Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPB5/4510-830/15-2/AJ
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2015-12-11
Teza: Kwestia zwolnienia z opodatkowania przychodów (dochodów Funduszu) osiąganych na terytorium Polski.
Słowa kluczowe: Holandia; zwolnienie-zwolnienie podmiotowe
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 6

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, z późn. zm.) oraz § 4 pkt 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r., poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 7 września 2015 r. (data wpływu 11 września 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie zwolnienia z opodatkowania przychodów (dochodów Funduszu) osiąganych na terytorium Polski – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 9 października 2015 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie zwolnienia z opodatkowania przychodów (dochodów Funduszu) osiąganych na terytorium Polski.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca - A. N.V. - jest funduszem inwestycyjnym działającym zgodnie z prawem holenderskim w formie prawnej spółki kapitałowej beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal, to jest spółki z tzw. zmiennym kapitałem (dalej: „Fundusz”, „Wnioskodawca”). Forma prawna Wnioskodawcy pozwala na jej porównanie z polską spółką akcyjną, ponieważ udziały/akcje/tytuły inwestycyjne są przedmiotem obrotu giełdowego.

Fundusz ma siedzibę w Holandii i nie będzie posiadał siedziby na terytorium Polski. Fundusz podlega w Holandii opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Fundusz posiada certyfikat rezydencji podatkowej wystawiony przez holenderskie władze podatkowe potwierdzający objęcie nieograniczonym obowiązkiem podatkowym dochodów Wnioskodawcy w Holandii.

Wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu jest inwestowanie kapitałów Funduszu, tj. środków wpłaconych przez akcjonariuszy-inwestorów w drodze objęcia lub nabycia udziałów/akcji-tytułów inwestycyjnych emitowanych przez Fundusz zgodnie z przepisami prawa holenderskiego. Fundusz umożliwia inwestorom inwestowanie w nieruchomości na rynkach Środkowej i Wschodniej Europy. Fundusz będzie lokować zebrane środki pieniężne m.in. w inwestycje nieruchomości komercyjnych, położone na terenie Polski, poprzez bezpośredni zakup tych aktywów (tzw. asset deal) lub poprzez zakup udziałów polskich spółek celowych (tzw. share deal). Zgodnie z prawem holenderskim Wnioskodawca ma prawo inwestować w spółki osobowe, jednakże w praktyce takie inwestycje nie mają miejsca. W szczególności, Wnioskodawca nie zamierza prowadzić inwestycji w tej formie w ramach swojej działalności w Polsce.

Zgodnie z prawną strukturą Funduszu działa on jako fundusz inwestycyjny zamknięty. Biorąc pod uwagę, że Fundusz jest holenderską spółką akcyjną o zmiennym kapitale akcyjnym, tytuły uczestnictwa w Funduszu są najbardziej zbliżone do akcji. Tytuły uczestnictwa Funduszu są oferowane na rynku regulowanym - w obrocie giełdowym. Z uwagi na inwestycyjną działalność Funduszu nie stanowią one typowego instrumentu właścicielskiego (tak jak akcje w polskiej spółce akcyjnej), lecz formę instrumentu inwestycyjnego. Jednakże zgodnie z prawem holenderskim niektóre kompetencje właścicieli tytułów uczestnictwa w Funduszu są zarezerwowane do kompetencji Walnego Zgromadzenia Wspólników. Należą do nich m.in.: udzielanie absolutorium zarządzającym i nadzorującym, decyzja o podziale zysku oraz zatwierdzanie rocznych sprawozdań finansowych.

Działalność Funduszu podlega bezpośredniemu nadzorowi Holenderskiego Banku Centralnego (A. Bank, dalej: „A.”) oraz nadzorowi właściwego organu nadzoru nad holenderskim rynkiem finansowym (Autoriteit Financiële Markten, dalej: „AFM”), zgodnie z holenderską Ustawą o nadzorze finansowym (Wet op het financieel toezicht, dalej: „Wft”). Fundusz jest zobligowany spełniać wymogi dotyczące wiedzy i wiarygodności finansowej, zabezpieczeń finansowych, zarządzania i dostarczania informacji.

Fundusz jest zarządzany wyłącznie przez spółkę w formie prawnej spółki kapitałowej besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, to jest spółki odpowiadającej polskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Zarządzający”). Zarządzający działa na podstawie zezwolenia uzyskanego od AFM. Co do zasady, Zarządzający musi ustąpić ze swojej funkcji, jeżeli straci zezwolenie AFM i/lub w przypadku niewypłacalności. Wówczas konieczne będzie powołanie na jego miejsce innego zarządzającego posiadającego wymagane zezwolenie.

Zgodnie z prawem holenderskim jednostką, która jest zobligowana do posiadania zezwolenia (licencji) dotyczącego prowadzenia działalności, jest Zarządzający. Według art. 2:65 Wft zabronione jest oferowanie przez holenderskiego zarządzającego usług zarządzania funduszami inwestycyjnymi lub innymi instytucjami wspólnego inwestowania bez pozwolenia udzielonego zarządzającemu przez AFM. Jako instytucję wspólnego inwestowania zdefiniowano w art. 1:1 Wft wspólny fundusz lub firmę inwestycyjną, opisany w art. 4 Wft zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41 Aft/E i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (dalej: „AIFMD”). Ponadto zgodnie z art. 2:69b Wft zabronione jest oferowanie praw uczestnictwa w instytucji wspólnego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe: (a) bez licencji udzielonej zarządzającemu przez AFM; lub (b) jeśli instytucja wspólnego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe nie posiada odrębnego zarządzającego, bez licencji udzielonej przez AFM. Co więcej, zgodnie z art. 5:2 Wft jest niedozwolone oferowanie przedmiotowych praw uczestnictwa w instytucji wspólnego inwestowania, a także posiadanie takich praw uczestnictwa dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym, o ile nie zostaną spełnione określone warunki, weryfikowane każdorazowo przez AFM. Konsekwentnie, niespełnienie wskazanych w ustawie Wft warunków powoduje, że AFM odmawia rejestracji Funduszu, lub też - o ile przedmiotowe warunki zostaną naruszone już w trakcie działania Funduszu - uznaje rejestrację Funduszu i zezwolenie na jego działanie za nieważne.

