Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPB5/423-570/11-2/AJ
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2011-09-08
Teza: W ocenie Organu wydającego interpretację, przychody uzyskiwane przez Fundusz zarówno ze sprzedaży i wynajmu nieruchomości, jak i dochody z udziału w spółkach osobowych lub kapitałowych posiadających nieruchomości podlegają co do zasady opodatkowaniu w Polsce podatkiem dochodowym od osób prawnych jako dochody przyporządkowane Funduszowi.
Słowa kluczowe: dochód; fundusz-fundusz inwestycyjny; Niemcy; podatnik; przychód; właściciel
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 1; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 10 (uchylony); [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 11 (uchylony); [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 3; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 4; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 5; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 7; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 2-art. 12; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 2-art. 13 (uchylony); [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 2-art. 14; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5-art. 21; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5-art. 22

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 22.06.2011 r. (data wpływu 24.06.2011 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie uznania za podatnika niemieckiego funduszu inwestycyjnego – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 24.06.2011 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie uznania za podatnika niemieckiego funduszu inwestycyjnego.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe:

C. (dalej: Fundusz) jest otwartym funduszem inwestycyjnym utworzonym na podstawie niemieckiego prawa inwestycyjnego (dalej: InvG). Fundusz prowadzi na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej działalność gospodarczą polegającą między innymi na kupnie i sprzedaży nieruchomości na własny rachunek, jak również na wynajmie powierzchni komercyjnej w posiadanych nieruchomościach. Fundusz został założony 1 października 2006 r. na czas nieokreślony. Fundusz nie jest częścią konstrukcji parasolowej.

Stosownie do postanowień niemieckiej InvG, Fundusz zorganizowany jest w formie instytucji wspólnego inwestowania zwanej Sondervermögen. Fundusz gromadzi środki finansowe od inwestorów i wykorzystuje je na zakup aktywów (w szczególności nieruchomości komercyjnych) w ramach wspólnego inwestowania. Niemieckie fundusze inwestycyjne działające w formie Sondervermögen można zdefiniować jako kontraktowe fundusze zbiorowego inwestowania (z ang. common funds), zarządzane przez spółki zarządzające (z niem. Kapitalanlagegesellschaft) oraz nadzorowane przez bank - depozytariusza.

Funduszem zarządza spółka zarządzającą C. mbH (dalej: Spółka). Spółka ta funkcjonuje w formie prawnej niemieckiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (Gesellschaft mit beschränkter Haftung - GmbH) z siedzibą oraz zarządem we Frankfurcie nad Menem, Niemcy. W konsekwencji, w Niemczech zarówno Fundusz jak i Spółka podlegają nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. Certyfikat rezydencji Funduszu wystawiony przez niemiecki organ podatkowy potwierdza, że Fundusz podlega obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Środki finansowe Funduszu inwestowane są przez Spółkę we własnym imieniu, jednak na rachunek Funduszu z przestrzeganiem zasad dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego, zasadniczo w nieruchomości lub w spółki nieruchomościowe. W przeciwieństwie do polskich funduszy inwestycyjnych, zgodnie z niemieckim prawem inwestycyjnym, Fundusz nie posiada osobowości prawnej. Majątek zgromadzony w Funduszu stanowi wyodrębnioną masę majątkową. Spółka zarządza nim we własnym imieniu, choć na rachunek Funduszu.

Inwestowanie w Fundusz zasadniczo odbywa się anonimowo (Fundusz nie zna z imienia i nazwiska/nazwy swoich inwestorów) poprzez wpłatę środków pieniężnych (przy jednoczesnym nabyciu jednostki uczestnictwa) do Funduszu. Fundusz został założony głównie dla niemieckich instytucjonalnych i indywidualnych inwestorów. Inwestorzy nabywają jednostki uczestnictwa w Funduszu. Nie nabywają aktywów posiadanych przez Fundusz, w szczególności zaś nie są właścicielami tych aktywów. Co więcej, inwestorzy nie mają praw głosu w zakresie zarządzania aktywami Funduszu. Stosunek prawny nawiązany pomiędzy inwestorami a Funduszem nie jest podobny do stosunku prawnego łączącego udziałowców spółek kapitałowych. Jego kontraktowy charakter definiowany jest poprzez regulacje lnvG oraz postanowienia umowy uczestnictwa w Funduszu. Dodatkowo, umowa uczestnictwa w Funduszu, określana jako prospekt, określa szczegóły inwestowania poprzez Fundusz.

