Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-3.4012.91.2023.2.KP
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2023-04-25
Teza: Prawo do otrzymania zwrotu nadwyżki podatku naliczonego (wynikającego z faktur za towary i usługi związane z budowaniem domów mieszkalnych) nad podatkiem należnym przed rozpoczęciem pierwszej sprzedaży.
Słowa kluczowe: odliczenia-brak prawa do odliczenia; odliczenia-prawo do odliczenia; proporcja; zwrot-zwrot należny
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 2. Odliczenie częściowe podatku oraz korekta podatku naliczonego -Częściowe odliczenie podatku - proporcja
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 2 -art. 90

Interpretacja indywidualna – stanowisko nieprawidłowe
=====================================================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego stanu faktycznego jest nieprawidłowe.

Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------------------

22 lutego 2023 r. wpłynął Państwa wniosek z 17 lutego 2023 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy prawa do otrzymania zwrotu nadwyżki podatku naliczonego (wynikającego z faktur za towary i usługi związane z budowaniem domów mieszkalnych) nad podatkiem należnym przed rozpoczęciem pierwszej sprzedaży.

Uzupełniliście go Państwo – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 31 marca 2023 r. (wpływ 4 kwietnia 2023 r.).

Treść wniosku jest następująca:

### Opis stanu faktycznego

Państwo jako „A” Sp. z o.o. z siedzibą w (…) jesteście spółką publiczną. Wspólnikami przedmiotowej Spółki są osoby prawne - 16 gmin oraz B. (państwowa osoba prawna). Państwa podstawowym celem gospodarczym jest budowanie domów mieszkalnych i ich eksploatacja na zasadach najmu.

Na podstawie § 5 ust. 1 umowy Spółki zawartej 2 września 2021 r. Numer Repertorium (…) podstawowym przedmiotem działalności Spółki jest budowanie domów mieszkalnych oraz ich eksploatacja na zasadach najmu, zgodnie z przepisami ustawy o SIM. Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 3 i 6 przedmiotowej umowy Spółka może również wynajmować lokale użytkowe znajdujące się w budynkach Spółki oraz prowadzić inną działalność związaną z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą towarzyszącą, w tym budować lub nabywać budynki w celu sprzedaży znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych lub lokali o innym przeznaczeniu.

Po wybudowaniu budynków mieszkalnych, lokale będą wynajmowane na zasadach określonych w ustawie z dnia 26 października 1995 r. o społecznych formach rozwoju mieszkalnictwa (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2224 ze zm.).

W chwili obecnej ponosicie Państwo wydatki związane z utrzymaniem Spółki oraz wydatki inwestycyjne mające na celu wybudowanie budynków mieszkalnych m.in. zlecacie Państwo opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanych oraz wielobranżowych dokumentacji projektowych.

W chwili obecnej brak jest jakiejkolwiek sprzedaży w Spółce.

### Uzupełnienie i doprecyzowanie opisu stanu faktycznego

Od 11 września 2021 r. jesteście Państwo zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku VAT.

Wydatki ponoszone przez Państwa nie będą wykorzystywane wyłącznie do wykonywania przez spółkę czynności opodatkowanych. Wydatki ponoszone przez Państwa mają służyć wybudowaniu budynków mieszkalnych, w których mogą znajdować się również lokale użytkowe. Lokale mieszkalne po ich wybudowaniu zostaną wynajęte na cele mieszkaniowe, a uzyskiwane przychody z przedmiotowego najmu, będą zwolnione z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 36. Lokale użytkowe, które mogą znajdować się w niektórych budynkach mieszkalnych, będą wynajmowane, a czynsz najmu będzie przychodem Spółki podlegającym opodatkowaniu podatkiem VAT w wysokości podstawowej - 23 %. Ponadto wskazujecie Państwo, że zgodnie z art. 33f ustawy o społecznych formach rozwoju mieszkalnictwa, po 15 latach licząc od dnia rozliczenia kosztów przedsięwzięcia inwestycyjno-budowlanego, Spółka, na wniosek najemcy będzie mogła zbyć lokal mieszkalny, co będzie stanowiło czynność opodatkowaną podatkiem VAT.

### Pytanie ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu do wniosku

### W jakiej części przysługuje Państwu prawo do zwrotu naliczonego podatku VAT od wydatków poniesionych przez Spółkę tj.

