Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0113-KDIPT1-1.4012.694.2018.2.JK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-11-08
Teza: niepodleganie opodatkowaniu podatkiem VAT transakcji dostawy, w drodze zamiany, udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12, opodatkowanie podstawową stawką transakcji dostawy, w drodze zamiany, udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12, prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12.
Słowa kluczowe: działki; nieruchomości; odliczenia-prawo do odliczenia; spółki; stawka-stawki podatku; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 15; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800, z późn. zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 31 sierpnia 2018 r. (data wpływu 04 września 2018 r.), uzupełnionego pismami z dnia 20 września 2018 r. (data wpływu 25 września 2018 r.), z dnia 28 września 2018 r. (data wpływu 3 października 2018 r.), pismem otrzymanym dnia 22 października 2018 r. oraz pismem z dnia 7 listopada 2018r. (data wpływu) o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   niepodlegania opodatkowaniu podatkiem VAT transakcji dostawy, w drodze zamiany, udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12 – **jest nieprawidłowe,**

*   opodatkowania podstawową stawką transakcji dostawy, w drodze zamiany, udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12 – **jest prawidłowe,**

*   prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12– **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 04 września 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie

*   niepodlegania opodatkowaniu podatkiem VAT transakcji dostawy, w drodze zamiany, udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12,

*   opodatkowania podstawową stawką transakcji dostawy, w drodze zamiany, udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12,

*   prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12.

Przedmiotowy wniosek uzupełniono pismami otrzymanymi w dniu 25 września 2018 r., 3 października 2018r., 22 października 2018 r. oraz 7 listopada 2018r. w zakresie wniosku o przyspieszenie rozpatrzenia sprawy, dowodów wniesienia opłat, doprecyzowania opisu sprawy oraz pełnomocnictwa.

We wniosku złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania: …Sp. z o.o.,

*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: Pana Z …,

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Strona prowadzi działalność w formie Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Przeważającym przedmiotem działalności Spółki jest PKD 68.10.7 - Kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek. Spółka jest czynnym podatnikiem VAT. Zainteresowany zamierza nabyć od Uczestnika Działki (zdefiniowane poniżej) w celu zrealizowania na nich (oraz na działkach sąsiadujących, których nabycie jest przedmiotem odrębnych wniosków) inwestycji polegającej na budowie budynków i budowli (centrum produkcyjno-logistyczno-magazynowo-biurowego wraz z infrastrukturą techniczną, w tym w szczególności parkingami), które będą wykorzystywane przez Zainteresowanego do prowadzenia działalności gospodarczej podlegającej na wynajmie powierzchni osobom trzecim. Wynajem powierzchni będzie, co do zasady, podlegał opodatkowaniu 23% VAT. Zainteresowany nie zamierza prowadzić działalności zwolnionej z VAT.

Uczestnik jest współwłaścicielem działek nr 161/1 i 164/3 w udziale wynoszącym 4000/27502 położonych w … przy ulicy ul. …, w obrębie geodezyjnym …. (dalej: Działki). Uczestnik nabył działkę 164/9 oraz udziały w działkach 161/1 i 164/3 na podstawie umowy darowizny sporządzonych w dniu … 1992 r. oraz dnia …. 2012 r., będąc w związku małżeńskim, w którym nadal pozostaje. Ww. nieruchomości należą do prywatnego majątku Uczestnika. Na dzień zawarcia umowy przedwstępnej, wszystkie Działki nie były zadrzewione ani zabudowane.

Nabycie Działek nie nastąpiło w ramach czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT. Przy nabyciu Działek Uczestnikowi nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT.

Inne informacje istotne odnośnie Działek:

1.  Na chwilę obecną Działki znajdują się na obszarze, który nie jest objęty planem zagospodarowania przestrzennego. Według wiedzy Uczestnika, nie podjęto działań zmierzających do opracowania i uchwalenia Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego dla obszaru, na którym znajdują się Działki. Uczestnik nie zabiegał o uchwalenie takiego planu.
2.  Uczestnik nie wykonywał żadnych działań mających na celu uzbrojenie Działek czy polepszenie ich warunków lokalizacyjnych ani nie wydzielał dróg wewnętrznych (przed zawarciem umowy przedwstępnej, o której mowa poniżej).
3.  Działki nie były dzielone przed zawarciem umowy przedwstępnej.
4.  W 2017 r. zawarta została warunkowa przedwstępna umowa zamiany pomiędzy Spółką sp. z o.o. a Z.., w której strony umowy w przypadku nabycia przez spółkę sp. z o.o. udziału w nieruchomości nr 161/1 i 164/3 od …, zobowiązały się zawrzeć umowę zamiany, na podstawie której Z przeniesie na cały przysługujący mu udział w południowej części nieruchomości wydzielonej z działek nr 161/1 i 164/3 na rzecz nabywcy a Nabywca w zamian przeniesie na … udział w wysokości 1/3 części w udziale w północnej części nieruchomości wydzielonej z działek nr 161/1 i 164/3. Przy czym, jeżeli wartość udziału objętego przez Nabywcę będzie wyższa od tego przekazanego Uczestnikowi, nabywca dokona stosownej dopłaty. Powyższe transakcje zostaną zawarte w związku z realizowaną przez nabywcę inwestycją polegającą na realizacji parku produkcyjnego-logistyczno-magazynowego. Umowa przedwstępna została zawarta pod następującymi warunkami:
    1.  Uzyskania przez Nabywcę ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie centrum produkcyjno-logistyczno-magazynowego na nieruchomości będącej przedmiotem sprzedaży;
    2.  Przedstawienia przez Uczestnika mapy podziałowej dotyczącej działki nr 161/1, 164/3, przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego wraz decyzją ostateczną właściwego organu zatwierdzającego podział,
    3.  Zawarcia umów sprzedaży pozostałych działek, na obszarze których będzie realizowana inwestycja polegająca na budowie centrum produkcyjno-logistyczno-magazynowego,
    4.  Uzyskania przez Nabywcę uchwały spółki wyrażającej zgodę na nabycie Działek,
    5.  Działki będą wolne od wszelkich obciążeń, praw i roszczeń osób trzecich w dniu podpisania umowy przyrzeczonej,
    6.  Działki nie będą podlegać pod przepisy ustawy o lasach oraz ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego,
    7.  Przedstawienia zaświadczenia wydanego przez właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego dotyczącego podatku od spadków i darowizn,
    8.  Przedstawienia dokumentu potwierdzającego tytuł prawny do przedmiotowej nieruchomości, zaktualizowania obszaru zajętego pod dwie magistrale wodociągowe wraz ze strefą ochronną 161/1.
5.  W ramach powyższej umowy, Nabywca zobowiązał się pokryć wszelkie koszty związane z wykonaniem przez Uczestnika umowy przedwstępnej, w tym w szczególności ponieść wszelkie koszty administracyjne oraz publiczno-prawne niezbędne do wykonania powyższej umowy przedwstępnej, a także koszty działania pełnomocników.
6.  Następnie aneksem z 2017 r. do umowy przedwstępnej zmieniono m.in. termin przewidziany na podpisanie umowy przyrzeczonej, a także Uczestnik udzielił pełnomocnictwa do dokonania wszelkich czynności zmierzających do uzyskania prawomocnej decyzji zatwierdzającej podział Działek, odbioru powyższej decyzji, składania w powyższej sprawie wszelkich oświadczeń, wniosków i dokumentów niezbędnych do pełnej realizacji pełnomocnictwa oraz reprezentacji przed wszystkimi urzędami, sądami, osobami prawnymi, fizycznymi w ramach czynności zmierzających do wydania decyzji o podziale działek.
7.  Decyzją z dnia 11 czerwca 2018 r. Prezydent Miasta zatwierdził podział działek nr 161/1 i 164/3 w obrębie … na następujące działki - 161/8, 161/9, 164/11, 164/12.
8.  W dniu 8 sierpnia 2018 r. Nabywca złożył ofertę zawarcia aneksu do przedwstępnej warunkowej umowy zamiany (w formie aktu notarialnego), która to oferta została przez Uczestnika przyjęta, a która zakładała m.in. zmianę terminu podpisania umowy ostatecznej.
9.  Na wniosek Nabywcy została wydana decyzja w sprawie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu obejmująca m.in. Działki. W decyzji tej Działki zostały przeznaczone pod zabudowę.
10.  W celu podpisania ww. umowy Strona skontaktowała się z Uczestnikiem i przedstawiła mu ofertę zakupu. Uczestnik nie podejmował żadnych działań marketingowych w celu zbycia działek, w szczególności nie zawierał umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, nie zamieszczał ogłoszeń o sprzedaży nieruchomości w gazetach i Internecie, banerów reklamowych na nieruchomości ani nie podejmował innych działań reklamowych.
11.  Uczestnik nie podejmował w przeszłości także innych działań zmierzających do sprzedaży Działek.
12.  Działka 161 obciążona jest prawem użytkowania na rzecz Gminy Miasta, ograniczonego do działki 161 o obszarze … zajętej pod dwie magistrale wodociągowe oraz strefę ochronną.
13.  Działki nie są ani nie były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej, tym samym nie służyły do prowadzenia działalności opodatkowanej podatkiem VAT.
14.  Działki nie były wykorzystywane do działalności rolniczej podlegającej VAT lub korzystającej ze zwolnienia z podatku.
15.  Działki nie były wynajmowane/wydzierżawiane innym podmiotom.
16.  Na Działkach nie znajdują się żadne obiekty budowlane trwale związane z gruntem. Dotyczy to w szczególności budynków oraz budowli. Przez działkę biegną jedynie magistrale wodociągowe.

