Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-3.4012.386.2018.1.JG
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-09-06
Teza: Obowiązek udokumentowania Wynagrodzenia dodatkowego fakturą, oraz w zakresie możliwości odliczenia naliczonego podatku VAT z faktury wystawionej przez Spółkę z tytułu Wynagrodzenia dodatkowego.
Słowa kluczowe: czynności-czynności opodatkowane; odliczenia-prawo do odliczenia; podatek-podatek od towarów i usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 16 lipca 2018 r. (data wpływu 18 lipca 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług jest:

*   **prawidłowe** – w zakresie obowiązku udokumentowania Wynagrodzenia dodatkowego fakturą, oraz w zakresie możliwości odliczenia naliczonego podatku VAT z faktury wystawionej przez Spółkę z tytułu Wynagrodzenia dodatkowego,

*   **nieprawidłowe** – w zakresie zastosowania stawki podatku VAT jaka powinna zostać wykazana na fakturze wystawionej przez Spółkę

UZASADNIENIE

W dniu 18 lipca 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania wynagrodzenia dodatkowego.

We wniosku złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania:

reprezentowaną przez pełnomocnika

*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania:

reprezentowaną przez pełnomocnika

Przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Spółdzielnia wraz ze spółką zawarły Umowę o współpracy (dalej jako: Umowa), której przedmiotem jest realizacja inwestycji budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z usługami, określonej w Umowie wspólnym przedsięwzięciem (dalej jako: Inwestycja budowlana), o następujących parametrach technicznych:

*   powierzchnia zabudowy: 1798 m2
*   liczba kondygnacji nad ziemią: 6
*   liczba kondygnacji pod ziemią: l
*   maksymalna wysokość budynku: 20 m
*   powierzchnia użytkowa lokali mieszkalnych: 6.065,6 m2
*   powierzchnia użytkowa lokali usługowych: 592,5m2
*   liczba lokali mieszkalnych: 114
*   liczba lokali usługowych: 15
*   liczba miejsc parkingowych naziemnych: 26
*   liczba miejsc parkingowych w garażu podziemnym: 104

Inwestycja Budowlana jest realizowana na działce gruntu numer 10/3, oraz działce gruntu numer 10/4, (łącznie jako: Nieruchomość). Spółdzielnia jest użytkownikiem wieczystym powyższej Nieruchomości, stanowiącej własność Miasta.

Na mocy Umowy Spółka zobowiązała się w stosunku do Spółdzielni do (l) kompleksowego zorganizowania procesu realizacji Inwestycji budowlanej (dalej jako: Usługa budowlana), na który składają się w szczególności:

1.  przygotowanie terenu Nieruchomości pod Inwestycję budowlaną (w szczególności zawarcie w imieniu własnym umowy o roboty budowlane dotyczącej wykonania robót budowlanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę a następnie rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę),
2.  opracowanie kompletnej, wielobranżowej wykonawczej dokumentacji projektowej Inwestycji budowlanej,
3.  rozpoczęcie, prowadzenie oraz zakończenie budowy inwestycji budowlanej,
4.  oddanie budynku wybudowanego w ramach Inwestycji budowlanej do użytkowania.

Ponadto Spółka zobowiązała się do (2) kompleksowego zorganizowania procesu sprzedaży lokali, jakie zostaną wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej (dalej jako: Usługa dodatkowa), na który składają się w szczególności:

1.  czynności przygotowawcze na potrzeby prowadzenia procesu sprzedaży lokali (tj. m. in. zorganizowanie w imieniu własnym biura sprzedaży lokali poprzez zapewnienie lokalu dla biura, wyposażenia biura, personelu biura),
2.  prowadzenie w imieniu własnym oraz na rzecz Spółdzielni działań reklamowych oraz marketingowych mających na celu pozyskanie nabywców dla wszystkich lokali jakie zostaną wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej,
3.  negocjacje oraz zawieranie w imieniu oraz na rzecz Spółdzielni umów (umowy deweloperskie, umowy przedwstępne sprzedaży lokali mieszkalnych, umowy przedwstępne sprzedaży miejsc parkingowych, umowy przedwstępne sprzedaży pomieszczeń gospodarczych, umowy przedwstępne sprzedaży lokali użytkowych, umowy o zmiany lokatorskie, umowy ustanowienia odrębnej własności lokali i ich sprzedaży).

Zawarcie Umowy zostało poprzedzone przeprowadzeniem postępowania przetargowego, w wyniku którego Spółdzielnia wyłoniła ofertę przedłożoną przez Spółkę. Oferta Spółki została uznana za najkorzystniejszą z ofert składanych przez podmioty biorące udział w postępowaniu przetargowym, w szczególności ze względu na wiarygodność i rzetelność prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej, jej doświadczenie, potencjał rzeczowy, osobowy, finansowy oraz dane finansowe Spółki.

Zgodnie z postanowieniami Umowy, rekomendowane przez Spółkę podmioty z udziałem których jest realizowana Inwestycja budowlana (tj. projektant i generalny wykonawca) wymagały uprzedniej pisemnej akceptacji Spółdzielni w terminie 14 dni od dnia otrzymania rekomendacji.

Spółka zobowiązane jest do koordynacji i nadzoru wszelkich działań polegających na:

1.  przygotowaniu terenu Nieruchomości pod realizację Inwestycji budowlanej,
2.  opracowaniu kompletnej, wielobranżowej wykonawczej dokumentacji projektowej Inwestycji budowlanej (w tym projektu budowlanego),
3.  rozpoczęciu, prowadzeniu oraz zakończeniu budowy Inwestycji budowlanej,
4.  oddaniu budynku wybudowanego w ramach Inwestycji budowlanej do użytkowania.