Zarządzający uzyskał zezwolenie od AFM w styczniu 2006 r. Przedmiotowe zezwolenie odnosi się nie tylko do działalności Zarządzającego, ale również wskazuje się w nim na Fundusz - Fundusz został wyszczególniony na zezwoleniu wydanym Zarządzającemu jako fundusz inwestycyjny podlegający Zarządzającemu.

Na podstawie powyższych przepisów Fundusz ma prawo działać na rynku inwestycyjnym w związku z podleganiem Zarządzającemu, który takie zezwolenie uzyskał. Dzięki spełnieniu obydwu warunków, tj. uzyskaniu przez Zarządzającego zezwolenia od AFM oraz dodatkowo spełnieniu przez Fundusz kryteriów wymaganych przez ustawę Wft, a weryfikowanych przez AFM, Fundusz jest zarejestrowany i podlega nadzorowi AFM. Jest to też zgodne z art. 5:33-1 -a Wft jaki wskazuje, że podmioty emitujące prawa majątkowe dopuszczone na rynku regulowanym są zobligowane do powyższej procedury rejestracyjnej.

AFM może odmówić rejestracji Funduszu w dwóch przypadkach. Pierwszym z nich jest brak uzyskania licencji przez Zarządzającego na podstawie art. 2:55 Wft w przypadku braku spełniania wymienionych w art. 2:58 Wft warunków, czyli m.in. wymogów odpowiedniej struktury kontrolowania oraz odpowiedniego prowadzenia działalności Funduszu. Drugim przypadkiem zgodnie z art. 5:2 Wft jest sytuacja, kiedy Fundusz nie posiada ogólnie dostępnego lub zaakceptowanego przez AFM prospektu emisyjnego swoich udziałów/akcji - tytułów inwestycyjnych. Jednakże Fundusz spełnia warunki wymagane do rejestracji w AFM, w związku z czym jest Funduszem zarejestrowanym w AFM.

Aktywa Funduszu są przechowywane przez depozytariusza, którym jest odrębna jednostka prawna podlegająca prawu holenderskiemu (dalej: „Depozytariusz”). Depozytariusz nadzoruje procesy i przeprowadza kontrole transakcji związanych m.in. z emisją i wykupem tytułów uczestnictwa w Funduszu, wyceną udziałów w Funduszu, terminowym rozliczaniem transakcji oraz nadzorem nad dystrybucją dochodów Funduszu. Ponadto Depozytariusz sprawuje ogólny nadzór nad działalnością Funduszu oraz Zarządzającego. Do obowiązków Depozytariusza należy również kontrolowanie oraz weryfikacja procesów i procedur, za które są odpowiedzialni Zarządzający, Fundusz lub inny wyznaczony podmiot.

Fundusz planuje podjęcie działalności inwestycyjnej na terytorium Polski poprzez nabywanie lub obejmowanie papierów wartościowych, instrumentów finansowych lub innych praw majątkowych. W szczególności, przedmiotem lokat Funduszu w Polsce ma być:

*   własność (współwłasność) (i) nieruchomości gruntowych w rozumieniu przepisów o gospodarowaniu nieruchomościami, (ii) budynków i lokali stanowiących odrębne nieruchomości,
*   użytkowanie wieczyste,
*   udziały w polskich spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Czy przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a w związku z art. 6 ust. 3 UPDOP ?

Zdaniem Wnioskodawcy, przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a w związku z art. 6 ust. 3 UPDOP.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 UPDOP, podatnikami podatku dochodowego w Polsce są m.in. osoby prawne i spółki kapitałowe w organizacji.

Na podstawie art. 3 ust. 2 UPDOP podatnicy, którzy nie mają na terytorium Polski siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od tych dochodów, jakie osiągają na terytorium Polski.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej (dalej: „UE”) lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego (dalej: „EOG”), które spełniają łącznie następujące warunki:

*   podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
*   wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
*   prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,
*   ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
*   posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
*   zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

W myśl art. 6 ust. 3 UPDOP powyższe zwolnienie stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej, wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma siedzibę.

Fundusz spełnia wszystkie powyższe warunki uprawniające do zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP.

Przede wszystkim, Fundusz mieści się w katalogu podatników podatku dochodowego od osób prawnych, wskazanych w art. 1 UPDOP. Fundusz jest osobą prawną, utworzoną w formie spółki kapitałowej prawa holenderskiego naamloze vennootschap. Fundusz podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Holandii, dlatego w Polsce będzie miał obowiązek podatkowy ograniczony do dochodów osiąganych właśnie na terytorium Polski.

