Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-2.4012.194.2017.1.JŻ
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2017-06-12
Teza: Czy Uczestnik konsorcjum może zostać uznany za podwykonawcę Lidera, w świetle regulacji wynikających z art. 17 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 17 ust. 1h ustawy o VAT? Czy, w przypadku uznania, że Uczestnik konsorcjum nie działa, jako podwykonawca w stosunku do Lidera, to czy Lider jest uprawniony do odliczenia podatku VAT wykazanego na fakturach wystawionych przez Partnera)?
Słowa kluczowe: konsorcjum; obciążenia; podatnik; podatnik-podatnik podatku od towarów i usług; usługi-usługi budowlane; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 17; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział III-Rozdział 1-art. 17a

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 oraz art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Strony przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 20 kwietnia 2017 r. (data wpływu 5 maja 2017 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia z tytułu wykonanych robót budowlanych w ramach umowy konsorcjum – **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 5 maja 2017 r. wpłynął ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia z tytułu wykonanych robót budowlanych w ramach umowy konsorcjum.

Pzedstawiono następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe:

A. Spółka Akcyjna (dalej: A.) prowadzi działalność gospodarczą polegająca na świadczeniu kompleksowych usług budowlano-montażowych obejmujących szeroki zakres projektów budowlanych, architektonicznych, dotyczących systemów stalowych, konstrukcyjnych i instalacyjnych. P. Spółka Akcyjna (dalej: „P.” ) prowadzi działalność gospodarczą polegającą przede wszystkim na dostarczaniu energii elektrycznej odbiorcom oraz świadczeniu usług dystrybucji energii elektrycznej. P. posiada koncesję na dystrybucję i koncesję na obrót energią elektryczną. P. świadczy również usługi budowlane oraz budowlano-montażowe, w tym kompleksowe usługi modernizacji linii kolejowych.

W celu realizacji dużych projektów inwestycyjnych Podmioty Zainteresowane podejmują niejednokrotnie współpracę z innymi podmiotami zorientowaną na realizację określonego wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego.

W przedmiotowym stanie faktycznym P. oraz A. w celu wspólnej realizacji kontraktu budowlanego dla Zamawiającego będącego podmiotem Publicznym zawarły umowę konsorcjum (dalej Umowa konsorcjum). Oba podmioty są podatnikami VAT czynnymi. Umowa konsorcjum podpisywana jest pomiędzy niezależnymi podmiotami.

W ramach wykonywania kontraktu budowlanego Podmioty Zainteresowane wykonywały będą usługi wymienione w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy o VAT.

P. oraz A. (dalej "Uczestnicy konsorcjum") zobowiązały się do wspólnego działania celem urzeczywistnienia konkretnego przedsięwzięcia gospodarczego. W Umowie konsorcjum Uczestnicy konsorcjum udzielili jednemu z uczestników tj. A. (dalej „Lider”) pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum przed zamawiającym usługę (dalej „Zamawiający”). Pozostały Uczestnik konsorcjum tj. P. w treści niniejszego wniosku nazywany jest również Partnerem.

Zgodnie z zapisami Umowy konsorcjum, Uczestnicy konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za terminowe i należyte wykonanie projektu. Z kolei, każdy Uczestnik konsorcjum jest władny powierzyć podwykonawcy (w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego) wykonanie czynności, do których się zobowiązał. W dalszym ciągu jednak, to powierzający czynności podwykonawcy Uczestnik Konsorcjum jest odpowiedzialny za to, w jaki sposób podwykonawca wykona określone prace. Co istotne, zatrudnienie podwykonawcy wymaga zgody Zamawiającego (ewentualna zgoda pozostałych Uczestników konsorcjum pozostaje bez wpływu na powierzenie danych czynności podwykonawcy).

W imieniu wszystkich Uczestników konsorcjum umowę z Zamawiającym Publicznym (dalej "Umowa główna") podpisał Lider na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Partnera.

Z Umowy głównej wynika, że została ona zawarta pomiędzy Zamawiającym, a wszystkimi Uczestnikami konsorcjum. Umowa główna dotyczy wykonania określonych w tej umowie obiektów budowlanych.

Zgodnie ze schematem rozliczeń potwierdzonym zarówno w Umowie głównej, jak i w konsekwencji w Umowie konsorcjum wynika, że rozliczeń z Zamawiającym będzie dokonywał jeden podmiot - Lider. Tylko Lider ma prawo wystawiania faktur na Zamawiającego, podczas gdy Partner za wykonane przez siebie usługi wystawia fakturę na Lidera.

Uczestnicy konsorcjum uzgodnili, że Lider zobowiązuje się do założenia rachunku powierniczego (posiadaczem rachunku będzie Lider). Wszelkie płatności dokonywane przez Zamawiającego mają być dokonywane na ten rachunek powierniczy. Wypłaty ze środków pochodzących od Zamawiającego na rzecz Uczestników konsorcjum z rachunku powierniczego mają się odbywać po uzyskaniu przez bank zgody na dokonanie wypłaty potwierdzonej przez wszystkich Uczestników konsorcjum.

W przypadku nienależytego wykonania kontraktu lub zanotowania opóźnień w wykonaniu prac, Zamawiający ma prawo nałożyć na Uczestników konsorcjum kary umowne. Uczestnicy konsorcjum ponoszą również solidarną odpowiedzialność za realizację Umowy głównej względem Zamawiającego.

Uczestnicy konsorcjum zawrą dodatkową umowę regulującą między innymi zakres prac, które powinny zostać zrealizowane przez każdego z Uczestników konsorcjum, jak również sprecyzuje zasady wzajemnych rozliczeń pomiędzy konsorcjantami a także zasady wzajemnej odpowiedzialności za przyjęte na siebie zakresy prac, co nie będzie stało w sprzeczności z ich solidarną odpowiedzialnością względem Zamawiającego, o której wspomniano powyżej (dalej "Umowa wykonawcza"). Zgodnie ze stosowanym schematem rozliczeń Uczestnik konsorcjum obciąży Lidera uzgodnionym w Umowie wykonawczej wynagrodzeniem należnym mu za wykonanie określonego zakresu prac (Uczestnik konsorcjum - Partner - obciąży Lidera wynagrodzeniem za prace (roboty budowlane lub budowlano-montażowe) wykonane przez siebie lub za prace zrealizowane fizycznie przez podwykonawców zatrudnionych przez Partnera). Wynagrodzenie należne Partnerowi będzie dokumentowane fakturami VAT wystawianymi na Lidera. Natomiast Lider obciążać będzie Zamawiającego wynagrodzeniem należnym Uczestnikom konsorcjum za prace wykonane przez wszystkich Uczestników konsorcjum (Lidera oraz Partnera).

