Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IP-PB3-423-839/08-2/PS
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2008-09-15
Teza: Spółka nie prowadzić będzie działalności w Polsce poprzez zakład, wobec tego zyski tego przedsiębiorców uzyskiwane z tytułu wykonywania prac związanych ze świadczeniem przedmiotowej usługi na rzecz Zlecającego podlegać będą opodatkowaniu tylko w kraju, w których firma ta ma siedzibę, tj. w Szwajcarii. Mając na uwadze fakt, iż w omawianym przypadku nie będziemy mieć do czynienia z korzystaniem przez kontrahenta polskiego (Zleceniodawcy) z utworem (projektem architektonicznym) ani z przekazaniem praw do tego projektu w przedmiotowej sprawie nie znajdą zastosowania postanowienia art. 12 konwencji polsko –szwajcarskiej
Słowa kluczowe: majątek; podatek-pobór podatku; podatek-podatek dochodowy; Szwajcaria; umowa-umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania; zakład
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 3; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 4; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 4a; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5-art. 21; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 6-art. 26

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Strony, przedstawione we wniosku z dnia 17.03.2008r. (data wpływu 09.06.2008r.) oraz w piśmie z dnia 04.09.2008 r. (data nadania 04.09.2008 r., data wpływu 08.09.2008 r.) uzupełniającym braki formalne na wezwanie z dnia 27.08.2008 r. Nr IP-PB3-423-839/08-2/PS (data nadania 27.08.2008 r., data doręczenia 01.09.2008 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie art. 7 i 12 Konwencji z dnia 2 września 1991 r. zawartej między Rzecząpospolitą Polską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1993 r., Nr 22, poz. 92), dalej Konwencja polsko – szwajcarska oraz art. 21 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) - **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 09.06.2008r.został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie art. 7 i 12 konwencji polsko –szwajcarskiej oraz art. 21 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000r. Nr 54, poz. 654) ze zm.).

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka będąca osobą prawna z siedzibą w Szwajcarii (dalej: Spółka) zawarła umowę na sporządzenie projektu koncepcyjnego i dokumentacji projektowej dotyczącej budynku, który ma powstać na terenie W, z polskim zleceniodawcą. Spółka będzie wystawiać faktury z tytułu wykonania świadczeń wynikających z umowy oraz będzie dokonywać wszystkich związanych z nią nabyć świadczeń podwykonawców. Spółka nie zamierza otworzyć w Polsce biura ani zakładać oddziału, ponieważ nadzór nad realizacją projektu będzie dokonywany w Polsce jedynie częściowo, w sposób tymczasowy. Spółka nie będzie zatrudniać w Polsce pracowników ani posiadać stałego miejsca prowadzenia działalności (nie będzie wynajmowane biuro). Obecność pracowników spółki w Polsce ograniczona będzie do okazjonalnych wizyt w miejscu położenia obiektu, którego projekt architektoniczny wykona Spółka. Wizyty pracowników będą się wiązać z uzyskaniem informacji w celu wykonania projektu przez architektów na terytorium Szwajcarii oraz z nadzorem realizacji projektu architektonicznego. Planowany okres realizacji projektu wynosi 5 lat. Przewidywany okres czynności związanych z wykonaniem projektu w Szwajcarii obejmuje jeden rok, przez pozostałe 4 lata projekt budowlany będzie realizowany, co spowoduje przejściowe zaangażowanie spółki w nadzór projektu na terytorium Polski. Spółka podlega w zakresie podatku dochodowego nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Szwajcarii. W ramach projektu Spółka zawrze umowy podwykonawstwa z polskimi usługodawcami. Współpracownicy Spółki będą okazjonalnie przebywać w Polsce w celu wyboru podwykonawców i podpisania z nimi umów.

Pracownicy Wnioskodawcy przyjeżdżający do Polski w celu wyboru podwykonawców i podpisywania z nimi umów, uzyskiwania niezbędnych informacji w celu wykonywania projektu architektonicznego, nadzorowania realizacji projektu architektonicznego nie będą wynajmować żadnych pomieszczeń, lokali w celu wykonywania ww. czynności. Wykonywanie czynności tj. podpisywanie umów nie będzie odbywać się w żadnym stałym miejscu, będącym do dyspozycji własnej Spółki. Nadzorowanie realizacji projektu architektonicznego będzie odbywać się na placu budowy, co wynika z samego charakteru czynności nadzoru nad projektem budowlanym. Spółka nie posiada w Polsce przedstawiciela ani zależnego agenta, który wykonywałby w Polsce pełnomocnictwo do zawierania umów.

