzystywania Budowli przez najemców upłynęły ponad 2 lata.

Mając na uwadze powołane wyżej przepisy prawa podatkowego stwierdzić należy, że do przedmiotowej Transakcji zbycia Budynku i Budowli oraz prawa użytkowania wieczystego (prawa własności ) gruntu, na którym są one posadowione znajdzie zastosowanie zwolnienie od podatku wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Z powyższego wynika, że zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy jest fakultatywne i przy spełnieniu powyższych warunków dostawca nieruchomości lub jej części może z niego zrezygnować.

Z przedstawionych okoliczności wynika, że Zbywca i Nabywca wypełnią obydwie, wynikające z przedmiotowego przepisu przesłanki rezygnacji ze zwolnienia, tj. zarejestrowanie Zbywcy i Nabywcy jako podatników VAT oraz złożenie przez nich naczelnikowi urzędu skarbowego stosownego oświadczenia o wyborze opodatkowania Transakcji.

Zatem w przypadku wyboru opcji opodatkowania, dostawa Budynku , Budowli oraz gruntu, na którym są one posadowione podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki 23%.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.