W związku z wprowadzeniem do Polskiego systemu VAT z dniem 1 stycznia 2017 przepisów dotyczących odwrotnego obciążenia VAT w budownictwie oraz zważywszy na autonomię prawa podatkowego, w szczególności przepisów ustawy VAT, Podmioty Zainteresowane rozważają przyjęcie, wyłącznie dla celów stosowania przepisów o odwróconym obciążeniu VAT, iż Lider działa jako „generalny wykonawca” a partner jako „podwykonawca” i w konsekwencji Lider na Zamawiającego wystawiał będzie fakturę z podatkiem VAT podczas gdy Partner na Lidera fakturę objętą reżimem odwrotnego obciążenia.

Na podpisanie Umowy wykonawczej Uczestnicy konsorcjum nie muszą uzyskiwać zgody Zamawiającego. Na podpisanie umów z podwykonawcami (niezależnie od tego, który z Uczestników konsorcjum podpisuje umowę z podwykonawcą) konieczne jest natomiast uzyskanie zgody Zamawiającego.

W poprzednich latach P. wnioskowała o szereg indywidualnych interpretacji prawa podatkowego, w tym przepisów ustawy o VAT, dotyczących prawidłowości rozliczeń pomiędzy Uczestnikami konsorcjum. Z uzyskanych interpretacji wynika, że wskazane powyżej rozliczenia pomiędzy Uczestnikami konsorcjum powinny być dokumentowane fakturami VAT, zaś Lider konsorcjum ma prawo do odliczenia VAT-u naliczonego wynikającego z faktur wystawionych przez pozostałych Uczestników konsorcjum. A zatem, prawidłowym jest wystawienie faktur VAT dokumentujących usługi budowlane wykonane przez Uczestników konsorcjum na Lidera, a następnie, zbiorcze zafakturowanie całości wykonanych prac przez Lidera na Zamawiającego. P. uzyskała m.in. następujące interpretacje przepisów prawa podatkowego: interpretacja indywidualna z dnia 30 listopada 2012 r. sygn. IPPP2/443-952/12-2/AK, interpretacja indywidualna z dnia 15 kwietnia 2014 r. sygn. IPPP2/443-137/14-2/KOM. Konsekwentnie należy uznać, że interpretacje te potwierdzają autonomię prawa podatkowego i potwierdzają, że pomimo odmiennego cywilno-prawnego charakteru wspólnego przedsięwzięcia jakim jest opisane wyżej konsorcjum, dla celów podatku VAT należy uznać, że między partnerami następuje świadczenie usług w rozumieniu przepisów VAT, a zastosowanie mają przepisy art. 8 ust 2a i art. 86 ust 1.

Innymi interpretacjami potwierdzającymi taką tezę są m.in. Interpretacje o sygnaturach ITPP2/443-541/14/AW; IPPP3/4512-131/15-2/IG; IPPP3/443-875/14-2/KT; IPPP1/443-1394/14-2/KC.

Mając na uwadze obowiązujące od 1 stycznia 2017 r. przepisy ustawy o VAT wprowadzające mechanizm odwrotnego obciążenia dla usług budowlanych wykonywanych przez podwykonawcę, Podmioty Zainteresowane chciałyby potwierdzić, że w przypadku zawartej umowy konsorcjum, oraz w kontekście przyjętego systemu rozliczeń, pomimo iż na gruncie prawa cywilnego przedmiotowa umowa nie prowadzi do powstania stosunku podwykonawstwa pomiędzy Partnerem i Liderem, to dla celów podatku VAT właściwe jest uznanie, iż transakcja VAT, która dokonana będzie między Partnerem a Liderem spełnia przesłanki objęcia jej mechanizmem odwrotnego obciążenia VAT i w konsekwencji:

*   Partner powinien wystawiać fakturę w kwocie netto;

*   Lider obowiązany będzie ująć ją w swoich rozliczeniach i wykazać jako podatnik na podstawie art. 17 ust 1 pkt 8 Ustawy VAT.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy Uczestnik konsorcjum może zostać uznany za podwykonawcę Lidera, w świetle regulacji wynikających z art. 17 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 17 ust. 1h ustawy o VAT?
2.  Czy, w przypadku uznania, że Uczestnik konsorcjum nie działa, jako podwykonawca w stosunku do Lidera, to czy Lider jest uprawniony do odliczenia podatku VAT wykazanego na fakturach wystawionych przez Partnera)?

Stanowisko Zainteresowanych:

1.  Zdaniem Podmiotów Zainteresowanych, dla celów stosowania przepisów o odwrotnym obciążeniu VAT usług budowlanych Partner konsorcjum powinien być traktowany jako „podwykonawca” a co za tym idzie faktura między Partnerem a Liderem powinna być wystawiona w reżimie odwrotnego obciążenia, bez podatku VAT, a Lider powinien dokonać samonaliczenia podatku zgodnie z zasadami odwrotnego obciążenia.
2.  Zdaniem Podmiotów Zainteresowanych, ze względu na odpowiedź twierdzącą w zakresie pytania pierwszego pytanie drugie jest bezprzedmiotowe. Jednak w przypadku uznania, iż Uczestnik konsorcjum nie powinien być jednak dla celów odwrotnego obciążenia podatkiem VAT uznany za „podwykonawcę” a więc faktura wystawiona przez Partnera na Lidera powinna zawierać podatek VAT, takie faktury zgodnie z tezami przytoczonych na wstępie interpretacji indywidualnych dawać będą Liderowi prawo do obniżenia zadeklarowanego podatku należnego o podatek naliczony z nich wynikający.

Uzasadnienie stanowiska Podmiotów Zainteresowanych w zakresie pytań 1 oraz 2

1.  Zmiany do ustawy o VAT

Jak wskazano powyżej, od 1 stycznia 2017 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca ustawę o VAT, w wyniku której świadczenie usług budowlanych zostało objęte zakresem odwróconego obciążenia. Jak wskazuje uzasadnienie do projektu nowelizacji ustawy „powodem, dla którego rozwiązanie takie \[mechanizm odwrotnego obciążenia\] jest wprowadzane do przepisów ustawy o VAT są nieprawidłowości zaobserwowane na tym rynku, w szczególności problem w zakresie podatku VAT (w tym również przy użyciu faktur, które nie odzwierciedlają rzeczywistych transakcji)”.

