Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP3/443-223/13-5/KC
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2013-06-17
Teza: rozliczenie zysku i ewentualnej starty powstałych w wyniku finalnego rozliczenia Konsorcjum (pytania 6 i 7)
Słowa kluczowe: czynności-czynności opodatkowane; działalność; konsorcjum; koszt; podatnik-podatnik podatku od towarów i usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 12.03.2013 r. (data wpływu 18.03.2013 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie rozliczenia zysku i ewentualnej starty powstałych w wyniku finalnego rozliczenia Konsorcjum (pytania 6 i 7) - **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 18.03.2013 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie wzajemnych rozliczeń w ramach Konsorcjum.

W złożonym wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka S.A. (dalej: Wnioskodawca lub Spółka) jest stroną Umowy Konsorcjum z dnia 16.04.2012 r. zawartej przez P. S.A., D. S.A., V S.A., E. S.A. (dalej łącznie jako: Konsorcjanci), Liderem Konsorcjum jest spółka P. S.A. (dalej: Lider), natomiast Wnioskodawca, D. S.A. i E. S.A. pełnią funkcję podwykonawców Lidera (zwani dalej łącznie: Partnerami).

Konsorcjum zostało utworzone w celu realizacji kontraktu budowlanego zawartego z P. S.A. (dalej jako: Zamawiający) dotyczącego zaprojektowania i wykonania robot budowlanych (pełny zakres robót) oraz odcinków szlakowych (systemy sterowania ruchem kolejowymi telekomunikacja).

Wnioskodawca wykonuje prace budowlane w ramach Konsorcjum za pośrednictwem oddziału zlokalizowanego na terenie Polski (V. S.A. Oddział w Polsce), W umowie konsorcjum ustalono, iż co do zasady strony będą dzielić prawa i obowiązki, ponosić ryzyka, koszty i wydatki, otrzymywać zyski i ponosić straty wynikające z Kontraktu lub w jakikolwiek sposób związane z Kontraktem oraz realizacją Prac, i będą uczestniczyć w dostarczaniu funduszy, w udzielaniu lub pozyskiwaniu wszelkich poręczeń i gwarancji, w dostarczaniu zasobów, urządzeń, wyposażenia i personelu, praw własności do dóbr nabytych wspólnie w związku z Kontraktem. Wszelkie prawa i obowiązki wynikające z Umowy Konsorcjum będą dotyczyć ich wspólnie, w określonych procentowo udziałach, które wynoszą odpowiednio w przypadku; Lidera -31%; Partnera 1- 20%; Wnioskodawcy-42%, Partnera 2- 7%.

Zgodnie z Umową Konsorcjum Lider jest odpowiedzialny za kierowanie i kontrolowanie wykonania Kontraktu z Zamawiającym oraz reprezentowanie Konsorcjum wobec osób trzecich, w tym przede wszystkim przed Zamawiającym, podwykonawcami, dostawcami i organami administracji publicznej.

Poniżej Wnioskodawca przedstawia opis czynności wykonywanych przez Lidera i Partnerów Konsorcjum (w tym Wnioskodawcę) oraz przyjęty dotychczas sposób ich dokumentowania.

1.  Fundusz początkowy oraz cash-call.

Na podstawie Umowy Konsorcjum ustanowiono fundusz początkowy, którego celem było pokrycie niezbędnych wydatków związanych z rozpoczęciem realizacji Kontraktu. Na początkowym etapie istnienia Konsorcjum brak było bowiem możliwości finansowania tychże wydatków z płatności uzyskanych od Zamawiającego. Fundusz początkowy jest pokrywany w proporcji do przysługujących Konsorcjantom udziałów w Konsorcjum. Środki wpłacane są na konto bankowe Konsorcjum. W trakcie realizacji Projektu, w zależności od potrzeb finansowych Konsorcjum, Konsorcjanci (w tym Wnioskodawca) mogą otrzymywać wezwania do zapłaty (tzw. cash-call). Środki uzyskane z tego tytułu wykorzystywane są przez Konsorcjum dla potrzeb dalszej realizacji prac. Wpłaty Partnerów z tytułu funduszu początkowego i cash-call traktowane są jako zaliczki i są dokumentowane przez Lidera fakturami VAT zaliczkowymi.

