Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-1.4012.763.2018.2.MMA
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2019-02-14
Teza: Opodatkowania sprzedaży Nieruchomości według stawki podatku VAT w wysokości 23% oraz prawa Kupującego do odliczenia podatku VAT naliczonego z tytułu nabyciu Nieruchomości.
Słowa kluczowe: budowa-budowa budynków; czynności-czynności opodatkowane; grunty-grunt niezabudowany; odliczenia-prawo do odliczenia; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14 r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 7 grudnia 2018 r. (data wpływu 7 grudnia 2018 r.) uzupełnione pismem Strony z dnia 8 lutego 2019 r. (data wpływu 13 luty 2019 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu z dnia 6 lutego 2019 r. (skutecznie doręczone Stronie w dniu 7 lutego 2019 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży Nieruchomości według stawki podatku VAT w wysokości 23% oraz prawa Kupującego do odliczenia podatku VAT naliczonego z tytułu nabyciu Nieruchomości – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 7 grudnia 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży Nieruchomości według stawki podatku VAT w wysokości 23% oraz prawa Kupującego do odliczenia podatku VAT naliczonego z tytułu nabyciu Nieruchomości. Wniosek został uzupełniony pismem Strony z dnia 8 lutego 2019 r. (data wpływu 13 luty 2019 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu z dnia 6 lutego 2019 r. znak: 0114-KDIP1-1.4012.763. 2018.1.MMA.

We wniosku wspólnym złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania: P. Sp. z o.o.
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: L. Spółka Akcyjna

Przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Zgodnie z danymi zawartymi w Krajowym Rejestrze Sądowym przedmiotem przeważającej części działalności L. S.A. (dalej: „Spółka” lub „Sprzedająca”) jest działalność agentów specjalizujących się w sprzedaży pozostałych określonych towarów. Sprzedająca jest czynnym i zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej Sprzedająca zamierza dokonać zbycia na rzecz innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, zarejestrowanego jako czynny podatnik podatku od towarów i usług prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „Kupujący”)inwestycji w budowie.

Na inwestycję w budowie składają się działki gruntowe nr 2/192, 3/70, 2/193 oraz 3/69 (dalej: „Grunt”), których właścicielem jest Sprzedająca. Grunty znajdują się w obrębie\`(...)\`. Grunty w rozumieniu przepisów ustawy o VAT stanowią tereny budowlane, są to Grunty przeznaczone pod zabudowę (mieszkaniową wielorodzinną i usługi nieuciążliwe) zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Dla Gruntu Sąd Rejonowy, Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgi wieczyste. Na gruncie doszło do rozpoczęcia prac budowalnych celem realizacji prac projektowych związanych z budową budynku handlowo-usługowego a także punktu gastronomicznego (budynku kawiarni). Budowa odbywa się na podstawie udzielonych pozwoleń na budowę.

Na moment składania wniosku zostały wykonane następujące prace budowlane:

*   przygotowano tymczasową organizację ruchu na terenie Gruntów tj. drogę z płyt tymczasowych; postawiono tymczasowe ogrodzenie, z uwagi na konieczność zabezpieczenia terenu budowy;

*   rozpoczęto prace ziemne związane z wykopami pod fundament, stopień zaawansowania prac w tym zakresie to około 70%;

*   wybudowano tymczasowy zjazd w celu budowy zgodnie z decyzją 727 z dnia 10 lipca 2018 r. Burmistrza Gminy, na terenie pasa drogowego, który nie jest własnością Spółki i nie będzie przedmiotem transakcji;

*   dokonano zbrojenia fundamentów, rozpoczęto prace nad wylewaniem fundamentów tj. na części wykopu dokonano robót związanych;

*   wykonano docelowe przyłącza instalacji kanalizacji deszczowej, instalacji kanalizacji sanitarnej oraz przyłącza wodociągowego.

Dokonano odbioru ww. przyłączy i spisano ich protokół odbioru.

*   wykonano tymczasowe przyłącze energetyczne na czas budowy, które w przyszłości będzie podlegało rozbiórce;

*   wykonano odcinek instalacji zewnętrznych wodociągowych, kanalizacji sanitarnych;

*   wykonano część odcinka kanalizacji deszczowej wraz z wpustami i przykanalikiem;

*   wykonano odcinek wodociągu wraz z hydrantem;

*   wykonano montaż zbiorników, osadnika i separatora na odcinku kanalizacji deszczowej;

*   postawiono tymczasowy, ruchomy kontener dla ochrony;

*   przygotowano kotwę do montażu żurawia wieżowego, która to w przyszłości miała zostać fundamentem szybu windowego (dalej: „Dokonane prace budowlane”); „Grunty” oraz „Dokonane prace budowalne” będą łącznie nazywane „Nieruchomością” lub „Inwestycją”.

W związku ze zmianą projektu budynku przez Kupującego może wystąpić sytuacja w której nastąpi usunięcie dotychczas wykonanych robót związanych z wykonaniem podbudowy z betonu podkładowego. Na terenie Gruntów mieści się dodatkowo słup przesyłowy, nie jest on własnością Sprzedającego, należy do przedsiębiorstwa przesyłowego.

Sprzedający w dniu 6 lutego 2018 r. podpisał umowę dzierżawy części Nieruchomości zgodnie z koncepcją zagospodarowania Gruntów w celu używania i pobierania pożytków, m.in. prowadzenia Działalności. Na mocy umowy dzierżawy dzierżawca uprawniony jest m.in. do:

*   wybudowania budynku, wykonywania remontów, przebudowy, rozbudowy budynku, budowli wraz z towarzyszącą infrastrukturą

*   do wykonania i podłączenia wszelkich urządzeń i instalacji. Dzierżawca części Nieruchomości dokonuje prac budowlanych na podstawie odrębnego pozwolenia na budowę.

Na terenie części Nieruchomości podlegającej umowie Dzierżawy wykonano fundamenty i prace instalacyjne do poziomu 0 (tj. fundamenty, ścianki fundamentowe, instalacje, sieci, instalację podposadzkową). Na moment złożenia tego wniosku prace przez Dzierżawcę zostały wstrzymane i do momentu dokonania transakcji nie jest planowane prowadzenie istotnych prac budowlanych. Sprzedający w dniu 27 kwietnia 2018 r. zawarł również warunkową umowę najmu pod warunkiem uzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie budynku.

Na dzień składania wniosku ww. umowy nie przynoszą przychodów Sprzedającemu. Na dzień składania wniosku Sprzedający ma dodatkowo zawartą umowę z ochroną oraz z inspektorem nadzoru budowlanego. Sprzedający zamierza zbyć Inwestycję do spółki (tj. Kupującego), którą Sprzedający zawiąże ze wspólnikiem (spółki celowej). Do momentu dokonania transakcji Sprzedający nie planuje prowadzenia istotnych prac budowlanych. Spółka podjęła decyzję o wycofaniu się z Inwestycji (umowa o roboty budowlane została już zakończona) i postanowiła sprzedać Nieruchomość, do Kupującego. Sprzedaż Nieruchomości dokonana zostanie w formie aktu notarialnego. Zamiarem Kupującego jest przeprowadzenie procesu budowlanego i oddanie do użytkowania planowanego budynku a następnie jego wynajem. Kupujący oraz Sprzedający są obecnie i będą na moment transakcji podmiotami powiązanymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r., poz. 1036 z późn. zm.).

Kupujący zamierza nabyć od Sprzedającego Nieruchomości wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi wskazanymi w dalszej części opisu zdarzenia przyszłego (w tym przejąć prawa i obowiązki ze wskazanych tam umów) (dalej „Transakcja”). Sprzedający nabył Grunt w drodze umowy sprzedaży, która to transakcja została opodatkowana podatkiem od towarów i usług (dalej „VAT” lub „podatek VAT”) 27 października 2016 r. Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z nabyciem Gruntów. Spółka miała prawo do odliczenia podatku VAT od wydatków na Inwestycję. Podpisanie umowy sprzedaży (dalej „Transakcja”) będzie miała miejsce w 2019 r.

