Informacja o wydaniu opinii zabezpieczającej
Sygnatura: DKP3.8011.33.2021
Organ: Szef Krajowej Administracji Skarbowej
Data wydania: 2022-05-24
Teza: Opinia zabezpieczająca w zakresie założenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej uzyskać status alternatywnej spółki inwestycyjnej, wymiany udziałów i ewentualnej dalszej sprzedaży udziałów/akcji.
Słowa kluczowe: kapitał-kapitał zakładowy; kapitał-podwyższenie kapitału; spółki-alternatywna spółka inwestycyjna (ASI); spółki-spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; udział-sprzedaż udziałów; udział-wymiana udziałów
Zagadnienia: Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych; Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Szczególne zasady ustalania dochodu.-Zasady ustalania dochodu do opodatkowania.- Połączenie lub podział spółek,; Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 4. Zwolnienia przedmiotowe-Dochody niektórych jednostek (podmiotów); Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 4. Zwolnienia przedmiotowe-Dochody niektórych jednostek (podmiotów)-Alternatywne spółki inwestycyjne
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 4-art. 17-ust. 1-pkt 58a; [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 5-art. 24-ust. 8a; [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 5-art. 24-ust. 8b; [PIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych-Rozdział 5-art. 24-ust. 8c

**INFORMACJA DOTYCZĄCA WYDANIA OPINII ZABEZPIECZAJĄCEJ**

Dnia 24 maja 2022 r. – na podstawie art. 119y § 1 w związku z art. 119a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1540, ze zm., dalej Ordynacja podatkowa) – po rozpatrzeniu wniosku z dnia 30 lipca 2021 r. (data wpływu: 2 sierpnia 2021 r.) o wydanie opinii zabezpieczającej, Szef Krajowej Administracji Skarbowej wydał opinię zabezpieczającą.

**A. Opis czynności poddanej ocenie:**

Przedmiotem postępowania zainicjowanego wnioskiem o wydanie opinii zabezpieczającej (dalej również jako: Wniosek) była analiza – dokonana na gruncie ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2021 poz. 1128 ze zm; dalej: ustawa PIT) oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1800 ze zm., dalej: ustawa CIT) czy:

‒ założenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej uzyskać status alternatywnej spółki inwestycyjnej – ASI,

‒ wniesienie przez Wnioskodawców tytułem wkładu niepieniężnego do ASI całości lub części posiadanych przez nich udziałów/akcji w innych spółkach (w ramach tzw. wymiany udziałów),

‒ ewentualna sprzedaży przez ASI całości lub części udziałów/akcji w Spółce operacyjnej (Spółkach operacyjnych) na rzecz podmiotu zewnętrznego, w okolicznościach wynikających ze złożonego Wniosku, odpowiada ustawowym kryteriom unikania opodatkowania wskazanym w art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej.

**B. Wyjaśnienie powodów podjętego rozstrzygnięcia:**

**a. Identyfikacja korzyści podatkowej**

Wnioskodawcy w celu osiągnięcia korzyści podatkowej zamierzają zastosować przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz prawnych, w szczególności art. 24 ust. 8a i nast. ustawy PIT oraz art. 17 ust. 1 pkt 58a ustawy CIT.

We Wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej Wnioskodawcy wskazali, że korzyścią podatkową, która wynika z czynności jest:

1\. niepowstanie zobowiązania podatkowego na gruncie podatku dochodowego od osób fizycznych po stronie Wnioskodawców z tytułu czynności wymiany udziałów, polegającej na wniesieniu przez Wnioskodawców tytułem wkładów niepieniężnych do ASI całości lub części posiadanych przez nich udziałów/akcji w Spółkach operacyjnych.

2\. niepowstanie zobowiązania podatkowego na gruncie podatku dochodowego od osób prawnych po stronie ASI z tytułu ewentualnej sprzedaży przez ASI całości lub części udziałów/akcji w Spółce operacyjnej (Spółkach operacyjnych) na rzecz podmiotu zewnętrznego.

