Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPB5/423-389/13-2/JC
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2013-06-14
Teza: zakres ustalenia, czy do opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych odsetek wypłacanych w ramach cash-poolingu, stosownie do art. 21 ust. 3 updop, powinna mieć zastosowanie stawka podatku w wysokości 5%, a od 1 lipca 2013 r. zwolnienie z opodatkowania
Słowa kluczowe: cash pooling; Dania; dokumentacja-dokumentacja podatkowa; kapitalizacja
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 6; [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 5-art. 21

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 21.05.2013 r. (data wpływu 23.05.2013 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ustalenia, czy do opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych odsetek wypłacanych w ramach cash-poolingu, stosownie do art. 21 ust. 3 updop, powinna mieć zastosowanie stawka podatku w wysokości 5%, a od 1 lipca 2013 r. zwolnienie z opodatkowania - **jest nieprawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 23.05.2013 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ustalenia, czy do opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych odsetek wypłacanych w ramach cash-poolingu, stosownie do art. 21 ust. 3 updop, powinna mieć zastosowanie stawka podatku w wysokości 5%, a od 1 lipca 2013 r. zwolnienie z opodatkowania.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Sp. z o.o. (dalej: „Spółka” lub „Wnioskodawca”) jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Polsce. Spółka podlega w Polsce nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w podatku dochodowym od osób prawnych i jest zarejestrowanym podatnikiem VAT czynnym.

Wnioskodawca należy do międzynarodowej grupy kapitałowej i w ramach tej grupy zamierza przystąpić do systemu wspólnego zarządzania płynnością finansową (dalej: „cash-pooling”). Będzie to cash-pooling typu rzeczywistego. Spółka będzie stroną porozumienia w ramach swej grupy kapitałowej, którego celem jest zapewnienie optymalnej płynności finansowej wszystkich podmiotów uczestniczących (w tym Spółki), jak również zmniejszenie ich kosztów finansowania zewnętrznego (np. w postaci kosztów kredytowania w bankach).

W cash-poolingu będzie uczestniczył Wnioskodawca oraz inne spółki z grupy kapitałowej (dalej: „Uczestnicy”). Uczestnicy cash-poolingu są podmiotami mającymi swoje siedziby w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Uczestnikiem działającym w charakterze pool leadera zarządzającego płynnością finansową Uczestników cash-poolingu, będzie E. I. Holding A/S z siedzibą w Danii (dalej: „Pool Leader”), który posiada w Spółce 100% udziałów.

A zatem Pool Leader występuje także jako Uczestnik cash-poolingu, który deponuje w systemie nadwyżki finansowe, oraz w razie potrzeby, korzysta z możliwości finansowania za pośrednictwem systemu cash-poolingu.

Pool Leader podlega w Danii nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w podatku dochodowym od osób prawnych.

Cash-pooling będzie dotyczył rozliczeń dokonywanych w PLN, USD i EUR.

Cash-pooling będzie obsługiwany przez Bank z siedzibą na terenie państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, ale poza granicami Polski (dalej: „Bank”). Bank nie jest podmiotem powiązanym w stosunku do Uczestników, w tym Spółki.

W ramach cash-poolingu zostaną otwarte przez Bank rachunki bankowe: Rachunek Główny oraz Rachunki Uczestniczące. Rachunek Główny zostanie otwarty dla tzw. Posiadacza Rachunku Głównego, którym będzie Pool Leader. Rachunki Uczestniczące zostaną otwarte dla wszystkich Uczestników cash-poolingu. Rachunki Uczestniczące będą rachunkami bankowymi prowadzonymi w imieniu i na rzecz Uczestników. Właścicielem Rachunku Głównego oraz Rachunków Uczestniczących będzie Pool Leader.

Uczestnicy (w tym Wnioskodawca) otrzymują od Pool Leadera pełnomocnictwa do korzystania z Rachunków Uczestniczących.

Rachunki Uczestniczące są wykorzystywane przez Uczestników na poniższych zasadach. Rachunek Główny będzie pełnił rolę rachunku podstawowego, wobec którego wszystkie salda Uczestników cash-poolingu (w tym także Spółki) zarejestrowane na Rachunkach Uczestniczących będą poddane mechanizmowi zerowania. Rachunki Uczestniczące będą zerowane automatycznie wobec Rachunku Głównego w sposób regularny na koniec dnia roboczego. Zerowanie będzie polegało na tym, że na koniec dnia roboczego dodatnie saldo występujące na Rachunku Uczestniczącym będzie przenoszone na Rachunek Główny. W sytuacji, gdy na Rachunku Uczestniczącym wystąpi ujemne saldo, zostanie ono pokryte z Rachunku Głównego. Mechanizm ten dotyczy wszystkich Rachunków Uczestniczących.

Z Rachunkiem Uczestniczącym Spółki będzie związany rachunek bankowy Spółki, prowadzony przez Bank z siedzibą w Polsce (dalej: „Bank w Polsce”) w imieniu i na rzecz Spółki (dalej: „Rachunek Własny”). Rachunek Własny będzie związany z Rachunkiem Uczestniczącym Spółki w ten sposób, że saldo znajdujące się na Rachunku Własnym (zarówno dodatnie jak i ujemne) w całości lub w części będzie przenoszone na Rachunek Uczestniczący (tj. salda ujemne będą pokrywane w drodze transferu z Rachunku Uczestniczącego). Oznaczać to będzie przepływ środków pieniężnych z Rachunku Własnego na Rachunek Uczestniczący - lub odwrotnie - dla celów konsolidacji na Rachunek Główny.

Transfer środków pomiędzy Rachunkiem Własnym a Rachunkiem Uczestniczącym Wnioskodawcy będzie dokonywany przez Bank w Polsce (Bank z siedzibą w Polsce) automatycznie, na zlecenie Wnioskodawcy.

Po wykonaniu transakcji zerowania rachunków, saldo kredytowe przeniesione na Rachunek Główny z Rachunku Uczestniczącego reprezentuje należność tego Uczestnika od Posiadacza Rachunku Głównego, a wyzerowane saldo debetowe poprzez transfer środków z Rachunku Głównego na Rachunek Uczestniczący reprezentuje należność Posiadacza Rachunku Głównego od Uczestnika.

Od tak skonsolidowanego na Rachunku Głównym salda Bank będzie obliczał oprocentowanie na rzecz Posiadacza Rachunku Głównego, czyli Pool Leadera (dodatnie lub ujemne w zależności od stanu tego skumulowanego skonsolidowanego salda). Następnie będzie dokonywana alokacja odsetek na poszczególnych Uczestników proporcjonalnie do wielkości sald na Rachunkach Uczestniczących przypisanych poszczególnym Uczestnikom. Spółka jak każdy z pozostałych Uczestników będzie uprawniona do uzyskania od Pool Leadera - bądź będzie zobowiązana do zapłaty na rzecz Pool Leadera - proporcjonalnej części odsetek w zależności od sald na Rachunku Uczestniczącym. Wysokość odsetek z konsolidacji funduszy z Rachunków Uczestniczących na Rachunku Głównym będzie odpowiadała warunkom rynkowym i będzie ustalona na podstawie odrębnego porozumienia pomiędzy Uczestnikami a Pool Leaderem.

Bank zrealizuje transfery i konsolidację sald zgodnie z powyższą metodologią na podstawie zawartej z Pool Leaderem umowy (Group Account Agreement), do której przystępują Uczestnicy na postawie stosownego oświadczenia. Działalność Banku ograniczać się będzie do dostarczenia platformy (rozwiązania technicznego), do operacji w ramach zarządzania płynnością finansową oraz wykonywania czynności technicznych (otwarcie Rachunku Głównego Rachunków Uczestniczących, dokonywanie transferów i konsolidacji sald etc.).

Bank w Polsce (Bank z siedzibą w Polsce) prowadzi Rachunek Własny Wnioskodawcy. Dokonuje także na zlecenie Wnioskodawcy automatycznego transferu środków pomiędzy Rachunkiem Własnym a Rachunkiem Uczestniczącym Wnioskodawcy. Bank w Polsce nie jest Uczestnikiem cash-poolingu.

Pool Leader będzie organizował system finansowania dla wszystkich Uczestników, zarządzał i administrował zagregowaną płynnością finansową. Będzie przy tym realizował takie funkcje jak np. dbanie o prawidłowe obliczenia kwot podlegających agregacji na Rachunku Głównym poprzez system Rachunków Uczestniczących oraz ich następczej dystrybucji do Uczestników, nadzór nad obsługą techniczną cash-poolingu prowadzoną przez Bank, prowadzenie negocjacji z Bankiem w sprawie wysokości oprocentowania etc. Pool Leader będzie ponosił ryzyka związane z prawidłowym działaniem cash-poolingu (w szczególności ryzyko poniesienia ciężaru ewentualnej niewypłacalności Uczestnika).

Pool Leader nie będzie otrzymywał wynagrodzenia za powyższą usługę zarządzania płynnością finansową (cash-poolingu).

Uczestnicy cash-poolingu (poza relacjami Pool Leader - Uczestnik) nie świadczą sobie wzajemnie w ramach opisanego w zdarzeniu przyszłym cash-poolingu żadnych usług, w szczególności nie udzielają sobie pożyczek.