W trakcie realizacji Projektu pozyskiwanie finansowania przez Konsorcjum określone będzie następującymi kryteriami priorytetowości:

1.  płatności uzyskane od Klienta
2.  Fundusze udostępnione przez Strony; w tym przypadku Strony uznają rachunek Konsorcjum kwotami proporcjonalnymi do swoich udziałów w Konsorcjum.

Wszystkie wpłaty dokonywane są przez Strony na rachunek bankowy otwarty przez Lidera w imieniu i na rzecz Konsorcjum.

1.  Usługi świadczone przez Lidera i Partnerów (w tym Wnioskodawcę) w ramach Konsorcjum.

Lider jest uprawniony i zobowiązany do wystawiania wszystkich faktur na Zamawiającego z tytułu prac wykonanych przez Konsorcjum w ramach Projektu (faktury te zawierają podatek VAT). Zgodnie z ustaleniami pomiędzy członkami Konsorcjum, w charakterze podwykonawcy odpowiedzialnego za wykonanie części prac wynikających z Projektu może występować każdy z Konsorcjantów (w tym także Wnioskodawca). Fakt ten każdorazowo musi być poprzedzony zawarciem stosownej umowy podwykonawczej pomiędzy Konsorcjum a Konsorcjantem (Wnioskodawca). Wnioskodawca dokumentuje usługi wykonywane na rzecz Lidera w trakcie realizacji Projektu fakturami VAT.

Wnioskodawca pragnie zaznaczyć, że prace które wykonał dotychczas jako podwykonawca Lidera dotyczyły m.in.:

*   robót budowlanych związanych z modernizacją linii kolejowej
*   T. (faktury E 20);
*   wynagrodzeń personelu oddelegowanego z Hiszpanii (zatrudnionego przez V. S.A. w Hiszpanii) do realizacji Projektu Konsorcjum w Polsce;
*   „refakturowania” innych kosztów poniesionych przez Wnioskodawcę na rzecz Lidera, związanych z realizacją Projektu (np. usługi tłumaczeń).

1.  Koszty usług i towarów nabywanych przez Lidera od podmiotów trzecich na potrzeby Projektu realizowanego przez Konsorcjum.

Lider nabywa od podmiotów trzecich towary i usługi niezbędne do realizacji Kontraktu z Zamawiającym i jest obciążany kosztami prac przeprowadzonych przez podmioty trzecie (tzn. zewnętrznych podwykonawców niebędących członkami Konsorcjum). Należności wynikające z faktur wystawianych na rzecz Lidera przez podmioty trzecie regulowane są ze środków zgromadzonych na wspólnym rachunku bankowym Konsorcjum. Jeżeli środki finansowe zgromadzone na ww. rachunku nie wystarczają na pokrycie należności wynikających z faktur wystawionych przez podmioty trzecie, Konsorcjanci otrzymują od Lidera wezwania do zapłaty (tzw. cash-call) w celu zasilenia wspólnego konta. (są to tzw. cash-call opisane w pkt 1 powyżej).

1.  Koszty zarządzania Konsorcjum.

Lider, w ramach nadanych uprawnień w Umowie Konsorcjum, wykonuje na rzecz Konsorcjum czynności związane z zarządzaniem operacyjnym Konsorcjum i Projektem. Zarządzanie operacyjne polega w szczególności na zaangażowaniu personelu i sprzętu Lidera do świadczenia usługi administrowania i zarządzania Kontraktem. Zarządzanie Konsorcjum również wykonywane jest na podstawie zleceń otrzymanych przez Lidera na wykonanie poszczególnych czynności, które to określają szczegółowy zakres wykonywanych czynności oraz kwotę wynagrodzenia należną Liderowi w związku z ich wykonaniem. Co do zasady ww. czynności wykonuje Lider \[są to tzw. usługi wewnętrzne Lidera, które stanowią koszty Konsorcjum\]. Wnioskodawca jako Partner Konsorcjum może wykonywać wyżej wymienione usługi zarządzania jednakże wyłącznie na podstawie zawartego porozumienia pomiędzy Wnioskodawcą a Konsorcjum. Usługi zarządzania wykonane przez Spółkę są w takiej sytuacji dokumentowane fakturą VAT i obciążają Lidera.