W oparciu o Ustawę zmieniającą, modyfikacji uległ przepis art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy o VAT, który przyjął następujące brzmienie:

„Podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne: nabywające usługi wymienione w załączniku nr 14 do ustawy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1.  usługodawcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, u którego sprzedaż nie jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 i 9,
2.  usługobiorcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, zarejestrowany jako podatnik VAT czynny.”

Znowelizowany art. 17 ustawy o VAT wprowadza tym samym obowiązek rozliczania przez nabywcę usług wymienionych w dodanym do ustawy o VAT załączniku nr 14. Usługi wymienione w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy o VAT są usługami budowlanymi.

Ponadto w art. 17 ustawy o VAT znalazł się nowy ust. 1h, zgodnie z którym „w przypadku usług wymienionych w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy przepis ust. 1 pkt 8 stosuje się, jeżeli usługodawca świadczy te usługi jako podwykonawca”.

W świetle powyższego, należy wskazać, że nie w każdym przypadku świadczenie usług budowlanych będzie podlegało rozliczeniu takiej usługi przez nabywcę, a jedynie w sytuacji, gdy łącznie będą spełnione następujące przesłanki:

*   usługodawcą jest podatnik, u którego sprzedaż nie jest zwolniona od podatku;

*   usługodawca jest podwykonawcą;

*   usługodawca świadczy usługi budowlane wymienione w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy o VAT;

*   usługobiorcą jest czynny podatnik VAT.

Ustawa o VAT nie definiuje pojęcia „podwykonawca”. Ustawodawca nie przewidział także przepisu blankietowego, który odsyłałby wprost do definicji podwykonawcy z innych ustaw.

Wobec powyższych wątpliwości, w dniu 20 grudnia 2016 r. do Ministra Finansów wpłynęła interpelacja 8831 w sprawie objęcia usług budowlanych mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem VAT, która zawierała m.in. następujące pytanie „Jakie działania ma zamiar podjąć Ministerstwo w celu wyeliminowania sporów interpretacyjnych na temat podwykonawstwa?”. W odpowiedzi na interpelację z 26 stycznia 2017 r., wskazano, że należy odwołać się do definicji słownikowej, która to definicja powinna być wystarczająca dla jednoznacznej oceny, czy w danym stosunku prawnym mamy do czynienia z podwykonawcą.

W dniu 17 marca 2017 Minister Finansów opublikował również Objaśnienia Podatkowe dotyczące stosowania mechanizmu odwróconego obciążenia w transakcjach dotyczących świadczenia usług budowlanych, które to Objaśnienia, w zakresie ochrony podatnika stosującego się do ich treści, zrównane są z interpretacją indywidualną.

W objaśnieniach Minister pisze m.in., iż zmiany nakierowane są zasadniczo na uszczelnienie podatku VAT i poprawę ściągalności tego podatku.

Mechanizm odwróconego obciążenia jest wyjątkiem od reguły ogólnej, zgodnie z którą rozliczenia podatku VAT dokonuje sprzedawca, a celem wprowadzenia tego mechanizmu jest niejako oczyszczenie łańcucha transakcji w profesjonalnym obrocie usług budowlanych z przepływu podatku VAT pomiędzy podatnikami i zmaterializowanie go na ostatnim etapie procesu - pomiędzy „ostatecznym usługodawcą” a konsumentem.

W Objaśnieniach tych Minister odniósł się również do tematyki konsorcjów w świadczeniu usług budowlanych. W przykładzie 9 opisane zostało konsorcjum, które zdaniem Podmiotów Zainteresowanych ze względu na swój charakter zbliżone jest do konsorcjum zawartego przez nie, a opisanego powyżej. W konsekwencji rozwiązanie przedstawione w Objaśnieniach powinno również posłużyć jako wskazówka dla określenia tego czy Partner, dla celów stosowania mechanizmu odwróconego obciążenia powinien zostać uznany za „podwykonawcę”.

Jako że właściwe rozumienie terminu „podwykonawca” jest niezbędne dla prawidłowego stosowania nowych regulacji dotyczących odwróconego obciążenia przy świadczeniu usług budowlanych Podmioty Zainteresowane przedstawiają poniżej analizę dotyczącą wykładni tego terminu.

1.  Definicja „podwykonawcy”

1.  Konsultacje społeczne i Objaśnienia Podatkowe z dnia 17 marca 2017

W trakcie konsultacji społecznych Ministerstwo Finansów wskazało, że "dla prawidłowego rozumienia terminu „podwykonawca” wystarczająca jest definicja zawarta w internetowym wydaniu Słownika języka polskiego, zgodnie z którą: „podwykonawca - firma lub osoba wykonująca pracę na zlecenie głównego wykonawcy”. Przy dalszych podzleceniach przyjąć należy podejście, zgodnie z którym podwykonawca zlecający jest głównym wykonawcą swojego zakresu prac”. Na taką definicję wskazuje również wspomniana już odpowiedź na interpelację 8831 z dnia 26 stycznia 2017 r.

W Objaśnieniach Podatkowych z dnia 17 marca 2017 Minister dodaje ponadto:

„Transakcje których przedmiotem jest świadczenie (\`(...)\`) usług budowlanych realizowane przez generalnego wykonawcę bezpośrednio na rzecz inwestora podlegają opodatkowaniu według zasad ogólnych - podatek VAT rozliczany jest przez generalnego wykonawcę a inwestor otrzymuje fakturę na kwotę należności za wykonane usługi, zawierająca podatek VAT. W takim przypadku mechanizm odwróconego VAT nie ma zastosowania.

Natomiast każde dalsze zlecenie usług kolejnym podatnikom (podwykonawcom) będzie już rozliczane zgodnie z mechanizmem odwróconego obciążenia”.

Powyższe potwierdza, że ratio legis wprowadzenia mechanizmu odwróconego obciążenia dla usług budowlanych jest operacyjne „przesunięcie” podatku VAT do ostatniego łańcucha transakcji świadczenia usług budowlanych. W łańcuchu usług budowlanych podatek VAT powinien pojawić się tylko na fakturze wystawionej bezpośrednio na inwestora, dlatego też, zważywszy na autonomię prawa podatkowego względem innych dziedzin prawa, pomimo odmiennej kwalifikacji cywilistycznej stosunku prawnego między Uczestnikami konsorcjum, dla celów stosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia podatkiem VAT Uczestnik konsorcjum uznany powinien zostać za „podwykonawcę”.