Konstrukcja, w której Fundusz stanowi wyodrębnioną masę majątkową, natomiast Spółka zarządza nią we własnym imieniu ma charakter wyłącznie formalny, upraszczający czynności związane z zarządzaniem nieruchomościami znajdującymi się w portfelu inwestycyjnym Funduszu (np. wpisy do ksiąg wieczystych, zawieranie umów z najemcami, umów remontowo-budowlanych dla posiadanych nieruchomości). W znacznej części umów zawieranych przez Spółkę, a w szczególności w umowach nabycia nieruchomości, znajduje się zapis, że kupującym jest Spółka działająca na rzecz otwartego nieruchomościowego funduszu inwestycyjnego pod nazwą C. W przeciwieństwie do np. spółki osobowej, inwestorzy nie posiadają prawa głosu w zakresie zarządzania majątkiem Funduszu. Samo posiadanie jednostek uczestnictwa nie daje inwestorowi w zasadzie żadnego prawa głosu. Inwestorzy mogą wpływać (pośrednio) na działalność Funduszu jedynie poprzez fakt wpłacania środków pieniężnych w określonej wysokości oraz ich wycofywanie z Funduszu poprzez zbycie lub umorzenie jednostek uczestnictwa.

Celem nabycia jednostki uczestnictwa w Funduszu inwestor wpłaca do niego środki pieniężne, przez co nabywa prawo do udziału w wyniku finansowym Funduszu w proporcji posiadanych jednostek uczestnictwa do całości wpłat wszystkich inwestorów Funduszu. Dystrybucja wynagrodzenia wypłacanego inwestorom za udostępnienie ich środków finansowych Funduszowi oparta jest na wyniku finansowym Funduszu, po odliczeniu odpowiednich kosztów, opłat i podatków.

Obecnie Fundusz dysponuje środkami wielu inwestorów. Na dzień 31 sierpnia 2010 r. wartość aktywów netto Funduszu wynosiła 346,9 mln EUR. Cena emisyjna na jednostkę uczestnictwa wyniosła 110,62 EUR dla łącznej ilości 3.135.940 jednostek. Inwestor może zasadniczo zbyć lub umorzyć jednostkę uczestnictwa w każdej chwili (w wyjątkowych sytuacjach, określonych w prospekcie, możliwość umorzenia udziałów może zostać zawieszona), § 37 InvG. W takim przypadku Spółka jest zobowiązana wypłacić inwestorom z majątku Funduszu równowartość jego jednostek uczestnictwa. W tym kontekście Spółka kalkuluje wartość jednostki uczestnictwa w odstępach dziennych. Omawiana kalkulacja odzwierciedla wynik finansowy Funduszu, jak i rynkową wartość aktywów, zgodnie z § 70 lnvG.

Fundusz inwestuje wyłącznie w aktywa określone w § 2 lnvG. W szczególności, zgodnie z zapisami prospektu Funduszu, przedmiotem inwestycji są następujące prawa majątkowe: nieruchomości lokatorskie przeznaczone na wynajem, powierzchnie biurowe przeznaczone na wynajem oraz nieruchomości składające się z powierzchni lokatorskiej oraz biurowej, nieruchomości w trakcie budowy o wartości do 20% wartości aktywów Funduszu, niezagospodarowane grunty budowlane przeznaczone pod budowę nieruchomości wspomnianych wyżej, dziedziczne prawa budowlane do wspomnianych wyżej nieruchomości, inne nieruchomości oraz prawa dziedziczne i im podobne, prawa wieczystego użytkowania w zakresie wspomnianych wyżej nieruchomości oraz stanowiących budynki przeznaczenia publicznego do wysokości wartości 10% wartości aktywów Funduszu. Wszystkie te aktywa są wymienione w odpowiednich przepisach lnvG.

Bieżąca działalność Funduszu w Polsce sprowadza się do bezpośredniego nabywania nieruchomości inwestycyjnych oraz czerpania korzyści z ich wynajmu, a także do późniejszego ich zbycia. Na dzień sporządzania wniosku Fundusz posiada bezpośrednio trzy nieruchomości komercyjne w Polsce: dwa centra handlowo - usługowe oraz centrum logistyczne, z których to czerpie pożytki z tytułu najmu. Jednakże Fundusz nie wyklucza, że w przyszłości będzie nabywał również polskie spółki kapitałowe i osobowe, będące właścicielami nieruchomości.

Instytucją władną do wydawania zezwoleń na działalność dla instytucji finansowych, w tym spółek zarządzających funduszami inwestycyjnymi oraz banków-depozytariuszy, na terenie Niemiec oraz nadzorowania całokształtu ich działania jest Bundesanstalt für Finanzdiensteleistungsaufsicht (dalej: BaFin). BaFin wydał indywidualne zezwolenie na prowadzenie działalności inwestycyjnej zgodnie z niemieckim prawem inwestycyjnym (lnvG).