Przeniesieniu na rzecz Nabywcy wraz z Nieruchomościami nie będą podlegać:

*   prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunków bankowych Sprzedającej (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Sprzedająca dokonuje rozliczeń z najemcami),

*   środki pieniężne Sprzedającej zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie (z wyjątkiem ewentualnie przelewu kaucji najemców, co stanowić będzie konsekwencję wstąpienia w stosunek najmu przez Nabywcę),

*   tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedającej oraz know-how Sprzedającej,

*   księgi rachunkowe Sprzedającej i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej,

*   firma przedsiębiorstwa Sprzedającej,

*   znak towarowy Sprzedającej,

*   prawo do domeny Sprzedającej,

*   prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Sprzedającą, w tym w szczególności umów o prowadzenie rozliczeń księgowo-podatkowych, umów o doradztwo podatkowe, umów o doradztwo prawne itp.,

*   umowy z pracownikami,

*   umowa z ochroną:

*   umowa z inspektorem nadzoru budowlanego;

*   umowy dotyczące Sprzedającej lub Nieruchomości, w szczególności umowy w zakresie obsługi finansowo-księgowej,

*   Zarząd Spółki nie zostanie przeniesiony na Nabywcę,

*   prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez Sprzedającą o dostawę mediów i innych umów zawartych z usługodawcami, Nabywca zdecydował się bowiem na zawarcie umów o dostawę mediów we własnym zakresie oraz będzie zarządzał Nieruchomościami we własnym zakresie lub przy współpracy podmiotu trzeciego.

Ze względu na te okoliczności (w tym, rozwiązanie umów na dostawę mediów i innych ww. umów z usługodawcami), których skutki zaistnieją w dniu Transakcji, Nabywca będzie prawdopodobnie przed zawarciem Transakcji prowadził negocjacje z dostępnymi na rynku dostawami mediów oraz innych niezbędnych usług dla obsługi Nieruchomości (niewykluczone, że również z podmiotami, które współpracowały dotychczas ze Sprzedającą w tym zakresie), tak aby móc zawrzeć z nimi odpowiednie umowy i zapewnić Nieruchomości możliwość dostarczania przez nich towarów i usług w chwili nabycia Nieruchomości.

Ponadto w ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Sprzedającej (z zastrzeżeniem ewentualnych zabezpieczeń na rzecz podmiotu będącego wynajmującym złożonych/ustanowionych przez najemców w związku z umową najmu i innych zobowiązań wobec najemców wynikających z umów najmu, o ile takie będą istniały w dacie Transakcji). W szczególności, wszelkie koszty dotyczące Nieruchomości, w tym koszty podatków i dostaw wszelkich mediów, należne w okresie do dnia zawarcia umowy sprzedaży lub dotyczące tego okresu, ponosi wyłącznie Sprzedająca, a Nabywca nie ma obowiązku regulowania takich kosztów.

Strony uzgodniły, że wszelkie przychody dotyczące Nieruchomości, w tym przychody z umów najmu i nowo zawartych umów najmu, należne w okresie do dnia zawarcia umowy sprzedaży lub dotyczące tego okresu, przysługiwać będą wyłącznie Sprzedającej, natomiast należne w okresie od dnia zawarcia umowy sprzedaży przysługiwać będą wyłącznie Nabywcy.

W Umowie sprzedaży Wnioskodawcy uzgodnią również, że w ramach umówionej ceny sprzedaży na Kupującego przejdą:

*   prawa i obowiązki wynikające z zawartej przez Spółkę warunkowej umowy najmu (niniejsza umowa zawarta jest pod warunkiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie) co nastąpi z mocy prawa, tj. na podstawie art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm.; dalej: KC), jeżeli na dzień sprzedaży umowy te będą obowiązywać (tzn. nie zostaną wcześniej rozwiązane) oraz prawa i obowiązki wynikające z zawartej przez Spółkę umowy dzierżawy co nastąpi z mocy prawa, tj. na podstawie art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm.: dalej: KC) w związku z art. 694 KC, jeżeli na dzień sprzedaży umowy te będą obowiązywać (tzn. nie zostaną wcześniej rozwiązane). Wnioskodawcy wskazują, że zamiarem Nabywcy jest/będzie realizacja tych umów, a także w przyszłości po zakończeniu procesu budowlanego wynajem pozostałych powierzchni.

W tym zakresie, w ramach transakcji, na Kupującego mogą również przejść:

*   prawa wynikające z zabezpieczeń ustanowionych przez najemców w związku z tymi umowami (w szczególności prawo do zatrzymania kaucji wpłaconych przez najemców, cesja gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych, poręczeń);

*   całość dokumentacji dotyczącej budowy (np. projekty budowlane/decyzje administracyjne wraz z majątkowymi prawami autorskimi do projektów architektonicznych i projektów budowlanych dotyczących Budynku oraz naniesień jakie będzie posiadała);

*   egzemplarz umowy najmu oraz umowy dzierżawy oraz pozostała dokumentacja związana z tymi umowami;

*   inne dokumenty i przedmioty związane z użytkowaniem Nieruchomości, które zostaną wskazane w Umowie sprzedaży;

*   Stal zbrojeniowa, którą nabył Sprzedający, a która nie została jeszcze użyta.

Tym samym, Nabywca zakupioną od Sprzedającej Nieruchomość będzie wykorzystywał do czynności opodatkowanych VAT stawką podstawową lub obniżoną i w tym zakresie będzie dokonywał odliczenia podatku VAT naliczonego od zakupów towarów i usług dotyczących prowadzenia działalności przy wykorzystaniu Nieruchomości i ww. działek gruntu. Sprzedający i Kupujący będą zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT na moment Transakcji. Kupujący będzie analizował oferty różnych banków. Niemniej jednak, (o ile nie będzie to przedmiotem umowy pomiędzy Sprzedającym a Kupującym), to Kupujący, nie wyklucza podjęcia negocjacji z bankiem finansującym obecną inwestycję Sprzedającego w zakresie możliwości przejęcia kredytowania inwestycji (np. poprzez zmianę dłużnika), wraz z przejęciem obciążenia hipotecznego na Gruncie oraz podpisania takiej umowy o ile będzie ona korzystna. Nieruchomości są jednym z wielu elementów majątku Sprzedającej. Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji nie jest dodatkowo finansowo i organizacyjnie wydzielona w ramach części przedsiębiorstwa Sprzedającej (w tym w szczególności w formie działu / oddziału / wydziału), jak również nie jest finansowo wydzielona dla celów rachunkowości. Intencją Sprzedającej oraz Nabywcy jest jedynie skuteczne przeniesienie prawa do rozporządzania Nieruchomością, co zostało także wprost wyrażone w treści listu intencyjnego do umowy sprzedaży Nieruchomości. Na moment planowanej transakcji Nabywca będzie zarejestrowanym podatnikiem VAT czynnym.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy planowana Transakcja będzie stanowiła czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT na podstawie przepisów ustawy o VAT nie wyłączoną z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT?
2.  Czy w przypadku potwierdzenia przez Organ, że dostawa Nieruchomości nie stanowi zbycia przedsiębiorstwa ani zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa dostawa Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu 23% stawką VAT?
3.  W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie 2, czy Nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT z tytułu nabycia Nieruchomości wykazanego na fakturze dokumentującej sprzedaż Nieruchomości?

