Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPTPP1/4512-495/15-3/RG
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi
Data wydania: 2015-11-02
Teza: brak opodatkowania podatkiem VAT czynności nieodpłatnego udostępniania sieci telekomunikacyjnej
Słowa kluczowe: udostępnienie-udostępnienie nieodpłatne; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 8

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.) oraz § 6 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. poz. 643), Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko – przedstawione we wniosku z dnia 28 września 2015 r. (data wpływu 1 października 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku opodatkowania podatkiem VAT czynności nieodpłatnego udostępniania sieci telekomunikacyjnej – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 1 października 2015 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT aportu sieci telekomunikacyjnej,

*   braku opodatkowania podatkiem VAT czynności nieodpłatnego udostępniania sieci telekomunikacyjnej.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

W dniu 26 marca 2010 r. pomiędzy Powiatem …, Powiatem …, Powiatem …, Gminą …, Gminą …, Gminą …, Gminą …, Gminą …, Gminą …, Gmina …, Gminą …, Gminą …, Gminą …, Gminą …, Gminą …, Gminą …, Gminą …, Gminą …, Gminą … (dalej jako „Partnerzy”) została zawarta umowa partnerstwa (dalej jako „Porozumienie”) dla realizacji wspólnego projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013, Osi Priorytetowej IV Społeczeństwo informacyjne, Działanie 4.1 Społeczeństwo informacyjne.

Przedmiotem Porozumienia jest wspólna realizacja projektu „Wirtualne powiaty. Budowa społeczeństwa informacyjnego na …. Etap III” (dalej jako „Projekt”) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013, Osi Priorytetowej IV Społeczeństwo informacyjne, Działanie 4.1 Społeczeństwo informacyjne, polegająca na jego przygotowaniu, uzyskaniu dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz realizacji i utrzymaniu, co najmniej przez wymagany okres trwałości projektu. Celem Projektu jest zwiększenie dostępności do szerokopasmowego Internetu oraz wykorzystania technik informacyjnych na terenie jednostek samorządu terytorialnego biorących udział w realizacji Projektu.

Projekt obejmuje:

1.  budowę regionalnej sieci szerokopasmowej współdziałającej ze szkieletowymi sieciami regionalnymi lub krajowymi;
2.  budowę i wyposażenie inwestycyjne centrum zarządzania siecią regionalną;
3.  budowę, rozbudowę i zakup systemów wspierających zarządzanie realizacji zadań publicznych w zakresie administracji publicznej, edukacji, kultury i turystyki na poziomie regionalnym;
4.  przygotowanie instytucji publicznych do elektronicznego obiegu dokumentów, elektronicznej archiwizacji dokumentów, rozwoju systemów baz danych oraz rozwoju elektronicznych usług dla ludności z wykorzystaniem podpisu elektronicznego;
5.  tworzenie Publicznych Punktów Dostępu do Internetu tj.: telecentra, hot spoty;
6.  opracowanie i utworzenie systemów informacji kulturalnej i turystycznej;
7.  budowę i rozbudowę systemów wspomagających/służących digitalizacji zasobów dziedzictwa kulturowego, w tym zasobów bibliotecznych i archiwalnych (w połączeniu z tworzeniem PIAP-ów).

Pierwotnie Partnerzy postanowili, że realizację wspólnego przedsięwzięcia będzie koordynować Lider, który będzie uprawniony do składania oświadczeń woli oraz zaciągania zobowiązań także w imieniu pozostałych Partnerów. Liderem wspólnego przedsięwzięcia jest Powiat …. Jednocześnie Partnerzy postanowili, że zobowiązują się utworzyć Stowarzyszenie „Wirtualne Powiaty na …”.