W związku z powyższym zadano następujące pytania.

1.  Czy w związku z realizacją opisanej umowy na sporządzenie projektu i dokumentacji Spółka będzie podlegać polskiemu podatkowi dochodowemu od osób prawnych?
2.  Czy polski zleceniodawca Spółki jest zobowiązany do poboru 20%-owego podatku dochodowego u źródła w Polsce?

Ad. 1 Według Spółki, zgodnie z art. 7 ust. 1 Konwencji zyski przedsiębiorstwa umawiającego się państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność w drugim umawiającym się państwie przez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim państwie, jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi. Na tej podstawie zyski Spółki mogą być opodatkowane tylko w Szwajcarii, chyba że spółka będzie prowadzić w Polsce działalność poprzez położony na terytorium Polski zakład. Według art. 5 Konwencji zakład oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie albo częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa i obejmuje w szczególności: miejsce zarządu, filię, biuro, zakład fabryczny, warsztat oraz kopalnię, źródło ropy naftowej lub gazu, kamieniołom albo inne miejsce wydobywania zasobów naturalnych. Budowa, montaż lub instalacja stanowi zakład tylko wtedy, gdy okres ich prowadzenia trwa dłużej niż dwanaście miesięcy. Zakład występuje także wtedy, jeżeli osoba (z wyjątkiem niezależnego przedstawiciela w rozumieniu art. 5 ust. 6 Konwencji - maklera, generalnego przedstawiciela handlowego albo każdego innego niezależnego przedstawiciela, pod warunkiem że te osoby działają w ramach swojej zwykłej działalności) działa w imieniu szwajcarskiego przedsiębiorstwa i posiada pełnomocnictwo do zawierania umów w Polsce w imieniu przedsiębiorstwa, i pełnomocnictwo to w Polsce zwykle wykonuje. Spółka zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym nie utworzy ani nie będzie prowadzić działalności w Polsce poprzez stałą placówkę. Spółka nie posiada w Polsce pełnomocnika zawierającego umowy handlowe. Ewentualna działalność przedstawicieli Spółki w Polsce ograniczy się jedynie do sporadycznych zakupów.

Przedstawiciele Wnioskodawcy dokonujący sporadycznych zakupów na rzecz Wnioskodawcy w Polsce nie będą działać w charakterze zależnych agentów, posiadających pełnomocnictwo do zawierania umów w imieniu Wnioskodawcy i wykonujących to pełnomocnictwo zwykle w Polsce. Żaden z pracowników czy innych przedstawicieli Spółki nie działa na terytorium Polski w imieniu Spółki posiadając pełnomocnictwo do zawierania umów w Polsce w imieniu Spółki i wykonujący to pełnomocnictwo w sposób stały. Wszelkie istotne kontrakty związane z realizacją projektu są przygotowywane i podpisywane przez osoby działające w Szwajcarii, natomiast przypadki dokonywania zakupów w Polsce przez przedstawicieli Spółki są sporadyczne.

Spółka, jako generalny planista, nie będzie zajmować się realizacją budowy, a jedynie będzie nadzorować wdrożenie projektu architektonicznego przez generalnego wykonawcę. Na tej podstawie naszym zdaniem wykonanie przez Spółkę umowy nie doprowadzi do powstania w Polsce zakładu i w związku z tym dochody z tytułu realizacji umowy na sporządzenie projektu i dokumentacji nie będą podlegać w Polsce opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych.