Ad. 1)

Wnioskodawcy wskazali, że planowany aport całości lub części udziałów/akcji w spółkach w zamian za udziały w ASI będzie neutralny podatkowo na gruncie podatku dochodowego od osób fizycznych dla Wnioskodawców dokonujących aportu ww. udziałów/akcji. Neutralność podatkowa ww. czynności na gruncie podatku dochodowego od osób fizycznych dla Wnioskodawców będzie wynikać z faktu spełnienia przez tą czynność przesłanek tzw. wymiany udziałów w określonych w art. 24 ust. 8a-8c ustawy PIT, co może prowadzić do sytuacji, w której udziały niektórych spółek operacyjnych nie zostaną wniesione do ASI.

Ad. 2)

Ewentualna sprzedaż przez ASI całości lub części udziałów/akcji w Spółce operacyjnej (Spółkach operacyjnych) na rzecz podmiotu zewnętrznego będzie neutralna podatkowo na gruncie podatku dochodowego od osób prawnych dla ASI, gdyż zostaną spełnione przesłanki warunkujące zastosowanie zwolnienia podmiotowo – przedmiotowego, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 58a ustawy CIT. Zgodnie z tym przepisem wolne od podatku są dochody (przychody) alternatywnych spółek inwestycyjnych uzyskane w roku podatkowym ze zbycia udziałów (akcji), pod warunkiem że alternatywna spółka inwestycyjna, która zbywa udziały (akcje), posiadała przed dniem zbycia bezpośrednio nie mniej niż 5% udziałów (akcji) w kapitale spółki, której udziały (akcje) są zbywane, nieprzerwanie przez okres dwóch lat.

Zgodnie z art. 17 ust. 10b ustawy CIT, powyższego zwolnienia nie stosuje się do dochodów (przychodów) uzyskanych ze zbycia udziałów (akcji) w spółce, jeżeli co najmniej 50% wartości aktywów takiej spółki, bezpośrednio lub pośrednio, stanowią nieruchomości położone na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub prawa do takich nieruchomości.

Zatem ewentualna sprzedaż przez ASI całości lub części udziałów/akcji w Spółce operacyjnej na rzecz podmiotu zewnętrznego będzie neutralna podatkowo na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych dla ASI z uwagi na spełnienie następujących przesłanek wynikających z brzmienia ww. przepisów, tj.:

a) ASI będzie posiadać przed dniem ww. sprzedaży bezpośrednio nie mniej niż 5% udziałów/akcji w kapitale spółki, której udziały/akcje będą sprzedawane;

b) ASI będzie posiadać ww. sprzedawane udziały/akcje przed dniem ich sprzedaży nieprzerwanie przez okres dwóch lat (tj. co najmniej przez okres dwóch lat przed dniem ich zbycia);

c) nieruchomości położone na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub prawa do takich nieruchomości nie stanowią / nie będą stanowiły, bezpośrednio lub pośrednio, co najmniej 50% wartości aktywów spółki, której udziały/akcje będą sprzedawane.

Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że w niniejszej sprawie możliwe jest zidentyfikowanie pierwszej z przesłanek, koniecznych dla stwierdzenia unikania opodatkowywania, tj. czynności i wynikającej z niej korzyści podatkowych. Jednocześnie w ocenie Szefa KAS zidentyfikowanie korzyści podatkowych nie przesądza o zakwalifikowaniu opisanych czynności, jako spełniających przesłanki unikania opodatkowania. Jak zostało, bowiem wskazane, w celu jednoznacznego ustalenia, czy dana czynność spełnia przesłanki unikania opodatkowania, nie jest wystarczające samo wystąpienie korzyści podatkowej, lecz jej osiągnięcie w kwalifikowanym celu, określonym przez ustawę, jako dokonanie czynności, której głównym lub jednym z głównych celów dokonania było osiągnięcie tej korzyści, oraz wykazanie, że owa korzyść jest sprzeczna w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu. Dla uznania danej czynności za unikanie opodatkowania w rozumieniu art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej wymaga się również, aby sposób działania towarzyszący jej dokonaniu był sztuczny.