1.  Podział bieżących zysków realizowanych w trakcie trwania Konsorcjum.

Okresowo (raz na miesiąc) Lider dokonuje podziału Przychodów i Kosztów Konsorcjum pomiędzy Konsorcjantami. Podział ten odbywa się w drodze technicznych rozliczeń księgowych, w wyniku których poniesione przez Konsorcjum Koszty Konsorcjum i uzyskane Przychody Konsorcjum dzielone są proporcjonalnie do udziału każdej ze Stron w Konsorcjum. W wyniku dokonanych rozliczeń nie dochodzi do przepływu środków finansowych z rachunku bankowego Konsorcjum na rachunki bankowe Stron. Przyjmuje się następujące rozwiązania:

*   Przychody - rozpoznawane będą w wysokości produkcji wg obmiarów niezależnie od wartości produkcji zafakturowanej i dokumentowane wg protokołu zaawansowania i podziału produkcji budowlanej;
*   Koszty - rozpoznawane będą w kwocie stanowiącej wartość wykonanych usług oraz dostarczonych i zabudowanych materiałów niezależnie od wartości zafakturowanej oraz poniesionych i udokumentowanych pozostałych kosztów (koszty osobowe, podatki i opłaty, amortyzacja majątku trwałego) i dokumentowane wg protokołu podziału kosztów produkcji budowlanej.

W konsekwencji dokonanego podziału Lider w imieniu Konsorcjum wystawia fakturę VAT na udział w kosztach proporcjonalnie do udziału Partnera Konsorcjum (Wnioskodawca otrzymuje tym samym fakturę VAT dotycząca udziału w puli kosztów poniesionych przez Lidera odpowiednio w kwocie stanowiącej 42% tych kosztów), natomiast Wnioskodawca (podobnie jak każdy z pozostałych Partnerów Konsorcjum) wystawia fakturę VAT na Lidera na udział w przychodach również proporcjonalnie do swojego 42% udziału w Konsorcjum.

Dotychczas Wnioskodawca wystawił fakturę z opisem: „rozliczenie przychodów budowy modernizacja linii kolejowej - w części przypadającej na partnera Konsorcjum zgodnie z umową Konsorcjum z dn. 16.04.2012 r.”

1.  Rozliczenie finalnego zysku Konsorcjum - stan przyszły.

Na zakończenie kontraktu różnica pomiędzy wartością faktur przychodowych wystawionych przez Lidera na Zamawiającego a wartością faktur kosztowych otrzymanych przez Lidera stanowić będzie wynik Projektu. Po zakończeniu Projektu środki pieniężne na rachunku bankowym Konsorcjum, stanowiące dodatni wynik z jego wykonania są dzielone przez Lidera pomiędzy Stronami proporcjonalnie do posiadanych przez nie udziałów w Konsorcjum i są przelewane na rachunki bankowe Stron. W sytuacji wyniku dodatniego działalności Konsorcjum Wnioskodawca wystawi fakturę VAT na rzecz Lidera proporcjonalnie do swojego 42% udziału w wyniku Konsorcjum. W przypadku ujemnego wyniku Konsorcjum Wnioskodawca jest zobowiązany do pokrycia braków finansowych na rachunku bankowym Konsorcjum poprzez przekazanie odpowiedniej kwoty, proporcjonalnie do swojego 42% udziału w Konsorcjum. Powyższe oznacza, że w takiej sytuacji Lider wystawi na rzecz Wnioskodawcy fakturę VAT na udział w stracie (w puli poniesionych kosztów przewyższających przychody) w kwocie stanowiącej 42% udziału Wnioskodawcy w Konsorcjum.

W związku z powyższym zadano następujące pytania:

1.  Czy rozliczenie zysku finalnego Konsorcjum opisane w punkcie 6. stanu przyszłego, kiedy to w sytuacji wyniku dodatniego działalności Konsorcjum Wnioskodawca wystawi fakturę VAT na rzecz Lidera proporcjonalnie do swojego 42% udziału w wyniku Konsorcjum, stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu VAT?
2.  Czy faktury VAT wystawione w przypadku ujemnego wyniku Konsorcjum na Wnioskodawcę przez Lidera z tytułu rozliczenia zysku finalnego Konsorcjum opisanego w punkcie 6. stanu przyszłego, uprawniają Wnioskodawcę do odliczenia VAT w nich zawartego?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Pyt.1

Zdaniem Wnioskodawcy rozliczenie zysku finalnego Konsorcjum opisane w punkcie 6. stanu przyszłego kiedy to Wnioskodawca wystawi fakturę VAT na rzecz Lidera proporcjonalnie do swojego 42% udziału w wyniku Konsorcjum, będzie stanowić czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT.