Partnerzy mieli powierzyć Stowarzyszeniu zarządzanie i utrzymanie zrealizowanej w ramach projektu regionalnej sieci szerokopasmowej, w tym świadczenie usług z jej wykorzystaniem. W tym celu Stowarzyszeniu miała zostać nieodpłatnie udostępniona regionalna sieć szerokopasmowa, jak również miały zostać na Stowarzyszenie przeniesione wszelkie uprawnienia wynikające z decyzji o rezerwacji częstotliwości. Majątek powstały w trakcie realizacji projektu ma należeć zgodnie z Porozumieniem wyłącznie do Partnerów w zakresie rzeczowym wskazanym w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Przekazanie poszczególnych składników majątkowych Stowarzyszeniu ma nastąpić nieodpłatnie na podstawie stosownych uchwał Zarządu Powiatu o przekazaniu majątku poszczególnym Partnerom. Nieodpłatne przekazanie majątku ma zostać dokonane na cel związany z realizacją projektu.

W trakcie wykonywania Porozumienia Partnerzy postanowili, że zostanie zawarty aneks zmieniający treść Porozumienia w ten sposób, iż zamiast Stowarzyszenia zostanie utworzona jednostka budżetowa (dalej jako Jednostka Budżetowa), o jakiej mowa w art. 9 ust. 3 i nast. ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2013 roku, poz. 885, ze zm.) przy Powiecie … - Liderze Projektu, co skutkować miało także zmianą innych postanowień Porozumienia rzutujących na sposób ulokowania majątku powstałego w trakcie realizacji projektu. Tym samym Partnerzy postanowili zmienić Porozumienie tak, aby w miejsce Stowarzyszenia wprowadzić Jednostkę Budżetową. Zgodnie z planowanymi zmianami Jednostce Budżetowej - powołanej przez Radę Powiatu w …, powierzone miało być zarządzanie i utrzymanie zrealizowanej w ramach Projektu regionalnej sieci szerokopasmowej, w tym świadczenie usług z jej wykorzystaniem. W związku z tym, cały majątek dotyczący realizacji zadania miałby być własnością Partnerów Projektu przez okres co najmniej 5 lat od daty zakończenia realizacji projektu. Partnerzy mieli się zobowiązać, iż majątek powstały w trakcie realizacji Projektu nie będzie podlegać znacznym modyfikacjom i będzie wykorzystywany w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia objętego Porozumieniem jedynie przez Jednostkę Budżetową.

Jednostka Budżetowa miała zarządzać i utrzymywać regionalną sieć szerokopasmową, w tym miała prowadzić działalność telekomunikacyjną w zakresie dopuszczalnym przez przepisy prawa. Dochody Jednostki Budżetowej miały być odprowadzane na rachunek budżetu Lidera Projektu i w tej samej wysokości przekazywane na wydatki Jednostki Budżetowej. W przypadku braku środków na sfinansowanie wydatków Partnerzy mieli zobowiązać się do udzielenia pomocy finansowej Liderowi Projektu z przeznaczeniem na pokrycie wydatków Jednostki Budżetowej.

Ostatecznie nie doszło do wprowadzenia planowanych zmian, mimo iż w związku z planowaną ich realizacją Lider Projektu uzyskał dwie indywidualne interpretacje podatkowe w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług nieodpłatnego przekazania majątku Jednostce Budżetowej wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 22 lutego 2012 roku (nr IPTPP1/443-940/11-4/MW, IPTPP1/443-940/11-5/MW).

Obecnie w związku z możliwością prowadzenia działalności telekomunikacyjnej przez samorządy (zob. art. 3 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych), Partnerzy ustalili, iż optymalnym rozwiązaniem będzie powołanie spółki komunalnej (dalej jako Spółka Komunalna), której wyłącznymi udziałowcami będą Partnerzy.

Partnerzy doszli do wniosku, iż należy zmienić Porozumienie tak, aby w miejsce Stowarzyszenia wprowadzić Spółkę Komunalna (w formie spółki z o.o.).

Dlatego w dniu 15 kwietnia 2014 Partnerzy zawarli aneks zmieniający treść porozumienia w ten sposób, iż zamiast Stowarzyszenia zostanie utworzony Podmiot Zarządzający, co skutkowało także zmianą innych postanowień Porozumienia rzutujących na sposób ulokowania majątku powstałego w trakcie realizacji Projektu. Podmiotem Zarządzającym w intencji Partnerów miałaby być Spółka Komunalna.