**b. Ustalenie czy osiągnięcie korzyści podatkowej było głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności**

Obowiązkiem Szefa KAS jest rozważenie, czy osiągnięcie wyżej wskazanej korzyści podatkowej było głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności, w tym sensie czy było najważniejszym, podstawowym, zasadniczym lub jednym z najważniejszych, podstawowych, zasadniczych celów czynności. Badając tę okoliczność Szef KAS – zgodnie z regułą interpretacyjną zawartą w art. 119d Ordynacji podatkowej – wziął pod uwagę cele ekonomiczne wskazane przez stronę wynikające z treści wniosku oraz jego uzupełnienia

Jak zostało podniesione we Wniosku głównym celem planowanej czynności, rozumianej jako zbiór powiązanych czynności, jest:

1) prowadzenie działalności inwestycyjnej w sposób bezpieczny, profesjonalny i sformalizowany poprzez wyspecjalizowany w tym zakresie podmiot jakim jest alternatywna spółka inwestycyjna (ASI);

2) wyposażenie ASI w aktywa niezbędne do prowadzenia działalności inwestycyjnej i wzmocnienie jej pozycji negocjacyjnej na rynku poprzez posiadanie w portfolio ASI udziałów/akcji w Spółkach operacyjnych, które są rozpoznawalne na rynku;

3) ograniczenie wpływu działalności inwestycyjnej na działalność operacyjną prowadzoną przez Spółki operacyjne;

4) zapewnienie elastycznego inwestowania posiadanych aktywów i reinwestowania zysków pozostających w dyspozycji ASI;

5) ułatwienie zarządzania strategicznego poprzez skupienie wszelkiego rodzaju działalności inwestycyjnej w ramach specjalnie powołanego do tego podmiotu jakim jest ASI;

6) ograniczenie kosztów związanych z prowadzeniem działalności inwestycyjnej poprzez ASI;

7) umożliwienie ewentualnego prowadzenia działalności inwestycyjnej poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej;

8) pozyskanie kapitału (środków pieniężnych) na prowadzenie działalności inwestycyjnej ASI.

Szef KAS zauważa, że w rozpoczętej Czynności ASI zostanie wyposażona w aktywa, które w głównej mierze stanowić będą udziały w Spółkach operacyjnych, a jedynie 5 000,00 zł zostanie wniesione w formie pieniężnej. Planowane jest pozostawienie wniesionych udziałów w ASI przez okres co najmniej 2 lat. Dodatkowo jak wskazali Wnioskodawcy w portfelu tym znajdą się tylko te Spółki operacyjne, które będą mogły być wniesione w drodze wymiany udziałów, o której mowa w art. 24 ust. 8a ustawy PIT.

Takie ukształtowanie portfela inwestycyjnego ASI w jej początkowym okresie działania prowadzi do wniosku, że jednym z głównych celów rozpoczętej Czynności jest uzyskanie korzyści podatkowych. Gdyby bowiem Czynności nie determinowało uzyskanie korzyści podatkowych, wówczas spółki operacyjne wnoszone byłyby do ASI bez względu na ewentualną konieczność zapłaty podatku dochodowego. W konsekwencji można przyjąć, że zyski planowane do osiągnięcia w związku z prowadzoną działalnością inwestycyjną przez ASI nie są znacząco większe niż korzyści podatkowe osiągane w związku z przeprowadzaną Czynnością.

Dodatkowo wskazać należy, że aby prowadzić działalność inwestycyjną w sposób bezpieczny, profesjonalny i sformalizowany poprzez wyspecjalizowany w tym zakresie podmiot jakim jest alternatywna spółka inwestycyjna (ASI) nie ma konieczności wnoszenia udziałów/akcji w spółkach operacyjnych. Powyższe potwierdza fakt, że w przedmiotowej sprawie część udziałów nie zostanie wniesiona w ramach tzw. wymianów udziałów, bowiem wniesione zostaną tylko te udziały/akcje, które będą spełniać wymogi z art. 24 ust. 8a-8c ustawy PIT. Zatem, zdaniem Szefa KAS osiągnięcie pierwszego celu wskazanego przez Wnioskodawców nie wymaga wnoszenia udziałów w Spółkach operacyjnych do ASI.