### ‒ od faktur wystawionych w związku z wniesieniem nieruchomości aportem do Spółki,

### ‒ od faktury za czynności notarialne: sporządzenie aktów notarialnych,

### ‒ od faktur na koncepcje architektoniczno-budowlane,

### ‒ od faktur na dokumentację projektową,

### ‒ od faktur na koszty eksploatacyjne Spółki, w tym najem pomieszczeń Spółki, usługi telekomunikacyjne, materiały biurowe, usługi prawno-księgowe,

### ‒ od faktur za oprogramowanie komputerowe niezbędne do funkcjonowania Spółki,

### ‒ od faktur za przygotowanie dokumentacji do wniosku kredytowego,

### ‒ od faktur za usługi informatyczne,

### ‒ od faktur za opracowanie strategii Spółki,

### ‒ od faktur za usługi związane z ochroną danych osobowych,

### w sytuacji braku ze strony Spółki jakichkolwiek czynności opodatkowanych i zwolnionych.

### Państwa stanowisko w sprawie ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu do wniosku

Zgodnie z art. 87 ust. 5a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.) w przypadku gdy podatnik nie wykonał w okresie rozliczeniowym czynności opodatkowanych na terytorium kraju oraz czynności wymienionych w art. 86 ust. 8 pkt 1, podatnikowi przysługuje zwrot kwoty podatku naliczonego, podlegającego odliczeniu od podatku należnego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą na terytorium kraju lub poza tym terytorium, w terminie 180 dni od dnia złożenia rozliczenia, z zastrzeżeniem art. 86 ust. 19. Na sporządzony na piśmie wniosek podatnika urząd skarbowy dokonuje zwrotu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, w terminie 60 dni, jeżeli podatnik złoży w urzędzie skarbowym zabezpieczenie majątkowe. Przepisy ust. 2 zdanie drugie i trzecie, ust. 2a-2c oraz ust. 4a-4f stosuje się odpowiednio.

Ponadto zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE:

‒ podmiot, który jeszcze nie osiąga przychodów z działalności, staje się podatnikiem już w związku z poniesieniem nakładów inwestycyjnych i już w związku z poniesieniem wydatków powstaje prawo do odliczenia VAT (wyrok z 14 lutego 1985 r., C-268/83, Rompelman),

‒ nawet w razie tzw. zaniechanej inwestycji, jeśli nabycie towarów i usług zostało poczynione z zamiarem wykorzystania ich do działalności opodatkowanej, ale z powodów pozostających poza kontrolą podatnika (czyli czynniki niezależne od niego, a ostatnio wskazuje się nawet na pewne czynniki ekonomiczne - tym bardziej np. COVID czy wojna), nie wykorzystał on nabytych towarów i usług w prowadzeniu tej działalności, prawo podatnika do odliczenia podatku VAT zostaje zachowane (wyrok z 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-37/95, Ghent Coal Terminal NV).

Również Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 25 marca 2022 r., 0114-KDIP4-2.4012.44.2022.1.AS, wyjaśnił że: „podatnik, który poczynił zakupy z intencją wykorzystania ich do celów prowadzonej działalności gospodarczej, zachowuje prawo do odliczenia pomimo faktu, że ostatecznie - wskutek okoliczności obiektywnych i niezależnych od woli podatnika - zakupione towary nie zostały do zamierzonego celu przeznaczone.”

W związku z powyższym Państwa zdaniem, Spółce przysługuje prawo do zwrotu naliczonego podatku od towarów i usług przy braku sprzedaży od następujących wydatków:

‒ od faktur wystawionych w związku z wniesieniem nieruchomości aportem do Spółki,

‒ od faktury za czynności notarialne: sporządzenie aktów notarialnych,

‒ od faktur na koncepcje architektoniczno-budowlane,

‒ od faktur na dokumentację projektową,

‒ od faktur na koszty eksploatacyjne Spółki, w tym najem pomieszczeń Spółki, usługi telekomunikacyjne, materiały biurowe, usługi prawno-księgowe,

‒ od faktur za oprogramowanie komputerowe niezbędne do funkcjonowania Spółki,

‒ od faktur za przygotowanie dokumentacji do wniosku kredytowego,

‒ od faktur za usługi informatyczne,

‒ od faktur za opracowanie strategii Spółki,

‒ od faktur za usługi związane z ochroną danych osobowych.