Depozytariuszem dla Funduszu przechowywującym aktywa Funduszu jest Bank (poprzednio: D. Bank) z siedzibą we Frankfurcie nad Menem, Niemcy. Depozytariusz jest odpowiedzialny za stałe monitorowanie tych aktywów Funduszu, które nie mogą być powierzone do przechowywania (m. in. nieruchomości składających się na portfolio Funduszu), jak również przechowywanie środków pieniężnych, papierów wartościowych i zdeponowanych jednostek uczestnictwa Funduszu, które to trzymane są przez depozytariusza na rachunku typu blocked account.

W związku z powyższym zadano następujące pytania:

1.  Czy dochód osiągany przez Fundusz jako instytucję wspólnego inwestowania z tytułu inwestycji w Polsce, w tym w zakresie dochodów z najmu, zysków ze sprzedaży nieruchomości, zbycia inwestycji, dywidend, odsetek, należności licencyjnych, dochodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych itp. podlega podmiotowemu zwolnieniu z opodatkowania na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy o PDOP ?
2.  W kontekście przedstawionego zdarzenia przyszłego, mając na uwadze cechy Funduszu, będzie on korzystał ze zwolnienia podmiotowego ustanowionego w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o PDOP zarówno w zakresie inwestycji bezpośrednich, jak i dokonywanych za pośrednictwem spółek osobowych, w części udziału w zysku przypadającemu Funduszowi (w tym w zakresie dochodów z najmu, zysków ze sprzedaży nieruchomości, zbycia inwestycji, dywidend, odsetek, należności licencyjnych, dochodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych itp.) ?
3.  Czy w świetle wyżej przedstawionego stanu faktycznego Fundusz jest rzeczywistym właścicielem dochodów (przychodów) osiąganych w Polsce i powinien być uznany za jedynego podatnika z tego tytułu ?
4.  W kontekście przedstawionego zdarzenia przyszłego, czy Fundusz będzie rzeczywistym odbiorcą przychodów/dochodów osiąganych na terytorium Polski i powinien być uznany za jedynego podatnika z tego tytułu ?
5.  Czy wypłaty dokonywane na rzecz Funduszu nie podlegają obowiązkowi opodatkowania u źródła na podstawie art. 26 ust. 1g ustawy o PDOP w zw. art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o PDOP ?
6.  W kontekście przedstawionego zdarzenia przyszłego, czy wypłaty dokonywane na rzecz Funduszu nie będą podlegać obowiązkowi opodatkowania u źródła na podstawie art. 26 ust. 1g ustawy o PDOP w zw. art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o PDOP ?
7.  Czy w kontekście podatków dochodowych, pomimo zastosowania zwolnienia z art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o PDOP Fundusz jest zobowiązany do rejestracji i posiadania numeru NIP w rozumieniu art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 ustawy o NIP ?
8.  Czy sam fakt zmiany stanu prawnego począwszy od 1 stycznia 2011 roku oraz w konsekwencji uznania Funduszu za pomiot zwolniony z opodatkowania podatkiem dochodowym na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o PDOP jest zdarzeniem neutralnym podatkowo ?

Przedmiotem niniejszej interpretacji jest wykładnia przepisów ustawy z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm., dalej „updop”) w odniesieniu do pytania oznaczonego nr 3 i nr 4.

W zakresie pytań oznaczonych nr 1, 2, 5, 6, 8 oraz w zakresie ustawy o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie (pytanie oznaczone nr 7).

Stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego w zakresie pytań oznaczonych nr 3 i nr 4: Mając na uwadze brak osobowości prawnej Funduszu jak również fakt, iż Spółka jest cywilnym właścicielem majątku funduszu, w opinii Wnioskodawcy wyznacznikiem zastosowania zwolnienia podmiotowego powinna być nie tylko konstrukcja prawna instytucji zbiorowego inwestowania, ale przede wszystkim określenie ekonomicznego odbiorcy zysków z inwestycji, innymi słowy ustalenie „rzeczywistego odbiorcy” tych dochodów (ang. beneficial owner).

Jak zostało to już wspomniane powyżej, niemieckie regulacje prawne rozdzielają uprawnienia dotyczące masy majątkowej Funduszu pomiędzy Fundusz, Spółkę oraz depozytariusza. Na użytek niniejszego wniosku uprawnienia te można podzielić na dwie grupy: i) uprawnienia o charakterze formalnoprawnym (np. reprezentowanie Funduszu w czynnościach prawnych) oraz ii) uprawnienia o charakterze ekonomicznym (np. faktyczne podejmowania decyzji o sposobie rozporządzania aktywami oraz czerpanie z nich ekonomicznych korzyści).