Kolejno, Szef KAS zgadza się, że planowana czynność wymiany udziałów może wpłynąć na wzmocnienie pozycji negocjacyjnej na rynku poprzez posiadanie w portfolio ASI udziałów/akcji w Spółkach operacyjnych, które są już rozpoznawalne na rynku.

Ponadto, w odniesieniu do celu, jakim jest ograniczenie wpływu działalności inwestycyjnej na działalność operacyjną prowadzoną przez Spółki operacyjne, Szef KAS zauważył, że taka forma działalności (ASI) pozwoli na dywersyfikację ryzyka gospodarczego związanego z różnymi gałęziami prowadzonej działalności oraz oderwaniem działalności stricte operacyjnej, którą prowadzą Spółki operacyjne, od działalności inwestycyjnej, którą będzie prowadzić ASI.

Jednakże, co warto podkreślić, w przypadku niepowodzenia działalności inwestycyjnej cel ten nie będzie możliwy do zrealizowania. Istnieje bowiem ryzyko, że ewentualna niewypłacalność ASI stanowiłaby zagrożenie dla działalności Spółek operacyjnych. Potencjalny wierzyciel ASI mógłby żądać zabezpieczenia i egzekucji z praw przysługujących ASI z udziałów w Spółkach operacyjnych. W szczególności, na podstawie przepisów art. 9102 § 2 i art. 9116 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 101, z późn. zm.) mógłby w ramach egzekucji żądać sprzedaży udziałów należących do ASI lub ustanowienia w Spółkach operacyjnych zarządcy pozwalającego m.in. na zbycie składników majątku tego podmiotu i wypłatę dywidendy, która zostałaby przejęta przez wierzyciela. Zatem w ocenie Szefa KAS cel ten można uznać za co najmniej mało wiarygodny.

Następnie Szef KAS podziela zdanie Wnioskodawców, że prowadzenie działalności inwestycyjnej przez ASI umożliwi elastyczne inwestowanie posiadanych aktywów i reinwestowanie zysków pozostających w jej dyspozycji. Działania te polegać będą na zwiększaniu wartości pozyskanych przez ASI aktywów poprzez wzrost wartości lokat, w które te aktywa będą inwestowane. Przy czym należy podkreślić, że w początkowej fazie działalności aktywa, które będą mogły być reinwestowane będą pochodziły głównie z wkładu pieniężnego do ASI i przekazania ewentualnych zysków przez Spółki operacyjne.

Odnosząc się do kolejnego celu należy zauważyć, że zgodnie z przepisami Ustawy o Funduszach w ramach ASI zostaje przyjęta polityka inwestycyjna oraz strategia inwestycyjna ASI. Polityka inwestycyjna ASI będzie określać sposób lokowania jej aktywów m.in. poprzez wskazanie celu inwestycyjnego ASI

Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że zarządzanie strategiczne nie obejmuje kompetencji ASI, której celem jest jak wskazano wyżej działalność inwestycyjna. Bowiem w art. 2 pkt 10a Ustawy o Funduszach zdefiniowano alternatywny fundusz inwestycyjny jako instytucję wspólnego inwestowania, której przedmiotem działalności, w tym w ramach wydzielonego subfunduszu, jest zbieranie aktywów od inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną, niebędącą jednocześnie funduszem działającym zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe (tj. funduszem typu UCITS, działającym zgodnie z prawem Unii Europejskiej regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe).

Szef KAS zauważa jednak, że aby oddzielić działalność inwestycyjną od operacyjnej nie jest potrzebne dokonanie tzw. wymiany udziałów. Wystarczy bowiem wyposażyć ten podmiot (ASI) w aktywa, które mogą służyć prowadzonej działalności inwestycyjnej.

