Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-2.4012.531.2019.2.IG
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2020-01-08
Teza: Wnioskodawcy oraz Wspólnota muszą być zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni. Wnioskodawca i Wspólnota muszą rozpatrzyć i rozliczyć podatkowo dwa odrębne świadczenia (transakcje) w taki sposób, jakby były one całkowicie niezależne od siebie. W przypadku lokali powstałych w wyniku nadbudowy budynku, zastosowanie znajdzie zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT. Należna stawka podatku z tytułu wykonania robót remontowych będzie wynosiła 8%. Dostawa lokali mieszkalnych może być udokumentowana rachunkiem. Wspólnota będzie jednak zobowiązana do wystawienia faktury w przypadku wystąpienia z żądaniem jej wystawienia. Ze Strony Wnioskodawcy, mamy do czynienia ze świadczeniem usług budowlanych. Obowiązek podatkowy powstanie z chwilą wystawienia faktury z tytułu świadczenia tych usług, zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 3 lit. a ustawy. W przypadku dostawy lokali mieszkalnych przez Wspólnotę Mieszkaniową na rzecz Wnioskodawcy, obowiązek podatkowy z tytułu tej transakcji powstanie na zasadach ogólnych wynikających z art. 19a ust. 1 ustawy.
Słowa kluczowe: nieruchomości; sprzedaż; stawka-stawki podatku; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IV-Rozdział 1-art. 19 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IV-Rozdział 1-art. 19a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 oraz art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 z późn. zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Strony przedstawione we wniosku wspólnym z 18 września 2019 r. (data wpływu 20 września 2019 r.), uzupełnionym w dniu 18 grudnia 2019 r. (data wpływu 30 grudnia 2019 r.) w odpowiedzi na wezwanie Organu z dnia 10 grudnia 2019 r. otrzymane przez pełnomocnika za pośrednictwem platformy ePUAP w dniu 11 grudnia 2019 r., o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie skutków podatkowych opisanych transakcji:

*   **jest nieprawidłowe** w zakresie objętym pytaniami 1, 3, 5 i 6
*   **jest prawidłowe** w zakresie objętym pytaniami 2 i 4.

UZASADNIENIE

W dniu 20 września 2019 r. wpłynął ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie skutków podatkowych opisanych transakcji. Wniosek został uzupełniony w dniu 18 grudnia 2019 r. (data wpływu 30 grudnia 2019 r.) w odpowiedzi na wezwanie Organu z dnia 10 grudnia 2019 r. otrzymane przez pełnomocnika za pośrednictwem platformy ePUAP w dniu 11 grudnia 2019 r.

We wniosku złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa,
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: B.

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe sprecyzowane następnie w nadesłanym uzupełnieniu:

A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej „Wnioskodawca”) jest spółką prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie m.in. kupna i sprzedaży nieruchomości na własny rachunek. Spółka jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług na terytorium Polski. B. zarządza nieruchomością przy ulicy (…). B. jest podmiotem zwolnionym podmiotowo z VAT na podstawie art. 113 Ustawy o VAT.

Wnioskodawca wspólnie z B. zamierza przeprowadzić przedsięwzięcie deweloperskie polegające na przebudowie budynku położonego przy ulicy (…) (dalej „Budynek”), zarządzanego przez B.

Budynek został oddany do użytku i zasiedlony w (…) roku. Budynek obejmuje (…) samodzielnych lokali, z którego wyodrębniono (…) lokali. W Budynku znajduje się 1 lokal użytkowy, zaś pozostałe lokale to lokale mieszkalne.

Łączna powierzchnia Budynku to (…) a łączna powierzchnia lokalu użytkowego to (…)

W Budynku znajduje się strych. Strych jest częścią wspólną, a dokładnie częścią Budynku, która nie służy wyłącznie do użytku właścicieli lokali wyodrębnionych.

Strych ma powierzchnię (…) nie spełnia wymogów samodzielnego lokalu i nie może stanowić odrębnej nieruchomości. Strych nie był nigdy przedmiotem umowy najmu, dzierżawy lub umowy o podobnym charakterze. Strych służy mieszkańcom Budynku za nieformalną suszarnię.

W celu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego Wnioskodawca zawarł z B. umowę, zgodnie z którą Wnioskodawca przeprowadzi prace budowlane polegające na adaptacji strychu Budynku oraz nadbudowie Budynku w ten sposób, że:

1.  z dotychczasowego strychu powstanie piąta kondygnacja nadziemna Budynku;
2.  powstanie szósta kondygnacja nadziemna Budynku;
3.  w kondygnacji piątej i szóstej nadziemnej zostaną wyodrębnione lokale mieszkalne.

W obecnym momencie nie jest wiadome, ile lokali mieszkalnych powstanie w Budynku w wyniku realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. Strony zakładają jednak, że powierzchnia poszczególnych lokali mieszkalnych powstałych w wyniku przebudowy strychu i nadbudowy budynku będzie mniejsza niż 150 m².

Wszystkie prace budowlane w ramach przedsięwzięcia deweloperskiego Wnioskodawca będzie prowadził na własny koszt i we własnym zakresie. W ramach umowy z B., Wnioskodawca uzyska wszystkie pozwolenia i decyzje wymagane do przeprowadzenia przedsięwzięcia deweloperskiego, opracuje niezbędne projekty budowlane i architektoniczne oraz przeprowadzi wszystkie prace budowlane.

Poza pracami budowlanymi, Wnioskodawca na podstawie umowy z B. wykona również prace remontowe w Budynku (inne niż przebudowa strychu i nadbudowa Budynku).

Zgodnie z umową roboty remontowe będą obejmować:

1.  Wzmocnienie fundamentów Budynku,
2.  Remont elewacji - front Budynku, tj.:
    1.  remont i malowanie tynków,
    2.  renowacja i malowanie cokołu;
    3.  remont i ewentualnie wzmocnienie konstrukcji balkonów wraz z remontem balustrad;
    4.  wykonanie izolacji i płytek na balkonach;
    5.  remont podestów w narożniku wraz z remontem balustrad;
    6.  wykonanie rusztowania;
    7.  wymiana rur spustowych;
    8.  wymiana obróbek blacharskich.

Zgodnie z umową, po zakończeniu prac budowlanych i remontowych, lokale mieszkalne powstałe w wyniku nadbudowy i przebudowy strychu zostaną przeniesione przez B. na rzecz Wnioskodawcy.

W zamian za ustanowienie odrębnej własności lokali powstałych w wyniku przebudowy strychu i nadbudowy Budynku i przeniesienia ich własności przez B. na rzecz Wnioskodawcy, Wnioskodawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz B ceny stanowiącej iloczyn kwoty: (…) i powierzchni użytkowej Strychu (…)

Cena zostanie zapłacona w następujący sposób:

1.  2(…) płatna w formie pieniężnej w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznej decyzji o (…) zł płatna w formie świadczenia rzeczowego w postaci robót remontowych przeprowadzanych przez Wnioskodawcę w Budynku (są to roboty inne niż przebudowa strychu i nadbudowa Budynku);
2.  (…) zł, płatna w formie pieniężnej w terminie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy przeniesienia własności lokali powstałych w wyniku przebudowy strychu i nadbudowy Budynku.

Wartość świadczenia rzeczowego w postaci robót remontowych, o którym mowa w pkt 1 lit. b powyżej, będzie równa kwocie wynagrodzenia należnego faktycznym wykonawcom tych robót za ich wykonanie, przy czym zgodnie z umową wartość świadczenia rzeczowego nie może przekroczyć kwoty (…) zł netto.

Przedmiotem wniosku wspólnego o wydanie interpretacji są prawa i obowiązki Wnioskodawcy i Zainteresowanego w zakresie podatku VAT wynikające z zawarcia przez Strony umowy. W dniu (…) Strony zawarły „Umowę o roboty budowlane na terenie budynku mieszkalnego przy (…) wraz z przedwstępną umową sprzedaży nieruchomości. Zgodnie z Umową Wnioskodawca wspólnie z Zainteresowanym zamierza zrealizować przedsięwzięcie deweloperskie. W celu zrealizowania Przedsięwzięcia Deweloperskiego Strony zobowiązały się do:

1.  Wnioskodawca:
    1.  realizacji na własny koszt i we własnym zakresie prac budowlanych polegających na adaptacji strychu i nadbudowy budynku w ten sposób, że ze strychu powstanie piąta kondygnacja Budynku, zostanie nadbudowana szósta kondygnacja Budynku, a w obu tych kondygnacjach zostaną wyodrębnione lokale mieszkalne;
    2.  wykonania robót remontowych;
    3.  zapłaty ceny;
    4.  objęcia lokali mieszkalnych w posiadanie.
2.  B:
    1.  do zawarcia umowy, na podstawie której ustanowiona zostanie odrębna własność lokali mieszkalnych powstałych w piątej i szóstej kondygnacji oraz własność tych lokali zostanie przeniesiona wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej na Wnioskodawcę.

W zamian za ustanowienie odrębnej własności lokali i przeniesienie ich własności przez B. na rzecz Wnioskodawcy, Wnioskodawca zobowiązany (…).

W związku z faktem, że realizacja Przedsięwzięcia Deweloperskiego zostanie rozliczona pomiędzy Stronami częściowo w formie pieniężnej, a częściowo w postaci świadczenia usług, Strony zwróciły się ze wspólnym wnioskiem w celu potwierdzenia obowiązków każdej ze Stron wynikających z przepisów Ustawy o VAT związanych z rozliczeniem Przedsięwzięcia Deweloperskiego.

Symbol Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) budynku mającego być przedmiotem opisanej transakcji i inwestycji to PKOB 1122.

Umowa nie przewiduje konkretnego terminu ukończenia prac remontowych i robót budowlanych prowadzonych przez Wnioskodawcę. Zgodnie z Umową rozpoczęcie prac budowlanych i robót remontowych powinno nastąpić w ciągu 6 miesięcy od uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zakończenie prac budowlanych i robót remontowych i podpisanie protokołu odbioru końcowego powinno nastąpić w terminie 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia prac budowlanych i robót remontowych.