Uczestnik nie prowadził i nie prowadzi samodzielnie działalności gospodarczej, nie był i nie jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny. Nabywca jest zarejestrowany jako czynny podatnik VAT.

Uczestnik nie planuje w przyszłości prowadzić działalności polegającej na obrocie nieruchomościami, w szczególności poprzez sprzedaż innych nieruchomości wchodzących w skład jego majątku prywatnego.

Należy przy tym zauważyć, że w analogicznym stanie faktycznym będącym przedmiotem odrębnego rozstrzygnięcia - interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej dnia 25 maja 2018 r., 0113-KDIPT1-3.4012.300.2018.1.OS, organ stwierdził, że zbywca działek dokonując sprzedaży będzie występował jako podatnik podatku od towarów i usług prowadzący działalność gospodarczą, a tym samym sprzedaż będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT jako odpłatna dostawa towarów. Sprawa, w której wskazana interpretacja została wydana, była ściśle powiązana ze wskazaną w opisie zdarzenia przyszłego niniejszego wniosku - dotyczyła sprzedaży części działek pod realizację inwestycji wskazanej w niniejszym wniosku. Wnioskodawcy nie zgadzają się z rozstrzygnięciem we wskazanej interpretacji, jednak należy ją wskazać dla podkreślenia, że sprawa ta była już analizowana przez organy podatkowe.

W uzupełnieniu otrzymanym 22 października 2018 r. Wnioskodawca wskazał, iż:

1.  Przedmiotem umowy zamiany między \`(...)\` a … sp. z o.o. jest udział w działce numer 161/9 (wydzielonej z działki numer 161/1) oraz udział w działce numer 164/12 (wydzielonej z działki numer 164/3).
2.  Wnioskodawca informuje, iż w opisie zdarzenia przyszłego omyłkowo zostało wskazane imię Pana H \`(...)\` Zainteresowanym niebędącym stroną jest Pan Z \`(...)\` W celu dokładnego wyjaśnienia planowanych transakcji zamiany udziałów w działkach poniżej Wnioskodawca zamieszcza opis czynności prowadzących do dokonania transakcji zamiany:
    1.  podział działek - działka nr 161/1 została podzielona na działki numer 161/8 oraz 161/9, zaś działka numer 164/3 została podzielona na działki numer 164/11 oraz 164/12
    2.  nabycie przez sp. z o.o. udziałów w działkach nr 161/8, 161/9, 164/11, 164/12 od Pana T ..
    3.  zamiana udziałów w działkach pomiędzy … a Z .. - w wyniku zamiany Z … przekaże na rzecz … sp. z o.o. przypadający na niego udział w działkach nr 161/9 i 164/12 (tj. w południowej części nieruchomości wydzielonej z działek nr 161/1 i 164/3). W zamian zainteresowany niebędący stroną (tj. Pan Z …) otrzyma od sp. z o.o. udział w wysokości 1/3 w udziale w działkach numer 161/8 i 164/11 (udział 1/3 części w udziale w północnej części działek wydzielonych z działek nr 161/1 i 164/3).
3.  Zakresem wskazanych we wniosku pytań jest działka numer 161/9, wydzielona z działki numer 161/1 oraz działka o numerze 164/12 wydzielona z działki numer 164/3.
4.  Decyzje w sprawie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu obejmujące ww. działki zostały już wydane. Decyzje przeznaczające te tereny pod zabudowę będą aktualne na moment zamiany działek.
5.  Wspomniane we wniosku decyzje o warunkach zabudowy stanowią punkt wyjścia do realizacji zadania inwestycyjnego, o którym mowa we wniosku. Na ich podstawie możliwe było dokonanie podziału działek nr 161/1 i 164/3. Ponadto na podstawie ww. decyzji możliwe będzie uzyskanie pozwolenia na budowę i zmiana klasyfikacji gruntów. Bez ww. decyzji o warunkach zabudowy niemożliwym byłoby zrealizowanie inwestycji polegającej na budowie centrum produkcyjno-logistyczno-magazynowo- biurowego wraz z infrastrukturą techniczną.
6.  Nie będą wydawane nowe decyzje o warunkach zabudowy.
7.  Przedmiotem umowy zamiany jest udział w działce numer 161/9 (wydzielonej z działki numer 161/1) oraz udział w działce numer 164/12 (wydzielonej z działki numer 164/3).

Dodatkowe wyjaśnienia: Z … wraz z T …, H … i … B. są współwłaścicielami ww. działek. Z .. przekaże spółce przysługujące mu udziały w działkach nr 161/9 i 164/12 (południowa część nieruchomości wydzielona z działek 161/1 i 164/3). Pan Z … natomiast w wyniku zamiany otrzyma 1/3 udziału nabytego przez …. sp. z o.o. od Pana T … w działce nr 161/8 i 164/11 (udział 1/3 części w udziale w północnej części działek wydzielonych z działek nr 161/1 i 164/3). Sp. z o.o. po nabyciu udziałów od H .., T. …, Z i … B. stanie się jedynym właścicielem działek 161/9 i 164/12.

1.  Na pytanie Organu nr 8: „Czy Zainteresowany niebędący stroną postępowania dokonywał w przeszłości sprzedaży nieruchomości? Jeśli tak, to należy podać datę sprzedaży i rodzaj sprzedawanych nieruchomości”, udzielono odpowiedzi: „Nie”
2.  Części działek nr 161/1 i 164/3 zostały wyodrębnione w związku z planowaną inwestycją polegającą na budowie centrum produkcyjno-logistyczno-magazynowo-biurowego wraz z infrastrukturą techniczną. Działka nr 161/1 została podzielona na dwie działki o numerach 161/8 i 161/9. Działka nr 161/8 nie jest objęta inwestycją i pozostanie we władaniu Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania. Działka nr 164/3 została podzielona na dwie działki o numerach 164/11 i 164/12. Działka nr 164/11 nie jest objęta inwestycją i pozostanie we władaniu Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania.
3.  Z nieruchomości oznaczonych numerami 161/9 oraz 164/12 nie będą wydzielane odrębne działki pod drogi dojazdowe oraz wewnętrzne (oznaczone w klasyfikacji gruntów symbolem „Dr”). Natomiast na terenie całej inwestycji (w tym na działkach 161/9 oraz 164/12) zlokalizowane zostaną drogi wewnętrzne dla potrzeb obsługi komunikacyjnej dwóch hal produkcyjno-logistyczno-magazynowo-biurowych oraz parkingów. Drogi wewnętrzne zostaną wybudowane na gruntach o charakterze budowlanym.
4.  Odpowiedzi:
    1.  Zainteresowany z nieruchomości nie będzie wydzielał odrębnych działek stanowiących drogi dojazdowe oraz wewnętrzne, oznaczone w klasyfikacji gruntów symbolem „Dr”. Jednakże, na terenie inwestycji, w tym przez działki o numerze 161/9 oraz 164/12, będą przebiegać drogi wewnętrzne dla potrzeb obsługi komunikacyjnej inwestycji, które będą wybudowane przez Kupującego w ramach realizacji inwestycji.
    2.  Zainteresowany niebędący stroną postępowania nie będzie ponosił żadnych nakładów na utwardzenie dróg wewnętrznych. Realizacja dróg wewnętrznych nastąpi dopiero po zamianie udziałów w działkach 161/9 oraz 164/12 ze Spółką … Sp. z o.o.
    3.  Drogi wewnętrzne wybudowane dla potrzeb obsługi ww. hal będą trwale związane z gruntem. Nie będą to drogi powszechnie dostępne.
5.  Magistrale wodociągowe przebiegają przez działki numer 161/8 oraz 164/11, które nie są objęte zakresem pytań.
6.  Właścicielem sieci wodociągowych jest przedsiębiorstwo wodociągowe Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w …..

W uzupełnieniu wniosku z dnia 7 listopada 2018r. Zainteresowani wskazali, iż magistrale wodociągowe przebiegają przez działki numer 161/8 oraz 164/11, w których udziały otrzyma Pan Z … w zamian za udziały w działkach numer 161/9 (wydzielonej z działki numer 161/1) oraz udział w działce numer 164/12 (wydzielonej z działki numer 164/3). Magistrale nie biegną przez działki 161/9 i 164/12.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy planowana transakcja (zamiana działek przez uczestnika) będzie podlegała opodatkowaniu VAT?
2.  Czy w przypadku udzielenia twierdzącej odpowiedzi na pierwsze pytanie, planowane transakcje zamiany będą opodatkowane VAT w stawce 23%?
3.  Czy w przypadku udzielenia twierdzącej odpowiedzi na pierwsze i drugie pytanie, Stronie będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku od towarów i usług naliczonego w rozumieniu art. 86 ust. 1 ustawy o VAT?