Także z interpretacji indywidualnej Dyrektora KIS z 28 maja 2021 r. nr 0112-KDIL1-1.4012.133.2021.1.EB, wynika, że nawet przy zaniechanej inwestycji z powodu braku opłacalności przedsięwzięcia można mówić o zachowaniu prawa do odliczenia.

Do czasu zakończenia budowy domów mieszkalnych, w których znajdować się będą lokale mieszkalne i mogą znajdować się również lokale użytkowe, Spółka nie ma możliwości wskazania jaka część z ponoszonych wydatków będzie wykorzystana wyłącznie do czynności opodatkowanych a jaka część do czynności zwolnionych. Ponadto Spółka na chwilę obecną nie jest w stanie wskazać dokładnego terminu wystąpienia czynności opodatkowanych i zwolnionych.

Ocena stanowiska
----------------

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku jest nieprawidłowe.

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------

Podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”. W myśl tego przepisu:

W zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy:

Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

a) nabycia towarów i usług,

b) dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Z przywołanych przepisów prawa wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Odliczyć zatem można w całości podatek naliczony, który jest związany z transakcjami opodatkowanymi podatnika. Wskazana zasada wyłącza tym samym możliwość dokonywania odliczeń podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku lub niepodlegających opodatkowaniu VAT. Jednocześnie z zasady tej wynika, że odliczenie podatku naliczonego może być częściowe, tzn. w tej części, w jakiej dane towary lub usługi, z którymi związany jest podatek naliczony są wykorzystywane do realizacji czynności opodatkowanych, z pominięciem tej części podatku od tych towarów i usług, w jakiej towary te (usługi) są wykorzystywane do wykonywania czynności nieopodatkowanych podatkiem VAT.

W każdym przypadku należy dokonać oceny, czy intencją podatnika wykonującego określone czynności, z którymi łączą się skutki podatkowo-prawne, było wykonywanie czynności opodatkowanych.

Ponadto, ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy:

Nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy:

W przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

W myśl art. 87 ust. 5a ustawy:

W przypadku gdy podatnik nie wykonał w okresie rozliczeniowym czynności opodatkowanych na terytorium kraju oraz czynności wymienionych w art. 86 ust. 8 pkt 1, podatnikowi przysługuje zwrot kwoty podatku naliczonego, podlegającego odliczeniu od podatku należnego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą na terytorium kraju lub poza tym terytorium, w terminie 180 dni od dnia złożenia rozliczenia, z zastrzeżeniem art. 86 ust. 19. Na sporządzony na piśmie wniosek podatnika urząd skarbowy dokonuje zwrotu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, w terminie 60 dni, jeżeli podatnik złoży w urzędzie skarbowym zabezpieczenie majątkowe. Przepisy ust. 2 zdanie drugie i trzecie, ust. 2a-2c oraz ust. 4a-4f stosuje się odpowiednio.

W odniesieniu natomiast do zakupów wykorzystywanych przez podatnika zarówno do celów wykonywanej działalności gospodarczej opodatkowanej, jak i działalności gospodarczej zwolnionej od podatku VAT, podatnik zobowiązany jest do wydzielenia podatku naliczonego przy zastosowaniu współczynnika proporcji, o którym mowa w art. 90 ustawy.

Przepisy dotyczące zasad odliczania częściowego, zawarte w art. 90 ustawy, znajdują zastosowanie w odniesieniu do czynności wykonywanych w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, tj. dotyczą czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT (opodatkowanych i zwolnionych).

Zgodnie z art. 90 ust. 1-10 ustawy:

1\. W stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

2\. Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, to podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10.

3\. Proporcję, o której mowa w ust. 2, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

4\. Proporcje, o której mowa w ust. 3, określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalana proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej.

5\. Do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z dostawy towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika – używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności.

6\. Do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu transakcji dotyczących:

1) pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;

2) usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

7\. (uchylony)

8\. Podatnicy, którzy w poprzednim roku podatkowym nie osiągnęli obrotu, o którym mowa w ust. 3, lub u których obrót ten w poprzednim roku podatkowym był niższy niż 30.000 zł, do obliczenia kwoty podatku naliczonego podlegającej odliczeniu od kwoty podatku należnego przyjmują proporcję wyliczoną szacunkowo, według prognozy uzgodnionej z naczelnikiem urzędu skarbowego, w formie protokołu.