Zgodnie z Umową, umowa ustanowienia odrębnej własności i przeniesienia własności lokali zostanie zawarta w terminie 14 od dnia zakończenia prac budowlanych oraz wykonania robót remontowych. Prace i roboty uznaje się za zakończone z chwilą podpisania protokołu odbioru końcowego odpowiednio protokołu robót remontowych i protokołu prac budowlanych.

Wnioskodawca nie będzie rozliczał z B. jakichkolwiek nakładów poniesionych przez Wnioskodawcę na budowę nowych lokali w budynku należącym do B. Budowa nowych lokali, czyli prace budowlane będą wykonywane przez Wnioskodawcę na jego koszt i ryzyko, a B. nie będzie ponosić jakichkolwiek kosztów z tym związanych. Cena określona w Umowie stanowi całkowite i ostateczne rozliczenie pomiędzy Wnioskodawcą a B. z tytułu budowy nowych lokali. Żadne inne rozliczenia nie będą dokonywane.

B. nie ponosiła wydatków na ulepszenie części wspólnej nieruchomości stanowiącej strych. B. dokonywała jedynie w latach 2017 i 2018 koniecznych napraw dachu budynku, tj. napraw dachu budynku, które miały zapobiec jego zawaleniu.

Wnioskodawca będzie wykonywał dwa rodzaje prac:

1.  prace budowlane - w wyniku których powstaną lokale mieszkalne;
2.  roboty remontowe - remont innych części budynku.

Ad a)

Prace budowlane Wnioskodawca będzie wykonywał niejako dla siebie. Wnioskodawca nie będzie obciążał B. jakimikolwiek kosztami związanymi z adaptacją strychu i nadbudową budynku. Nakłady te zostały niejako wliczone w cenę jaką Wnioskodawca jest zobowiązany zapłacić B. za lokale. Cena ta została bowiem tak skalkulowana, żeby Wnioskodawcy opłacało się ponieść koszty adaptacji strychu i nadbudowy budynku. Oznacza to, że wszelkie koszty jakie zostaną przez Wnioskodawcę poniesione przy realizacji prac budowlanych, stanowią element kalkulacyjny ceny za lokale. Wnioskodawca nie będzie rozliczał tych kosztów osobno z B. B. nie będzie informowana o wysokości nakładów jakie poniesie Wnioskodawca na przebudowę strychu i nadbudowę budynku.

Ad b)

W przypadku robót remontowych, Wnioskodawca ma ponieść z własnych środków finansowych koszty tych robót do kwoty (…) zł. Jeżeli wartość robót remontowych będzie niższa od (…) zł netto, wówczas ostatnia część(…) zł a rzeczywistą wartością robót remontowych.

Jeżeli (…) zł) ostatnia część ceny, która ma być płatna w formie pieniężnej zostanie pomniejszona o różnicę pomiędzy rzeczywistą wartością robót remontowych, a (…) zł.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu wniosku:

1.  Czy w związku z zawarciem Umowy, zarówno Wnioskodawca, wykonujący roboty remontowe i prace budowlane oraz B. dokonująca przeniesienia własności lokali powstałych w wyniku prac budowlanych, są zobowiązani do zgłoszenia jako podatnik VAT czynny i rozliczenia podatku VAT od czynności, które będą realizowane w ramach planowanego Przedsięwzięcia Deweloperskiego?
2.  Czy planowane Przedsięwzięcie Deweloperskie, polegające na wykonaniu przez Wnioskodawcę robót remontowych i prac budowlanych oraz zapłacie określonej kwoty pieniężnej B, w zamian za co B. przeniesie na Wnioskodawcę własności lokali powstałych w wyniku prac budowlanych, na gruncie ustawy o VAT, Strony powinny rozliczyć jako jedną czynność opodatkowaną VAT, czyli dostawę lokali mieszkalnych przez B. na rzecz Wnioskodawcy, czy też dwie osobne czynności, tj. dostawę towarów przez B. na rzecz Wnioskodawcy oraz świadczenie usług przez Wnioskodawcę na rzecz B.?
3.  W przypadku uznania, że planowane Przedsięwzięcie Deweloperskie stanowi dwie osobne czynności na gruncie Ustawy o VAT - czy dostawa lokali przez B. na rzecz Wnioskodawcy stanowi dostawę zwolnioną z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT?
4.  W przypadku uznania, że planowane Przedsięwzięcie Deweloperskie stanowi dwie osobne czynności na gruncie Ustawy o VAT - jaką stawkę podatku należy zastosować do usług świadczonych przez Wnioskodawcę, tj. usług polegających na wykonaniu robót remontowych na rzecz B.?
5.  W przypadku uznania, że dostawa lokali przez B. na rzecz Wnioskodawcy stanowi dostawę zwolnioną z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT - w jaki sposób należy udokumentować przedmiotową dostawę: rachunkiem czy fakturą wystawioną przez B. na rzecz Wnioskodawcy; jaką wartość dostawy lokali mieszkalnych należy wskazać na fakturze/rachunku - wartość zapłaconej przez Wnioskodawcę na rzecz B. kwoty pieniężnej czy łączną cenę ustaloną przez Strony w Umowie, tj. łącznie wartość robót remontowych i kwoty wartości pieniężnych; jaką wartość robót remontowych powinien wskazać Wnioskodawca na fakturze?
6.  W przypadku uznania, że planowane Przedsięwzięcie Deweloperskie stanowi dwie osobne czynności na gruncie Ustawy o VAT - czy obowiązek podatkowy z tytułu obu czynności powstanie w tym samym momencie, czy też moment powstania obowiązku podatkowego należy ustalić osobno dla świadczenia usług w postaci robót remontowych i osobno z tytułu dostawy lokali mieszkalnych?

Stanowisko Wnioskodawcy ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu wniosku

Ad 1.

Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem VAT, wykonującym samodzielnie działalność gospodarczą w zakresie architektury, w związku z powyższym Wnioskodawca jest zobowiązany do rozliczenia podatku VAT z tytułu czynności, które będą realizowane w ramach planowanego Przedsięwzięcia Deweloperskiego.

B. dokona jednorazowo na rzecz Wnioskodawcy dostawy wszystkich lokali powstałych w wyniku prac budowlanych, a ta dostawa będzie zwolniona przedmiotowo z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT. Dlatego też, B. w przypadku realizacji Przedsięwzięcia Deweloperskiego nie będzie zobowiązana do rejestracji jako podatnik VAT czynny i rozliczenia podatku VAT z tytułu dostawy lokali mieszkalnych.

Ad 2.

Zdaniem Wnioskodawcy, planowane Przedsięwzięcie Deweloperskie należy uznać za transakcję częściowo barterową, polegającą na wymianie świadczenia na świadczenie, z dopłatą przez jedną stronę kwoty pieniężnej w celu zachowania ekwiwalentności świadczeń. Na gruncie ustawy o VAT należy uznać, że w przypadku planowanego Przedsięwzięcia Deweloperskiego wystąpią dwa osobne świadczenia (transakcje):

*   jedno świadczenie realizuje Wnioskodawca na rzecz B. - tj. świadczenie usług w postaci robót remontowych i prac budowalnych;

*   odrębne świadczenie realizuje B. na rzecz Wnioskodawcy - tj. dostawę lokali mieszkalnych.

Na gruncie podatku VAT, Wnioskodawca i B. muszą w takiej sytuacji rozpatrzyć i rozliczyć podatkowo dwa odrębne świadczenia (transakcje) w taki sposób, jakby były one całkowicie niezależne od siebie.

Ad 3.

Zdaniem Wnioskodawcy przeniesienie przez B. na Wnioskodawcę prawa własności lokali mieszkalnych powstałych w wyniku Przedsięwzięcia Deweloperskiego, tj. przebudowy strychu i nadbudowy Budynku (dostawa lokali mieszkalnych), jest zwolnione z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Ad 4.

Zdaniem Wnioskodawcy, usługi świadczone przez Wnioskodawcę na rzecz B, polegające na wykonaniu robót remontowych na rzecz B. będą podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT w wysokości 8%.

Ad 5.

Zdaniem Wnioskodawcy: ponieważ dostawa lokali mieszkalnych zostanie dokonana przez podmiot zwolniony podmiotowo z podatku VAT i dostawa będzie zwolniona przedmiotowo z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, to B. nie będzie zobowiązana do wystawiania faktury VAT z tytułu dokonanej dostawy lokali mieszkalnych i dostawa ta powinna zostać udokumentowana rachunkiem wystawionym przez B. na rzecz Wnioskodawcy. W związku z rozliczeniem ceny za przeniesienie własności lokali powstałych w wyniku Przedsięwzięcia Deweloperskiego częściowo w formie pieniężnej, a częściowo w formie rzeczowej (w postaci świadczenia robót remontowych), na rachunku wystawionym przez Wspólnotę, jako cenę za przeniesienie własności lokali należy wskazać cenę ustaloną w Umowie między Stronami, tj. łącznie cenę płaconą w formie pieniężnej i w formie robót remontowych.

Ad 6.

Zdaniem Wnioskodawcy: ponieważ planowane Przedsięwzięcie Deweloperskie stanowić będzie dwa osobne świadczenia na gruncie Ustawy o VAT, obowiązek podatkowy z tytułu robót remontowych stanowiących część ceny za lokale mieszkalne, powstanie z chwilą wykonania tych robót, tj. z momentem faktycznego zrealizowania - zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej - robót remontowych i zgłoszenia przez Wnioskodawcę tych robót do odbioru przez B. Natomiast obowiązek podatkowy z tytułu dostawy lokali nie powstanie (przepisy o momencie powstania obowiązku podatkowego nie będą mieć zastosowania), ponieważ dostawa lokali mieszkalnych podlegać będzie zwolnieniu z VAT.

W związku z zapłatą przez Wnioskodawcę części ceny za lokale mieszkalne świadczeniem rzeczowym w postaci robót remontowych, Wnioskodawca będzie zobowiązany do wystawienia faktury B, na wykonane roboty remontowe. Na fakturze powinna zostać wskazana faktyczna/rzeczywista wartość robót remontowych jakie wykona Wnioskodawca.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy

Ad 1.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zgodnie zaś art. 7 ust. 1 tej Ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się m.in. przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

W myśl art. 15 ust. 1 Ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza - według ust. 2 powołanego artykułu - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W związku z powyższym Wnioskodawca, ponieważ prowadzi działalność gospodarczą w zakresie m.in. architektury, będzie zobowiązany do rozliczenia podatku VAT z tytułu czynności, które będą realizowane w ramach planowanego Przedsięwzięcia Deweloperskiego.

