Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.284.2020.2.EK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2020-09-25
Teza: Zwolnienie z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy usług wykonywanych w ramach pełnienia funkcji animatora emitenta.
Słowa kluczowe: emisja; instrumenty-instrumenty finansowe; usługi-usługi finansowe; zwolnienie; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 15 czerwca 2020 r. (data wpływu 15 czerwca 2020 r.) uzupełnionym pismem z dnia 20 lipca 2020 r. (data wpływu 20 lipca 2020 r.) na wezwanie Organu z dnia 14 lipca 2020 r. (skutecznie doręczone 15 lipca 2020 r.) oraz pismem z dnia 22 września 2020 r. (data wpływu 22 września 2020 r.) na wezwanie Organu z dnia 16 września 2020 r. (skutecznie doręczone 17 września 2020 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, usług wykonywanych w ramach pełnienia funkcji animatora emitenta – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 15 czerwca 2020 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, usług wykonywanych w ramach pełnienia funkcji animatora emitenta. Wniosek uzupełniono pismem z dnia 20 lipca 2020 r. (data wpływu 20 lipca 2020 r.) na wezwanie Organu z dnia 14 lipca 2020 r. (skutecznie doręczone 15 lipca 2020 r.) oraz pismem z dnia 22 września 2020 r. (data wpływu 22 września 2020 r.) na wezwanie Organu z dnia 16 września 2020 r. (skutecznie doręczone 17 września 2020 r.).

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe, sprecyzowane następnie w nadesłanych uzupełnieniach:

Wnioskodawca jest spółką prowadzącą działalność bankową w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2357 ze zm.). Bank świadczy usługi między innymi w zakresie udzielania kredytów, prowadzenia rozliczeń pieniężnych, prowadzenia rachunków papierów wartościowych, działalności maklerskiej związanej z rynkiem papierów wartościowych, jest organizatorem, agentem emisji, depozytariuszem, agentem ds. płatności, agentem zabezpieczeń oraz gwarantem. Działalność Wnioskodawcy jest uniwersalna, w związku z tym Wnioskodawca posiada szeroki zakres usług skierowanych zarówno do osób fizycznych, małych i średnich przedsiębiorstw jak i do podmiotów korporacyjnych.

Istotną działalnością Banku jest świadczenie usług w zakresie rynku kapitałowego, w ramach tej działalności Wnioskodawca zawiera również umowy o wykonywanie funkcji animatora emitenta.

Funkcja animatora emitenta nie została zdefiniowana ustawowo. Zgodnie z postanowieniami Oddziału II Regulaminu Giełdy Papierów Wartościowych (tekst ujednolicony według stanu prawnego na dzień 17 marca 2020) animatorem emitenta jest członek Giełdy lub podmiot, o którym mowa w § 60 ust. 2 Regulaminu GPW, niebędący członkiem Giełdy, który na podstawie umowy zawartej z emitentem zobowiąże się do wspomagania płynności danego instrumentu finansowego. Przy czym, podmiot niebędący członkiem Giełdy, zgłasza oferty kupna i sprzedaży za pośrednictwem członka Giełdy.

W Regulaminie Giełdy zawarto również postanowienia, zgodnie z którymi Zarząd Giełdy może zobowiązać emitenta do zawarcia umowy, gdy uzna, że wymaga tego płynność instrumentu finansowego a także szereg postanowień związanych z umową ustanawiającą animatora emitenta. Odpis umowy emitent obowiązany jest niezwłocznie przekazać Giełdzie, Zarząd Giełdy może wyrazić sprzeciw co do wykonywania na Giełdzie funkcji animatora emitenta na podstawie umowy, której postanowienia są sprzeczne z przepisami obowiązującymi na giełdzie. Strony obowiązane są również do niezwłocznego poinformowania Giełdy o dokonaniu wypowiedzenia, wygaśnięciu lub o zmianie treści umowy (z wyjątkiem zmiany warunków wynagrodzenia).

W zgodzie z powyższymi unormowaniami Bank zawiera umowy, na podstawie których przyjmuje pełnienie funkcji animatora emitenta i zobowiązuje się do wspomagania płynności instrumentów finansowych (np. Obligacji) poprzez składanie na własny rachunek zleceń kupna i sprzedaży na określonych w umowie warunkach. Przykładowo w umowie zawarte są postanowienia określające wolumen obrotu, ustanawiające zakaz składania zleceń, w wyniku których doszłoby do zawarcia transakcji, w której Bank występowałby jako sprzedający i kupujący jednocześnie oraz określające przewidywany minimalny okres utrzymania zleceń kupna/sprzedaży. W ramach pełnienia funkcji animatora emitenta Bank nie dokonuje innych czynności, w tym w szczególności, nie przechowuje instrumentów finansowych.

Z tytułu pełnienia funkcji animatora emitenta Wnioskodawcy przysługuje wynagrodzenie.

Wnioskodawca wskazał, że przedmiotem świadczonych usług są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Poprzez składanie na własny rachunek zleceń kupna i sprzedaży określonych instrumentów finansowych w ramach wykonywania usług animatora emitenta dochodzi do nabycia/zbycia przez Bank instrumentów finansowych emitenta. W konsekwencji, dochodzi do zmiany sytuacji prawnej i finansowej pomiędzy stronami. Usługi wykonywane przez Wnioskodawcę, na podstawie umowy o wykonywanie funkcji animatora emitenta ograniczają się tylko do składania na własny rachunek zleceń kupna i sprzedaży instrumentów finansowych. Bank nie wykonuje innych czynności na podstawie ww. umowy. Bank jest członkiem (…).

Bank składa zlecenia w ramach wydzielonego w strukturach Banku - Biura Maklerskiego na rynku regulowanym, prowadzonym przez (…). Zlecenie (kupna lub sprzedaży instrumentów finansowych) zawiera informację o liczbie instrumentów finansowych, cenie oraz terminie ważności zlecenia. Zlecenia są widoczne dla wszystkich uczestników obrotu. Dodatkowo, zlecenie to jest oznaczone jako składane przez animatora emitenta - jest to informacja widoczna dla GPW. Zlecenie przekazywane jest drogą elektroniczną bezpośrednio do systemu transakcyjnego GPW. Po przekazaniu, zlecenie widoczne jest w tzw. arkuszu zleceń danego instrumentu finansowego. W przypadku zawarcia transakcji, Bank otrzymuje drogą elektroniczną w czasie rzeczywistym komunikat o tej transakcji.