Mając na uwadze powyższe, należy zauważyć, iż żadnemu ze wskazywanych podmiotów nie przysługuje pełne prawo własności, przede wszystkim z uwagi na fakt, że żaden z nich nie może samodzielnie rozporządzać rzeczami wchodzącymi w skład masy majątkowej Funduszu. Dlatego też, zdaniem Wnioskodawcy, by określić rzeczywistego odbiorcę przychodów osiąganych z inwestycji Funduszu w Polsce, kluczowe znaczenie powinno mieć ekonomiczne władztwo nad posiadanymi aktywami.

Na poparcie powyższych argumentów przemawiających za przypisaniem przychodów osiąganych z inwestycji w Polsce Funduszowi, przywołać należy argumentację międzynarodowej doktryny oraz instytucji powołanych do harmonizacji prawa podatkowego, oddającą w uznaniu Wnioskodawcy istotę omawianych regulacji.

Raport Nieformalnego Komitetu Konsultacyjnego OECD (dalej: Raport) zawiera rekomendacje co do sposobu określenia rzeczywistego właściciela dochodów w formie komentarza w przedmiocie uznania za „osoby prawne”, „rezydenta Umawiających się Państw” lub „właściciela rzeczywistego” Zbiorowych Wehikułów Inwestycyjnych, które inwestują zagregowane przez inwestorów środki w ich imieniu. Ponadto, zgodnie z komentarzem do art. 3 Modelowej Konwencji OECD, ustęp 1 określa, w jaki sposób należy rozumieć termin „osoba”. Definicja określenia osoba” zawarta w pkt a) ustępu 1 (określenie „osoba” oznacza osobę fizyczna, spółkę oraz każde inne zrzeszenie osób) nie jest wyczerpująca i należy rozumieć ją jako wskazówkę, że termin ten używany bywa w bardzo szerokim znaczeniu. Ze znaczenia nadanego określeniu „spółka” w definicji zamieszczonej w pkt b) ustępu 1 (określenie spółka” oznacza osobę prawną lub inną jednostkę organizacyjną, którą dla celów podatkowych traktuje się jako osobę prawną), wynika, że termin ten obejmuje każdą jednostkę, również niebędącą zrzeszeniem osób, którą dla celów podatkowych traktuje się jako osobę prawną. Tak więc na przykład fundacja (Stiftung, foundation), może być objęta definicją określenia osoba, a tym samym Fundusz również może podlegać pod definicję „osoby” i być rzeczywistym właścicielem przychodów osiąganych w Polsce.

Raport wskazuje także wyraźnie, że celem Zbiorowych Wehikułów Inwestycyjnych (odpowiadających pojęciu instytucji wspólnego inwestowania z ustawy o PDOP) jest osiągnięcie przez indywidualnych inwestorów celów, które w innej konstrukcji prawnej nie byłyby możliwe do osiągnięcia. W przypadku klasycznego nabycia inwestycji, inwestor stałby się bezpośrednim jej właścicielem, mogąc w ten sposób swobodnie decydować o jej przeznaczeniu. Konstrukcja taka nie występuje w przypadku Wehikułów Zbiorowego Inwestowania, którego przykładem jest Fundusz. Posiadanie praw majątkowych do zysków nie jest tożsame z posiadaniem bezpośrednich praw do aktywów Funduszu. Inwestorzy mogą nabywać i zbywać jednostki uczestnictwa, podobnie jak inwestorzy mogą nabywać i zbywać akcje spółek giełdowych.

Z tych względów, w opinii Wnioskodawcy, w przypadku Funduszu rzeczywistym odbiorcą poszczególnych rodzajów dochodów i przychodów generowanych w Polsce w żadnym wypadku nie mogą być inwestorzy. Takie stwierdzenie uzasadnione jest m.in. następującymi powodami:

1.  Grupa inwestorów złożona jest ze znacznej liczby inwestorów indywidualnych, którzy w sposób istotny różnią się od siebie oraz nie są znani z imienia i nazwiska Funduszowi, co jest typową cechą dla tego typu funduszy niemieckich;
2.  Inwestorzy nie posiadają prawa własności do aktywów Funduszu, nie mają też wpływu na decyzje jednostki zarządzającej - Spółki.

Dodatkowo należy nadmienić, że na gruncie prawa niemieckiego forma opodatkowania Funduszu i jego inwestorów nie jest podobna, a tym bardziej tożsama z opodatkowaniem spółek osobowych i ich wspólników. Jednakże, o ile koncepcja transparentności jest podstawą systemu opodatkowania obu tych podmiotów, o tyle te dwie koncepcje znacząco się od siebie różnią.

Zasada transparentności spółek osobowych polega na tym, że zyski tych jednostek opodatkowane są nie na poziomie spółki, lecz bezpośrednio na poziomie ich wspólników (spółka jest niewidoczna dla celów podatków dochodowych).

