Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPB5/4510-558/16-2/AJ
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2016-08-26
Teza: Wnioskodawca wywodzi swoje stanowisko z błędnego założenia, że w zakresie opisanych we wniosku o wydanie interpretacji dochodów będzie podlegał zwolnieniu określonemu w art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy CIT Ani art. 26 ust. 1g Ustawy CIT, ani art. 6 ust. 1 pkt 10a tej ustawy nie znajdą zastosowania w niniejszej sprawie. Wypłaty te będą podlegały opodatkowaniu u źródła na podstawie art. 21 ust. 1 oraz 22 ust. 1 Ustawy CIT.
Słowa kluczowe: fundusz; Niemcy; pobór-pobór podatku u źródła; zwolnienie-zwolnienie podmiotowe
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 6; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 6-art. 26

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.) oraz § 4 pkt 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r. poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 25 maja 2016 r. (data wpływu 30 maja 2016 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie:

*   zwolnienia podmiotowego dla Funduszu działającego przez Spółkę - **jest nieprawidłowe**,

*   opodatkowania u źródła wypłat na rzecz Funduszu działającego przez Spółkę - **jest nieprawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 30 maja 2016 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie zwolnienia podmiotowego dla Funduszu działającego przez Spółkę oraz opodatkowania u źródła wypłat na rzecz Funduszu.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca (dalej: Fundusz) jest otwartym funduszem inwestycyjnym, inwestującym w nieruchomości komercyjne, utworzonym na podstawie niemieckiego prawa inwestycyjnego. Fundusz jest alternatywnym funduszem inwestycyjnym (AIF) w rozumieniu dyrektywy nr 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej: ZAFI). Na podstawie niemieckich przepisów inwestycyjnych (Kapitalanlagegesetzbuch z 16.05.2013 z póżn. zm., dalej: KAGB, stanowiący obecnie podstawowy akt prawodawstwa niemieckiego regulujący zasady wspólnego inwestowania) fundusz jest reprezentowany i zarządzany przez spółkę zarządzającą, tj. D. mbH (dalej: KAG / Spółka), która jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością prawa niemieckiego (mit beschrankter Haftung) z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec.

Z uwarunkowań wynikających z prawa niemieckiego wynika, że osiąganie dochodów przez Fundusz odbywa się za pośrednictwem Spółki zarządzającej, tj. dochody te, pomimo że formalnie osiągane są w imieniu Spółki jako cywilnoprawnego właściciela środków służących uzyskaniu tych dochodów, to są one uzyskiwane na rachunek Funduszu. Fundusz - poprzez działającą w imieniu własnym lecz na rachunek Funduszu Spółkę - prowadzi działalność inwestycyjną w oparciu o środki finansowe inwestorów zbierane poprzez emisję swoich jednostek uczestnictwa. Fundusz, poprzez reprezentującą go Spółkę, lokuje kapitał głównie na rynku nieruchomości komercyjnych (budynki biurowe, hotele, centra handlowe etc.) zarówno bezpośrednio - poprzez nabywanie nieruchomości, jak i pośrednio - poprzez nabywanie udziałów w spółkach inwestujących na tym rynku. Obecnie, działalność Funduszu w Polsce realizowana jest przez Spółkę zarządzającą, która dokonuje m.in. bezpośrednich inwestycji w nieruchomości (tzw. inwestycje bezpośrednie) oraz pośrednich inwestycji poprzez nabycie udziałów w spółkach kapitałowych (tzw. inwestycje pośrednie). Ponadto, Fundusz prowadzi, m.in. na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, działalność gospodarczą polegającą na wynajmie powierzchni komercyjnych w posiadanych nieruchomościach. Fundusz poprzez Spółkę zarządzającą nie wyklucza dalszych pośrednich, jak i bezpośrednich inwestycji w Polsce.

Fundusz jest zarządzany przez Spółkę i sam nie posiada osobowości prawnej, a we wszystkich czynnościach prawnych, co do zasady, działa poprzez Spółkę. W rzeczywistości Spółkę i Fundusz charakteryzuje wyodrębnienie organizacyjne i finansowe. Oba podmioty funkcjonują w konstrukcji, w której Fundusz stanowi wyodrębnioną masę majątkową, którą na rachunek Funduszu zarządza Spółka. Spółka nabywa i zarządza aktywami we własnym imieniu lecz na rachunek Funduszu. Spółka figuruje w księgach wieczystych jako właściciel z uwagi na specyficzną konstrukcję prawną zarządzanego przez nią Funduszu. Zgodnie z przepisami szczegółowymi (obecnie „Szczegółowych Warunków Uczestnictwa” z dnia 1 stycznia 2016 r.) regulującymi stosunki prawne pomiędzy inwestorami oraz Spółką dla reprezentowanego przez Spółkę Funduszu, Spółka zarządzająca otrzymuje wynagrodzenie za czynności zarządzania majątkiem Funduszu. Dochód z tego tytułu podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym w Państwie siedziby Spółki, tj. w Niemczech. Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, że Spółka nie ujawnia w swoich sprawozdaniach finansowych aktywów Funduszu, jak również przychodów uzyskanych i kosztów poniesionych w związku z inwestycjami dokonanymi na rzecz Funduszu. Wynika to z faktu, że Spółka, pomimo iż z prawnego punktu widzenia pozostaje cywilnoprawnym właścicielem nabywanych na rzecz Funduszu nieruchomości i udziałów w spółkach nieruchomościowych, nie jest ich „ekonomicznym właścicielem” tzn. nie jest uprawniona do czerpania pożytków generowanych przez te aktywa, te bowiem przysługują Funduszowi. Niemieckie regulacje prawne w bardzo restrykcyjny sposób określają prawa i obowiązki spółek zarządzających majątkiem funduszy inwestycyjnych:

1.  Spółka nie jest niezawisła w swoich decyzjach a dla szeregu czynności podejmowanych w imieniu funduszu, np. dla dysponowania majątkiem funduszy, dysponowania udziałami w spółkach nieruchomościowych, dokonywania obciążeń i cesji praw na majątku funduszu konieczna jest zgoda depozytariusza (§ 84 KAGB),
2.  Ponadto niemieckie przepisy o inwestycjach przewidują możliwość zmiany spółki zarządzającej danym funduszem (§ 104 (1) KAGB). W takim przypadku majątek nabyty na rzecz funduszu nadal pozostaje w posiadaniu funduszu. Podkreślić również należy, że KAGB posługuje się terminem majątku funduszu w odniesieniu do posiadanych przez niego aktywów, a nie majątku spółki zarządzającej,
3.  Z przepisów wynika ponadto, że wszelki majątek nabyty przez spółkę zarządzającą na podstawie uprawnienia funduszu lub w wyniku transakcji, która dotyczy funduszu, przynależy do tego funduszu, a nie do spółki zarządzającej (§ 92 (1) zdanie 2 KAGB),
4.  Ponadto, fundusz nie ponosi odpowiedzialności majątkowej za działania spółki zarządzającej (§ 93 (2), (3), (5), (6) KAGB).