Zdaniem Wnioskodawców:

1.  Zdaniem Wnioskodawców, dla celów przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2017.1221 tj. z późn. zm.) w opisanym zdarzeniu przyszłym nie dojdzie do zbycia przedsiębiorstwa ani jego zorganizowanej części, o których mowa w art. 6 pkt 1 tej ustawy, a co za tym idzie, przedmiotowa Transakcja w całości będzie podlegać opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 w związku z art. 7 pkt 1 Ustawy o podatku od towarów i usług.
2.  Pod warunkiem uznania przez Organ, że dostawa Nieruchomości nie stanowi zbycia przedsiębiorstwa ani zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa zdaniem Wnioskodawców dostawa Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu 23% stawką VAT.
3.  Pod warunkiem odpowiedzi twierdzącej na pytanie 2 i oraz uznania przez Organ, że dostawa Nieruchomości nie stanowi zbycia przedsiębiorstwa ani zbycia zorganizowanej Nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT wykazanego na fakturze dokumentującej sprzedaż Nieruchomości.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy

W zakresie pytania nr 1:

W celu rozstrzygnięcia, czy Transakcja sprzedaży Nieruchomości może podlegać opodatkowaniu VAT, konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy wspomniana transakcja mieści się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz czy żadne z wyłączeń z opodatkowania VAT, wskazanych w art. 6 ustawy o VAT, nie znajdzie zastosowania.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2017.1221 t.j. z późn. zm. ), (dalej: „Ustawy o VAT”) opodatkowaniu VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Towary zostały dla celów VAT zdefiniowane w art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT jako rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. Mając na uwadze powyższą definicję nieruchomości (rzeczy) powinny być na gruncie VAT traktowane jako towary.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT za dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Jednocześnie w art. 6 Ustawy o VAT znajduje się zamknięty katalog czynności, do których nie stosuje się przepisów Ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT przepisów tej ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Oznacza to, że transakcja mająca za przedmiot przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część nie podlega opodatkowaniu VAT.

Zdaniem Wnioskodawców wykładnia terminów użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT przedsiębiorstwo oraz jego zorganizowana część ma kluczowe znaczenie dla oceny sytuacji podatkowej w niniejszej sprawie. Termin ,,przedsiębiorstwo” nie został zdefiniowany w przepisach podatkowych. Wobec braku definicji legalnej przedsiębiorstwa na gruncie Ustawy o VAT, konieczne jest odniesienie się do jego definicji zawartej w przepisach Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 551 Kodeksu cywilnego, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej, (podobnie stwierdził np. Dyrektor Izby Skarbowej (dalej: DIS) w Łodzi w interpretacji indywidualnej z dnia 24 marca 2016 r. o sygn. IPTPP2/4512-657/15-3/KK, DIS w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 21 marca 2016 r. o sygn. ILPP3/4512-1-263/ 5-5/TK czy DIS w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 11 marca 2016 r. o sygn. IPPP3/4512-14/16-2/IG).

Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych w szczególnych relacjach w ten sposób, iż można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest zatem, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej. Nie można traktować jako przedsiębiorstwo wyodrębnionej gospodarczo części będącej zespołem składników majątkowych i niemajątkowych, jeżeli nie będzie ona obejmować istotnych składników majątku Sprzedającego wskazanych w art. 551 KC.

W szczególności przedsiębiorstwem nie będzie zespół składników, które dopiero należy uzupełnić o inne składniki w tym celu aby prowadzić określoną działalność w oparciu o ten składnik. Ustawa o VAT zawiera natomiast własną definicję pojęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa (dalej: „ZCP”). Zgodnie z art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT, przez ZCP rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zatem na gruncie Ustawy o VAT mamy do czynienia z ZCP, jeśli spełnione są łącznie następujące przesłanki:

*   istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania,

*   zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

*   składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

*   zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące wyżej wymienione zadania gospodarcze.

Takie stanowisko w zakresie kryteriów decydujących o istnieniu ZCP potwierdził m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. IBPB-1-2/4510-593/15/BG, w której zostało stwierdzone, iż: ,,(\`(...)\`) status zorganizowanej części przedsiębiorstwa posiada tylko taka część mienia przedsiębiorstwa, która spełnia łącznie następujące warunki:

*   stanowi zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań),

*   jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniona w istniejącym przedsiębiorstwie,

*   jest przeznaczona do realizacji określonych zadań gospodarczych,

*   mogłaby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania gospodarcze.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest zatem dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do bycia oddzielnym przedsiębiorstwem, samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze.”

Jak wskazał, Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w indywidualnej interpretacji z dnia 30 października 2012 r., sygn. ITPP2/443-966/12/AK. ,,Zatem, aby w rozumieniu przepisów podatkowych, określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością, niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym”. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT. Konieczność łącznego spełnienia wyżej wymienionych przesłanek została potwierdzona w licznym orzecznictwie oraz stanowiskach organów podatkowych, np. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 26 stycznia 2016 r., sygn. I SA/Wr 1823/15 oraz interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z 5 listopada 2015 r., sygn. ITPB3/4510-527/15-2/AD, w której organ wskazał, iż: ,,Brak zaistnienia którejkolwiek z (\`(...)\`) przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 4a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.”

Również w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych podkreśla się, że dla istnienia przedsiębiorstwa lub ZCP istotne jest organizacyjne i finansowe wyodrębnienie danego zespołu składników majątkowych. W orzecznictwie wyrażono pogląd, że: ,,dla bytu zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e u.p.t.u. konieczny jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania” (wyrok z dnia 27 września 2011 r., sygn. I FSK 1383/10).

Podobne stanowisko wyrażono również w innych orzeczeniach, w szczególności wyroku NSA z dnia 12 czerwca 2013 r. sygn. akt I FSK 1090/12 czy wyroku NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. I FSK 1316/15.

Spółka zwraca uwagę na tezę wyrażoną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 listopada 2016 r. (sygn. I FSK 1316/15), gdzie zostały poddane analizie elementy istotne z punktu widzenia definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa, zamieszonej w art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: „Same w sobie nieruchomości (zabudowane nieruchomości) nie tworzą całości zdolnej do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej. Nie stanowią zatem zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nawet jeżeli były wykorzystywane przez sprzedawcę również do działalności gospodarczej polegającej na wynajmowaniu tych nieruchomości lub ich części, albo znajdujących się na nich obiektów budowlanych i ich części. W sytuacji, gdy dany podmiot prowadzi tego rodzaju działalność poprzez wyodrębniony w strukturze organizacyjnej zakład (dział, wydział), obejmujący przypisane do tejże działalności w zakresie najmu nieruchomości, obsługę (pracowników), finansowanie, umowy, itp., sprzedaż takiego zakładu jako całości może spełniać warunek stosownego wyodrębnienia i zdolności do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej. Natomiast sprzedaż wyodrębnionych z takiego zakładu pojedynczych lub nawet wszystkich nieruchomości, nie mogłaby być uznana za sprzedaż zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Bez całej struktury składającej się na działalność w zakresie wynajmu nieruchomości wciąż byłaby to jedynie sprzedaż nieruchomości, jako składników majątkowych. Okoliczność, że w ramach swojej działalności nabywca nieruchomości uprzednio wynajmowanych, także wykorzystuje te nieruchomości do działalności w zakresie wynajmu nieruchomości (czyni z nich przedmiot najmu) nie oznacza, że nieruchomości te w momencie ich sprzedaży stanowiły zorganizowaną część przedsiębiorstwa, co jest warunkiem zastosowania art. 6 pkt 1 u.p.t u. Innymi słowy, okoliczność, że dane nieruchomości mogą stanowić przedmiot najmu tak u ich Sprzedającej, jak i następnie u nabywcy, nie czyni z nich zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Konieczne jest, aby zbywane składniki majątkowe stanowiły zorganizowaną część przedsiębiorstwa u Sprzedającej.”

Jednocześnie, Naczelny Sąd Administracyjny podzielił też prezentowany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym sam fakt wykorzystywania nieruchomości w działalności gospodarczej bez wykazania ich organizacyjnego i finansowego wyodrębnienia w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa nie daje podstaw do przyjęcia, że nieruchomości te samodzielnie tworzyły zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 i art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2013 r. sygn. akt I FSK 1090/12) Pojęcie przedsiębiorstwa oraz ZCP było także przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W wyroku TSUE z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. C-444/10 wskazano, że z przedsiębiorstwem bądź ZCP mamy do czynienia w sytuacji gdy dochodzi do przeniesienia zespołu składników majątkowych, o ile: ,,przekazane aktywa są wystarczające do prowadzenia przez nabywcę w sposób trwały samodzielnej działalności gospodarczej”.

TSUE w swoim orzecznictwie podkreślił, że jeżeli zespół składników przekazanych w ramach transakcji może być wykorzystywany do kontynuowania działalności gospodarczej i kupujący ma zamiar kontynuowania tej działalności, a nie jej natychmiastowej likwidacji, to mamy do czynienia z przeniesieniem przedsiębiorstwa bądź ZCP (wyrok TSUE z dnia 27 listopada 2003 r., sygn. C-497/01).