Z punktu widzenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, wspólnota mieszkaniowa jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która może jednak posiadać podmiotowość podatkową. Jednakże, w zakresie czynności zarządzania nieruchomością wspólną i pobierania zaliczek od członków wspólnoty z tytułu np. dostawy mediów do poszczególnych lokali, nie jest ona podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 Ustawy o VAT.

Czynności wykonywane przez B., wykraczające poza zakres obowiązkowego zarządu określonego w ustawie o własności lokali, są dostawą towarów lub świadczeniem usług, w stosunku do których mają zastosowanie przepisy ustawy o VAT. Zatem dostawa lokali mieszkalnych powstałych w wyniku realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego jest, co do zasady, czynnością należącą do kategorii czynności opodatkowanych w rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy o VAT.

Ustawodawca przewidział jednak zwolnienie niektórych czynności od podatku VAT. Zakres i zasady zastosowania zwolnienia od podatku VAT, zostały określone m.in. w art. 43 Ustawy o VAT.

W przypadku dostawy budynków, budowli lub ich części (w tym lokali mieszkalnych) warunki zwolnienia z podatku VAT zostały określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz 10a Ustawy o VAT. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części z wyjątkiem, gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim;
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zgodnie zaś z art. 43 ust. 1 pkt 10a zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego;
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Tym samym, jeżeli dostawa przez B. na rzecz Wnioskodawcy lokali mieszkalnych powstałych w wyniku realizacji Przedsięwzięcia Deweloperskiego, będzie zwolniona od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT, to B. nie będzie zobowiązana do rejestracji jako podatnik VAT czynny w związku z planowaną dostawą lokali mieszkalnych na rzecz Wnioskodawcy i rozliczenia podatku VAT.

Ad 2.

Ustawy podatkowe nie zawierają definicji transakcji barterowej lub barteru. Zgodnie z powszechnie akceptowanym stanowiskiem doktryny prawa oraz orzecznictwem sądów powszechnych i administracyjnych pojęcie to jest bardziej pojemne niż instytucja zamiany, określona w art. 603 ustawy Kodeks cywilny. Zgodnie bowiem z regulacją Kodeksu cywilnego, przez „umowę zamiany każda ze stron zobowiązuje się przenieść na drugą stronę własność rzeczy w zamian za zobowiązanie do przeniesienia własności innej rzeczy". Natomiast barter polega nie tylko na wymianie towar za towar, lecz również: usługa za usługę, towar za usługę lub usługa za towar.

Brak jest szczególnej ustawowej regulacji dla tego rodzaju operacji gospodarczej w podatku od towarów i usług.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

*   przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

*   zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

*   świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Przez świadczenie należy zatem rozumieć każde zachowanie niebędące dostawą towarów i świadczone na rzecz innego podmiotu.

Zatem każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czyjegoś zachowania stanowi, co do zasady, usługę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Niemniej muszą być przy tym spełnione następujące warunki:

*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, druga strona (wierzyciel/nabywca) jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia;

*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym, pomiędzy jej wykonaniem a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną czynność w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń wzajemnych. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia. Wynagrodzenie musi być należne za wykonanie tego świadczenia.

Z przepisów podatkowych nie wynika, że odpłatność za czynności dostawy towarów lub świadczenia usług musi mieć postać pieniężną. Odpłatność jako świadczenie wzajemne może również przybrać postać rzeczową (zapłatą może być inny towar lub usługa) albo mieszaną (zapłata w części pieniężna, a w części rzeczowa). Innymi słowy, dla uznania czynności za odpłatną wystarczające jest, by istniała możliwość określenia ceny wyrażonej w formie pieniężnej w stosunku do świadczenia wzajemnego stanowiącego wynagrodzenie za tę czynność.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że przepisy podatkowe nie zawierają jakichkolwiek ograniczeń, co do formy zapłaty należności. Nie ma zatem przeszkód do przyjęcia, że formą zapłaty może być barterowa wymiana świadczeń.

Na gruncie przepisów dotyczących podatku VAT, wymianę towarów lub usług w ramach umowy barterowej traktuje się jako czynności podlegające opodatkowaniu, tj. dostawę towarów lub świadczenie usług. Czynności te zgodnie z ogólnymi zasadami winny być udokumentowane fakturami VAT, a obowiązek podatkowy winien być określony odrębnie dla każdej ze stron, zgodnie z przedmiotem dostaw towarów (świadczonych usług).

W związku z powyższym, wykonanie robót remontowych będących częścią ceny za lokale mieszkalne, które mają powstać w wyniku Przedsięwzięcia Deweloperskiego, uznać należy za świadczenie usług przez Wnioskodawcę na rzecz B., które to usługi podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT.

Odrębne należy potraktować świadczenie jakie będzie realizować B. na rzecz Wnioskodawcy - tj. dostawę lokali mieszkalnych.

Ad 3.

W przypadku dostawy budynków, budowli lub ich części (w tym lokali mieszkalnych) warunki zwolnienia z podatku VAT zostały określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz 10a Ustawy o VAT. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części z wyjątkiem, gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim;
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zgodnie zaś z art. 43 ust. 1 pkt 10a zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego;
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Przy czym warunek, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat (art. 43 ust. 7a Ustawy o VAT).

B. nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT przy nabyciu strychu. B. nie nabyła bowiem strychu, gdyż był on i jest częścią wspólną nieruchomości służącą wszystkim właścicielom lokali w Budynku. B. B. nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego również w związku z zakupem usług i towarów wykorzystywanych w związku z bieżącą eksploatacją strychu.

Strych nie był wykorzystywany przez B. do jakichkolwiek czynności opodatkowanych. Strych jest jedynie wykorzystywany przez mieszkańców Budynku jako nieformalna suszarnia.

Przebudowa strychu i nadbudowa Budynku, w wyniku której powstaną lokale mieszkalne, zostanie dokonana przez Wnioskodawcę we własnym zakresie i na jego koszt. B. nie będzie ponosić żadnych nakładów na przebudowę strychu i nadbudowę budynku. Całość przedsięwzięcia deweloperskiego zostanie zrealizowana przez Wnioskodawcę. B. nie będzie więc przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego przy przebudowie strychu i nadbudowie Budynku na lokale mieszkalne. W związku z powyższym zostaną spełnione obie przesłanki warunkujące zwolnienie od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT, tj. w stosunku do zbywanych części obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Tym samym dostawa przez B. na rzecz Wnioskodawcy lokali mieszkalnych powstałych w wyniku realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego będzie zwolniona od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT.

Ad 4.

Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, stawkę podatku w wysokości 8% stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Obiekty budownictwa mieszkaniowego zostały zdefiniowane w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT jako budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się:

1.  obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych;
2.  lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12;
3.  obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych.

Przy czym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym nie zalicza się:

1.  budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m²;
2.  lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m².

W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej wskazane powyżej limity, 8% stawkę VAT stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej, kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Przepisy ustawy o VAT nie definiują pojęć budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja oraz przebudowa. Dlatego w tym zakresie należy odwołać się do przepisów prawa budowlanego. Jak wskazano w art. 3 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. nr 1409, poz. 1623 ze zm.), przez remont rozumie się wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych, polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Warunkiem zastosowania 8% stawki VAT przy remoncie obiektów budownictwa mieszkaniowego jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze, zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć remontu. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą te czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Niespełnienie któregokolwiek z tych warunków powoduje, że transakcja nie może korzystać z preferencyjnej, 8% stawki VAT.

W przypadku, gdy remont dotyczy budynku, w którym znajdują się także lokale użytkowe, przyjmuje się, że obiekt budowlany jest budynkiem mieszkalnym, jeżeli co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.

W Budynku ponad połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkaniowych. W związku z powyższym Budynek należy uznać za budynek mieszkalny.

Ponieważ przedmiotem robót remontowych jest budynek zbiorowego zamieszkania jako całości, w związku z tym należna stawka podatku z tytułu wykonania robót budowlanych będzie wynosiła 8%.

Ad 5.

Zgodnie z art. 106b ust. 2 ustawy o VAT, podatnik nie jest obowiązany do wystawienia faktury w odniesieniu do sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie art. 43 ust. 1, art. 113 ust. 1 i 9 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3 ustawy o VAT.

W związku z powyższym, B. nie będzie zobowiązana do wystawienia faktury z tytułu dostawy lokali mieszkalnych na rzecz Wnioskodawcy.

Przeniesienie własności lokali przez B. na Wnioskodawcę może być udokumentowane rachunkiem.

B. będzie jednak zobowiązana do wystawienia faktury w przypadku wystąpienia z żądaniem jej wystawienia przez Wnioskodawcę. Zgodnie bowiem z art. 106b ust. 3 ustawy o VAT, podatnik na żądanie nabywcy towaru lub usługi jest obowiązany wystawić fakturę, jeżeli Wnioskodawca w terminie 3 miesięcy, licząc od końca miesiąca, w którym B. przeniosła na Wnioskodawcę lokale mieszkalne bądź otrzymała cenę za lokale mieszkalne, wystąpi z żądaniem wystawienia takiej faktury.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 Ustawy o VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Z orzecznictwa TSUE, podstawą opodatkowania dostawy towarów lub świadczenia usług jest wynagrodzenie rzeczywiście otrzymane z tego tytułu. Owo wynagrodzenie jest wartością subiektywną, czyli rzeczywiście otrzymaną, a nie wartością oszacowaną według kryteriów obiektywnych. Ponadto, wspomniane wynagrodzenie musi być możliwe do wyrażenia w pieniądzu (np. wyrok w sprawie C-40/09 Astra Zeneca UK).