W ustawie o podatku od towarów i usług brak jest szczególnych regulacji dotyczących wzajemnych rozliczeń pomiędzy przedsiębiorcami którzy zawarli umowę o wspólnym przedsięwzięciu i działają w ramach konsorcjum. Instytucja konsorcjum nie występuje ani wprawie cywilnym, ani podatkowym. Zawieranie takich porozumień jest jednak dopuszczalne (w ramach swobody umów). Stosownie do art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z kolei zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 353#185 Kodeksu cywilnego wspólne przedsięwzięcia charakteryzuje to, że jego uczestnicy są związani ustaleniami umownymi. Ustalenia te mogą dotyczyć różnych kwestii m.in. zasad reprezentacji, sposobu rozliczeń danego przedsięwzięcia, podziału robót, udziału w zyskach i stratach. Zgodnie z przedstawionym w punkcie 6. opisem zdarzenia przyszłego strony Konsorcjum ustaliły, że w związku z osiągnięciem dodatniego wyniku działalności Konsorcjum, Konsorcjanci w tym Wnioskodawca wystawią faktury VAT na rzecz Lidera proporcjonalnie do swoich udziałów w wyniku Konsorcjum. Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega m.in. świadczenie usług przy czym podkreślić należy że pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres bowiem nie obejmuje wyłącznie działań podatnika, lecz także jego zaniechania poprzez zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji. Usługa w rozumieniu regulacji zawartej w art. 8 ustawy o podatku od towarów i usług jest transakcją gospodarczą, co oznacza, że stosunek prawny łączący strony musi wiązać się ze świadczeniem wzajemnym.

Aby uznać jakieś zdarzenie za odpłatne świadczenie usług musi wystąpić stosunek zobowiązaniowy pomiędzy podmiotami biorącymi udział w tym zdarzeniu.

Kwota przypadająca Wnioskodawcy, przekazywana przez Lidera w związku ze zrealizowaniem dodatniego wyniku (42%) na kontrakcie Konsorcjum będzie swoistym wynagrodzeniem za ryzyko/ponoszenie odpowiedzialności za zrealizowanie wyniku kontraktu Konsorcjum. Bowiem zgodnie z zapisami Umowy Konsorcyjnej, Konsorcjanci w tym Wnioskodawca odpowiadają wewnętrznie w ramach Konsorcjum w sposób przypisany stosownie do udziałów.

W związku z powyższym należy uznać, iż rozliczenie zysku finalnego będzie stanowić czynność opodatkowaną podatkiem VAT.

Pyt. 2

Według Wnioskodawcy, faktury VAT wystawione w przypadku ujemnego wyniku Konsorcjum na Wnioskodawcę przez Lidera z tytułu rozliczenia wyniku finalnego Konsorcjum opisanego w punkcie 6. stanu przyszłego, będą uprawniać Wnioskodawcę do odliczenia VAT w nich zawartego.

Jak już zostało wspomniane w odpowiedzi na pytanie 6. zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 353#185 Kodeksu cywilnego wspólne przedsięwzięcia charakteryzuje to, że jego uczestnicy są związani ustaleniami umownymi. Ustalenia te mogą dotyczyć różnych kwestii m.in. zasad reprezentacji, sposobu rozliczeń danego przedsięwzięcia, podziału robót, udziału w zyskach i stratach. Zgodnie z powyższym strony Konsorcjum ustaliły, że w przypadku ujemnego wyniku na kontrakcie Konsorcjum, Wnioskodawca będzie zobowiązany do pokrycia braków finansowych na rachunku bankowym Konsorcjum poprzez przekazanie odpowiedniej kwoty, proporcjonalnie do swojego 42% udziału w Konsorcjum. Powyższe oznacza, że w takiej sytuacji Lider wystawi na rzecz Wnioskodawcy fakturę VAT na udział w stracie (w puli poniesionych kosztów przewyższających przychody) w kwocie stanowiącej 42% udziału Wnioskodawcy w Konsorcjum. Faktura wystawiona przez Lidera na Wnioskodawcę dokumentująca podział straty (42%) będzie miała związek z czynnościami opodatkowanymi ponieważ ujemny wynik (strata) na zrealizowanym kontrakcie dokumentowany fakturą, będzie rezultatem wykonywanych przez Wnioskodawcę i pozostałych Konsorcjantów czynności opodatkowanych w celu realizacji kontraktu w ramach Konsorcjum, które to czynności wygenerowały ujemny wynik na kontrakcie. Natomiast zgodnie z art. 86 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi o którym mowa w art. 15 przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Biorąc pod uwagę, że wspomniane czynności pozostają w bezpośrednim związku z osiągniętą stratą na kontrakcie Konsorcjum należy uznać jak na wstępie odpowiedzi.