Tym samym zgodnie z Porozumieniem to Spółce Komunalnej - powołanej przez Partnerów - powierzone ma być zarządzanie i utrzymanie zrealizowanej w ramach Projektu regionalnej sieci szerokopasmowej, w tym świadczenie usług związanych z jej wykorzystaniem.

Spółka Komunalna powołana przez Partnerów zobowiąże się do zapewnienia utrzymania przekazanych przez Partnerów składników majątku Projektu przez wymagany okres co najmniej 5 lat licząc od daty zakończenia realizacji Projektu. Spółka Komunalna będzie zatem prowadzić działalność telekomunikacyjną w zakresie dopuszczalnym przez przepisy prawa. Przychody Spółki Komunalnej będą w pierwszym rzędzie przeznaczane na utrzymanie, modernizacje i rozwój regionalnej sieci szerokopasmowej.

Spółka Komunalna, jako spółka użyteczności publicznej, będzie poprzez prowadzenie działalności telekomunikacyjnej wykonywać zadania publiczne Partnerów o charakterze użyteczności publicznej, których celem będzie bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług w zakresie dostępu do Internetu.

Udziałowcami Spółki Komunalnej będą wyłącznie Partnerzy projektu, a zatem jednostki samorządu terytorialnego wskazane na wstępie stanu faktycznego.

W przypadku braku środków na sfinansowanie wydatków Spółki Komunalnej, Partnerzy będą zobowiązani do udzielenia Spółce Komunalnej dopłat. Należy także wskazać, iż w wyniku realizacji Projektu Partnerzy posiadają komplet urządzeń pozwalających na samodzielne funkcjonowanie sieci bezprzewodowej szerokopasmowej na obszarze Powiatów:… …i …. Każdy z partnerów posiada sieć oraz udziały we współwłasności sieci w zakresie w jakim jest ona zlokalizowana na jego obszarze działania.

Ze względu na efektywność wykorzystania oraz względy ekonomiczne Partnerzy zdecydowali się na wspólną budowę sieci oraz na budowę. Dlatego też infrastruktura w serwerowni centralnej oraz urządzeń sieciowych stanowi wyłączną współwłasność Partnerów, a w przyszłości będzie wykorzystywana przez Spółkę Komunalną.

Zatem po stronie Wnioskodawcy na majątek powstały w wyniku realizacji Projektu, który zostanie przekazany Spółce Komunalnej, składa się z nieruchomości-sieci telekomunikacyjnej wraz z wyposażeniem:

1.  stanowiącej wyłączną własność Wnioskodawcy, na którą składają się: punkty dostępowe WiFi dwuzakresowe zewnętrzne 25 szt., router dostępowy 24 szt., radiolinie w paśmie licencjonowanym 1 szt., wolnostojący maszt telekomunikacyjny (stacja bazowa SB8 …) wraz z instalacjami i urządzeniami telekomunikacyjnymi (anteny, radiolinie), linia światłowodowa - przewieszka linowa 1 szt., stacje abonenckie 24 szt.
2.  stanowiącej udział we współwłasności wraz z innymi Partnerami, na którą składają się następujące: streamer 1 szt., zestaw WS (router brzegowy ściana ogniowa), 2 szt. zestawów WS (router brzegowy, przełącznik sieciowy, ściana ogniowa), 2 szt. serwera, 2 szt. ekranów elektrycznych (rozwijany - do projekcji), projektor, uchwyt ścienny, zestaw mebli stanowiących wyposażenie pokoju w budynku Centrum Zarzadzania Siecią - CZS (biurko z przepustem na okablowanie i osłoną dolną - 2 szt., dostawka do biurka - 2 szt., szafa aktowa zamknięta 2 szt. szafa aktowa otwarta - 2 szt., łącznik do szaf - 3 szt., stolik płytowy okrągły -1 szt., stolik kwadratowy - 1 szt., fotel obrotowy 2 szt., krzesło z podłokietnikami 4 szt., szafa aktowa niska zamknięta - 2 szt., łącznik szaf niskich -1 szt.), zestaw wyposażenia aneksu kuchennego (zabudowa aneksu, chłodziarko-zamrażarka pod zabudowę kuchenną, expres ciśnieniowy do kawy pod zabudowę kuchenną, kuchenka mikrofalowa pod zabudowę kuchenna, zmywarka pod zabudowę kuchenną), zestaw mebli stanowiących wyposażenie Sali konferencyjnej Centrum Zarządzania Siecią (stół konferencyjny - 2 szt., krzesła - 12 szt., pomocnik mobilny – 1 szt.), zestaw do wyposażenia pokoju w budynku Centrum Zarządzania Siecią (biurko 15 szt., pomocnik przybiurkowy 12 szt., szafa aktowo-ubraniowa 5 szt., szafa aktowa zamknięta 6 szt., kontener mobilny 2 szt., ścianka płytowa między biurkami/3 szt., krzesło obrotowe 15 szt., kosz na śmieci 17 szt.), światłowód łączący jednostki administracji publicznej na terenie miasta …, 10 szt. przełączników, macierz dyskowa, 8 szt. kaset blade, zestaw do rozbudowy DELL ME (6 szt.), urządzenie do bezprzewodowego backupu, 4 szt. routerów dostępowych, zestaw kratek wentylacyjnych do podłogi technicznej, maszt teleskopowy, 2 szt. mierników, 2 szt. kontrolerów WiFi, stacja czterosektorowa ze sprzętem dodatkowym, drzwi antywłamaniowe z montażem, KVM z konsolą LCD, 6 szt. szaf Rack 42U, agregat, stacja czterosektorowa ze sprzętem dodatkowym - SB1 … JPII

oraz składniki majątkowe tj. wartości niematerialne i prawne, w tym: 200 szt. licencji firmy Microsoft dostępu klienta do serwera, 12 szt. systemu operacyjnego serwerów, oprogramowania do wirtualizacji serwerów, oprogramowania do wirtualizacji desktopów, oprogramowanie do zarządzania punktami dostępowymi (zarządzanie WLAN), 2 szt. systemów autentykami Cisco, oprogramowanie do archiwizacji danych, system antywirusowy desktopów i serwerów, CMS, system zarządzania do systemu radiowego klasy WiMAX, 2 szt. oprogramowania serwera mediów strumieniowych, oprogramowanie do helpdesku, system gaszenia gazem, system pocztowy dla 3000 skrzynek, sieciowa pamięć masowa system wspomagający zarzadzanie - CRM, 140 szt. systemów operacyjnych zwirtualizowanych desktopów.

Powyższe składniki majątkowe będą wykorzystane w celu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej. Zatem są to składniki przeznaczone do realizacji określonego zadania gospodarczego. Sieć nie była jeszcze wykorzystywana dla celów działalności zwolnionej, jak i opodatkowanej podatkiem VAT. Do tej pory Wnioskodawca nie wykazał dostawy jako świadczenia usług.

Dostawa i świadczenie usług nie będą mieć miejsca aż do momentu wniesienia sieci do Spółki Komunalnej. Od momentu wniesienia sieci do spółki aportem będzie ona już wykorzystywana do celów działalności objętej zakresem podatku VAT, nie będzie to działalność zwolniona z VAT. Przedmiotowa sieć nie była przedmiotem najmu, dzierżawy itd. przez Wnioskodawcę.

Sieć telekomunikacyjna jako całość stanowi sieć techniczną, czyli budowlę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z dnia 07 lipca 1994 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.).

Wnioskodawca nie będzie przed dostawą ww. sieci ponosił wydatków na jej ulepszenie, w stosunku do których będzie mieć prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Powyższy zespół składników majątkowych może nie obejmować wszystkich składników zakupionych przez Wnioskodawcę w związku z realizacją Projektu, gdyż niektóre z nich mogły zostać zakupione zgodnie z Projektem tylko na wewnętrzne potrzeby Wnioskodawcy (np. stanowiska komputerowe zakupione celem informatyzacji urzędu) i nie będą w żaden sposób udostępniane Spółce Komunalnej.