Ponadto, Wnioskodawca wskazał, że w ramach umowy zawartej pomiędzy Wnioskodawcą a emitentem, Wnioskodawca nabywa i sprzedaje akcje w obrocie wtórnym na Giełdzie Papierów Wartościowych (GPW). Wnioskodawca, jako animator emitenta podtrzymuje tym samym płynność obrotu akcji notowanych na GPW. Wnioskodawca nie ma wiedzy kto jest drugą stroną transakcji kupna / sprzedaży papierów wartościowych. W wyniku realizacji umowy zawartej pomiędzy Wnioskodawcą a emitentem niewątpliwie dochodzi do zmiany sytuacji finansowej i prawnej po stronie Wnioskodawcy, który dokonuje zleceń nabycia i sprzedaży papierów wartościowych. W ramach wykonywania czynności animatora wszystkie transakcje zawierane są na rynku wtórnym na GPW. Animator nie kupuje akcji w ramach oferty na rynku pierwotnym. Wspomaganie płynności polega na stałym utrzymywaniu w rynku (arkuszu zleceń) ofert kupna i sprzedaży o określonych w umowie parametrach. W przypadku akcji o niewielkiej płynności oferty animatora stanowią wsparcie rynku umożliwiając potencjalnym inwestorom nabywanie lub sprzedaż akcji danego emitenta.

Wynagrodzenie animatora ma charakter stały (jest to stała kwota rozliczana miesięcznie). Animator zawiera transakcje na własne ryzyko finansując je za środków własnych. Ewentualne zyski lub straty wynikające z ww. transakcji stanowią dochód lub stratę Wnioskodawcy i nie są powiązane z wysokością wynagrodzenia otrzymywanego od emitenta akcji.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Czy wskazane w opisie stanu faktycznego usługi wykonywane przez Bank, na podstawie umowy o wykonywanie funkcji animatora emitenta, podlegają zwolnieniu z podatku od towarów i usług, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT?

W ocenie Wnioskodawcy usługi wykonywane przez Bank na podstawie umowy o wykonywanie funkcji animatora emitenta podlegają zwolnieniu z podatku od towarów i usług, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT zwolnieniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług podlegają usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286, ze zm.; dalej UOIF), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Dla właściwego określenia zakresu zwolnienia z opodatkowania podatkiem od towarów i usług na podstawie wyżej przytoczonego przepisu ustawy o VAT konieczne jest w pierwszej kolejności odwołanie się do definicji instrumentów finansowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 UOIF, instrumentami finansowymi są:

1.  papiery wartościowe;
2.  niebędące papierami wartościowymi:
    1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
    2.  instrumenty rynku pieniężnego,
    3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,
    4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
    5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,
    6.  niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
    7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
    8.  kontrakty na różnicę,
    9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
    10.  uprawnienia do emisji.

Ustawodawca do instrumentów finansowych, w pierwszej kolejności, zaliczył papiery wartościowe. Przy czym, wprowadzono do UOIF legalną definicję papierów wartościowych, zaliczając do nich między innymi akcje, obligacje, prawa pochodne oraz „inne zbywalne papiery wartościowe” (art. 3 pkt 1 UOIF).

Na akcje, obligacje i „inne papiery wartościowe” wskazuje także prawo unijne. W tym sensie definicja papierów wartościowych zawarta w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi zapewnia zgodność z art. 135 ust. 1 lit. f Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 347, str. 1 ze zm., dalej: Dyrektywa VAT).

W związku z tym, iż funkcja animatora emitenta dotyczy zobowiązania się (na podstawie zawartej umowy) do wspomagania płynności danego instrumentu finansowego (co do zasady, papierów wartościowych) bezspornym jest, że Wnioskodawca świadczy usługę, której przedmiotem są instrumenty finansowe o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Biorąc powyższe pod uwagę, w kolejnym kroku analizy możliwości zastosowania zwolnienia z opodatkowania podatkiem od towarów i usług, przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, należy zbadać zakres wyłączenia ze zwolnienia, przewidzianego w tym przepisie a dotyczącego usług przechowywania instrumentów finansowych i zarządzania nimi.

Usługi przechowania nie zostały zdefiniowane ani w ustawie o VAT ani w Dyrektywie VAT. Na sposób rozumienia tego pojęcia wskazał jednak Minister Finansów w Interpretacji Ogólnej Nr PT6.8101.4.2019 z dnia 20 stycznia 2020 r.: „ Pojęcie przechowywania (depozytu) instrumentów finansowych dotyczy instrumentów finansowych występujących w postaci materialnej, jak również instrumentów występujących w postaci zdematerializowanej. W zależności od tego, czy instrument finansowy występuje w postaci materialnej, czy też jest zdematerializowany, przechowywanie instrumentów finansowych charakteryzuje się innym zakresem świadczeń składających się na tę usługę. W przypadku instrumentów finansowych w formie materialnej istotą usługi przechowywania (depozytu) może być przyjmowanie tych instrumentów do depozytu i przechowywanie ich np. w skarbcu, sejfie lub skrytce depozytowej. W przypadku instrumentów finansowych w formie zdematerializowanej przechowywanie (depozyt) może polegać na prowadzeniu rejestrów lub ewidencji (w tym również w formie elektronicznej), dokonywaniu zapisów na kontach depozytowych lub ewidencyjnych. Usługa przechowywania może być również wykonywana z wykorzystaniem rachunków papierów wartościowych (przechowywanie na rachunkach papierów wartościowych).”

W przedstawionym w stanie faktycznym będącym przedmiotem Wniosku, Wnioskodawca nie będzie przechowywał instrumentów finansowych na rzecz Klienta (emitenta) ani w sposób zmaterializowany, ani zdematerializowany.