Prawo własności spółki zarządzającej w odniesieniu do aktywów nabytych na rzecz funduszu jest zatem daleko ograniczone przez ustawodawstwo niemieckie regulujące zasady działania funduszy inwestycyjnych i ma charakter posiadania powierniczego, tj. w imieniu własnym, lecz na rachunek osób trzecich.

Oba podmioty uznawane są za niemieckich rezydentów podatkowych podlegających opodatkowaniu od całości swoich dochodów (nieograniczony obowiązek podatkowy), bez względu na miejsce ich osiągania - co jest potwierdzone posiadanymi certyfikatami rezydencji podatkowej.

Wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznej lub niepublicznej oferty nabycia jego jednostek uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, w tym prawa własności nieruchomości lub udziały w spółkach posiadających nieruchomości. Prawo niemieckie dopuszcza, aby Fundusz został wspólnikiem spółek nieruchomościowych tj. spółek inwestujących w nieruchomości, których majątek składa się w przeważającej części z nieruchomości (niezależnie od formy prawnej takich spółek). Przy czym warunkiem nabywania i posiadania tytułów uczestnictwa w spółkach nieruchomościowych jest wymóg, aby forma prawna spółki nieruchomościowej wykluczała możliwość ponoszenia przez fundusz (spółkę zarządzającą w zakresie w jakim reprezentuje fundusz) odpowiedzialności wykraczającej ponad wartość wniesionego wkładu. W konsekwencji, prawo niemieckie dopuszcza jedynie, aby fundusz został komandytariuszem w spółce komandytowej czy akcjonariuszem w spółce komandytowo-akcyjnej. Ze względu na zakres odpowiedzialności wykraczający ponad wartość wniesionego wkładu, niemiecki fundusz inwestycyjny nie mógłby zostać partnerem w spółce jawnej czy komplementariuszem w spółce komandytowej.

Fundusz, reprezentowany przez Spółkę, prowadzi działalność na podstawie zezwolenia udzielonego przez właściwe organy nadzoru nad rynkiem finansowym (tj. przez BaFin - z niem. Bundesanstalt fur Finanzdienstleistungsaufsicht) państwa, w którym ma swoją siedzibę (Niemcy), a także podlega tam (tj. w Niemczech) bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym.

Depozytariuszem, u którego przechowywane są aktywa nabywane na rzecz Funduszu, jest bank z siedzibą w Niemczech. Depozytariusz jest także odpowiedzialny za stałe monitorowanie tych aktywów, które nie mogą być powierzone do przechowywania (m. in. nieruchomości składających się na portfel aktywów Funduszu).

Spółka, która zarządza Funduszem, prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Spółka ma siedzibę (Niemcy).

Podsumowując, działający poprzez Spółkę Fundusz charakteryzuje się następującymi cechami:

*   podlega w państwie siedziby (w Niemczech) opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,

*   wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych (zebranych w drodze publicznego oraz niepublicznego proponowania nabycia jego tytułów uczestnictwa) w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, w tym nieruchomości,

*   prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa (organów nadzoru nad rynkiem finansowym), w którym ma siedzibę, tj. działa na podstawie zezwolenia wydanego przez BaFin, organu nadzoru nad rynkiem finansowym (z niem. Bundesanstalt fur Finanzdienstleistungsaufsicht),

*   działalność Funduszu podlega nadzorowi właściwych władz (BaFin) państwa, w którym Fundusz ma siedzibę (Niemcy),

*   posiada depozytariusza przechowującego aktywa,

*   jest zarządzany przez D. mbH tj. pomiot prowadzący swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych niemieckich organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Fundusz ma siedzibę (tj. na podstawie zezwolenia niemieckiej BaFin).

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy Funduszowi działającemu przez Spółkę, w zakresie dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski, przysługuje zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych zarówno w przypadku dochodów pochodzących z inwestycji bezpośrednich w nieruchomości położone w Polsce, jak i dokonywanych za pośrednictwem spółek osobowych, a także ze zbycia posiadanych inwestycji (tj. zbycia aktywów, udziałów w spółkach kapitałowych, jak i udziałów w spółkach osobowych) ?
2.  Czy wypłaty dokonywane na rzecz Funduszu, działającego przez Spółkę, nie będą podlegały obowiązkowi opodatkowania „u źródła” na podstawie art. 26 ust. 1g UPDOP w zw. art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP ?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1

Zdaniem Wnioskodawcy, Funduszowi działającemu przez Spółkę, w zakresie dochodów uzyskiwanych, na terytorium Polski, przysługuje zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych zarówno w przypadku inwestycji bezpośrednich, jak i dokonywanych za pośrednictwem spółek osobowych, a także ze zbycia inwestycji (tj. zbycia aktywów, udziałów w spółkach kapitałowych, jak i udziałów w spółkach osobowych).

Zgodnie z regulacjami wprowadzonymi ustawą z dnia 25 listopada 2010 r. (Dz. U. Nr. 226, poz. 1478) oraz zmodyfikowanymi ustawą z 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. Nr 234 poz. 1389), zwolnienie podmiotowe określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP, które weszło w życie 1 stycznia 2011 r., doprecyzowane wyżej wymienioną ustawą z dnia 16 września 2011 r., obejmuje swym zakresem także instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Instytucje te, aby mogły korzystać z ww. zwolnienia, muszą spełniać łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Jak wskazano w stanie faktycznym, Fundusz, działając przez Spółkę dokonuje bezpośrednich i pośrednich inwestycji w nieruchomości. Mając na względzie strukturę organizacyjną Funduszu, oceniając zasady opodatkowania dochodów osiąganych na terytorium Polski należy przeanalizować status Funduszu. Okoliczność prowadzenia działalności poprzez Spółkę nie wpływa na zasady opodatkowania dochodów Funduszu.

Biorąc pod uwagę, że instytucja wspólnego inwestowania, jaką stanowi Fundusz działający przez Spółkę:

*   podlega w Niemczech opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,

*   wyłącznym przedmiotem jej działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,

*   prowadzi działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa w Niemczech (BaFiN),

*   jej działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych niemieckich organów nadzoru nad rynkiem finansowym (BaFiN),

*   posiada depozytariusza przechowującego jej aktywa,

*   jest zarządzana przez Spółkę, prowadzącą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym w Niemczech (BaFiN)

wszystkie warunki zastosowania zwolnienia określonego w art. 6 ust 1 pkt 10a UPDOP należy uznać za spełnione i - tym samym - Fundusz, działający przez Spółkę, powinien korzystać ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od dochodów osiąganych na terytorium Polski.