W ocenie Wnioskodawcy, przytoczone powyżej Objaśnienia Podatkowe dają istotne wskazówki w zakresie rozumienia pojęcia „podwykonawcy”. Niemniej jednak, nie rozwiewają one wszystkich wątpliwości a ze względu na istotne konsekwencje finansowo-karne występujące w przypadku popełnienia potencjalnego błędu przy określaniu roli Partnera w kontekście mechanizmu odwrotnego obciążenia Podmioty Zainteresowane przedstawiają poniżej analizę definicji „podwykonawstwa” z innych gałęzi prawa, w szczególności prawa cywilnego.

1.  Definicja z prawa cywilnego

Ministerstwo Finansów w przeszłości odwoływało się do innych gałęzi prawa w sytuacji, gdy dane zagadnienie nie było definiowane przez ustawy podatkowe. Przykładowo w odpowiedzi na interpelację nr 21113 w sprawie relacji ustaw podatkowych do prawa budowlanego Ministerstwo Finansów wyjaśniło, że pomimo iż prawo budowlane reguluje inną dziedzinę stosunków i spełnia inną funkcję niż prawo podatkowe, to nie jest jednak pożądane, aby ustawy podatkowe tworzyły w każdym przypadku własne definicje pojęć, które są już zdefiniowane w innych aktach prawnych. Tym samym Ministerstwo Finansów wskazało na względną autonomię prawa podatkowego. Podobnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w jednym ze swoich orzeczeń z dnia 20 listopada 2002 r. sygn. K 41/02 czy Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu z dnia 17 października 2014 r., sygn. II FSK 2540/12.

Co warto wskazać, powyższe zdają się akceptować również organy podatkowe. Przykładowo, Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji podatkowej z dnia 26 marca 2013 r. (sygn. ITPB2/415-1097/11/13-S/BK), wskazał, że „jeżeli pewne pojęcia użyte w prawie cywilnym i w przepisach podatkowych nie są odmiennie zdefiniowane dla celów tego ostatniego, należy je, biorąc pod uwagę fakt, iż obie gałęzie prawa składają się na jeden system prawny, interpretować tak, jak czyni to prawo cywilne”.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Podmiotów Zainteresowanych posiłkowanie się definicją podwykonawstwa z prawa cywilnego można uznać za pomocne w kontekście ustalenia prawidłowego rozumienia osoby „podwykonawcy” w świetle art. 17 ust. 1h ustawy o VAT. Dlatego też, warto w tym kontekście przytoczyć art. 6471 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: Kodeks Cywilny), zgodnie z którym:

„ § 1. W umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców.

§ 2. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

§ 3. Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. Przepis § 2 zdanie drugie stosuje się odpowiednio.

§ 4. Umowy, o których mowa w § 2 i 3, powinny być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

§ 5. Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

§ 6. Odmienne postanowienia umów. o których mowa w niniejszym artykule, są nieważne.”

Zgodnie ze wskazaną definicją, wykonawca może wykonać prace budowlane na rzecz inwestora osobiście lub zatrudnić do tego celu podwykonawców. Istotnym elementem wynikającym ze wskazanej definicji jest również uzyskanie zgody inwestora na zatrudnienie podwykonawcy przez wykonawcę. W efekcie, udział inwestora sprowadza się do udzieleniu zgody na zaangażowanie podwykonawcy przez wykonawcę, a nie zleceniu mu bezpośrednio wykonania usługi (zlecenie to w dalszym ciągu wiąże bowiem bezpośrednio wykonawcę).

Równocześnie jednak podkreślić należy, że udzielenie zgody przez Inwestora wpływa na jego obowiązki względem podwykonawcy wykonawcy, me ma jednak wpływu na fakt wykonania przez podwykonawcę rzeczywistej usługi, która - jako taka - już na gruncie podatku VAT, podlegać będzie jego przepisom niezależnie od dochowania obowiązków na linii podwykonawca-wykonawca-inwestor wynikających z przepisów prawa cywilnego.

Jak słusznie zauważa Minister w Objaśnieniach Podatkowych: „Fakt zgłoszenia, lub nie, inwestorowi powierzenia prac podwykonawcy, pozostaje bez wpływu na posiadanie statusu podwykonawcy w rozumieniu ustawy VAT. Status podwykonawcy wynika bowiem bezpośrednio z zawartych pisemnych umów, a w przypadku ich braku - świadczą o tym okoliczności i charakter wykonywanych usług”.

Co więcej Podmioty Zainteresowane ponownie pragną podkreślić, iż na gruncie przepisów VAT istnieje utrwalona praktyka, potwierdzana w doktrynie m.in. przytoczonymi na wstępie interpretacjami indywidualnymi, zgodnie z którą, dla celów podatku VAT niezależnie od przepisów prawa cywilnego, w przypadku podziału rzeczowego prac w konsorcjum:

*   stosunek między Partnerem konsorcjum a Liderem należy rozpoznać jako świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ustawy VAT;

*   Partner jest w tym stosunku sprzedawcą a Lider nabywcą usługi;

*   Lider działa w ramach art. 8 pkt 2a ustawy VAT.

1.  Definicja słownikowa a definicja z prawa cywilnego

Biorąc pod uwagę przedstawione definicje należy uznać, że podwykonawcą jest następujący podmiot:

*   wykonujący pracę na zlecenie wykonawcy;

*   nie mający bezpośredniej relacji z zamawiającym;

*   wykonujący pracę na podstawie umowy z wykonawcą;

*   którego udział w zleceniu uwarunkowany jest zgodą inwestora na zawarcie umowy.

Powyższe można wywieść ze stosunku prawnego, jaki łączy dany podmiot z zamawiającym, a także ze stosunku jaki łączy wykonawców i podwykonawców.

W efekcie powyższego, określenie prawidłowego schematu rozliczenia w ramach konsorcjum, tj. czy faktura dokumentująca wykonanie usług przez Partnera wystawiana na rzecz Lidera (który uwzględnia jej wysokość w kalkulacji wynagrodzenia należnego od Zamawiającego) powinna podlegać opodatkowaniu wg mechanizmu odwrotnego obciążenia czy też wg zasad ogólnych, sprowadza się do zweryfikowania czy:

*   Partner i Lider są dla celów mechanizmu odwrotnego obciążenia wykonawcami, albo

*   Dla celów mechanizmu odwrotnego obciążenia Lider jest wykonawcą, podczas gdy to Partner jest podwykonawcą wykonującym zlecenie Lidera na podstawie zawartej umowy (w tym przypadku za taką umowę uznać należy Umowę wykonawczą, o której mowa w opisie stanu faktycznego).