Zgodzić należy się jednak z Wnioskodawcami, że prowadzenie działalności inwestycyjnej (odseparowanej od działalności operacyjnej prowadzonej przez Spółki operacyjne) poprzez wyspecjalizowany w tym celu podmiot, jakim jest ASI, będzie ograniczać koszty prowadzenia takiej działalności. Szef KAS nie kwestionuje zdania Wnioskodawców, że wprowadzenie spółek na GPW wiązałoby się z koniecznością poniesienia znacznie większych kosztów niż w sytuacji, w której działalność inwestycyjna jest prowadzona poprzez specjalnie dedykowany do tego celu podmiot, jakim jest ASI. W porównaniu do innych instytucji wspólnego inwestowania ASI może działać jako typowa spółka kapitałowa, dzięki temu możliwe jest ograniczenie kosztów prowadzenia działalności inwestycyjnej.

Kolejno, biorąc pod uwagę, że ASI została wprowadzona do polskiego porządku prawnego w 2016 r. w związku z koniecznością wdrożenia do polskiego porządku prawnego celów wyznaczonych przez Dyrektywę ZAFI, a tym samym w związku z realizacją w ramach prawa krajowego celów wyznaczonych przez prawodawcę unijnego, Szef KAS podziela zdanie Wnioskodawców, że ASI – jako instytucja wspólnego inwestowania – dzięki spójności regulacji w ramach Unii Europejskiej pozwala na prowadzenie działalności inwestycyjnej także poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej bez konieczności wprowadzania istotnych zmian w obrębie jej funkcjonowania. Takie rozwiązanie pozwala również – w przypadku chęci prowadzenia działalności inwestycyjnej poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – na ograniczenie kosztów m.in. poprzez brak konieczności powoływania do życia w każdym z państw Unii Europejskiej odrębnego podmiotu prawnego odpowiedzialnego za prowadzenie działalności inwestycyjnej na terenie danego kraju wchodzącego w skład Unii Europejskiej.

Cel ten można uznać za zasady biorąc pod uwagę również fakt, że Wnioskodawcy wskazali, że ASI będzie lokować aktywa w kategorie lokat, w podmioty mające siedzibę bądź miejsce wykonywania działalności na terytorium państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz państw zrzeszonych w NAFTA i CEFTA.

Końcowo wskazać należy, że Wnioskodawcy nie wykluczają, iż może nastąpić sprzedaż przez ASI całości lub części udziałów/akcji w Spółce operacyjnej (Spółkach operacyjnych) na rzecz podmiotu zewnętrznego. Jak wskazano w początkowym okresie funkcjonowania ASI jej działalność inwestycyjna będzie prowadzona w głównej mierze w oparciu o nabyte przez ASI w ramach tzw. wymiany udziałów udziały/akcje w innych spółkach, a następnie ta działalność inwestycyjna będzie sukcesywnie rozwijana w oparciu o całokształt aktywów/lokat nabywanych zgodnie z polityką i strategią inwestycyjną ASI.

Sprzedaż ta może nastąpić po upływie co najmniej dwóch lat od dnia nabycia tych udziałów/akcji przez ASI w ramach tzw. wymiany udziałów.

Warto zauważyć, że Wnioskodawcy nie bez powodu wskazali dwuletni okres, bowiem zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 58a ustawy CIT, wolne od podatku są dochody (przychody) alternatywnych spółek inwestycyjnych uzyskane w roku podatkowym ze zbycia udziałów (akcji), pod warunkiem że alternatywna spółka inwestycyjna, która zbywa udziały (akcje), posiadała przed dniem zbycia bezpośrednio nie mniej niż 5% udziałów (akcji) w kapitale spółki, której udziały (akcje) są zbywane, nieprzerwanie przez okres dwóch lat. Zatem jeżeli sprzedaż udziałów/akcji nastąpiłaby przed upływam 2 lat od ich nabycia transakcja ta podlegałaby opodatkowaniu.