Zdaniem Zainteresowanych:

Ad 1.

Zdaniem Wnioskodawców, zamiana działek nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT z uwagi na to, że Sprzedający nie będzie działał jako podatnik podatku VAT.

Ad 2

Zdaniem Wnioskodawców, w przypadku uznania sprzedawcy za podatnika VAT oraz braku możliwości zastosowania zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 3 ustawy o VAT, Uczestnik będzie występował w transakcji jako podatnik podatku od towarów i usług, w związku z czym pojawi się obowiązek zapłaty tego podatku. Wobec braku możliwości zastosowania zwolnienia od podatku, a także braku przesłanek do zastosowania stawki preferencyjnej, konieczna będzie zapłata podatku w stawce podstawowej, tj. 23%.

Ad 3.

Zdaniem Wnioskodawców, w przypadku uznania stanowiska w zakresie pytania 2 za prawidłowe, Nabywca będzie uprawniony do odliczenia podatku od towarów i usług związanego z nabyciem działek w myśl regulacji art. 86 ust. 1 i 2 ustawy o VAT.

Uzasadnienie

Ad 1.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Pojęcie odpłatnej dostawy towarów zostało zdefiniowane w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, gdzie stwierdzono, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy o VAT). Nie ma zatem wątpliwości co do tego, że grunty spełniają definicję towaru wynikającą z powyższego przepisu, a ich sprzedaż, po spełnieniu warunków określonych w ustawie o VAT, może stanowić odpłatną dostawę towarów na terytorium kraju.

Z kolei zamiana nieruchomości skutkuje przeniesieniem prawa do rozporządzania zamienianymi nieruchomościami jak właściciel. Przez umowę zamiany bowiem każda ze stron zobowiązuje się przenieść na drugą stronę własność rzeczy w zamian za zobowiązanie się do przeniesienia własności innej rzeczy. W konsekwencji zamiana stanowi odpłatną dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT mimo braku przekazania między stronami świadczenia pieniężnego (vide: interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 1 października 2012 r., nr IPTPP4/443-451/12-2/JM i Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w dniu 4 września 2012 r., nr IPPP1/443-482/12-4/JL). Trzeba mieć na względzie, że odpłatność na gruncie ustawy o VAT może przybrać nie tylko postać pieniężną, ale też rzeczową - zapłatą może być więc inny towar lub usługa. W przypadku zamiany nieruchomości (gruntów) odpłatność tę stanowi inna nieruchomość (grunt).

W razie zawarcia umowy zamiany obie strony występują jednocześnie w charakterze dostawcy i nabywcy, a zatem mamy do czynienia z dwiema odrębnymi dostawami towarów. Każda z tych dostaw podlega opodatkowaniu podatkiem VAT w zależności od okoliczności występujących po stronie podmiotów zawierających umowę zamiany.

Tym niemniej, w celu stwierdzenia, że określona czynność podlega opodatkowania podatkiem od towarów i usług niezbędne jest, żeby została ona wykonana przez podmiot, który działa jako podatnik tego podatku. Oceniając czy dana czynność podlega podatkowi od towarów i usług, należy zatem każdorazowo przeanalizować nie tylko przedmiotowy, ale przede wszystkim podmiotowy aspekt takiej czynności.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Natomiast działalność gospodarcza, według art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W związku z powyższym, dla określenia, że w odniesieniu do konkretnej dostawy mamy do czynienia z podatnikiem VAT, istotne jest stwierdzenie, że prowadzi on działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o VAT. Oznacza to, że dostawa towarów, w tym przypadku gruntów, podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wyłącznie wówczas, gdy czynność podlegającą opodatkowaniu wykona podmiot, który w stosunku do tej właśnie czynności będzie działał jako podatnik.

Problem sprzedaży gruntu przez osobę fizyczną na gruncie ustawy o VAT był przedmiotem oceny Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) w wyroku z 15 września 2011 r. w sprawach połączonych C-180/10 i C-181/10, Jarosław Słaby przeciwko Ministrowi Finansów (C-180/10) oraz Emilian Kuć, Halina Jeziorska-Kuć przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie (C-181/10). W orzeczeniu tym TSUE wskazał, że czynności związane ze zwykłym wykonywaniem prawa własności nie mogą same z siebie być uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej. Sama liczba i zakres transakcji sprzedaży nie mogą stanowić kryterium rozróżnienia między czynnościami dokonywanymi prywatnie, które znajdują się poza zakresem zastosowania dyrektywy, a czynnościami stanowiącymi działalność gospodarczą. Podobnie okoliczność, że przed sprzedażą zainteresowany dokonał podziału gruntu na działki w celu osiągnięcia wyższej ceny łącznej.

Z powyższych elementów może bowiem odnosić się do zarządzania majątkiem prywatnym zainteresowanego. Inaczej jest natomiast - zdaniem TSUE - w wypadku, gdy zainteresowany podejmuje aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 9 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy. Przykładowo w omawianym orzeczeniu podane zostały działania polegające na uzbrojeniu terenu albo aktywność marketingowa. Działania takie, zgodnie z orzeczeniem TSUE, nie należą do zakresu zwykłego zarządu majątkiem prywatnym.

Podobnie wypowiedział się także Trybunał w orzeczeniu z dnia 9 lipca 2015 sygn. akt: C-331/14 ws Petar Kezić, s.p., Trgovina Prizma v. Republika Slovenija (publikacja: ZOTSiS 2015/7/1-456, www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1750101), w którym ponownie podkreślił, iż „zwykłe wykonywanie przez właściciela prawa własności nie może samo z siebie być uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej. Natomiast w odniesieniu do sprzedaży terenu budowlanego istotne kryterium oceny stanowi fakt, iż zainteresowany podjął aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 4 ust. 2 szóstej dyrektywy, polegające zwłaszcza na uzbrojeniu terenu albo na działaniach marketingowych. Działania takie nie należą bowiem do zakresu zwykłego zarządu majątkiem prywatnym, w związku z czym w takiej sytuacji sprzedaży terenu budowlanego nie można uznać za czynność związaną ze zwykłym wykonywaniem przez właściciela prawa własności”.

Najnowsze orzecznictwo sądów administracyjnych (np.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) z 26 maja 2017 r., sygn. I FSK 1728/15 lub wyrok NSA z 31 maja 2017 r., sygn. I FSK 1866/17) również podkreśla, że na gruncie ustawy o VAT, w celu oceny, czy osoba sprzedająca nieruchomość działała w charakterze podatnika, kluczowe znaczenie mają kryteria sformułowane przez TSUE. Pogląd ten jest podzielany nie tylko przez Naczelny Sąd Administracyjny, ale również przez sądy wojewódzkie:

*   Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 18 października 2017 r. I SA/Łd 612/17: „Nie jest przy tym tak, że elementem decydującym o zorganizowanej aktywności wnioskodawcy w zakresie obrotu nieruchomościami jest fakt wystąpienia przez niego o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i podział nieruchomości, w wyniku którego powstało kilkanaście działek wraz z wytyczoną drogą wewnętrzną. Skarżący nie wystąpił choćby z wnioskiem o lokalizację sieci wodociągowej i energetycznej oraz o wydanie warunków technicznych przyłączenia do sieci wody i innych mediów. Nie wykazał też chęci wykonywania działań marketingowych w celu sprzedaży działek (np. wystawienie tablicy na działce, zamieszczanie ogłoszeń w Internecie, reklama w innych środkach masowego komunikowania, itp.). Decyzja o warunkach zabudowy to przecież ustalająca warunki zmiany sposobu zagospodarowania terenu poprzez budowę obiektu budowlanego lub wykonanie innych robót budowlanych wydawana w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania terenu. Wystąpienie o taką decyzję jest prostym wykonywaniem prawa własności i nie może być ujmowane jako aktywność profesjonalnego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą”.