Odnosząc się do warunku wskazanego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b UPDOP należy zaznaczyć, że ustawodawca sformułował kryteria porównywalności zagranicznych funduszy inwestycyjnych do polskich funduszy inwestycyjnych wyłącznie w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP. Zatem każda zagraniczna instytucja wspólnego inwestowania, która spełnia warunki określone w ww. przepisie jest porównywalna do polskich funduszy inwestycyjnych i korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowych, niezależnie od ewentualnych, nieokreślonych w przywołanym przepisie, odmienności funduszy zagranicznego od funduszy polskich. Okoliczność, że polskie fundusze inwestycyjne posiadają inne cechy lub są objęte innym ograniczeniami niż wymienione w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP pozostaje bez znaczenia przy ocenie spełnienia przez Fundusz kryteriów porównywalności względem funduszy krajowych. Jak wyjaśnił WSA w Warszawie w wyroku z dnia 24 września 2015 r. sygn. III SA/Wa 3704/14: "Sformułowany pod lit. b) warunek w postaci wyłącznego przedmiotu działalności instytucji wspólnego inwestowania obejmującego zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i "inne prawa majątkowe" nie został obwarowany żadnym zastrzeżeniem, w szczególności takim jak w art. 145 ust. 1 pkt 1 u.f.i." I dalej „Wobec tego, że podobnego zastrzeżenia nie zawiera regulacja ujęta w art. 6 ust 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p., ograniczająca sformułowany tam warunek do przesłanki inwestowania w "inne prawa majątkowe", nie można uznać za uprawnioną forsowanej przez organ tezy o niedopuszczalności z tego powodu skorzystania przez Skarżącego ze zwolnienia.” Dokonując oceny podobieństwa funduszy zagranicznych i polskich nie można opierać się wyłącznie na przepisach ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zastosowanie takiej wykładni skutkowałoby już nie tyle analizą podobieństwa, lecz prowadziłoby do sformułowania pozaprawnego warunku identyczności zakresu działania funduszy polskich i zagranicznych. „To zaś, jak trafnie podniesiono w skardze, jest nie do zaakceptowania na gruncie przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., który formułuje kryteria “porównywalności" instytucji wspólnego inwestowania do polskich funduszy inwestycyjnych, a ich nie "identyczności" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 września 2015 r. sygn. III SA/Wa 3704/14). Tak więc, w ocenie Spółki, warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b UPDOP jest spełniony w przypadku instytucji wspólnego inwestowania jaką jest Fundusz działający przez Spółkę.

Możliwość zastosowania zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP dla niemieckiego funduszu inwestycyjnego, prowadzącego w Polsce działalność na analogicznych zasadach jak w przedmiotowej sprawie, została ostatnio potwierdzona przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie. W wydanej dnia 16 października 2015 r. interpretacji indywidualnej (sygn. IPPB5/423-1203/11/15-8/S/AJ), Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie potwierdził prawidłowość stanowiska podatnika, zgodnie z którym w przypadku gdy fundusz spełnia łącznie wszystkie warunki wyszczególnione w art. 6 ust. 1 pkt 10a oraz w art. 6 ust. 3 UPDOP będzie zwolniony z podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie dochodów osiąganych z działalności na terenie Polski zarówno z inwestycji podejmowanych bezpośrednio, dochodów z udziału w spółkach kapitałowych, jak i z inwestycji podejmowanych jako wspólnik spółek osobowych, a także dochodów osiąganych z tytułu zbycia inwestycji (tj. zbycia aktywów, udziałów w spółkach kapitałowych oraz udziału w spółkach osobowych).” Podobne stanowisko zajął Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacjach z dnia 26 listopada 2015 r. sygn. IPPB5/423- 209/12/15-5/S/AJ oraz sygn. IPPB5/423-206/12/15-5/S/AJ.

Należy mieć na względzie, że zgodnie z przepisami państwa swojej siedziby (tj. przepisami niemieckimi), Fundusz prowadzi i musi prowadzić działalność inwestycyjną w formie przewidzianej regulacjami KAGB, które to regulacje skutkują wymogiem reprezentowania Funduszu w obrocie cywilnoprawnym przez Spółkę. Wynikająca z regulacji prawa niemieckiego forma prowadzenia działalności inwestycyjnej nie może stanowić przeszkody dla przyznania instytucji wspólnego inwestowania - jaką stanowi Fundusz działający przez Spółkę - prawa do posiadania przymiotu podatnika i prawa do skorzystania ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP. Stanowisko to znajduje uzasadnienia także w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przykładowo:

*   Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II FSK 1279/13 wskazał, że „W art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. ustawodawca operuje niezdefiniowanym nigdzie pojęciem "instytucja wspólnego inwestowania". Tę właśnie "instytucję" ustawa zwalnia z opodatkowania - o ile wystąpią enumeratywnie określone warunki zwolnienia i jakkolwiek krąg podatników istotnie określa art. 1 oraz 1a u.p.d.o.p., to jednak w pełni uprawnione jest uznanie art. 6 ust. 1 pkt 10a za przepis o charakterze szczególnym, komplementarnym i uzupełniającym art. 1 i art. 1a ustawy w zakresie wskazującym potencjalnie możliwe formy organizacyjne podatników podatku dochodowego. ”

*   wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 marca 2013 r. sygn. III SA/Wa 2810/12 „jakkolwiek krąg podatników istotnie określa art. 1 oraz 1a ustawy, to jednak w pełni uprawnione jest uznanie art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy za przepis o charakterze szczególnym, komplementarnym i uzupełniającym art. 1 i art. 1a ustawy w zakresie wskazującym potencjalnie możliwe formy organizacyjne podatników podatku dochodowego. Skoro bowiem ustawa nie definiuje wprost pojęcia "instytucja wspólnego inwestowania", a jednocześnie w tymże art. 6 ust. 1 pkt 10a zwalnia z opodatkowania - pod określonymi warunkami - instytucję wspólnego inwestowania, to za taką instytucję należałoby uznać każdy podmiot, który te wymienione warunki spełnia.”

a także wyrok WSA w Krakowie z dnia 14 listopada 2014 r. sygn. I SA/Kr 1542/14 oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 września 2014 r. sygn. III SA/Wa 851/14.

Jeżeli zatem, jak przedstawiono w stanie faktycznym, Fundusz działający przez Spółkę zarządzającą, spełnia łącznie wszystkie warunki wyszczególnione w art. 6 ust. 1 pkt 10a oraz w art. 6 ust. 3 UPDOP, to powinien on być zwolniony z podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie dochodów osiąganych z działalności na terenie Polski.

Na marginesie należy zaznaczyć, że jedyną przesłanką uprawniającą do skorzystania ze zwolnienia z podatku dochodowego jest spełnienie warunków wskazanych w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP. Odwoływanie się przy ocenie ww. warunków do jakichkolwiek innych przepisów czy regulacji, w tym w szczególności do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (dalej: UCITS), jest w ocenie Spółki nieuzasadnione. Przepisy UPDOP nie uzależniają możliwości skorzystania ze zwolnienia od podlegania reżimowi UCITS. Co więcej, polskie fundusze inwestycyjne korzystają ze zwolnienia podatkowego bez względu na to, czy podlegają reżimowi UCITS czy też nie. A zatem okoliczność, iż Fundusz działający przez Spółkę podlega reżimowi dyrektywy ZAFI pozostaje bez wpływu na ocenę spełnienia warunków zwolnienia z art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP.