Ad. 2 Zdaniem Spółki zysk z umowy o sporządzenie projektu koncepcyjnego i dokumentacji projektowej należy traktować jako zysk przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 7 ust. 1 Konwencji polsko - szwajcarskiej. Przy każdej tego typu umowie mamy do czynienia z wykorzystaniem praw autorskich, co jednak nie pozwala zakwalifikować wynagrodzenia płatnego za wykonanie projektu i nadzór nad jego realizacją jako należności z praw autorskich. Istotą umowy jest sporządzenie i nadzór nad wdrożeniem projektu, nie zaś jedynie umożliwienie zleceniodawcy korzystanie z praw autorskich z nim związanych. W przedmiotowym przypadku prawa autorskie do projektu będą przeniesione na Zleceniodawcę przede wszystkim po to, żeby Zleceniodawca mógł zrealizować projekt czyli wybudować budynek. Spółka wykonuje usługę w zakresie projektowania, co wiąże się z wykonaniem dokumentacji. Przeniesienie praw autorskich jest warunkiem realizacji projektu czyli wybudowania budynku, natomiast nie jest przedmiotem ani odrębnej umowy ani nie jest wynagradzane odrębnie. Zawarta przez Spółkę ze Zlecającym umowa o sporządzenie projektu architektonicznego nie ma charakteru umowy licencyjnej, ponieważ zobowiązuje ona wykonawcę do określonych świadczeń faktycznych, do zaangażowania personelu, aktywów itp., wykonywania szeregu usług materialnych (np. sporządzenie rysunku). Powyższa umowa nie przewiduje ponadto żadnych opłat za użytkowanie projektu, co jest charakterystyczne dla umów Licencyjnych, lecz jedynie wynagrodzenie za usługę obejmującą jego wykonanie i udokumentowanie.

Zatem przychody Spółki nie są wymienione w art. 21 ust. 1 pkt 1 updop i polski zleceniodawca Spółki nie ma ani prawa oni obowiązku pobrania od tego dochodu polskiego podatku dochodowego u źródła na podstawie art. 26 ust. 1 updop. Nawet w przypadku zakwalifikowania części wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotowej umowy jako odpłatność z tytułu korzystania z praw autorskich, co naszym zdaniem nie znajduje uzasadnienia, przepis art. 21 ust. 1 pkt 1 updop należy stosować z uwzględnieniem umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Według art. 12 ust. 1 Konwencji należności licencyjne, powstające w umawiającym się państwie, wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim umawiającym się państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim państwie (tu: w Szwajcarii). W pkt 3 Protokołu do Konwencji wyłączono opodatkowanie należności licencyjnych podatkiem u źródła w Polsce, pod warunkiem, że podatek tego rodzaju nie jest pobierany w Szwajcarii. Ponieważ Szwajcaria nie pobiera podatku u źródła przy należnościach licencyjnych płatnych na rzecz nierezydentów, polski zleceniodawca Spółki nie ma prawa pobierać od jej wynagrodzenia podatku u źródła.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

W odniesieniu do pierwszego pytania wniosku należy zauważyć, iż zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z ww. ustawy uzyskiwanie dochodów w Polsce za pośrednictwem zakładu zagranicznego przedsiębiorcy prowadzi do powstania źródła przychodów w Polsce, które powinny być opodatkowane w Polsce. Zgodnie z definicją zakładu zawartą w art. 4a pkt 11 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych pojęcie to oznacza:

1.  stałą placówkę, poprzez którą podmiot mający siedzibę lub zarząd na terytorium jednego państwa wykonuje całkowicie lub częściowo działalność na terytorium innego państwa, a w szczególności oddział, przedstawicielstwo, biuro, fabrykę, warsztat albo miejsce wydobywania bogactw naturalnych,
2.  plac budowy, budowę, montaż lub instalację, prowadzone na terytorium jednego państwa przez podmiot mający siedzibę lub zarząd na terytorium innego państwa,
3.  osobę, która w imieniu i na rzecz podmiotu mającego siedzibę lub zarząd na terytorium jednego państwa działa na terytorium innego państwa, jeżeli osoba ta ma pełnomocnictwo do zawierania w jego imieniu umów i pełnomocnictwo to faktycznie wykonuje.