Argumenty za uznaniem Partnera za wykonawcę (głównego)

Osoba zlecającego

W treści wskazanej w opisie stanu faktycznego Umowy głównej, zarówno Lider, jak i Partner uważani są za wykonawcę Umowy głównej - Zamawiający zleca wykonanie prac wszystkim Uczestnikom konsorcjum. Dodatkowo, w treści zawieranej Umowy wykonawczej brakuje postanowień, które posługiwałaby się pojęciem „zlecania” określonej czynności Partnerowi przez Lidera lub odwrotnie. Co więcej, umowy wprowadzają pojęcie podwykonawstwa - pojęcie to nie dotyczy jednak relacji Partner-Lider.

Stosunek stron względem Zamawiającego

Należy wskazać, że działając łącznie Lider i Partner zawierają umowę bezpośrednio z Zamawiającym. W przeciwieństwie do podwykonawstwa zdefiniowanego w przepisach Kodeksu Cywilnego, Lider nie zawiera umowy z Zamawiającym, a następnie odrębnej umowy z Partnerem, na zawarcie której wymagana byłaby zgoda Zamawiającego. Taki tryb przewidziany jest w przypadku zawierania umów przez Partnera z dalszym podwykonawcą, gdzie dla skuteczności zawarcia umowy konieczna jest zgoda Zamawiającego, a nie innego podmiotu np. Lidera. Umowa główna podpisana jest jedynie przez Zamawiającego i Lidera, niemniej jednak Lider działa w imieniu wszystkich Uczestników konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Partnera.

Posiadanie jednakowych praw i obowiązków w ramach Konsorcjum

Z treści umów wynika, że Uczestnicy konsorcjum działają jako równoprawni partnerzy, mający jednakowe prawa i obowiązki. W umowach regulujących stosunki pomiędzy Partnerem a Liderem (Umowa konsorcjum, Umowa wykonawcza) brakuje postanowień wskazujących na jakąkolwiek podległość między ww. podmiotami. Ponadto, zarówno Partner, jak i Lider dysponują prawem do podejmowania decyzji w ramach konsorcjum (które podejmowane są, co do zasady, jednomyślnie przez konsorcjantów).

Zdaniem Podmiotów Zainteresowanych Umowa wykonawcza nie zmienia podmiotu, który zamówił wykonanie usługi, jest nim nadal Zamawiający, Umowa wykonawcza precyzuje, który z Uczestników konsorcjum wykona poszczególne prace oraz kto dla celów podatku VAT występuje przed Zamawiającym jako sprzedający usługi.

Solidarna odpowiedzialność Uczestników konsorcjum / ponoszenie odpowiedzialności za jakość i terminowość realizowanych robót względem siebie

Oprócz poszczególnych postanowień wynikających z umów, kwestię odpowiedzialności solidarnej reguluje przepis art. 366 Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którym:

„ § 1. Kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników).

§ 2 Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani.”

W świetle powyższego, każdy z Uczestników konsorcjum jest w takim sam sposób odpowiedzialny za wykonanie Umowy głównej przed Zamawiającym. Wypełnienie części świadczenia przez jednego z Uczestników konsorcjum nie wyłącza jego odpowiedzialności w stosunku do pozostałej części świadczenia wobec Zamawiającego.

Co więcej, w przypadku spełnienia przez Partnera świadczenia Lidera na rzecz Zamawiającego, zgodnie z istotą odpowiedzialności solidarnej, Partnerowi będzie przysługiwało roszczenie regresowe w stosunku do Lidera. Tym samym można uznać, że Lider jest odpowiedzialny nie tylko przed Zamawiającym, ale także przed Partnerem, co nie ma miejsca w stosunku wykonawca - podwykonawca, gdzie podwykonawca pozostaje odpowiedzialny wyłącznie względem zlecającego mu prace wykonawcy, a nie inwestora (Zamawiającego).

Powyższe oznacza, że Uczestnicy konsorcjum są tak samo odpowiedzialni wobec siebie, jak i względem Zamawiającego i żaden z Uczestników konsorcjum (ani Lider ani Partner) nie ma w tym względzie uprzywilejowanej pozycji w konsorcjum.

Argumenty za uznaniem Partnera za podwykonawcę

Osoba zlecającego

Na gruncie przepisów VAT nabywcą usługi (jej beneficjentem) będzie Zamawiający a bezpośrednim usługodawcą mającym prawo do zafakturowania prac całego konsorcjum będzie Lider. Z punktu widzenia podatku VAT relacja nabywca-usługodawca zaistnieje zatem wyłącznie pomiędzy Zamawiającym a Liderem.

W tej relacji nie występuje natomiast Partner, który dla celów podatku VAT, działa jako usługodawca w relacji Lider-Partner.

Stosunek stron względem Zamawiającego

Umowa główna podpisana jest jedynie przez Zamawiającego i Lidera, i chociaż Lider działa w imieniu wszystkich Uczestników konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Partnera to właśnie Lider wystawiając fakturę VAT na Zamawiającego, Lider działa jako sprzedający usługę wykonaną przez konsorcjum i na gruncie podatku VAT wyłącznie Lider pozostaje z Zamawiającym w bezpośredniej relacji: sprzedawca-nabywca.

Pozostałe relacje w przedmiotowym łańcuchu dostaw będą transakcjami zawieranymi w tzw. obrocie profesjonalnym. W szczególności, pomiędzy Liderem a Partnerem dojdzie do transakcji opisanej w art. 8 ust 2a, a co za tym idzie na gruncie przepisów VAT Lider będzie nabywcą a Partner sprzedawcą usługi budowlanej.

Posiadanie jednakowych praw i obowiązków w ramach Konsorcjum

Z treści umów wynika, że Uczestnicy konsorcjum działają jako równoprawni partnerzy, mający jednakowe prawa i obowiązki. Umowa wykonawcza nie zmienia z cywilno-prawnego punktu widzenia podmiotu, który zamówił wykonanie usługi, jest nim nadal Zamawiający, Umowa wykonawcza precyzuje, jednak, który z Uczestników konsorcjum wykona poszczególne prace i który w ich wzajemnej relacji będzie działał na gruncie podatku VAT, w szczególności art. 8 ust 2a ustawy VAT, jako nabywca usługi budowlanej. Będzie to Lider, co za tym idzie, na gruncie podatku VAT, przyjąć należy, że Partner będzie podwykonawcą Lidera.