W tym miejscu należy również wskazać, że Spółka (jako spółka wypłacająca należności Pool Leaderowi w postaci odsetek) oraz Pool Leader, na rzecz którego będą wypłacane odsetki (jako spółka uzyskująca przychody), spełniają wszystkie warunki do zastosowania zwolnienia wskazane w art. 21 ust. 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. 2011 r., Nr 74, poz. 397 ze zm.; dalej: ustawa o PDOP).

Ponadto podkreślić należy, że pomiędzy Bankiem a Wnioskodawcą nie występują powiązania, o których mowa w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o PDOP, jak również nie występują powiązania, o których mowa w art. 11 ustawy o PDOP. Powiązania takie (wymienione w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 oraz w art. 11 ustawy o PDOP) nie występują także pomiędzy Wnioskodawcą a Bankiem w Polsce. Powiązania, o których mowa w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o PDOP oraz w art. 11 ustawy o PDOP, występują pomiędzy Wnioskodawcą a Pool Leaderem. Powiązania takie mogą wystąpić także pomiędzy Wnioskodawcą a pozostałymi Uczestnikami.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy prawidłowe jest stanowisko Spółki, zgodnie z którym w opisanym zdarzeniu przyszłym do opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych odsetek wypłacanych w ramach cash-poolingu, stosownie do art. 21 ust. 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. 2011 r., Nr 74, poz. 397 ze zm.; dalej: ustawa o PDOP), powinna mieć zastosowanie stawka podatku w wysokości 5%, a od 1 lipca 2013 r. zwolnienie z opodatkowania?

Zdaniem Wnioskodawcy, w opisanym zdarzeniu przyszłym do opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych odsetek wypłacanych w ramach cash-poolingu, stosownie do art. 21 ust. 3 ustawy o PDOP, powinna mieć zastosowanie stawka podatku w wysokości 5%, a od 1 lipca 2013 r. zwolnienie z opodatkowania.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o PDOP podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Polski przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, przychodów z odsetek ustala się w wysokości 20% przychodów, co wynika z art. 21 ust. 1 ustawy o PDOP. Powyższy przepis stosuje się z uwzględnieniem właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (art. 21 ust. 2 ustawy o PDOP).

W opisanej sytuacji, z uwagi na to, że Spółka wypłaca odsetki na rzecz Pool Leadera, zastosowanie powinna znaleźć umowa między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Danii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzona w Warszawie dnia 6 grudnia 2001 r. (Dz. U. 2003 r., Nr 43, poz. 368 ze zm.; dalej: „UPO”).

Zgodnie z art. 11 ust. 1 UPO „Odsetki, które powstają w Umawiającym się Państwie i są wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie”. Z kolei zasady, na jakich następuje opodatkowanie dochodu z odsetek w państwie źródła, reguluje art. 11 ust. 2 UPO: „Jednakże takie odsetki mogą być także opodatkowane w Umawiającym się Państwie, w którym powstają, i zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa, ale jeżeli osoba uprawniona do odsetek ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, to podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 5% kwoty brutto tych odsetek”.

Ponadto ust. 4 przywołanego art. 11 UPO definiuje pojęcie „odsetek”. Zgodnie z tym przepisem pojęcie „odsetki” oznacza dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i niezabezpieczonych hipoteką lub prawem do uczestniczenia w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek rządowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami związanymi z takimi pożyczkami, obligacjami lub skryptami dłużnymi.

Spółka zwraca uwagę, że przy ocenie możliwości zastosowania stawki podatku w wysokości 5% na podstawie UPO kluczowe znaczenie ma użyte w art. 11 ust. 2 UPO określenie osoba uprawniona (z ang. „beneficial owner”).

W świetle VII edycji skróconej wersji Komentarza do Modelowej Konwencji OECD w sprawie Podatku od Dochodu i Majątku (dalej: „komentarz do Konwencji Modelowej”) kryterium „beneficial owner” (tłumaczone jako „osoba uprawniona”, „ekonomiczny właściciel”, „rzeczywisty odbiorca”) nie stosuje się jedynie w wąskim i technicznym rozumieniu. Klauzula ta ma być rozumiana z uwzględnieniem kontekstu oraz w świetle przedmiotu i celu Konwencji Modelowej (a tym samym w świetle przedmiotu i celu właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania), a mianowicie w celu unikania podwójnego opodatkowania, zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania oraz zapobieganiu oszustwom podatkowym.

Kryterium „beneficial owner” zostało wprowadzone w celu sprecyzowania, że państwo źródła nie jest zobowiązane do odstąpienia od prawa do opodatkowania dochodu z odsetek tylko dlatego, że taki dochód został osiągnięty przez podmiot z siedzibą w państwie, z którym państwo źródła zawarło umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania. Zgodnie z brzmieniem komentarza do Konwencji Modelowej, nie można uznać za „beneficial owner” podmiotu, którego prawo do dysponowania otrzymaną płatnością ma wyłącznie formalny charakter i który dysponuje bardzo ograniczonymi uprawnieniami w stosunku do tych płatności. W sytuacji, gdy płatność dokonywana jest na rzecz przedstawiciela lub powiernika będącego rezydentem określonego państwa, który następnie tę płatność przekazuje ostatecznemu odbiorcy, państwo źródła nie jest zobowiązane do zastosowania przepisów UPO przewidujących obniżenie lub wyłączenie podatku u źródła. Podsumowując, na gruncie Komentarza, sam fakt bycia rezydentem określonego państwa i otrzymania płatności nie jest wystarczającym warunkiem do skorzystania z postanowień UPO w sytuacji, gdy prawo do dysponowania dochodem ma tylko formalny i ograniczony charakter.

Spółka zauważa, że w świetle powyższego wśród organów podatkowych pojawiają się wątpliwości co do tego czy Pool Leader, pełniący funkcję podmiotu zarządzającego płynnością finansową uczestników cash-poolingu, może być uznany za osobę uprawnioną („beneficial owner”) do odsetek wypłacanych przez uczestników cash-poolingu, a tym samym czy do wypłacanych odsetek można zastosować stawkę wskazaną we właściwej umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania. Spółka jest zdania, że w opisanej w niniejszym wniosku sytuacji Pool Leader spełnia warunki uznania go za „beneficial owner”, a tym samym wypłacane przez Spółkę na rzecz Pool Leadera odsetki mogłyby być opodatkowane stawką 5% zgodnie z art. 11 UPO.

Spółka zwraca uwagę, że przemawiają za tym następujące argumenty.

Po pierwsze zauważyć należy, że to Pool Leader jest właścicielem Rachunku Głównego oraz Rachunków Uczestniczących. W rezultacie właścicielem odsetek, które są wypłacane przez Spółkę jest Pool Leader. Uprawnieniu Pool Leadera do żądania zapłaty odsetek odpowiada zobowiązanie Uczestników cash-poolingu do ich wypłacenia. To ostatnie dodatkowo przemawia za istnieniem tytułu prawnego Pool Leadera do omawianych odsetek, a mianowicie prawa ich własności. Po drugie, prawo do dysponowania odsetkami przez Pool Leadera nie ma tylko formalnego charakteru. Wypłata odsetek jest ekonomicznie uzasadniona działalnością prowadzoną przez Pool Leadera. Funkcją Pool Leadera, jako swego rodzaju centrum rozliczeniowego, jest zarządzanie płynnością finansową grupy kapitałowej. W oparciu o zapisy umowne, organizuje on system finansowania dla całej grupy, zarządza i administruje zagregowaną płynnością wszystkich Uczestników cash-poolingu. Realizuje przy tym szereg funkcji, takich jak np. dbanie o prawidłowe obliczenia kwot podlegających agregacji na Rachunku Głównym poprzez system Rachunków Uczestniczących oraz ich następczej dystrybucji do Uczestników cash-poolingu, nadzór nad obsługą techniczną cash-poolingu prowadzoną przez Bank, prowadzenie negocjacji z Bankiem w sprawie wysokości oprocentowania etc. Z drugiej strony to Pool Leader ponosi również ryzyka związane z prawidłowym działaniem cash-poolingu.

W szczególności na nim spoczywa ryzyko poniesienia ciężaru ewentualnej niewypłacalności Uczestnika. W rezultacie nie można uznać Pool Leadera jedynie za pośrednika, czy przedstawiciela Uczestników. Za takiego pośrednika można by uznać Bank, którego zadaniem jest tylko założenie i prowadzenie Rachunku Głównego oraz Rachunków Uczestniczących zapewnienie infrastruktury technicznej do obsługi cash poolingu i zapewnienie możliwości realizacji przelewów.

Po trzecie Spółka wskazuje na niemożność określenia konkretnych relacji między Uczestnikami cash-poolingu. Roszczenia w zakresie świadczeń odsetkowych Uczestnicy mogą mieć tylko w stosunku do Pool Leadera, a nie w stosunku do innych Uczestników. Istotą cash-poolingu jest bowiem brak bezpośrednich relacji między tymi uczestnikami. Tym samym nie można uznać ich za odbiorców odsetek, o których mowa w UPO.

Spółka zauważa, iż powyższe pozwała uznać, że w przedstawionym zdarzeniu przyszłym prawo Pool Leadera do dysponowania odsetkami od Spółki jako jednego z Uczestników nie ma wyłącznie formalnego charakteru i nie polega wyłącznie na przekazaniu płatności innemu podmiotowi, a w związku z tym Pool Leadera należy uznać za „osobę uprawnioną do odsetek” („beneficial owner”) w rozumieniu art. 11 ust. 2 UPO. W konsekwencji do opodatkowania odsetek wypłacanych na rzecz Pool Leadera powinien mieć zastosowanie art. 11 UPO, w efekcie czego stawka podatku u źródła od tych odsetek wynosić będzie 5%.