Z kolei zyski Funduszu uzyskiwane z tytułu najmu nieruchomości są traktowane jako dochody z najmu na poziomie Funduszu. Z kolei, na poziomie inwestorów indywidualnych, zyski te dla celów podatkowych zgodnie z lnvStG są traktowane jako zyski kapitałowe. Mając powyższe na uwadze, jak również to, iż Fundusz podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Niemczech z tytułu dochodów osiąganych z inwestycji prowadzonych w Polsce, nie mogą przedmiotowo temu samemu obowiązkowi podlegać poszczególni inwestorzy.

Co więcej, w stanowisku wyrażonym w Aneksie Nr 1 do Raportu, przedstawiciele Członków Grupy Konsultacyjnej OECD zgodzili się, że Wehikuły Zbiorowego Inwestowania uznać należy za rzeczywistych właścicieli otrzymywanego dochodu tak długo, jak podmioty zarządzające Funduszem posiadają uznaniowe prawo do zarządzania aktywami Zbiorowego Wehikułu Inwestowania na rzecz inwestorów. W opinii Wnioskodawcy Fundusz odpowiada definicji Wehikułu Zbiorowego Inwestowania w rozumieniu Raportu przez co należy uznać, że Fundusz jest rzeczywistym właścicielem dochodu.

Jednocześnie, mimo że Spółka jest właścicielem cywilnoprawnym masy majątkowej Funduszu, nie pobiera jednak pożytków z posiadanych aktywów (dochody z najmu, jak i wzrost wartości nieruchomości wpływają na wielkość majątku funduszu), jak również nie wykazuje aktywów Funduszu w bilansie sporządzanym przez Spółkę. Za zarządzanie Funduszem Spółka otrzymuje wyłącznie wynagrodzenie w postaci opłaty rocznej.

Dodatkowo, w przypadku rozwiązania lub wszczęcia procedury upadłościowej Spółki, majątek Funduszu jest chroniony przed wierzycielami Spółki, jako że na podstawie niemieckiego prawa inwestycyjnego majątek Funduszu jest wyłączony z masy majątkowej Spółki. Ponadto, inicjacja procedury upadłościowej wobec Spółki powoduje, iż majątek i zarząd nad majątkiem Funduszu przechodzi w wyniku sukcesji uniwersalnej we władanie banku depozytariusza. W takim przypadku bank depozytariusz powinien znaleźć nowy podmiot zarządzający lub przeprowadzić likwidację Funduszu.

Reasumując, z uwagi na fakt, iż własność ekonomiczna nie jest tożsama z własnością cywilnoprawną (którą posiada Spółka tylko ze względów formalnych), jak również znaczące ograniczenia w zarządzaniu masą majątkową Funduszu przez Spółkę, należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że Fundusz jest rzeczywistym właścicielem dochodów/przychodów osiąganych z polskich źródeł (dochody z najmu, odsetek, dywidend, zyski z przeniesienia własności aktywów itp.).

Taka konstrukcja czyni zadość obowiązkowi podatkowemu obu podmiotów - Funduszu oraz inwestorów, zarówno w części dochodów osiąganych w Polsce, jak i w części dochodów osiąganych w Niemczech. Fundusz podlega bowiem ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w zakresie inwestycji dokonywanych poprzez inwestycje na nieruchomościach w Polsce, jednak jest objęty zwolnieniem wmyśl art. 6 ust.1 pkt 10a ustawy o PDOP.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego w odniesieniu do pytań oznaczonych nr 3 i nr 4 uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm., dalej: „updop”) ustawa reguluje opodatkowanie podatkiem dochodowym dochodów osób prawnych i spółek kapitałowych w organizacji, zwanych dalej „podatnikami”.

W myśl ust. 2 powołanego artykułu przepisy ustawy mają również zastosowanie do jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, z wyjątkiem spółek niemających osobowości prawnej, z zastrzeżeniem ust. 1 i 3.

Stosownie do treści art. 3 ust. 2 ww. ustawy podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 2011 r. Nr 80 poz. 432, dalej: „ppm”) osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma siedzibę. Jeżeli jednak prawo wskazane w przepisie ust. 1 przewiduje właściwość prawa państwa, na podstawie którego osoba prawna została utworzona, stosuje się prawo tego państwa.

Na podstawie art. 3 ppm prawu wskazanemu w przepisach ust. 1 i 2 podlegają w szczególności:

1.  powstanie, łączenie, podział, przekształcenie lub ustanie osoby prawnej;
2.  charakter prawny osoby prawnej;
3.  nazwa oraz firma osoby prawnej;
4.  zdolność osoby prawnej;
5.  kompetencje i zasady działania oraz powoływanie i odwoływanie członków organów;
6.  reprezentacja;
7.  nabycie i utrata statusu wspólnika lub członkostwa oraz prawa i obowiązki z nimi związane;
8.  odpowiedzialność wspólników lub członków za zobowiązania osoby prawnej;
9.  skutki naruszenia przez osobę reprezentującą osobę prawną ustawy, aktu założycielskiego lub statutu.