Nadzór sprawowany przez Spółkę zgodnie z postanowieniami Umowy powinien być prowadzony w sposób zapewniający w szczególności:

1.  przestrzeganie przepisów prawa oraz norm mających zastosowanie do procesu budowlanego,
2.  prowadzenie robót budowlanych zgodnie ze sztuką budowlaną oraz dokumentacją budowlaną w rozumieniu przepisów prawa budowlanego,
3.  należytą jakość robót budowlanych oraz prac wykonywanych przez wszystkie podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym dotyczącym budowy Inwestycji budowlanej,
4.  ochronę interesów Spółdzielni oraz osób trzecich, w szczególności posiadających tytuł prawny w odniesieniu do nieruchomości sąsiadujących z terenem Nieruchomości,
5.  przestrzeganie uzgodnionego z generalnym wykonawcą inwestycji budowlanej harmonogramu realizacji inwestycji,
6.  egzekwowanie wszystkich warunków umownych uzgodnionych w umowach zawartych z poszczególnymi uczestnikami procesu inwestycyjnego.

Spółka na mocy Umowy zobowiązała się:

1.  przedstawiać w terminie do dnia 10-tego każdego miesiąca pisemne raporty dotyczące realizacji Inwestycji budowlanej, w szczególności ze wskazaniem wszelkich ewentualnych zagrożeń prawnych lub faktycznych dla powyższego procesu z jednoczesną propozycją działań naprawczych,
2.  przedstawiać Spółdzielni do 7 dnia każdego miesiąca (za miesiąc poprzedni) raport postępu prac projektowych,
3.  udzielać na żądanie Spółdzielni pisemnych wyjaśnień co do przebiegu procesu realizacji inwestycji budowlanej,
4.  archiwizować przez cały okres obowiązywania Umowy komplet dokumentacji dotyczącej Inwestycji budowlanej,
5.  przekazać Spółdzielni protokolarnie całość dokumentacji dotyczącej Inwestycji budowlanej w oryginalnych egzemplarzach w terminie 30 (trzydziestu) dni od dnia uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku,
6.  do zapewnienia inspektorom nadzoru inwestorskiego powołanym przez Spółdzielnię, na podstawie umowy zawartej z wykonawcą robót budowlanych możliwości udziału w odbiorach robót wykonanych przez wykonawcę, w szczególności uprawnienia do akceptowania miesięcznych protokołów odbiorów robót, stanowiących podstawę do wystawienia przez Spółkę faktur za zrealizowaną część robót,
7.  zapewnić Spółdzielnię i inspektorowi nadzoru inwestorskiego udział w naradach i koordynacjach,
8.  prowadzić kontrolę kosztów inwestycji budowlanej,
9.  zapewnić i udostępnić Spółdzielni oraz inspektorom nadzoru inwestorskiego, w budynku lub innym tymczasowym obiekcie stanowiącym biuro budowy.

Ponadto Spółka za działania i zaniechania podmiotów przy udziale, których zrealizuje poszczególne etapy Inwestycji budowlanej ponosi odpowiedzialność jak za własne działania i zaniechania. Zgodnie z postanowieniami Umowy, Inwestycję budowlaną uważa się za wykonaną i zakończoną po potwierdzeniu przez Spółdzielnię, że wszystkie istotne oraz uniemożliwiające użytkowanie budynku/lokali wady i usterki stwierdzone przy odbiorze zostały usunięte, zaś w zakresie wad nieistotnych wyznaczono termin ich usunięcia i dostarczono komplet wymaganej dokumentacji, a właściwy organ wydał ostateczne pozwolenie na użytkowanie inwestycji budowlanej.

Strony Umowy ustaliły, że zewnętrzny nadzór inwestorski Spółdzielnia zapewnia we własnym zakresie oraz na własny koszt. Koszt nadzoru inwestorskiego został ujęty w kosztach poniesionych przez Spółdzielnię w związku z realizacją Inwestycji budowlanej. Ponadto zgodnie z postanowieniami Umowy upoważnieni przedstawiciele Spółdzielni, w tym w szczególności inspektor nadzoru inwestorskiego będą mieli zapewniony zawsze i bez ograniczeń dostęp do terenu budowy Inwestycji budowlanej i wgląd do dokumentacji budowy oraz będą uprawnieni do uczestnictwa we wszelkich organizowanych przez Spółkę spotkaniach z poszczególnymi uczestnikami procesu budowlanego. Spółka zobowiązana jest informować Spółdzielni o powyższych spotkaniach z odpowiednim wyprzedzeniem. Spółka zobowiązała się negocjować oraz zawierać w imieniu Spółdzielni umowy deweloperskie, umowy przedwstępne sprzedaży lokali mieszkalnych, umowy przedwstępne sprzedaży miejsc parkingowych, umowy przedwstępne sprzedaży pomieszczeń gospodarczych, umowy przedwstępne sprzedaży lokali użytkowych, umowy o zmiany lokatorskie według wzorów opracowanych przez Spółdzielnię. Zawarcie przez Spółkę umów wskazanych powyżej w wersji odbiegającej od przekazanych przez WSM wzorów tych umów wymaga każdorazowo uprzedniej akceptacji Spółdzielni. Zgodnie z postanowieniami Umowy Spółka uprawniona jest kształtować politykę procesu sprzedaży lokali jakie zostaną wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej według własnego uznania, zastrzeżeniem, że średnie ceny brutto sprzedaży lokali nie mogą wynieść mniej niż określone umownie wartości.

Obowiązki wynikające z Umowy Spółki wykonuje na podstawie pełnomocnictw udzielonych przez Spółdzielnię, które na mocy Umowy są udzielane i doręczane Spółce niezwłocznie, przy czym nie później niż w terminie siedmiu dni od dnia zgłoszenia przez Spółkę takiej potrzeby.

Zgodnie z postanowieniami Umowy, Spółdzielnia udostępnia Spółce Nieruchomość z przeznaczeniem na realizację powyższej inwestycji, natomiast Spółka ponosi koszty finansowe realizacji wszystkich etapów procesu realizacji Inwestycji budowlanej, uwzględniające narzut zysku Spółki z tytułu realizacji Inwestycji budowlanej, które zostały określone w zryczałtowanej wysokości za 1 m2 powierzchni użytkowej lokali mieszkalnych i usługowych. Kwota ta pod pewnymi warunkami określonymi w Umowie może ulec zmianie.