Strony wprost przewidziały w umowie wysokość wynagrodzenia należnego z tytułu przeniesienia własności lokali mieszkalnych. Wynagrodzenie będzie płacone częściowo w formie pieniężnej, a częściowo świadczeniem usług w postaci robót remontowych. W konsekwencji należy przyjąć, że cała uzgodniona kwota wynagrodzenia, a więc wartość pieniężna i wartość usług w postaci robót remontowych, jaka została ustalona przez strony umowy, winna być uwzględniona na rachunku/fakturze, wystawionym przez B, dokumentującym przeniesienie własności lokali na Wnioskodawcę.

Ad 6.

Zgodnie z art. 19a ust. 1 ustawy o VAT obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 5 i 7-11, art. 14 ust. 6, art. 20 i art. 21 ust. 1.

W odniesieniu do przyjmowanych częściowo usług, usługę uznaje się również za wykonaną, w przypadku wykonania części usługi, dla której to części określono zapłatę (art. 19a ust. 2 ustawy).

Zgodnie z art. 106b ust. 1 ustawy o VAT podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

1.  sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem;
2.  sprzedaż wysyłkową z terytorium kraju i sprzedaż wysyłkową na terytorium kraju na rzecz podmiotu innego niż wskazany w pkt 1;
3.  wewnątrzwspólnotową dostawę towarów na rzecz podmiotu innego niż wskazany w pkt 1;
4.  otrzymanie przez niego całości lub części zapłaty przed dokonaniem czynności, o których mowa w pkt 1 i 2, z wyjątkiem przypadku, gdy zapłata dotyczy wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów lub czynności, dla których obowiązek podatkowy powstaje zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 4.

W myśl art. 106i ust. 1 ustawy o VAT, fakturę wystawia się nie później niż 15 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, z zastrzeżeniem ust. 2-8.

Jeżeli przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi otrzymano całość lub część zapłaty, o której mowa w art. 106b ust. 1 pkt 4, fakturę wystawia się nie później niż 15 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym otrzymano całość lub część zapłaty od nabywcy (art. 106i ust. 2 ustawy).

Na podstawie art. 106i ust. 7 ustawy, faktury nie mogą być wystawione wcześniej niż 30 dnia przed:

1.  dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usług;
2.  otrzymaniem, przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi, całości lub części zapłaty.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Wnioskodawcy obowiązek podatkowy z tytułu robót remontowych wykonanych przez Wnioskodawcę stanowiących część ceny za lokale mieszkalne, powstanie z chwilą wykonania usługi, tj. z momentem faktycznego zrealizowania - zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej - robót remontowych, zgłoszonych przez Wnioskodawcę do ich odbioru przez B. Moment ten należy odróżnić od sporządzenia i podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego, mającego na celu udokumentowanie i potwierdzenie momentu faktycznego zakończenia prac lub ich części.

Zgodnie z art. 19a ust. 8 Ustawy o VAT w przypadku, gdy przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi otrzymano całość lub część zapłaty, w szczególności zaliczkę albo wkład budowlany lub mieszkaniowy przed ustanowieniem spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą jej otrzymania w odniesieniu do otrzymanej kwoty.

Co do zasady więc, obowiązek podatkowy związany z dostawą lokali mieszkalnych przez B. powinien powstać w dacie otrzymania przez B. od Wnioskodawcy poszczególnych części ceny określonych w Umowie. Ponieważ dostawa lokali mieszkalnych podlegać będzie zwolnieniu z VAT, to obowiązek podatkowy w zakresie rozliczenia VAT przez B. nie powstanie. B. nie będzie zobowiązania do wystawiania rachunków za płatność poszczególnych części ceny i będzie mogła wystawić jeden rachunek po przeniesieniu prawa własności lokali na Wnioskodawcę.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe w zakresie objętym pytaniami nr 1, 3, 5 i 6 oraz prawidłowe w zakresie objętym pytaniami 2 i 4.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Przy czym towarami - w myśl art. 2 pkt 6 ustawy - są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Jednakże nie każda czynność stanowiąca dostawę towarów, w rozumieniu art. 7 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, bowiem aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych (art. 15 ust. 2 ustawy).

Określony w ustawie zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wskazuje, że aby faktycznie zaistniało opodatkowanie danej czynności konieczne jest, aby czynność podlegającą opodatkowaniu wykonał podmiot, który dla tej właśnie czynności będzie działał jako podatnik w świetle definicji zawartej w art. 15 ustawy, dla uznania określonych zachowań danego podmiotu za działalność gospodarczą istotne znaczenie ma ich zorganizowany charakter. Przy czym, taka działalność wystąpi również w przypadku wykorzystywania towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Zatem dostawa towarów (w tym nieruchomości) będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w sytuacji, gdy działaniom podmiotu dokonującego tej dostawy, można przypisać znamiona prowadzenia działalności gospodarczej, co w efekcie przesądza o uzyskaniu przez niego statusu podatnika.

Dodatkowo należy wskazać, że działalność gospodarcza powinna cechować się stałością, powtarzalnością i niezależnością jej wykonywania, bowiem związana jest z profesjonalnym obrotem gospodarczym.

Dostawa towarów podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wyłącznie wówczas, gdy dokonywana jest przez podmiot mający status podatnika, działającego w takim charakterze w odniesieniu do danej transakcji.

Kwestie dotyczące stosunków cywilnoprawnych między podmiotami, w tym kwestie dotyczące przeniesienia własności nieruchomości, reguluje ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 z późn. zm.). Zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi sprzedaży – przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę (art. 535 Kodeksu cywilnego). Moment przeniesienia własności nieruchomości został określony w art. 155 § 1 Kodeksu cywilnego, w myśl którego - umowa sprzedaży, zamiany, darowizny, przekazania nieruchomości lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy co do tożsamości oznaczonej przenosi własność na nabywcę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej, albo że strony inaczej postanowiły.

Z kolei umowa przedwstępna została uregulowana w art. 389-396 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 389 § 1 Kodeksu cywilnego – umowa, przez którą jedna ze stron lub obie zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy (umowa przedwstępna), powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej. Jeżeli termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej. Jeżeli obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia (art. 389 § 2 ww. ustawy).

Umowa przedwstępna jest więc jedynie zobowiązaniem do przeniesienia własności, lecz własności nie przenosi. Kupujący nie otrzymuje na mocy tej umowy żadnych uprawnień właścicielskich. Właścicielem zostaje dopiero dzięki zawarciu umowy przyrzeczonej.

Tym samym zgodnie z powyższymi normami prawa cywilnego – umowa przedwstępna, będąca przyrzeczeniem zawarcia właściwej umowy sprzedaży, nawet jeśli sporządzona została w formie aktu notarialnego, nie powodują przeniesienia prawa własności nieruchomości.

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca jest spółką prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie m.in. kupna i sprzedaży nieruchomości na własny rachunek. Spółka jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług na terytorium Polski.

1.  zarządza nieruchomością przy ulicy (…).
2.  jest podmiotem zwolnionym podmiotowo z VAT na podstawie art. 113 Ustawy o VAT.

Wnioskodawca wspólnie z B. zamierza przeprowadzić przedsięwzięcie deweloperskie polegające na przebudowie budynku położonego przy ulicy (…), zarządzanego przez B.

Budynek został oddany do użytku i zasiedlony w (…) roku. Budynek obejmuje (…) samodzielnych lokali, z którego wyodrębniono (…) lokali. W Budynku znajduje się 1 lokal użytkowy, zaś pozostałe lokale to lokale mieszkalne.

Łączna powierzchnia Budynku to (…) a łączna powierzchnia lokalu użytkowego to (…)

W Budynku znajduje się strych. Strych jest częścią wspólną, a dokładnie częścią Budynku, która nie służy wyłącznie do użytku właścicieli lokali wyodrębnionych.

Strych ma powierzchnię (…) nie spełnia wymogów samodzielnego lokalu i nie może stanowić odrębnej nieruchomości. Strych nie był nigdy przedmiotem umowy najmu, dzierżawy lub umowy o podobnym charakterze. Strych służy mieszkańcom Budynku za nieformalną suszarnię.

W celu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego Wnioskodawca zawarł z B. umowę, zgodnie z którą Wnioskodawca przeprowadzi prace budowlane polegające na adaptacji strychu Budynku oraz nadbudowie Budynku w ten sposób, że:

1.  z dotychczasowego strychu powstanie piąta kondygnacja nadziemna Budynku;
2.  powstanie szósta kondygnacja nadziemna Budynku;
3.  w kondygnacji piątej i szóstej nadziemnej zostaną wyodrębnione lokale mieszkalne.

W obecnym momencie nie jest wiadome, ile lokali mieszkalnych powstanie w Budynku w wyniku realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. Strony zakładają jednak, że powierzchnia poszczególnych lokali mieszkalnych powstałych w wyniku przebudowy strychu i nadbudowy budynku będzie mniejsza niż 150 m².

Wszystkie prace budowlane w ramach przedsięwzięcia deweloperskiego Wnioskodawca będzie prowadził na własny koszt i we własnym zakresie. W ramach umowy z B, Wnioskodawca uzyska wszystkie pozwolenia i decyzje wymagane do przeprowadzenia przedsięwzięcia deweloperskiego, opracuje niezbędne projekty budowlane i architektoniczne oraz przeprowadzi wszystkie prace budowlane.

Poza pracami budowlanymi, Wnioskodawca na podstawie umowy z B. wykona również prace remontowe w Budynku - inne niż przebudowa strychu i nadbudowa Budynku.

Zgodnie z umową roboty remontowe będą obejmować:

1.  Wzmocnienie fundamentów Budynku,
2.  Remont elewacji - front Budynku, tj.:
    1.  remont i malowanie tynków,
    2.  renowacja i malowanie cokołu;
    3.  remont i ewentualnie wzmocnienie konstrukcji balkonów wraz z remontem balustrad;
    4.  wykonanie izolacji i płytek na balkonach;
    5.  remont podestów w narożniku wraz z remontem balustrad;
    6.  wykonanie rusztowania;
    7.  wymiana rur spustowych;
    8.  wymiana obróbek blacharskich.

Zgodnie z umową, po zakończeniu prac budowlanych i remontowych, lokale mieszkalne powstałe w wyniku nadbudowy i przebudowy strychu zostaną przeniesione przez B. na rzecz Wnioskodawcy.