Stosownie do treści art. 18 ust. 1 i ust. 2 ppm jeżeli osoba prawna dokonuje czynności prawnej w zakresie prowadzonego przez siebie przedsiębiorstwa, wystarczy, że ma zdolność do dokonania tej czynności według prawa państwa, w którym przedsiębiorstwo jest prowadzone.

Osoba prawna może się powołać wobec drugiej strony na ograniczenia dotyczące jej zdolności lub reprezentacji wynikające z prawa wskazanego w przepisach art. 17 ust. 1 i 2, jeżeli ograniczeń takich nie przewiduje prawo państwa, w którym czynność prawna została dokonana tylko wtedy, gdy druga strona o nich wiedziała lub nie wiedziała z powodu niedbalstwa. Przepisu tego nie stosuje się do rozporządzeń dotyczących nieruchomości położonych w innym państwie niż państwo, w którym czynność prawna została dokonana.

Podkreślić przy tym należy, iż na mocy art. 21 ppm przepisy art. 17-20 tej ustawy stosuje się odpowiednio do jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej.

Jednocześnie należy zauważyć, iż w polskim systemie prawnym brak jest analogicznej konstrukcji prawnej do opisanych w przedmiotowym wniosku funduszy.

W świetle przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego oraz powołanych przepisów prawa, w opinii tut. Organu podatkowego należy stwierdzić, iż opisany we wniosku niemiecki fundusz inwestycyjny należy uznać za podatnika w rozumieniu art. 1 ust. 2 updop w zw. z art. 3 ust. 2 tej ustawy.

Z przedmiotowego wniosku wynika, iż:

1.  bieżąca działalność Funduszu w Polsce sprowadza się do bezpośredniego nabywania nieruchomości inwestycyjnych oraz czerpania korzyści z ich wynajmu, a także do późniejszego ich zbycia, jednakże Fundusz nie wyklucza, że w przyszłości będzie nabywał również polskie spółki kapitałowe i osobowe, będące właścicielami nieruchomości;
2.  sam Fundusz nie posiada osobowości prawnej, w dokonywanych czynnościach prawnych, co do zasady działa poprzez Spółkę;
3.  środki finansowe Funduszu inwestowane są przez Spółkę we własnym imieniu, jednak na rachunek Funduszu;
4.  aktywa nabywane przez Fundusz w toku podejmowanych inwestycji stanowią wyodrębnioną masę majątkową, którą zarządza Spółka,
5.  zarówno Fundusz jak i Spółka podlegają nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, certyfikat rezydencji Funduszu wystawiony przez niemiecki organ podatkowy potwierdza, że Fundusz podlega obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 i ust. 2 updop przedmiotem opodatkowania podatkiem dochodowym jest dochód bez względu na rodzaj źródeł przychodów, z jakich dochód ten został osiągnięty; w wypadkach, o których mowa w art. 21 i 22, przedmiotem opodatkowania jest przychód. Dochodem jest, z zastrzeżeniem art. 10 i 11, nadwyżka sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym; jeżeli koszty uzyskania przychodów przekraczają sumę przychodów, różnica jest stratą.

Przepisy ww. ustawy nie zawierają definicji przychodu. W odniesieniu do przychodów Ustawodawca zastosował technikę ustawodawczą polegającą na wymienieniu przykładowych kategorii pożytków, których otrzymanie implikuje powstanie przychodu podatkowego (art. 12 ust. 1 pkt 1-10 updop) pozostawiając katalog przysporzeń kreujących powstanie przychodu w rozumieniu ustawy otwartym. Jednocześnie Prawodawca ustanowił w art. 12 ust. 4 powołanej ustawy zamknięty katalog kategorii przychodów wyłączonych z opodatkowania. A contrario wszystkie inne przysporzenia majątkowe (zwiększające aktywa lub zmniejszające pasywa spółki) niż wymienione w art. 12 ust. 4 updop należy uznać za przychód skutkujący powstaniem obowiązku podatkowego.

Zgodnie bowiem z przepisem art. 12 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy, przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 13 i 14, są w szczególności otrzymane pieniądze, wartości pieniężne, w tym również różnice kursowe. Na mocy ust. 3 powołanego artykułu, za przychody związane z działalnością gospodarczą i z działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont.

Zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 1 cytowanej ustawy do przychodów nie zalicza się pobranych wpłat lub zarachowanych należności na poczet dostaw towarów i usług, które zostaną wykonane w następnych okresach sprawozdawczych, a także otrzymanych lub zwróconych pożyczek (kredytów), z wyjątkiem skapitalizowanych odsetek od tych pożyczek (kredytów).