Definicja ta ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy właściwa umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, której stroną jest Polska, nie stanowi inaczej. Siedziba Strony znajduje się na terytorium Szwajcarii, dlatego też analiza czy Wnioskodawca posiada zakład w Polsce powinna zostać przeprowadzona na gruncie postanowień Konwencji z dnia 2 września 1991 r. zawartej między Rzecząpospolitą Polską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1993 r., Nr 22, poz. 92), dalej - konwencja polsko – szwajcarska. Stosownie do art. 7 ust. 1 konwencji polsko –szwajcarskiej zyski przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność gospodarczą w drugim Umawiającym się Państwie poprzez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Państwie, jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi. Zakład został zdefiniowany w art. 5 ust. 1 konwencji jako stała placówka, przez którą całkowicie albo częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa. Jak stanowi art. 5 ust. 2 konwencji określenie "zakład" obejmuje w szczególności:

1.  miejsce zarządu,
2.  filię,
3.  biuro,
4.  fabrykę,
5.  warsztat i
6.  kopalnię, źródło ropy naftowej lub gazu ziemnego, kamieniołom albo inne miejsce wydobywania zasobów naturalnych.

Stosownie do art. 5 ust. 4 Umowy bez względu na powyższe postanowienia, zakładu nie stanowią:

1.  użytkowane placówki, które służą wyłącznie do składowania albo wydawania dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa;
2.  utrzymywanie zapasów dóbr albo towarów przedsiębiorstwa wyłącznie dla składowania, wystawiania lub wydawania;
3.  utrzymywanie zapasów dóbr albo towarów należących do przedsiębiorstwa wyłącznie w celu obróbki lub przerobu przez inne przedsiębiorstwo;
4.  stałe placówki utrzymywane wyłącznie w celu zakupu dóbr lub towarów albo w celu zbierania informacji dla przedsiębiorstwa;
5.  stałe placówki utrzymywane wyłącznie dla celów reklamy, dla dostarczania informacji, prowadzenia badań naukowych albo wykonywania podobnej działalności mającej przygotowawczy lub pomocniczy charakter;
6.  prowadzenie przez przedsiębiorstwo Umawiającego się Państwa placówki montażowej w drugim Umawiającym się Państwie w związku z dokonywaną przez to przedsiębiorstwo dostawą maszyn lub urządzeń dla drugiego Umawiającego się Państwa;
7.  utrzymywanie stałej placówki wyłącznie w celu wykonywania jakiegokolwiek połączenia rodzajów działalności wymienionych pod literami od a) do f), jednak pod warunkiem, że całkowita działalność tej placówki, wynikająca z takiego połączenia rodzajów działalności, ma przygotowawczy lub pomocniczy charakter.

Interpretując przepisy zawarte w konwencji polsko-szwajcarskiej należy mieć na względzie tekst Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku uchwalonej przez Komitet Spraw Podatkowych OECD z 1963 r. (zmiana z 1997r., 1992r., 1995r., 2000r.) stanowiącej wzór umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania zawieranych przez Polskę, jak i brzmienia Komentarza do niej (Komentarz OECD do Modelowej Konwencji w sprawie podatku od dochodu i majątku, wersja z lipca 2005r., Dom Wydawniczy ABC, dalej Komentarz). Modelowa Konwencja, jak i Komentarz do niej nie są źródłem powszechnie obowiązującego prawa, natomiast stanowią wskazówkę, jak należy interpretować zapisy umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania.

Aby uznać, że zagraniczny podmiot posiada zakład w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej w danym państwie, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:

*   istnieje placówka działalności gospodarczej,

*   placówka ma charakter stały (tzn. można jej przypisać określony stopień trwałości),

*   działalność gospodarcza danego przedsiębiorstwa jest w całości albo przynajmniej w części prowadzona za pośrednictwem tej stałej placówki.

Z treści wniosku wynika, iż Spółka nie będzie dysponowała w Polsce własnym biurem lub innymi pomieszczeniami (Spółka nie przewiduje nabywania, najmowania lub użytkowania w Polsce jakichkolwiek pomieszczeń). Wykonywanie czynności tj. podpisywanie umów, nie będzie odbywać się w żadnym stałym miejscu, będącym do dyspozycji własnej Spółki. Nadzorowanie realizacji projektu architektonicznego będzie odbywać się na placu budowy, co wynika z samego charakteru czynności nadzoru nad projektem budowlanym. Spółka nie będzie zatrudniała w Polsce żadnych pracowników.