W zamian za ustanowienie odrębnej własności lokali powstałych w wyniku przebudowy strychu i nadbudowy Budynku i przeniesienia ich własności przez B. na rzecz Wnioskodawcy, Wnioskodawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz B. ceny stanowiącej iloczyn kwoty: (…) zł i powierzchni użytkowej Strychu, tj. kwoty (…) zł.

Cena zostanie zapłacona w następujący sposób:

1.  2/3 ceny, tj. kwota w wysokości (…) zł:
    1.  (…) zł płatna w formie pieniężnej w terminie 3 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę - przebudowa strychu i nadbudowa Budynku;
    2.  (…) zł płatna w formie świadczenia rzeczowego w postaci robót remontowych przeprowadzanych przez Wnioskodawcę w Budynku - są to roboty inne niż przebudowa strychu i nadbudowa Budynku;
2.  1/3 ceny, tj. kwota w wysokości (…) zł, płatna w formie pieniężnej w terminie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy przeniesienia własności lokali powstałych w wyniku przebudowy strychu i nadbudowy Budynku.

Wartość świadczenia rzeczowego w postaci robót remontowych, o którym mowa w pkt 1 lit. b powyżej, będzie równa kwocie wynagrodzenia należnego faktycznym wykonawcom tych robót za ich wykonanie, przy czym zgodnie z umową wartość świadczenia rzeczowego nie może przekroczyć kwoty (…) zł netto.

Przedmiotem wniosku wspólnego o wydanie interpretacji są prawa i obowiązki Wnioskodawcy i Zainteresowanego w zakresie podatku VAT wynikające z zawarcia przez Strony umowy. W dniu (…) Strony zawarły „Umowę o roboty budowlane na terenie budynku mieszkalnego przy (…) wraz z przedwstępną umową sprzedaży nieruchomości. Zgodnie z Umową Wnioskodawca wspólnie z Zainteresowanym zamierza zrealizować przedsięwzięcie deweloperskie. W celu zrealizowania Przedsięwzięcia Deweloperskiego Strony zobowiązały się do:

1.  Wnioskodawca:
    1.  realizacji na własny koszt i we własnym zakresie prac budowlanych polegających na adaptacji strychu i nadbudowy budynku w ten sposób, że ze strychu powstanie piąta kondygnacja Budynku, zostanie nadbudowana szósta kondygnacja Budynku, a w obu tych kondygnacjach zostaną wyodrębnione lokale mieszkalne;
    2.  wykonania robót remontowych;
    3.  zapłaty ceny;
    4.  objęcia lokali mieszkalnych w posiadanie.
2.  B:
    1.  do zawarcia umowy, na podstawie której ustanowiona zostanie odrębna własność lokali mieszkalnych powstałych w piątej i szóstej kondygnacji oraz własność tych lokali zostanie przeniesiona wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej na Wnioskodawcę.

W zamian za ustanowienie odrębnej własności lokali i przeniesienie ich własności przez B. na rzecz Wnioskodawcy, Wnioskodawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz B. ceny stanowiącej iloczyn kwoty: (…) zł cena za 1 m² i powierzchni użytkowej Strychu: (…) zł.

W związku z faktem, że realizacja Przedsięwzięcia Deweloperskiego zostanie rozliczona pomiędzy Stronami częściowo w formie pieniężnej, a częściowo w postaci świadczenia usług, Strony zwróciły się ze wspólnym wnioskiem w celu potwierdzenia obowiązków każdej ze Stron wynikających z przepisów Ustawy o VAT związanych z rozliczeniem Przedsięwzięcia Deweloperskiego.

Symbol Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) budynku mającego być przedmiotem opisanej transakcji i inwestycji to PKOB 1122.

Umowa nie przewiduje konkretnego terminu ukończenia prac remontowych i robót budowlanych prowadzonych przez Wnioskodawcę. Zgodnie z Umową rozpoczęcie prac budowlanych i robót remontowych powinno nastąpić w ciągu 6 miesięcy od uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zakończenie prac budowlanych i robót remontowych i podpisanie protokołu odbioru końcowego powinno nastąpić w terminie 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia prac budowlanych i robót remontowych.

Zgodnie z Umową, umowa ustanowienia odrębnej własności i przeniesienia własności lokali zostanie zawarta w terminie 14 od dnia zakończenia prac budowlanych oraz wykonania robót remontowych. Prace i roboty uznaje się za zakończone z chwilą podpisania protokołu odbioru końcowego odpowiednio protokołu robót remontowych i protokołu prac budowlanych.

Wnioskodawca nie będzie rozliczał z B. jakichkolwiek nakładów poniesionych przez Wnioskodawcę na budowę nowych lokali w budynku należącym do B. Budowa nowych lokali, czyli prace budowlane będą wykonywane przez Wnioskodawcę na jego koszt i ryzyko, a B. nie będzie ponosić jakichkolwiek kosztów z tym związanych. Cena określona w Umowie stanowi całkowite i ostateczne rozliczenie pomiędzy Wnioskodawcą a B. z tytułu budowy nowych lokali. Żadne inne rozliczenia nie będą dokonywane.

B. nie ponosiła wydatków na ulepszenie części wspólnej nieruchomości stanowiącej strych. B. dokonywała jedynie w latach 2017 i 2018 koniecznych napraw dachu budynku, tj. napraw dachu budynku, które miały zapobiec jego zawaleniu.

Wnioskodawca będzie wykonywał dwa rodzaje prac:

1.  prace budowlane - w wyniku których powstaną lokale mieszkalne;
2.  roboty remontowe - remont innych części budynku.

Prace budowlane Wnioskodawca będzie wykonywał niejako dla siebie. Wnioskodawca nie będzie obciążał B. jakimikolwiek kosztami związanymi z adaptacją strychu i nadbudową budynku. Nakłady te zostały niejako wliczone w cenę jaką Wnioskodawca jest zobowiązany zapłacić B. za lokale. Cena ta została bowiem tak skalkulowana, żeby Wnioskodawcy opłacało się ponieść koszty adaptacji strychu i nadbudowy budynku. Oznacza to, że wszelkie koszty jakie zostaną przez Wnioskodawcę poniesione przy realizacji prac budowlanych, stanowią element kalkulacyjny ceny za lokale. Wnioskodawca nie będzie rozliczał tych kosztów osobno z B. B. nie będzie informowana o wysokości nakładów jakie poniesie Wnioskodawca na przebudowę strychu i nadbudowę budynku.

W przypadku robót remontowych, Wnioskodawca ma ponieść z własnych środków finansowych koszty tych robót do kwoty (…) zł. Jeżeli wartość robót remontowych będzie niższa od (…) zł netto, wówczas ostatnia część ceny, która ma być płatna w formie pieniężnej zostanie powiększona o różnicę pomiędzy kwotą (…) zł a rzeczywistą wartością robót remontowych.

Jeżeli wartość robót remontowych miałaby przekroczyć kwotę (…) zł, ale nie może przekraczać kwoty (…) zł, ostatnia część ceny, która ma być płatna w formie pieniężnej zostanie pomniejszona o różnicę pomiędzy rzeczywistą wartością robót remontowych, a kwotą (…) zł.

Ad 1.

Wątpliwości dotyczą tego, czy w związku z zawarciem Umowy, zarówno Wnioskodawca, wykonujący roboty remontowe i prace budowlane oraz B. dokonująca przeniesienia własności lokali powstałych w wyniku prac budowlanych, są zobowiązani do zgłoszenia jako podatnik VAT czynny i rozliczenia podatku VAT od czynności, które będą realizowane w ramach planowanego Przedsięwzięcia Deweloperskiego.

Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy - podmioty, o których mowa w art. 15, są obowiązane przed dniem wykonania pierwszej czynności określonej w art. 5 złożyć naczelnikowi urzędu skarbowego zgłoszenie rejestracyjne, z zastrzeżeniem ust. 3.

Podmioty wymienione w art. 15, u których sprzedaż jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 i 9 lub wykonujące wyłącznie czynności zwolnione od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3, mogą złożyć zgłoszenie rejestracyjne (art. 96 ust. 3 ustawy).

Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy - zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200.000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku.

Zgodnie z art. 113 ust. 2 ustawy - do wartości sprzedaży, o której mowa w ust. 1, nie wlicza się:

1.  wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz sprzedaży wysyłkowej z terytorium kraju oraz sprzedaży wysyłkowej na terytorium kraju;
2.  odpłatnej dostawy towarów i odpłatnego świadczenia usług, zwolnionych od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3, z wyjątkiem:
    1.  transakcji związanych z nieruchomościami,
    2.  usług, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41,
    3.  usług ubezpieczeniowych\- jeżeli czynności te nie mają charakteru transakcji pomocniczych;
3.  odpłatnej dostawy towarów, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji.

Zgodnie z art. 113 ust. 9 ustawy - zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatnika rozpoczynającego w trakcie roku podatkowego wykonywanie czynności określonych w art. 5, jeżeli przewidywana przez niego wartość sprzedaży nie przekroczy, w proporcji do okresu prowadzonej działalności gospodarczej w roku podatkowym, kwoty określonej w ust. 1.

Natomiast art. 113 ust. 13 pkt 1 lit. c) ustawy stanowi, że zwolnień, o których mowa w ust. 1 i 9, nie stosuje się do podatników dokonujących dostaw budynków, budowli lub ich części, w przypadkach, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 lit. a i b.

Z opisu zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług, w związku z czym w jego przypadku nie istnieje konieczność kolejnej rejestracji dla celów podatku VAT w związku z opisanymi transakcjami.

Inna sytuacja występuje w przypadku B. – Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania.

Z opisu zdarzenia przyszłego wynika, że B. jest podmiotem zwolnionym podmiotowo z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT.

W celu odpowiedzi na pytanie niezbędne jest dokonanie oceny czy Sprzedający z tytułu dostawy lokali mieszkalnych na rzecz Spółki, wybudowanych na 5 piętrze (dotychczasowy strych) oraz dostawy lokali mieszkalnych wybudowanych na 6 piętrze (nadbudowa), będzie działał w charakterze podatnika podatku VAT, a co za tym idzie czy planowana przez B. transakcja dostawy lokali mieszkalnych na rzecz Wnioskodawcy, spowoduje konieczność rejestracji jako podatnik VAT.