Zdaniem Szefa KAS wskazane przez Wnioskodawców cele w przeważającej części nie będą celami nadrzędnymi, warunkującymi podjęcie decyzji o przeprowadzeniu zaplanowanych czynności. Jak zostało wykazane niektóre z celów są niepewne do osiągnięcia, a niektóre można osiągnąć bez dokonywania wymiany udziałów.

W niniejszej sprawie dojdzie zatem do spełnienia kolejnej z przesłanek mogącej warunkować wydanie decyzji z zastosowaniem art. 119a Ordynacji podatkowej, tj. osiągnięcia korzyści podatkowej będącej głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności.

**c. Sprzeczność korzyści podatkowej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu.**

W ocenie Szefa KAS, sprzeczność korzyści podatkowej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu należy dopatrywać się w takich sytuacjach, w których podatnik poprzez sztuczne działania doprowadził do zastosowania lub niezastosowania norm skutkujących efektem podatkowym nieadekwatnym do charakteru realizowanych działań gospodarczych. Przy czym, adekwatność skutków podatkowych realizowanych działań, należałoby oceniać przez pryzmat sztucznie zastosowanych lub ominiętych przepisów prawa, jak i pod kątem założeń konstrukcyjnych danego podatku, a także rozbieżności pomiędzy ekonomicznymi i podatkowymi skutkami działań w danych okolicznościach.

W efekcie, poszukując sprzeczności korzyści podatkowej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu – zdaniem Szefa KAS – nie można poprzestać wyłącznie na analizie konstrukcji danej normy prawnej i bez zbadania okoliczności zastosowania tejże normy przyjąć, że uzyskana w ten sposób korzyść podatkowa – w każdych okolicznościach – stanowi dopuszczalny element redukcji opodatkowania, bądź też – niezależnie od wszelkich innych okoliczności – stanowi przejaw unikania opodatkowania. Tym samym wyrażenie _w danych okolicznościach,_ wymienione w art. 119a Ordynacji podatkowej, wskazuje, że zamysł ustawodawcy należy zawsze interpretować indywidualnie dla każdego przypadku. A zatem, nie można ustalać znaczenia normy prawa w oderwaniu od okoliczności, a następnie nakładać rezultatu jej wykładni na każdy zbliżony do siebie stan faktyczny.

Wnioskodawcy w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, zastosowali regulacje podatkowe ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych i prawnych, w szczególności art. 24 ust. 8a i nast. ustawy PIT oraz art. 17 ust. 1 pkt 58a ustawy CIT.

Wnioskodawcy zauważyli, iż prawo do zwolnienia podmiotowo – przedmiotowego dochodów (przychodów) osiąganych przez ASI z tytułu zbycia udziałów (akcji) w spółkach, w który ASI posiadała przed dniem zbycia bezpośrednio nie mniej niż 5% udziałów (akcji) w kapitale spółki, której udziały (akcje) są zbywane, nieprzerwanie przez okres dwóch lat wynika wprost z brzmienia art. 17 ust. 1 pkt 58a ustawy CIT.

Powyższa regulacja wprowadza zatem mechanizm pozwalający na zwolnienie z opodatkowania dochodów (przychodów) osiągniętych przez ASI w odniesieniu do ściśle określonego zakresu działalności inwestycyjnej, a zatem ewentualne zbycie przez ASI w przyszłości udziałów (akcji) w spółkach – pod warunkiem spełnienia wymogów wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 58a ustawy CIT – będzie całkowicie zgodne z intencją ustawodawcy, tj. nie będzie sprzeczne z celem ustawy podatkowej lub jej przepisem, którym przede wszystkim było zachęcenie inwestorów do prowadzenia działalności inwestycyjnej za pośrednictwem alternatywnych spółek inwestycyjnych, nad którymi nadzór sprawuje KNF.