Obok opisanej powyżej zasadniczej formy zakładu, konwencja polsko –szwajcarska przewiduje także alternatywny sposób ustalania istnienia zakładu, na podstawie którego można uznać, że zagraniczne przedsiębiorstwo posiada zakład, nawet jeśli nie dysponuje stałym miejscem prowadzenia działalności gospodarczej w drugim państwie. Zgodnie z art. 5 ust. 5 konwencji jeżeli osoba, z wyjątkiem niezależnego przedstawiciela w rozumieniu ustępu 6, działa w imieniu przedsiębiorstwa oraz posiada i zwyczajowo wykonuje pełnomocnictwo do zawierania umów w Umawiającym się Państwie w imieniu przedsiębiorstwa, to uważa się, że przedsiębiorstwo to, bez względu na postanowienia ustępów 1 i 2 niniejszego artykułu, posiada zakład w tym Państwie w zakresie prowadzenia każdego rodzaju działalności, który osoba ta podejmuje dla przedsiębiorstwa, chyba że czynności wykonywane przez tę osobę ograniczają się do rodzajów działalności, wymienionych w ustępie 4, które gdyby były wykonywane za pośrednictwem stałej placówki nie powodowałyby uznania tej placówki za zakład na podstawie postanowień tego ustępu.

Jak wynika z powyższego, zakład może powstać także w wyniku prowadzenia działalności gospodarczej za pośrednictwem tzw. zależnego przedstawiciela (tj. podmiotu działającego w drugim Państwie w imieniu zagranicznego przedsiębiorstwa). Cytowane postanowienie umowne znajduje zastosowanie "bez względu na postanowienia ust. 1 i 2", co oznacza, że wobec braku zakładu w sensie przedmiotowym (stałej placówki) należy badać ustanowienie zakładu pod kątem działalności przedstawiciela przedsiębiorstwa. Użyte w treści ust. 5 pojęcie "osoba" oznacza w myśl art. 3 ust. 1 pkt c i d konwencji osobę fizyczną, spółkę (osobę prawną lub inną jednostkę, którą dla celów podatkowych traktuje się jako osobę prawną) oraz każde inne zrzeszenie osób.

Warunkiem zastosowania art. 5 ust. 5 konwencji jest, aby osoba działała "w imieniu przedsiębiorstwa", czyli występowała w roli przedstawiciela, a także posiadała i zwyczajowo wykonywała pełnomocnictwo do zawierania umów w umawiającym się państwie. Z taką sytuacją mamy do czynienia, jeżeli oświadczenie woli tej osoby wywołuje dla reprezentowanego przedsiębiorstwa stan związania. Wystarczające jest, że reprezentowany godzi się na dokonanie czynności cywilnoprawnych przez przedstawiciela. Dla oceny, czy osoba ma pełnomocnictwo do zawierania umów, bardziej miarodajny jest całokształt okoliczności i zachowań osób uczestniczących w dokonywaniu czynności prawnych, niż umocowanie cywilnoprawne. Pełnomocnictwo do zawierania umów musi być wykonywane "zwyczajowo", co oznacza, że przedstawiciel uczestniczy w imieniu przedsiębiorstwa w sposób częstotliwy w obrocie gospodarczym. Jak stwierdzono w Komentarzu do Modelowej Konwencji OECD określenie „pełnomocnictwo do zawierania kontraktów w imieniu przedsiębiorstwa nie ogranicza stosowania tego ustępu do przedstawiciela zawierającego kontrakty wiążące dosłownie dane przedsiębiorstwo. Ustęp ten ma również zastosowanie do przedstawiciela zawierającego kontrakty, które wiąże przedsiębiorstwo, mimo, iż takie kontrakty w rzeczywistości nie są zawierane w imieniu danego przedsiębiorstwa. Fakt, że przedsiębiorstwo nie bierze czynnego udziału w transakcjach, może oznaczać , ze przekazało takie uprawnienia przedstawicielowi (pkt 32.1 do art. 5 Konwencji Modelowej OECD).

Jednakże w myśl art. 5 ust. 6 Umowy nie uważa się, że przedsiębiorstwo posiada zakład w Umawiającym się Państwie tylko z tego powodu, że prowadzi ono w tym Państwie działalność poprzez maklera, komisanta albo innego niezależnego przedstawiciela pod warunkiem, że takie osoby działają w ramach swojej zwykłej działalności.

Nie uważa się, że przedsiębiorstwo posiada zakład w umawiającym się państwie, jeżeli:

1.  przedsiębiorstwo podejmuje czynności za pośrednictwem niezależnego przedstawiciela, oraz
2.  przedstawiciel taki działa w ramach swojej zwykłej działalności.