Zdaniem Organu w opisanej sytuacji B. będzie zobowiązana do złożenia zgłoszenia rejestracyjnego, o którym mowa w art. 96 ust. 1 ustawy.

Cytowany wcześniej art. 113 ust. 13 pkt 1 lit. c) ustawy, uniemożliwia korzystanie ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 i 9 podatnikom dokonującym sprzedaży budynków, budowli lub ich części w przypadkach, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 lit. a i b, czyli w przypadkach gdy dostawa budynków budowli lub ich części jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim i w przypadku gdy pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w opisanej sprawie.

Definicja pierwszego zasiedlenia, o której mowa powyżej została zawarta w art. 2 pkt 14 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W przedmiotowej sprawie sprzedaż nowych lokali mieszkalnych pobudowanych na 6 piętrze odbędzie się w ramach pierwszego zasiedlenia tych lokali w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy.

Dodatkowo, jak wynika z przywołanych przepisów art. 15 ustawy, dostawa towarów (w tym nieruchomości i ich części) będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w sytuacji, gdy działaniom podmiotu dokonującego tej dostawy można przypisać znamiona prowadzenia działalności gospodarczej, co w efekcie przesądza o uzyskaniu przez niego statusu podatnika.

Wszystkie powyższe działania będą podjęte w budynku zarządzanym przez B. i będą miały na celu powstanie nowej substancji mieszkaniowej, która zostanie sprzedana przez B. Wnioskodawcy.

W związku z przedstawionymi okolicznościami sprawy uznać należy, że podjęte przez B. działania świadczą o zorganizowanym charakterze sprzedaży. W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że działania Sprzedającego należy uznać za działalność gospodarczą w zakresie obrotu nieruchomościami. Została wypełniona zatem definicja prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy, a Sprzedający będzie działać dla tej dostawy jak podatnik VAT.

Zatem, skoro w analizowanej sprawie wystąpią przesłanki stanowiące podstawę uznania Sprzedającego za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, prowadzącego działalność gospodarczą w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, to czynność sprzedaży tej części Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT jako odpłatna dostawa towarów na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.

W świetle powyższych okoliczności, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie braku konieczności rejestracji B. jako podatnik VAT czynny w przypadku realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego z tytułu dostawy lokali mieszkalnych na rzecz Wnioskodawcy należało uznać za nieprawidłowe.

Ad 2.

Wątpliwości dotyczą tego, czy planowane Przedsięwzięcie Deweloperskie, polegające na wykonaniu przez Wnioskodawcę robót remontowych i prac budowlanych oraz zapłacie określonej kwoty pieniężnej B, w zamian za co B. przeniesie na Wnioskodawcę własności lokali powstałych w wyniku prac budowlanych, na gruncie ustawy o VAT, Strony powinny rozliczyć jako jedną czynność opodatkowaną VAT, czyli dostawę lokali mieszkalnych przez B. na rzecz Wnioskodawcy, czy też dwie osobne czynności, tj. dostawę towarów przez B. na rzecz Wnioskodawcy oraz świadczenie usług przez Wnioskodawcę na rzecz B.

Zdaniem Organu w opisanej sytuacji, planowane Przedsięwzięcie Deweloperskie należy uznać za transakcję częściowo barterową, polegającą na wymianie świadczenia na świadczenie, z dopłatą przez jedną stronę kwoty pieniężnej w celu zachowania ekwiwalentności świadczeń. Na gruncie ustawy o VAT należy uznać, że w przypadku planowanego Przedsięwzięcia Deweloperskiego wystąpią dwa osobne świadczenia (transakcje):

*   jedno świadczenie realizuje Wnioskodawca na rzecz Wspólnoty B. - tj. świadczenie usług w postaci robót remontowych i prac budowlanych (oraz dodatkowo dwie dopłaty w formie pieniężnej);

*   odrębne świadczenie realizuje B. na rzecz Wnioskodawcy - tj. dostawę lokali mieszkalnych.

Ustawy podatkowe nie zawierają definicji transakcji barterowej lub barteru. Zgodnie z powszechnie akceptowanym stanowiskiem doktryny prawa oraz orzecznictwem sądów powszechnych i administracyjnych pojęcie to jest bardziej pojemne niż instytucja zamiany, określona w art. 603 ustawy Kodeks cywilny. Zgodnie bowiem z regulacją Kodeksu cywilnego, przez „umowę zamiany każda ze stron zobowiązuje się przenieść na drugą stronę własność rzeczy w zamian za zobowiązanie do przeniesienia własności innej rzeczy". Natomiast barter polega nie tylko na wymianie towar za towar, lecz również: usługa za usługę, towar za usługę lub usługa za towar.

Brak jest szczególnej ustawowej regulacji dla tego rodzaju operacji gospodarczej w podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Przez świadczenie należy zatem rozumieć każde zachowanie niebędące dostawą towarów i świadczone na rzecz innego podmiotu.

Zatem każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czyjegoś zachowania stanowi, co do zasady, usługę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Niemniej muszą być przy tym spełnione następujące warunki:

*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, druga strona (wierzyciel/nabywca) jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia;

*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym, pomiędzy jej wykonaniem a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną czynność w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń wzajemnych. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia. Wynagrodzenie musi być należne za wykonanie tego świadczenia.

Z przepisów podatkowych nie wynika, że odpłatność za czynności dostawy towarów lub świadczenia usług musi mieć postać pieniężną. Odpłatność jako świadczenie wzajemne może również przybrać postać rzeczową (zapłatą może być inny towar lub usługa) albo mieszaną (zapłata w części pieniężna, a w części rzeczowa). Innymi słowy, dla uznania czynności za odpłatną wystarczające jest, by istniała możliwość określenia ceny wyrażonej w formie pieniężnej w stosunku do świadczenia wzajemnego stanowiącego wynagrodzenie za tę czynność.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że przepisy podatkowe nie zawierają jakichkolwiek ograniczeń, co do formy zapłaty należności. Nie ma zatem przeszkód do przyjęcia, że formą zapłaty może być barterowa wymiana świadczeń.

Na gruncie przepisów dotyczących podatku VAT, wymianę towarów lub usług w ramach umowy barterowej traktuje się jako czynności podlegające opodatkowaniu, tj. dostawę towarów lub świadczenie usług. Czynności te zgodnie z ogólnymi zasadami winny być udokumentowane fakturami VAT, a obowiązek podatkowy winien być określony odrębnie dla każdej ze stron, zgodnie z przedmiotem dostaw towarów (świadczonych usług).

W związku z powyższym, wykonanie robót remontowych będących częścią ceny za lokale mieszkalne, które mają powstać w wyniku Przedsięwzięcia Deweloperskiego, uznać należy za świadczenie usług przez Wnioskodawcę na rzecz B, które to usługi podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT. Przy czym w celu zachowania ekwiwalentności świadczeń, Wnioskodawca uiści część ceny w formie pieniężnej.

Odrębnie należy potraktować świadczenie jakie będzie realizować B. na rzecz Wnioskodawcy - tj. dostawę lokali mieszkalnych.

Zatem w opisanej sytuacji mamy do czynienia z dwoma odrębnymi świadczeniami. Na gruncie podatku VAT, Wnioskodawca i B. muszą w takiej sytuacji rozpatrzyć i rozliczyć podatkowo dwa odrębne świadczenia (transakcje) w taki sposób, jakby były one całkowicie niezależne od siebie.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie objętym pytaniem nr 2 należy uznać za prawidłowe.

Ad 3.

Wątpliwości dotyczą tego, czy dostawa lokali przez B. na rzecz Wnioskodawcy stanowi dostawę zwolnioną z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że na podstawie art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. \`

W opisanej sytuacji powyższa sytuacja nie zachodzi, gdyż B. nie wykorzystywała nowej substancji mieszkaniowej do żadnych celów. Przepis ten nie znajduje zatem zastosowania.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Definicja pierwszego zasiedlenia, o której mowa powyżej, jak wskazano wcześniej, została zawarta w art. 2 pkt 14 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W opisanej sytuacji, w przypadku adaptacji strychu, a następnie wyodrębnienia nowych lokali (będących w tej sytuacji towarem handlowym) w istniejącym budynku, nie mamy do czynienia z czynnością spełniającą warunki pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. Czynność ta nie spełnia bowiem definicji wybudowania czy ulepszenia, o których mowa w tym przepisie. Dostawa wyodrębnionych na kondygnacji 5 budynku lokali nie będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia, ponieważ w stosunku do części budynku, z którego zostaną one wydzielone (tj. strychu) doszło już do pierwszego zasiedlenia (strych jest częścią wspólną i służy mieszkańcom budynku za suszarnię).

Zatem w przypadku ww. lokali powstałych poprzez wyodrębnienie na adaptowanym strychu zastosowanie znajdzie zwolnienie od podatku, o którym mowa w ww. art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Należy jednocześnie wskazać, że zgodnie z art. 43 ust. 10 ww. ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

W myśl ust. 11 ww. artykułu, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

W opisanej sytuacji w momencie dokonywania transakcji nie dojdzie jednak do pierwszego zasiedlenia substancji mieszkaniowej nadbudowanej nad strychem (kondygnacja 6 budynku). W wyniku nadbudowy powstanie zupełnie nowa substancja mieszkaniowa, która nie była przedmiotem użytkowania, w związku z czym sprzedaż lokali znajdujących się na 6 kondygnacji nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. Tym samym w tej części Sprzedający nie może zastosować zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Z uwagi na brak możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, należy zbadać możliwość zastosowania zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10 pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z powołanej regulacji wynika, że aby dostawa budynków, budowli lub ich części mogła korzystać ze zwolnienia muszą zostać spełnione dwa warunki, tj. brak prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu budynków, budowli lub ich części oraz brak wydatków na ulepszenie, w stosunku do których sprzedający miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a w przypadku ponoszenia takich wydatków, muszą być one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Przy czym, aby dostawa budynku, budowli lub ich części mogła korzystać ze zwolnienia z ww. przepisu oba warunki wskazane w tym przepisie muszą być spełnione łącznie.