*   Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 7 września 2017 r. I SA/Łd 610/17: „Przyjęcie, że dana osoba fizyczna sprzedając działki przeznaczone do zabudowania działa w charakterze podatnika prowadzącego handlową działalność gospodarczą (jako handlowiec) wymaga ustalenia, że jej działalność w tym zakresie przybiera formę zawodową (profesjonalną), czego przejawem jest taka aktywność tej osoby w zakresie obrotu nieruchomościami, która może wskazywać, że jej czynności przybierają formę zorganizowaną (np. nabycie terenu przeznaczonego pod zabudowę, jego uzbrojenie, wydzielenie dróg wewnętrznych, działania marketingowe podjęte w celu sprzedaży działek, wykraczające poza zwykłe formy ogłoszenia, uzyskanie decyzji o warunkach zagospodarowania terenu (zabudowy), czy wystąpienie o opracowanie planu zagospodarowania przestrzennego dla sprzedawanego obszaru, prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług developerskich lub innych tego rodzaju usług o zbliżonym charakterze). Przy czym na tego rodzaju aktywność „handlową” wskazywać musi ciąg powyżej przykładowo przytoczonych okoliczności, a nie stwierdzenie jedynie faktu wystąpienia pojedynczych z nich. Zbycie natomiast nawet kilkunastu działek o charakterze budowlanym powstałych z podziału i po uzyskaniu warunków ich zabudowy, nie stanowi per se działalności handlowej podlegającej opodatkowaniu VAT, gdyż brak przesłanek świadczących o takiej aktywności sprzedawcy w zakresie zbycia przedmiotowych udziałów w gruncie, która byłaby porównywalna do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem (brak przesłanek zawodowego-stałego i zorganizowanego charakteru takiej działalności), co wskazuje, że w takim przypadku mamy do czynienia z czynnościami mieszczącymi się w ramach zarządu majątkiem prywatnym, niemającym cech działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o podatku od towarów i usług. Sprzedaż gruntów w ramach zarządu majątkiem prywatnym nie oznacza, że sprzedający nie mógł nabyć przedmiotu sprzedaży w celu jego zbycia z zamiarem uzyskania jak największej ceny z tego rodzaju sprzedaży. Nie jest to żadne kryterium wskazujące na prowadzenie działalności gospodarczej, gdyż naturalne jest, że również w obrocie „prywatnym” dąży się do uzyskania jak najkorzystniejszych warunków sprzedaży.”

*   Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 12 września 2017 r. I SA/Gd 884/17: „jedyną czynnością przygotowawczą, jaką podjęła i podejmie Skarżąca było i będzie dokonanie podziału gruntu na mniejsze działki, które jest warunkiem sine qua non sprzedaży części posiadanej nieruchomości w postaci działki gruntu. Dokonywanie podziału działek nie jest jednakże przesłanką wystarczającą samodzielnie do uznania działalności sprzedającego za zawodową. W niniejszej sprawie Skarżąca nie podejmowała żadnych innych czynności, które mogłyby świadczyć o profesjonalnym charakterze jej działalności polegającej na zbywaniu działek. Skarżąca nie dokonywała zmiany przeznaczenia zbywanych działek, nie dokonywała ich uzbrojenia, nie podejmowała działań marketingowych, w tym nie zamieszczała ogłoszeń o sprzedaży działek, nie korzystała z usług biura obrotu nieruchomościami, nie wytyczała dróg dojazdowych. Nabywcy dowiadują się o okoliczności zbywania przez Skarżącą przedmiotowych działek we własnym zakresie, bez aktywnego udziału Skarżącej w tym zakresie. W świetle wszystkich przedstawionych okoliczności, Sąd stwierdza, iż nie jest możliwym przypisanie czynnościom Skarżącej cech profesjonalnego obrotu nieruchomościami, bowiem brak jest po jej stronie ciągu aktywnych działań cechujących taki obrót oraz brak jest zaangażowania środków podobnych do tych, które angażują podmioty zawodowo zajmujące się sprzedażą nieruchomości.”

*   Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 stycznia 2007 r., III SA/Wa 3885/06: „Nie można uznać za poprawny poglądu, aby sprzedaż wielu działek budowlanych, jeżeli tylko stanowią one majątek odrębny podatnika i nie służą prowadzonej przez niego działalności, skutkowała powstaniem obowiązku w podatku VAT. Jeżeli zatem podatnik nie dokonał nabycia działek w celu ich odsprzedaży, działki te stanowią jego majątek osobisty, uznać należy, że ich sprzedaż nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT”.

Sądy administracyjne w powyższych wyrokach podkreślały, że stwierdzenie, czy dany podmiot w odniesieniu do konkretnej czynności działa jako podatnik podatku od towarów i usług, wymaga każdorazowo oceny odnoszącej się do okoliczności faktycznych danej sprawy. W każdej sprawie konieczne jest ustalenie, że w odniesieniu do danej czynności podmiot występował jako osoba angażująca środki podobne do wykorzystywanych przez handlowca, a nie osoba wykonująca prawo własności w stosunku do danego gruntu. Istotna jest więc ocena, czy z dokonanych w danej sprawie ustaleń wynika, że strona dokonując sprzedaży gruntów, zachowywała się tak jak handlowiec.

Również Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 20 marca 2017 r., sygn. 1462-IPPP2.4512.75.2017.l.RR stwierdza, że: „w przypadku, gdy brak jest przesłanek świadczących o aktywności sprzedawcy w przedmiocie zbycia gruntu, która byłaby porównywalna do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem - zbycie działki budowlanej nie stanowi działalności podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, lecz mieści się w ramach zarządu majątkiem prywatnym.” Podobnie tenże organ wskazał w interpretacji z dnia 31 stycznia 2018 nr: 0114-KDIP1-3.4012.533.2017.2.MT.

W konsekwencji, mając na uwadze przywołane kryteria sformułowane przez TSUE oraz potwierdzone w najnowszym orzecznictwie sądowym, zdaniem Strony, brak jest przesłanek, aby przedstawione zdarzenie przyszłe kwalifikować jako sprzedaż gruntów dokonaną przez podatnika podatku od towarów i usług w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy o VAT. Tym samym sprzedaż działek w opisanym stanie faktycznym nie może podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Należy wskazać, że na powyższą interpretację wskazuje zarówno skala i zakres planowanych przez uczestnika czynności sprzedaży oraz charakter aktywności podjętych przez nich w celu sprzedaży Działek - nie wykonał on żadnych innych działań w zakresie poszukiwania nabywcy czy dostosowywania przedmiotu sprzedaży do potrzeb nabywcy, np. przez doprowadzenie do sprzedanych gruntów energii elektrycznej, gazu czy wody. Uczestnik nie prowadzi ani nie planuje prowadzić w przyszłości działalności gospodarczej mającej na celu obrót nieruchomościami gruntowymi. Uczestnik podkreśla, że działki nie zostały nabyte z zamiarem prowadzenia działalności w zakresie obrotu nieruchomościami. Uczestnik nie podejmował żadnej aktywnej działalności mającej na celu sprzedaż działek.

W rezultacie, zarówno zakres działalności uczestnika dotycząca sprzedaży działek, jak i okoliczność niepodjęcia przez niego żadnych działań typowych dla podmiotów profesjonalnych prowadzących działalność gospodarczą wskazują, że uczestnik nie działał jako podmiot profesjonalny w zakresie sprzedaży działek. Tym samym dokonana przez niego sprzedaż nie może podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług i pozostaje poza zakresem regulacji ustawy o VAT.

Należy podkreślić też, że Uczestnik nie prowadzi działalności gospodarczej, a tym bardziej nie wykorzystuje Działek w żadnego rodzaju działalności gospodarczej. Z samych okoliczności nabycia Działek wynika, że nie zostały one nabyte w celu odsprzedaży czy prowadzenia działalności gospodarczej opodatkowanej, a jedynie do wykorzystania prywatnego lub do działalności rolniczej.

Ponadto uczestnik nie uzbroił ani nie zamierzał podejmować żadnej innej aktywności w celu ulepszenia i zwiększenia wartości działek przed zawarciem umowy przedwstępnej. Czynności, które zostały podjęte w stosunku do działek po zawarciu umowy przedwstępnej, stanowią warunki zawarcia umowy przyrzeczonej. Mając to na uwadze, ich podejmowanie nie miało na celu zwiększenia atrakcyjności Działek dla potencjalnych inwestorów, czy maksymalizowanie ceny - działania te były podejmowane wyłącznie w celu doprowadzenia do zawarcia umowy przyrzeczonej. Tym samym wszelkie czynności tego rodzaju są podejmowane wyłącznie w związku z realizacją umowy przedwstępnej. Należy podkreślić również, że działania podejmowane w stosunku do Działek opisane w stanie faktycznym nie mają wpływu na cenę sprzedaży, która została z góry uzgodniona pomiędzy stronami (jako równowartość nieruchomości zamienianej). Mając to na uwadze, nie można stwierdzić aby te czynności stanowiły przejaw działalności podmiotu działającego jako handlowiec/przedsiębiorca, który ma na celu zwiększenie ceny towaru. Z tej perspektywy, mając na uwadze przywołane wyżej orzecznictwo TSUE, Sprzedający nie może być traktowany jako podatnik VAT.

Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności:

*   okoliczności nabycia Działek w drodze darowizny do wykorzystania prywatnego

*   niepodejmowanie przez Uczestnika działań w celu uzbrojenia Działek, a także działań marketingowych właściwych podmiotom profesjonalnym,

*   niewykorzystywanie Działek do jakiejkolwiek działalności gospodarczej, w tym działalności rolniczej,

należy uznać, że dokonując zamiany przedstawionej w opisie zdarzenia przyszłego, uczestnik nie prowadząc działalności gospodarczej ani działalności rolniczej w rozumieniu ustawy o VAT, nie będzie działał w charakterze podatnika podatku od towarów i usług w rozumieniu art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy o VAT, w związku z czym zamiana działek pozostanie poza zakresem opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Ad 2.