Podsumowując, ZCP (podobnie jak w przypadku przedsiębiorstwa) tworzą składniki, będące we wzajemnych szczególnego rodzaju relacjach, takich by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Ponadto, składniki te muszą być wyraźnie wyodrębnione w strukturze istniejącego przedsiębiorstwa zarówno pod względem organizacyjnym i finansowym. Należy wskazać, że składniki będące przedmiotem Transakcji pomiędzy Zbywcą i Nabywcą nie są autonomicznie wyodrębnione pod względem organizacyjnym w przedsiębiorstwie Sprzedającej (w tym w szczególności w formie działu/oddziału/wydziału), jak również nie jest finansowo wydzielona dla celów rachunkowości. Z perspektywy przedsiębiorstwa Sprzedającej, przedmiotem zbycia będzie tylko niektóre składniki należące obecnie do majątku tego przedsiębiorstwa, tj. Nieruchomość, wybrane elementy nierozerwalnie z nią związane (w tym wskazane w stanie faktycznym umowy).

Jednocześnie szereg elementów przedsiębiorstwa Sprzedającej zostanie wprost wyłączony z przedmiotowej Transakcji, w szczególności: o środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych; o należności od najemców do momentu zbycia, gdyż takie nie istnieją; o ruchomości w tym aktywa obrotowe (z wyjątkiem stali zbrojeniowej); o umowy z pracownikami czy współpracownikami; o bieżącą obsługą finansowo-księgową (w tym księgi rachunkowe), o podstawowe/kluczowe umowy gospodarcze związane z bieżącym zarządzaniem nieruchomością, o tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedającej.

Zatem Umowa sprzedaży Nieruchomości nie przenosi żadnych innych aktywów, zobowiązań, umów (poza umowami najmu / dzierżawy, które przejdą z mocy samego prawa), dokumentów ani praw związanych z działalnością Spółki. Kupujący sam zwróci się do banku finansującego obecną inwestycję w zakresie możliwości przejęcia zadłużenia związanego z Nieruchomością, a zdaniem Zainteresowanych Stron, nawet jeśli bank wyrazi zgodę i przeprowadzi odpowiednią procedurę, to takie zdarzenie nie zmienia klasyfikacji, Transakcji jako transakcji sprzedaży niezabudowanego gruntu budowlanego.

W szczególności, Sprzedający nie może wyłącznie z własnej woli sprzedać zobowiązania kredytowego, a Kupujący go kupić. Ponadto, sprzedaż nieruchomości obciążonej hipotecznie, powoduje skutek z mocy prawa możliwości dochodzenia przez wierzyciela swojej należności od każdoczesnego właściciela nieruchomości. Zbycie nieruchomości przez dłużnika nie narusza prawa wierzyciela hipotecznego.

W konsekwencji, nawet jeśli Kupujący zostanie dłużnikiem tego samego banku co Sprzedający, nie będzie miało to wpływu na fakt, ze Transakcja nie dotyczy przedsiębiorstwa czy jej zorganizowanej części. Zważywszy na powyższe, Nieruchomości będące przedmiotem Transakcji nie można uznać za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego, ponieważ Nieruchomość nie stanowi zorganizowanego zespołu składników niematerialnych i materialnych, o którym mowa w tym przepisie pozwalającego na samodzielne realizowanie celów gospodarczych, bez angażowania innych zasobów.

Opisany przedmiot Transakcji nie będzie również stanowił ZCP ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż będące przedmiotem zbycia prawa do Nieruchomości wraz z wybranymi składnikami majątkowymi, nie będą posiadały potencjalnej zdolności do niezależnego działania gospodarczego, a tym samym pozbawione będą cech przedsiębiorstwa czy też zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W związku z powyższym przedmiotowa Transakcja w całości będzie podlegać opodatkowaniu VAT.

W zakresie pytania nr 2:

W celu udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 2 w pierwszej kolejności należy ustalić czy sprzedaż Nieruchomości, przy założeniu iż nie stanowi on ZCP/przedsiębiorstwa, podlega opodatkowaniu stawką 23% czy też zwolnieniu z opodatkowania.

Zgodnie z art. 29a ust 8 ustawy o VAT w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (\`(...)\`).

W myśl art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Pojęcie towaru ustawodawca zdefiniował w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT.

Zgodnie z zapisem zawartym w tym przepisie, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. W świetle przedstawionych powyżej przepisów, grunt zarówno zabudowany, jak i niezabudowany spełnia definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a jego sprzedaż stanowi dostawę towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie naniesienia nie stanowią obiektów budownictwa mieszkaniowego ani ich części, w konsekwencji dla tej dostawy zastosowanie znajdzie stawka podstawowa podatku VAT, o której mowa w art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT, która do końca 2018 r. (w związku z art. 146a pkt 1 Ustawy o VAT) wynosi 23% (w myśl art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%).

Zarówno w treści ustawy o VAT, jak i przepisów wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych towarów i czynności stawkami preferencyjnymi oraz zwolnienie od podatku. Zakres i zasady zwolnienia od podatku VAT dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone między innymi w art. 43 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT, zwalnia się z podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane. Przez tereny budowlane rozumie się w myśl art. 2 pkt 33 ustawy o VAT grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

W art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy o VAT, ustawodawca przewidział zwolnienie od podatku dla dostawy nieruchomości zabudowanych spełniających określone w przepisach warunki.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zgodnie natomiast z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30 % wartości początkowej tych obiektów.

Z kolei, jak wynika z art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Z powyższych uregulowań wynika, że dostawa Nieruchomości jest generalnie zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Ponadto w myśl art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT dotyczy wszystkich towarów zarówno nieruchomości, jak i ruchomości przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT. W dniu 16 listopada 2017 r., Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Trybunał) wydał wyrok w sprawie Kozuba Premium Selection Sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie (C-308/16), w którym orzekł, że Artykuł 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które uzależniają zwolnienie z podatku od wartości dodanej w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu.

W szczególności w wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy polskiej ustawy o VAT są niezgodne z regulacjami unijnymi w zakresie warunków zwolnienia z VAT dostawy budynków, m.in., że pojęcie „pierwszego zasiedlenia” nie może zostać ograniczone do czynności opodatkowanych VAT. Oznacza to, że pierwszym zasiedleniem może być również rozpoczęcie użytkowania budynku przez podmiot, który go wybudował.

W niniejszym stanie faktycznym, Spółka była inwestorem i dalszym użytkownikiem Nieruchomości na cele działalności gospodarczej i w tym zakresie, zdaniem Wnioskodawcy, doszło do pierwszego zasiedlenia Nieruchomości już w dacie otrzymania pozwolenia na jego użytkowanie. Wskazane przepisy tejże dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one, aby takie przepisy krajowe uzależniały owo zwolnienie od warunku, zgodnie z którym w wypadku „ulepszenia” istniejącego budynku poniesione wydatki nie mogą przekroczyć 30% początkowej wartości tego budynku, o ile rzeczone pojęcie „ulepszenia” jest interpretowane w taki sam sposób jak pojęcie „przebudowy” zawarte w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2006/112, to znaczy tak, że odnośny budynek powinien być przedmiotem istotnych zmian przeprowadzonych w celu zmiany jego wykorzystania lub w celu znaczącej zmiany warunków jego zasiedlenia.

Ustawa o podatku od towarów i usług, poprzez podanie klasyfikacji odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, która stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych. Zatem dla celów podatku VAT stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999 r., Nr 112, poz. 1316, z późn. zm.) stanowiącej usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych. Zgodnie zatem z PKOB, przez obiekt budowlany rozumie się konstrukcję połączoną z gruntem w sposób trwały, wykonany z materiałów budowlanych i elementów składowych, będący wynikiem prac budowlanych. Budynki natomiast to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych, przystosowane do przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów.