Mając na uwadze pozytywną praktykę organów podatkowych dotyczącą zagadnień będących przedmiotem niniejszego wniosku Wnioskodawca wnosi o potwierdzenie prawidłowości zaprezentowanych stanowisk.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054 ze zm.) - zwanej dalej ustawą - opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług – dalej podatek - podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Z art. 7 ust. 1 ustawy wynika, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Z kolei podatnikami w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Z treści złożonego wniosku wynika, iż Wnioskodawca jako spółką prawa hiszpańskiego jest stroną umowy Konsorcjum, które zostało utworzone w celu realizacji kontraktu budowlanego zawartego z P. S.A. (dalej jako: Zamawiający) dotyczącego zaprojektowania i wykonania robót budowlanych (pełny zakres robót) oraz odcinków szlakowych (systemy sterowania ruchem kolejowymi telekomunikacja). Wnioskodawca wykonuje prace budowlane w ramach Konsorcjum za pośrednictwem oddziału zlokalizowanego na terenie Polski (V. S.A. Oddział w Polsce). W umowie konsorcjum ustalono, iż wszelkie prawa i obowiązki wynikające z tej umowy będą dotyczyć ich wspólnie, w określonych procentowo udziałach, które wynoszą odpowiednio w przypadku Lidera-31%; Partnera 1-20%; Wnioskodawcy-42%, Partnera 2-7%.

Jak wskazuje Wnioskodawca, na zakończenie kontraktu różnica pomiędzy wartością faktur przychodowych wystawionych przez Lidera na Zamawiającego a wartością faktur kosztowych otrzymanych przez Lidera stanowić będzie wynik Projektu. Środki pieniężne na rachunku bankowym Konsorcjum, stanowiące ten dodatni wynik z jego wykonania są dzielone przez Lidera pomiędzy Stronami proporcjonalnie do posiadanych przez nie udziałów w Konsorcjum i przelewane na rachunki bankowe Stron. W sytuacji wyniku dodatniego działalności Konsorcjum Wnioskodawca wystawi fakturę VAT na rzecz Lidera proporcjonalnie do swojego 42% udziału w wyniku Konsorcjum. W przypadku ujemnego wyniku Konsorcjum Wnioskodawca jest zobowiązany do pokrycia braków finansowych na rachunku bankowym Konsorcjum poprzez przekazanie odpowiedniej kwoty, również proporcjonalnie do swojego 42% udziału w Konsorcjum. Powyższe oznacza, że w takiej sytuacji Lider wystawi na rzecz Wnioskodawcy fakturę VAT na udział w stracie.

W związku z powyższym, Wnioskodawca powziął wątpliwość, czy rozliczenie zysku finalnego Konsorcjum kiedy to Wnioskodawca wystawi fakturę VAT na rzecz Lidera proporcjonalnie do swojego udziału w Konsorcjum, stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu VAT oraz czy faktury VAT wystawione w przypadku ujemnego wyniku Konsorcjum na Wnioskodawcę przez Lidera z tytułu rozliczenia finalnego Konsorcjum uprawniają go do odliczenia VAT w nich zawartego.

Mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności, należy wskazać, że instytucja konsorcjum nie występuje ani w prawie cywilnym, ani podatkowym. Wyjątkiem jest prawo bankowe, które wymienia konsorcjum bankowe. Zawieranie takich porozumień jest jednak dopuszczalne (w ramach swobody umów). Stosownie do art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Konsorcjum jest zatem umową gospodarczą co najmniej dwóch przedsiębiorców, zawartą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, dla odniesienia wspólnych korzyści, przy jednoczesnej solidarnej odpowiedzialności wykonawców (konsorcjantów) za wykonanie umowy – z zakresu prawa zamówień publicznych.