Fundusz spełnia definicję instytucji wspólnego inwestowania z siedzibą w innym niż Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej:

1.  Fundusz ma siedzibę w Holandii;
2.  pojęcie „instytucji wspólnego inwestowania” nie zostało zdefiniowane w przepisach UPDOP. Mając jednak na uwadze zmiany stanu prawnego w zakresie przyznania zwolnień podmiotowych funduszom inwestycyjnym, nie ulega wątpliwości, że pojęcie to obejmuje wszelkie fundusze inwestycyjne z siedzibą w innym niż Polska państwie członkowskim UE lub EOG. Przed wejściem w życie art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP, zwolnieniem objęte były wyłącznie fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 157, z późn. zm., dalej także: „dalej: UFI”), zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 UPDOP. Taki stan prawny prowadził do nierównego traktowania zagranicznych funduszy inwestujących na rynku polskim, a tym samym do naruszenia traktatowej swobody przepływu kapitału i płatności (wynikającej obecnie z art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu UE). Na naruszenie tej zasady traktatowej wskazywała również Polsce Komisja Europejska w notyfikacji o naruszeniu nr 2006/4093. W związku z powyższym, polski ustawodawca wprowadził do art. 6 ust. 1 UPDOP dodatkowy pkt 10a odnoszący się w sposób bezpośredni do instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Polska państwie członkowskim UE lub EOG. Z uwagi na odmienną specyfikę form organizacyjno-prawnych funduszy inwestycyjnych funkcjonujących w różnych państwach członkowskich UE i EOG, ustawodawca polski uwzględnił sytuację, w której podmiot na gruncie prawa państwa jego siedziby jest uznawany za fundusz inwestycyjny, natomiast zgodnie z przepisani prawa polskiego podmiot ten takim funduszem nie jest. Z tych powodów użyto w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP szerokiego terminu „instytucje wspólnego inwestowania";
3.  powyższe podejście zgodne jest także z art. 2 ust. 2 lit. (b) AIFMD oraz art. 1 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/ WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (dalej: „UCITS"), zgodnie z którym przedsiębiorstwa zbiorowego i inwestowania objęte tymi dyrektywami mogą być utworzone zgodnie z prawem zobowiązań (jako wspólne fundusze zarządzane przez spółki zarządzające), prawem powierniczym (jako fundusze powiernicze), statutem (jako spółki inwestycyjne) lub, w przypadku AIFMD, mogą posiadać jakąkolwiek inną formę prawną. Zatem zwolnieniu podatkowemu podlega każdy zagraniczny fundusz inwestycyjny z siedzibą w UE lub EOG, jeśli spełnia wskazane w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP warunki, niezależnie od jego formy organizacyjno-prawnej;
4.  powyższe stanowisko potwierdza także Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: „NSA”). Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 marca 2014 r. (sygn. II FSK 755/12) NSA wskazał, że jeśli zagraniczny fundusz spełnia kryteria uprawniające do zwolnienia podatkowego, to bez znaczenia jest jego forma prawna. Decydujące znaczenie ma bowiem to, czy zagraniczny fundusz inwestycyjny spełnia określone funkcje gospodarcze, a nie to, w jakiej działa formie prawnej.

Ad. a)

1.  Fundusz spełnia warunek podlegania w państwie siedziby (Holandii), opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania:
2.  Fundusz jest podatnikiem holenderskiego podatku dochodowego;
3.  Fundusz posiada certyfikat rezydencji podatkowej wystawiony przez holenderskie władze podatkowe;
4.  w praktyce warunek podlegania zagranicznych funduszy inwestycyjnych opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania odnosi się właśnie do konieczności posiadania przez zagraniczny fundusz inwestycyjny rezydencji podatkowej w danym państwie członkowskim UE lub EOG. Stanowisko to potwierdził jednoznacznie Minister Finansów w interpretacji ogólnej z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. DD5/033/4/12/RDX/DD-363, wyjaśniając, że: „Warunek podlegania opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, należy rozumieć jako warunek posiadania tzw. rezydencji podatkowej, nie mający bezpośredniego związku z kwestią faktycznego ponoszenia ciężaru podatku przez podatnika, a także przyznawania przez państwo rezydencji ulg i zwolnień podatkowych. (\`(...)\`) Potwierdzeniem, że terminu „podlega opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania" nie można utożsamiać z realnym obciążeniem podatkiem (niekorzystaniem ze zwolnienia) jest też kontekst, w jakim wyrażenie to zostało użyte w przepisach art. 20-22 UPDOP. W przepisach art. 20-22 UPDOP wskazano, iż podmioty pragnące skorzystać ze zwolnień w nich określonych muszą podlegać opodatkowaniu i nie korzystać ze zwolnienia z opodatkowania w kraju rezydencji. Oznacza to, że ustawodawca przyjmuje, iż nie ma sprzeczności w tym, że podmioty „podlegające opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania” mogą korzystać ze zwolnień podatkowych. Mając na uwadze powyższe należy uznać, iż posłużenie się przez ustawodawcę omawianym wyrażeniem w treści art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) i art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. a) należy odczytywać, jako warunek posiadania tzw. rezydencji podatkowej, a nie faktycznego opodatkowania dochodów podatnika.”;
5.  inne organy podatkowe również potwierdzają, że warunek ten uważa się za spełniony w sytuacji, gdy fundusz ma certyfikat rezydencji podatkowej, z którego wynika, że podlega w kraju siedziby nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu (jego określone dochody mogą być zwolnione z podatku - por. interpretacja nr IPPB5/423-162/13-4/AJ z dnia 27.08.2014 wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie).