Stosownie do treści art. 3 pkt 2, pkt 2a, pkt 3, pkt 3a oraz pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332, z późn. zm.), przez:

*   budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; budynek mieszkalny jednorodzinny należy rozumieć budynek wolno stojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku;

*   budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową;

*   obiekt liniowy należy rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego;

*   urządzenia budowlane należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki.

W świetle art. 47 § 2 Kodeksu cywilnego częścią składową rzeczy jest wszystko, co nie może być od niej odłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego.

Według art. 48 Kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, do części składowych gruntu należą w szczególności budynki i inne urządzenia trwale z gruntem związane, jak również drzewa i inne rośliny od chwili zasadzenia lub zasiania.

Stosownie do art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobne nie należą do części składowych nieruchomości, jeżeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa.

Należy wskazać, że zarówno orzecznictwo krajowe (np. wyrok NSA z 1 lipca 2014 r., sygn. I FSK 1169/13, wyrok z dnia 31 maja 2012 r., sygn.. I FSK 1375/11) jak i unijne (wyrok TSUE z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C-461/08 Don Bosco Onroerend Goed BV) wskazują na konieczność uwzględniania przy dostawie celu gospodarczego danej czynności. W orzecznictwie podkreśla się, że dokonując kwalifikacji danej czynności na potrzeby podatku od towarów i usług należy oderwać się od uwarunkowań cywilistycznych danej czynności i skoncentrować na jej aspekcie faktycznym, determinowanym uwarunkowaniami ekonomicznymi.

Wnioskodawca zauważa, że stopień zaawansowania prac jest na etapie wstępnym. Trudno uznać zatem, że jakiekolwiek prace opisane w opisie zdarzenia przyszłego na tak wstępnym etapie budowy stanowią budynek, budowlę lub ich część. Dodatkowo zdaniem Wnioskodawcy docelowe przyłącza instalacji kanalizacji deszczowej, instalacji kanalizacji sanitarnej oraz przyłącza wodociągowego nie mieszczą się w definicji budowli. Ustawodawca nie wymienia tych obiektów wśród obiektów budowlanych, umieszcza je natomiast w katalogu, określonych odrębnie od budowli, urządzeń budowlanych. Powyższe stanowisko potwierdzają liczne interpretację: interpretacja z dnia 6 czerwca 2014 r. sygn. IPPP1/443-436/14-4/EK, interpretacja z dnia 18 czerwca 2014 r. sygn. IPPP1/443-438/14-5/AS. Jak czytamy w interpretacji z dnia 8 lutego 2016 r. sygn. IPTPP3/4512-480/15-4/ALN: „W zakresie dostawy ogrodzenia z siatki wraz z słupkami wmurowanymi w grunt i bramą oraz przyłączy wodnych i kanalizacyjnych należy wskazać, iż zgodnie z Prawem budowlanym ww. obiekty nie mieszczą się w definicji budowli. Ustawodawca nie wymienia ich bowiem wśród obiektów budowlanych, umieszcza je natomiast ogrodzenie oraz przyłącza w katalogu urządzeń budowlanych, określonych odrębnie od budowli.

A zatem, w myśl powyższych przepisów Prawa budowlanego, ww. obiekt stanowi odmienny rodzaj obiektu niż budowle czy budynki zdefiniowane w ww. ustawie.

Urządzenia budowlane stanowią urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, nie są to samodzielne budowle zdefiniowane w art. 3 pkt 3 ww. ustawy Prawo budowlane, które uznaje się za towar na gruncie podatku od towarów i usług. Jednakże urządzenia te należy traktować, jako elementy przynależne do budynku i opodatkować łącznie z tym budynkiem, z którym są powiązane, a tym samym należy przypisać stawkę właściwą dla sprzedawanego obiektu budowlanego. Brak podstaw do stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów w zakresie stawki podatku VAT dla ww. urządzeń w oderwaniu od budynków, do których przynależą, gdyż w świetle obowiązujących przepisów nie mają one samodzielnego bytu.”

Jak zauważył Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie C-326/11 J.J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard BV: ,,Komisja Europejska ze swej strony uważa, że kwestia dostawy nowego budynku może pojawić się tylko w wypadku ukończenia przebudowy lub przynajmniej dostatecznego zaawansowania robót, aby powstał budynek istotnie odmienny, który może zostać zasiedlony” (pkt 31). Zatem w przypadku, gdy przedmiotem dostawy jest nieruchomość z rozpoczętą inwestycją budowlaną, która nie wypełnia definicji budynku, budowli lub ich części, należy dla potrzeb klasyfikacji prawnopodatkowej taką nieruchomość traktować jako niezabudowany teren budowlany (gdyż zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, jest to teren przeznaczony pod zabudowę).

Zdaniem Wnioskodawcy, w zakresie dostawy Nieruchomości nie występuje dostawa niezabudowanego gruntu przeznaczonego pod zabudowę oraz zwrot nakładów inwestycyjnych.

W ocenie Wnioskodawcy w analizowanym przypadku mamy do czynienia z jednolitą transakcją dostawy nieruchomości. Jak wynika z wyroku TSUE z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C-461/08: ,,dostawę działki, na której wciąż stoi stary budynek, który ma zostać rozebrany celem wzniesienia na jego miejscu nowej konstrukcji i którego rozbiórkę rozpoczęto przed tą dostawą oraz rozbiórkę tego budynku, uważać należy, w świetle podatku VAT, za stanowiące transakcję jednolitą mającą na celu jako całość dostawę nie tyle istniejącego budynku, co niezabudowanej działki. (\`(...)\`)”.

Zatem, z uwagi na fakt, że:

*   w ramach transakcji dojdzie do dostawy terenów budowlanych,

*   dokonane prace budowalne nie stanowią Budynku,

*   dokonane prace budowalne nie noszą cech budowli lub jej części,

*   nie doszło do pierwszego zasiedlenia,

*   nie doszło do oddania do użytkowania Budynku lub budowli,

*   rozpoczęta Inwestycja dotyczy budynku handlowo-usługowego to należy uznać, iż dostawa Nieruchomości stanowi dostawę terenów budowlanych przed pierwszym zasiedleniem i będzie podlegała opodatkowaniu 23% podatkiem VAT.

W konsekwencji, z uwagi na fakt iż w opisanym zdarzeniu przyszłym dojdzie do dostawy Nieruchomości z rozpoczętą inwestycją budowlaną, która w myśl przepisów prawa budowlanego nie wypełnia definicji budynku, budowli lub ich części, należy dla potrzeb klasyfikacji prawnopodatkowej taki obiekt traktować jako niezabudowany teren budowlany (tu: grunt przeznaczony pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną i usługi nieuciążliwe). Transakcję taką należy opodatkować podstawową stawką podatku w wysokości 23 proc., gdyż nie znajduje dla niej zastosowania zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT ani preferencyjna 8 proc. stawka podatku przewidziana w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT dla dostawy obiektów budownictwa mieszkaniowego.

W zakresie pytania nr 3:

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy o VAT, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

1.  nabycia towarów i usług,
2.  dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Ustawodawca umożliwił podatnikom skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego, pod warunkiem spełnienia przez nich zarówno tzw. przesłanek pozytywnych, tj. zakupione towary i usługi będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy o VAT.

Z przepisów ustawy o VAT wynika, iż dla realizacji prawa do odliczenia podatku naliczonego niezbędne jest istnienie związku między dokonywanymi zakupami towarów i usług, a prowadzoną działalnością. Przy czym związek dokonywanych zakupów z działalnością podatnika może mieć charakter bezpośredni lub pośredni. O pośrednim związku nabywanych towarów i usług z działalnością przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy ponoszone wydatki wiążą się z całokształtem funkcjonowania przedsiębiorstwa, mają pośredni związek z działalnością gospodarczą, a tym samym osiąganymi przez podatnika przychodami.

Aby jednak można było wskazać, że określone zakupy mają chociażby pośredni związek z działalnością podmiotu, istnieć musi związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy dokonanymi zakupami towarów i usług a powstaniem obrotu.

O pośrednim związku dokonanych zakupów z działalnością podatnika można mówić, gdy zakupy towarów i usług nie przyczynią się bezpośrednio do uzyskania przychodu przez podatnika, np. poprzez ich odsprzedaż, lecz poprzez wpływ na ogólne funkcjonowanie przedsiębiorstwa jako całości, przyczyniają się do generowania przez podmiot obrotów.