Jeżeli natomiast osoba, która działa w imieniu przedsiębiorstwa, pozostaje w stosunku zależności od tego przedsiębiorstwa (organizacyjnej, prawnej lub ekonomicznej) lub czynności (niezależnego) przedstawiciela wykraczają poza przedmiot jego zwykłej działalności, to może - z zastrzeżeniem pozostałych warunków ust. 5 - powstać zakład. Niezależność osoby w stosunku do przedsiębiorstwa, które ona reprezentuje, zależy od zakresu jej zobowiązań wobec przedsiębiorstwa. Jeżeli prowadzona przez nią działalność handlowa jest poddana szczegółowym instrukcjom to taka osoba nie może być uznana za niezależną od przedsiębiorstwa. Inne ważne kryterium polega na tym, czy ryzyko przedsiębiorcy ponosi ta osoba czy przedsiębiorstwo, które ona reprezentuje (pkt 38 Komentarza do art. 5 Konwencji Modelowej OECD).

Jak wynika z treści wniosku wynika, iż Spółka nie posiada w Polsce przedstawiciela ani zależnego agenta, który wykonywałby w Polsce pełnomocnictwo do zawierania umów. Przedstawiciele Wnioskodawcy dokonujący sporadycznych zakupów na rzecz Wnioskodawcy w Polsce nie będą działać w charakterze zależnych agentów, posiadających pełnomocnictwo do zawierania umów w imieniu Wnioskodawcy i wykonujących to pełnomocnictwo zwykle w Polsce. Żaden z pracowników czy innych przedstawicieli Spółki nie działa na terytorium Polski w imieniu Spółki posiadając pełnomocnictwo do zawierania umów w Polsce w imieniu Spółki i wykonujący to pełnomocnictwo w sposób stały. Wszelkie istotne kontrakty związane z realizacją projektu są przygotowywane i podpisywane przez osoby działające w Szwajcarii. Mając powyższe na uwadze oraz obowiązujące przepisy prawa należy stwierdzić, iż działalność Wnioskodawcy na terytorium Polski nie będzie stanowić zakładu w rozumieniu art. 5 konwencji polsko – szwajcarskiej.

W takiej sytuacji zastosowanie znajdzie cytowany wcześniej art. 7 ust. 1 konwencji polsko – szwajcarskiej, zgodnie z którym, w przypadku braku zakładu na terytorium Polski, zyski Wnioskodawcy będą podlegać opodatkowaniu na terytorium Szwajcarii.

Należy jednocześnie dodać, że procedura wydawania indywidualnych interpretacji przepisów prawa podatkowego nie podlega regułom przewidzianym dla postępowania podatkowego, czy kontrolnego. Organ wydający interpretację opiera się wyłącznie na opisie stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego podanego we wniosku – nie prowadzi postępowania dowodowego, które w przedmiotowej sprawie umożliwiłoby pełną ocenę okoliczności mogących wykazać, iż działalność Spółki na terytorium Polski nie stanowi zakładu w rozumieniu art. 5 konwencji polsko – szwajcarskiej. Przedmiotem interpretacji wydanej na podstawie art. 14b ustawy – Ordynacja podatkowa jest sam przepis prawa. Organ podatkowy nie ocenia w tym postępowaniu dokumentów dołączonych do wniosku.

W kwestii dotyczącej drugiego pytania wniosku należy wskazać, iż zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.), podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Stosownie do art. 21 ust. 1 ww. ustawy, podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, przychodów: z odsetek, z praw autorskich lub praw pokrewnych, z praw do projektów wynalazczych, znaków towarowych i wzorów zdobniczych, w tym również ze sprzedaży tych praw, z należności za udostępnienie tajemnicy receptury lub procesu produkcyjnego, za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, w tym także środka transportu, urządzenia handlowego lub naukowego, za informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know-how) wynosi 20% przychodów.

W przypadku gdy podatnik uzyskujący tego rodzaju dochody ma siedzibę w państwie, z którym Polska ma podpisaną umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, należy uwzględnić przepisy tej umowy (art. 21 ust. 2 tej ustawy).