Ad. b)

Fundusz spełnia warunek, zgodnie z którym wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia jego tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe:

1.  wyłącznym przedmiotem działalności zagranicznego funduszu musi być zatem zbiorowe lokowanie posiadanych środków w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego oraz w celu uzyskania przez uczestników korzyści z wyników zarządzania ich aktywami (por. np, interpretację nr IPPB5/423-174/11-2/AJ) - jest to zgodne z zakresem działalności Funduszu, którego przedmiotem, zgodnie ze statutem i innymi dokumentami założycielskimi, jest inwestowanie kapitału (majątku) Funduszu (środków wpłaconych przez wspólników-inwestorów) w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego oraz osiągnięcia przez inwestorów zysków;
2.  konieczne jest nadto, aby jedynym obszarem działalności zagranicznego funduszu była działalność inwestycyjna przy jednoczesnym braku zaangażowania funduszu w inne formy działalności. Fundusz spełnia także ten wymóg, gdyż w Polsce będzie lokował zebrane środki pieniężne w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, i nie będzie prowadził działalności w innym zakresie niż działalność inwestycyjna. W szczególności, przedmiotem lokat Funduszu w Polsce mają być:
3.  własność (współwłasność): (i) nieruchomości gruntowych w rozumieniu przepisów o gospodarowaniu nieruchomościami, (ii) budynków i lokali stanowiących odrębne nieruchomości,
4.  użytkowanie wieczyste,
5.  udziały w polskich spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością;
6.  prawo holenderskie dopuszcza możliwość inwestowania przez fundusze inwestycyjne w spółki osobowe, jednakże Fundusz w Polsce nie będzie w takie spółki inwestował. W związku z tym warunek z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) zostaje spełniony, tym bardziej że odnosi się on do rzeczywistej działalności funduszu, a nie potencjalnych możliwości inwestycyjnych wynikających z konstrukcji prawnej właściwej dla kraju siedziby funduszu. W tym miejscu należy również pokreślić, że przedmiotem inwestowania Funduszu są nieruchomości komercyjne. W związku z tym, nawet jeśli Fundusz planowałby inwestycje na rynku nieruchomościowym (nabycie nieruchomości komercyjnych) poprzez spółki osobowe (co jednakże nie jest planowane), to poziom ryzyka związany z taką inwestycją jest identyczny, jak w przypadku inwestycji poprzez bezpośredni zakup nieruchomości (własność/dzierżawa);
7.  jak podkreślają polskie organy podatkowe, zamiarem ustawodawcy było zrównanie traktowania pod względem podatkowym polskich i zagranicznych funduszy, a nie uprzywilejowanie tych ostatnich. W szczególności, takie uprzywilejowanie spółek inwestycyjnych (funduszy) zagranicznych w stosunku do polskich funduszy inwestycyjnych działających w oparciu o UFI miałoby mieć miejsce w przypadku, gdy fundusze zagraniczne dokonują inwestycji w spółki osobowe. Jak wskazał przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie (IPPB5/423-162/13-4/AJ z dnia 27.08.2014) „Należy przy tym zwrócić szczególną uwagę na inny poziom ryzyka i płynności aktywów w przypadku inwestycji w spółki jawne, czy komandytowe, co w przypadku instytucji zbiorowego inwestowania przedkłada się wprost na bezpieczeństwo inwestorów.” W analizowanej sytuacji (inwestycje na rynku nieruchomości komercyjnych) bezpośrednie inwestowanie w prawa majątkowe wiąże się z identycznym poziomem ryzyka, co inwestycje poprzez spółki osobowe (co jednakże nie jest planowane);
8.  Wreszcie, aby fundusz zagraniczny mógł korzystać ze zwolnienia, musi emitować tytuły uczestnictwa. Zgodnie z prawem holenderskim instrumenty właścicielskie emitowane przez Fundusz stanowią instrument inwestycyjny (tytułu uczestnictwa w zysku Funduszu), nie mają zaś wyłącznie charakteru właścicielskiego, tak jak udziały/akcje polskich spółek kapitałowych. Są to bowiem instrumenty inwestycyjne przyznawane inwestorom (wspólnikom) po wpłacie na kapitał Funduszu i uprawniające inwestorów do czerpania zysków z działalności inwestycyjnej prowadzonej przez Fundusz. Element właścicielski związany z tytułem uczestnictwa jest pochodną formy prawnej Funduszu. Rozwiązanie takie zgodne jest zarówno z AIFMD (która przewiduje, że alternatywne fundusze inwestycyjne mogą emitować zarówno jednostki uczestnictwa, jak i udziały), jak i z Art. 1 ust. 3 UCITS, zgodnie z którym za jednostki uczestnictwa w przedsiębiorstwie zbiorowego inwestowania objętego dyrektywą UCITS uznaje się także akcje tego przedsiębiorstwa. Nadto, Fundusz będzie miał tzw. zmienny kapitał, który odzwierciedlać będzie ryzyko inwestycyjne związane z posiadanymi przez inwestorów (wspólników) instrumentami inwestycyjnymi emitowanymi przez Fundusz. Tym samym, spełniony jest warunek emitowania przez Fundusz tytułów uczestnictwa, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) UPDOP.