W razie uznania, że stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania nr 1 jest nieprawidłowe, Wnioskodawcy stoją na stanowisku, że do planowanej dostawy działek (w wyniku zamiany) konieczne będzie zastosowanie stawki podatku od towarów i usług w wysokości 23%. W myśl art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1, stawka podstawowa podatku VAT wynosi 23%. W celu zastosowania innej, niższej stawki podatku, konieczne jest określenie przesłanek wynikających z przepisów ustawy o VAT. W opisanym stanie faktycznym takie przesłanki nie występują, tj. nie ma podstaw do zastosowanie stawki obniżonej.

Nie jest także możliwe zastosowanie zwolnienia od podatku, w tym w szczególności zastosowania regulacji z art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a ustawy o VAT, gdyż działki są, zdaniem Wnioskodawców, gruntami niezabudowanymi - nie znajdują się na nich żadne budynki ani budowle.

Dla działek została wydana decyzja w sprawie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, w której zostały one przeznaczone pod zabudowę. Wobec tego mając na uwadze art. 2 pkt 33) ustawy o VAT, działki będą stanowiły grunty budowlane. W efekcie nie znajdzie zastosowania również zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT, który przewiduje zwolnienie z VAT wyłącznie dla terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Tym samym konieczne będzie zastosowanie podatku od towarów i usług w stawce podstawowej, tj. 23%.

Ad 3.

W przypadku uznania stanowiska w zakresie pytania 2 za prawidłowe, Nabywca będzie uprawniony do odliczenia podatku od towarów i usług związanego z nabyciem Działek (w drodze zamiany) na zasadach ogólnych, w szczególności na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy o VAT.

Strona jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Strona nabędzie przedmiotowe działki w związku z realizacją inwestycji związanej z prowadzoną działalnością gospodarczą opodatkowaną podatkiem VAT, w rozumieniu art. 15 ustawy od VAT. Strona zamierza zrealizować na Działkach (oraz na działkach sąsiednich) inwestycję polegającą na budowie budynków i budowli (centrum produkcyjno-logistyczno-magazynowo-biurowego wraz z infrastrukturą techniczną, w tym w szczególności parkingami). Zamiarem Strony jest wynajmowanie powierzchni w wybudowanych budynkach, co będzie stanowiło czynność opodatkowaną 23% VAT. Strona nie zamierza prowadzić działalności zwolnionej z VAT. Jeżeli transakcja nabycia Działek (w drodze zamiany) będzie podlegała VAT, to tym samym po stronie Nabywcy powstanie podatek naliczony, który następnie będzie podlegał odliczeniu w związku z tym, że będzie on związany z działalnością opodatkowaną VAT.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Odnosząc treść przepisu do opisanego stanu faktycznego należy stwierdzić, że wszystkie przesłanki w nim wskazane zostaną spełnione, a tym samym Strona będzie uprawniona do odliczenia naliczonego podatku VAT. Odliczenie podatku naliczonego będzie przysługiwało na zasadach ogólnych, tj. z uwzględnieniem całokształtu przepisów o odliczaniu VAT, a w szczególności przy założeniu, że nie będą miały miejsca okoliczności negatywne wyłączające prawo do odliczenia, w szczególności nie będzie miała miejsca żadna z sytuacji opisanych w art. 88 ustawy o VAT. W tej sytuacji kwotę podatku naliczonego będzie stanowiła suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów, zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o VAT.

Należy przy tym zauważyć, że w podobnym stanie faktycznym, będącym przedmiotem odrębnego rozstrzygnięcia - interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej dnia 25 maja 2018 nr 0113-KDIPT1-3.4012.300.2018.1.0S, organ stwierdził, że zbywca działek dokonując sprzedaży będzie występował jako podatnik podatku od towarów i usług prowadzący działalność gospodarczą, a tym samym sprzedaż będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT jako odpłatna dostawa towarów. Zdaniem Wnioskodawców, takie stanowisko jest błędne i zgodnie z argumentami podanymi powyżej, nie ma podstaw do takiego traktowania transakcji wskazanej w opisie zdarzenia przyszłego, jednak w przypadku przyjęcia takiego twierdzenia przez tut. Organ, konieczne jest konsekwentne uznanie, że Nabywcy będącemu podatnikiem VAT w takim przypadku przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego, o ile spełnione są pozostałe przesłanki z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT i nie zachodzą wyłączenia, o których mowa w art. 88 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Zainteresowanych w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest:

*   **nieprawidłowe** \- w zakresie niepodlegania opodatkowaniu podatkiem VAT transakcji dostawy, w drodze zamiany, udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12,

*   **prawidłowe** - w zakresie opodatkowania podstawową stawką transakcji dostawy, w drodze zamiany, udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12 ,

*   **prawidłowe** \- w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu ww. podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na mocy art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Należy więc przyjąć, że na podstawie definicji zawartej w art. 2 pkt 6 ustawy, zbycie nieruchomości gruntowej (działki), traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy.

Towarem jest także udział w prawie własności lub użytkowania wieczystego nieruchomości. Jest to zgodne z normami unijnymi, bowiem w myśl art. 15 ust. 2 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347 z 11.12.2006 s. 1, z późn. zm.), zwanej dalej „Dyrektywą 2006/112/WE”, państwa członkowskie mogą uznać za rzeczy:

1.  określone udziały w nieruchomości,
2.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości,
3.  udziały i inne równoważne udziałom tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części.

Problematyka współwłasności została uregulowana w art. 195-221 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025, z późn. zm.). Ze współwłasnością mamy do czynienia wtedy, gdy własność tej samej rzeczy przysługuje niepodzielnie kilku osobom (art. 195 Kodeksu cywilnego). W przypadku współwłasności nieruchomości określonej w częściach ułamkowych, każdy ze współwłaścicieli ma określony ułamkiem udział w nieruchomości.

Nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności (art. 46 § 1 Kodeksu cywilnego).

Podkreślić należy, że współwłaściciel ma względem swego udziału pozycję wyłącznego właściciela. Ze względu na charakter udziału, każdy ze współwłaścicieli może rozporządzać swoim udziałem bez zgody pozostałych współwłaścicieli (art. 198 ustawy Kodeks cywilny). Rozporządzanie udziałem polega na tym, że współwłaściciel może zbyć swój udział.

Nie każda czynność stanowiąca dostawę w rozumieniu powołanego art. 7 podlega opodatkowaniu, ale tylko taka, która wykonana jest przez podmiot, który w związku z jej realizacją występuje w charakterze podatnika podatku od towarów i usług.

Pojęcia „podatnik” i „działalność gospodarcza”, na potrzeby podatku od towarów i usług, zostały określone w art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Podatnikami – według zapisu art. 15 ust. 1 ustawy – są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Natomiast działalność gospodarcza – zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE, „podatnikiem” jest każda osoba prowadząca samodzielnie w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności. „Działalność gospodarcza” obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie. Za działalność gospodarczą uznaje się w szczególności wykorzystywanie w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu.

Jednocześnie w art. 12 ust. 1 lit. b) powołanej Dyrektywy wskazano, że państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi, w szczególności dostawy terenu budowlanego. „Teren budowlany” to każdy grunt nieuzbrojony lub uzbrojony, uznawany za teren budowlany przez państwa członkowskie (art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2006/112/WE).

Opodatkowaniu VAT podlega, na podstawie art. 2 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2006/112/WE, odpłatna dostawa towarów na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze.

Z przytoczonych regulacji prawa wspólnotowego wynika, że podatnikiem podatku od towarów i usług może być każda osoba, która okazjonalnie dokonuje czynności opodatkowanych, przy czym czynności te winny być związane z działalnością zdefiniowaną jako działalność gospodarcza, tj. wszelką działalnością producentów, handlowców i osób świadczących usługi, włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie.

Warunkiem opodatkowania danej czynności podatkiem od towarów i usług w świetle powyższych przepisów jest spełnienie dwóch przesłanek łącznie: po pierwsze dana czynność ujęta jest w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, po drugie – czynność została wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że uznanie, iż dany podmiot w odniesieniu do konkretnej czynności działa jako podatnik podatku od towarów i usług, wymaga oceny każdorazowo odnoszącej się do okoliczności faktycznych danej sprawy.

Z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 15 września 2011 r. w sprawach połączonych Jarosław Słaby przeciwko Ministrowi Finansów (C-180/10) oraz Emilian Kuć i Halina Jeziorska-Kuć przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie (C-181/10) wynika, że czynności związane ze zwykłym wykonywaniem prawa własności nie mogą same z siebie być uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej. Sama liczba i zakres transakcji sprzedaży nie mogą stanowić kryterium rozróżnienia między czynnościami dokonywanymi prywatnie, które znajdują się poza zakresem zastosowania dyrektywy, a czynnościami stanowiącymi działalność gospodarczą.

Inaczej jest natomiast – wyjaśnił Trybunał – w wypadku, gdy zainteresowany podejmuje aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 9 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy. Zatem za podatnika należy uznać osobę, która w celu dokonania sprzedaży gruntów angażuje podobne środki wykazując aktywność w przedmiocie zbycia nieruchomości porównywalna do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem, tj. działania wykraczające poza zakres zwykłego zarządu majątkiem prywatnym.