Jak wynika z opisu sprawy koszty prac budowlanych związanych z nadbudową budynku poniesie Spółka, a nie B.. Wnioskodawca sam wskazał, że zgodnie z umową, w celu zrealizowania Przedsięwzięcia Deweloperskiego zobowiązał się do realizacji na własny koszt i we własnym zakresie prac budowlanych polegających na adaptacji strychu i nadbudowy budynku. Nie można zatem uznać, że Wspólnota wykonała czynności, w stosunku do których przysługiwałoby jej prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Zatem warunek wskazany w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a) ustawy zostanie spełniony. Jednakże, jak wskazano wyżej, aby przedmiotowa dostawa mogła korzystać ze zwolnienia z ww. przepisu oba warunki wskazane w tym przepisie, tj. warunki dotyczące prawa do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu budynku, budowli lub ich części oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z pracami ulepszeniowymi przekraczającymi 30% wartości początkowej, muszą być spełnione łącznie.

Termin „ulepszenia” zawarty w ustawie o podatku od towarów i usług odwołuje się do przepisów o podatku dochodowym.

Stosownie do art. 16g ust. 13 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 865 z późn. zm.), jeżeli środki trwałe uległy ulepszeniu w wyniku przebudowy, rozbudowy, rekonstrukcji, adaptacji lub modernizacji, wartość początkową tych środków, ustaloną zgodnie z ust. 1 i 3-11, powiększa się o sumę wydatków na ich ulepszenie, w tym także o wydatki na nabycie części składowych lub peryferyjnych, których jednostkowa cena nabycia przekracza 10 000 zł. Środki trwałe uważa się za ulepszone, gdy suma wydatków poniesionych na ich przebudowę, rozbudowę, rekonstrukcję, adaptację lub modernizację w danym roku podatkowym przekracza 10 000 zł i wydatki te powodują wzrost wartości użytkowej w stosunku do wartości z dnia przyjęcia środków trwałych do używania, mierzonej w szczególności okresem używania, zdolnością wytwórczą, jakością produktów uzyskiwanych za pomocą ulepszonych środków trwałych i kosztami ich eksploatacji.

Powyższy przepis wskazuje, że na gruncie prawa podatkowego „ulepszenie” jest pojęciem, które dotyczy wyłącznie składników majątku będących środkami trwałymi. Pod pojęciem tym należy rozumieć takie czynności, jak przebudowa, rozbudowa, rekonstrukcja, adaptacja lub modernizacja środka trwałego, które podnoszą jego wartość techniczną, użytkową, jak i przystosowanie składnika majątkowego do wykorzystania go w innym celu, niż pierwotne przeznaczenie albo nadanie temu składnikowi innych cech użytkowych.

W analizowanym przypadku wydatków związanych z nadbudową budynku nie można zakwalifikować jako prac spełniających warunki „ulepszenia” zgodnie z przepisami ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, gdyż pojęcie „ulepszenia” na gruncie przepisów podatkowych można odnieść jedynie do środków trwałych. Z opisu sprawy wynika natomiast, że lokale mieszkalne, które będą się znajdować na 6 kondygnacji budynku, stanowić będą towar handlowy. Tym samym w powyższym przypadku nie dojdzie do ulepszenia, o którym mowa art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. b) ustawy o podatku od towarów i usług.

Zatem w przypadku ww. lokali powstałych w wyniku nadbudowy budynku, zastosowanie znajdzie zwolnienie od podatku, o którym mowa w ww. art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Stanowisko Wnioskodawcy z zakresie objętym pytaniem nr 3 oceniane jako całość należy uznać za nieprawidłowe.

Ad 4.

Wątpliwości dotyczą tego, jaką stawkę podatku należy zastosować do usług świadczonych przez Wnioskodawcę, tj. usług polegających na wykonaniu robót remontowych na rzecz B.

Zdaniem Organu, usługi świadczone przez Wnioskodawcę na rzecz B, polegające na wykonaniu robót remontowych na rzecz B. będą podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT w wysokości 8%.

Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1.

Natomiast zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%;

Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy - stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do:

1.  dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym;
2.  robót konserwacyjnych dotyczących:
    1.  obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych,
    2.  lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12\- w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.

W myśl ust. 12a ww. przepisu - przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b.

Jak stanowi art. 41 ust. 12b ustawy o VAT - do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się:

1.  budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m²;
2.  lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m².

W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej, z zastrzeżeniem ust. 12 pkt 2 (art. 12c cytowanego przepisu).

Obiekty budownictwa mieszkaniowego zostały zdefiniowane w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT jako budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się zatem m.in. obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych.

Przy czym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym nie zalicza się budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m² oraz lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m².

W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej wskazane powyżej limity, 8% stawkę VAT stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej, kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Przepisy ustawy o VAT nie definiują pojęć budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja oraz przebudowa. Dlatego w tym zakresie należy odwołać się do przepisów prawa budowlanego. Jak wskazano w art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.), przez remont rozumie się wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych, polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Warunkiem zastosowania 8% stawki VAT przy remoncie obiektów budownictwa mieszkaniowego jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze, zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć remontu. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą te czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Niespełnienie któregokolwiek z tych warunków powoduje, że transakcja nie może korzystać z preferencyjnej, 8% stawki VAT.

W przypadku, gdy remont dotyczy budynku, w którym znajdują się także lokale użytkowe, przyjmuje się, że obiekt budowlany jest budynkiem mieszkalnym, jeżeli co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.

W Budynku będącym przedmiotem zapytania zdecydowana większość całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów (…) Budynek ten stanowi budynek mieszkalny, co potwierdził również Wnioskodawca wskazując symbol PKOB dla Budynku 1111.

Ponieważ przedmiotem robót remontowych jest budynek stanowiący obiekt budownictwa mieszkaniowego, należna stawka podatku z tytułu wykonania tych robót remontowych będzie wynosiła 8%.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie objętym pytaniem nr 4 należy uznać za prawidłowe.

Ad 5.

Wątpliwości dotyczą tego, w jaki sposób należy udokumentować przedmiotową dostawę: rachunkiem czy fakturą wystawioną przez (…) na rzecz Wnioskodawcy; jaką wartość dostawy lokali mieszkalnych należy wskazać na fakturze/rachunku - wartość zapłaconej przez Wnioskodawcę na rzecz (…) kwoty pieniężnej czy łączną cenę ustaloną przez Strony w Umowie, tj. łącznie wartość robót remontowych i kwoty wartości pieniężnych; jaką wartość robót remontowych powinien wskazać Wnioskodawca na fakturze.

Zgodnie z art. 106b ust. 1 ustawy - podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

1.  sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem;
2.  sprzedaż wysyłkową z terytorium kraju i sprzedaż wysyłkową na terytorium kraju na rzecz podmiotu innego niż wskazany w pkt 1;
3.  wewnątrzwspólnotową dostawę towarów na rzecz podmiotu innego niż wskazany w pkt 1;
4.  otrzymanie przez niego całości lub części zapłaty przed dokonaniem czynności, o których mowa w pkt 1 i 2, z wyjątkiem przypadku, gdy zapłata dotyczy wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów lub czynności, dla których obowiązek podatkowy powstaje zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 4.

Zgodnie z art. 106b ust. 2 ustawy - podatnik nie jest obowiązany do wystawienia faktury w odniesieniu do sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie art. 43 ust. 1, art. 113 ust. 1 i 9 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3.

Zgodnie z art. 106b ust. 3 ustawy - na żądanie nabywcy towaru lub usługi podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

1.  czynności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, z wyjątkiem czynności, o których mowa w art. 19a ust. 5 pkt 4, oraz otrzymanie całości lub części zapłaty przed wykonaniem tych czynności, z wyjątkiem przypadku, gdy zapłata dotyczy wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów - jeżeli obowiązek wystawienia faktury nie wynika z ust. 1,
2.  sprzedaż zwolnioną, o której mowa w ust. 2, z zastrzeżeniem art. 117 pkt 1 i art. 118

\- jeżeli żądanie jej wystawienia zostało zgłoszone w terminie 3 miesięcy, licząc od końca miesiąca, w którym dostarczono towar lub wykonano usługę bądź otrzymano całość lub część zapłaty.

W związku z powyższym, (…) nie będzie zobowiązana do wystawienia faktury z tytułu dostawy lokali mieszkalnych na rzecz Wnioskodawcy. Przeniesienie własności lokali przez (…) na Wnioskodawcę może być udokumentowane rachunkiem.

(…) będzie jednak zobowiązana do wystawienia faktury w przypadku wystąpienia z żądaniem jej wystawienia przez Wnioskodawcę. Zgodnie bowiem z art. 106b ust. 3 ustawy o VAT, podatnik na żądanie nabywcy towaru lub usługi jest obowiązany wystawić fakturę, jeżeli Wnioskodawca w terminie 3 miesięcy, licząc od końca miesiąca, w którym (…) przeniosła na Wnioskodawcę lokale mieszkalne bądź otrzymała cenę za lokale mieszkalne, wystąpi z żądaniem wystawienia takiej faktury.

Zgodnie z art. 106e ust. 1 ustawy - faktura powinna zawierać:

1.  datę wystawienia;
2.  kolejny numer nadany w ramach jednej lub więcej serii, który w sposób jednoznaczny identyfikuje fakturę;
3.  imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy;
4.  numer, za pomocą którego podatnik jest zidentyfikowany na potrzeby podatku, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. a;
5.  numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b;
6.  datę dokonania lub zakończenia dostawy towarów lub wykonania usługi lub datę otrzymania zapłaty, o której mowa w art. 106b ust. 1 pkt 4, o ile taka data jest określona i różni się od daty wystawienia faktury;
7.  nazwę (rodzaj) towaru lub usługi;
8.  miarę i ilość (liczbę) dostarczonych towarów lub zakres wykonanych usług;
9.  cenę jednostkową towaru lub usługi bez kwoty podatku (cenę jednostkową netto);
10.  kwoty wszelkich opustów lub obniżek cen, w tym w formie rabatu z tytułu wcześniejszej zapłaty, o ile nie zostały one uwzględnione w cenie jednostkowej netto;
11.  wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług, objętych transakcją, bez kwoty podatku (wartość sprzedaży netto);
12.  stawkę podatku;
13.  sumę wartości sprzedaży netto, z podziałem na sprzedaż objętą poszczególnymi stawkami podatku i sprzedaż zwolnioną od podatku;
14.  kwotę podatku od sumy wartości sprzedaży netto, z podziałem na kwoty dotyczące poszczególnych stawek podatku;
15.  kwotę należności ogółem.