Wskazać należy, że ustawodawca z jednej strony dążył do tego, by regulacje w zakresie zwolnienia z opodatkowania dochodów uzyskiwanych przez ASI nie były nadużywane. Z drugiej zaś strony do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie wprowadzono zbyt wielu mechanizmów zabezpieczających przed ich nadużywaniem (poza cenzusem czasu i wielkości posiadania), licząc że restrykcyjne regulacje w ustawie o funduszach inwestycyjnych będą pomocne przy przeciwdziałaniu ewentualnym zjawiskom niepożądanym z fiskalnego punktu widzenia. Mając na uwadze wprowadzony od 1 stycznia 2022 r. niższy próg posiadania udziałów uprawniający do skorzystania ze zwolnienia, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 58a ustawy CIT należy uznać, że ustawodawca chce spopularyzować instytucję ASI i zachęcić do korzystania z takie formy inwestowania. W związku z tym powołanie ASI i wyposażenie jej w aktywa, a także późniejsze skorzystanie ze wskazanego zwolnienia nie może być uznane w okolicznościach niniejszej sprawy ze sprzeczne z przedmiotem lub celem art. 17 ust. 1 pkt 58a ustawy CIT czy też tej ustawy.

**W ocenie Szefa KAS po wprowadzonej nowelizacji, jednoczesne wniesienie przez kilku wspólników aportem do spółki udziałów dających tej spółce bezwzględną większość głosów we wnoszonym podmiocie nie zawsze będzie stanowić wymianę udziałów. Zdaniem Szefa KAS należy bowiem badać czy udziały wniesione przez konkretny podmiot zagwarantowałyby spółce nabywającej _bezwzględną_ większość głosów.**

Zatem istotnym jest, że wymiana udziałów pozostanie neutralna na gruncie przepisów ustawy PIT tylko i wyłącznie wtedy gdy spółka nabywająca (tu: ASI) uzyska od wspólnika bezwzględną większość praw głosu w spółce (tu: Spółki operacyjne), której udziały/akcje są nabywane. Jednakże, w związku ze zmianą art. 24 pkt 8c ustawy PIT bezwzględny udział określać należy od jednego wspólnika.

W ramach nowelizacji przepisów ustawodawca doprecyzował, że aby uznać kilka aportów rozłożonych w czasie za wymianę udziałów spółka musi nabyć udziały/akcje od tego samego wspólnika. Zdaniem Szefa KAS oraz mając na uwadze wprowadzoną nowelizację ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych za sprzeczne z intencją prawodawcy należy uznać rozumowanie, że można zakwalifikować pojedynczą transakcję zrealizowaną przez wielu wspólników jako wymianę udziałów, w wyniku której spółka nabywająca uzyska bezwzględną większość głosów w spółce, której udziały są nabywane.

Bowiem uwzględniając przepisy art. 24 ust. 8a-8c ustawy PIT w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2022 r. w sytuacji, w której wniesienie udziałów zostanie dokonane jednocześnie (tą samą transakcją) przez kilku wspólników, nie znajdzie zastosowania wyłączenie z przychodów, o którym w art. 24 ust. 8a ustawy PIT. W wyniku wymiany udziałów/akcji spółka nabywająca nie nabędzie udziałów dających bezwzględną większości praw głosu w spółce, której udziały będą przedmiotem aportu, od wspólnika tej spółki, lecz od kilku wspólników. W ocenie Szefa KAS uwzględniając przepisy art. 24 ust. 8a-8c ustawy PIT – w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2022 r. – sytuację każdego ze wspólników należy oceniać osobno.

Zatem mając na uwadze powyższe, należy uznać, że osiągnięta w ten sposób korzyść nie będzie sprzeczna z przedmiotem lub celem art. 24 ust. 8a-8c ustawy PIT czy też art. 17 ust. 1 pkt 58a ustawy CIT.

Mając na uwadze ww. okoliczności Szef KAS nie zidentyfikował powodów pozwalających na uznanie, że wskazane we Wniosku ewentualne korzyści podatkowe są sprzeczne z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu.

**d. Sztuczność sposobu działania Strony**

Stosownie do art. 119c § 1 Ordynacji podatkowej, sposób działania nie jest sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami zastosowałby ten sposób działania w dominującej mierze z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych. Do przyczyn, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zalicza się celu osiągnięcia korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu.