Niemniej Spółka zauważa, że w opisanej sytuacji w pierwszej kolejności zastosowanie znajdzie art. 21 ust. 3 ustawy o PDOP, gdyż Spółka (jako spółka wypłacająca należności) oraz Pool Leader, na rzecz którego będą wypłacane odsetki (jako spółka uzyskująca przychody), spełniają warunki do zastosowania zwolnienia (a dokładnie zwolnienia od 1 lipca 2013 r., a do 30 czerwca 2013 r. warunki zastosowania stawki 5%, stosownie do art. 6 ustawy z dnia 18 listopada 2004 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2004 r. Nr 254, poz. 2533 ze zm.)), wskazane w przepisach.

Zgodnie ze wspomnianym art. 21 ust. 3 ustawy o PDOP, zwalnia się od podatku dochodowego przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, a więc m.in. odsetki, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1.  wypłacającym należności odsetkowe jest spółka z siedzibą lub zarządem w Polsce albo pod pewnymi warunkami położony na terytorium Polski zakład spółki z UE oraz
2.  uzyskującym przychody z tytułu odsetek jest spółka podlegająca w innym niż Polska państwie UE, EOG lub Szwajcarii opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania oraz
3.  spółka, o której mowa w pkt 1 posiada minimum 25 proc. udziałów/akcji w kapitale spółki, o której mowa w pkt 2 (uzyskującej przychody), albo
4.  spółka, o której mowa w pkt 2 (uzyskująca przychody), posiada minimum 25 proc. udziałów/akcji w kapitale spółki, o której mowa w pkt 1, albo
5.  spółka podlegająca w państwie UE, EOG lub Szwajcarii opodatkowaniu od całości swoich dochodów posiada co najmniej 25 proc. udziałów/akcji w kapitale spółki, o której mowa w pkt 1 (wypłacającej należności) oraz w kapitale spółki, o której mowa w pkt 2 (uzyskującej przychody), oraz
6.  minimalny 25-proc. udział w kapitale jest posiadany bezpośrednio i nieprzerwanie przez co najmniej 2 lata - przy czym warunek ten nie musi być spełniony w momencie wypłaty odsetek, oraz
7.  posiadanie udziałów/akcji wynika z tytułu własności, oraz
8.  spółka, o której mowa w pkt 2 (uzyskująca przychody) nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania, oraz
9.  spółka, o której mowa w pkt 1 (wypłacająca należności) posiada certyfikat rezydencji odbiorcy oraz pisemne oświadczenie, że w stosunku do należności spełnione są warunki, o których mowa odpowiednio w art. 21 ust. 3a i 3c ustawy o PDOP (tj. w szczególności, że odbiorca nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania, o którym mowa w pkt 8).

Ponadto zwolnienie z podatku u źródła stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej wynikającej z umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego innego niż Polska, w którym podatnik ma swoją siedzibę lub w którym dochód został uzyskany. Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania z Danią zawiera taki zapis.

Ustawodawca w art. 21 ustawy o PDOP wskazał również kiedy zwolnienie (a do 30 czerwca 2013 r. opodatkowanie stawką 5%) nie ma zastosowania. Zgodnie z ust. 6 tego artykułu, zwolnienie, o którym mowa w art. 21 ust. 3 ustawy o PDOP, nie ma zastosowania do przychodów, które zgodnie z odrębnymi przepisami zostaną uznane za:

1.  przychody z podziału zysków lub spłaty kapitału spółki wypłacającej należności, o których mowa w ust. 1 pkt 1;
2.  przychody z tytułu wierzytelności dającej prawo do udziału w zyskach dłużnika;
3.  przychody z tytułu wierzytelności uprawniającej wierzyciela do zamiany jego prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach dłużnika;
4.  przychody z tytułu wierzytelności, która nie powoduje obowiązku spłaty kwoty głównej tej wierzytelności lub gdy spłata jest należna po upływie co najmniej 50 lat od powstania wierzytelności.

Wyłączenie ze zwolnienia na podstawie powyższego przepisu nie ma zastosowania w sytuacji opisanej w niniejszym wniosku.

Ponadto art. 21 ust. 8 ustawy o PDOP stanowi, że przepisy art. 21 ust. 3-7 ustawy o PDOP stosuje się odpowiednio do podmiotów wymienionych w załączniku nr 5 do ustawy. W załączniku tym, w pozycji 2, zostały wymienione spółki ustanowione według prawa duńskiego, określane jako: „aktieselskab”, „anpartsslskab”. Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego Pool Leaderem jest E. I. Holding A/S, w związku z tym również ten warunek należy uznać za spełniony.

W związku z powyższym, Spółka jest zdania, w sytuacji gdy spełnione zostają przez Spółkę (jako podmiot wypłacający należności) i przez Pool Leadera (jako podmiot uzyskujący przychody) wskazane powyżej warunki, tj.:

1.  wypłacającym należności odsetkowe jest Spółka mająca siedzibę w Polsce;
2.  uzyskującym przychody z tytułu odsetek jest Pool Leader podlegający w Danii opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania;
3.  Pool Leader jako podmiot uzyskujący przychody ma 100% udziałów we Wnioskodawcy, który jest spółką wypłacającą należności;
4.  na moment wypłaty odsetek Pool Leader posiada udział w kapitale Spółki bezpośrednio i nieprzerwanie przez co najmniej 2 lata i posiadanie to wynika z tytułu własności;
5.  Pool Leader jako spółka uzyskująca przychody nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania;
6.  Spółka, jako podmiot wypłacający należności, posiada certyfikat rezydencji odbiorcy oraz pisemne oświadczenie że w stosunku do należności spełnione są warunki, o których mowa odpowiednio w art. 21 ust. 3a i 3c ustawy o PDOP (tj. w szczególności, że odbiorca nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania, o którym mowa w pkt 8)

wypłacane na rzecz Pool Leadera odsetki powinny być opodatkowane stawką podatku dochodowego od osób prawnych w wysokości 5%, a od 1 lipca 2013 r. odsetki te powinny być zwolnione z opodatkowania. Spółka jest przy tym zdania, że literalne brzmienie przepisów ustawy o PDOP wskazuje, iż oświadczenie wymagane jest jedynie w celu skorzystania ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Oznacza to, że do 30 czerwca 2013 r., tj. do końca okresu, w którym zastosowanie ma stawka 5%, oświadczenie zagranicznego kontrahenta nie powinno być wymagane.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz. U. z 2011 r., Nr 74, poz. 397 ze zm., dalej także: „updop”), podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W przepisie tym, wyrażona jest zasada ograniczonego obowiązku podatkowego, w myśl której państwo, na terytorium którego znajduje się źródło uzyskiwania przychodów, ma suwerenne prawo do opodatkowania podmiotów niebędących jej rezydentami podatkowymi w zakresie dochodów uzyskiwanych z takiego źródła.

W stosunku do niektórych przychodów uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podmioty zagraniczne, obowiązek potrącenia podatku spoczywa na podmiocie polskim dokonującym wypłaty należności będącej źródłem tego przychodu. Takie rodzaje przychodów zostały określone w art. 21 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Stosownie do art. 21 ust. 1 pkt 1 updop, podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, przychodów z odsetek, z praw autorskich lub praw pokrewnych, z praw do projektów wynalazczych, znaków towarowych i wzorów zdobniczych, w tym również ze sprzedaży tych praw, z należności za udostępnienie tajemnicy receptury lub procesu produkcyjnego, za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, w tym także środka transportu, urządzenia handlowego lub naukowego, za informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know - how) - ustala się w wysokości 20% przychodów.

Przepisy ust. 1 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Rzeczpospolita Polska (art. 21 ust. 2 updop). Przepisy poszczególnych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania zawierają rozwiązania szczególne w stosunku do przepisów ustaw podatkowych i na podstawie art. 91 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, mają pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową.

Na podstawie art. 22b updop, zwolnienia i odliczenia wynikające z przepisów art. 20-22 stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej wynikającej z umowy w sprawie podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego innego niż Rzeczpospolita Polska państwa, w którym podatnik ma swoją siedzibę lub w którym dochód został uzyskany.

Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania jest zespołem norm kolizyjnych mających na celu rozgraniczenie praw dwóch państw do opodatkowania danego przysporzenia. Umowy takie nie kreują jednak samodzielnie obowiązku podatkowego.

W art. 21 updop wymienione zostały określone rodzaje należności wypłacane przez podmioty polskie podmiotom zagranicznym, w przypadku uzyskania których, podmiot zagraniczny podlega opodatkowaniu w Polsce podatkiem dochodowym, a obowiązanym do jego naliczenia, potrącenia i odprowadzenia do urzędu skarbowego jest podmiot polski. Podatek ten nazywany jest podatkiem „u źródła” ze względu na szczególny sposób jego poboru, który dokonywany jest przez polski podmiot wypłacający określone należności na rzecz nierezydenta, w trybie i na zasadach wymienionych w art. 26 updop.