W celu weryfikacji możliwości zastosowania przez Bank zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT rozważenia wymaga zatem czy pełniona przez Bank funkcja posiada znamiona zarządzania instrumentami finansowymi.

Pojęcie usług zarządzania instrumentami finansowymi, podobnie jak pojęcie przechowywania, nie zostało zdefiniowanie ani w ustawie o VAT ani w Dyrektywie VAT. W związku z brakiem legalnej definicji pojęcie to było wielokrotnie wyjaśniane w orzecznictwie sądowym. Orzecznictwo wypracowane przez TSUE wskazuje, iż usługi takie należy rozumieć jako czynności ściśle związane np. z prowadzeniem funduszy inwestycyjnych. Na takie rozumienie wskazano między innymi w Wyroku TSUE z 4 maja 2006 r. w sprawie C-169/04 Abbey National : „Artykuł 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy 77/388 w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „zarządzania funduszami powierniczymi”, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje usługi w zakresie administracyjnego zarządzania i prowadzenia rachunkowości funduszy świadczone przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią, jeżeli - gdy oceniać je globalnie -tworzą one odrębną całość oraz są specyficzne i istotne dla zarządzania tymi funduszami.” Podobne rozumienie pojęcia zarządzania zostało zaprezentowane w wyroku C-464/12 (ATP Pension Service A/S v. Skatteministeriet). Trybunał zauważył, że pojęcie „zarządzania specjalnymi funduszami emerytalnymi” w rozumieniu komentowanych przepisów obejmuje świadczenie usług, poprzez które podmiot materializuje prawa klientów wobec funduszy emerytalnych przez tworzenie kont i rejestrację wpłat dokonanych na te konta w systemie emerytalnym. Pojęcie to obejmuje również usługi rachunkowości i informacyjne dotyczące kont, objęte załącznikiem II do dyrektywy Rady 85/611/EWG z 20.12.1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS), zmienionej dyrektywami 2001/107/WE i 2001/108/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21.01.2002 r.”

Dokonując analizy pojęcia zarządzania należy odwołać się również do jego słownikowej definicji. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN zarządzić — zarządzać oznacza «wydać polecenie» i «sprawować nad czymś zarząd», zaś zgodnie z Encyklopedią PWN przez zarządzanie należy rozumieć: zbiór działań zmierzających do osiągnięcia określonego celu związanego z interesem (potrzebą) danego przedmiotu zarządzania, realizowanych w następującej sekwencji: planowanie (wybór celów i sposobów ich osiągania oraz precyzowanie stosownych zadań i terminów ich wykonania); organizowanie (przydzielanie i zapewnianie zasobów, niezbędnych do realizacji zaplanowanych działań, w sposób gwarantujący skuteczność i sprawność zarządzania); przewodzenie (kierowanie, motywowanie do współpracy w trakcie realizacji zadań); kontrolowanie (stała obserwacja postępów i podejmowanie korygujących decyzji).

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż usługi Wnioskodawcy jako animatora emitenta nie będą stanowiły usługi zarządzania instrumentami finansowymi. Bank w ramach świadczonej usługi animatora emitenta przeprowadzał będzie na własny rachunek zlecenia w zakresie sprzedaży oraz zakupu instrumentów finansowych na warunkach określonych w umowie.

W ocenie Wnioskodawcy zakres i charakter czynności wykonywanych w ramach funkcji animatora emitenta znacząco odbiega od zakresu i charakteru pojęcia zarządzania wskazanego w orzecznictwie TSUE, a także wyżej przytoczonych definicji językowych. W konsekwencji, w ocenie Banku, usługi wskazane w opisie stanu faktycznego podlegają zwolnieniu z opodatkowania podatkiem od towarów i usług, jako usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe.

Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym na gruncie orzecznictwa sądowego instrument finansowy jest przedmiotem usługi, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, gdy świadczenie tej usługi skutkuje zmianą sytuacji prawnej i finansowej między stronami transakcji.

Pogląd taki został wyrażony, przykładowo, w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 marca 2017 r. (sygn. I FSK 1708/15), w którym Sąd stwierdził, iż: „Skonstatować zatem należy, że pomieszczone w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054, ze zm.) sformułowanie „usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe” obejmuje czynności związane z emisją i obrotem instrumentami finansowymi, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94, ze zm.) oraz pośrednictwo w tych transakcjach, w następstwie których dochodzi do powstania, zmiany lub wygaśnięcia praw i obowiązków ich stron, co oznacza, że w hipotezie tego przepisu nie mieszczą się usługi samego przyjmowania, gromadzenia i udostępniania informacji uprawnionym podmiotom o transakcjach dotyczących instrumentów finansowych, stanowiące przedmiot działania repozytorium transakcji.” Analogiczny pogląd odnajdziemy w orzecznictwie TSUE. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-44/11 Deutsche Bank AG, Trybunał stwierdził (teza 36) odnośnie zakresu art. 135 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2006/112/WE, że transakcje, których przedmiotem są udziały, akcje lub inne papiery wartościowe, są transakcjami na rynku zbywalnym papierów wartościowych, a obrót papierami wartościowymi obejmuje akty, które zmieniają prawne i finansowe stosunki pomiędzy stronami. Podobnie w wyroku wyrok z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie C-259/11 DTZ Zadelhoff, (pkt 23): Jeżeli chodzi o zakres art. 13 część B lit. d) pkt 5 szóstej dyrektywy, Trybunał stwierdził, że transakcje dotyczące akcji i innych papierów wartościowych są transakcjami dokonywanymi na rynku papierów wartościowych oraz że obrót papierami wartościowymi obejmuje czynności zmieniające sytuację prawną i finansową pomiędzy stronami (zob. podobnie wyrok z dnia 5 czerwca 1997 r. w sprawie C 2/95 SDC, Rec. s. I 3017, pkt 72, 73; z dnia 29 października 2009 r. w sprawie C 29/08 SKF, Zb.Orz. s. I 10413, pkt 48).