Solidarna odpowiedzialność Uczestników konsorcjum / ponoszenie odpowiedzialności za jakość i terminowość realizowanych robót względem siebie

Niezależnie od odpowiedzialności solidarnej jaką Partnerzy Konsorcjum ponoszą w stosunku do Zamawiającego, to na podstawie Umowy wykonawczej, każdy z nich ponosi odpowiedzialność za przydzieloną mu część prac objętych Umową główną. Jeżeli Partner nie wywiąże się ze swoich obowiązków wykonawczych Lider będzie miał do niego roszczenia takie jak do każdego innego podwykonawcy. Odpowiedzialność solidarna Partnerów konsorcjum w stosunku do Zamawiającego jest w tym kontekście jedynie dodatkowym narzędziem zabezpieczającym interes podmiotu publicznego.

Podmioty Zainteresowane chciałyby ponadto wskazać, że w Objaśnieniach Ministra w przykładzie 9 opisane zostało konsorcjum, które zdaniem Podmiotów Zainteresowanych ze względu na swój charakter zbliżone jest do Konsorcjum będącego przedmiotem niniejszego wniosku. W Objaśnieniach tych Minister jednoznacznie wskazał, że dla celów opodatkowania VAT usług budowlanych przy zastosowaniu mechanizmu odwrotnego obciążenia partner konsorcjum należy traktować jako podwykonawców świadczących usługi na rzecz lidera.

Fakt, że w przypadku wykonania przez Partnera części prac, do której zobowiązany był Lider, Partner będzie miał roszczenie regresowe do Lidera - powinien być rozpatrywany na gruncie podatku VAT, o ile wystąpi, jako oddzielna causa determinująca powstanie nowego zdarzenia podlegającego odrębnej analizie z perspektywy jego skutków na gruncie mechanizmu odwrotnego obciążenia podatkiem usług budowlanych.

Mając na uwadze powyższą argumentację, Podmioty Zainteresowane uważają, że dla celów stosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia podatkiem VAT usług budowlanych należy uznać, że w relacji Partner - Lider, Partner konsorcjum powinien zostać uznany za podwykonawcę, w rozumieniu art. 17 ust. 1h ustawy o VAT.

Takie rozumienie relacji pomiędzy Partnerami konsorcjum znajduje również potwierdzenie w treści Objaśnień Podatkowych z dnia 17 marca 2017 oraz interpretacjach indywidualnych o sygnaturach 3063-ILPP1-2.4512.28.2017.1.AW (z dnia 20 marca 2017), 1462-IPPP3.4512.48.2017.2.KT (z dnia 4 kwietnia 2017).

Partner prawidłowo zatem będzie dokumentować wykonane usługi, fakturując wykonane usługi na Lidera nie wykazując na wystawionych fakturach VAT Lider zaś będzie zobowiązany do zastosowania samonaliczenia podatku VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 5a ww. ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii, o czym stanowi art. 2 pkt 6 ustawy.

W świetle art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, (…).

Przy tym, art. 8 ust. 2a ustawy stanowi, że w przypadku gdy podatnik, działając we własnym imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej, bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że ten podatnik sam otrzymał i wyświadczył te usługi.

Na mocy art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy, podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające usługi wymienione w załączniku nr 14 do ustawy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1.  usługodawcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, u którego sprzedaż nie jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 i 9,
2.  usługobiorcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, zarejestrowany jako podatnik VAT czynny.

Zgodnie z art. 17 ust. 1h ustawy, w przypadku usług wymienionych w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy przepis ust. 1 pkt 8 stosuje się, jeżeli usługodawca świadczy te usługi jako podwykonawca.

Natomiast, w myśl art. 17 ust. 2 ustawy w przypadkach wymienionych w ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 8, usługodawca lub dokonujący dostawy towarów nie rozlicza podatku należnego.

Załącznik nr 14 do ustawy, obowiązujący od dnia 1 stycznia 2017 r. zawiera (w poz. 2-48) zamkniętą listę usług budowlanych identyfikowanych przy pomocy Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), podlegających mechanizmowi odwrotnego obciążenia w przypadku świadczenia tych usług przez podwykonawców.

Biorąc pod uwagę powyższe przepisy prawa, należy wskazać, że art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy wprowadza mechanizm polegający na przesunięciu obowiązku rozliczenia podatku VAT na podatnika, na rzecz którego świadczona jest usługa wymieniona w załączniku nr 14 do ustawy, jeżeli usługodawcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, u którego sprzedaż nie jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 i 9, natomiast usługobiorcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, zarejestrowany jako podatnik VAT czynny. Przy czym, w przypadku usług wymienionych w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy mechanizm odwrotnego obciążenia ma zastosowanie, jeżeli usługodawca świadczy te usługi jako podwykonawca.

Zatem, w przypadku gdy usługodawca będzie świadczył usługi wymienione w poz. 2-48 załącznika nr 11 do ustawy jako podwykonawca generalnego wykonawcy, zastosowanie będzie miał mechanizm odwrotnego obciążenia, a tym samym zobowiązanym do rozliczenia podatku będzie nabywający usługę, tj. generalny wykonawca. Natomiast transakcje, których przedmiotem jest świadczenie wymienionych w załączniku nr 14 do ustawy usług, które realizowane są przez wykonawcę/generalnego wykonawcę na rzecz inwestora (np. dewelopera budowlanego), podlegają opodatkowaniu według zasad ogólnych, tj. podatek VAT rozliczany jest przez wykonawcę/generalnego wykonawcę, natomiast inwestor otrzymuje fakturę na kwotę należności za wykonane usługi zawierającą podatek VAT.

W tym miejscu należy wskazać, że ustawa o podatku od towarów i usług nie definiuje pojęcia podwykonawcy, zatem dla prawidłowego rozumienia tego terminu wystarczające jest posłużenie się powszechnym jego znaczeniem wynikającym z wykładni językowej. Zgodnie z definicją zawartą w internetowym wydaniu Słownika Języka Polskiego podwykonawca to „firma lub osoba wykonująca pracę na zlecenie głównego wykonawcy”.

Natomiast, przy dalszych „podzleceniach” przyjąć należy podejście, zgodnie z którym podwykonawca zlecający jest – w stosunku do swojego podwykonawcy – głównym wykonawcą swojego zakresu prac (i rozliczy „podzlecone” usługi budowlane na zasadzie odwróconego obciążenia).

Ponadto, fakt zgłoszenia, lub nie, głównemu inwestorowi powierzenia prac podwykonawcy, pozostaje bez wpływu na posiadanie statusu podwykonawcy w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Status podwykonawcy wynika bowiem bezpośrednio z zawartych pisemnych umów, a w przypadku ich braku – świadczą o tym statusie okoliczności i charakter wykonywanych usług.