Rozliczenia finansowe stron Umowy dokonywane są za pomocą należącego do Spółdzielni rachunku bankowego inwestycji, na który wpływają środki finansowe wpłacane na podstawie umów przedwstępnych sprzedaży przez nabywców lokali od Spółdzielni, jakie zostały wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej oraz środki finansowe wpłacane na rzecz Spółdzielni przez bank prowadzący otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy dla Inwestycji budowlanej, po stwierdzeniu zakończenia danego etapu realizacji Inwestycji budowlanej. Spółdzielnia zgodnie z Umową zobowiązała się wypłacać należne Spółce wynagrodzenie ze środków finansowych zgromadzonych na rachunku bankowym inwestycji, po zaistnieniu łącznie następujących przesłanek:

*   stwierdzeniu przez inspektorów nadzoru inwestorskiego powołanych przez Spółdzielnię, wykonania i odbioru technicznego elementów lub etapów robót,
*   wpływie na rachunek bankowy inwestycji środków finansowych wypłaconych na rzecz Spółdzielni przez bank prowadzący otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy,
*   doręczeniu przez Spółkę Spółdzielni prawidłowo wystawionej faktury VAT,
*   doręczeniu przez Spółkę oświadczenia generalnego wykonawcy oraz podwykonawców, że Spółka nie zalega im z zapłatą za dotychczasowe faktury za wykonane prace i że nie będą zgłaszać żadnych roszczeń z tego tytułu do Spółdzielni.

Dodatkowo strony Umowy planują dokonać podziału zysku netto ze sprzedaży lokali mieszkalnych, lokali użytkowych, pomieszczeń gospodarczych oraz miejsc parkingowych jak również zysku z tytułu umów o zmiany lokatorskie według proporcji 60 % Spółka 40% Spółdzielnia, tj. Spółdzielnia w przypadku, gdy kwota wpłacona na rachunek bankowy inwestycji będzie przekraczać sumę kosztów realizacji inwestycji, wartości rynkowej prawa użytkowania wieczystego Nieruchomości, kosztów poniesionych przez Spółdzielnię w związku z realizacją Inwestycji budowlanej oraz kosztów bieżących Spółki związanych z prowadzeniem inwestycji, to Spółdzielnia wypłaci Spółce dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 60 % tej różnicy (dalej jako: Wynagrodzenie dodatkowe).

Obecnie Spółdzielnia oraz Spółka są na etapie rozliczenia inwestycji, z którego wynika, iż Spółce będzie przysługiwać Wynagrodzenie dodatkowe. Wątpliwości budzi natomiast sposób udokumentowania tego wynagrodzenia (faktura VAT, nota obciążeniowa) oraz stawka VAT, jaka powinna znaleźć zastosowanie do wynagrodzenia dodatkowego.

Tytułem uzupełnienia należy wskazać, iż Strony transakcji dokonując dotychczasowych rozliczeń w ramach Umowy stosowały stawkę VAT 8% w stosunku do rozliczenia Usług budowlanych (z uwagi na ich świadczenie na potrzeby społecznego budownictwa mieszkaniowego) oraz 23% (w stosunku do usług dodatkowych).

Ponadto należy wskazać, iż przedmiotem przeważającej działalności Spółdzielni jest wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z). Przedmiotem pozostałej działalności jest natomiast:

*   realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków (PKD 41.10.Z),
*   roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych (PKD 41.20.Z),
*   wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych (PKD 43.39.Z),
*   kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek (PKD 68.10.Z),
*   zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie (68.32.Z),
*   działalność pomocnicza związana z utrzymaniem porządku w budynkach (PKD 81. 10.Z),
*   działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKD 81.30.Z),
*   pozostała działalność wspomagająca prowadzenie działalności gospodarczej, gdzie indziej niesklasyfikowana (PKD 82.99.Z),
*   pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana (PKD 88.99.Z).

Przedmiotem przeważającej działalności Spółki jest zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie (PKD 68.32.Z). Przedmiotem pozostałej działalności jest natomiast:

*   realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków (PKD 41.10.Z),
*   roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych (PKD 41.20.Z),
*   rozbiórka i przygotowanie terenu pod budowę (PKD 43.1),
*   wykonywanie instalacji elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych i pozostałych instalacji budowlanych (PKD 43.2),
*   wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych (PKD 43.3),
*   kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek (PKD 68.10.Z),
*   wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z),
*   pośrednictwo w obrocie nieruchomościami (PKD 68.31.Z),
*   działalność w zakresie architektury (PKD 71.11.Z).

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1.  Czy Spółka powinna udokumentować Wynagrodzenie dodatkowe przysługujące z tytułu rozliczeń przewidzianych w Umowie fakturą VAT i w konsekwencji, czy spółka zobowiązana będzie wykazać należny podatek VAT na fakturze i odprowadzić go do właściwego urzędu skarbowego?
2.  Czy Wnioskodawca będzie uprawniony do odliczenia naliczonego podatku VAT z faktury wystawionej przez Spółkę z tytułu Wynagrodzenia dodatkowego?
3.  Jeżeli stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 jest prawidłowe, jaka stawka podatku VAT powinna zostać wykazana na fakturze wystawionej przez Spółkę?

Zdaniem Wnioskodawcy:

1.  Wynagrodzenie dodatkowe należne Spółce powinno zostać udokumentowane wystawioną przez Spółkę fakturą VAT. Spółka zobowiązana jest wykazać należny podatek VAT na fakturze według właściwej stawki i odprowadzić go na rachunek właściwego organu podatkowego.
2.  Wnioskodawca będzie uprawniony do odliczenia naliczonego podatku VAT z faktury dokumentującej Wynagrodzenie dodatkowe wystawionej przez Spółkę.
3.  Do Wynagrodzenia dodatkowe powinna zostać zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 8%.