W myśl art. 26 ust. 1 updop osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz będące przedsiębiorcami osoby fizyczne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz w art. 22 ust. 1, są obowiązane, jako płatnicy, pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2 i 2b, w dniu dokonania wypłaty, zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat. Jednakże od należności z tytułu odsetek od papierów wartościowych wyemitowanych przez Skarb Państwa i zapisanych na rachunkach papierów wartościowych albo na rachunkach zbiorczych, wypłacanych na rzecz podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, zryczałtowany podatek dochodowy pobierają, jako płatnicy, podmioty prowadzące te rachunki, jeżeli wypłata należności następuje za ich pośrednictwem. Zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 Konwencji między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Danii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzonej w Warszawie dnia 6 grudnia 2001 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 43, poz. 368 ze zm.; dalej jako: Konwencja, Konwencja polsko-duńska), odsetki, które powstają w Umawiającym się Państwie i są wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie.

Jednakże odsetki takie mogą być także opodatkowane w Umawiającym się Państwie, w którym powstają, i zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa, ale jeżeli osoba uprawniona do odsetek ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, to podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 5% kwoty brutto tych odsetek (art. 11 ust. 2 Konwencji).

W art. 11 ust. 4 ww. Konwencji wyjaśniono, iż użyte w tym artykule określenie „odsetki” oznacza dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych hipoteką lub prawem do uczestniczenia w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek rządowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami związanymi z takimi pożyczkami, obligacjami lub skryptami dłużnymi.

Na podstawie art. 11 ust. 5 ww. Konwencji, postanowienia ustępów 1 i 2 nie mają zastosowania, jeżeli osoba uprawniona do tych odsetek mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Umawiającym się Państwie prowadzi w drugim Umawiającym się Państwie, w którym powstają odsetki, działalność gospodarczą poprzez zakład tam położony i jeżeli wierzytelność, z tytułu której płacone są odsetki, jest faktycznie związana z takim zakładem. W takim przypadku stosuje się postanowienia artykułu 7.

W myśl art. 11 ust. 6 ww. Konwencji, uważa się, że odsetki powstają w Umawiającym się Państwie, jeżeli płatnikiem jest to Państwo, jego jednostka terytorialna, organ lokalny lub osoba mająca w tym Państwie miejsce zamieszkania lub siedzibę. Jeżeli jednak osoba wypłacająca odsetki, bez względu na to, czy ma ona miejsce zamieszkania lub siedzibę w Umawiającym się Państwie, posiada w Umawiającym się Państwie zakład, w związku z działalnością którego powstało zobowiązanie, z tytułu którego są wypłacane odsetki, i zapłata tych odsetek jest pokrywana przez ten zakład, to uważa się, że odsetki takie powstają w Państwie, w którym zakład jest położony.

Stosownie do art. 11 ust. 7 ww. Konwencji, jeżeli w wyniku szczególnych powiązań między płatnikiem a osobą uprawnioną do odsetek lub między nimi a osobą trzecią kwota odsetek związanych z zadłużeniem, z tytułu którego są wypłacane, przekracza kwotę, która byłaby uzgodniona pomiędzy płatnikiem a osobą uprawnioną do odsetek bez tych powiązań, wówczas postanowienia tego artykułu mają zastosowanie tylko do ostatniej wymienionej kwoty. W takim przypadku nadwyżka ponad wymienioną poprzednią część podlega opodatkowaniu w każdym Umawiającym się Państwie zgodnie z jego prawem i z uwzględnieniem odpowiednich postanowień niniejszej konwencji.

W tym miejscu wskazać należy, iż z dniem 25 listopada 2010 r. wszedł w życie Protokół, sporządzony w Warszawie dnia 7 grudnia 2009 r., między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Danii o zmianie ww. Konwencji (Dz. U. z 2010 r., Nr 241, poz. 1613).

Jak słusznie wskazuje Spółka, dokonując interpretacji ww. przepisów należy zwrócić również uwagę na tekst Modelowej Konwencji stanowiącej wzór umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania zawieranych przez Polskę, jak i brzmienie Komentarza do niej. Zostały one wypracowane w drodze konsensusu przez wszystkie państwa członkowskie OECD, które zobowiązały się tym samym do stosowania zawartych w nich postanowień.

Modelowa Konwencja, jak i Komentarz do niej, nie są źródłem powszechnie obowiązującego prawa, natomiast stanowią wskazówkę, jak należy interpretować zapisy umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Zatem obowiązki podatkowe podmiotów z siedzibą w odrębnych państwach należy rozpatrywać z uwzględnieniem postanowień umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania oraz Modelowej Konwencji wraz z Komentarzem.

Pomimo iż Komentarz do Konwencji Modelowej nie stanowi źródła prawa, to na mocy art. 3 lit. c) Konwencji z dnia 14 grudnia 1960 r. o Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, wraz z Protokołami dodatkowymi nr 1 i 2 do tej konwencji, stanowiącymi jej integralną część (Dz. U. z 1998 r., Nr 76, poz. 490), Polska zobowiązała się do ścisłej współpracy, a tam, gdzie występuje taka potrzeba, podejmowania skoordynowanych działań. Zgodnie z art. 5 lit. b) tej Konwencji, OECD może dla osiągnięcia swoich celów przedkładać członkom zalecenia. W związku z tym Komentarz do Konwencji Modelowej, który jest wynikiem wspólnych prac i uzgodnień wszystkich państw członkowskich, powinien być przez Polskę traktowany jako wskazówka interpretacyjna w celu zapewnienia jednolitej wykładni przepisów w ramach wszystkich państw członkowskich OECD. Przyjęcie takiego stanowiska potwierdza ustęp 3 Wstępu do Komentarza, który stanowi, że organy podatkowe powinny się odwoływać do tego Komentarza przy stosowaniu i interpretacji postanowień swych dwustronnych konwencji podatkowych opartych na Modelowej Konwencji.

Państwa, które nie zgadzają się z tezami postawionymi w Komentarzu, mogą złożyć zastrzeżenie do artykułu lub uwagi do Komentarza, w których zastrzegają sobie prawo odmiennego stosowania danego artykułu. Polska nie złożyła takiego zastrzeżenia, stąd przy stosowaniu i interpretacji postanowień dwustronnych konwencji podatkowych opartych na Modelowej Konwencji powinna odwoływać się do Komentarza.

Z Komentarza do Konwencji Modelowej wynika tymczasem, iż postanowienia umów (konwencji) o unikaniu podwójnego opodatkowania w zakresie dotyczącym odsetek mają zastosowanie jedynie w przypadku, gdy to podmiot uzyskujący odsetki posiada status rzeczywistego odbiorcy („beneficial owner”), czyli jest podmiotem, którego prawo do dysponowania otrzymaną płatnością nie ma wyłącznie formalnego charakteru. Co do zasady, w sytuacji, gdy płatność dokonywana jest na rzecz pośrednika będącego rezydentem określonego państwa, który następnie przekazuje tę płatność ostatecznemu odbiorcy, państwo w którym powstaje dana płatność nie jest zobowiązane do zastosowania wobec tego pośrednika postanowień umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Zatem sam fakt bycia rezydentem określonego państwa i otrzymania płatności nie jest wystarczającym warunkiem do skorzystania z postanowień umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w sytuacji, gdy prawo do dysponowania dochodem ma ograniczony charakter. Oznacza to, iż postanowienia umów o unikaniu podwójnego opodatkowania mają zastosowanie do podmiotów będących faktycznymi odbiorcami odsetek (por. Modelowa konwencja w sprawie podatku od dochodu i majątku, Wyd. ABC a Wolters Kluwer business, Warszawa 2011). W konsekwencji, jeżeli podmiot polski dokonuje wypłaty z tytułu odsetek, o której mowa w art. 26 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, na rzecz podatkowego rezydenta innego państwa, który nie jest osobą uprawnioną do tych odsetek, to Polska nie jest ograniczona w swoim prawie do opodatkowania w Polsce takich należności odsetkowych.

Pomimo, iż pojęcie beneficial owner (odbiorcy odsetek) nie zostało zdefiniowane w Konwencji, a jego precyzyjne zdefiniowanie w doktrynie międzynarodowego prawa podatkowego również rodzi kontrowersje, za uzasadnione uznaje się stanowisko, że podmiot który nie ma prawa do pełnego i swobodnego decydowania o tym kto i w jakim zakresie używa lub ma prawo dysponować danym majątkiem (odsetkami) nie może być uznany za osobę uprawnioną do tego majątku (odsetek) (stanowisko takie jest wyrażone jest m.in. w Klaus Vogel on Double Taxation Convention, Third Edition, Kluwer Law International 1997, s. 561 oraz w J. Banach Polskie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, C.H. Beck 2002, str. 212). Beneficial owner (osoba uprawniona) jest zatem często przeciwstawiana osobie posiadającej tylko formalnie tytuł prawny do danej płatności, lecz nie będącej jej właścicielem w sensie ekonomicznym.

W tym miejscu należy podkreślić, iż mająca zastosowanie w niniejszej sprawie Konwencja polsko-duńska w art. 11 ust. 2 wyraźnie posługuje się klauzulą „osoby uprawnionej” (ang. beneficial owner) jako wymogiem do zastosowania 5% stawki podatku.

Jak wynika z opisu zdarzenia przyszłego, Wnioskodawca należy do międzynarodowej grupy kapitałowej i w ramach tej grupy zamierza przystąpić do systemu wspólnego zarządzania płynnością finansową (dalej: „cash-pooling”). Będzie to cash-pooling typu rzeczywistego.