Wnioskodawcy wskazali, że dla wyboru dokonania opisanych we Wniosku czynności jako optymalnego sposobu działania kluczowe znaczenie miały uzasadnione przyczyny ekonomiczne i gospodarcze. Opisane we Wniosku czynności mają prowadzić do osiągnięcia założonych celów ekonomicznych i gospodarczych.

Jednocześnie Wnioskodawcy zwrócili uwagę, iż wybrany sposób postępowania jest najbardziej racjonalny w świetle celów, które mają zostać osiągnięte w ramach podejmowanych czynności. Zdaniem Wnioskodawców mając na uwadze cele opisanych czynności należy stwierdzić, że inny podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami zastosowałby taki sam sposób działania w dominującej mierze z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych.

Odnosząc się do powyższej argumentacji, Szef KAS stwierdza, iż zestawienie przedstawionych przez Wnioskodawców celów planowanego działania pozwoliło na stwierdzenie, że osiągnięcie korzyści podatkowej będzie głównym lub jednym z głównych celów jej dokonania. Bowiem wskazane cele w przeważającej części nie są celami nadrzędnymi, warunkującymi podjęcie decyzji o przeprowadzeniu zaplanowanych czynności. Niektóre z celów wskazanych przez Wnioskodawców są niepewne do osiągnięcia, a niektóre można osiągnąć bez wymiany udziałów. Niemniej jednak, należy podkreślić, że korzyści podatkowe osiągane przez Wnioskodawców nie zostały uznane za sprzeczne z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu. Oznacza to, że cel w postaci osiągnięcia tych korzyści może być brany pod uwagę, dokonując oceny przesłanki sztuczności.

W konsekwencji trudno uznać, że w okolicznościach niniejszej sprawy racjonalnie działający podmiot i kierujący się zgodnymi z prawem celami nie podjąłby się przeprowadzenia Czynności w dominującej mierze z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych.

Na marginesie Szef KAS zauważa, że aby można było mówić o obejściu prawa podatkowego, czynności podatnika muszą nosić cechy czynności nietypowych, muszą realizować określony przez podatnika cel gospodarczy w sposób w jaki zazwyczaj się tego nie robi, zawierać elementy nieracjonalne lub gospodarczo nieuzasadnione.

Warto wskazać, że orzecznictwo wspólnotowe prezentuje pogląd, że wprawdzie istotną kwestią jest to, czy zamiarem podatnika było (wyłączenie lub zasadniczo) uzyskanie korzyści podatkowej, lecz występowanie takiego zamiaru należy oceniać na podstawie obiektywnych okoliczności sprawy.

Mając na uwadze powyższe i pomimo, iż głównym lub jednym z głównych celów Czynności jest uzyskanie korzyści podatkowych, to Szef KAS nie dopatrzył się w działaniu Wnioskodawców działań sztucznych.

Biorąc powyższe pod uwagę Szef KAS stwierdza, że w działaniach przedstawionych we Wniosku nie zidentyfikował przesłanki sztuczności, o której mowa w art. art. 119c § 1 Ordynacji podatkowej.

**Uwagi końcowe**

Podsumowując, stwierdzić należy, że czynności opisane we Wniosku nie spełniają wszystkich ustawowych kryteriów unikania opodatkowania. W ocenie Szefa KAS, pomimo możliwości osiągnięcia przez Wnioskodawców korzyści podatkowych w rozumieniu art. 3 pkt 18 lit. a Ordynacji podatkowej oraz tego, że w danych okolicznościach osiągnięcie opisywanych korzyści podatkowych jest głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności, to korzyści podatkowe nie pozostają w sprzeczności z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, a sposób działania nie jest sztuczny. W konsekwencji przyjąć również należy, że do przedstawionej przez Wnioskodawców korzyści podatkowej wynikającej z Czynności nie znajdzie zastosowania art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej i w związku z tym, stosownie do treści art. 119y § 1 tej ustawy, wydano opinię zabezpieczającą.