Do projektu przypisane są także prawa i obowiązki związane z następującymi decyzjami Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako UKE) dotyczącymi rezerwacji częstotliwości - Decyzje nr:

1.  … z dnia 12 marca 2013 r. - termin rezerwacji do dnia 1 lipca 2020 r.;
2.  … z dnia 12 marca 2013 r. - termin rezerwacji do dnia 1 lipca 2020 r.;
3.  … z dnia 12 marca 2013 r. - termin rezerwacji do dnia 1 lipca 2020 r.;
4.  … z dnia 17 listopada 2008 r. - termin rezerwacji do dnia 31 grudnia 2022 r.

Wyżej wymienione decyzje były uzyskiwane przez Lidera Projektu w imieniu Partnerów.

Ponadto do projektu przypisane są prawa i obowiązki Wnioskodawcy wynikające z Umowy z …Obrót SA Oddział w …- nr … z dnia 05 września 2013 r. dotyczącej dostarczenia energii elektrycznej do Stacji Bazowej w … (.…). Wnioskodawca jest wpisany na listę operatorów telekomunikacyjnych prowadzoną przez UKE (Zaświadczenie nr … z dnia 15 lipca 2011 r., nr z rejestru JST 61, data dokonania wpisu 11 lipca 2011 r.).

Do tej pory Wnioskodawca nie wykazał dostawy, jak i świadczenia usług w ramach działalności telekomunikacyjnej. Faktyczne świadczenie usług telekomunikacyjnych w postaci usług zapewnienia dostępu do Internetu rozpocznie się po wniesieniu składników majątkowych do Spółki Komunalnej, czyli będą to już czynności wykonywane przez Spółkę Komunalną, a nie Wnioskodawcę.

Zgodnie z przyjętymi u Wnioskodawcy zasadami polityki rachunkowości (Zarządzenie Nr 115/09 Wójta Gminy … z dnia 31 grudnia 2009 r. w sprawie wyodrębnienia ewidencji księgowej oraz ustalenia planu kont dla projektu współfinansowanego przez Unię Europejską w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa … na lata 2007-2013 o nazwie: „Wirtualne Powiaty. Budowa Społeczeństwa Informacyjnego na …. Etap III”), odnoszącymi się jednocześnie do projektów i programów realizowanych przez Wnioskodawcę, a współfinansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej wydatki związane z Projektem dokonywane są z wyodrębnionego rachunku bankowego.

Realizacja Projektu również przebiega w ramach wyodrębnionej grupy kont księgowych. Pozwala to na prawidłowe ujęcie i wykazanie wydatków, sporządzenie wymaganych sprawozdań, rozliczenie otrzymanych środków na dofinansowanie oraz ustalenie wyniku Projektu.

Ponadto zgodnie z Porozumieniem Wnioskodawca powołał zespół zadaniowy na czas realizacji projektu, składający się z: osoby odpowiedzialnej za informatyzację urzędu, osoby odpowiedzialnej za obsługę finansowo-księgową oraz osoby merytorycznej odpowiedzialnej za realizację projektu, w szczególności monitoring, promocje i sprawozdawczość (Zarządzenie nr … Wójta Gminy … z dnia 31 grudnia 2010 r. w sprawie powołania Zespołu zadaniowego na czas realizacji projektu pn. „Wirtualne Powiaty. Budowa Społeczeństwa Informacyjnego na …. Etap III”).