9\. Przepis ust. 8, stosuje się również, gdy podatnik uzna, że w odniesieniu do niego kwota obrotu, o której mowa w tym przepisie, byłaby niereprezentatywna.

9a. Przy ustalaniu proporcji zgodnie z ust. 2-6 do obrotu nie wlicza się kwoty podatku.

10\. W przypadku gdy proporcja określona zgodnie z ust. 2-8:

1) przekroczyła 98% oraz kwota podatku naliczonego niepodlegająca odliczeniu, wynikająca z zastosowania tej proporcji, w skali roku, była mniejsza niż 500 zł – podatnik ma prawo uznać, że proporcja ta wynosi 100%;

2) nie przekroczyła 2% – podatnik ma prawo uznać, że proporcja ta wynosi 0%.

Przepisy zawarte w art. 90 ustawy regulują kwestie związane z prawem do odliczenia podatku naliczonego w sytuacji, gdy podatnik nabyte towary i usługi wykorzystuje zarówno do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje. Z tym, że przez „czynności, w związku z którymi nie przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego” należy rozumieć czynności zwolnione od podatku.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że od 11 września 2021 r. jesteście Państwo zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku VAT. Państwa podstawowym celem gospodarczym jest budowanie domów mieszkalnych i ich eksploatacja na zasadach najmu. Zgodnie z umową Spółka może również wynajmować lokale użytkowe znajdujące się w budynkach Spółki oraz prowadzić inną działalność związaną z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą towarzyszącą, w tym budować lub nabywać budynki w celu sprzedaży znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych lub lokali o innym przeznaczeniu. Wydatki ponoszone przez Państwa nie będą wykorzystywane wyłącznie do wykonywania przez Spółkę czynności opodatkowanych. Wydatki ponoszone przez Państwa mają służyć wybudowaniu budynków mieszkalnych, w których mogą znajdować się również lokale użytkowe. Lokale mieszkalne po ich wybudowaniu zostaną wynajęte na cele mieszkaniowe, a uzyskiwane przychody z przedmiotowego najmu, będą zwolnione z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 36. Lokale użytkowe, które mogą znajdować się w niektórych budynkach mieszkalnych, będą wynajmowane, a czynsz najmu będzie przychodem spółki podlegającym opodatkowaniu podatkiem VAT w wysokości podstawowej - 23 %. Ponadto wskazujecie Państwo, że po 15 latach licząc od dnia rozliczenia kosztów przedsięwzięcia inwestycyjno-budowlanego, Spółka, na wniosek najemcy będzie mogła zbyć lokal mieszkalnych, co będzie stanowiło czynność opodatkowaną podatkiem VAT. W chwili obecnej ponosicie Państwo wydatki związane z utrzymaniem Spółki oraz wydatki inwestycyjne mające na celu wybudowanie budynków mieszkalnych m.in. zlecacie Państwo opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanych oraz wielobranżowych dokumentacji projektowych. W chwili obecnej brak jest jakiejkolwiek sprzedaży w Spółce.

Państwa wątpliwości dotyczą kwestii w jakiej części przysługuje Państwu prawo do zwrotu naliczonego podatku VAT od wydatków poniesionych przez Spółkę, w sytuacji braku ze strony Spółki jakichkolwiek czynności opodatkowanych i zwolnionych.

Odnosząc się do wskazanej kwestii należy zauważyć, że obowiązkiem podatnika w pierwszej kolejności jest przypisanie konkretnych wydatków do określonego rodzaju sprzedaży, z którymi wydatki te są związane. Podatnik ma zatem obowiązek odrębnego określenia, z jakim rodzajem działalności będzie związany podatek wynikający z otrzymanych faktur zakupu, czyli dokonania tzw. bezpośredniej alokacji. Jeżeli takie wyodrębnienie jest możliwe, podatnikowi przysługuje pełne prawo do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych ze sprzedażą opodatkowaną, brak jest natomiast takiego prawa w stosunku do towarów i usług wykorzystywanych do wykonywania czynności niepodlegających temu podatkowi oraz zwolnionych od podatku.