Ad. c) oraz d)

Spełniony jest wymóg prowadzenia przez Fundusz działalności na podstawie zezwolenia właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Fundusz ma siedzibę, a także wymóg podlegania działalności Funduszu bezpośredniemu nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym Fundusz ma siedzibę:

*   właściwym organem nadzoru nad holenderskim rynkiem finansowym jest AFM (odpowiednik polskiej Komisji Nadzoru Finansowego) oraz A.;
*   zgodnie z prawem holenderskim jednostką, która jest zobligowana do posiadania zezwolenia dotyczącego prowadzenia działalności, jest wyłącznie Zarządzający. Fundusz musi być natomiast zarejestrowany w AFM, co zgodnie ze stanem faktycznym w przypadku Funduszu ma miejsce. Według art. 2:65 Wft zabronione jest oferowanie przez holenderskiego zarządzającego usług zarządzania funduszami inwestycyjnymi lub innymi inwestycjami bez pozwolenia udzielonego zarządzającemu przez AFM. Jako inwestycję zdefiniowano w art. 1:1 Wft wspólny fundusz lub firmę inwestycyjną, opisany w art. 4 Wft zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (dalej: „AIFMD”). Ponadto zgodnie z art. 2:69b Wft zabronione jest oferowanie praw uczestnictwa w przedsiębiorstwie zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe: (a) bez licencji udzielonej zarządzającemu przez AFM; lub (b) jeśli przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe nie posiada odrębnego zarządzającego, bez licencji udzielonej przez AFM. Przedmiotowe regulacje zostały wprowadzone w celu implementacji AIFMD oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/91/UE;
*   Zarządzający uzyskał zezwolenie od AFM w styczniu 2006 r. Przedmiotowe zezwolenie odnosi się nie tylko do działalności Zarządzającego, ale również wskazuje się w nim na Fundusz - Fundusz został wyszczególniony na zezwoleniu wydanym Zarządzającemu jako fundusz inwestycyjny podlegający Zarządzającemu;
*   Chociaż na podstawie powyższych przepisów to nie sam Fundusz jest zobowiązany do uzyskania zezwolenia, ale Zarządzający (fundusz nie ma prawnej możliwości wystąpienia o takie pozwolenie w Holandii), to bez zezwolenia uzyskanego przez Zarządzającego Fundusz nie ma prawa do prowadzenia działalności inwestycyjnej, ponieważ w takim przypadku zgodnie z prawem nie byłby zarządzany przez licencjonowanego zarządzającego. Ponadto zgodnie z holenderskimi przepisami Fundusz, aby mógł działać, musi być zarejestrowany w AFM oraz musi spełnić określone warunki, weryfikowane każdorazowo przez AFM. Niespełnienie wskazanych w ustawie Wft warunków powoduje, ze AFM odmawia rejestracji Funduszu, lub też – o ile przedmiotowe warunki zostaną naruszone już w trakcie działania Funduszu i AFM w związku z wykonywaniem bezpośredniego nadzoru nad działalnością Funduszu stwierdzi przedmiotowe naruszenie - uznaje rejestrację Funduszu i zezwolenie na jego działanie za nieważne.
*   Dzięki spełnieniu obydwu warunków, tj. posiadaniu przez Zarządzającego zezwolenia udzielonego przez AFM, wyszczególniającego Fundusz jako podlegający Zarządzającemu, oraz dodatkowo spełnieniu przez Fundusz kryteriów wymaganych przez ustawę Wft, a weryfikowanych przez AFM w związku z wykonywaniem bezpośredniego nadzoru, należy uznać, że Fundusz jest zarejestrowany, prowadzi działalność na podstawie zezwolenia wydanego przez właściwy organ nadzoru oraz podlega jego bieżącemu bezpośredniemu nadzorowi.
*   Przy analizie cech funduszy inwestycyjnych utworzonych według regulacji prawnych innych państw członkowskich należy wziąć pod uwagę specyfikę prawa kraju siedziby funduszu. Na poparcie tego stanowiska warto przytoczyć wyrok WSA w Gliwicach I SA/Gl 1339/14 z dnia 9 czerwca 2015 r., wedle którego „przepisy prawa podatkowego należy wykładać ściśle i zgodnie z ich literalnym brzmieniem, a jedynie w sytuacjach wątpliwych, gdy językowa wykładnia nie doprowadza do ustalenia jednoznacznej treści normy prawnej, należy skorzystać z innych metod wykładni w taki sposób, by wyinterpretowana norma spójna była z innymi normami skorelowanymi, jak również by jednocześnie w pełni odzwierciedlała intencje racjonalnego ustawodawcy i nie była sprzeczna z przepisami rangi konstytucyjnej. (\`(...)\`) specyfika form organizacyjno-prawnych polskich funduszy różni się w znacznej mierze od form funduszy funkcjonujących w innych państwach członkowskich UE i EOG, a zatem nie muszą być one identyczne ale równoważne”. Ponadto należy w tym miejscu zwrócić uwagę również na stanowisko WSA w Warszawie (por. wyrok III SA/Wa 3011/12 z dnia 23 kwietnia 2013 r.), zgodnie z którym do zastosowania zwolnienia podatkowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a UPDOP wystarczające jest spełnienie wskazanych w tym przepisie przesłanek, które to nie wskazują na warunek funkcjonowania zagranicznych funduszy inwestycyjnych według ściśle określonych zasad wskazanych w przepisach UFI.
*   Działalność Funduszu podlega bezpośredniemu nadzorowi AFM oraz A.. W praktyce oznacza to nadzór nad prowadzeniem działalności inwestycyjnej Funduszu, polegający m.in. na badaniu zgodności działania Funduszu z obowiązującym prawem, weryfikacji publikowanych informacji oraz zgodności sprawozdań finansowych z wymogami sprawozdawczości finansowej.

Ad. e)

Spełniony jest również wymóg posiadania przez Fundusz depozytariusza przechowującego jego aktywa:

1.  aktywa Funduszu są przechowywane przez Depozytariusza, którym jest podmiot prawa holenderskiego;
2.  Depozytariusz jest odpowiedzialny za emisję i wykup tytułów uczestnictwa w Funduszu, wycenę udziałów w Funduszu, terminowe rozliczanie transakcji oraz nadzór nad dystrybucją dochodów Funduszu. Ponadto Depozytariusz sprawuje ogólny nadzór nad działalnością Funduszu oraz Zarządzającego;
3.  do obowiązków Depozytariusza należy również kontrolowanie oraz weryfikacja procesów i procedur, za które są odpowiedzialni Zarządzający oraz Fundusz.