Należy jednocześnie podkreślić, że usługi animatora emitenta zmierzające do podtrzymywania wolumenu i płynności obrotu określonych instrumentów finansowych polegają na składaniu zleceń kupna i sprzedaży tych instrumentów na rachunek własny Banku. Efektem tych zleceń jest zawarcie transakcji kupna/sprzedaży instrumentu finansowego.

Niewątpliwie zatem w przypadku realizacji usługi animatora emitenta dochodzi do zmiany sytuacji prawnej i finansowej zbywców/nabywców instrumentów finansowych. Tym samym wpisuje się to w definicję wskazaną w wyżej powołanym wyroku NSA z 22 marca 2017 r. (sygn. I FSK 1708/15), bowiem czynności Banku wykonywane na podstawie umowy dot. pełnienia funkcji animatora emitenta obejmują czynności związane z obrotem instrumentami finansowymi, o których mowa w UOIF, w następstwie których dochodzi do powstania, zmiany lub wygaśnięcia praw i obowiązków ich stron.

Bank z tytułu wykonywanych usług animatora emitenta otrzymuje wynagrodzenie od emitenta instrumentu finansowego. W konsekwencji, jest to usługa podlegająca opodatkowaniu VAT i jednocześnie korzystająca ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

W wyniku wezwania Organu, Wnioskodawca uzupełnił również własne stanowisko wskazując, że na podstawie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwolnione z opodatkowania są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286, z późn. zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Wskazane przez Wnioskodawcę orzecznictwo TSUE prowadzi do konkluzji, że instrument finansowy jest przedmiotem usługi zwolnionej z VAT jeśli świadczenie tej usługi skutkuje zmianą sytuacji prawnej i finansowej między stronami transakcji. Jednocześnie, żadne z przytoczonych orzeczeń nie wskazuje, aby zwolnienie z podatku dotyczyło sytuacji, w której przedmiotowa transakcja byłaby zawierana pomiędzy usługodawcą a usługobiorcą. Warunkiem dla zastosowania zwolnienia jest to, aby efektem usługi było doprowadzenie do zmiany sytuacji prawnej i finansowej stron zawieranej transakcji.

Analogiczne stanowisko zostało zajęte w orzeczeniu WSA w Warszawie z dnia 18 lipca 2018 r., sygn. III SA/Wa 2867/17 dotyczącego usługi, której efektem była realizacja przelewów pomiędzy stronami transakcji (której stroną nie był usługodawca). W przedmiotowym wyroku, Sąd wskazał, co następuje: „Prawidłowa interpretacja art. 43 ust. 1 pkt 40 u.p.t.u. w kontekście art. 135 ust. 1 lit d) Dyrektywy 112, nakazuje więc przyjąć (za wspominanym wyrokiem TSUE C-2/95), że pojęcie usług w zakresie wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów i transferów pieniężnych obejmuje również transakcje tworzące odrębną całość, których skutkiem jest pełnienie szczególnych i istotnych funkcji przelewu lub płatności, i które w konsekwencji skutkują przeniesieniem środków pieniężnych i powodują zmiany prawne i finansowe.

Pojęcie usług w zakresie wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów i transferów pieniężnych nie obejmuje natomiast usług o charakterze technicznym, w których odpowiedzialność usługodawcy ograniczona jest do kwestii technicznych i nie obejmuje istotnych elementów transakcji płatniczej. Wobec tego opisane we wniosku usługi świadczone przez Skarżącą na rzecz banków i agentów rozliczeniowych, polegające na obsłudze autoryzacji oraz rozliczenia transakcji finansowych, nie muszą bezpośrednio powodować przeniesienia środków pieniężnych oraz zmiany prawnej i finansowej stron transakcji płatniczej (np. sprzedawcy i kupującego towar), gdyż zwolnieniem podatkowym objęte są także usługi, które nie prowadzą wprost do przesunięcia środków, a których jedynie skutkiem jest w dalszej perspektywie dokonanie przelewu lub płatności. Z wniosku o wydanie interpretacji Skarżącej wynika, że bez usług świadczonych przez Spółkę nie będzie możliwa realizacja płatności z wykorzystaniem systemu B. To właśnie realizacja przez Skarżącą autoryzacji oraz rozliczenia transakcji finansowych, skutkować ma realizacją płatności pomiędzy uczestnikami systemu B. i usług tych nie można wykorzystać w żadnym innym celu. Usługa świadczona przez Skarżącą nie jest więc sama w sobie przelewem lub płatnością, ale stanowi transakcję tworzącą odrębną całość, ocenianą w sposób ogólny, której skutkiem jest pełnienie szczególnych i istotnych funkcji przelewu lub płatności.”

W związku z powyższym, należy uznać, że pomimo tego, że emitent nie jest stroną transakcji kupna/sprzedaży papierów wartościowych - to z uwagi na to, że w efekcie usługi realizowanej przez Wnioskodawcę dochodzi do transakcji skutkującej zmianą sytuacji prawnej i finansowej stron transakcji - usługa powinna korzystać ze zwolnienia z VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zakres tych czynności został zdefiniowany w art. 7 i art. 8 ustawy.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Natomiast przez świadczenie usług, w myśl art. 8 ust. 1 cyt. ustawy, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy). Należy jednak zaznaczyć, że nie każde powstrzymanie się od działania czy tolerowanie czynności lub sytuacji może zostać uznane za usługę w rozumieniu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

Z treści powołanego wyżej art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług co do zasady podlegają opodatkowaniu VAT wówczas, gdy są wykonywane odpłatnie. Aby uznać dane świadczenie za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Przy czym przepisy ustawy nie określają postaci wynagrodzenia.

Przy określeniu, czy miała miejsce czynność podlegająca opodatkowaniu istotne jest zatem określenie czy wykonywano świadczenie i czy wynagrodzenie z tytułu wykonywania tego świadczenia miało być wypłacone. Niemniej muszą być przy tym spełnione następujące warunki:

*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, druga strona (nabywca) jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia,

*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Należy przy tym podkreślić, że oba ww. warunki powinny być spełnione łącznie, aby świadczenie podlegało – jako usługa – opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Dana usługa podlega więc opodatkowaniu podatkiem VAT wówczas, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą, a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń wzajemnych.