W rozpatrywanej sprawie wskazane przez Państwa wydatki związane z nabyciem towarów i usług związanych z budowaniem domów mieszkalnych i ich eksploatacja na zasadach najmu, w którym będą znajdowały się lokale mieszkalne i lokale użytkowe, związane będą zarówno z czynnościami opodatkowanymi, jak i z działalnością zwolnioną od podatku od towarów i usług. Jak Państwo wskazali, do czasu zakończenia budowy domów mieszkalnych, w których znajdować się będą lokale mieszkalne i mogą znajdować się również lokale użytkowe, Spółka nie ma możliwości wskazania jaka część z ponoszonych wydatków będzie wykorzystana wyłącznie do czynności opodatkowanych a jaka część do czynności zwolnionych. Ponadto Spółka na chwilę obecną nie jest w stanie wskazać dokładnego terminu wystąpienia czynności opodatkowanych i zwolnionych.

W konsekwencji powyższego, w sytuacji, gdy podatnik nie ma możliwości przypisania wydatków wyłącznie do czynności opodatkowanych, czy wyłącznie do czynności zwolnionych od podatku, wtedy – z uwagi na wykorzystywanie nabytych towarów i usług do tzw. „celów mieszanych” – zastosowanie mają przepisy art. 90 ustawy.

### Zatem – skoro wskazane przez Państwa wydatki udokumentowane: fakturami wystawionymi w związku z wniesieniem nieruchomości aportem do Spółki, za czynności notarialne: sporządzenie aktów notarialnych, na koncepcje architektoniczno-budowlane, na dokumentację projektową, na koszty eksploatacyjne Spółki, w tym najem pomieszczeń Spółki, usługi telekomunikacyjne, materiały biurowe, usługi prawno-księgowe, za oprogramowanie komputerowe niezbędne do funkcjonowania Spółki, za przygotowanie dokumentacji do wniosku kredytowego, za usługi informatyczne, za opracowanie strategii Spółki, za usługi związane z ochroną danych osobowych będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych i zwolnionych od podatku, a Państwo nie mają możliwości odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego – są Państwo obowiązani do proporcjonalnego rozliczenia podatku, zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.

Co istotne, w przypadku odliczenia podatku naliczonego według proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy, przepisy ustawy o podatku od towarów i usług przewidują jedną metodę rozliczania podatku naliczonego, tj. według obrotu (art. 90 ust. 3 ustawy). Natomiast w sytuacji, gdy Podatnicy, którzy w poprzednim roku podatkowym nie osiągnęli obrotu, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy, lub u których obrót ten w poprzednim roku podatkowym był niższy niż 30.000 zł, do obliczenia kwoty podatku naliczonego podlegającej odliczeniu od kwoty podatku należnego przyjmują proporcję wyliczoną szacunkowo, według prognozy uzgodnionej z naczelnikiem urzędu skarbowego, w formie protokołu.

Ponadto, sposób wyodrębnienia kwot podatku naliczonego związanego ze sprzedażą opodatkowaną musi mieć charakter obiektywny i nie może wynikać z pragmatyczności lub określonej zamierzonej celowości.

Z powyższych informacji wynika, że wydatki związane z budowaniem domów mieszkalnych i ich eksploatacja na zasadach najmu związane będą zarówno z czynnościami opodatkowanymi podatkiem VAT, jak i zwolnionymi z opodatkowania. W przypadku, gdy nie jest możliwe rzetelne wyodrębnienie kwot podatku naliczonego (tj. przypisanie konkretnych kwot podatku naliczonego), związanego wyłącznie ze sprzedażą opodatkowaną, Państwo powinniście dokonywać odliczenia podatku naliczonego związanego z przedmiotowymi wydatkami dotyczącymi budowania domów mieszkalnych i ich eksploatacja na zasadach najmu na podstawie proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2-10 ustawy.

Reasumując, przysługuje Państwu prawo do odliczenia podatku naliczonego od wydatków związanych z budowaniem domów mieszkalnych i ich eksploatacją na zasadach najmu, w którym oprócz lokali mieszkalnych będą się znajdowały lokale użytkowe, na podstawie proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 2-10 ustawy, a w omawianej sprawie zastosowanie znajdzie art. 90 ust. 8 ustawy, zgodnie z którym do obliczenia kwoty podatku naliczonego podlegającej odliczeniu od kwoty podatku należnego przyjmą Państwo proporcję wyliczoną szacunkowo, według prognozy uzgodnionej z naczelnikiem urzędu skarbowego, w formie protokołu.