W konsekwencji za przychód należy uznać każde przysporzenie majątkowe o charakterze trwałym, definitywnym, bezzwrotnym. Przy czym w przypadku przychodów uzyskiwanych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej już sam fakt, że przychód staje się należny powoduje powstanie obowiązku podatkowego.

Również zgodnie z utartym poglądem doktryny i judykatury, przychodem podatkowym jest trwałe zwiększenie majątku podatnika, które może wyrażać się w zwiększeniu jego aktywów lub zmniejszeniu jego pasywów (w kategoriach bilansowych). O tym więc, czy w wyniku takich czynności po stronie danego podmiotu powstanie obowiązek rozpoznania przychodu podatkowego, czy taki obowiązek nie powstanie, rozstrzyga kwestia trwałego zwiększenia majątku danego podmiotu lub też jej brak.

W świetle powyższego należy stwierdzić, iż przychód z tytułu działalności określonej powyżej w pkt 1, rozumiany jako przysporzenie majątkowe można przypisać Funduszowi.

Jednocześnie należy zauważyć, iż w procesie kwalifikacji prawnopodatkowej dochodów uzyskiwanych w układzie transgranicznym (rozpatrując kwestię ograniczonego obowiązku podatkowego w odniesieniu do nierezydentów) należy przeprowadzić analizę:

1.  czy dane przysporzenie podlega opodatkowaniu w Polsce, jeżeli tak, to
2.  czy Polska ma prawo do opodatkowania tego przysporzenia w świetle stosownej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (o ile taka obowiązuje), ewentualnie czy to prawo podlega określonym ograniczeniom.

Odnośnie pierwszej z ww. przesłanek należy stwierdzić, iż w przypadku bezpośredniego posiadania aktywów dochody z obrotu nieruchomościami oraz wynajmu powierzchni komercyjnej dochód podlegają co do zasady opodatkowaniu na zasadach ogólnych.

Podobnie w przypadku dochodów z udziału w spółkach osobowych zastosowanie znajdą zasady określone w art. 5 ust. 1 i ust. 2 updop.

Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 1 powołanej ustawy przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną, z zastrzeżeniem art. 1 ust. 3, ze wspólnej własności, wspólnego przedsięwzięcia, wspólnego posiadania lub wspólnego użytkowania rzeczy lub praw majątkowych łączy się z przychodami każdego wspólnika proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału w zysku (udziału). W przypadku braku przeciwnego dowodu przyjmuje się, że prawa do udziału w zysku (udziału) są równe.

W myśl ust. 2 art. 5 updop zasady wyrażone w ust. 1 stosuje się odpowiednio do rozliczania kosztów uzyskania przychodów, wydatków nie stanowiących kosztów uzyskania przychodów, zwolnień i ulg podatkowych oraz obniżenia dochodu, podstawy opodatkowania lub podatku.

Odmienny będzie jedynie tryb opodatkowania w przypadku dochodów z tytułu posiadania udziałów w spółkach kapitałowych, do których zastosowanie znajdą przepisy art. 22-22a updop.

Na mocy art. 22 ust. 1 ww. ustawy podatek dochodowy od dochodów (przychodów) z dywidend oraz innych przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ustala się w wysokości 19 % uzyskanego przychodu. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wymienione powyżej kategorie dochodów/przychodów podlegają co do zasady opodatkowaniu w Polsce.

Analizując drugą z ww. przesłanek należy stwierdzić, iż w niniejszej sprawie zastosowanie będą miały postanowienia umowy między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku, podpisanej w Berlinie dnia 14 maja 2003 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 12 poz. 90, dalej „UPO”)

Stosownie do treści art. 6 ust. 1 umowy między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku, podpisanej w Berlinie dnia 14 maja 2003 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 12 poz. 90, dalej „UPO”) dochód osiągany przez osobę mającą miejsce zamieszkania lub siedzibę w Umawiającym się Państwie z majątku nieruchomego (włączając dochód z gospodarstwa rolnego lub leśnego), położonego w drugim Umawiającym się Państwie, może być opodatkowany w tym drugim Państwie.

Przy czym za „osobę” w rozumieniu umowy na podstawie art. 3 ust. 1 lit. b UPO uważa się osobę fizyczną, spółkę oraz każde inne zrzeszenie osób.

Zgodnie z pkt 6.11 Komentarza do art. 1 Konwencji Modelowej OECD w wersji uwzględniającej nowelizację z dnia 22 lipca 2010 r. o statusie jednostki zbiorowego inwestowania (inaczej wehikułu zbiorowego inwestowania - CIV) jako „osoby” decyduje sposób, w jaki ta osoba jest traktowana dla celów podatkowych w kraju, w którym została utworzona.