Ad 1

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 z późn. zm.) opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT). Natomiast przez świadczenie usług należy rozumieć każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (art. 8 ust. 1 Ustawy o VAT). Podatnikami w rozumieniu Ustawy o VAT są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności (art. 15 ust. 1 Ustawy o VAT). Działalność gospodarcza zdefiniowana na gruncie Ustawy o VAT obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych (art. 15 ust. 2 Ustawy o VAT). Zgodnie z przepisem art. 106b ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem.

Zgodnie z postanowieniami Umowy, Strony realizują Inwestycję budowlaną. Realizacja postanowień Umowy wymaga przekazania przez Spółdzielnię do dyspozycji Spółki Nieruchomości, na której Spółka realizuje Inwestycję budowlaną. Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego wszelkie czynności związane z kompleksową organizacją procesu realizacji Inwestycji budowlanej wraz z kompleksową organizacją procesu sprzedaży lokali podejmowane są przez Spółkę.

Przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej przez Spółkę jest w szczególności realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków (PKD 41.10.Z), roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych (PKD 41.20.Z), rozbiórka i przygotowanie terenu pod budowę (PKD 43.1) oraz pośrednictwo w obrocie nieruchomościami (PKD 68.31.Z). Czynności podejmowane przez Spółkę w ramach realizacji postanowień Umowy zawierają się w obszarze aktywności gospodarczej Spółki.

Spółka świadczy kompleksowo usługi na rzecz Spółdzielni. Zgodnie z postanowieniami Umowy Spółka zobowiązała się do kompleksowego świadczenia usług, na które składają się w szczególności następujące czynności:

*   przygotowanie terenu Nieruchomości pod Inwestycję budowlaną (w szczególności zawarcie w imieniu własnym umowy o roboty budowlane dotyczącej wykonania robót budowlanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę a następnie rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę),
*   opracowanie kompletnej, wielobranżowej wykonawczej dokumentacji projektowej Inwestycji budowlanej,
*   rozpoczęcie, prowadzenie oraz zakończenie budowy inwestycji budowlanej,
*   oddanie budynku wybudowanego w ramach Inwestycji budowlanej do użytkowania.
*   czynności przygotowawcze na potrzeby prowadzenia procesu sprzedaży lokali (tj. m. in. zorganizowani w imieniu własnym biura sprzedaży lokali poprzez zapewnienie lokalu dla biura, wyposażenia biura, personelu biura),
*   prowadzenie w imieniu własnym oraz na rzecz Spółdzielni działań reklamowych oraz marketingowych mających na celu pozyskanie nabywców dla wszystkich lokali jakie zostaną wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej,
*   negocjacje oraz zawieranie w imieniu oraz na rzecz Spółdzielni umów (umowy deweloperskie, umowy przedwstępne sprzedaży lokali mieszkalnych, umowy przedwstępne sprzedaży miejsc parkingowych, umowy przedwstępne sprzedaży pomieszczeń gospodarczych, umowy przedwstępne sprzedaży lokali użytkowych, umowy o zmiany lokatorskie, umowy ustanowienia odrębnej własności lokali i ich sprzedaży).

Spółka ponosi ryzyko związane z realizacją Inwestycji budowlanej nie tylko w przypadku własnych działań lub ich zaniechania, ale również ryzyko za działania i zaniechania podmiotów przy udziale, których zrealizuje poszczególne etapy Inwestycji budowlanej. W takiej sytuacji Spółka ponosi odpowiedzialność jak za własne działania i zaniechania. Spółdzielnia udostępnia Spółce Nieruchomość, na której Spółka realizuje Inwestycję budowlaną. Spółka zobowiązuje się do przygotowania Nieruchomości pod realizację Inwestycji budowlanej, wybudowania budynku oraz przeprowadzenie procesu sprzedaży lokali. Z uwagi na tak daleko posuniętą dysproporcję w zakresie aktywów i ryzyka ponoszonego przez strony Umowy, zdaniem Wnioskodawcy współpraca przy realizacji Inwestycji budowlanej przez Strony nie nosi znamion współpracy w ramach umowy konsorcjum, a w konsekwencji do rozliczeń pomiędzy jej stronami nie mają zastosowania zasady wynikające z ugruntowanego orzecznictwa w zakresie rozliczeń pomiędzy uczestnikami umowy konsorcjum.

Z ekonomicznego punktu widzenia, mając na uwadze postanowienia Umowy, Spółdzielnia jest nabywcą usług świadczonych przez Spółkę.

Strony umowy posiadają swobodę w kształtowaniu sposobu ustalania wynagradzania, co wynika z zasady swobody umów (art. 3531 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm.). W związku z powyższym, strony Umowy były uprawnione w ramach Umowy do ustalenia Wynagrodzenia dodatkowego, będącego efektem skutecznego i efektywnego świadczenia usług będących przedmiotem Umowy.

Z uwagi na wyżej przedstawione argumenty czynności wykonywane przez Spółkę na rzecz Spółdzielni stanowią odpłatne świadczenie usług, o którym mowa w art. 8 ust. 1 Ustawy o VAT, podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT.

Zatem Wynagrodzenie dodatkowe wypłacane przez Spółdzielnię na rzecz Spółki będące wynikiem efektywnego i skutecznego wykonywania usług przez Spółkę na podstawie Umowy powinno zostać udokumentowane fakturą VAT, zgodnie z art. 106b ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT. Tym samym, Spółka obowiązana jest wykazać oraz wpłacić do właściwego urzędu skarbowego należny podatek VAT wynikający z tej faktury.

Stanowisko Wnioskodawcy w tym zakresie znajduje potwierdzenie w interpretacjach organów podatkowych wydanych w podobnych stanach faktycznych, w tym przykładowo w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dn. 19 lutego 2016, IBPP3/4512-816/15/EJ.