W każdym kraju Unii Europejskiej działalność funduszy inwestycyjnych oraz funduszy emerytalnych regulowana jest przez różne przepisy wewnętrzne. Stąd niemożliwym jest, aby fundusze z różnych krajów funkcjonowały w identycznych ramach prawnych, na identycznych zasadach. A zatem ewentualne wymaganie spełnienia przesłanki „identyczności” zamiast przesłanki „podobieństwa” funduszy zagranicznych względem funduszy polskich powodowałoby uniemożliwienie skorzystania w praktyce ze zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP przez instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innych krajach UE/EOG.

Już w stanie prawnym obowiązującym przed nowelizacją przepisów z dnia 1 stycznia 2011 r., w orzecznictwie sądów administracyjnych (m.in. wyroki: z dnia 28 czerwca 2012 r. sygn. akt II FSK 1308/11, z dnia 5 grudnia 2012 r. sygn. akt II FSK 725/11, z dnia 20 grudnia 2012 r. sygn. akt 1005/11, z dnia 4 marca 2014 r. sygn. akt II FSK 755/12, z dnia 7 listopada 2014 r. sygn. akt II FSK 2691/12) podkreślano, że wykładnia art. 6 ust. 1 pkt 10 UPDOP oparta wyłącznie na jego literalnym brzmieniu, bez uwzględnienia jego otoczenia prawnego, w tym wynikających z przepisów prawa unijnego zasad niedyskryminacji oraz swobody przepływu kapitału, jest nieprawidłowa. W zakresie "porównywalności" zagranicznych podmiotów do "polskich funduszy inwestycyjnych" podkreślano, że istotniejsze znaczenie mają rzeczywiste funkcje podmiotu zagranicznego, a nie jego forma prawna. Jak wynika z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 września 2015 r. sygn. I) FSK 882/15, również w poprzednim stanie prawnym „należało poszukiwać takich sposobów wykładni przepisów prawa krajowego, w tym przypadku art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w związku z przepisami u.f.i., które pozwoliłyby na respektowanie równoprawnego traktowania zagranicznych instytucji, porównywalnych do krajowych funduszy inwestycyjnych, niezależnie od różnic co do formy organizacyjno-prawnej. w jakiej one funkcjonują.”

Na konieczność uwzględnienia odmiennej formy prowadzenia działalności przez fundusze zagraniczne wskazuje także wykładnia celowościowa art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP. Nowelizacja UPDOP (ustawa z dnia 25 listopada 2010 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne, Dz. U. 2010 Nr 226 poz. 1478), na mocy której wprowadzono do tej ustawy art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP została dokonana w celu zapewnienia zgodności polskich przepisów podatkowych z normami prawa europejskiego i stanowiła następstwo wszczętego przez Komisję Europejską w trybie art. 226 Traktatu WE postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej wskazano, że obowiązujący stan prawny prowadził "do nierównego traktowania funduszy inwestujących na rynku polskim, a tym samym do naruszenia traktatowej swobody przepływu kapitału, do której respektowania zobowiązały się państwa członkowskie UE i EOG (zasada ustanowiona art. 63 TFUE (dawny art. 56 TWE) i art. 40 Porozumienia EOG) i na którą wskazała Komisja Europejska w naruszeniu nr 2006/4093. (\`(...)\`) Należy zaznaczyć, że specyfika form organizacyjno-prawnych polskich funduszy różni się w znacznej mierze od form funduszy funkcjonujących w innych państwach członkowskich UE i EOG. Dążąc zatem do zapewnienia równego traktowania należało uwzględnić sytuacje, w której podmiot na gruncie prawa państwa siedziby jest uznawany za fundusz inwestycyjny, natomiast zgodnie z przepisami prawa polskiego podmiot ten takim funduszem nie jest. (\`(...)\`) W związku z tym wprowadzając zwolnienie dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych i emerytalnych określono warunki materialne i formalne, które pozwalają na objęcie tym rozwiązaniem wyłącznie takich podmiotów, które działają na analogicznych zasadach jak krajowe fundusze inwestycyjne i emerytalne".

Zgodnie z jednolitym i utrwalonym już orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 8 października 2015 r. sygn. II FSK 2154/13, wyrok z dnia 8 października 2015 r. sygn. II FSK 2153/13, wyrok z dnia 8 października 2015 r. sygn. II FSK 2280/13, wyrok z dnia 8 października 2015 r. sygn. II FSK 2279/13, wyrok z dnia 8 października 2015 r. sygn. II FSK 2152/13) „Prawidłowa interpretacja art. 6 ust. 1 pkt 10a) u.p.d.o.p. powinna wobec tego uwzględniać domniemanie zgodności krajowych przepisów podatkowych z prawem unijnym. W konsekwencji przyjąć należy, że omawiane zwolnienie, w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, może mieć zarówno charakter podmiotowy, jak i przedmiotowy. Istotny jest przede wszystkim cel tego przepisu, tj. zapewnienie realizacji europejskich zasad traktatowych: swobodnego przepływu kapitału oraz swobody przedsiębiorczości.”

Oceniając spełnienie warunków wskazanych w art. 6 ust 1 pkt 10a UPDOP należy zweryfikować nie tylko spełnienie warunków przez sam Fundusz, ale także spełnienie warunków przez Spółkę, w zakresie w jakim Fundusz ten reprezentuje. Kwestia ta była już przedmiotem rozważań NSA. Przykładowo w wyroku z dnia 3 listopada 2015 r. sygn. II FSK 2361/13 NSA wyjaśnił „W przedstawionym we wniosku interpretację indywidualną stanie faktycznym niemiecki fundusz inwestycyjny nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych. Podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych będzie spółka zarządzająca niemieckim funduszem inwestycyjnym w zakresie w jakim reprezentuje ten fundusz i w tym kontekście należy oceniać spełnienie warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. (…) Taka wykładnia pozwoli na zrealizowanie zakładanego przy nowelizacji ustawy (polegającej na dodaniu powyższego przepisu) celu, eliminując nierównoprawne traktowanie funduszy inwestycyjnych z innych niż Polska państw członkowskich UE lub państw należących do EOG tylko ze względu na odmienną formułę organizacyjno-prawną, w jakiej one funkcjonują." Spółka zaprezentowane powyżej stanowisko NSA podziela i uznaje za własne. Tym samym, w ocenie Spółki, spełnienie warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP należy oceniać w odniesieniu do Spółki oraz Funduszu stanowiących łącznie instytucję wspólnego inwestowania.

Ponadto, zgodnie z art. 6 ust. 3 UPDOP, zwolnienie określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP stosuje się, pod warunkiem istnienia podstawy prawnej wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma siedzibę.