Ad. f)

Spełniony jest wymóg zarządzania Funduszem przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę:

Fundusz jest zarządzany wyłącznie przez odrębny podmiot zarządzający z siedzibą w Holandii, podmiot zarządzający prowadzi swoją działalność w oparciu o stosowne zezwolenie wydane przez AFM, będący właściwym organem nadzoru nad rynkiem finansowym Holandii.

Wreszcie, spełniony jest wymóg istnienia podstawy prawnej do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organów podatkowych państwa, w którym Fundusz ma siedzibę:

*   Fundusz jest zarządzany wyłącznie przez odrębny podmiot zarządzający z siedzibą w Holandii,
*   podmiot zarządzający prowadzi swoją działalność w oparciu o stosowne zezwolenie wydane przez AFM, będący właściwym organem nadzoru nad rynkiem finansowym Holandii.
*   Wreszcie, spełniony jest wymóg istnienia podstawy prawnej do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organów podatkowych państwa, w którym Fundusz ma siedzibę:
*   podstawą prawną do wymiany informacji z holenderskimi władzami podatkowymi są przepisy Konwencji podpisanej w Warszawie dnia 13 lutego 2002 r. między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Niderlandów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu. Art. 27 tej Konwencji wprowadza mechanizm wymiany informacji, który umożliwia polskim organom podatkowym wystąpienie do organów podatkowych Holandii z wnioskiem o przekazanie określonych informacji podatkowych na temat Funduszu;
*   niezależną podstawę do wymiany informacji stanowią przepisy Dyrektywy Rady 2011/16/UE z dnia 15 lutego 2011 r. w sprawie współpracy administracyjnej w dziedzinie opodatkowania, uchylającej dyrektywę 77/799/EWG.

W związku z powyższym, Fundusz będzie podlegać zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym w Polsce na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a w zw. z ust. 3 UPDOP jako instytucja wspólnego inwestowania mająca siedzibę w innym niż Polska państwie członkowskim UE (Holandii). W konsekwencji, przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski będą zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851, z późn. zm., dalej: „updop” ) zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej (dalej: „UE”) lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego (dalej: „EOG”), które spełniają łącznie następujące warunki:

1.  podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
2.  wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,
3.  prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:
    *   prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz
    *   zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,
4.  ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,
5.  posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,
6.  zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Nie ulega zatem wątpliwości, że aby uznać Wnioskodawcę za podmiot zwolniony podmiotowo z opodatkowania, w zakresie przychodów (dochodów) uzyskiwanych na terytorium Polski, muszą być spełnione wszystkie ww. warunki.

Nie budzi wątpliwości wypełnienie warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a), d) e) i f).

Warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) updop odnosi się wprost do rezydencji podatkowej instytucji wspólnego inwestowania – w niniejszym przypadku Wnioskodawca jest rezydentem Holandii, a zatem państwa członkowskiego Unii Europejskiej.

Podobnie należy uznać za wypełnienie warunku wyrażonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. d), skoro w opisie zdarzenia przyszłego Wnioskodawca wskazuje, że działalność Funduszu podlega bezpośredniemu nadzorowi Holenderskiego Banku Centralnego oraz nadzorowi właściwego organu nadzoru nad holenderskim rynkiem finansowym (Autoriteit Financiële Markten, dalej: „AFM”), zgodnie z holenderską Ustawą o nadzorze finansowym.

Również za spełniony należy uznać warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. e) updop, z uwagi na wskazanie w opisie zdarzenia przyszłego, że „aktywa Funduszu są przechowywane przez depozytariusza, którym jest odrębna jednostka prawna podlegająca prawu holenderskiemu”.

Głębszej analizy wymaga natomiast wypełnienie warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) updop.

Na wstępie podkreślić przy tym należy, że „wyłączny przedmiot działalności” odnosi się do ram prawnych (rozwiązań systemowych) działalności instytucji wspólnego inwestowania w państwie jej siedziby, a nie do faktycznego zakresu inwestycji takiego podmiotu. Za nielogiczne bowiem należałoby uznać, że w przypadku wielokrotnej zmiany przedmiotu działalności danej instytucji wspólnego inwestowania w trakcie roku podatkowego, mogłaby ona wielokrotnie tracić bądź odzyskiwać prawo do zwolnienia podmiotowego. Bez znaczenia jest w tym przypadku okoliczność, że Wnioskodawca nie zamierza dokonywać inwestycji w określonej formie w ramach swojej działalności w Polsce lub innych krajach, czy też nie. Kwestia zwolnienia z opodatkowania nie może być zależna od woli, czy zamiaru Wnioskodawcy, lecz musi być pochodną wypełnienia obiektywnych kryteriów.

W treści wniosku Wnioskodawca informuje, że jedynym obszarem działalności jest działalność inwestycyjna (wymienia papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, w szczególności wskazując na lokowanie środków w nieruchomości, użytkowanie wieczyste, udziały w spółkach z o.o.). Jednakże jednocześnie Wnioskodawca wskazuje, że prawo holenderskie dopuszcza możliwość inwestowania przez fundusze w spółki osobowe.

Określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop warunek zastosowania zwolnienia (wymóg prowadzenia przez fundusz wyłącznie działalności inwestycyjnej zdefiniowanej jako zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe), znajduje swe źródło w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 157, z późn. zm., dalej: ustawa o funduszach inwestycyjnych) - definicja działalności inwestycyjnej - do którego lex specialis stanowią m.in. regulacje art. 145-147 tej ustawy. Wynika z nich wprost dopuszczalność podejmowania przez fundusze inwestycyjne zamknięte działalności polegającej na lokowaniu aktywów w papiery wartościowe; wierzytelności - z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych; udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością; waluty; instrumenty pochodne – w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne; prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych; instrumenty rynku pieniężnego – pod warunkiem, że są zbywalne; własność lub współwłasność; użytkowanie wieczyste.

Oznacza to, że w świetle wymienionych regulacji oraz niektórych unormowań ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030, z późn. zm.), fundusz inwestycyjny typu zamkniętego nie może zostać wspólnikiem w spółce osobowej nieemitującej papierów wartościowych. Dochody z udziału w takich spółkach stanowią dochody z działalności gospodarczej zgodnie z art. 5 ust. 3 updop, nie zaś z praw majątkowych. Wynika to m.in. z odmienności konstrukcji polskiej spółki jawnej lub komandytowej w zakresie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki, jej reprezentacji, zarządzania, zbywalności praw udziałowych itd. od rozwiązań przewidzianych dla spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych.

Należy przy tym podkreślić, że analizowany warunek zwolnienia podmiotowego (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop określa:

*   wyłączny przedmiot działalności - zbiorowe lokowanie środków pieniężnych oraz
*   przedmiot lokat - papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Obydwie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Trudno natomiast uznać np. przystąpienie do polskiej spółki jawnej za lokowanie środków pieniężnych. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN (sjp.pwn.pl) „lokować” oznacza „umieszczać pieniądze w akcjach jakiegoś przedsiębiorstwa, depozytach bankowych, nieruchomościach itp”. Z punktu widzenia ekonomicznego lokata ukierunkowana jest na wzrost wartości aktywów w czasie lub uzyskanie odsetek, dywidend w związku z zainwestowaniem środków.

Natomiast przystąpienie do ww. spółki osobowej ukierunkowane jest na czerpanie korzyści z działalności gospodarczej prowadzonej przez taką spółkę.

Nadto zgodnie z art. 22 § 2 Kodeksu spółek handlowych każdy wspólnik (spółki jawnej) odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z uwzględnieniem art. 31.

Zgodnie z art. 39 § 1–2 tej ustawy każdy wspólnik (spółki jawnej) ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki, każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki.

Zgodnie z art. 29 § 1 -3 Kodeksu spółek handlowych:

*   każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę,
*   prawo wspólnika do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki,
*   prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich.

Czym innym jest zatem „lokowanie” środków pieniężnych, a czym innym czynne prowadzenie działalności w charakterze np. wspólnika spółki jawnej.

Dlatego też polski Ustawodawca nakazuje traktować dochody z udziału w spółce osobowej (niebędącej podatnikiem podatku dochodowego) tak jak dochody z działalności gospodarczej:

*   w przypadku osób fizycznych - na podstawie art. 5b ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych - opubl. w Dz. U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm.),
*   w przypadku osób prawnych na - podstawie art. 5 ust. 3 updop.

Skoro zatem, zgodnie z właściwym prawem holenderskim, wyłącznym przedmiotem działalności Wnioskodawcy nie jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, gdyż Wnioskodawca może także uzyskiwać dochody z działalności gospodarczej, to należy uznać, że warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b nie będzie spełniony.

Przeciwny pogląd prowadziłby do uprzywilejowanego traktowania spółek inwestycyjnych (funduszy) holenderskich – czerpiących jednocześnie dochody z działalności gospodarczej prowadzonej poprzez zakłady w Polsce ukonstytuowane uczestnictwem w polskich spółkach osobowych – w stosunku do polskich funduszy inwestycyjnych działających w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych. Wbrew twierdzeniu Wnioskodawcy, bez wątpienia inny jest także poziom ryzyka i płynności aktywów w przypadku inwestycji w spółki jawne, czy komandytowe, niż inwestycje bezpośrednie w nieruchomości, co w przypadku instytucji zbiorowego inwestowania przekładałoby się wprost na bezpieczeństwo inwestorów.

Zbycie ogółu praw i obowiązków w spółce osobowej z uwagi na uwarunkowania ustawowe wynikające z przepisów Kodeksu spółek handlowych jest obwarowane istotnymi ograniczeniami. Zgodnie bowiem z art. 10 § 1 i § 2 ksh ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi. Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Należy stwierdzić zatem, że jakkolwiek brak w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop wyraźnego ustawowego ograniczenia prawa funduszu do nabywania praw udziałowych udziałowych spółek osobowych transparentnych podatkowo, intencja przy jego projektowaniu była jednoznaczna i nie budząca wątpliwości. Zgodnie z przyjętym założeniem, fundusze inwestycyjne mogą prowadzić działalność inwestycyjną (tj. lokować środki pieniężne) i wyłącznie z tego tytułu powinny podlegać zwolnieniu z opodatkowania. Natomiast uczestnictwo w spółce osobowej polskiego prawa handlowego i w konsekwencji prowadzenie za jej pośrednictwem działalności gospodarczej (art. 5 updop), wyklucza uznanie spełnienia warunku co do prowadzenia działalności wyłącznie „inwestycyjnej”, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop.