Ad 2

Zgodnie z art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług (art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a Ustawy o VAT). Przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej przez WSM jest w szczególności realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków (PKD 41.10.Z) oraz kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek (PKD 68.10.Z). Na mocy Umowy Strony realizują Inwestycję budowlaną, której przedmiotem jest budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z usługami. Na mocy Umowy Spółka podjęła się kompleksowego zorganizowania procesu realizacji Inwestycji budowlanej wraz z kompleksową organizacją procesu sprzedaży lokali, jakie zostały wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej. Usługi nabywane przez Spółdzielnię, będące przedmiotem Umowy związane są z obszarem aktywności gospodarczej Spółdzielni. W związku z powyższym, faktury dokumentujące płatności na rzecz Spółki, w tym z tytułu Wynagrodzenia dodatkowego uprawniają Spółdzielnię do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wykazanego na tych fakturach, zgodnie z art. 86 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 Ustawy o VAT. W przedmiotowej sytuacji nie ma zastosowania art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, na mocy którego nie podlega odliczeniu podatek wykazany na fakturze, jeżeli dokumentuje ona zdarzenie niepodlegające opodatkowaniu VAT. Faktura wystawiona tytułem Wynagrodzenia dodatkowego należnego Spółce dokumentować będzie w opinii Wnioskodawcy odpłatne świadczenie usług, czyli czynność podlegającą opodatkowaniu VAT. Z tego powodu art. 88 ust. 3a pkt 2 Ustawy o VAT nie będzie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Ad 3

Obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8 % stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym (art. 41 ust. 12 Ustawy o VAT).

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b (art. 41 ust. 12a Ustawy o VAT). Za budynki mieszkalne zdefiniowane w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm. dalej jako Rozporządzenie) uznaje się obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Natomiast do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2 oraz lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2 (art. 41 ust. 12b Ustawy o VAT).

Odnosząc się do parametrów technicznych Inwestycji budowlanej, której przedmiotem jest budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z usługami, należy stwierdzić, że przedmiotowa Inwestycja budowlana stanowi budynek mieszkalny, o którym mowa w Rozporządzeniu, a tym samym budynek powstały w ramach przedmiotowej Inwestycji budowlanej zaliczany jest do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

W ramach usług świadczonych na podstawie Umowy, Spółka realizuje budowę budynku zaliczanego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Czynności podejmowane przez Spółkę w ramach realizacji przedmiotowej Inwestycji budowlanej stanowią odpłatne świadczenie usług, o którym mowa w art. 8 ust. 1 Ustawy o VAT, podlegające opodatkowaniu zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT. Poza wynagrodzeniem podstawowym strony Umowy przewidziały Wynagrodzenie dodatkowe z zysku, będące efektem skutecznego i efektywnego świadczenia usług będących przedmiotem Umowy, tj. usług polegających na realizacji Inwestycji budowlanej, której przedmiotem jest budowę budynku zaliczanego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Z uwagi na fakt, iż powyższe Wynagrodzenie wypłacane jest w związku z realizacją Inwestycji budowlanej polegającej na budowie budynku zaliczanego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, stawka podatku VAT, która zostanie wykazana na fakturze powinna wynieść 8 %.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe – w zakresie obowiązku udokumentowania Wynagrodzenia dodatkowego fakturą, oraz w zakresie możliwości odliczenia naliczonego podatku VAT z faktury wystawionej przez Spółkę z tytułu Wynagrodzenia dodatkowego, oraz nieprawidłowe – w zakresie zastosowania stawki podatku VAT jaka powinna zostać wykazana na fakturze wystawionej przez Spółkę.

Ad 1

Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Przy czym towarami – w myśl art. 2 pkt 6 ustawy – są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów (…).

Podatnikami – według zapisu art. 15 ust. 1 ustawy – są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy – podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem.

Z przedstawionego we wniosku opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca wraz ze spółką zawarły Umowę o współpracy (dalej jako: Umowa), której przedmiotem jest realizacja inwestycji budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z usługami, określonej w Umowie wspólnym przedsięwzięciem (dalej jako: Inwestycja budowlana).

Na mocy Umowy Spółka zobowiązywała się w stosunku do Spółdzielni do kompleksowego zorganizowania procesu realizacji Inwestycji budowlanej (dalej jako: Usługa budowlana).

Ponadto Spółka zobowiązywała się do kompleksowego zorganizowania procesu sprzedaży lokali, jakie zostaną wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej (dalej jako: Usługa dodatkowa), na który składają się w szczególności:

1.  czynności przygotowawcze na potrzeby prowadzenia procesu sprzedaży lokali (tj. m. in. zorganizowanie w imieniu własnym biura sprzedaży lokali poprzez zapewnienie lokalu dla biura, wyposażenia biura, personelu biura),
2.  prowadzenie w imieniu własnym oraz na rzecz Spółdzielnię działań reklamowych oraz marketingowych mających na celu pozyskanie nabywców dla wszystkich lokali jakie zostaną wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej,
3.  negocjacje oraz zawieranie w imieniu oraz na rzecz Spółdzielni umów (umowy deweloperskie, umowy przedwstępne sprzedaży lokali mieszkalnych, umowy przedwstępne sprzedaży miejsc parkingowych, umowy przedwstępne sprzedaży pomieszczeń gospodarczych, umowy przedwstępne sprzedaży lokali użytkowych, umowy o zmiany lokatorskie, umowy ustanowienia odrębnej własności lokali i ich sprzedaży).

Zgodnie z postanowieniami Umowy, rekomendowane przez Spółkę podmioty z udziałem których jest realizowana Inwestycja budowlana (tj. projektant i generalny wykonawca) wymagały uprzedniej pisemnej akceptacji Spółdzielni w terminie 14 dni od dnia otrzymania rekomendacji.

Spółka zobowiązane jest do koordynacji i nadzoru wszelkich działań polegających na:

1.  przygotowaniu terenu Nieruchomości pod realizację Inwestycji budowlanej,
2.  opracowaniu kompletnej, wielobranżowej wykonawczej dokumentacji projektowej Inwestycji budowlanej (w tym projektu budowlanego),
3.  rozpoczęciu, prowadzeniu oraz zakończeniu budowy Inwestycji budowlanej,
4.  oddaniu budynku wybudowanego w ramach Inwestycji budowlanej do użytkowania.