Powołany wyżej art. 8 ust. 1 ustawy o VAT wskazuje, że pojęcie świadczenia usług ma bardzo szeroki zakres. Przez świadczenie usług należy rozumieć każde zachowanie się podatnika – niebędące dostawą towarów – na rzecz innego podmiotu. Z treści cytowanego przepisu wynika, że ustawodawca przyjął generalną zasadę, że usługami są wszelkie odpłatne świadczenia niebędące dostawą towarów. Stąd też należy stwierdzić, że definicja „świadczenia usług” ma charakter dopełniający definicję „dostawy towarów” i jest ona wyrazem realizacji zasady powszechności opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji wykonywanych przez podatników w ramach prowadzonej przez nich działalności gospodarczej. Przy czym, o ile dane zachowanie podatnika mieści się w ustawowej definicji świadczenia usług lub dostawy towarów, to – co do zasady - niezbędnym elementem do uznania tego zachowania za czynność podlegającą opodatkowaniu VAT jest spełnienie przesłanki odpłatności.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W świetle art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zarówno w ustawie, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 cyt. ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286, z późn. zm), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy implementuje do polskiego systemu prawnego art. 135 ust. 1 lit. f Dyrektywy 112, zgodnie z którym, państwa członkowskie zwalniają transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw do papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2.

Przedmiotem zwolnienia, z mocy Dyrektywy 112, objęte są zatem transakcje, w tym pośrednictwo, których przedmiotem są akcje udziały, udziały w spółkach lub związkach obligacje i inne papiery wartościowe. Zwolnieniem nie zostały objęte dokumenty ustanawiające tytuł prawny do: towarów oraz praw do papierów wartościowych dających tytuł prawny do określonych udziałów w nieruchomości, praw rzeczowych dających ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości, udziałów lub innych równoważnych udziałom tytułów dających ich posiadaczowi prawne i faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części. Z zakresu zwolnienia Dyrektywa 112 wyłączyła usługi przechowania i zarządzania akcjami, udziałami w spółkach lub związkach, obligacjami i innymi papierami wartościowymi.

Na podstawie art. 43 ust. 15 ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu.

Z przedstawionych okoliczności wynika, że Wnioskodawca jest spółką prowadzącą działalność bankową w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe. Bank świadczy usługi między innymi w zakresie udzielania kredytów, prowadzenia rozliczeń pieniężnych, prowadzenia rachunków papierów wartościowych, działalności maklerskiej związanej z rynkiem papierów wartościowych, jest organizatorem, agentem emisji, depozytariuszem, agentem ds. płatności, agentem zabezpieczeń oraz gwarantem. Istotną działalnością Banku jest świadczenie usług w zakresie rynku kapitałowego, w ramach tej działalności Wnioskodawca zawiera również umowy o wykonywanie funkcji animatora emitenta.

Funkcja animatora emitenta nie została zdefiniowana ustawowo. Zgodnie z postanowieniami Oddziału II Regulaminu Giełdy Papierów Wartościowych (tekst ujednolicony według stanu prawnego na dzień 17 marca 2020) animatorem emitenta jest członek Giełdy lub podmiot, o którym mowa w § 60 ust. 2 Regulaminu GPW, niebędący członkiem Giełdy, który na podstawie umowy zawartej z emitentem zobowiąże się do wspomagania płynności danego instrumentu finansowego. Przy czym, podmiot niebędący członkiem Giełdy, zgłasza oferty kupna i sprzedaży za pośrednictwem członka Giełdy.

W Regulaminie Giełdy zawarto również postanowienia, zgodnie z którymi Zarząd Giełdy może zobowiązać emitenta do zawarcia umowy, gdy uzna, że wymaga tego płynność instrumentu finansowego a także szereg postanowień związanych z umową ustanawiającą animatora emitenta. Odpis umowy emitent obowiązany jest niezwłocznie przekazać Giełdzie, Zarząd Giełdy może wyrazić sprzeciw co do wykonywania na Giełdzie funkcji animatora emitenta na podstawie umowy, której postanowienia są sprzeczne z przepisami obowiązującymi na giełdzie. Strony obowiązane są również do niezwłocznego poinformowania Giełdy o dokonaniu wypowiedzenia, wygaśnięciu lub o zmianie treści umowy (z wyjątkiem zmiany warunków wynagrodzenia).

W zgodzie z powyższymi unormowaniami Bank zawiera umowy, na podstawie których przyjmuje pełnienie funkcji animatora emitenta i zobowiązuje się do wspomagania płynności instrumentów finansowych (np. Obligacji) poprzez składanie na własny rachunek zleceń kupna i sprzedaży na określonych w umowie warunkach. Przykładowo w umowie zawarte są postanowienia określające wolumen obrotu, ustanawiające zakaz składania zleceń, w wyniku których doszłoby do zawarcia transakcji, w której Bank występowałby jako sprzedający i kupujący jednocześnie oraz określające przewidywany minimalny okres utrzymania zleceń kupna/sprzedaży. W ramach pełnienia funkcji animatora emitenta Bank nie dokonuje innych czynności, w tym w szczególności, nie przechowuje instrumentów finansowych.

Z tytułu pełnienia funkcji animatora emitenta Wnioskodawcy przysługuje wynagrodzenie.

Ponadto, Wnioskodawca wskazał, że przedmiotem świadczonych usług są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Poprzez składanie na własny rachunek zleceń kupna i sprzedaży określonych instrumentów finansowych w ramach wykonywania usług animatora emitenta dochodzi do nabycia/zbycia przez Bank instrumentów finansowych emitenta. W konsekwencji, dochodzi do zmiany sytuacji prawnej i finansowej pomiędzy stronami. Usługi wykonywane przez Wnioskodawcę, na podstawie umowy o wykonywanie funkcji animatora emitenta ograniczają się tylko do składania na własny rachunek zleceń kupna i sprzedaży instrumentów finansowych. Bank nie wykonuje innych czynności na podstawie ww. umowy. Bank jest członkiem Giełdy Papierów Wartościowych.