Z przedstawionego powyżej zdarzenia przyszłego wynika, że:

*   w momencie sprzedaży Nieruchomości na rzecz Nabywcy, Nieruchomość nie będzie przedsiębiorstwem ani jego zorganizowaną częścią w rozumieniu ustawy o VAT,

*   Nabywca będzie wykorzystywać Nieruchomość do wykonywania czynności opodatkowanych VAT tj. działalności w zakresie wynajmu nieruchomości opodatkowanym podatkiem VAT i w tym celu zadba we własnym zakresie o odpowiednie warunki prowadzenia działalności.

Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że o ile Sprzedająca i Nabywca nie spełnią warunków z art. 43 ust. 1 pkt 9, art. 43 ust. 1 pkt 10, art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT a dostawa Nieruchomości nie jest dostawą zorganizowanej części przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstwa, Nabywca będzie na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy o VAT uprawniony do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktury VAT wystawionej przez Zbywcę dokumentującej sprzedaż Nieruchomości w przypadku uznania przez Organ, że dostawa Nieruchomości przez Zbywcę na rzecz Nabywcy nie będzie korzystać ze zwolnienia od podatku VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary, w świetle art. 2 pkt 6 ustawy rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Jednocześnie przepisy art. 6 ustawy wskazują na wyłączenia określonych czynności spod zakresu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”. Dlatego też, dla potrzeb przepisów ustawy o podatku od towarów i usług należy posłużyć się definicją wskazaną w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo jako przedmiot zbycia musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. W szczególności, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak aby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej. Oznacza to, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że jest zdolny do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Ponadto ustawodawca na mocy art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług wyłączył z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa wynika z art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług przez którą rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Dla uznania zbywanego majątku za zorganizowaną część przedsiębiorstwa podstawowym wymogiem jest to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych).

Na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

*   istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,

*   zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

*   składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

*   zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do samodzielnej realizacji określonych zadań gospodarczych. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Prawidłowa klasyfikacja przedmiotu transakcji, tj. przedsiębiorstwo/zorganizowana część przedsiębiorstwa lub poszczególne składniki majątkowe – ma decydujące znaczenie dla prawidłowego ustalenia skutków podatkowych transakcji.

Przy ocenie, czy składniki majątku powinny być uznane za (i) przedsiębiorstwo, o którym mowa w art. 6 pkt 1 ustawy czy też (ii) zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy uwzględnić należy następujące okoliczności:

1.  zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz
2.  faktyczną możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji (wyrok TSUE z dnia 30 maja 2013 r. w sprawie C-651/11 X BV, pkt 34).

Wskazanej oceny należy dokonać na moment przeprowadzenia transakcji. Tym samym, w przypadku, gdy konieczne dla kontynuowania działalności gospodarczej jest angażowanie przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub podejmowanie dodatkowych działań, brak jest możliwości stwierdzenia, że w danym przypadku zespół składników majątkowych stanowi przedsiębiorstwo lub ZCP.

Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „Trybunał” lub „TSUE”) w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r. w sprawie C‑444/10 Schriever „przekazanie całości lub części aktywów” należy interpretować w taki sposób, że obejmuje ono przekazanie przedsiębiorstwa lub jego samodzielnej części, w tym składników materialnych i ewentualnie niematerialnych, łącznie składających się na przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa zdolną prowadzić samodzielną działalność gospodarczą. Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyroki NSA: z dnia 25 czerwca 2013 r. sygn. akt I FSK 955/12 oraz z dnia 21 listopada 2016 r. sygn. akt I FSK 1316). Zgodnie natomiast z orzecznictwem TSUE (wyrok TSUE z dnia 10 listopada 2011 r. w sprawie C-444/10 Christel Schriever, pkt 26) ocena, jakie dobra – ruchome lub nieruchome – są niezbędne do utworzenia przedsiębiorstwa lub ZCP, musi być dokonywana „(…) z punktu widzenia charakteru prowadzonej działalności gospodarczej”.

Ad. 1

Z przedstawionej treści wniosku wynika, że w przedmiotowej sprawie przedmiotem sprzedaży nie będzie przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 ustawy Kodeks cywilny ani jego zorganizowana część, o której mowa w art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług. Jak wskazał Wnioskodawca, przedmiotem Transakcji będzie inwestycja w budowie składająca się z działki gruntowej o nr 2/192, 3/70, 2/193 oraz 3/, których właścicielem jest Sprzedająca. Na gruncie doszło do rozpoczęcia prac budowalnych celem realizacji prac projektowych związanych z budową budynku handlowo-usługowego a także punktu gastronomicznego (budynku kawiarni). Budowa odbywa się na podstawie udzielonych pozwoleń na budowę. Sprzedający zamierza zbyć Inwestycję do spółki (tj. Kupującego), którą Sprzedający zawiąże ze wspólnikiem (spółki celowej). Do momentu dokonania transakcji Sprzedający nie planuje prowadzenia istotnych prac budowlanych. Spółka podjęła decyzję o wycofaniu się z Inwestycji (umowa o roboty budowlane została już zakończona) i postanowiła sprzedać Nieruchomość, do Kupującego. Sprzedaż Nieruchomości dokonana zostanie w formie aktu notarialnego. Zamiarem Kupującego jest przeprowadzenie procesu budowlanego i oddanie do użytkowania planowanego budynku a następnie jego wynajem. Kupujący oraz Sprzedający są obecnie i będą na moment transakcji podmiotami powiązanymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych. Kupujący zamierza nabyć od Sprzedającego Nieruchomości wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi wskazanymi w dalszej części opisu zdarzenia przyszłego (w tym przejąć prawa i obowiązki ze wskazanych tam umów). Sprzedający nabył Grunt w drodze umowy sprzedaży, która to transakcja została opodatkowana podatkiem od towarów i usług 27 października 2016 r. Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z nabyciem Gruntów. Spółka miała prawo do odliczenia podatku VAT od wydatków na Inwestycję. Podpisanie umowy sprzedaży będzie miała miejsce w 2019 r.

Przeniesieniu na rzecz Nabywcy wraz z Nieruchomościami nie będą podlegać:

*   prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunków bankowych Sprzedającej (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Sprzedająca dokonuje rozliczeń z najemcami),

*   środki pieniężne Sprzedającej zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie (z wyjątkiem ewentualnie przelewu kaucji najemców, co stanowić będzie konsekwencję wstąpienia w stosunek najmu przez Nabywcę),

*   tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedającej oraz know-how Sprzedającej,

*   księgi rachunkowe Sprzedającej i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalność: gospodarczej,

*   firma przedsiębiorstwa Sprzedającej,

*   znak towarowy Sprzedającej,

*   prawo do domeny Sprzedającej,

*   prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Sprzedającą, w tym w szczególności umów o prowadzenie rozliczeń księgowo-podatkowych, umów o doradztwo podatkowe, umów o doradztwo prawne itp.,

*   umowy z pracownikami,

*   umowa z ochroną,

*   umowa z inspektorem nadzoru budowlanego,

*   umowy dotyczące Sprzedającej lub Nieruchomości, w szczególności umowy w zakresie obsługi finansowo-księgowej,

*   Zarząd Spółki nie zostanie przeniesiony na Nabywcę,

*   prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez Sprzedającą o dostawę mediów i innych umów zawartych z usługodawcami, Nabywca zdecydował się bowiem na zawarcie umów o dostawę mediów we własnym zakresie oraz będzie zarządzał Nieruchomościami we własnym zakresie lub przy współpracy podmiotu trzeciego.

Tym samym, Kupujący nie mógłby wyłącznie na podstawie składników będących przedmiotem Transakcji kontynuować działalności Sprzedającego.