Nadzór sprawowany przez zgodnie z postanowieniami Umowy powinien być prowadzony w sposób zapewniający w szczególności:

1.  przestrzeganie przepisów prawa oraz norm mających zastosowanie do procesu budowlanego,
2.  prowadzenie robót budowlanych zgodnie ze sztuką budowlaną oraz dokumentacją budowlaną w rozumieniu przepisów prawa budowlanego,
3.  należytą jakość robót budowlanych oraz prac wykonywanych przez wszystkie podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym dotyczącym budowy Inwestycji budowlanej,
4.  ochronę interesów Spółdzielni oraz osób trzecich, w szczególności posiadających tytuł prawny w odniesieniu do nieruchomości sąsiadujących z terenem Nieruchomości,
5.  przestrzeganie uzgodnionego z generalnym wykonawcą inwestycji budowlanej harmonogramu realizacji inwestycji,
6.  egzekwowanie wszystkich warunków umownych uzgodnionych w umowach zawartych z poszczególnymi uczestnikami procesu inwestycyjnego.

Ponadto Spółka za działania i zaniechania podmiotów przy udziale, których zrealizuje poszczególne etapy Inwestycji budowlanej ponosi odpowiedzialność jak za własne działania i zaniechania. Zgodnie z postanowieniami Umowy, Inwestycję budowlaną uważa się za wykonaną i zakończoną po potwierdzeniu przez Spółdzielnię, że wszystkie istotne oraz uniemożliwiające użytkowanie budynku/lokali wady i usterki stwierdzone przy odbiorze zostały usunięte, zaś w zakresie wad nieistotnych wyznaczono termin ich usunięcia i dostarczono komplet wymaganej dokumentacji, a właściwy organ wydał ostateczne pozwolenie na użytkowanie inwestycji budowlanej.

Strony Umowy ustaliły, że zewnętrzny nadzór inwestorski zapewnia we własnym zakresie oraz na własny koszt. Koszt nadzoru inwestorskiego został ujęty w kosztach poniesionych w związku z realizacją Inwestycji budowlanej. Ponadto zgodnie z postanowieniami Umowy upoważnieni przedstawiciele Spółdzielni, w tym w szczególności inspektor nadzoru inwestorskiego będą mieli zapewniony zawsze i bez ograniczeń dostęp do terenu budowy Inwestycji budowlanej i wgląd do dokumentacji budowy oraz będą uprawnieni do uczestnictwa we wszelkich organizowanych przez Spółkę spotkaniach z poszczególnymi uczestnikami procesu budowlanego. Spółka zobowiązana jest informować Spółdzielnię o powyższych spotkaniach z odpowiednim wyprzedzeniem. Spółka zobowiązała się negocjować oraz zawierać w imieniu umowy deweloperskie, umowy przedwstępne sprzedaży lokali mieszkalnych, umowy przedwstępne sprzedaży miejsc parkingowych, umowy przedwstępne sprzedaży pomieszczeń gospodarczych, umowy przedwstępne sprzedaży lokali użytkowych, umowy o zmiany lokatorskie według wzorów opracowanych przez Spółdzielnię. Zawarcie przez Spółkę umów wskazanych powyżej w wersji odbiegającej od przekazanych przez Spółdzielnię wzorów tych umów wymaga każdorazowo uprzedniej akceptacji Spółdzielni. Zgodnie z postanowieniami Umowy Spółka uprawniona jest kształtować politykę procesu sprzedaży lokali jakie zostaną wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej według własnego uznania, zastrzeżeniem, że średnie ceny brutto sprzedaży lokali nie mogą wynieść mniej niż określone umownie wartości.

Obowiązki wynikające z Umowy Spółki wykonuje na podstawie pełnomocnictw udzielonych przez Spółdzielnię, które na mocy Umowy są udzielane i doręczane Spółce niezwłocznie, przy czym nie później niż w terminie siedmiu dni od dnia zgłoszenia przez Spółkę takiej potrzeby.

Zgodnie z postanowieniami Umowy, Spółdzielnia udostępnia Spółce Nieruchomość z przeznaczeniem na realizację powyższej inwestycji, natomiast Spółka ponosi koszty finansowe realizacji wszystkich etapów procesu realizacji Inwestycji budowlanej, uwzględniające narzut zysku Spółki z tytułu realizacji Inwestycji budowlanej, które zostały określone w zryczałtowanej wysokości za lm2 powierzchni użytkowej lokali mieszkalnych i usługowych. Kwota ta pod pewnymi warunkami określonymi w Umowie może ulec zmianie.

Rozliczenia finansowe stron Umowy dokonywane są za pomocą należącego do Spółdzielnia rachunku bankowego inwestycji, na który wpływają środki finansowe wpłacane na podstawie umów przedwstępnych sprzedaży przez nabywców lokali od Spółdzielni, jakie zostały wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej oraz środki finansowe wpłacane na rzecz Spółdzielni przez bank prowadzący otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy dla Inwestycji budowlanej, po stwierdzeniu zakończenia danego etapu realizacji Inwestycji budowlanej. Spółdzielnia zgodnie z Umową zobowiązała się wypłacać należne Spółce wynagrodzenie ze środków finansowych zgromadzonych na rachunku bankowym inwestycji, po zaistnieniu łącznie następujących przesłanek:

*   stwierdzeniu przez inspektorów nadzoru inwestorskiego powołanych przez Spółdzielnię, wykonania i odbioru technicznego elementów lub etapów robót;
*   wpływie na rachunek bankowy inwestycji środków finansowych wypłaconych na rzecz Spółdzielni przez bank prowadzący otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy,
*   doręczeniu przz Spółkę Spółdzielni prawidłowo wystawionej faktury VAT,
*   doręczeniu przez Spółkę oświadczenia generalnego wykonawcy oraz podwykonawców, że Spółka nie zalega im z zapłatą za dotychczasowe faktury za wykonane prace i że nie będą zgłaszać żadnych roszczeń z tego tytułu do Spółdzielni.