Bank składa zlecenia w ramach wydzielonego w strukturach Banku - Biura Maklerskiego (…)na rynku regulowanym, prowadzonym przez Giełdę Papierów Wartościowych (….). Zlecenie (kupna lub sprzedaży instrumentów finansowych) zawiera informację o liczbie instrumentów finansowych, cenie oraz terminie ważności zlecenia. Zlecenia są widoczne dla wszystkich uczestników obrotu. Dodatkowo, zlecenie to jest oznaczone jako składane przez animatora emitenta - jest to informacja widoczna dla GPW. Zlecenie przekazywane jest drogą elektroniczną bezpośrednio do systemu transakcyjnego GPW. Po przekazaniu, zlecenie widoczne jest w tzw. arkuszu zleceń danego instrumentu finansowego. W przypadku zawarcia transakcji, Bank otrzymuje drogą elektroniczną w czasie rzeczywistym komunikat o tej transakcji.

Wnioskodawca wskazał również, że w ramach umowy zawartej pomiędzy Wnioskodawcą a emitentem, Wnioskodawca nabywa i sprzedaje akcje w obrocie wtórnym na Giełdzie Papierów Wartościowych (GPW). Wnioskodawca, jako animator emitenta podtrzymuje tym samym płynność obrotu akcji notowanych na GPW. Wnioskodawca nie ma wiedzy kto jest drugą stroną transakcji kupna / sprzedaży papierów wartościowych. W wyniku realizacji umowy zawartej pomiędzy Wnioskodawcą a emitentem niewątpliwie dochodzi do zmiany sytuacji finansowej i prawnej po stronie Wnioskodawcy, który dokonuje zleceń nabycia i sprzedaży papierów wartościowych. W ramach wykonywania czynności animatora wszystkie transakcje zawierane są na rynku wtórnym na GPW. Animator nie kupuje akcji w ramach oferty na rynku pierwotnym. Wspomaganie płynności polega na stałym utrzymywaniu w rynku (arkuszu zleceń) ofert kupna i sprzedaży o określonych w umowie parametrach. W przypadku akcji o niewielkiej płynności oferty animatora stanowią wsparcie rynku umożliwiając potencjalnym inwestorom nabywanie lub sprzedaż akcji danego emitenta.

Wynagrodzenie animatora ma charakter stały (jest to stała kwota rozliczana miesięcznie). Animator zawiera transakcje na własne ryzyko finansując je za środków własnych. Ewentualne zyski lub straty wynikające z ww. transakcji stanowią dochód lub stratę Wnioskodawcy i nie są powiązane z wysokością wynagrodzenia otrzymywanego od emitenta akcji.

Wątpliwości Wnioskodawcy sprowadzają się do możliwości zastosowania zwolnienia do wynagrodzenia otrzymywanego przez Wnioskodawcę za czynności wykonywane w ramach funkcji animatora emisji, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Według art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2020 r., poz. 89 z późn. zm.), instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

1.  papiery wartościowe;
2.  niebędące papierami wartościowymi:
    1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
    2.  instrumenty rynku pieniężnego,
    3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,
    4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
    5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,
    6.  niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
    7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
    8.  kontrakty na różnicę,
    9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
    10.  uprawnienia do emisji.

W art. 3 pkt 1 ww. ustawy wskazano, że przez papiery wartościowe rozumie się:

1.  akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, 1543, 1655, 1798 i 2217), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego,
2.  inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego, odnoszące się do papierów wartościowych określonych w lit. a, walut, stóp procentowych, stóp zwrotu, towarów oraz innych wskaźników lub mierników (prawa pochodne).

Przy dokonywaniu interpretacji treści art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku od towarów i usług uwzględnić należy orzecznictwo TSUE dotyczące usług finansowych. Ze zwolnienia z podatku od towarów i usług będą korzystały m.in. usługi stanowiące element usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, jeżeli takie zwolnienie wynika z orzecznictwa TSUE.

W niniejszej sprawie przywołać należy wyrok TSUE z dnia z dnia 28 lipca 2011 r. w sprawie C-350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj, w którym Trybunał wypowiedział się w zakresie warunków uznania za zwolnione od VAT transakcji, których przedmiotem są papiery wartościowe. TSUE stwierdził, w odniesieniu do operacji dotyczących przelewów w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy, że „świadczone usługi muszą skutkować przekazaniem środków pieniężnych oraz prowadzić do zmian prawnych i finansowych. Należy dokonać rozróżnienia między usługą zwolnioną w rozumieniu wspomnianej dyrektywy a dostarczeniem zwykłego świadczenia fizycznego lub technicznego, takiego jak udostępnienie bankowi systemu informatycznego”. Przelew jest bowiem „operacją polegającą na realizacji dyspozycji przekazania określonej sumy pieniędzy z jednego konta na drugie. Cechuje się ona w szczególności tym, że powoduje zmianę sytuacji prawnej i finansowej istniejącej, z jednej strony, między udzielającym dyspozycji a beneficjentem, a z drugiej strony, między nimi a bankiem”. Trybunał wskazał, że powyższa analiza ma również zastosowanie odpowiednio do transakcji dotyczących papierów wartościowych. Dalej TSUE stwierdził, że „sama tylko okoliczność, iż dany składnik jest nieodzowny do realizacji określonej transakcji objętej zwolnieniem, nie pozwala uznać, że usługa odpowiadająca temu składnikowi objęta jest zwolnieniem”. Zauważył także, że „(\`(...)\`) skoro usługi Swift są usługami elektronicznego przesyłania wiadomości, których wyłącznym przedmiotem jest przekazywanie danych, nie spełniają one jako takie żadnej z funkcji którejkolwiek z transakcji finansowych, o których mowa w art. 13 część B lit. d) pkt 3 i 5 szóstej dyrektywy, tj. nie skutkują przeniesieniem środków lub papierów wartościowych i nie posiadają zatem ich cech”.