Analizując istnienie cash poolingu w Polsce, należy wskazać przede wszystkim na brak regulacji prawnych w tym zakresie. Prawo cywilne – w części zobowiązaniowej – nie zawiera przepisów odnoszących się do tego typu umowy, stąd umowa cash poolingu pozostaje na gruncie polskiego prawa umową nienazwaną. Generalnie rzecz ujmując, umowa cash poolingu jest formą efektywnego zarządzania środkami finansowymi, stosowaną przez podmioty należące do jednej grupy kapitałowej, lub podmioty powiązane ekonomicznie w jakikolwiek inny sposób. Co do zasady, cash pooling sprowadza się do koncentrowania środków pieniężnych z jednostkowych rachunków poszczególnych podmiotów na wspólnym rachunku grupy (rachunek główny) i zarządzaniu zgromadzoną w ten sposób kwotą, przy wykorzystaniu korzyści skali. Do niezmiennej istoty cash poolingu zalicza się możliwość kompensowanie przejściowych nadwyżek, wykazywanych przez jedne podmioty z przejściowymi niedoborami zaistniałymi u innych podmiotów. Dzięki temu dochodzi do minimalizowania kosztów kredytowania działalności podmiotów z grupy poprzez kredytowanie się przy wykorzystaniu środków własnych grupy. W ramach porozumienia cash poolingu uczestnicy wskazują podmiot organizujący cash pooling i zarządzający systemem, którym może być wyspecjalizowany bank, jak również jednostka z grupy (w niniejszej sprawie spółka z siedzibą w Danii). Zarządzający systemem w ramach umowy zapewnia dla wszystkich uczestników systemu środki finansowe na pokrycie sald ujemnych, a w przypadku wystąpienia sald dodatnich na rachunkach uczestników to na jego rachunek trafiają środki finansowe. Niezależnie od tego, czy podmiotem zarządzającym systemem jest bank, czy wybrana spółka z grupy, realizuje on jedynie funkcję pośrednika, tzn. nie jest ostatecznym właścicielem odsetek, do których prawo przysługuje spółkom przekazującym nadwyżkę.

Model umowy zarządzania płynnością finansową typu cash-pooling, do którego zamierza przystąpić Spółka, nie odbiega od powyższej zasady. Jak wskazuje Wnioskodawca w opisie sprawy, Rachunek Główny będzie pełnił rolę rachunku podstawowego, wobec którego wszystkie salda Uczestników cash-poolingu (w tym także Spółki) zarejestrowane na Rachunkach Uczestniczących będą poddane mechanizmowi zerowania. Rachunki Uczestniczące będą zerowane automatycznie wobec Rachunku Głównego w sposób regularny na koniec dnia roboczego. Zerowanie będzie polegało na tym, że na koniec dnia roboczego dodatnie saldo występujące na Rachunku Uczestniczącym będzie przenoszone na Rachunek Główny. W sytuacji, gdy na Rachunku Uczestniczącym wystąpi ujemne saldo, zostanie ono pokryte z Rachunku Głównego. Mechanizm ten dotyczy wszystkich Rachunków Uczestniczących.

Pool Leader świadczy zatem zróżnicowane i dostosowane do potrzeb uczestnika usługi finansowe, niemniej jednak polegają one na zarządzaniu funduszami uczestnika systemu cash-poolingu.

Sposób konstrukcji umowy cash-poolingu jest jednocześnie wyborem odpowiedniego typu instrumentu. Jest to sprawa indywidualna, uzależniona – z jednej strony – od podmiotu, który organizuje i pośredniczy w cash-poolingu, z drugiej – z dostosowania zapotrzebowania spółek zainteresowanych tego typu instrumentem.

Należy jednoznacznie podkreślić, iż cechą charakterystyczną systemu cash-poolingu jest konsolidowanie środków finansowych wszystkich uczestników, a nie dokonywanie „darowizn” na rzecz Pool Leadera przez pozostałych uczestników. Rzeczywistymi właścicielami przekazywanych środków pozostają podmioty przekazujące nadwyżkę znajdującą się na ich rachunkach.

Należy przy tym jednocześnie zaznaczyć, iż przytaczając interpretację ogólną rozumienia klasycznej umowy typu cash pooling, organ wydający interpretację odniósł się do specyfiki systemu wspólnego zarządzania płynnością finansową zaprezentowanej przez Spółkę w opisie zdarzenia przyszłego.

Przepisy prawa podatkowego nie odnoszą się wprost do zdarzeń tego rodzaju, zatem ewentualne konsekwencje podatkowe należałoby oceniać z punktu widzenia ogólnych zasad opodatkowania obowiązujących w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych. W pierwszej kolejności istotnym jest ustalenie, kto jest podatnikiem z tytułu otrzymanych odsetek. To bowiem osoba podatnika, niebędącego rezydentem przesądza o ty, czy i jaka umowa międzynarodowa znajdzie zastosowanie w celu uniknięcia podwójnego opodatkowania. Celem ustalenia kto jest podatnikiem od dochodu z tytułu odsetek wypłacanych przez Spółkę jako uczestnika cash-poolingu - a więc dochodu tego rodzaju, o jakim traktują też regulacje Konwencji Modelowej OECD i Konwencji polsko-duńskiej, sięgnąć należy jednak w pierwszej kolejności do prawa krajowego, tj. prawa państwa źródła dochodu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że postanowienia umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania można stosować tylko wobec podmiotu, który w świetle prawa krajowego ma status podatnika w odniesieniu do danego rodzaju dochodu. Przy opodatkowywaniu przychodów osiągniętych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2 ww. ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w pierwszej kolejności należy zatem ustalić osobę podatnika, a dopiero później kierując się miejscem zamieszkania lub siedziby tego podatnika zastosować postanowienia odpowiedniej umowy międzynarodowej odnośnie określenia właściwej stawki podatku. Obniżona stawka podatku u źródła może zatem znaleźć zastosowanie tylko wówczas, gdy podatnik, tj. „osoba której wypłacane są odsetki” jest jednocześnie „osobą uprawnioną do odsetek” według OECD oraz poszczególnych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania (zawierających klauzulę „beneficial owner”). Musi zatem istnieć tożsamość podatnika w rozumieniu prawa krajowego, osoby otrzymującej odsetki oraz osoby uprawnionej do odsetek – będącej jednocześnie nierezydentem.

W tym miejscu, w opinii organu, warto zwrócić uwagę na orzecznictwo sądów administracyjnych odnoszące się do kwestii stanowiącej wątpliwość w niniejszej sprawie – uznanie Pool Leadera jako osoby uprawnionej do odsetek (ang. beneficial owner). Warto także zaakcentować, iż orzecznictwo przy umowach zawierających klauzulę uprawnionego odbiorcy (ang. beneficial owner) jest jednolite.