Ponadto w ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Sprzedającej (z zastrzeżeniem ewentualnych zabezpieczeń na rzecz podmiotu będącego wynajmującym złożonych/ustanowionych przez najemców w związku z umową najmu i innych zobowiązań wobec najemców wynikających z umów najmu, o ile takie będą istniały w dacie Transakcji). W szczególności, wszelkie koszty dotyczące Nieruchomości, w tym koszty podatków i dostaw wszelkich mediów, należne w okresie do dnia zawarcia umowy sprzedaży lub dotyczące tego okresu, ponosi wyłącznie Sprzedająca, a Nabywca nie ma obowiązku regulowania takich kosztów.

Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji nie jest dodatkowo finansowo i organizacyjnie wydzielona w ramach części przedsiębiorstwa Sprzedającej (w tym w szczególności w formie działu / oddziału / wydziału), jak również nie jest finansowo wydzielona dla celów rachunkowości.

W świetle przedstawionej treści wniosku i przywołanych przepisów należy zatem zgodzić się z Wnioskodawcą, że Przedmiot Transakcji nie wypełnia definicji przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy Kodeks cywilny ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. Zatem w okolicznościach przedstawionych we wniosku Planowana Transakcja nie będzie stanowiła transakcji wyłączonej z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Transakcja ta stanowić będzie czynność podlegającą opodatkowaniu na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należało uznać za prawidłowe.

Ad. 2

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że na podstawie art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż 6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Przy czym przez tereny budowlane – w myśl art. 2 pkt 33 ustawy – rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu – zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Dla dokonania właściwej interpretacji przedmiotowej sprawy istotne jest ustalenie przedmiotu sprzedaży.

W tym miejscu należy zauważyć, że w myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2018 r., poz. 1945), kształtowanie i prowadzenie polityki przestrzennej na terenie gminy, w tym uchwalanie studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, z wyjątkiem morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej oraz terenów zamkniętych, należy do zadań własnych gminy.

Jak stanowi art. 4 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym – ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego.

W przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego – w myśl art. 4 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym – określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, przy czym:

1.  lokalizację inwestycji celu publicznego ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego;
2.  sposób zagospodarowania terenu i warunki zabudowy dla innych inwestycji ustala się w drodze decyzji o warunkach zabudowy.

O przeznaczeniu nieruchomości stanowią zatem akty prawa miejscowego. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego – jako źródło prawa miejscowego, a w przypadku jego braku decyzja o warunkach zabudowy – jako akt indywidualny prawa administracyjnego.

W tym miejscu warto wyjaśnić, że stosownie do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-468/93 Gemeente Emmen – „teren budowlany” oznacza każdy nieuzbrojony lub uzbrojony teren uznany przez państwa członkowskie za teren z przeznaczeniem pod zabudowę.

Zatem także w świetle orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości za teren budowlany uznać można jedynie taki, który regulacjami prawa krajowego został przeznaczony pod zabudowę.

Z powyższych przepisów wynika, że przeznaczenie określonego gruntu należy oceniać wyłącznie w oparciu o istniejący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego oraz wydane decyzje o warunkach zabudowy nieruchomości.

Zauważyć należy, że analiza powołanych wyżej przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wskazuje jednoznacznie, że zwolnienie od podatku VAT obejmuje zbycie nieruchomości niezabudowanych (gruntów) wyłącznie w sytuacji, gdy nie są one przeznaczone pod zabudowę. Elementem, który determinuje możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku VAT przy zbyciu gruntów jest przeznaczenie gruntu na cele inne niż budowlane.

Ustawa o podatku od towarów i usług, poprzez podanie klasyfikacji odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, która stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych. Zatem dla celów podatku VAT stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999 r., Nr 112, poz. 1316, z późn. zm.) stanowiącej usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych.

Zgodnie zatem z PKOB, przez obiekt budowlany rozumie się konstrukcję połączoną z gruntem w sposób trwały, wykonany z materiałów budowlanych i elementów składowych, będący wynikiem prac budowlanych. Budynki natomiast to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych, przystosowane do przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów.

Stosownie do treści art. 3 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202, z późn. zm.), przez:

*   budynek – należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach;

*   budowlę – należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.

Z kolei w myśl art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, przez urządzenia budowlane należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki.

Urządzenia budowlane stanowią urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, nie są to samodzielne budowle zdefiniowane w art. 3 pkt 3 ww. ustawy Prawo budowlane, które uznaje się za towar na gruncie podatku od towarów i usług. Jednakże urządzenia te należy traktować jako elementy przynależne do budynku i opodatkować łącznie z tym budynkiem, z którym są powiązane, a tym samym należy przypisać stawkę właściwą dla sprzedawanego obiektu budowlanego znajdującego się na tej samej działce, co urządzenie techniczne. Brak podstaw do stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów w zakresie stawki podatku VAT dla ww. urządzeń w oderwaniu od budynków, do których przynależą, gdyż w świetle obowiązujących przepisów nie mają one samodzielnego bytu.

Należy zauważyć, że o zastosowaniu właściwej stawki podatku przesądza każdorazowo całokształt okoliczności faktycznych i prawnych.

Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca zamierza dokonać zbycia na rzecz innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, zarejestrowanego jako czynny podatnik podatku od towarów i usług inwestycji w budowie. Na inwestycję w budowie składają się działki gruntowe nr 2/192, 3/70, 2/193 oraz 3/69 których właścicielem jest Sprzedająca. Grunty znajdują się w obrębie 004. Grunty w rozumieniu przepisów ustawy o VAT stanowią tereny budowlane, są to Grunty przeznaczone pod zabudowę (mieszkaniową wielorodzinną i usługi nieuciążliwe) zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Na gruncie doszło do rozpoczęcia prac budowalnych celem realizacji prac projektowych związanych z budową budynku handlowo-usługowego a także punktu gastronomicznego (budynku kawiarni). Budowa odbywa się na podstawie udzielonych pozwoleń na budowę.

Na moment składania wniosku zostały wykonane następujące prace budowlane:

*   przygotowano tymczasową organizację ruchu na terenie Gruntów tj. drogę z płyt tymczasowych; postawiono tymczasowe ogrodzenie, z uwagi na konieczność zabezpieczenia terenu budowy;

*   rozpoczęto prace ziemne związane z wykopami pod fundament, stopień zaawansowania prac w tym zakresie to około 70%;

*   wybudowano tymczasowy zjazd w celu budowy zgodnie z decyzją 727 z dnia 10 lipca 2018 r. Burmistrza Gminy Piaseczno, na terenie pasa drogowego ul. Energetycznej w Piasecznie, który nie jest własnością Spółki i nie będzie przedmiotem transakcji;

*   dokonano zbrojenia fundamentów, rozpoczęto prace nad wylewaniem fundamentów tj. na części wykopu dokonano robót związanych;

*   wykonano docelowe przyłącza instalacji kanalizacji deszczowej, instalacji kanalizacji sanitarnej oraz przyłącza wodociągowego.

Dokonano odbioru ww. przyłączy i spisano ich protokół odbioru.

*   wykonano tymczasowe przyłącze energetyczne na czas budowy, które w przyszłości będzie podlegało rozbiórce;

*   wykonano odcinek instalacji zewnętrznych wodociągowych, kanalizacji sanitarnych;

*   wykonano część odcinka kanalizacji deszczowej wraz z wpustami i przykanalikiem;

*   wykonano odcinek wodociągu wraz z hydrantem;

*   wykonano montaż zbiorników, osadnika i separatora na odcinku kanalizacji deszczowej;

*   postawiono tymczasowy, ruchomy kontener dla ochrony;

*   przygotowano kotwę do montażu żurawia wieżowego, która to w przyszłości miała zostać fundamentem szybu windowego (dalej: „Dokonane prace budowlane”); „Grunty” oraz „Dokonane prace budowalne” będą łącznie nazywane „Nieruchomością” lub „Inwestycją”.