Z treści wniosku wynika, że P. S.A. oraz A. S.A. w celu wspólnej realizacji kontraktu budowlanego dla Zamawiającego będącego podmiotem Publicznym zawarły umowę konsorcjum. Oba podmioty są podatnikami VAT czynnymi. Umowa konsorcjum podpisywana jest pomiędzy niezależnymi podmiotami. W ramach wykonywania kontraktu budowlanego Podmioty Zainteresowane wykonywały będą usługi wymienione w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy.

P. oraz A. zobowiązały się do wspólnego działania celem urzeczywistnienia konkretnego przedsięwzięcia gospodarczego. W Umowie konsorcjum Uczestnicy konsorcjum udzielili jednemu z uczestników tj. A. (Lider) pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum przed zamawiającym usługę. Pozostały Uczestnik konsorcjum, tj. P. jest Partnerem. Zgodnie z zapisami Umowy konsorcjum, Uczestnicy konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za terminowe i należyte wykonanie projektu. Z kolei, każdy Uczestnik konsorcjum jest władny powierzyć podwykonawcy (w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego) wykonanie czynności, do których się zobowiązał. W dalszym ciągu jednak, to powierzający czynności podwykonawcy Uczestnik Konsorcjum jest odpowiedzialny za to, w jaki sposób podwykonawca wykona określone prace. Co istotne, zatrudnienie podwykonawcy wymaga zgody Zamawiającego (ewentualna zgoda pozostałych Uczestników konsorcjum pozostaje bez wpływu na powierzenie danych czynności podwykonawcy).

W imieniu wszystkich Uczestników konsorcjum umowę z Zamawiającym Publicznym podpisał Lider na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Partnera. Z Umowy głównej wynika, że została ona zawarta pomiędzy Zamawiającym, a wszystkimi Uczestnikami konsorcjum. Umowa główna dotyczy wykonania określonych w tej umowie obiektów budowlanych.

Zgodnie ze schematem rozliczeń potwierdzonym zarówno w Umowie głównej, jak i w konsekwencji w Umowie konsorcjum wynika, że rozliczeń z Zamawiającym będzie dokonywał jeden podmiot - Lider. Tylko Lider ma prawo wystawiania faktur na Zamawiającego, podczas gdy Partner za wykonane przez siebie usługi wystawia fakturę na Lidera.

Uczestnicy konsorcjum uzgodnili, że Lider zobowiązuje się do założenia rachunku powierniczego (posiadaczem rachunku będzie Lider). Wszelkie płatności dokonywane przez Zamawiającego mają być dokonywane na ten rachunek powierniczy. Wypłaty ze środków pochodzących od Zamawiającego na rzecz Uczestników konsorcjum z rachunku powierniczego mają się odbywać po uzyskaniu przez bank zgody na dokonanie wypłaty potwierdzonej przez wszystkich Uczestników konsorcjum.

W przypadku nienależytego wykonania kontraktu lub zanotowania opóźnień w wykonaniu prac, Zamawiający ma prawo nałożyć na Uczestników konsorcjum kary umowne. Uczestnicy konsorcjum ponoszą również solidarną odpowiedzialność za realizację Umowy głównej względem Zamawiającego.

Uczestnicy konsorcjum zawrą dodatkową umowę regulującą między innymi zakres prac, które powinny zostać zrealizowane przez każdego z Uczestników konsorcjum, jak również sprecyzuje zasady wzajemnych rozliczeń pomiędzy konsorcjantami a także zasady wzajemnej odpowiedzialności za przyjęte na siebie zakresy prac, co nie będzie stało w sprzeczności z ich solidarną odpowiedzialnością względem Zamawiającego. Zgodnie ze stosowanym schematem rozliczeń Uczestnik konsorcjum obciąży Lidera uzgodnionym w Umowie wykonawczej wynagrodzeniem należnym mu za wykonanie określonego zakresu prac (Uczestnik konsorcjum - Partner - obciąży Lidera wynagrodzeniem za prace (roboty budowlane lub budowlano-montażowe) wykonane przez siebie lub za prace zrealizowane fizycznie przez podwykonawców zatrudnionych przez Partnera). Wynagrodzenie należne Partnerowi będzie dokumentowane fakturami VAT wystawianymi na Lidera. Natomiast Lider obciążać będzie Zamawiającego wynagrodzeniem należnym Uczestnikom konsorcjum za prace wykonane przez wszystkich Uczestników konsorcjum (Lidera oraz Partnera). Na podpisanie Umowy wykonawczej Uczestnicy konsorcjum nie muszą uzyskiwać zgody Zamawiającego. Na podpisanie umów z podwykonawcami (niezależnie od tego, który z Uczestników konsorcjum podpisuje umowę z podwykonawcą) konieczne jest natomiast uzyskanie zgody Zamawiającego.

Wątpliwości Strony sformułowane w pytaniu 1 dotyczą ustalenia czy Uczestnik konsorcjum może zostać uznany za podwykonawcę Lidera, w świetle regulacji wynikających z art. 17 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 17 ust. 1h ustawy.

Należy wskazać, że w praktyce gospodarczej bardzo często inwestycje budowlane realizowane są przez wykonawców funkcjonujących w formie konsorcjum, które jest związkiem kilku przedsiębiorstw zawartym w celu dokonania wspólnego przedsięwzięcia. W praktyce mogą wystąpić różne modele konsorcjów, każde konsorcjum będzie miało zatem indywidualny charakter. To z postanowień konkretnych umów konsorcjów będzie wynikał sposób jego organizacji i rozliczeń pomiędzy jego członkami a inwestorem, jak również zakres usług świadczonych przez poszczególnych członków konsorcjum.

W celu wyjaśnienia opisanej kwestii należy wskazać, że konsorcjum jest organizacją zrzeszającą kilka podmiotów gospodarczych na określony czas, w konkretnym celu. W prawie cywilnym ani w prawie podatkowym nie występuje definicja konsorcjum, jednakże przyjmuje się, że zawarcie umowy konsorcjum możliwe jest na podstawie art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380, z późn. zm.), w ramach tzw. swobody umów.