Na poparcie powyższego wskazać należy na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 24.09.2012 r., sygn. akt I SA/Gl 181/12 (prawomocny). W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in.: „(…) Dokonując merytorycznej kontroli zaskarżonej interpretacji Sąd stwierdził, że odpowiada ona prawu. Podzielając w pełni stanowisko wyrażone w odniesieniu do omawianej problematyki w prawomocnym wyroku WSA w Wrocławiu z dnia 10 maja 2010 r., sygn. akt I SA/Wr 280/10, LEX nr 673656 (odnoszącym się co prawda do odsetek wypłacanych na rzecz pool leadera, którego siedziba usytuowana jest w Wielkiej Brytanii, co jednak nie ma znaczenia dla zasadniczego rozstrzygnięcia) Sąd nawiąże poniżej do przedstawionej w nim argumentacji. Podkreślania na wstępie wymaga, że "O tym wobec kogo powstał obowiązek podatkowy, a więc kto jest podatnikiem, rozstrzygają przepisy u.p.d.p., a nie postanowienia umów o unikaniu podwójnego opodatkowania (\`(...)\`) Przy opodatkowywaniu przychodów osiągniętych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2 u.p.d.p., w pierwszej kolejności należy zatem ustalić osobę podatnika, a dopiero później kierując się miejscem zamieszkania lub siedziby tego podatnika zastosować postanowienia odpowiedniej umowy międzynarodowej odnośnie określenia właściwej stawki podatku, czy też w ogóle od tego opodatkowania odstąpić, jeżeli dana umowa zawiera regulacje, na mocy których Polska jako państwo, w którym odsetki powstają - "państwo źródła", zrezygnowała z opodatkowania danych przychodów wobec rezydentów państwa, z którym dana umowa została zawarta." (por. wyrok WSA w Warszawie z 10 marca 2008 r., sygn. akt III SA/WA 2230/07). Obniżona stawka podatku u źródła może zatem znaleźć zastosowanie tylko wówczas, gdy podatnik - tj. "osoba której wypłacane są odsetki" jest jednocześnie " osobą uprawnioną do odsetek" według OECD oraz poszczególnych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania (zawierających klauzulę "beneficial owner"). Musi zatem istnieć tożsamość podatnika w rozumieniu prawa krajowego, osoby otrzymującej odsetki oraz osoby uprawnionej do odsetek - będącej jednocześnie nierezydentem. Stosownie do art. 3 ust. 2 u.p.d.p., podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Natomiast zgodnie z art. 21 ust. 1 u.p.d.p., podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, przychodów, m.in. z odsetek, ustala się w wysokości 20% przychodów. Przepisy ust. 1 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Rzeczpospolita Polska ( art. 21 ust. 2 u.p.d.p.). Z kolei art. 26 ust. 1 u.p.d.p. stanowi, iż osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz będące przedsiębiorcami osoby fizyczne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz w art. 22, są obowiązane, jako płatnicy, pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2, w dniu dokonania wypłaty, zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat. Jednakże zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika do celów podatkowych, uzyskanym od niego zaświadczeniem (certyfikat rezydencji), wydanym przez właściwy organ administracji podatkowej. Biorąc pod uwagę brzmienie powyższych przepisów oraz zasadę opodatkowania dochodów mających charakter definitywny, należy za podatnika uznać ten podmiot, który jest ostatecznym odbiorcą i beneficjentem dochodów z odsetek, po którego stronie dochodzi do faktycznego przysporzenia ("uzyskuje dochód"). Art. 11 umowy pomiędzy Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec zawartej dnia 14 maja 2003 r. w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku (Dz. U. z 2005 r., Nr 12, poz. 90) stanowi (podobnie jak art. 11 Konwencji OECD), że odsetki, które powstają w Umawiającym się Państwie i są wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie (1). Jednakże takie odsetki mogą być także opodatkowane w Umawiającym się Państwie, w którym powstają, i zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa, ale jeżeli osoba uprawniona do odsetek ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, to podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 5 procent kwoty brutto tych odsetek. Właściwe organy Umawiających się Państw rozstrzygną w drodze wzajemnego porozumienia sposób stosowania tego ograniczenia (2). Odsetki zaś wspomniana umowa definiuje jako dochody z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i niezabezpieczonych hipoteką lub prawem do uczestniczenia w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek rządowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami związanymi z takimi pożyczkami, obligacjami lub skryptami dłużnymi" (4). Pojęcie "osoby uprawnionej do odsetek", w OECD określane jako "beneficial owner", jest różnie tłumaczone, zarówno w poszczególnych umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania, jak i w piśmiennictwie - jako "faktyczny właściciel", "rzeczywisty odbiorca" czy właśnie "osoba uprawniona do odsetek". Treść tego pojęcia nie została zdefiniowana w OECD ani w polsko-niemieckiej umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania, natomiast w piśmiennictwie istnieją pewne różnice co do interpretacji tego pojęcia na gruncie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Z wspomnianego Komentarza wynika, że w sytuacji, gdy płatność dokonywana jest na rzecz pośrednika będącego rezydentem określonego państwa, który następnie przekazuje tę płatność ostatecznemu odbiorcy, państwo, w którym powstaje dana płatność nie jest zobowiązane do zastosowania do zastosowania wobec tego pośrednika postanowień umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Sam fakt bycia rezydentem określonego państwa i otrzymania płatności nie jest wystarczającym warunkiem do skorzystania z postanowień umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w sytuacji, gdy prawo do dysponowania dochodem ma ograniczony charakter. W Komentarzu stwierdza się także, iż określenie "osoba uprawniona" nie jest stosowane w wąskim i technicznym znaczeniu, lecz powinno być rozumiane w jego kontekście i w świetle przedmiotu i celu Konwencji, a mianowicie w celu unikania podwójnego opodatkowania, zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania oraz zapobiegania oszustwom podatkowym". Istotnie zatem interpretacja pojęcia "osoby uprawnionej do odsetek" w świetle Komentarza do OECD wskazuje, że chodzi osobę, której prawo do dysponowania płatnością nie ma wyłącznie formalnego charakteru. W piśmiennictwie i komentarzach do art. 11 OECD zwraca się uwagę na takie cechy jak ostateczne czerpanie korzyści z prawa do odsetek (m.in. powołana przez organ monografia "Klaus Vogel on Double Taxtation Conventions, Third Edition", Wydawnictwo Kluwer Law International, 2006), swobodę podejmowania decyzji co do wykorzystania kapitału czy ogólnie skupienie największej ilości atrybutów właściciela. Można także odnotować, że w aktualnym piśmiennictwie dotyczącym opodatkowania umów typu cash-pooling zwraca się uwagę, że także w zależności m.in. od prawa wewnętrznego kraju, przesądzenie, czy status ten może dotyczyć pool-leadera, nastręcza wiele trudności. Niewątpliwie jednak za istotną cechę, wyróżniającą "faktycznego właściciela" trzeba uznać czerpanie ostatecznych korzyści z odsetek oraz możliwość decydowania w kwestii rozporządzenia nimi. W analizowanym zaś w niniejszej sprawie systemie cash-poolingu podmiotami ostatecznie uprawnionymi do dochodu z tytułu tych odsetek są z reguły poszczególne spółki uczestniczące w porozumieniu, którym na podstawie umowy o zarządzaniu płynnością finansową przysługuje wierzytelność o wypłatę tych odsetek. To po stronie tych podmiotów dochodzi do ostatecznego i definitywnego przysporzenia, wobec czego należy je uznać za podatników na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Statusu takiego nie można natomiast, zdaniem Sądu, przypisać pool leaderowi w zakresie, w jakim czasowo jest on jedynie dysponentem środków pobranych od spółek zobowiązanych do wypłaty odsetek (korzystających wcześniej z nadwyżek finansowych innych spółek), będąc zobowiązanym do przekazania ich spółkom uprawnionym do odsetek. W tym bowiem zakresie pool leader pełni jedynie funkcję podmiotu zarządzającego i odpowiedzialnego za naliczenie i odprowadzenie tych odsetek. Słusznie natomiast organ interpretacyjny zastrzegł, że jeśli w odniesieniu do pewnej części dochodu pool leader będzie spełniał omówione wyżej warunki uznania go za podatnika, będącego zarazem rzeczywistym właścicielem (osobą uprawnioną w rozumieniu art. 11 ust. 2 umowy polsko-niemieckiej) dochodu z odsetek, to wówczas także wobec tego podmiotu można będzie zastosować obniżoną stawkę podatku u źródła, która w przypadku umowy polsko-niemieckiej wynosi 5%”.

Na uwagę zasługują także inne wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych, które także potwierdzają powyższe uzasadnienie organu. Jako przykład powołać można prawomocny wyrok WSA w Warszawie z dnia 27.10.2010 r., sygn. akt III SA/Wa 740/10, WSA w Lublinie z dnia 17.12.2010 r., sygn. akt I SA/Lu 527/10 jak i WSA we Wrocławiu z dnia 10.05.2010 r., sygn. akt I SA/Wr 280/10.

Przywołane orzecznictwo stanowi cenną wskazówkę interpretacyjną przy dokonywaniu wykładni przepisów prawa podatkowego.

Z opisanej we wniosku metody funkcjonowania wybranego wariantu cash-poolingu nie wynika, iż Pool Leader będzie rzeczywistym odbiorcą należności odsetkowych. Pool Leader nie jest osobą uprawnioną do odsetek, gdyż jest tylko ich odbiorcą, a nie jest ich właścicielem (tj. podmiotem uprawnionym). Pool Leader realizuje jedynie funkcję pośrednika, tzn. nie jest ostatecznym właścicielem odsetek. Należy zwrócić uwagę, że Pool Leaderowi nie przysługuje tytuł prawny (prawo własności) do odsetek wypłacanych przez Spółkę (z wyjątkiem tej części odsetek, która jest mu należna jako jednemu z uczestników cash-poolingu); wykonując powierzone mu funkcje działa de facto w imieniu i na rzecz pozostałych uczestników cash-pooling. Tytuł prawny do odsetek posiadają natomiast poszczególne spółki biorące udział w cash-poolingu.

Spółka wskazuje argumenty, które jej zdaniem przemawiają za uznaniem Pool Leadera za faktycznego odbiorcę odsetek (beneficial owner): Pool Leader jest właścicielem rachunków, działalność prowadzona przez Pool Leadera, ryzyko niewypłacalności, niemożność określenia konkretnych relacji.

Zaznaczyć wypada, iż z powyższego wynika jedynie, że rola Pool Ledera sprowadza się do zarządzania środkami pieniężnymi jakie wpłyną od uczestników cash-poolingu.

Tytuł prawny do odsetek posiadają poszczególne spółki biorące udział w cash-poolingu. Należy mieć na uwadze, że odsetki są ściśle związane z kapitałem, którego dotyczą (z którym związane jest ich powstanie), jeżeli zatem właścicielami środków pieniężnych są poszczególne spółki – uczestnicy cash-poolingu, to oni są ostatecznymi odbiorcami powstałych w związku z tymi kwotami odsetek.

Podkreślić raz jeszcze należy, iż cechą charakterystyczną systemu cash-pooling jest konsolidowanie środków finansowych wszystkich uczestników, a nie dokonywanie „darowizn” na rzecz Pool Leadera przez pozostałych uczestników. Rzeczywistymi właścicielami przekazywanych środków pozostają podmioty przekazujące nadwyżkę znajdującą się na ich rachunkach. Cash-pooling opiera się bowiem na możliwości minimalizowania kosztów kredytowania działalności podmiotów z grupy biorących w takim systemie udział poprzez wzajemne kredytowanie się przy wykorzystaniu środków własnych grupy (innych uczestników), a nie na wykorzystaniu środków finansowych właściciela Rachunku Głównego. Podmiot działający w charakterze przedstawiciela lub zastępcy nie może zostać uznany za „beneficial owner”, ponieważ takie działanie byłoby sprzeczne z przedmiotem i celem Modelowej Konwencji. W związku z tym podmiot nieposiadający prawa do pełnego decydowania, kto i w jakim zakresie używa lub ma prawo dysponować danym majątkiem nie może być uznany za „beneficial owner”, tak w rozumieniu postanowień Konwencji polsko-duńskiej, jak i w odniesieniu do celów, dla których ta umowa została zawarta.