Zatem mając na uwadze zapisy art. 87 ust. 5a ustawy przysługuje Państwu także – przed rozpoczęciem pierwszej sprzedaży – na Państwa umotywowany wniosek złożony wraz z deklaracją podatkową, zwrot części kwoty podatku naliczonego wynikającego z wydatków udokumentowanych: fakturami wystawionymi w związku z wniesieniem nieruchomości aportem do Spółki, fakturami za czynności notarialne: sporządzenie aktów notarialnych, na koncepcje architektoniczno-budowlane, na dokumentację projektową, na koszty eksploatacyjne Spółki, w tym najem pomieszczeń Spółki, usługi telekomunikacyjne, materiały biurowe, usługi prawno-księgowe, za oprogramowanie komputerowe niezbędne do funkcjonowania Spółki, za przygotowanie dokumentacji do wniosku kredytowego, za usługi informatyczne, za opracowanie strategii Spółki, za usługi związane z ochroną danych osobowych, podlegającego odliczeniu od podatku należnego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą w części rozliczonej według proporcji na podstawie przepisów określonych w art. 90 ust. 2-10 ustawy.

W związku z tym, Państwa stanowisko zgodnie, z którym przysługuje Państwu prawo do zwrotu naliczonego podatku od towarów i usług przy braku sprzedaży od wszystkich wskazanych we wniosku wydatków w sytuacji, gdy Spółka nie ma możliwości wskazania jaka część z ponoszonych wydatków będzie wykorzystana wyłącznie do czynności opodatkowanych a jaka część do czynności zwolnionych należało uznać za nieprawidłowe.

W odniesieniu do powołanych przez Państwa orzeczeń TSUE, Organ wskazuje, że wyrok z 14 lutego 1985 r., C-268/83, Rompelman dotyczył prawa do odliczenia podatku VAT w sytuacji, gdy podmiot jeszcze nie osiąga przychodów z działalności oraz wyrok z 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-37/95, Ghent Coal Terminal NV oraz wyrok z 5 maja 1994 r. w sprawie C-38/93 dotyczyły prawa do odliczenia podatku VAT w sytuacji gdy występuje tzw. zaniechanie inwestycji, gdy nabycie towarów i usług zostało poczynione z zamiarem wykorzystania ich do działalności opodatkowanej, ale z powodów pozostających poza kontrolą podatnika, nie wykorzystał on nabytych towarów i usług w prowadzeniu tej działalności. Natomiast w omawianej sprawie Państwa wątpliwości dotyczą prawa do otrzymania zwrotu nadwyżki podatku naliczonego (wynikającego z faktur za towary i usługi związane z budowaniem domów mieszkalnych) nad podatkiem należnym przed rozpoczęciem pierwszej sprzedaży, w sytuacji gdy nie ma możliwości wskazania jaka część z ponoszonych wydatków będzie wykorzystana wyłącznie do czynności opodatkowanych a jaka część do czynności zwolnionych. Zatem powyższe rozstrzygnięcia zapadły w indywidualnych sprawach osadzonych w odmiennym stanie faktycznym i wiążący charakter mają w tychże sprawach, w których zapadły. Każdy indywidualny opis sprawy wymaga każdorazowo zbadania wielu występujących okoliczności.

W odniesieniu do powołanych przez Państwa interpretacji indywidualnych należy wskazać, że dotyczą one braku obowiązku dokonania korekty podatku VAT naliczonego od poniesionych nakładów w związku z ich nieodpłatnym przekazaniem na rzecz poszczególnych wynajmujących oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego od poniesionych wydatków w roku 2019 związanych z realizacją inwestycji, korekty podatku naliczonego od poniesionych wydatków inwestycyjnych w przypadku zaniechania inwestycji oraz możliwości skorygowania złożonej deklaracji za grudzień 2019 r. Zatem interpretacje te zostały wydane w indywidualnej sprawie osadzonej w odmiennym stanie faktycznym. W związku z powyższym wskazane przez Państwa interpretacje nie mogą mieć wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Dodatkowe informacje
--------------------

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego, który Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

‒ Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli: Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego i zastosują się Państwo do interpretacji.

‒ Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

‒ Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację
--------------------------------------------------------

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (…). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 259; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

‒ w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

‒ w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.).