Powyższe konstatacje potwierdza także wykładnia funkcjonalna analizowanej normy prawnej. Wprowadzenie art. 6 ust. 1 pkt 10a updop było bowiem wynikiem podjęcia przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093. W uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zwolnienie podmiotowe dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10a) zaznaczono, że „proponowane warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym i polskim funduszom emerytalnym”.

Konsekwentnie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 234, poz. 1389) wskazano, że „niezależnie od przedstawionych powyżej zmian, w projekcie zaproponowano również wprowadzenie dodatkowego wymogu, który będą musiały spełnić zagraniczne fundusze inwestycyjne, aby móc skorzystać z wyłączenia z opodatkowania podatkiem dochodowym, wskazującego, że muszą być, podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę”.

Nie ulega zatem wątpliwości, że wolą Ustawodawcy było ustanowienie zwolnienia podmiotowego dla zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania ale tylko takich, które działają na podobnych zasadach do polskich funduszy inwestycyjnych.

Reasumując, ponieważ zakres działalności Wnioskodawcy wynikający z przepisów prawa holenderskiego wykracza poza zakres działalności określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b updop, to należy uznać, że ten warunek zwolnienia będzie niespełniony.

W odniesieniu natomiast do przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c updop wskazać należy, że konstruuje on obowiązek spoczywający na instytucji wspólnego inwestowania (funduszu zagranicznym):

*   prowadzenia działalności na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę, bądź alternatywnie
*   zawiadomienia o prowadzonej działalności właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę, w przypadku, gdy: prowadzi działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz zgodnie z dokumentami założycielskimi tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie, gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro.

Ponieważ zgodnie z opisem zdarzenia przyszłego Wnioskodawca jest instytucją typu zamkniętego oraz jego tytuły uczestnictwa są oferowane na rynku regulowanym - w obrocie giełdowym, należy uznać, że druga z ww. przesłanek zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c updop nie zostanie wypełniona (wymóg zawiadomienia o prowadzonej działalności właściwych organów nadzoru nie ma zastosowania w tym przypadku).

W opinii tut. Organu podatkowego nie stanowi o spełnieniu obowiązku prowadzenia działalności na podstawie „zezwolenia” stwierdzenie we wniosku ORD-IN, że „(…)zgodnie z prawem holenderskim jednostką, która jest zobligowana do posiadania zezwolenia dotyczącego prowadzenia działalności, jest wyłącznie Zarządzający. Fundusz musi być natomiast zarejestrowany w AFM, co zgodnie ze stanem faktycznym w przypadku Funduszu ma miejsce(…)Przedmiotowe zezwolenie odnosi się nie tylko do działalności Zarządzającego, ale również wskazuje się w nim Fundusz(…)jako fundusz inwestycyjny podlegający Zarządzającemu;(…)Chociaż(…)to nie sam Fundusz jest zobowiązany do uzyskania zezwolenia, ale Zarządzający (fundusz nie ma prawnej możliwości wystąpienia o takie pozwolenie w Holandii), to bez zezwolenia uzyskanego przez Zarządzającego Fundusz nie ma prawa do prowadzenia działalności inwestycyjnej(…)”.

Należy bowiem odróżnić warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f updop określający wymóg posiadania stosownego zezwolenia przez podmiot zarządzający od wymogu prowadzenia działalności na podstawie zezwolenia przez instytucję wspólnego inwestowania (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c updop). Podkreślić przy tym należy, że inne są funkcje i cele tych zezwoleń.

Skoro „nie sam Fundusz jest zobowiązany do uzyskania zezwolenia, ale Zarządzający”, to brak jest podstaw do stwierdzenia, że Wnioskodawca będzie prowadził działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru. Prawo holenderskie po prostu nie stawia takiego wymogu, co oznacza, że ramy prawne działalności opisanej we wniosku ORD-IN spółki inwestycyjnej w zakresie podstawy prawnej działalności są odmienne od wyznaczonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c updop.

Okoliczność, że Fundusz został wyszczególniony w zezwoleniu wydanym Zarządzającemu jako fundusz inwestycyjny podlegający Zarządzającemu nie oznacza, że działalność Funduszu będzie prowadzona na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru.

Po pierwsze Wnioskodawca nie może być adresatem zezwolenia organu nadzoru.

Po drugie należy odróżnić wyszczególnienie Wnioskodawcy w zezwoleniu wydanym dla osoby trzeciej od zezwolenia określającego/zatwierdzającego zasady działalności danej instytucji wspólnego inwestowania (np. statut, prospekt itp.) i stanowiącego podstawę jej działalności. Trudno bowiem twierdzić, że wzmianka w zezwoleniu wydanym dla Zarządzającego stanowi podstawę działalności Funduszu. Taką podstawę mogą właśnie stanowić „dokumenty założycielskie” wymienione przez Ustawodawcę w analizowanym przepisie (tj. np. umowa spółki lub zbiór warunków umownych dotyczących inwestorów, prospekt, statut) oraz zezwolenie określające lub zatwierdzające warunki i zasady działalności instytucji wspólnego inwestowania.

W konsekwencji, w opinii Organu podatkowego, działalność Wnioskodawcy nie będzie prowadzona na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym Holandii, a jednocześnie tytuły uczestnictwa Wnioskodawcy są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym (w efekcie nie wystarczające jest zawiadomienie o prowadzonej działalności właściwych organów nadzoru), co oznacza, że warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c updop również nie zostanie spełniony.

W świetle przedstawionego zdarzenia przyszłego stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a w związku z art. 6 ust. 3 UPDOP – należy uznać za nieprawidłowe z uwagi na niespełnienie co najmniej jednego warunku z określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b i lit. c updop.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.