Za uznaniem Pool Leadera za osobę uprawnioną do odsetek (beneficial owner) nie przemawia również fakt niemożności ustalenia konkretnych relacji między uczestnikami cash-poolingu. W opisie zdarzenia przyszłego Spółka wskazuje, iż „Pool Leader (…) będzie przy tym realizował takie funkcje jak np. dbanie o prawidłowe obliczenia kwot podlegających agregacji na Rachunku Głównym poprzez system Rachunków Uczestniczących”. Ponadto wskazać należy, iż uzyskanie niezbędnych i koniecznych informacji, istotnych z punktu widzenia prawidłowego opodatkowania powinno stanowić element organizacji cash-poolingu i umożliwić prawidłowe stosowanie przepisów podatkowych.

Powyższej konkluzji nie zmienia także okoliczność wskazana przez Spółkę w uzasadnieniu swojego stanowiska, mianowicie że to Pool Leader będzie ponosił ryzyko niewypłacalności uczestnika cash-poolingu. Powyższą sytuację można porównać do zobowiązania gwaranta wobec wierzyciela do spełnienia świadczenia dłużnika w razie niewypłacalności tego ostatniego. W takim przypadku nie sposób uznać gwaranta za faktycznego właściciela odsetek. Powyższej ocena nie zostanie zmieniona w sytuacji, gdy gwarant będzie pośredniczył w przekazywaniu przedmiotowych odsetek do uprawnionego wierzyciela, a tym bardziej jeśli tylko będzie rejestrował transfer tych odsetek na odrębnym koncie.

Ponadto, w zakresie powyższego wątku należy zauważyć również, że mimo odrębności prawno-formalnej podmiotów z grupy kapitałowej, do której należy Spółka, ponoszenie ekonomicznego ryzyka niewypłacalności podmiotów z tej samej grupy kapitałowej niekoniecznie oznacza stratę dla całej grupy. W związku z tym ponoszenia ryzyka niewypłacalności dłużnika w tej samej grupie kapitałowej nie można porównywać z konsekwencjami jakie ponosi wierzyciel w razie niewypłacalności dłużnika jeśli nie są podmiotami niepowiązanymi.

Nie można zatem podzielić stanowiska Spółki, iż Pool Leader będzie posiadał w powyższym systemie cash-poolingu status „beneficial owner” w stosunku do całości odsetek wypłacanych przez Spółkę w ramach tego systemu, ponieważ pełnienie przez Pool Leadera roli zarządzającego systemem, jak i podjęcie się pełnienia innych związanych z tym funkcji, nie jest tożsame z wyłącznym władaniem zgromadzonymi w systemie środkami finansowymi. Rzeczywistymi właścicielami przekazywanych Pool Leaderowi środków pozostają podmioty przekazujące nadwyżkę znajdująca się na ich rachunkach.

Pool Leader nie uzyskuje przychodu z odsetek podlegającego opodatkowaniu w rozumieniu art. 12 i art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w części, w której są one wypłacane przez Spółkę na rzecz pozostałych spółek uczestniczących w cash-poolingu. Konsekwentnie to poszczególne spółki uczestniczące w cash-poolingu uzyskują przychód podatkowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w postaci należnych im odsetek (w przypadającej na nie części, która jest im wypłacana za pośrednictwem Pool Leadera).

Reasumując, Pool Leader nie jest osobą uprawnioną do odsetek (tzw. „beneficial owner”), gdyż jest tylko ich odbiorcą, a nie jest ich właścicielem (tj. podmiotem uprawnionym). Zatem, w przypadku wypłaty przez Spółkę odsetek na jego rzecz nie znajdzie zastosowania art. 11 ust. 2 ww. Konwencji.

Spółka w pierwszej kolejności powinna ustalić osobę podatnika, na rzecz którego przekazywane będą odsetki, a dopiero później kierując się miejscem jego zamieszkania lub siedziby zastosować postanowienia odpowiedniej umowy międzynarodowej, tak aby określić właściwą stawkę podatkową czy też od tego podatku odstąpić, jeżeli dana umowa zawiera taką regulację.

Jednocześnie należy dodać, iż Spółka będzie mogła jednak zastosować, zgodnie z postanowieniami art. 21 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, preferencyjną stawkę podatkową wynikającą z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania obowiązującej pomiędzy Polską a państwem rezydencji podatkowej podmiotu uprawnionego, uzyskującego dochód z tytułu odsetek, a więc poszczególnych spółek z grupy, które biorą udział w systemie cash-poolingu (pod warunkiem posiadania ich certyfikatów rezydencji).

Także w sytuacji, gdy Pool Leader będzie otrzymywał od Spółki odsetki jako rzeczywisty odbiorca odsetek, tj. gdy będą mu przysługiwać, na podstawie postanowień cash-poolingu, proporcjonalny do wielkości salda na jego rachunku, udział w należności odsetkowej, zastosowanie znajdą (pod warunkiem posiadania przez Spółkę duńskiego certyfikatu rezydencji Pool Leadera) postanowienia art. 11 ust. 2 ww. Konwencji.

Przepisy podatkowe przewidują w swoich postanowieniach zwolnienie od podatku, które dotyczy przychodów określonych w art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (m.in. z odsetek i należności licencyjnych) osiąganych na terytorium Polski przez podatników niemających siedziby lub zarządu na terytorium Polski.

W art. 21 ust. 3 określono, jakie warunki łącznie muszą być spełnione po stronie wypłacających należności (pkt 1) i uzyskujących przychody (pkt 2) spółek, aby mogły korzystać ze zwolnienia.

Na podstawie art. 21 ust. 3 updop, zwalnia się od podatku dochodowego przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1.  wypłacającym należności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, jest:
    1.  spółka będąca podatnikiem podatku dochodowego mająca siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej albo
    2.  położony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zagraniczny zakład spółki podlegającej w państwie członkowskim Unii Europejskiej opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, jeżeli wypłacane przez ten zagraniczny zakład należności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, podlegają zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów przy określaniu dochodów podlegających opodatkowaniu w Rzeczypospolitej Polskiej;
2.  uzyskującym przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, jest spółka podlegająca w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania;
3.  spółka:
    1.  o której mowa w pkt 1, posiada bezpośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki, o której mowa w pkt 2, lub
    2.  o której mowa w pkt 2, posiada bezpośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki, o której mowa w pkt 1
    3.  (uchylona);
4.  odbiorcą należności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, jest:
    1.  spółka, o której mowa w pkt 2, albo
    2.  zagraniczny zakład spółki, o której mowa w pkt 2, jeżeli dochód osiągnięty w następstwie uzyskania tych należności podlega opodatkowaniu w tym państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym ten zagraniczny zakład jest położony.

Z art. 21 ust. 3a updop wynika, iż warunek posiadania udziałów (akcji), o którym mowa w ust. 3 pkt 3, uważa się także za spełniony, jeżeli zarówno w kapitale spółki, o której mowa w ust. 3 pkt 1, jak i w kapitale spółki, o której mowa w ust. 3 pkt 2, inna spółka podlegająca w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, posiada bezpośrednio - nie mniej niż 25% udziałów (akcji). Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się odpowiednio.

Zwolnienie, o którym mowa w ust. 3, stosuje się, jeżeli posiadanie udziałów (akcji), o którym mowa w ust. 3 pkt 3 oraz ust. 3a, wynika z tytułu własności (art. 21 ust. 3b updop).

Zgodnie z art. 21 ust. 3c updop, zwolnienie, o którym mowa w ust. 3, stosuje się, jeżeli spółka, o której mowa w ust. 3 pkt 2, nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania.

Należy również wskazać, iż na mocy art. 21 ust. 4 updop, przepis ust. 3 ma zastosowanie w przypadku, kiedy spółki, o których mowa w ust. 3 pkt 3, posiadają udziały (akcje) w wysokości, o której mowa w ust. 3 pkt 3, nieprzerwanie przez okres dwóch lat.

Ponadto, w art. 21 ust. 5 updop wskazano, że przepisy ust. 3 i 4 mają również zastosowanie w przypadku, gdy okres dwóch lat nieprzerwanego posiadania udziałów (akcji), w wysokości określonej w ust. 3 pkt 3, upływa po dniu uzyskania przez spółkę, o której mowa w ust. 3 pkt 2, przychodów, o których mowa w ust. 1 pkt 1. W przypadku niedotrzymania warunku posiadania udziałów (akcji), o których mowa w ust. 3 pkt 3, nieprzerwanie przez okres dwóch lat, spółka o której mowa w ust. 3 pkt 2, jest obowiązana do zapłaty podatku, wraz z odsetkami za zwłokę, od przychodów określonych w ust. 1 pkt 1 w wysokości 20% przychodów, z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska. Odsetki nalicza się od następnego dnia po upływie terminu, o którym mowa w art. 26 ust. 3.

Na podstawie art. 21 ust. 6 updop, zwolnienie, o którym mowa w ust. 3, nie ma zastosowania do przychodów, które zgodnie z odrębnymi przepisami zostaną uznane za:

1.  przychody z podziału zysków lub spłaty kapitału spółki wypłacającej należności, o których mowa w ust. 1 pkt 1;
2.  przychody z tytułu wierzytelności dającej prawo do udziału w zyskach dłużnika;
3.  przychody z tytułu wierzytelności uprawniającej wierzyciela do zamiany jego prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach dłużnika;
4.  przychody z tytułu wierzytelności, która nie powoduje obowiązku spłaty kwoty głównej tej wierzytelności lub gdy spłata jest należna po upływie co najmniej 50 lat od powstania wierzytelności.