Podobne stanowisko zostało przedstawione przez Trybunał w wyroku z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 CSC Financial Services Ltd. W wyroku tym TSUE stwierdził, że „obrót papierami wartościowymi polega na działaniach zmieniających sytuację prawną i finansową między stronami i działania te są porównywalne do przypadków przeniesienia lub płatności. Dostawa zwykłej usługi technicznej lub administracyjnej, nie zmieniającej sytuacji prawnej lub finansowej nie wydaje się więc być objęta zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d pkt 5 Szóstej dyrektywy (…) Wynika z tego więc, że usługi o charakterze administracyjnym nie zmieniające prawnej bądź finansowej pozycji stron nie są objęte zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d pkt 5”.

Ponadto, w wyroku w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC) dotyczącym zwolnień przedmiotowych na gruncie wspólnego systemu VAT, TSUE wskazał cechy charakterystyczne usługi finansowej w kontekście ustalenia warunków stosowania zwolnienia dla konkretnych podtypów usług finansowych wymienionych w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy (obecnie art. 135 ust. 1 lit. d i lit. f Dyrektywy 2006/112/WE). W orzeczeniu tym, TSUE zaznaczył, że dla zastosowania zwolnienia istotne jest, aby usługa pomocnicza, z ogólnego punktu widzenia, stanowiła osobną całość, w rezultacie obejmując funkcje charakterystyczne dla usługi finansowej. Trybunał orzekł, że ani sposób wykonywania usług, ani charakter prawny usługodawcy, ani nawet brak bezpośredniej umowy podmiotu wykonującego usługi z ostatecznym odbiorcą nie wykluczają zastosowania zwolnień, o których mowa w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy, pod warunkiem, że usługi świadczone przez dany podmiot są przez klienta Banku postrzegane jako element otrzymanej usługi finansowej. Ponadto, aby świadczone usługi korzystały ze zwolnienia powinny stosownie do orzecznictwa TSUE dotyczyć specyficznych i istotnych elementów związanych z daną usługą finansową (udzielanie kredytów/pożyczek).

Z analizy ww. orzeczeń wynika więc, że ze zwolnienia będą korzystać usługi stanowiące element usług finansowych, jeżeli:

1.  z ogólnego punktu widzenia stanowią osobną całość,
2.  obejmują funkcje charakterystyczne dla usługi zwolnionej,
3.  świadczone usługi muszą pociągać za sobą zmiany w sytuacji prawnej i finansowej zainteresowanych podmiotów.

Mając na uwadze wykładnię zwolnień przewidzianych w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku od towarów i usług, konieczne jest również zdefiniowanie pojęcia „usług pośrednictwa”. W związku z tym, że ani ustawa o podatku od towarów i usług, ani Dyrektywa 112 nie definiują tego pojęcia, w celu określenia, jakie czynności należy rozumieć pod pojęciem usług pośrednictwa, należy oprzeć się na wykładni językowej, wspieranej przy tym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN, wersja internetowa: http://sjp.pwn.pl), przez pośrednictwo należy rozumieć działalność osoby trzeciej mającą na celu porozumienie się między stronami lub załatwienie jakichś spraw dotyczących obu stron. Równorzędnie, przez pośrednictwo rozumie się kojarzenie kontrahentów w transakcjach handlowych, a więc załatwianie dla zarobku różnego rodzaju transakcji handlowych między dwiema stronami, uczestniczenie w zawieraniu takich transakcji. W tym zakresie stwierdzić należy, że wykonywane przez podmiot wszelkie czynności zmierzające do zawarcia między dwiema różnymi stronami transakcji handlowych można uznać za pośrednictwo. Z kolei z doktrynalnego punktu widzenia cechą charakterystyczną pośrednictwa odróżniającą ten stosunek od innych umów jest fakt, że bezpośrednią przyczyną zawarcia bezpośrednio lub pośrednio umowy są działania pośrednika. Innymi słowy przez umowę o pośrednictwo należałoby rozumieć taki stosunek prawny istniejący pomiędzy dwiema stronami, z których jedna (pośrednik) otrzymuje zlecenie od drugiej, aby doprowadzić do wymiany gospodarczej świadczeń z osobą trzecią, przy czym znalezienie kontrahenta ma stanowić bezpośredni i decydujący rezultat starań pośrednika. Bezpośrednim celem aktywności pośrednika jest wywołanie skutku prawnego, polegającego na wprowadzeniu zleceniodawcy (podmiotu zastępowanego) w stosunek umowny z osobą trzecią.

W celu rozstrzygnięcia, co w świetle ww. przepisów prawa podatkowego należy rozumieć pod pojęciem „pośrednictwa”, warto odnieść się do wyroku w sprawie C-453/05, w której TSUE stwierdził, że: „pośrednictwo stanowi działalność polegającą na pośredniczeniu, która może obejmować między innymi wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych, przy czym celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. Zatem pojęcie pośrednictwa nie wymaga koniecznie, aby pośrednik działający jako subagent agenta głównego kontaktował się bezpośrednio z dwiema stronami umowy, aby negocjować wszystkie klauzule, jednakże pod warunkiem że jego działalność nie ogranicza się do zobowiązania do wykonania części czynności faktycznych związanych z umową”.

Z kolei w sprawie C-235/00 TSUE wskazał, że znaczenia słowa „negocjacje”, w kontekście art. 13 część B lit. d pkt 5 VI Dyrektywy, odnosi się „do działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. Negocjacje stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz są wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać m.in. na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywaniu kontaktu z drugą stroną lub negocjowaniu, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem negocjacji jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy.

Z drugiej strony, nie stanowi negocjacji sytuacja, w której jedna ze stron powierza podwykonawcy część formalności administracyjnych związanych z umową, takich jak udzielanie informacji drugiej stronie oraz przyjmowanie i przetwarzanie wniosków, zapisów na papiery wartościowe, będące przedmiotem umowy. W takim przypadku, podwykonawca zajmuje tę samą pozycję, jak strona sprzedająca produkt finansowy i nie jest zatem pośrednictwem”.