W tym miejscu podkreślić należy, że pojęcie „majątku prywatnego” nie występuje na gruncie analizowanych przepisów ustawy, jednakże wynika z wykładni art. 15 ust. 2 ustawy, w której zasadnym jest odwołanie się do treści orzeczenia TSUE w sprawie C-291/92 (Finanzamt Uelzen v. Dieter Armbrecht), które dotyczyło kwestii opodatkowania sprzedaży przez osobę, będącą podatnikiem podatku od wartości dodanej, części majątku niewykorzystywanej do prowadzonej działalności gospodarczej, a służącej jej do celów prywatnych. „Majątek prywatny” to zatem taka część majątku danej osoby fizycznej, która nie jest przez nią przeznaczona ani wykorzystywana dla potrzeb prowadzonej działalności gospodarczej. Ze wskazanego orzeczenia wynika zatem, że podatnik musi w całym okresie posiadania danej nieruchomości wykazywać zamiar wykorzystywania części nieruchomości w ramach majątku osobistego. Przykładem takiego wykorzystania nieruchomości mogłoby być np. wybudowanie domu dla zaspokojenia własnych potrzeb mieszkaniowych. Potwierdzone to zostało również w wyroku TSUE z 21 kwietnia 2005 r., sygn. akt C-25/03 Finanzamt Bergisch Gladbach v. HE, który stwierdził, że majątek prywatny to mienie wykorzystywane dla zaspokojenia potrzeb własnych.

Odnosząc się do wątpliwości Zainteresowanych objętych zakresem pytania nr 1, należy wskazać, że kwestie dotyczące stosunków cywilnoprawnych między podmiotami, w tym kwestie dotyczące przeniesienia własności nieruchomości, reguluje ww. ustawa Kodeks cywilny. Zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi sprzedaży – przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę (art. 535 Kodeksu cywilnego). Moment przeniesienia własności nieruchomości został określony w art. 155 § 1 Kodeksu cywilnego, w myśl którego – umowa sprzedaży, zamiany, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy co do tożsamości oznaczonej przenosi własność na nabywcę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej, albo że strony inaczej postanowiły.

Zgodnie z art. 603 Kodeksu cywilnego, przez umowę zamiany każda ze stron zobowiązuje się przenieść na drugą stronę własność rzeczy w zamian za zobowiązanie się do przeniesienia własności innej rzeczy.

Zatem w przypadku zamiany obie strony przenoszą na siebie wzajemnie własność rzeczy, występując zarówno w charakterze dostawcy, jak i w charakterze nabywcy.

Przepis art. 604 Kodeksu cywilnego zawiera dyspozycję odpowiedniego stosowania do zamiany przepisy o sprzedaży.

Umowa zamiany jest umową wzajemną, bardzo zbliżoną do umowy sprzedaży. Różnica w stosunku do umowy sprzedaży polega na tym, że w miejsce świadczenia ceny pojawia się obowiązek drugiej strony przeniesienia własności rzeczy. Ze względu na wzajemny charakter umowy, wartość świadczonych rzeczy powinna być ekwiwalentna. Przy czym zamiana nieruchomości skutkuje przeniesieniem prawa do rozporządzania zamienianymi nieruchomościami jak właściciel.

W świetle art. 158 Kodeksu cywilnego, umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. To samo dotyczy umowy przenoszącej własność, która zostaje zawarta w celu wykonania istniejącego uprzednio zobowiązania do przeniesienia własności nieruchomości; zobowiązanie powinno być w akcie wymienione.

Z uwagi na powyższe przepisy należy stwierdzić, że umowa zamiany towarów na gruncie podatku od towarów i usług jest niczym innym jak dwiema odpłatnymi dostawami towarów.

Z kolei umowa przedwstępna została uregulowana w art. 389-396 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 389 § 1 Kodeksu cywilnego – umowa, przez którą jedna ze stron lub obie zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy (umowa przedwstępna), powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej. Jeżeli termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej. Jeżeli obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia (art. 389 § 2 ww. ustawy).

Umowa przedwstępna jest więc jedynie zobowiązaniem do przeniesienia własności, lecz własności nie przenosi. Kupujący nie otrzymuje na mocy tej umowy żadnych uprawnień właścicielskich. Właścicielem zostaje dopiero dzięki zawarciu umowy przyrzeczonej.

Tym samym zgodnie z powyższymi normami prawa cywilnego – umowa przedwstępna, będąca przyrzeczeniem zawarcia właściwej umowy sprzedaży, nawet jeśli sporządzona została w formie aktu notarialnego, nie powoduje przeniesienia prawa własności nieruchomości.

Ponadto należy zwrócić uwagę na kwestię udzielania pełnomocnictw, która to została uregulowana w Tytule IV Działu VI Przedstawicielstwo, Rozdział I Przepisy ogólne, Rozdział II Pełnomocnictwo, ustawy Kodeks cywilny.

Zgodnie z art. 95 § 1 Kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. W świetle § 2 tego artykułu, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.

W myśl art. 96 ww. Kodeksu, umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Stosownie do art. 98 ww. Kodeksu, pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej czynności.

Zgodnie z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. W myśl § 2 powołanego artykułu, pełnomocnictwo ogólne powinno być pod rygorem nieważności udzielone na piśmie.

Na mocy art. 108 ww. Kodeksu, pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonuje w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa albo że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy pełnomocnik reprezentuje obie strony.

Z regulacji art. 109 ww. Kodeksu wynika, że przepisy działu niniejszego stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy oświadczenie woli ma być złożone przedstawicielowi.

Jak wynika z przepisów art. 95 do art. 109 Kodeksu cywilnego, pełnomocnictwo – to jednostronne oświadczenie osoby (mocodawcy), na mocy którego inna osoba (pełnomocnik) staje się upoważniona do działania w imieniu mocodawcy. Zatem każda czynność wykonana przez pełnomocnika w imieniu mocodawcy i w zakresie udzielonego pełnomocnictwa wywoła skutki bezpośrednio w sferze prawnej mocodawcy.

W okolicznościach niniejszej sprawy do momentu faktycznego przeniesienia udziałów w działkach (w drodze zamiany), tj. do momentu podpisania umowy przyrzeczonej, grunt pozostanie własnością Sprzedającego. Z kolei Sprzedający w przedwstępnej umowie zobowiązał się do szeregu czynności, których zrealizowanie będzie warunkowało podpisanie umowy przyrzeczonej.

I tak, Sprzedający zobowiązał się do przedstawienia mapy podziałowej dotyczącej działki nr 161/1 i 164/3, przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego wraz z decyzją ostateczną właściwego organu zatwierdzającego podział, do działań aby Działki były wolne od wszelkich obciążeń, praw i roszczeń osób trzecich w dniu podpisania umowy przyrzeczonej oraz aby działki nie podlegały pod przepisy ustawy o lasach oraz ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego. Sprzedający również jest zobowiązany do przedstawienia zaświadczenia wydanego przez właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego dotyczącego podatku od spadku i darowizn oraz przedstawienia dokumentu potwierdzającego tytuł prawny do przedmiotowej nieruchomości. Przy czym Nabywca zobowiązał się pokryć wszelkie koszty związane z wykonaniem przez Sprzedającego postanowień umowy przedwstępnej, w tym w szczególności ponieść wszelkie koszty administracyjne oraz publiczno-prawne niezbędne do wykonania powyższej umowy przedwstępnej, a także koszty działania pełnomocników. Dodatkowo na wniosek Nabywcy została wydana decyzja w sprawie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu obejmująca m.in. Działki. W decyzji tej Działki zostały przeznaczone pod zabudowę. Umowa przedwstępna została zawarta pod warunkiem zawarcia umów sprzedaży pozostałych działek, na obszarze których będzie realizowana inwestycja polegająca na budowie centrum produkcyjno-logistyczno-magazynowego. Ponadto, jak wynika z opisu sprawy, Sprzedający udzielił pełnomocnictwa do dokonania wszelkich czynności zmierzających do uzyskania prawomocnej decyzji zatwierdzającej podział Działek, odbioru powyższej decyzji, składania w powyższej sprawie wszelkich oświadczeń, wniosków i dokumentów niezbędnych do pełnej realizacji pełnomocnictwa oraz reprezentacji przed wszystkimi urzędami, sądami, osobami prawnymi, fizycznymi w ramach czynności zmierzających do wydania decyzji o podziale działek.

Należy w tym miejscu podkreślić, iż fakt, że działania mające na celu dokonanie podziału geodezyjnego Działek na mniejsze części, zgodnie z preferencjami Nabywcy, nie będą podejmowane bezpośrednio przez Sprzedającego, ale przez pełnomocnika, nie oznacza, że te działania pozostają bez wpływu na sytuację prawną Zbywcy. Po udzieleniu pełnomocnictwa czynności wykonane przez pełnomocnika wywołają skutki bezpośrednio w sferze prawnej Sprzedającego (mocodawcy). Z kolei pełnomocnik, dokonując ww. działań uatrakcyjni przedmiotowe działki będące nadal własnością Zbywcy. Działania te dokonywane za pełną zgodą Sprzedającego, przejawiającą się udzieleniem pełnomocnictwa, wpłyną generalnie na podniesienie atrakcyjności nieruchomości jako towaru i wzrost jej wartości.