Rozważane są przez Wnioskodawcę następujące formy „udostępnienia majątku związanego z Projektem Spółce Komunalnej:

1.  Założenie Spółki Komunalnej i wniesienie do Spółki wkładów pieniężnych przez Partnerów, po czym nastąpi wniesienie – w ramach podwyższenia kapitału zakładowego - przez Partnerów do Spółki Komunalnej wkładów niepieniężnych w postaci wybranych nieruchomości-składników posiadanego majątku (stanowiących sieć telekomunikacyjną).Tym samym, to Spółka Komunalna będzie właścicielem przeniesionego do niej majątku powstałego w związku z realizacją projektu. Dostawa (aport) będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług. Pierwsze zasiedlenie dopiero będzie mieć miejsce. Wnioskodawca nie będzie przed dostawą wyżej wymienionej sieci ponosił wydatków na jej ulepszenie, w stosunku do których będzie mieć prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.Wniesienie wkładów na pokrycie nowowyemitowanych udziałów w Spółce Komunalnej nastąpi na podstawie uchwały Wspólników w przedmiocie podwyższenia kapitału zakładowego oraz zmiany umowy Spółki Komunalnej.Partnerzy obejmą udziały w Spółce Komunalnej w zamian za wniesienie tytułem aportu poszczególnych składników sieci szerokopasmowej lub udziałów w tych składnikach, które zostały wybudowane lub nabyte przez nich w ramach realizacji projektu.W wyniku wniesienia do Spółki Komunalnej składników majątkowych Wnioskodawca oraz Partnerzy podpiszą w zakresie określonym przez nich z podmiotami trzecimi umowy cesji - przejęcia długu w wyniku których na Spółkę Komunalną nastąpi przeniesienie wszelkich praw i obowiązków Wnioskodawcy w zakresie umów zawartych z podmiotami trzecimi przez Wnioskodawcę celem realizacji projektu.
2.  Założenie Spółki Komunalnej i wniesienie do niej wkładów pieniężnych przez Partnerów, po czym powierzone zostanie Spółce Komunalnej zarządzanie oraz utrzymanie udostępnionej w tym celu sieci szerokopasmowej.Wybrane składniki mienia nieruchomego stanowiącego sieć telekomunikacyjną, zostaną przekazane przez Wnioskodawcę i Partnerów do nieodpłatnego używania Spółce Komunalnej na podstawie umowy użyczenia - a zatem Spółka Komunalna będzie używać nieodpłatnie przekazanego majątku.Wnioskodawca oraz Partnerzy podpiszą w zakresie określonym przez nich z podmiotami trzecimi umowy cesji – przejęcia długu w wyniku których na Spółkę Komunalną nastąpi przeniesienie wszelkich praw i obowiązków Wnioskodawcy w zakresie umów zawartych z podmiotami trzecimi przez Wnioskodawcę celem realizacji projektu.

Partnerzy rozważają także połączenie rozwiązań wskazanych wyżej w pkt 1 i 2 w zależności od Partnera poprzez aport wybranych składników majątkowych w rozumieniu prawa podatkowego zorganizowanej części przedsiębiorstwa albo wybranych składników majątkowych do Spółki Komunalnej oraz oddanie jej do nieodpłatnego używania innych składników majątkowych.

Bardzo możliwym jest także, iż w pierwszej fazie realizacji zakładanych scenariuszy postępowania składniki majątkowe zostaną oddane do nieodpłatnego używania Spółce Komunalnej (rozwiązanie nr 3) po czym zostaną one wniesione do Spółki Komunalnej w formie aportu (rozwiązanie nr 1).

Wnioskodawca jest czynnym zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług, ale zakładał iż składniki majątkowe (w tym środki trwałe), które będą wnoszone do Spółki Komunalnej będą wykorzystywane do czynności nieobjętych zakresem podatku VAT (miały one być oddane do nieodpłatnego używania Stowarzyszeniu, jednostce budżetowej).

W związku z powyższym przy wytwarzaniu środka trwałego Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwoty podatku naliczonego w całości lub w części.

Poza tym Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku od towarów i usług ani w całości ani w części w związku z realizacją Projektu, z uwagi na to, że Wnioskodawca nie dokonywał zakupu towarów, przekazywał jedynie dotację celową dla Lidera Projektu, który tych zakupów dokonywał.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

(we wniosku nr 2) Czy oddanie do nieodpłatnego używania jedynie sieci telekomunikacyjnej będzie czynnością nieobjętą zakresem podatku od towarów i usług?