W konsekwencji strony zawierające umowę konsorcjum mogą ją ukształtować w sposób dowolny, byleby jej treść lub cel nie sprzeciwiały się ustawie, zasadom współżycia społecznego oraz właściwości takiego stosunku. Konsorcjum nie jest podmiotem gospodarczym, nie posiada osobowości prawnej ani podmiotowości prawnej, nie musi być rejestrowane, ani mieć odrębnej nazwy czy też siedziby. Podmioty tworzące konsorcjum są, co do zasady, niezależne w swoich dotychczasowych działaniach (czyli w działaniach niezwiązanych z konsorcjum), a w działaniach związanych z konsorcjum realizują wspólne przedsięwzięcie objęte porozumieniem. Zawierając umowę konsorcyjną podmioty mogą określić, kto będzie reprezentował konsorcjum na zewnątrz (może to być także osoba trzecia). Co do zasady, konsorcja nie mają też wspólnego majątku (chociaż mogą mieć wspólne konto rozliczeniowe), a wszelkie formy płatności regulowane są przez firmę lub osobę reprezentującą konsorcjum.

Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług musi być wykonana przez podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy.

Konsorcjum nie może być uznane za podatnika VAT. Oznacza to, że relacji zachodzących pomiędzy stronami umowy konsorcjum (podatnikami VAT), dla potrzeb podatku od towarów i usług, nie należy oceniać na zasadach wewnętrznych rozliczeń konsorcjum, a przedsiębiorcy działający w ramach konsorcjum są odrębnymi podatnikami VAT. W konsekwencji działając w ramach konsorcjum powinni oni do wzajemnych rozliczeń stosować ogólne reguły wynikające z ustawy o podatku od towarów i usług oraz aktów wykonawczych do niej.

W rozpatrywanej sprawie, celem zawarcia umowy konsorcjum pomiędzy P. oraz A. jest wspólna realizacja kontraktu budowlanego dla Zamawiającego będącego podmiotem publicznym, jednakże podatnikiem podatku od towarów i usług nie jest Konsorcjum, lecz każda ze stron, która działa w określonym zakresie jako samodzielny i niezależny podatnik.

Należy wskazać, że w praktyce gospodarczej mogą wystąpić różne modele konsorcjów, które będą miały indywidualny charakter. Zatem, na podstawie postanowień konkretnych umów konsorcjów dotyczących sposobu organizacji i rozliczeń pomiędzy członkami danego konsorcjum a inwestorem (zamawiającym) oraz zakresu usług świadczonych przez poszczególnych uczestników konsorcjum, należy ustalać czy w danym przypadku Lider konsorcjum oraz Partner konsorcjum jest wykonawcą generalnym czy podwykonawcą, o którym mowa w art. 17 ust. 1h ustawy.

Jak wynika z wniosku, Uczestnicy konsorcjum zobowiązali się do wspólnego działania celem urzeczywistnienia konkretnego przedsięwzięcia gospodarczego. W imieniu wszystkich Uczestników konsorcjum umowę z Zamawiającym Publicznym podpisał Lider na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Partnera. Z umowy głównej wynika, że została ona zawarta pomiędzy Zamawiającym, a wszystkimi Uczestnikami konsorcjum. Umowa główna dotyczy wykonania określonych w tej umowie obiektów budowlanych. Zgodnie ze schematem rozliczeń potwierdzonym zarówno w Umowie głównej, jak i w konsekwencji w Umowie konsorcjum wynika, że rozliczeń z Zamawiającym będzie dokonywał jeden podmiot - Lider. Tylko Lider ma prawo wystawiania faktur na Zamawiającego, podczas gdy Partner za wykonane przez siebie usługi wystawia fakturę na Lidera. Uczestnicy konsorcjum zawrą dodatkową umowę regulującą między innymi zakres prac, które powinny zostać zrealizowane przez każdego z Uczestników konsorcjum, jak również sprecyzuje zasady wzajemnych rozliczeń pomiędzy konsorcjantami a także zasady wzajemnej odpowiedzialności za przyjęte na siebie zakresy prac. Zgodnie ze stosowanym schematem rozliczeń Uczestnik konsorcjum obciąży Lidera uzgodnionym w Umowie wykonawczej wynagrodzeniem należnym mu za wykonanie określonego zakresu prac wykonane przez siebie lub za prace zrealizowane fizycznie przez podwykonawców zatrudnionych przez Partnera. Wynagrodzenie należne Partnerowi będzie dokumentowane fakturami VAT wystawianymi na Lidera. Natomiast Lider obciążać będzie Zamawiającego wynagrodzeniem należnym Uczestnikom konsorcjum za prace wykonane przez wszystkich Uczestników konsorcjum (Lidera oraz Partnera).

Zatem, w przedstawionej sprawie, skoro na rzecz Lidera konsorcjum (Spółkę A.) będą wystawiane faktury VAT przez Partnera konsorcjum (Spółę P.) za wykonane roboty budowlane (w zakresie wynikającym z umów), natomiast Lider wystawi faktury VAT na Zamawiającego za prace wykonane przez wszystkich Uczestników konsorcjum (Lidera oraz Partnera), należy uznać, że Uczestnik konsorcjum, tj. Spółka P. będzie w tym schemacie występowała w charakterze podwykonawcy Lidera konsorcjum, tj. Spółki A. działającego w tym przypadku jako generalny wykonawca względem Zamawiającego będącego podmiotem publicznym. W świetle obowiązujących przepisów prawa oznacza to, że obowiązek rozliczenia podatku VAT od wykonanych przez Uczestnika konsorcjum usług wymienionych w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy będzie ciążył na Liderze konsorcjum działającym jako generalny wykonawca.

W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie, na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 17 ust. 1h ustawy, P. występując w charakterze Uczestnika konsorcjum jest podwykonawcą zobowiązanym do rozliczenia wykonanych przez siebie w ramach Umowy konsorcjum usług wymienionych w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy, z zastosowaniem mechanizmu odwrotnego obciążenia.

Zatem, stanowisko Wnioskodawcy w wyżej przedstawionym zakresie jest prawidłowe.

Z uwagi na to, że w przedmiotowej sprawie, na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 17 ust. 1h ustawy, P. występując w charakterze Uczestnika konsorcjum jest podwykonawcą zobowiązanym do rozliczenia wykonanych przez siebie w ramach Umowy konsorcjum usług wymienionych w poz. 2-48 załącznika nr 14 do ustawy, z zastosowaniem mechanizmu odwrotnego obciążenia, to odpowiedź na pytanie oznaczone we wniosku nr 2, tj. czy w przypadku uznania, że Uczestnik konsorcjum nie działa, jako podwykonawca w stosunku do Lidera, to czy Lider jest uprawniony do odliczenia podatku VAT wykazanego na fakturach wystawionych przez Partnera, stała się bezprzedmiotowa.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania niniejszej interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r., poz. 718, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.