W przedmiotowej sprawie w świetle całokształtu okoliczności w sprawie nie można więc stwierdzić, że dokonując dostawy udziałów w działkach w drodze zamiany, Zbywca korzysta wyłącznie z przysługującego mu prawa do rozporządzania własnym majątkiem prywatnym, nie jest to bowiem typowe (zwykłe) rozporządzanie prawem własności. Zbywca podjął się zobowiązania do dostawy udziałów w działkach w zamian za inne udziały oraz do szeregu innych czynności, zatem jego działania łącznie z działaniami przyszłego Nabywcy stanowią pewnego rodzaju wspólne przedsięwzięcie.

Do czasu zawarcia umowy przyrzeczonej, grunt będący własnością Sprzedającego, podlega wielu czynnościom. Wszystkie te czynności z punktu widzenia podatku VAT są „wykonane” w sferze prawnopodatkowej Zbywcy. W tym kontekście bez znaczenia pozostaje okoliczność ponoszenia ww. kosztów przez potencjalnego Nabywcę. W efekcie poczynionych działań, dostawie podlega grunt o zupełnie innym charakterze, jak w chwili zawarcia umowy przedwstępnej.

Powyższe okoliczności w żaden sposób nie mogą zatem świadczyć o wyłącznym działaniu Sprzedającego zmierzającym do wykonywania jedynie prawa własności majątku osobistego w celu wykorzystania na potrzeby prywatne i tym samym okoliczności sprawy dowodzą, że została wypełniona definicja prowadzenia działalności gospodarczej, w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, a Sprzedający dla przedmiotowej transakcji dostawy udziałów w działkach w drodze zamiany będzie działał jako podatnik VAT. Wbrew twierdzeniu Zainteresowanych, Zbywca stworzył sobie okoliczności do zarobku na handlu towarem w postaci udziałów w działkach pod zabudowę.

Na powyższą ocenę nie ma wpływu fakt nieuzbrojenia terenu przez Sprzedającego, jak również podnoszony argument, że Sprzedający nie zamierzał podejmować żadnej innej aktywności w celu podniesienia atrakcyjności, wartości działek przed zawarciem umowy przedwstępnej.

Pomimo iż celem wykonania szeregu czynności - jak wskazali Zainteresowani – była realizacja warunków zawarcia umowy przyrzeczonej, to jednak przed sprzedażą wystąpił szereg ww. czynności, które spowodowały zwiększenie atrakcyjności działek i ostatecznie ich sprzedaż.

Reasumując, skoro w przedmiotowej sprawie wystąpią przesłanki stanowiące podstawę uznania Sprzedającego za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, prowadzącego działalność gospodarczą w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, to czynność transakcji dostawy, w drodze zamiany, udziałów w działkach, będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, jako odpłatna dostawa towarów na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.

Tym samym oceniając stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 1 należało uznać je za nieprawidłowe.

Odnosząc się do zakresu pytania nr 2, należy w pierwszej kolejności dokonać analizy przepisu art. 113 ust. 1 i następne ustawy.

Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200.000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku.

W myśl art. 113 ust. 13 ustawy, zwolnień, o których mowa w ust. 1 i 9, nie stosuje się do podatników:

1.  dokonujących dostaw:
    1.  towarów wymienionych w załączniku nr 12 do ustawy,
    2.  towarów opodatkowanych podatkiem akcyzowym, w rozumieniu przepisów o podatku akcyzowym, z wyjątkiem:
        *   energii elektrycznej (PKWiU 35.11.10.0),
        *   wyrobów tytoniowych,
        *   samochodów osobowych, innych niż wymienione w lit. e, zaliczanych przez podatnika, na podstawie przepisów o podatku dochodowym, do środków trwałych podlegających amortyzacji,
    3.  budynków, budowli lub ich części, w przypadkach, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 lit. a i b,
    4.  terenów budowlanych,
    5.  nowych środków transportu;

1.  świadczących usługi:
    1.  prawnicze,
    2.  w zakresie doradztwa, z wyjątkiem doradztwa rolniczego związanego z uprawą i hodowlą roślin oraz chowem i hodowlą zwierząt, a także związanego ze sporządzaniem planu zagospodarowania i modernizacji gospodarstwa rolnego,
    3.  jubilerskie;

1.  nieposiadających siedziby działalności gospodarczej na terytorium kraju.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że w oparciu o art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Przez tereny budowlane – na podstawie art. 2 pkt 33 ustawy – rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu – zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jako akt prawa miejscowego wiąże zarówno organy administracji, osoby fizyczne, osoby prawne, jak i inne jednostki organizacyjne. Zatem w sytuacji, gdy na danym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego to właśnie zapisom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należy nadać decydujące znaczenie dla oceny przeznaczenia danego terenu, w tym również dla potrzeb art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o podatku od towarów i usług.

Jednocześnie należy wskazać, że kluczowa dla sprawy regulacja stanowi implementację art. 135 ust. 1 lit. k Dyrektywy 2006/112/WE Rady, zgodnie z którym państwa członkowskie zwalniają dostawy terenów niezabudowanych, inne niż dostawy terenów budowlanych, o których mowa w art. 12 ust. 1 lit. b.

W tym miejscu warto wyjaśnić, że stosownie do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-468/93 - Gemeente Emmen przeciwko Belastingdienst Grote Ondernemingen - „teren budowlany oznacza każdy nieuzbrojony lub uzbrojony teren uznany przez państwa członkowskie za teren z przeznaczeniem pod zabudowę”. Tym samym, również w świetle orzeczeń TSUE za teren budowlany uznać można jedynie taki, który regulacjami prawa krajowego został przeznaczony pod zabudowę.

W konsekwencji, generalnie opodatkowane podatkiem VAT są dostawy, których przedmiotem są nieruchomości gruntowe zabudowane i niezabudowane, przy czym w przypadku tych ostatnich opodatkowane są wyłącznie te, których przedmiotem są tereny budowlane, czyli tereny przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Pozostałe natomiast dostawy gruntów niezabudowanych, dla których nie obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego oraz nie wydano decyzji o warunkach zabudowy – są zwolnione od podatku VAT. Ustawa o podatku od towarów i usług w kontekście zastosowania właściwej stawki podatku VAT przy sprzedaży gruntu nakazuje oceniać przeznaczenie tego gruntu wyłącznie na podstawie istniejącego planu zagospodarowania przestrzennego oraz wydanych decyzji o warunkach zabudowy.

Z opisu sprawy wynika, że przedmiotem zamiany będzie udział w działkach nr 161/9 i 164/12, dla których została wydana decyzja w sprawie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. W decyzji tej Działki zostały przeznaczone pod zabudowę. Zatem przedmiotowe działki spełniają definicję terenu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy o podatku od towarów i usług.

Tym samym należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy, bowiem zgodnie z ww. art. 113 ust. 13 pkt 1 lit. d ustawy, zwolnienie z art. 113 ust. 1 ustawy nie ma zastosowania do podatników dokonujących dostaw terenów budowlanych.

W przedmiotowej sprawie, do dostawy w drodze zamiany, udziałów w ww. działkach nie znajdzie również zastosowania zwolnienie od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Z uwagi na fakt, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki umożliwiające zastosowanie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, należy rozpatrzyć warunki do zastosowania zwolnienia dla ww. dostawy, wynikające z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że dla zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

*   towary muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej, w żadnym momencie ich posiadania nie można zmienić ich przeznaczenia oraz sposobu wykorzystywania,

*   brak prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów.

Niespełnienie choćby jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Jak wynika z opisu sprawy, udziały w działkach 161/9 i 164/12 Sprzedający nabył na podstawie umowy darowizny.

Należy nadmienić, że brak prawa do odliczenia należy odczytywać w kontekście tez zawartych w wyroku TSUE z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie C-280/04 Jyske Finans A/S przeciwko Skatteministeriet (pkt 24-26). W sprawie tej Trybunał wskazuje, że: „Zwolnienie przewidziane w art. 13 część B lit. c szóstej dyrektywy może obejmować zatem jedynie dostawy towarów, przy których nabyciu wyłączone było, na podstawie ustawodawstwa krajowego, prawo do odliczenia. Treść tego artykułu nie może być w tym aspekcie interpretowana w inny sposób, który umożliwiłby uniknięcie sytuacji, w której podatnik pozbawiony możliwości skorzystania z takiego zwolnienia podlegałby podwójnemu opodatkowaniu (pkt 24).