Zgodnie z regulacjami umowy między Rzeczpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowana w zakresie podatków od dochodu i od majątku, podpisaną w Berlinie dnia 14 maja 2003 r. (Dz. U. 12 poz. 90), w jej art. 27 znajduje się podstawa prawna do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym Fundusz i Spółką mają siedzibę.

Uzupełnieniem wskazanej powyżej umowy jest protokół podpisany pomiędzy Rzecząpospolitą Polską oraz Republiką Federalną Niemiec, którego pkt 3 stanowi dodatkową podstawę do uzyskania przez polskie organy podatkowe informacji od organów niemieckich. Dodatkowo, Rzeczpospolita Polska może występować o wymianę informacji w oparciu o przepisy implementujące dyrektywę Rady nr 77/799/EWG z dnia 19 grudnia 1977 r., dotyczącą wzajemnej pomocy właściwych władz państw członkowskich w obszarze podatków bezpośrednich oraz opodatkowania składek ubezpieczeniowych (Dz. Urz. UE L 336 z 27.12.1977 r.) oraz Konwencję o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych z dnia 25 stycznia 1988 r. (Dz. U. z 1998 r. Nr 141, poz. 913).

Co do zakresu zapytania należy z całą mocą podkreślić, że intencją Wnioskodawcy wyrażoną we wniosku nie jest uzyskanie interpretacji przepisów prawa niemieckiego, ani też ustalenie lub interpretacja zaprezentowanego stanu faktycznego samego w sobie. Podana w stanie faktycznym charakterystyka zasad funkcjonowania Funduszu, wynikająca z regulacji prawa niemieckiego, jest elementem stanu faktycznego, którego weryfikacja nie jest przedmiotem wniosku. W przypadku, gdyby elementy stanu faktycznego zaprezentowane w niniejszym wniosku były inne niż przedstawione, stanowiłoby to podstawę do stwierdzenia braku ochrony prawnej wynikającej z otrzymanej interpretacji. W związku z powyższym, celem wyżej postawionego pytania jest potwierdzenie, czy w świetle konkretnych, zaprezentowanych w stanie faktycznym zasad funkcjonowania Funduszu oraz organizacyjno-prawnych powiązań Funduszu i Spółki, znajduje zastosowanie zwolnienie przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP. Prawo uzyskania interpretacji indywidualnej przez spółkę zarządzającą działającą w imieniu niemieckiego funduszu inwestycyjnego zostało potwierdzone w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w prawomocnym wyroku z dnia 1 lutego 2013 r. sygn. III SA/Wa 2188/12 wskazał, że - w sprawie będącej przedmiotem analizy sądu - podmiotem zainteresowanym w rozumieniu art. 14 b § 1 O.p. jest osoba prawna - spółka zarządzająca podmiotem w postaci instytucji wspólnego inwestowania, funkcjonującego w prawie niemieckim, którego istnienie w postaci przyznanej ulgi podatkowej dopuszcza art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP Zdaniem Sądu „przy uwzględnieniu użytego w art. 14b § 1 O.p. pojęcia zainteresowanego oraz szerokiego spectrum tego pojęcia - Skarżąca była uprawniona do złożenia opisanego wniosku o indywidualną interpretację podatkową. Jest osobą prawną i jej zdaniem, reprezentuje podmiot, o którym mowa w ustawie podatkowej, a którym zarządza." Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II FSK 1279/13 wskazał, że „Spółka zarządzająca jest zainteresowana odpowiedzialnością podatkową funduszu, którym zarządza, a przepis art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. jest przepisem podatkowym poddającym się interpretacji.”

Zagadnienie interpretacji art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP w odniesieniu do podmiotowości prawnopodatkowej instytucji wspólnego inwestowania oraz objęcia tych podmiotów zwolnieniem od podatku dochodowego od osób prawny było już przedmiotem orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego. W wyroku z 16 czerwca 2015 r. sygn. akt II FSK 1279/13, NSA stwierdził, że "ustawodawca w omawianym przepisie nawiązuje bezpośrednio i wyłącznie do podmiotów posiadających siedzibę poza granicami Polski, zatem wyprowadzić należy wniosek, że określone w polskiej ustawie podatkowej kryteria kwalifikacji podmiotu jako podatnika podatku dochodowego od osób prawnych nie mogą być ostateczne i rozstrzygające, istotny jest status podatkowy w kraju jej siedziby".

Jeśli chodzi o reprezentację Funduszu, mając na względzie formę organizacyjno-prawną Funduszu oraz powiązania organizacyjne i kapitałowe pomiędzy Funduszem a Spółką, na potrzeby zastosowania polskich przepisów (w tym art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP) przyjąć należy, że Spółka pełni rolę zastępcy pośredniego. Spółka działa bowiem w imieniu własnym ale na rzecz Funduszu. Skutki majątkowe wszelkich jej działań obciążają de facto Fundusz, co jest gwarantowane przez regulacje prawa niemieckiego nakazującego wydzielenie majątku Funduszu od majątku Spółki, odrębne prowadzenie sprawozdawczości finansowej, brak odpowiedzialności majątkowej Funduszu za działania Spółki. Spółka potrzebuje zgody swego mocodawcy na większość dokonywanych przez nią, lecz na rzecz Funduszu działań. Co więcej, zgodnie z przepisami prawa niemieckiego możliwe jest dokonanie zmiany spółki zarządzającej danym funduszem. Spółka zarządzająca jest jedynie podmiotem świadczącym usługi wobec funduszu, do którego przynależą określone aktywa i zobowiązania z tytułu posiadanych nieruchomości, co znajduje potwierdzenie w sprawozdaniach finansowych zawierających zestawienie majątku poszczególnych Funduszy, których przygotowanie należy do obowiązków Spółki.

Prawidłowość zastosowania instytucji zastępstwa pośredniego do niemieckich fundusz inwestycyjnych zarządzanych przez niemieckie spółki zarządzające znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przykładowo Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 29 września 2015 r. sygn. II FSK 3308/14 wskazał, że „Sąd trafnie w tej sprawie podniósł, że co prawda fundusz jako masa majątkowa nie ma na gruncie polskiego prawa zdolności do czynności prawnych, ale - co wynika z przedłożonych bądź zebranych w sprawie umów i innych dokumentów - wszelkie czynności cywilnoprawne za fundusz podejmuje skarżąca posiadająca oddział w Polsce i która działa wprawdzie we własnym imieniu, ale na rzecz funduszu. Mamy tu zatem do czynienia z zastępcą pośrednim, a podstawą jego działania jest zawarta uprzednio umowa z osobą, na rachunek której działa lub ustawa.” Powyższe zostało także potwierdzone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 września 2015 r. sygn. II FSK 3106/14 oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II FSK 1279/13.

Ad. 2

Zdaniem Wnioskodawcy, zwolnienie z opodatkowania określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP obejmuje również przychody/dochody podlegające obowiązkowi podatkowemu w zakresie podatku „u źródła”, w związku z czym wypłaty te dokonywane na rzecz Funduszu, działającego poprzez Spółkę zarządzającą, nie powinny podlegać w Polsce opodatkowaniu podatkiem u źródła.