Zdaniem Wnioskodawcy, oddanie do nieodpłatnego używania wybranych składników majątkowych w postaci sieci telekomunikacyjnej, będzie czynnością nieobjętą zakresem podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl natomiast art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Stosownie do treści art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W świetle art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT.

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług co do zasady podlega opodatkowaniu VAT jedynie wówczas, gdy czynności te są wykonywane odpłatnie.

Ustawodawca jednakże przewidział od powyższej reguły wyjątki, które zostały zawarte – w przypadku dostawy towarów - w art. 7 ust 2 ustawy o VAT oraz - w przypadku świadczenia usług - w art. 8 ust. 2 ustawy o VAT.

W omawianym przypadku Wnioskodawca chce - na podstawie umowy użyczenia - nieodpłatnie przekazać Spółce Komunalnej majątek do używania w postaci: sieci telekomunikacyjnej (budowli) wraz z wyposażeniem. W takiej sytuacji konieczne jest przeanalizowanie art. 8 ust. 2 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

1.  użycie towarów stanowiących część przedsiębiorstwa podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych;
2.  nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2 bez względu na cel lub rezultat takiej działalność.

Działalność gospodarcza - zgodnie z ust. 2 art. 15 ustawy o VAT - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Stosownie do art. 15 ust. 6 ustawy o VAT nie uznaje się za podatnika organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. 1990 r Nr 16 poz. 95 ze zm.) Wnioskodawca wykonuje określone ustawami zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność.

Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3a) ustawy o samorządzie gminnym Wnioskodawca zaspokaja zbiorowe potrzeby wspólnoty poprzez realizację swoich zadań w zakresie działalności w przedmiocie telekomunikacji. Naturalnie w zakresie wskazanym w tych przepisach Wnioskodawca wykonuje także działalność o innym charakterze niż działalność telekomunikacyjna.

Wnioskodawca jako jednostka samorządu terytorialnego zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. 2010, Nr 106, poz. 675 ze zm.) może w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej:

1.  budować lub eksploatować infrastrukturę telekomunikacyjną i sieci telekomunikacyjne oraz nabywać prawa do Infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych;
2.  dostarczać sieci telekomunikacyjne lub zapewniać dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej
3.  3) świadczyć, z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych, usługi na rzecz:

1.  przedsiębiorców telekomunikacyjnych,
2.  podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 1, 2, 4, 5 i 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne,
3.  użytkowników końcowych - w zakresie i na warunkach określonych w art. 6, 7 tej ustawy.

Wnioskodawca jest wpisany na listę operatorów telekomunikacyjnych prowadzoną przez UKE (Zaświadczenie nr … z dnia 15 lipca 2011 r., nr z rejestru JST 61, data dokonania wpisu 11 lipca 2011 r.). Wnioskodawca jest zatem podmiotem prowadzącym działalność telekomunikacyjną.

Wnioskodawca przekaże zatem posiadane składniki majątkowe Spółce Komunalnej:

*   nieodpłatnie,

*   w ramach działalności wykonywanej we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność.

W takiej sytuacji nie znajduje w przedmiotowym przypadku zastosowania zarówno art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, jak art. 8 ust. 2 ustawy o VAT.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że nieodpłatne przekazanie na podstawie umowy użyczenia sieci telekomunikacyjnej Spółce Komunalnej nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem VAT, z uwagi na nieodpłatność tej czynności oraz fakt, iż nie będzie miał w tym przypadku zastosowania art. 8 ust. 2 ustawy - nieodpłatne przekazanie przedmiotowego mienia na podstawie umowy użyczenia, odbędzie się w związku z prowadzoną przez Wnioskodawcę działalnością wykonywaną we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność.