Dodatkowo strony Umowy planują dokonać podziału zysku netto ze sprzedaży lokali mieszkalnych, lokali użytkowych, pomieszczeń gospodarczych oraz miejsc parkingowych jak również zysku z tytułu umów o zmiany lokatorskie według proporcji 60 % : 40%, tj. Spółdzielnia w przypadku, gdy kwota wpłacona na rachunek bankowy inwestycji będzie przekraczać sumę kosztów realizacji inwestycji, wartości rynkowej prawa użytkowania wieczystego Nieruchomości, kosztów poniesionych przez Spółdzielnię w związku z realizacją Inwestycji budowlanej oraz kosztów bieżących Spółki związanych z prowadzeniem inwestycji, to Spółdzielnia wypłaci Spółce dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 60 % tej różnicy (dalej jako: Wynagrodzenie dodatkowe).

Obecnie Spółdzielnia oraz Spółka są na etapie rozliczenia inwestycji, z którego wynika, iż Spółce będzie przysługiwać Wynagrodzenie dodatkowe.

W tak przedstawionym zdarzeniu przyszłym wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą obowiązku udokumentowania przez Spółkę za pomocą faktury Wynagrodzenia dodatkowego przysługujące z tytułu rozliczeń przewidzianych w Umowie i w konsekwencji, czy spółka zobowiązana będzie wykazać należny podatek VAT na fakturze.

Przedstawiony opis sprawy na tle obowiązujących przepisów prawa oraz zapisów Umowy, której przedmiotem jest realizacja inwestycji budowlanej wskazują, że Spółka świadczy usługi na rzecz Spółdzielni. Zatem Wynagrodzenie dodatkowe za świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem VAT i powinno zostać udokumentowane fakturą zgodnie z art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy. Jak z wniosku wynika Wynagrodzenie dodatkowe będzie efektem skutecznego i efektywnego świadczenia usług będących przedmiotem Umowy. Jak wskazał Wnioskodawca na mocy Umowy Spółka zobowiązywała się w stosunku do Spółdzielni do kompleksowego zorganizowania procesu realizacji Inwestycji budowlanej (usługi). Ponadto Spółka zobowiązywała się do kompleksowego zorganizowania procesu sprzedaży lokali, jakie zostaną wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej. Spółka zobowiązuje się więc do przygotowania nieruchomości pod realizację Inwestycji budowlanej, wybudowania budynku oraz przeprowadzenia procesu sprzedaży lokali. Dodatkowo strony Umowy planują dokonać podziału zysku netto ze sprzedaży lokali mieszkalnych, lokali użytkowych, pomieszczeń gospodarczych oraz miejsc parkingowych jak również zysku z tytułu umów o zmiany lokatorskie według proporcji 60 % : 40%, tj. Spółdzielnia w przypadku, gdy kwota wpłacona na rachunek bankowy inwestycji będzie przekraczać sumę kosztów realizacji inwestycji, wartości rynkowej prawa użytkowania wieczystego Nieruchomości, kosztów poniesionych przez Spółdzielnię w związku z realizacją Inwestycji budowlanej oraz kosztów bieżących Spółka związanych z prowadzeniem inwestycji, to Spółdzielnia wypłaci Spółce dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 60 % tej różnicy. Jak wskazał Wnioskodawca Spółce będzie przysługiwać Wynagrodzenie dodatkowe.

Zatem Wynagrodzenie dodatkowe wypłacane przez Spółdzielnię na rzecz Spółki będzie zapłatą za usługę i powinno zostać udokumentowane fakturą zgodnie z art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy. Tym samym Spółka obowiązana jest wykazać oraz wpłacić do właściwego urzędu skarbowego należny podatek VAT wynikający z tej faktury.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należało uznać za prawidłowe.

Ad 2

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Z powyżej powołanych przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z nabyciem których podatek został naliczony są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Należy podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 tej ustawy.

Z przedstawionej treści wniosku wynika, że przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej przez Wnioskodawcę jest w szczególności realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków (PKD 41.10.Z) oraz kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek (PKD 68.10.Z). Na mocy Umowy Strony realizują Inwestycję budowlaną, której przedmiotem jest budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z usługami. Na mocy Umowy Spółka podjęła się kompleksowego zorganizowania procesu realizacji Inwestycji budowlanej wraz z kompleksową organizacją procesu sprzedaży lokali, jakie zostały wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej. Dodatkowo strony Umowy planują dokonać podziału zysku netto ze sprzedaży lokali mieszkalnych, lokali użytkowych, pomieszczeń gospodarczych oraz miejsc parkingowych jak również zysku z tytułu umów o zmiany lokatorskie według proporcji 60 % : 40%, tj. Spółdzielnia w przypadku, gdy kwota wpłacona na rachunek bankowy inwestycji będzie przekraczać sumę kosztów realizacji inwestycji, wartości rynkowej prawa użytkowania wieczystego Nieruchomości, kosztów poniesionych przez Spółdzielnię w związku z realizacją Inwestycji budowlanej oraz kosztów bieżących Spółki związanych z prowadzeniem inwestycji, to Spółdzielnia wypłaci Spółce dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 60 % tej różnicy.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii prawa do odliczenia naliczonego podatku VAT z faktury wystawionej przez Spółkę z tytułu Wynagrodzenia dodatkowego

Mając na uwadze opis sprawy oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, należy stwierdzić, że Wnioskodawca będzie miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z faktury wystawionej przez Spółkę z tytułu Wynagrodzenia dodatkowego. Wynika to z faktu, że w analizowanym przypadku będą spełnione – wskazane w art. 86 ust. 1 ustawy – przesłanki warunkujące prawo do odliczenia podatku naliczonego. Usługi nabywane przez Wnioskodawcę, będące przedmiotem Umowy związane są z obszarem aktywności gospodarczej Spółdzielni. W związku z powyższym, faktury dokumentujące płatności, z tytułu Wynagrodzenia dodatkowego uprawniają Spółdzielnię do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wykazanego na tych fakturach. Nie zajdą, w analizowanej sprawie przesłanki wynikające z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, ponieważ Wynagrodzenie dodatkowe będzie stanowiło odpłatne świadczenie usług.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pyt. nr 2 należało uznać za prawidłowe.