Skoro zgodnie z opisem przedstawionym we wniosku o wydanie interpretację indywidualną, Fundusz mimo transparentności podatkowej uznawany jest za posiadającego nieograniczony obowiązek podatkowy w Niemczech i w związku z tym posiada niemiecki certyfikat rezydencji, to należy uznać Fundusz za „osobę” w rozumieniu UPO.

Dla celów cytowanej umowy wyrażenie "majątek nieruchomy" ma takie znaczenie, jakie nadaje mu prawo tego Umawiającego się Państwa, na terytorium którego dany majątek jest położony. Określenie to obejmuje w każdym przypadku mienie przynależne do majątku nieruchomego, żywy i martwy inwentarz gospodarstw rolnych i leśnych, prawa, do których mają zastosowanie przepisy prawa powszechnego dotyczące nieruchomości gruntowych, prawa użytkowania nieruchomości, jak również prawa do stałych lub zmiennych świadczeń z tytułu eksploatacji lub prawa do eksploatacji złóż mineralnych, źródeł i innych zasobów naturalnych; statki morskie, statki żeglugi śródlądowej i statki powietrzne nie stanowią majątku nieruchomego (art. 6 ust. 2 ww. umowy).

Postanowienia ustępu 1 niniejszego artykułu stosuje się do dochodu osiągniętego z bezpośredniego użytkowania, najmu, dzierżawy lub innego rodzaju użytkowania majątku nieruchomego (art. 6 ust. 3 ww. umowy).

Jednocześnie strony (umowy) wprost określiły w ust. 4 art. 6 umowy, iż ww. postanowienia umowne stosuje się również do dochodów z majątku nieruchomego przedsiębiorstwa i do dochodu z majątku nieruchomego, który służy do wykonywania wolnego zawodu.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i wykładnią literalną powołanych regulacji prawnych:

*   kategorię „majątku nieruchomego” należy analizować stosując prawo tego Państwa, na którym ten majątek jest położony (czyli polskiego) – w pierwszej kolejności prawa podatkowego, w dalszej cywilnego, budowlanego itd.;

*   wyrażona w art. 6 ust. 4 umowy zasada położenia majątku ma pierwszeństwo nad zasadą miejsca położenia zakładu, co oznacza, iż do opodatkowania dochodów „z majątku nieruchomego” należy stosować wyżej powołane przepisy art. 6 umowy, a nie przepisy dotyczące zysków przedsiębiorstw określone w art. 7 powołanej umowy;

*   dla celów umowy istotne jest ekonomiczne władztwo osoby uzyskującej dochód nad majątkiem nieruchomym.

Zgodnie z art. 13 ust. 1 UPO zyski osiągane przez osobę mającą miejsce zamieszkania lub siedzibę w Umawiającym się Państwie, z przeniesienia własności majątku nieruchomego w rozumieniu artykułu 6 i położonego w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie.

Natomiast stosownie do treści art. 10 ust. 1 i ust. 2 UPO dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie.

Jednakże dywidendy takie mogą być opodatkowane także w Umawiającym się Państwie, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę i zgodnie z prawem tego Państwa, ale jeżeli osoba uprawniona do dywidend ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, to podatek tak wymierzony nie może przekroczyć:

1.  5 procent kwoty dywidend brutto, jeżeli osobą uprawnioną jest spółka (inna niż spółka osobowa), której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 10 procent,
2.  15 procent kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach.

Postanowienia niniejszego ustępu nie naruszają opodatkowania spółki w odniesieniu do zysków, z których dywidendy są wypłacane. Przy czym na podstawie art. 10 ust. 3 UPO ww. określenie "dywidendy" oznacza dochód z akcji, akcji gratisowych, praw do udziału w zysku, akcji w górnictwie, akcji założycieli lub innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach, jak również inny dochód, który według prawa Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, jest pod względem podatkowym traktowany jak dochód z akcji i wypłaty z tytułu świadectw udziałowych w funduszu inwestycyjnym.

Zatem, w ocenie Organu wydającego interpretację, przychody uzyskiwane przez Fundusz zarówno ze sprzedaży i wynajmu nieruchomości, jak i dochody z udziału w spółkach osobowych lub kapitałowych posiadających nieruchomości podlegają co do zasady opodatkowaniu w Polsce podatkiem dochodowym od osób prawnych jako dochody przyporządkowane Funduszowi.

W tym stanie rzeczy stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym Fundusz jest/będzie rzeczywistym właścicielem dochodów/przychodów osiąganych z polskich źródeł (dochody z najmu, odsetek, dywidend, zyski z przeniesienia własności aktywów itp.). – należy uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.