Jak wskazano, celem zawiązania konsorcjum jest najczęściej wspólne działanie w realizacji konkretnego przedsięwzięcia gospodarczego, które ze względu na potencjał finansowy lub też szeroki zakres przedmiotowy przekracza możliwość jednego podmiotu. Umowa konsorcjum z reguły wiąże podmioty na czas określony, najczęściej oznaczony osiągnięciem celu, do którego zostało powołane. Co istotne, podmioty tworzące konsorcjum zachowują niezależność w działaniach nieobjętych umową zaś w działaniach konsorcjum realizują wspólną politykę finansową objętą porozumieniem. Konsorcjum zwykle nie jest spółką prawa handlowego, nie posiada osobowości prawnej, nie jest odrębnym podmiotem gospodarczym, nie musi więc być rejestrowane.

Odnosząc się do wątpliwośći Wnioskodawcy w pytaniu 1, stwierdzić należy iż zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Natomiast to od zapisów umowy konsorcjum zależy, czy jego członkowie świadczą usługi na rzecz Lidera i mają obowiązek wystawiania faktury VAT, czy też nie.

Aby uznać dane świadczenie za odpłatne świadczenie, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Innymi słowy, winien istnieć bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą i przekazanym za nią wynagrodzeniem. Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść na rzecz świadczącego usługę.

Wnioskodawca podaje w swoim uzasadnieniu, iż kwota mu przypadająca, przekazywana przez Lidera w związku ze zrealizowaniem dodatniego wyniku na kontrakcie Konsorcjum będzie swoistym wynagrodzeniem za ryzyko czy też ponoszenie odpowiedzialności za zrealizowanie wyniku kontraktu Konsorcjum. Bowiem zgodnie z zapisami Umowy Konsorcyjnej, Konsorcjanci w tym Wnioskodawca odpowiadają wewnętrznie w ramach Konsorcjum w sposób przypisany stosownie do udziałów.

Odnosząc powyższe do przedstawionych okoliczności stwierdzić należy, iż otrzymana przez Wnioskodawcę od Lidera Konsorcjum kwota stanowiąca dodatni wynik finalny Kontraktu budowlanego stanowić będzie wynagrodzenie za świadczone usługi i tym samym mieści się będzie w katalogu czynności określonych w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Stanowi będą tym samym czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania 1 należy uznać za prawidłowe.

Odnosząc się z kolei do kwestii prawa do odliczenia z faktur, które będą wystawiane na Wnioskodawcę przez Lidera Konsorcjum w sytuacji ujemnego wyniku finalnego Konsorcjum, należy przede wszystkim, przywołać art. 86 ust. 1 ustawy, gdzie stwierdza się, iż w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120, art. 17 i 19 oraz art. 124.

Zgodnie z tym zapisem, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wówczas, gdy zostaną spełnione określone przesłanki, tj. podmiot dokonujący odliczenia podatku działa w charakterze podatnika podatku VAT oraz nabywane towary i usługi, w związku z którymi występuje podatek naliczony, są wykorzystywane do czynności opodatkowanych. Przedstawiona powyżej zasada wyklucza jednocześnie możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku od towarów i usług oraz niepodlegających temu podatkowi. Ponadto, prawo do odliczenia podatku naliczonego przysługuje podatnikowi pod warunkiem, że nie występują przesłanki negatywne, określone w art. 88 ustawy o podatku od towarów i usług.

Wnioskodawca wskazuje, że wystawiona przez Lidera faktura dokumentująca podział straty będzie miała związek z czynnościami opodatkowanymi ponieważ ujemny wynik (strata) na zrealizowanym kontrakcie dokumentowany fakturą, będzie rezultatem wykonywanych przez Wnioskodawcę i pozostałych Konsorcjantów czynności opodatkowanych w celu realizacji kontraktu, które to czynności wygenerowały finalnie ujemny wynik na inwestycji.

Biorąc po uwagę opis sprawy oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa podatkowego stwierdza się, że został spełniony podstawowy warunek uprawniający do odliczenia podatku od towarów i usług zawartego w fakturach dokumentujących rozliczenie starty z tytułu finalnego czynnościami opodatkowanymi.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania 2 uznaje się za prawidłowe.

Interpretacja wydana jest w zakresie rozliczenia zysku i ewentualnej straty powstałych w wyniku finalnego rozliczenia Konsorcjum (pytania oznaczone we wniosku nr 6 i 7), natomiast w pozostałym zakresie wydane zostały odrębne rozstrzygnięcia.

Interpretacja dotyczy zaistniałego zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.