Ad 3

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy – stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednakże w myśl art. 146a pkt 1 ustawy – w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Stosownie do art. 29a ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Podstawa opodatkowania jest to wartościowe lub ilościowe ujęcie przedmiotu podatku. W przypadku ustawy podstawa opodatkowania w odniesieniu do czynności odpłatnych to, co do zasady, kwota należna z tytułu dostawy towarów i świadczenia usług. Inaczej mówiąc podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej w związku z dostarczonym towarem lub wyświadczoną usługa.

Z okoliczności sprawy wynika, że Spółka zobowiązała się oprócz budowy również do kompleksowego zorganizowania procesu sprzedaży lokali, jakie zostaną wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej (dalej jako: Usługa dodatkowa), na który składają się w szczególności:

1.  czynności przygotowawcze na potrzeby prowadzenia procesu sprzedaży lokali (tj. m. in. zorganizowanie w imieniu własnym biura sprzedaży lokali poprzez zapewnienie lokalu dla biura, wyposażenia biura, personelu biura),
2.  prowadzenie w imieniu własnym oraz na rzecz Spółdzielni działań reklamowych oraz marketingowych mających na celu pozyskanie nabywców dla wszystkich lokali jakie zostaną wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej,
3.  negocjacje oraz zawieranie w imieniu oraz na rzecz Spółdzielni umów (umowy deweloperskie, umowy przedwstępne sprzedaży lokali mieszkalnych, umowy przedwstępne sprzedaży miejsc parkingowych, umowy przedwstępne sprzedaży pomieszczeń gospodarczych, umowy przedwstępne sprzedaży lokali użytkowych, umowy o zmiany lokatorskie, umowy ustanowienia odrębnej własności lokali i ich sprzedaży).

Dodatkowo strony Umowy planują dokonać podziału zysku netto ze sprzedaży lokali mieszkalnych, lokali użytkowych, pomieszczeń gospodarczych oraz miejsc parkingowych jak również zysku z tytułu umów o zmiany lokatorskie według proporcji 60 % : 40%, tj. Spółdzielnia w przypadku, gdy kwota wpłacona na rachunek bankowy inwestycji będzie przekraczać sumę kosztów realizacji inwestycji, wartości rynkowej prawa użytkowania wieczystego Nieruchomości, kosztów poniesionych przez Spółdzielnię w związku z realizacją Inwestycji budowlanej oraz kosztów bieżących Spółki związanych z prowadzeniem inwestycji, to Spółdzielnia wypłaci dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 60 % tej różnicy (dalej jako: Wynagrodzenie dodatkowe).

Obecnie będzie przysługiwać Wynagrodzenie dodatkowe. Wątpliwości budzi natomiast sposób udokumentowania tego wynagrodzenia (faktura VAT, nota obciążeniowa) oraz stawka VAT, jaka powinna znaleźć zastosowanie do wynagrodzenia dodatkowego.

Tytułem uzupełnienia należy wskazać, iż Strony transakcji dokonując dotychczasowych rozliczeń w ramach Umowy stosowały stawkę VAT 8% w stosunku do rozliczenia Usług budowlanych (z uwagi na ich świadczenie na potrzeby społecznego budownictwa mieszkaniowego) oraz 23% (w stosunku do usług dodatkowych).

W tak przedstawionym stanie faktycznym Wnioskodawca powziął w wątpliwość, jaka stawka podatku VAT powinna zostać wykazana na fakturze wystawionej przez Spółkę dokumentującej Wynagrodzenie dodatkowe.

W opinii Wnioskodawcy, Wynagrodzenie dodatkowe powinno być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 8%, gdyż w ramach usług świadczonych na podstawie Umowy, Spółka realizuje budowę budynku zaliczanego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Wnioskodawcy. Jak z wniosku wynika, Strony umowy dokonują rozliczeń w ramach umowy stawką podatku VAT w wysokości 8% w stosunku do Usług budowlanych, oraz stawką podatku w wysokości 23% w stosunku do Usług dodatkowych. Niewątpliwie Wynagrodzenie dodatkowe będzie stanowiło Usługę dodatkową, która nie będzie bezpośrednio związane z budową budynku, gdyż jak wskazał Wnioskodawca Umowa przewiduje dokonanie podziału zysku netto ze sprzedaży już wybudowanych lokali mieszkalnych, lokali użytkowych, pomieszczeń gospodarczych oraz miejsc parkingowych, jak również zysku z tytułu umów o zmiany lokatorskie. Spółka zobowiązała się do kompleksowego zorganizowania procesu sprzedaży lokali, polegającego na prowadzenie w imieniu własnym oraz na rzecz Spółdzielni działań reklamowych oraz marketingowych mających na celu pozyskanie nabywców dla wszystkich lokali jakie zostaną wybudowane w ramach Inwestycji budowlanej, negocjacje oraz zawieranie w imieniu oraz na rzecz Spółdzielni umów. Wynagrodzenie dodatkowe wiąże się więc z podziałem zysku netto ze sprzedaży lokali i powinno zostać opodatkowane podstawową stawką podatku VAT. Jak wynika z powyższego, pomimo że przedmiotem umowy jest realizacja inwestycji budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z usługami, sklasyfikowanego w PKOB w dziale 11 i umowa zawarta została na budowę całego budynku, co oznacza, że użyteczność dotyczy budynku jako całości, to obniżona stawka podatku w wysokości 8% ma zastosowanie jedynie do Usługi budowlanej, natomiast w odniesieniu do Usługi dodatkowej czyli Wynagrodzenia dodatkowego zastosowanie znajdzie podstawowa stawka podatku VAT w wysokości 23%, gdyż czynności polegające na zorganizowaniu procesu sprzedaży lokali (działania reklamowe, negocjacje, umowy przedwstępne) nie korzystają z obniżonej stawki podatku VAT z uwagi na to, że są wykonywane jako Usługi dodatkowe.

Reasumując, Spółka dokumentując Wynagrodzenie dodatkowe powinna zastosować podstawową stawkę podatku VAT w wysokości 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pyt. nr 3 należało uznać za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zainteresowanemu będącemu Stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.