W związku ze zmianą projektu budynku przez Kupującego może wystąpić sytuacja w której nastąpi usunięcie dotychczas wykonanych robót związanych z wykonaniem podbudowy z betonu podkładowego. Na terenie Gruntów mieści się dodatkowo słup przesyłowy, nie jest on własnością Sprzedającego, należy do przedsiębiorstwa przesyłowego. Sprzedający w dniu 6 lutego 2018 r. podpisał umowę dzierżawy części Nieruchomości zgodnie z koncepcją zagospodarowania Gruntów w celu używania i pobierania pożytków, m.in. prowadzenia Działalności. Na terenie części Nieruchomości podlegającej umowie Dzierżawy wykonano fundamenty i prace instalacyjne do poziomu 0 (tj. fundamenty, ścianki fundamentowe, instalacje, sieci, instalację podposadzkową). Na moment złożenia tego wniosku prace przez Dzierżawcę zostały wstrzymane i do momentu dokonania transakcji nie jest planowane prowadzenie istotnych prac budowlanych. Sprzedający w dniu 27 kwietnia 2018 r. zawarł również warunkową umowę najmu pod warunkiem uzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie budynku. Na dzień składania wniosku ww. umowy nie przynoszą przychodów Sprzedającemu. Na dzień składania wniosku Sprzedający ma dodatkowo zawartą umowę z ochroną oraz z inspektorem nadzoru budowlanego. Sprzedający zamierza zbyć Inwestycję do spółki (tj. Kupującego), którą Sprzedający zawiąże ze wspólnikiem (spółki celowej). Do momentu dokonania transakcji Sprzedający nie planuje prowadzenia istotnych prac budowlanych. Spółka podjęła decyzję o wycofaniu się z Inwestycji (umowa o roboty budowlane została już zakończona) i postanowiła sprzedać Nieruchomość, do Kupującego. Sprzedaż Nieruchomości dokonana zostanie w formie aktu notarialnego. Zamiarem Kupującego jest przeprowadzenie procesu budowlanego i oddanie do użytkowania planowanego budynku a następnie jego wynajem. Kupujący oraz Sprzedający są obecnie i będą na moment transakcji podmiotami powiązanymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych

Z uwagi na stopień zaawansowania robót budowlanych nie można uznać, że rozpoczęta Inwestycja będzie stanowiła na dzień Transakcji budynek, budowlę lub ich część w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego.

Nieruchomość nie była (i będzie do dnia Transakcji) wykorzystywana przez Sprzedającego wyłącznie na cele działalności zwolnionej z VAT. Sprzedającemu przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od wydatków na Inwestycję.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii ustalenia stawki podatku VAT dla transakcji sprzedaży Nieruchomości.

Należy zauważyć, że bez znaczenia w takiej sytuacji jest fakt kontynuacji rozpoczętej inwestycji budowlanej, bowiem skutki prawnopodatkowe konkretnego zdarzenia powstają w momencie dokonania dostawy nieruchomości, na którą składa się grunt wraz z rozpoczętymi pracami budowlanymi, które nie mogą być zaklasyfikowane ani w świetle przepisów prawa budowlanego, ani według Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, jako budynek lub budowla. Zatem, w odniesieniu do obiektów znajdujących się na Nieruchomości, należy stwierdzić, że przedmiotem dostawy jest niedokończona inwestycja budowlana, która w myśl przepisów prawa budowlanego nie wypełnia definicji budynku, budowli lub ich części, należy dla potrzeb klasyfikacji prawnopodatkowej taki obiekt traktować jako niezabudowany teren budowlany.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że z uwagi na fakt, że obiekty znajdujące się na działce na dzień Transakcji – jak wynika z opisu sprawy – znajdują się w trakcie budowy, nie mają wpływu na opodatkowanie przedmiotowych Działek.

Na dzień Transakcji na Nieruchomości będą znajdowały się również: przyłącza instalacji kanalizacji deszczowej, instalacji kanalizacji sanitarnej oraz przyłącza wodociągowego.

W tym miejscu należy wskazać, że stosownie do art. 48 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025) z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, do części składowych gruntu należą w szczególności budynki i inne urządzenia trwale z gruntem związane, jak również drzewa i inne rośliny od chwili zasadzenia lub zasiania.

Na mocy art. 47 § 1 Kodeksu cywilnego część składowa rzeczy nie może być odrębnym przedmiotem własności i innych praw rzeczowych.

Z ww. przepisów prawa cywilnego wynika, że przedmiotem sprzedaży zawsze jest grunt wraz ze wszystkimi budynkami i urządzeniami trwale z tym gruntem związanymi.

Zgodnie natomiast z art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobne nie należą do części składowych nieruchomości, jeżeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa.

Z powyższego przepisu wynika, że jeśli znajdujące się na działce części infrastruktury wodno-kanalizacyjnej, ciepłowniczej, telekomunikacyjnej i elektrycznej są przyłączone do przedsiębiorstw świadczących usługi wodociągowe, telekomunikacyjne oraz elektroenergetyczne, to stanowią one własność tych przedsiębiorstw.

Zatem należy stwierdzić, że naniesienia występujące na nieruchomości w postaci przyłącza instalacji kanalizacji deszczowej, instalacji kanalizacji sanitarnej oraz przyłącza wodociągowego które to są własnością przedsiębiorstwa stanowią w myśl art. 3 pkt 9 urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.

Tym samym w niniejszych okolicznościach przedmiotem Transakcji będzie wyłącznie grunt.

Należy wskazać, że w myśl art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Analiza ustawy o podatku od towarów i usług wskazuje jednoznacznie, że zwolnienie od podatku VAT obejmuje zbycie nieruchomości niezabudowanych (gruntów) wyłącznie w sytuacji, gdy nie są one przeznaczone pod zabudowę. Elementem, który determinuje możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku VAT przy zbyciu gruntów, jest przeznaczenie gruntu na cele inne niż budowlane.

Wnioskodawca wskazał, że Działki znajdują się w zasięgu obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, na terenie przeznaczonym pod zabudowę (mieszkaniową wielorodzinną i usługi nieuciążliwe)

Zatem, w świetle przywołanych przepisów i przedstawionych okoliczności sprawy należy stwierdzić, że niezabudowane Działki w momencie Transakcji spełnią definicję terenu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy o podatku od towarów i usług. W konsekwencji, do tej dostawy nie znajdzie zastosowanie zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

W tym miejscu należy nadmienić, że dla nieruchomości niezabudowanych , które nie spełniają przesłanek do objęcia ich zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, ustawodawca przewidział możliwość zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Aby zastosować zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

*   towary muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej,

*   przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego .

Dla planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowanie zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż z wniosku wynika, że Nieruchomość nie była przez Sprzedającego wykorzystywana wyłącznie do działalności zwolnionej od podatku VAT, a Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT w związku z nabyciem Gruntów.

W konsekwencji, transakcja sprzedaży Nieruchomości na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy, będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%.

Zatem stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 2 wniosku należy uznać za prawidłowe.

Ad. 3

W odniesieniu do prawa do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego z tytułu nabycia przedmiotowej Nieruchomości należy wskazać, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. ustawy kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Należy przy tym podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 tej ustawy.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W analizowanych okolicznościach Kupujący i Sprzedający są obecnie i będą na moment Transakcji zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT. Nabywca będzie wykorzystywać Nieruchomość do wykonywania czynności opodatkowanych VAT tj. działalności w zakresie wynajmu nieruchomości opodatkowanym podatkiem VAT.

Jak wskazano w niniejszej interpretacji, planowana Transakcja nie będzie mieściła się w katalogu czynności niepodlegających przepisom ustawy o VAT określonym w art. 6 pkt 1 ustawy. Dodatkowo przedmiotowa transakcja nabycia Nieruchomości będzie opodatkowana w podstawowej stawce podatku VAT w wysokości 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy.

W konsekwencji, z uwagi na fakt, że przedmiot planowanej Transakcji będzie wykorzystywany przez Kupującego do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT i planowana transakcja nabycia przedmiotowej Nieruchomości spełnia warunki dla uznania jej za czynność opodatkowaną podatkiem VAT, Kupujący, po nabyciu Nieruchomości i otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury dokumentującej jej faktyczne nabycie, będzie uprawniony do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego z tytułu planowanej Transakcji nabycia Nieruchomości.

Tym samym, stanowisko Zainteresowanych w zakresie pytania nr 3 także należało uznać za prawidłowe.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Zainteresowanych i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Zainteresowanych w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.