Zgodnie z art. 21 ust. 1 oraz 22 ust. 1 UPDOP, podmioty dokonujące określonych kategorii płatności na rzecz kontrahentów zagranicznych zobowiązane są do poboru podatku „u źródła”. Ustawodawca określił jednak wyjątek odnoszący się do wypłat dokonywanych na rzecz podatników, którym przysługuje zwolnienie od podatku. Mianowicie, zgodnie z art. 26 ust. 1g UPDOP, m.in. osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 lub art. 22 ust. 1 na rzecz podmiotów wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, stosują zwolnienia wynikające z tych przepisów wyłącznie pod warunkiem:

1.  udokumentowania przez podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, jego miejsca siedziby dla celów podatkowych, uzyskanym od tego podmiotu certyfikatem rezydencji, oraz
2.  złożenia przez podmiot, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a, pisemnego oświadczenia, że jest rzeczywistym właścicielem wypłaconych przez płatnika należności oraz spełnia on warunki, o których mowa w tych przepisach.

Mając na uwadze stanowisko przedstawione powyżej, należy podkreślić, iż skoro - jak wskazano w stanie faktycznym - warunki do skorzystania ze zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP należy uznać za spełnione, to pod warunkiem prawidłowego udokumentowania rezydencji podatkowej oraz złożenia oświadczenia potwierdzającego, że jest on rzeczywistym właścicielem wypłacanych należności, wypłaty na jego rzecz z tytułów określonych w art. 21 ust. 1 lub art. 22 ust. 1 UPDOP nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem „u źródła” w Polsce.

Potwierdzenie prawidłowości stanowiska Wnioskodawcy znaleźć można także w interpretacji indywidualnej z dnia 10 grudnia 2014 r. sygn. IPPB5/423-835/14-4/AJ, w której Dyrektor Izby w Warszawie stwierdził, że wypłaty z tytułu odsetek oraz dywidend i innych przychodów (dochodów) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, w części w jakiej są przypisane niemieckiemu funduszowi emerytalnemu i / lub niemieckiemu funduszowi inwestycyjnemu mającym charakter instytucji wspólnego inwestowania zdefiniowanej w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP, nie będą podlegały opodatkowaniu podatkiem u źródła w Polsce.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego

*   w zakresie zwolnienia podmiotowego dla Funduszu działającego przez Spółkę - **jest nieprawidłowe**,

*   w zakresie opodatkowania u źródła wypłat na rzecz Funduszu działającego przez Spółkę - **jest nieprawidłowe**.

W opinii tut. Organu podatkowego przepisy ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851, dalej także, z późn. zm., dalej także: „Ustawa CIT”), jak każde inne, podlegają zarówno procesowi subsumpcji, jak i wykładni. Niezbędne jest nie tylko ustalenie, iż sytuacja faktyczna – dot. konkretnego funduszu – kwalifikuje się do zastosowania zwolnienia określonego ustawą, ale też dokonanie właściwego odczytania normy prawnej, wynikającej z przepisu i wskazującej na podmiot, któremu to zwolnienie może przysługiwać. Zastosowanie metod wykładni przepisów – w omawianym przypadku jest to art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy CIT – nie powinno ograniczać się jedynie do wykładni językowej, ale może obejmować w szczególności wykładnię teleologiczną (celowościową). Granicą wykładni – wynikającą z charakteru interpretowanych przepisów (zwolnienie podmiotowe) – jest – by nie miała ona charakteru rozszerzającego. Nie sposób pominąć również oceny wykładni przepisów prezentowanej przez organy podatkowe, płynącej z pozycji judykatury.

Wymaga zauważenia, iż poza generalnym stwierdzeniem przez Wnioskodawcę spełnienia przesłanek ustawowych, uzasadnienie koncentruje się na statusie Funduszu działającego przez spółkę jako instytucji wspólnego inwestowania (podatniku) w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 10a część wstępna ustawy CIT oraz warunku z art. 6 ust. 1 lit. b ustawy CIT, w kontekście użytego w nim pojęcia _„praw majątkowych”_.

Zagadnienie podmiotowości prawnopodatkowej instytucji wspólnego inwestowania oraz kwestii objęcia tych podmiotów zwolnieniem od podatku dochodowego od osób prawnych stanowiło dotychczas przedmiot orzeczeń sądów administracyjnych, w ramach których wypracowana została jednolita formuła interpretacyjna w odniesieniu do tego pojęcia.

W szczególności, w sprawach na gruncie stanów faktycznych dotyczących przyznania statusu podatnika zarządzanym przez spółki i stanowiącym wyodrębnione majątki funduszom prawa niemieckiego utrwalił się pogląd, zgodnie z którym „_(…) w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawa operuje niezdefiniowanym nigdzie pojęciem „instytucja wspólnego inwestowania”. Tę właśnie instytucję ustawa zwalnia z opodatkowania – o ile wystąpią enumeratywnie określone warunki zwolnienia, czyli te okoliczności faktyczne i prawne, które ustawa opisuje pod punktami a-f (\`(...)\`). \[W przypadku przyjęcia przeciwnej wykładni prezentowanej przez organy podatkowe – przyp.\] – nawet w razie spełnienia wszystkich warunków – jakikolwiek podmiot z kraju UE lub EOG, który w świetle polskiego prawa krajowego nie spełnia koniecznych przesłanek podmiotowych dla uznania go za podatnika polskiego podatku dochodowego od osób prawnych, nie mógłby korzystać ze zwolnienia podatkowego. Taki stan rzeczy nie dałby się pogodzić (…) z zasadą niedyskryminacji (…), zasadą swobody przepływu kapitału (…), a także zasadą swobody przedsiębiorczości. (\`(...)\`)_” (tak: m.in. wyrok WSA z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt III SA/Wa 851/14 utrzymany w mocy wyrokiem NSA z dnia 29 września 2015 sygn. akt II FSK 117/5; por. wyroki NSA z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. akt II FSK 1279/13, z dnia 8 października 2015 r. sygn. akt II FSK 2153/13).

Przypomnienia wymaga – na co słusznie zwraca uwagę Wnioskodawca – iż wprowadzenie w ustawie CIT przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a stanowiło konsekwencję uzasadnionej opinii (nr 2006/4093) Komisji Europejskiej wskazującej na możliwość naruszenia prawa wspólnotowego w odniesieniu do dochodów, uzyskiwanych przez zagraniczne fundusze inwestycyjne. Wolą ustawodawcy, wyrażoną w uzasadnieniu do zmiany w ustawie CIT (ustawa nowelizująca z dnia 25 listopada 2010 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne - Dz. U. Nr 226, poz. 1478) wprowadzającej przedmiotową regulację, było określenie tych przesłanek tak, „(…)aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym(…)”, z jednoczesnym uwzględnieniem, iż „(…)specyfika form organizacyjno-prawnych polskich funduszy różni się w znacznej mierze od form funduszy funkcjonujących w innych państwach członkowskich EU i EOG. Dążąc zatem do zapewnienia równego traktowania należało uwzględnić sytuację, w której podmiot na gruncie państwa siedziby jest uznawany za fundusz inwestycyjny, natomiast zgodnie z przepisami prawa polskiego podmiot ten takim funduszem nie jest.” (Sejm VI kadencji, uzasadnienie do druku nr 3500, str. 18-19). Przesłanki wskazane w lit. a-f przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy CIT powinny być więc interpretowane zgodnie z tak określonym celem ustawodawcy.