W myśl art. 21 ust. 7 updop, jeżeli w wyniku szczególnych powiązań, o których mowa w art. 11 ust. 1, między podmiotem wypłacającym i uzyskującym należności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, w wyniku czego kwota wypłaconych należności jest wyższa od tej, jakiej należałoby oczekiwać, gdyby powiązania te nie istniały, zwolnienie, o którym mowa w ust. 3, stosuje się tylko do kwoty należności określonej bez uwzględniania warunków wynikających z tych powiązań. Przepisy art. 11 ust. 2 i 3 stosuje się odpowiednio.

Stosownie natomiast do treści art. 21 ust. 8 updop, przepisy ust. 3 - 7 stosuje się odpowiednio do podmiotów wymienionych w załączniku nr 5 do ustawy.

Jednakże należy zauważyć, iż obowiązywanie zwolnienia zawartego w art. 21 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych zostało ograniczone art. 7 ustawy z dnia 18 listopada 2004 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 254, poz. 2533 ze zm.), zgodnie z którym zwolnienie, o którym mowa w art. 21 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ma zastosowanie do przychodów (dochodów) uzyskanych od dnia 1 lipca 2013 r.

Przy czym, należy zauważyć, iż stosownie do brzmienia art. 6 ust. 1 powołanej w zdaniu poprzednim ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, podatek dochodowy od przychodów, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanych przez podatników, o których mowa w art. 21 ust. 3 pkt 2 tej ustawy, ustala się w wysokości:

1.  10% przychodów – od dnia 1 lipca 2005 r. do dnia 30 czerwca 2009 r.,
2.  5% przychodów – od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 30 czerwca 2013 r.

\- jeżeli spełnione są łącznie warunki określone w art. 21 ust. 3 ustawy.

Zgodnie natomiast z ust. 2 powołanego w zdaniu poprzednim artykułu, przepisy art. 21 ust. 4 - 8 i art. 26 ust. 1c ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, stosuje się odpowiednio.

Na podstawie art. 26 ust. 1c updop, osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 pkt 1 oraz art. 22 ust. 1, w związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego na podstawie art. 21 ust. 3 oraz art. 22 ust. 4, stosują zwolnienia wynikające z tych przepisów wyłącznie pod warunkiem udokumentowania przez spółkę, o której mowa w art. 21 ust. 3 pkt 2 albo w art. 22 ust. 4 pkt 2, mającą siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego:

1.  jej miejsca siedziby dla celów podatkowych, uzyskanym od niej certyfikatem rezydencji, lub
2.  istnienia zagranicznego zakładu - zaświadczeniem wydanym przez właściwy organ administracji podatkowej państwa, w którym znajduje się jej siedziba lub zarząd, albo przez właściwy organ podatkowy państwa, w którym ten zagraniczny zakład jest położony.

Jednocześnie, stosownie do art. 26 ust. 1f updop, w przypadku należności, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 oraz art. 22 ust. 1, wypłacanych na rzecz spółki, o której mowa w art. 21 ust. 3 pkt 2 oraz art. 22 ust. 4 pkt 2, lub jej zagranicznego zakładu, osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które dokonują wypłat tych należności, stosują zwolnienia wynikające z art. 21 ust. 3 oraz art. 22 ust. 4, z uwzględnieniem ust. 1c, pod warunkiem uzyskania pisemnego oświadczenia, że w stosunku do wypłacanych należności spełnione zostały warunki, o których mowa odpowiednio w art. 21 ust. 3a i 3c lub w art. 22 ust. 4 pkt 4.

Ponadto, z art. 22a updop wynika, że przepisy art. 20 - 22 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska.

W powołanym zapisie art. 21 ust. 3 updop, ustawodawca implementował do polskiego prawa podatkowego postanowienia Dyrektywy Rady 2003/49/WE z dnia 03 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami z różnych Państw Członkowskich (Dz. U. UE. L. 03.157. 49 ze zm., dalej Dyrektywa Rady 2003/49/WE).

Dyrektywa Rady 2003/49/WE zawiera przepisy istotne z punktu widzenia zasad rozliczania „podatku u źródła” dotyczące m.in. odsetek. Dyrektywa wprowadziła podstawową zasadę, że odsetki powstające w jednym państwie członkowskim, wypłacane na rzecz spółki mającej siedzibę w drugim państwie członkowskim, są zwolnione od opodatkowania w państwie, z którego są wypłacane (państwie źródła) i podlegają opodatkowaniu wyłącznie w państwie rezydencji faktycznego odbiorcy przychodu, tj. właściciela odsetek.

Zgodnie z art. 1 pkt 1 Dyrektywy Rady 2003/49/WE odsetki (…) powstające w Państwie Członkowskim są zwolnione z wszelkich podatków nałożonych na te płatności w tym Państwie przez potrącenie u źródła lub przez naliczenie, pod warunkiem że właściciel odsetek (…) jest spółką innego Państwa Członkowskiego lub stałym zakładem spółki Państwa Członkowskiego znajdującym się w innym Państwie Członkowskim.

Zgodnie z art. 1 pkt 4 Dyrektywy Rady 2003/49/WE spółkę Państwa Członkowskiego uznaje się za właściciela odsetek lub należności licencyjnych tylko wtedy, gdy otrzymuje ona te płatności dla własnej korzyści i nie jako pośrednik, taki jak przedstawiciel, powiernik lub upoważniony sygnatariusz, na rzecz innych osób.

Rozwiązanie takie stanowi zatem również przeniesienie na grunt polskiej ustawy podatkowej warunku „własności” odsetek.

Odnosząc powyższe do zdarzenia przyszłego przedstawionego we wniosku, należy zauważyć, iż Pool Leader nie będzie rzeczywistym odbiorcą wszystkich odsetek wypłacanych przez Spółkę. Pool Leader nie uzyskuje przychodu z odsetek podlegającego opodatkowaniu w rozumieniu art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w części, w której są one wypłacane przez Spółkę na rzecz pozostałych spółek uczestniczących w cash-poolingu. Konsekwentnie to poszczególne spółki uczestniczące w cash-poolingu uzyskują przychód podatkowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w postaci należnych im odsetek (w przypadającej na nie części, która jest im wypłacana za pośrednictwem Pool Leadera).

Biorąc pod uwagę charakter zwolnienia należy wskazać, iż w sytuacji wypłaty odsetek Spółka musi posiadać informację o podmiocie, który będzie ich odbiorcą i każdorazowo odnosić treść art. 21 ust. 3 updop do danej sytuacji, tj. statusu odbiorcy odsetek. W konsekwencji fakt, spełnienia przez Pool Leadera przesłanek zawartych w omawianym przepisie, skutkuje możliwością korzystania ze zwolnienia w odniesieniu jedynie do odsetek, których odbiorcą jest on sam (Pool Leader), natomiast nie ma znaczenia w przypadku wypłaty odsetek, których odbiorcami są inni uczestnicy cash-poolingu.

Wobec powyższego wypłata odsetek poszczególnym uczestnikom cash-poolingu musi być każdorazowo weryfikowana w kontekście zapisów statuujących to zwolnienie w odniesieniu do konkretnych odbiorców odsetek, nie zaś w odniesieniu do Pool Leadera. Dopiero zatem weryfikacja spełnienia przez konkretnego uczestnika cash-poolingu warunków określonych w art. 21 ust. 3-8 updop będzie podstawą do zastosowania przedmiotowego zwolnienia.

Reasumując należy stwierdzić, iż stanowisko Spółki należało uznać za nieprawidłowe, gdyż wypłata odsetek poszczególnym uczestnikom cash-poolingu musi być każdorazowo weryfikowana w kontekście zapisów statuujących to zwolnienie w odniesieniu do konkretnych odbiorców odsetek, nie zaś w odniesieniu do Pool Leadera. Dopiero zatem weryfikacja spełniania przez konkretnego uczestnika systemu cash-pooling warunków określonych w art. 21 ust. 3-8 ustawy będzie podstawą do zastosowania przedmiotowego zwolnienia.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż w przypadku, gdy Pool Leader będzie rzeczywistym odbiorcą wypłacanych odsetek, tj. będzie przysługiwał mu na podstawie cash-poolingu proporcjonalny do wielkości salda na jego rachunku udział w należności odsetkowej, do dnia 30 czerwca 2013 r. zastosowanie znajdzie zapis art. 21 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w związku z art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy zmieniającej ustawę o podatku dochodowym od osób prawnych, zgodnie z którym odsetki podlegać będą opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 5% kwoty brutto tych odsetek. Natomiast od dnia 1 lipca 2013 r. przedmiotowe odsetki będą podlegać zwolnieniu z opodatkowania na podstawie art. 21 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w związku z art. 7 ust. 1 ustawy zmieniającej ustawę o podatku dochodowym od osób prawnych.

Jednocześnie dodaje się, iż tutejszy organ wydając niniejszą interpretację przyjął za Wnioskodawcą, iż w odniesieniu do Pool Leadera, spełnione są wszystkie warunki do zastosowania zwolnienia wskazane w art. 21 ust. 3 – co jednoznacznie wynika z opisu zdarzenia przyszłego.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.