Jeśli tego rodzaju ustawodawstwo, jak to rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym, przewiduje, że przedsiębiorstwa, których działalność polega na wynajmie pojazdów mechanicznych mogą odliczyć podatek od zakupów przeznaczonych na tę działalność, to wynika z tego, że nabycie pojazdu przez tego rodzaju przedsiębiorstwo nie dotyczy w rozumieniu art. 13 część B lit. c szóstej dyrektywy wyłączenie prawa do odliczenia zgodnie z art. 17 ust. 6 tej dyrektywy. Nie można zatem uznawać, że odsprzedaż tego pojazdu zalicza się do dostaw podlegających zwolnieniu przewidzianemu w owym art. 13 część B lit. c. Okoliczność, że przy takim nabyciu nie przysługiwało prawo do odliczenia z tego względu, że – podobnie jak w sprawie przed sądem krajowym – nastąpiło ono od sprzedawców, którzy sami nie mogli, zgodnie z ustawodawstwem krajowym, odliczyć podatku naliczonego od dokonanych przez nich zakupów pojazdów i stąd nie zadeklarowali naliczonego podatku VAT, jest bez znaczenia dla kwalifikacji tego nabycia do celów stosowania owego art. 13 (pkt 25).

W tej sytuacji (…) art. 13 część B lit. c szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie jest z nim sprzeczne ustawodawstwo krajowe, które poddaje opodatkowaniu podatkiem VAT czynności, w ramach których podatnik odsprzedaje, po przeznaczeniu na potrzeby swojego przedsiębiorstwa, towary, przy których nabyciu nie miało zastosowania wyłączenie prawa do odliczenia zgodnie z art. 17 ust. 6 zmienionej dyrektywy 77/388, i to mimo tego, że przy owym nabyciu, od podatnika pozbawionego możliwości zadeklarowania podatku VAT, nie przysługiwało z tego względu prawo do odliczenia (pkt 26)”.

W art. 13 część B lit. c szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. Urz. UE. L Nr 145, str. 1) wskazano, że nie naruszając innych przepisów Wspólnoty, Państwa Członkowskie zwalniają, na warunkach, które ustalają w celu zapewnienia właściwego i prostego zastosowania zwolnień od podatku i zapobieżenia oszustwom podatkowym, unikaniu opodatkowania lub nadużyciom: dostawy towarów przeznaczonych w całości dla działalności, która jest zwolniona od podatku na podstawie art. 28 ust. 3 lit. b), jeśli dla tych towarów nie przedsięwzięte zostały odliczenia podatkowe, jak również dla towarów, od których nabycia lub produkcji nie przysługiwało na podstawie art. 17 ust. 6 prawo do odliczenia podatku od wartości dodanej.

Zgodnie z art. 17 ust. 6 szóstej Dyrektywy, przed upływem najwyżej czterech lat od daty wejścia w życie niniejszej dyrektywy, Rada, stanowiąc jednogłośnie na wniosek Komisji, podejmie decyzję, które wydatki nie będą się kwalifikowały do odliczenia podatku od wartości dodanej. Odliczenie podatku od wartości dodanej nie będzie w żadnym przypadku obejmowało wydatków niebędących wydatkami ściśle związanymi z działalnością gospodarczą, takich jak wydatki na artykuły luksusowe, rozrywkowe lub wydatki reprezentacyjne.

TSUE w podanym wyżej wyroku orzekł, że art. 13 część B lit. c szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku, zmienionej Dyrektywą Rady 94/5/WE z dnia 14 lutego 1994 r., należy interpretować w ten sposób, że nie jest z nim sprzeczne ustawodawstwo krajowe, które poddaje opodatkowaniu podatkiem od wartości dodanej czynności, w ramach których podatnik odsprzedaje, po przeznaczeniu na cele swojego przedsiębiorstwa, towary, przy których nabyciu nie miało zastosowanie wyłączenie prawa do odliczenia zgodnie z art. 17 ust. 6 zmienionej dyrektywy 77/388, i to mimo tego, że przy owym nabyciu, od podatnika pozbawionego możliwości zadeklarowania podatku VAT, nie przysługiwało z tego względu prawo do odliczenia.

Jak wskazano we wniosku, Uczestnik nabył udziały w Działkach na podstawie umowy darowizny do majątku prywatnego. Czynność nabycia Działek przez Sprzedającego – jak wskazali Zainteresowani - nie nastąpiła w ramach czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT. Zatem nie wystąpił podatek od towarów i usług.

Tym samym nie można uznać, że Sprzedającemu nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT, skoro dostawa nie była objęta tym podatkiem. W takiej sytuacji nie można mówić, że Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu nieruchomości, lub że takie prawo Sprzedającemu nie przysługiwało. Ponadto, jak wynika z opisu sprawy, przedmiotowe działki nie są ani nie były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej, tym samym nie służyły do prowadzenia działalności opodatkowanej podatkiem VAT. Działki nie były wykorzystywane do działalności rolniczej podlegającej VAT lub korzystającej ze zwolnienia z podatku. Wobec powyższego należy stwierdzić, że działki nie były wykorzystywane wyłącznie do działalności zwolnionej od podatku od towarów i usług.

Mając na uwadze powyższe, dostawa przez Sprzedającego udziałów w działkach w drodze zamiany, nie będzie korzystała także ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na fakt, że nie zostały spełnione warunki przedstawione w tym przepisie.

W konsekwencji dostawa udziałów w ww. działkach w drodze zamiany będzie opodatkowana przy zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług w wysokości 23%.

Podsumowując, dostawa przez Sprzedającego udziałów w działkach w drodze zamiany, będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług oraz nie będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT. Zatem czynność ta będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług przy zastosowaniu stawki podatku w wysokości 23%.

Tym samym stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 2, należy uznać za prawidłowe.

Odnosząc się do kwestii objętej pytaniem nr 3 należy stwierdzić, że na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

1.  nabycia towarów i usług,
2.  dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Natomiast na podstawie art. 88 ust. 4 ustawy, obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.

Jak wynika ze złożonego wniosku, Nabywca jest czynnym zarejestrowanym podatnikiem VAT. Nabywca zamierza nabyć od Sprzedającego (w drodze zamiany) udziały w działkach nr 161/9 i 164/12 w celu zrealizowania na nich inwestycji polegającej na budowie budynków i budowli (centrum produkcyjno-logistyczno-magazynowo-biurowego wraz z infrastrukturą techniczną, w tym w szczególności parkingami), które będę wykorzystywane przez Nabywcę do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na wynajmie powierzchni osobom trzecim. Wynajem powierzchni będzie, co do zasady, podlegał opodatkowaniu 23% VAT. Nabywca nie zamierza prowadzić działalności zwolnionej z VAT.

Mając na uwadze opis sprawy oraz obowiązujące przepisy, należy stwierdzić, że Zainteresowany będący stroną postępowania będzie miał prawo do odliczenia podatku VAT wynikającego z faktury wystawionej przez Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania, dokumentującej dostawę udziałów w działkach nr 161/9 i 164/12. Jak wynika z opisu sprawy, Nabywca jest czynnym zarejestrowanym podatnikiem VAT oraz przedmiotowy grunt zostanie wykorzystany przez niego do czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług. Prawo to będzie przysługiwało pod warunkiem niezaistnienia przesłanek wynikających z art. 88 ustawy.

Tym samym stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 3, należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Zainteresowanych i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Tut. Organ informuje, iż wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Zainteresowanych. Inne kwestie przedstawione w opisie sprawy oraz własnym stanowisku, które nie zostały objęte pytaniem nie mogą być – zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej – rozpatrzone.

Należy zauważyć, że stosownie do art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, na wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną). W przedmiotowej sprawie powyższa interpretacja indywidualna nie wywiera zatem skutku prawnego dla pozostałych współwłaścicieli działek, o których mowa we wniosku.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowani ponoszą ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Zainteresowanych w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, wydana interpretacja traci swą aktualność.

Odnośnie powołanych przez Zainteresowanych interpretacji indywidualnych, należy zauważyć, że interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane są w indywidualnych sprawach podatników i niewątpliwie kształtują sytuację prawną tych podatników w sprawach będących przedmiotem rozstrzygnięcia, lecz dotyczą konkretnych stanów faktycznych i nie mają mocy prawa powszechnie obowiązującego co oznacza, że należy je traktować indywidualnie.

Odnosząc się natomiast do powołanych we wniosku wyroków sądów administracyjnych tut. Organ wyjaśnia, że wskazane wyroki zostały potraktowane jako element argumentacji Zainteresowanych, są to jednak rozstrzygnięcia odnoszące się do indywidualnej sprawy i co do zasady wiążą one stronę postępowania w konkretnych, indywidualnych sprawach, nie rozciągając swojego oddziaływania na inne, choćby podobne lub zbieżne sprawy. Zatem wskazane we wniosku wyroki sądów nie mają wpływu na podjęte w niniejszej interpretacji rozstrzygnięcie.

Jednocześnie należy podkreślić, że niniejsza interpretacja została wydana na podstawie przedstawionego we wniosku opisu sprawy, co oznacza, że w przypadku, gdy w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, kontroli celno-skarbowej zostanie określony odmienny stan sprawy, interpretacja nie wywoła w tym zakresie skutków prawnych.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w …, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.