W świetle powyższego przyjęta przez sądy administracyjne linia orzecznicza w zakresie korzystania z przedmiotowej regulacji, np. przez fundusze niemieckie, nie stoi w sprzeczności z intencjami Rządu wyrażanymi przy jej wprowadzaniu. „_(…) Określone w polskiej ustawie podatkowej kryteria kwalifikacji podmiotu jako podatnika podatku dochodowego od osób prawnych nie mogą być ostateczne i rozstrzygające. Istotny jest status podatkowy instytucji wspólnego inwestowania w kraju jej siedziby. (…)” (tak: wyrok NSA z dnia 8 października 2015 r., sygn. akt II FSK 2153/13)_. Specyfika konstrukcji instytucji wspólnego inwestowania, na gruncie danego ustawodawstwa (w niniejszej sprawie prawa niemieckiego przyznającego status rezydenta masie majątkowej, z jednoczesnym jego podmiotowym zwolnieniem), nie powinna zatem stanowić przeszkody do skorzystania ze zwolnienia, w przypadku, gdy pozostałe przesłanki z art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy CIT uznane zostaną za zachowane.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy status podatnika podatku dochodowego należałoby zatem przyznać spółce zarządzającej w zakresie, w jakim reprezentuje fundusz i w tym kontekście oceniać spełnienie warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy CIT (por. _wyrok NSA z dnia 8 października 2015 r. II FSK 2153/13)_.

W opinii tut. Organu podatkowego rozstrzygnięcie kwestii opodatkowania (a raczej zwolnienia z opodatkowania) u źródła wypłat na rzecz Funduszu działającego przez Spółkę zależy od stwierdzenia, czy wypełniona zostanie przesłanka określona w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy CIT. Bowiem z jednej strony pozostałe warunki ww. zwolnienia nie budzą wątpliwości Organu, z drugiej brak wypełnienia choćby jednego z warunków zwolnienia implikuje brak możliwości skorzystania z niego, a w konsekwencji konieczność opodatkowania „u źródła” wypłat powiększających aktywa tworzące Fundusz na podstawie art. 26 ust. 1g UPDOP w zw. art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP.

Odnosząc się do przesłanki określonej w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy CIT, należy zauważyć, że zgodnie z opisem przedstawionym we wniosku jedynym obszarem działalności Funduszu jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych (w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, w szczególności w nieruchomości). Wnioskodawca wskazuje jednocześnie, że prawo niemieckie dopuszcza inwestowanie przez fundusze w spółki nieruchomościowe, niezależnie od ich formy prawnej, w tym polskie spółki osobowe. Zastrzega ponadto ograniczenie prawa nabywania tytułów uczestnictwa w spółkach nieruchomościowych ze względu na zakres odpowiedzialności, tj. do wysokości wniesionego wkładu (co oznacza prawo funduszu do bycia komandytariuszem w spółce komandytowej oraz akcjonariuszem w spółce komandytowo-akcyjnej).

Określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy CIT warunek zastosowania zwolnienia (wymóg prowadzenia przez fundusz wyłącznie działalności lokacyjnej zdefiniowanej jako zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe), znajduje swe źródło w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych – wyczerpującym definicję działalności inwestycyjnej - do którego lex specialis stanowią regulacje odnoszące się odpowiednio do poszczególnych form funduszy (w tym funduszy inwestycyjnych otwartych oraz alternatywnych funduszy inwestycyjnych).

Nadto podkreślić należy, że „wyłączny przedmiot działalności” wymieniony w analizowanym przepisie odnosi się do ram prawnych (rozwiązań systemowych) działalności instytucji wspólnego inwestowania w państwie jej siedziby, a nie do faktycznego zakresu inwestycji takiego podmiotu. Za nielogiczne bowiem należałoby uznać, że w przypadku wielokrotnej zmiany przedmiotu działalności danej instytucji wspólnego inwestowania w trakcie roku podatkowego, mogłaby ona wielokrotnie tracić bądź odzyskiwać prawo do zwolnienia z opodatkowania.

Nie może mieć wpływu na przyznanie zwolnienia odpowiednie ukształtowanie warunków umownych, zapisów statutu, czy innego dokumentu determinującego ustrój wewnętrzny instytucji wspólnego inwestowania. Kwestia zwolnienia z opodatkowania nie może być zależna od woli, czy zamiaru Wnioskodawcy, lecz musi być pochodną wypełnienia obiektywnych kryteriów.

W treści wniosku Wnioskodawca informuje, że Fundusz inwestuje w nieruchomości komercyjne.

Oczywiście tego rodzaju stwierdzenie Wnioskodawcy należy rozumieć w ten sposób, że to spółka zarządzająca inwestuje pozyskane od inwestorów środki, tworzące pewien wyodrębniony zbiór aktywów w określony sposób w imieniu własnym, lecz na rzecz inwestorów (Fundusz nie posiada zdolności prawnej i do czynności prawnych, nie może zostać zatem np. właścicielem nieruchomości).

Należy przy tym podkreślić, że analizowany warunek zwolnienia podmiotowego (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop) określa:

*   wyłączny przedmiot działalności - zbiorowe lokowanie środków pieniężnych oraz

*   przedmiot lokat - papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (zbieżny z określonym w art. 3 ust. 1 ufi).

Obydwie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Zdaniem tut. Organu podatkowego trudno uznać np. przystąpienie do polskiej spółki komandytowej za lokowanie środków pieniężnych. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN (sjp.pwn.pl) „lokować” oznacza „umieszczać pieniądze w akcjach jakiegoś przedsiębiorstwa, depozytach bankowych, nieruchomościach itp”. Z punktu widzenia ekonomicznego lokata ukierunkowana jest na wzrost wartości aktywów w czasie lub uzyskanie odsetek, dywidend w związku z zainwestowaniem środków. Natomiast udział w spółce osobowej implikuje de facto uzyskiwanie dochodów z działalności gospodarczej, a wspólnik uzyskujący dochody ze spółki komandytowej podlega opodatkowaniu nie z praw majątkowych, lecz z działalności gospodarczej, przychody i koszty generowane przez spółkę powiększają przychody i koszty podatkowe wspólnika proporcjonalnie do jego udziału w zysku (por. art. 5 ust. 1 i ust. 2 Ustawy CIT).

Zatem wykładnia literalna art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop wskazuje, że przedmiot inwestycji Funduszu wykracza poza zakres wymieniony w tym przepisie.