Reasumując, po stronie Wnioskodawcy nie powstanie obowiązek podatkowy w związku z nieodpłatnym przekazaniem - na podstawie umowy użyczenia - na rzecz Spółki Komunalnej, sieci telekomunikacyjnej powstałej w trakcie realizacji Porozumienia.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011r. Nr 177 poz. 1054, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Na mocy art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Jak stanowi natomiast art. 8 ust. 2 ustawy za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

1.  użycie towarów stanowiących część przedsiębiorstwa podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych;
2.  nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

Wypełnienie warunku określonego w art. 8 ust. 2 ustawy, jest podstawą do traktowania nieodpłatnej usługi jako podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Należy zatem stwierdzić, iż opodatkowaniu podlegają te nieodpłatne usługi, które nie mają związku z prowadzoną działalnością.

Stosownie do postanowień art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 15 ust. 6 ustawy, nie uznaje się za podatnika organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Powyższy zapis jest odzwierciedleniem art. 13 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, zgodnie z którym krajowe, regionalne i lokalne organy władzy oraz inne podmioty prawa publicznego nie są uważane za podatników w związku z działalnością, którą podejmują lub transakcjami, których dokonują jako organy władzy publicznej, nawet jeśli pobierają należności, opłaty, składki lub płatności w związku z takimi działaniami lub transakcjami.

Jednakże w przypadku, gdy podejmują one takie działania lub dokonują takich transakcji, są uważane za podatników w odniesieniu do tych działań lub transakcji, gdyby wykluczenie ich z kategorii podatników prowadziło do znaczących zakłóceń konkurencji.

W związku z powyższym należy podkreślić, iż tylko spełnienie ww. warunków łącznie daje możliwość legalnego wyłączenia z kategorii podatników podatku od towarów i usług na mocy art. 15 ust. 6 ustawy.

Kryterium podziału stanowi charakter wykonywanych czynności, czynności o charakterze publicznoprawnym wyłączają te podmioty z kategorii podatników, natomiast czynności o charakterze cywilnoprawnym skutkują uznaniem tych podmiotów za podatników podatku od towarów i usług, a realizowane przez nie odpłatne dostawy towarów i świadczenie usług podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Z powołanych wyżej przepisów wynika, że jednostki samorządu terytorialnego są podatnikami podatku od towarów i usług jedynie w zakresie wszelkich czynności, które mają charakter cywilnoprawny, tzn. są przez nie realizowane na podstawie umów cywilnoprawnych. Będą to zatem wszystkie realizowane przez te jednostki (urzędy) czynności w sferze ich aktywności cywilnoprawnej, np. czynności sprzedaży, zamiany (nieruchomości i ruchomości), wynajmu, dzierżawy itd., umów prawa cywilnego (nazwanych i nienazwanych).

Według art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1515), gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3a ww. ustawy, do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, w szczególności zadania własne obejmują sprawy działalności w zakresie telekomunikacji.

Mając na uwadze powyższe okoliczności przedstawione we wniosku oraz obowiązujące przepisy podatkowe należy stwierdzić, że nieodpłatne udostępnianie sieci telekomunikacyjnej przez Gminę na rzecz Spółki Komunalnej odbywać się będzie w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Zatem w przedmiotowej sprawie nie będzie miał zastosowania przepis art. 8 ust. 2 ustawy, a w konsekwencji ww. czynność nie będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Reasumując, świadczone przez Wnioskodawcę usługi nieodpłatnego udostępniania sieci telekomunikacyjnej na rzecz Spółki Komunalnej będą stanowić czynność niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Tut. Organ informuje, iż wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Zainteresowanego. Inne kwestie, które nie zostały objęte pytaniem wskazanym we wniosku, nie mogą być – zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej – rozpatrzone.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Niniejszą interpretacją załatwiono wniosek w części dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie w zakresie braku opodatkowania podatkiem VAT czynności nieodpłatnego udostępniania sieci telekomunikacyjnej. Wniosek w pozostałym zakresie załatwiono odrębnym rozstrzygnięciem.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację – w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Izba Skarbowa w Łodzi, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Wronia 65, 97-300 Piotrków Trybunalski.