Zatem, zgodnie z orzecznictwem TSUE, usługa pośrednictwa finansowego powinna stanowić:

*   usługę świadczoną na rzecz strony transakcji finansowej, za którą strona ta wypłaca wynagrodzenie;

*   z punktu widzenia nabywcy usługi finansowej usługi świadczone przez pośrednika powinny stanowić element usługi finansowej;

*   celem jest dążenie do zawarcia umowy (przy czym, pośrednik nie ma żadnego interesu co do treści umowy);

*   usługa pośrednictwa nie może mieć charakteru wyłącznie wykonywania czynności faktycznych związanych z umową (nie może to być np. wyłącznie udostępnianie informacji stronom transakcji finansowej).

Wskazać należy, że sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego. Podkreślić trzeba, że zwolnienia przewidziane w Dyrektywie VAT stanowią autonomiczne pojęcia prawa unijnego, określenia zaś użyte do opisania tych zwolnień powinny być poddawane wykładni ścisłej, stanowią one bowiem odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą opodatkowaniu VAT podlega każda usługa i każda dostawa towarów dokonywana odpłatnie przez podatnika. Interpretacja rozszerzająca zakres zwolnienia poza ten, który wynika wprost z treści przepisu, jest niedozwolona. Powyższe potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (dla przykładu wyrok w sprawie C 175/09 Axa UK – pkt 25 i przywołane tam orzecznictwo).

Analiza przytoczonego powyżej orzecznictwa na gruncie opisanej sprawy prowadzi do wniosku, że świadczona przez Wnioskodawcę, na podstawie umowy o wykonywanie funkcji animatora emitenta, usługa polegająca na zobowiązaniu się do wspomagania płynności instrumentów finansowych poprzez składanie na własny rachunek zleceń kupna i sprzedaży na określonych w zawartej umowie warunkach stanowi odrębną całość, jednakże nie spełnia specyficznych i istotnych funkcji zwolnionej z podatku usługi finansowej, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. Podkreślić należy, że aby opisane czynności mogły zostać uznane za zwolnione, czynności te muszą być właściwe – w znaczeniu: specyficzne (specyficzny – właściwy wyłącznie dla danej osoby, danego przedmiotu czy zjawiska). Co znaczy zatem, że usługa musi być właściwa. „Właściwe” w semantycznym znaczeniu oznacza tyle co zgodnie z jakąś normą, przepisami itp., charakterystyczne dla kogoś lub czegoś, mające najbardziej typowe, charakterystyczne cechy dla danego gatunku, grupy przedmiotów czy zjawisk; nie rzekome, nie fałszywie, prawdziwe, powołane prawnie do jakiś zadań, kompetentne (B. Dunaj, Popularny słownik języka polskiego, Warszawa 2000, s. 787). Połączenie słowa „właściwe” z usługami opisanymi w art. 43 ust. 1 pkt 41, prowadzi do wniosku, wedle którego z podanych wyżej znaczeń słowa „właściwe” istotne znaczenie będą miały tylko niektóre z nich, a mianowicie słowa „charakterystyczny dla kogoś lub czegoś”, „stanowiący najważniejszą część czegoś”, „mający typowe cechy danego gatunku, grupy przedmiotów lub zjawisk”. Aby zatem uznać usługę za właściwą musi ona z ogólnego punktu widzenia stanowić odrębną całość, w rezultacie obejmując funkcje charakterystyczne dla usługi zwolnionej.

W ocenie Organu opisana usługa, nie obejmuje funkcji charakterystycznych dla zwolnionej usługi finansowej. Mianowicie nie posiada specyficznych i istotnych elementów operacji finansowych, wskazanych w ww. orzecznictwie. Usługa ta, polega bowiem na zobowiązaniu się do wspomagania płynności danego instrumentu finansowego. Przepis art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy stanowi o usługach, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Natomiast, usługa świadczona przez Wnioskodawcę polegająca na zobowiązaniu się do wspomagania płynności instrumentów finansowych poprzez składanie na własny rachunek zleceń kupna i sprzedaży na określonych w zawartej umowie warunkach na rynku wtórnym, nie zmienia sytuacji prawnej i finansowej pomiędzy Wnioskodawcą a Emitentem, nie jest zatem usługą której przedmiotem są instrumenty finansowe w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. Zauważyć należy bowiem, że zmiana sytuacji prawnej i finansowej związanej z wykonywaniem czynności w ramach usług animatora emitenta powinna także dotyczyć samego emitenta jako drugiej strony przedmiotowej umowy. W przedstawionych okolicznościach natomiast, dochodzi do zmiany sytuacji prawnej i finansowej, jednakże w wyniku składanych na własny rachunek zleceń kupna/sprzedaży instrumentów finansowych obu stron tych czynności, tj. Banku (jako sprzedawcy/nabywcy) i odpowiednio nabywcy/sprzedawcy instrumentów finansowych. Sam Wnioskodawca wskazuje, że w wyniku realizacji umowy zawartej pomiędzy Wnioskodawcą a emitentem dochodzi do zmiany sytuacji finansowej i prawnej po stronie (jedynie) Wnioskodawcy, który dokonuje zleceń nabycia sprzedaży papierów wartościowych. Podkreślić należy, że Animator zawiera transakcje kupna/sprzedaży instrumentów finansowych na własne ryzyko finansując je z własnych środków. Ewentualne zyski lub straty wynikające z ww. transakcji stanowią dochód lub stratę Wnioskodawcy i nie są powiązane z wysokością wynagrodzenia otrzymanego od emitenta akcji. Wynagrodzenie otrzymane od emitenta ma natomiast charakter stały (jest to stała kwota rozliczana miesięcznie), co oznacza, że nie jest wynagrodzeniem powiązanym z wykonywaniem przez Wnioskodawcę zleceń kupna/sprzedaży instrumentów finansowych.

Reasumując, w analizowanej sprawie świadczone przez Wnioskodawcę usługi, polegające na zobowiązaniu się do wspomagania płynności instrumentów finansowych poprzez składanie na własny rachunek zleceń kupna i sprzedaży na określonych w zawartej umowie warunkach, nie stanowią świadczenia, którego przedmiotem są instrumenty finansowe, jak również nie stanowią – z uwagi na przedstawioną powyżej analizę orzeczeń TSUE - usług pośrednictwa w tym zakresie, zatem nie podlegają zwolnieniu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP. W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.