Aktywa funduszu inwestycyjnego nie mogą bowiem być lokowane w spółki osobowe nieemitujące papierów wartościowych. Dochody z udziału w takich spółkach stanowią bowiem dochody z działalności gospodarczej, rozliczane zgodnie z art. 5 ust. 3 ustawy CIT, nie zaś z praw majątkowych.

Na potwierdzenie prezentowanego poglądu warto odwołać się, dla przykładu, do wyroku (choć nieprawomocnego) WSA w Warszawie z dnia 20 stycznia 2015, sygn. akt III SA/Wa 1195/14, w którym orzeczono, iż „_(…) rację ma Minister Finansów, że Fundusz nie spełnia również warunku z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p. Przepis ten określa wyłączny przedmiot działalności instytucji wspólnego inwestowania, która może skorzystać ze zwolnienia od podatku dochodowego, a mianowicie zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (…) inwestowanie w spółki osobowe będzie wykraczało poza zakres inwestowania wskazany w powyższym przepisie. Z punktu widzenia opodatkowania wspólników spółek osobowych, Skarżąca będzie uzyskiwała przychody z działalności gospodarczej, a zatem poprzez spółkę osobową, której stanie się wspólnikiem, będzie prowadziła działalność gospodarczą. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p., jeżeli działalność gospodarczą prowadzi spółka niebędąca osobą prawną, przychody wspólnika z udziału w takiej spółce uznaje się za przychody z działalności gospodarczej.(…) nie ma przy tym znaczenia, czy udziały w spółkach osobowych (jawnych i komandytowych) można uznać za prawa majątkowe. Jak już bowiem Sąd wskazał, z tytułu posiadania tych udziałów Skarżąca będzie uzyskiwała przychody z działalności gospodarczej. Wskazując działalność inwestycyjną polegającą na "lokowaniu środków finansowych", ustawodawca tym samym wykluczył prowadzenie działalności gospodarczej jako przedmiot działalności instytucji wspólnego inwestowania._” (podobnie m.in. prawomocny wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 listopada 2014 r., sygn. akt III SA/Wa 853/14).

Wymaga podkreślenia, iż jakkolwiek brak w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy CIT wyraźnego ustawowego ograniczenia prawa funduszu do nabywania udziałów spółek osobowych lub szerzej podmiotów transparentnych podatkowo (poprzez zastosowanie odesłania podobnego jak w pkt 10) – na co wskazuje Wnioskodawca odwołując się do tez z wyroku WSA w Warszawie z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 3704/14 - intencja przy jego projektowaniu była jednoznaczna i nie budząca wątpliwości. Zgodnie z przyjętym założeniem, fundusze inwestycyjne mogą prowadzić działalność lokacyjną i wyłącznie z tego tytułu powinny podlegać zwolnieniu z opodatkowania. Natomiast uczestnictwo w spółce osobowej polskiego prawa handlowego i w konsekwencji prowadzenie za jej pośrednictwem działalności gospodarczej (art. 5 ustawy CIT), wyklucza uznanie spełnienia warunku co do prowadzenia działalności wyłącznie „lokacyjnej”, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy CIT.

Przeciwny pogląd prowadziłby do uprzywilejowanego traktowania funduszy zagranicznych (w tym przypadku niemieckich) – czerpiących jednocześnie dochody z działalności gospodarczej prowadzonej poprzez zakłady w Polsce ukonstytuowane posiadaniem udziałów w polskich spółkach osobowych – w stosunku do polskich funduszy inwestycyjnych działających w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Końcowo, konieczne wydaje się ponowne odwołanie się do uzasadnienia do zmiany w ustawie CIT wprowadzającej zwolnienie określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a, w którym, wskazano przykładowo na wyroki Trybunału C-101/05 z dnia 18.12.2007, C-48/07 z dnia 22.12.2008 w sprawie Les Vergers du Vieux Tauves SA, C-28/95 z dnia 17.07.1997 w sprawie Leur-Bloem.

Z ww. orzecznictwa, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2014 r. C-190/12 dotyczącego amerykańskich funduszy inwestycyjnych należy wysnuć wniosek, jak to uczynił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 30.06.2014 r. sprawie I SA/Bd 489/14, iż koniecznym przy interpretacji norm krajowych w kontekście zasady przepływu kapitału jest dokonanie porównania między funduszami. Przede wszystkim należy ustalić warunki tworzenia i działania funduszy, w szczególności jaki jest przedmiot ich działalności, obowiązki, jakie stosowane są wobec nich środki kontroli. Nie chodzi przy tym o to, aby fundusze te były identyczne. Należy zbadać, czy charakter funduszy zagranicznych jest porównywalny z charakterem funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Polsce, oraz czy prowadzą one działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi funduszy krajowych.

Reasumując, w ocenie Organu podatkowego, ratio legis wprowadzenia zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy CIT jest bezsporne. Nie ulega przy tym wątpliwości, że formułując warunki zwolnienia określone w tym przepisie ustawodawca oparł się na cechach charakteryzujących fundusze działające na podstawie polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych. Dla właściwego zaś odczytania sensu i intencji normy wynikającej z art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy CIT, konieczne jest każdorazowe (tj. na gruncie konkretnego indywidualnego stanu faktycznego) odwołanie się do wykładni celowościowej przepisu. Przesłanki zwolnienia należy zaś oceniać poprzez pryzmat zasady równego traktowania polskich funduszy inwestycyjnych i ich odpowiedników (podmiotów równoważnych), do których to odwoływali się autorzy nowelizacji wprowadzając analizowane zwolnienie.

Biorąc pod uwagę wykładnię gramatyczną i celowościową art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy CIT (w szczególności lit. b) należy uznać stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym Funduszowi działającemu przez Spółkę, w zakresie dochodów uzyskiwanych, na terytorium Polski, przysługuje zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych zarówno w przypadku inwestycji bezpośrednich, jak i dokonywanych za pośrednictwem spółek osobowych, a także ze zbycia inwestycji (tj. zbycia aktywów, udziałów w spółkach kapitałowych, jak i udziałów w spółkach osobowych) - za nieprawidłowe.

W konsekwencji również stanowisko Wnioskodawcy odnoszące się do pytania oznaczonego nr 2, zgodnie z którym wypłaty dokonywane na rzecz Funduszu, działającego poprzez Spółkę zarządzającą, nie powinny podlegać w Polsce opodatkowaniu podatkiem u źródła należy uznać za nieprawidłowe. Wnioskodawca wywodzi bowiem swoje stanowisko z błędnego założenia, że w zakresie opisanych we wniosku o wydanie interpretacji dochodów będzie podlegał zwolnieniu określonemu w art. 6 ust. 1 pkt 10a Ustawy CIT.

Ani art. 26 ust. 1g Ustawy CIT, ani art. 6 ust. 1 pkt 10a tej ustawy nie znajdą zastosowania w niniejszej sprawie. Wypłaty te będą podlegały opodatkowaniu u źródła na podstawie art. 21 ust. 1 oraz 22 ust. 1 Ustawy CIT.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r. poz. 718). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.