Z art. 12 ust. 1 konwencji polsko – szwajcarskiej wynika, że należności licencyjne powstające w Polsce i wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w Szwajcarii, mogą być opodatkowane w Szwajcarii. Jednakże takie należności mogą być opodatkowane także w Polsce tj. w państwie, w którym powstają i zgodnie z polskim ustawodawstwem, ale jeżeli osoba uprawniona do należności licencyjnych ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w Szwajcarii, to podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 10% kwoty brutto należności licencyjnych. Właściwe władze Umawiających się Państw ustalą w drodze wzajemnego porozumienia sposób stosowania tego ograniczenia (art. 12 ust. 2 konwencji polsko –szwajcarskiej).

Stosownie do pkt 3 Protokołu do konwencji dotyczącego stosowania art.12 ust. 2 konwencji dopóki Szwajcaria zgodnie z jej wewnętrznym prawem nie pobiera u źródła podatku z tytułu należności licencyjnych wypłacanych osobom nie mającym miejsca zamieszkania lub siedziby w Szwajcarii, postanowienia art. 12 ust. 2 nie będą stosowane, a należności licencyjne będą podlegały opodatkowaniu tylko w Umawiającym się Państwie, w którym właściciel należności ma miejsce zamieszkania lub siedzibę.

Zgodnie z art. 12 ust. 3 konwencji polsko –szwajcarskiej określenie „należności licencyjne”(…) oznacza wszelkiego rodzaju należności uzyskiwane za użytkowanie lub prawo do użytkowania każdego prawa autorskiego do dzieła literackiego, artystycznego lub naukowego, włącznie z filmami do kin, każdego patentu, znaku towarowego, wzoru lub modelu, planu, tajemnicy technologii lub procesu produkcyjnego albo za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego handlowego lub naukowego, albo za udostępnienie informacji związanej ze zdobytymi doświadczeniami w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej.

Jak wynika z powyższego, art. 12 konwencji dotyczy tylko płatności z tytułu „użytkowania lub prawa do użytkowania” wymienionych w nim rodzajów dóbr intelektualnych.

Należy zauważyć, iż ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) stanowi w art. 1 ust. 1, że przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór).

W szczególności przedmiotem prawa autorskiego są utwory wyrażone słowem, symbolami matematycznymi, znakami graficznymi (literackie, publicystyczne, naukowe, kartograficzne oraz programy komputerowe) (art. 1 ust. 2 pkt 1 cyt. ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych).

Stosownie do art. 52 ust. 1 ww. ustawy jeżeli umowa nie stanowi inaczej, przeniesienie własności egzemplarza utworu nie powoduje przejścia autorskich praw majątkowych do utworu. Zgodnie z art. 65 powołanej ustawy w braku wyraźnego postanowienia o przeniesieniu prawa, uważa się, że twórca udzielił licencji.

Z treści wniosku wynika, iż Spółka zawarła umowę, której przedmiotem jest wykonanie na rzecz kontrahenta polskiego (Zlecającego) usługi w postaci sporządzenia projektu architektonicznego budynku, który Zleceniodawca zamierza wybudować w W. Dochody uzyskiwane z tego tytułu przez Spółkę stanowią więc dla niej zysk przedsiębiorstwa z prowadzenia działalności gospodarczej.

W myśl postanowień art. 7 ust. 1 konwencji polsko – szwajcarskiej zyski przedsiębiorstwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym państwie, w którym przedsiębiorstwo ma siedzibę, chyba że prowadzi ono w drugim z umawiających się państw działalność gospodarczą poprzez położony tam zakład.

Zgodnie ze zdarzeniem przyszłym przedstawionym we wniosku Spółka nie prowadzić będzie działalności w Polsce poprzez zakład, wobec tego zyski tego przedsiębiorców uzyskiwane z tytułu wykonywania prac związanych ze świadczeniem przedmiotowej usługi na rzecz Zlecającego podlegać będą opodatkowaniu tylko w kraju, w których firma ta ma siedzibę, tj. w Szwajcarii.

Mając na uwadze fakt, iż w omawianym przypadku nie będziemy mieć do czynienia z korzystaniem przez kontrahenta polskiego (Zleceniodawcy) z utworem (projektem architektonicznym) ani z przekazaniem praw do tego projektu w przedmiotowej sprawie nie znajdą zastosowania postanowienia art. 12 konwencji polsko –szwajcarskiej.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.