Zgodnie z art. 106e ust. 1 pkt 19 ustawy - w przypadku dostawy towarów lub świadczenia usług zwolnionych od podatku na podstawie art. 43 ust. 1, art. 113 ust. 1 i 9 albo przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3 - wskazanie:

1.  przepisu ustawy albo aktu wydanego na podstawie ustawy, na podstawie którego podatnik stosuje zwolnienie od podatku,
2.  przepisu dyrektywy 2006/112/WE, który zwalnia od podatku taką dostawę towarów lub takie świadczenie usług, lub
3.  innej podstawy prawnej wskazującej na to, że dostawa towarów lub świadczenie usług korzysta ze zwolnienia.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Art. 29a ust. 6 stanowi, że - podstawa opodatkowania obejmuje:

1.  podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;
2.  koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy.

Art. 29a ust. 7 ustawy stanowi, że - podstawa opodatkowania nie obejmuje kwot:

1.  stanowiących obniżkę cen w formie rabatu z tytułu wcześniejszej zapłaty;
2.  udzielonych nabywcy lub usługobiorcy opustów i obniżek cen, uwzględnionych w momencie sprzedaży;
3.  otrzymanych od nabywcy lub usługobiorcy jako zwrot udokumentowanych wydatków poniesionych w imieniu i na rzecz nabywcy lub usługobiorcy i ujmowanych przejściowo przez podatnika w prowadzonej przez niego ewidencji na potrzeby podatku.

W przedmiotowej sprawie sytuacja przewidziana art. 29a ust. 7 nie występuje.

Z opisu sytuacji wynika, że w zamian za ustanowienie odrębnej własności lokali powstałych w wyniku przebudowy strychu i nadbudowy Budynku i przeniesienia ich własności przez B. na rzecz Wnioskodawcy, Wnioskodawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Wspólnoty ceny stanowiącej iloczyn kwoty: (…) zł (cena za m²) i powierzchni użytkowej Strychu (\`(...)\`) zł.

Strony wprost przewidziały w umowie wysokość wynagrodzenia należnego z tytułu przeniesienia własności lokali mieszkalnych. Wynagrodzenie będzie płacone częściowo w formie pieniężnej, a częściowo świadczeniem usług w postaci robót remontowych. W konsekwencji należy przyjąć, że cała uzgodniona kwota wynagrodzenia, a więc wartość pieniężna i wartość usług w postaci robót remontowych, jaka została ustalona przez strony umowy, winna być uwzględniona na rachunku/fakturze, wystawionym przez B, dokumentującym przeniesienie własności lokali na Wnioskodawcę.

Z drugiej strony Wnioskodawca powinien wystawić fakturę na rzecz B. na wykonane roboty remontowe o wartości wykonanych robót pomniejszone o kwotę podatku.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie objętym pytaniem nr 5, należy uznać za nieprawidłowe. Stanowisko uznano za nieprawidłowe, gdyż zdaniem Wnioskodawcy B. nie będzie zobowiązana do wystawienia faktury VAT z tytułu dokonanej dostawy lokali mieszkalnych i dostawa ta powinna zostać udokumentowana rachunkiem, Z powołanych przepisów wynika jednak, że dostawa ta może być udokumentowana rachunkiem. Wspólnota będzie jednak zobowiązana do wystawienia faktury w przypadku wystąpienia z żądaniem jej wystawienia przez Wnioskodawcę.

Ad 6.

Wątpliwości dotyczą tego, czy obowiązek podatkowy z tytułu obu czynności powstanie w tym samym momencie, czy też moment powstania obowiązku podatkowego należy ustalić osobno dla świadczenia usług w postaci robót remontowych i osobno z tytułu dostawy lokali mieszkalnych.

Zdaniem Organu w opisanej sytuacji moment powstania obowiązku podatkowego należy ustalić osobno dla świadczenia usług w postaci robót remontowych świadczonych przez Wnioskodawcę na rzecz B. i osobno z tytułu dostawy lokali mieszkalnych przez B. na rzecz Wnioskodawcy.

Zgodnie z art. 19a ust. 1 ustawy - obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 1a, 5 i 7-11, art. 14 ust. 6, art. 20 i art. 21 ust. 1.

Art. 19a ust. 2 ustawy stanowi, że - w odniesieniu do przyjmowanych częściowo usług, usługę uznaje się również za wykonaną, w przypadku wykonania części usługi, dla której to części określono zapłatę.

Jeżeli przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi otrzymano całość lub część zapłaty, w szczególności: przedpłatę, zaliczkę, zadatek, ratę, wkład budowlany lub mieszkaniowy przed ustanowieniem spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą jej otrzymania w odniesieniu do otrzymanej kwoty, z zastrzeżeniem ust. 5 pkt 4 (art. 19 ust. 8).

Z konstrukcji podatku od towarów i usług wynika, że podatnik, który wykonuje czynności podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT, zobowiązany jest opodatkować daną czynność w momencie powstania obowiązku podatkowego. Powołany wyżej przepis art. 19a ust. 1 ustawy formułuje zasadę ogólną, zgodnie z którą obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towaru bądź wykonania usługi co oznacza, że podatek staje się wymagalny w rozliczeniu za okres, w którym dokonana została dostawa towarów bądź świadczenie usług i powinien być rozliczony za ten okres. Jednakże, w sytuacji, gdy dana usługa jest przyjmowana częściowo – obowiązek podatkowy powstaje w chwili wykonania części usługi, dla której to części określono zapłatę. Jeżeli przed wykonaniem usługi podatnik otrzyma całość lub część zapłaty, obowiązek podatkowy powstanie z chwilą jej otrzymania w odniesieniu do otrzymanej kwoty. Jednocześnie powyższe przepisy uniezależniają powstanie obowiązku podatkowego od wystawienia faktury.

Zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 3 lit. a ustawy obowiązek podatkowy powstaje z chwilą wystawienia faktury w przypadkach, o których mowa w art. 106b ust. 1, z tytułu świadczonych usług budowlanych lub budowlano montażowych.

Zgodnie z art. 106i ust. 1 ustawy - fakturę wystawia się nie później niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, z zastrzeżeniem ust. 2-9.

Jeżeli przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi otrzymano całość lub część zapłaty, o której mowa w art. 106b ust. 1 pkt 4, fakturę wystawia się nie później niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym otrzymano całość lub część zapłaty od nabywcy (art. 106i ust. 2).

Fakturę wystawia się nie później niż 30. dnia od dnia wykonania usług - w przypadku, o którym mowa w art. 19a ust. 5 pkt 3 lit. a (art. 106i ust. 3 pkt 1 ustawy).

Faktury nie mogą być wystawione wcześniej niż 30. dnia przed:

1.  dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi;
2.  otrzymaniem, przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi, całości lub części zapłaty (art. 106i ust. 7).

Zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

W opisanej sytuacji ze Strony Wnioskodawcy, w przypadku robót remontowych, mamy do czynienia ze świadczeniem usług budowlanych. Zatem co do zasady obowiązek podatkowy dla tych usług powstanie z chwilą wystawienia faktury z tytułu świadczenia tych usług, zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 3 lit. a ustawy.

Ustawa o VAT nie definiuje momentu wykonania usługi, ani w żaden sposób nie precyzuje jakimi kryteriami należy posługiwać się dla jego określenia. Wskazać jednak należy, że o faktycznym wykonaniu usługi decyduje jej charakter. Z kolei o charakterze i o dacie wykonania tej usługi decydują strony umowy cywilnoprawnej, chyba że moment ten jest określany przez obowiązujący przepis prawa, regulujący zasady wykonywania danego rodzaju dostaw i usług.

Ustawa o podatku od towarów i usług wskazuje moment powstania obowiązku podatkowego dla usług budowlanych i budowlano-montażowych – zgodnie z ustawą dla celów powstania obowiązku podatkowego wykonanie czynności następuje z chwilą faktycznego jej dokonania.

Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowy jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 2 maja 2019 r. w sprawie C-224/18.

We wskazanym wyroku Trybunał odniósł się do znaczenia postanowień umownych w ustalaniu momentu powstawania obowiązku podatkowego z tytułu wykonania robót budowlanych.

W konsekwencji TSUE orzekł, że „Artykuł 66 akapit pierwszy lit. c) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, zmienionej dyrektywą Rady 2010/45/UE z dnia 13 lipca 2010 r., należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, by w wypadku braku wystawienia faktury dotyczącej świadczonych usług lub wystawienia jej z opóźnieniem formalny odbiór tej usługi był uważany za moment, w którym usługa ta została wykonana, gdy – tak jak w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym – państwo członkowskie przewiduje, że podatek staje się wymagalny z upływem terminu rozpoczynającego bieg w dniu, w którym została wykonana usługa, jeżeli, po pierwsze, formalność odbioru została uzgodniona przez strony w umowie wiążącej je postanowieniami umownymi odzwierciedlającymi rzeczywistość gospodarczą i handlową w dziedzinie, w której usługa jest wykonywana i, po drugie, formalność ta stanowi materialne zakończenie usługi i ustala ostatecznie wysokość należnego świadczenia wzajemnego”.

W przypadku dostawy lokali mieszkalnych przez B. na rzecz Wnioskodawcy, nie można zgodzić się z Wnioskodawcą, że w przypadku tej transakcji obowiązek podatkowy w ogóle nie powstanie.

Wskazana transakcja jest bowiem co do zasady normalną transakcją podlegającą takim samym regułom jak inne transakcje handlowe.

Co więcej, w przypadku dostawy lokali/nieruchomości ustawodawca nie przewidział szczególnego momentu powstania obowiązku podatkowego. Zatem obowiązek podatkowy z tytułu tej transakcji powstanie na zasadach ogólnych wynikających z art. 19a ust. 1 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie objętym pytaniem nr 6 należy uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania niniejszej interpretacji.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (…) za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.