Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1-443-1522/08-2/AK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2008-11-05
Teza: prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących wydatki poniesione na emisję akcji przysługuje w takiej części, w jakiej dotyczą one czynności opodatkowanych i o ile będą zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym.
Słowa kluczowe: akcja-emisja akcji; kapitał-podwyższenie kapitału; odliczenia-prawo do odliczenia; podatek-podatek naliczony
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 88; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 88a (uchylony)

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko SPÓŁKI AKCYJNEJ T… reprezentowanej przez Pełnomocnika Pana P L…, przedstawione we wniosku z dnia 5 sierpnia 2008r. (data wpływu 11 sierpnia 2008r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego – **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 11 sierpnia 2008r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny.

Zainteresowany jest podatnikiem podatku od towarów i usług (dalej: VAT). Prowadzi działalność w zakresie świadczenia specjalistycznych usług budowlano-montażowych w zakresie elektryfikacji linii kolejowych i tramwajowych.

W dniu … listopada 2007r. walne zgromadzenie akcjonariuszy podjęło uchwałę w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego Spółki w drodze emisji nowych akcji. Środki pozyskane z emisji akcji sfinansują przyszłe inwestycje, m.in.: w zakresie budownictwa drogowego, infrastruktury transportu szynowego i energii odnawialnej.

Wyemitowane akcje zostały wprowadzone do obrotu na rynku regulowanym giełdy papierów wartościowych w ramach oferty publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 z późn. zm.). W ofercie publicznej Zainteresowany zaoferował x0.000.000 akcji, w tym y0.000.000 istniejących akcji zwykłych na okaziciela serii C należących do jednego z akcjonariuszy Spółki oraz z0.000.000 nowo emitowanych akcji zwykłych na okaziciela serii F. W efekcie środki pozyskanie na skutek realizacji oferty stanowiły w …% przychód akcjonariusza.

W związku z przygotowaniami do oferty publicznej oraz samą emisją akcji Wnioskodawca poniósł następujące wydatki:

*   koszty związane z przygotowaniem prospektu emisyjnego (koszty badania finansowego i prawnego Spółki, koszty zawarcia dodatkowych umów zlecenia);

*   koszty doradztwa prawnego i finansowego;

*   koszty administracyjne (druk, publikacja i dystrybucja prospektu);

*   koszty prawne (opłaty notarialne, sądowe, skarbowe, koszty wymaganych ogłoszeń);

*   podatek od czynności cywilnoprawnych;

*   koszty marketingowe związane z poszukiwaniem inwestorów;

*   koszty związane z zawarciem umowy subemisji.

Część z powyższych wydatków dotyczyła czynności i działań, które podjęto w związku z ofertą publiczną, niezależnie od wielkości tej oferty, wydatki takie poniesione zostały w ustalonej z góry wysokości, która była uzależniona wyłącznie od rodzaju i zakresu usługi. Przykładowo, usługi PR związane z promocją Spółki i jej przyszłych inwestycji uzależnione były od rodzaju i ilości wykorzystywanych mediów, rodzaju działań promocyjnych oraz czasu trwania kampanii. Z kolei wydatki na przygotowanie prospektu emisyjnego zależały od wielkości Spółki, ilości podmiotów zależnych oraz posiadanej dokumentacji finansowej.

Niektóre z wydatków poniesionych przy przeprowadzaniu oferty publicznej były bezpośrednio zależne od wartości oferty publicznej, tzn. ilość i cena akcji objętych ofertą wpłynęła na wysokość poniesionych wydatków. Przykładowo, opłaty i wydatki związane z giełdą papierów wartościowych oraz z krajowym depozytem papierów wartościowych były ustalane w oparciu o odpowiedni procent wartości akcji wprowadzonych do obrotu. Zatem przy wydatkach tego rodzaju, fakt objęcia ofertą akcji jednego z akcjonariuszy Spółki wpłynął na wielkość poniesionych kosztów oraz wysokość podatku VAT naliczonego przy nabyciu usług. Konsekwentnie, w celu określenia, które z wydatków zostały poniesione „dodatkowo” ze względu na objęcie ofertą publiczną akcji oferowanych przez akcjonariusza, dokonano szczegółowej weryfikacji każdego z nich - zostały przeanalizowane wszystkie umowy, regulaminy i faktury dokumentujące każdy z tych wydatków. Na tej podstawie zostało ustalone, że:

*   opłaty i wydatki związane z wprowadzeniem akcji do obrotu giełdowego oraz związane z przyjęciem akcji do depozytu akcji i obligacji zamiennych zostały poniesione proporcjonalnie do wielkości oferty,

*   pozostałe wydatki, a w szczególności koszty usług i doradztwa prawnego oraz finansowego, a także usług PR i usług marketingowych zostały poniesione bez względu na wielkość oferty (Spółka poniosłaby te wydatki w takiej samej wysokości niezależnie od objęcia ofertą publiczną akcji akcjonariusza).

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, przysługuje Wnioskodawcy prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z poniesieniem wymienionych wyżej wydatków na przygotowanie oferty publicznej oraz emisję akcji w części, w jakiej wydatki te nie dotyczą akcji jednego z akcjonariuszy Spółki?

Zdaniem Wnioskodawcy, ma on prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktur dokumentujących wydatki związane z emisją akcji w zakresie, w jakim wydatki te nie dotyczą istniejących akcji jego akcjonariusza. Środki uzyskane z emisji akcji posłużą mu do prowadzenia działalności gospodarczej opodatkowanej VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.; dalej: ustawa o VAT), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Natomiast art. 2 pkt 6 ustawy o VAT stanowi, że towary to rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT, które są wymienione w odpowiednich klasyfikacjach. Akcje nie mogą, więc być uznane za towar w rozumieniu ustawy o VAT. W konsekwencji, emisja akcji nie stanowi dostawy towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. Nie jest to również świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, bowiem celem emisji akcji z perspektywy emitenta nie jest świadczenie usług, lecz gromadzenie kapitału.

Zainteresowany stwierdził, iż w świetle przepisów ustawy o VAT, emisja akcji jest zdarzeniem wyłączonym z opodatkowania VAT. Wniosek ten w żaden sposób nie przesądza jednak o braku możliwości odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z wydatkami poniesionymi na emisje akcji.

Spółka wskazała, że podstawową regulacją, która określa warunki, jakie muszą być spełnione w celu odliczenia podatku naliczonego jest art. 86 ust. 1 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Innymi słowy, realizacja prawa do odliczenia podatku naliczonego jest uzależniona od istnienia związku pomiędzy poniesionymi wydatkami, a transakcjami opodatkowanymi VAT. Artykuł 86 ust. 1 ustawy o VAT, nie definiuje jednak charakteru tego związku, w szczególności nie precyzuje czy związek ten powinien mieć charakter wyłącznie bezpośredni, czy może dopuszczalne jest również istnienie związku pośredniego.

Na tle poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 11, poz. 50 z późn. zm.), doktryna w zasadzie jednolicie przyjmowała, że prawo do odliczenia podatku naliczonego przysługuje również w sytuacji, gdy związek pomiędzy zakupami, a czynnościami opodatkowanymi ma charakter pośredni (za A. B, B. K Komentarz VAT, Wydawnictwo Lex, s. 665). Kwintesencją tego stanowiska jest wyrok NSA z dnia 22 lutego 2002 r. (sygn. III SA 7776/98), w którym NSA jednoznacznie przesądził, że „co do zasady, ustawa o podatku VAT nie wymaga - dla odliczenia podatku naliczonego - istnienia bezpośredniego związku między zakupem i sprzedażą tego samego towaru”. Wnioskodawca uważa, że stanowisko to niewątpliwie zachowuje aktualność również na gruncie obowiązujących przepisów ustawy o VAT.

Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdził, że brak konkretnej transakcji opodatkowanej nie musi prowadzić do utraty prawa do odliczenia VAT, pod warunkiem, że wydatki te można powiązać z ogólną działalnością opodatkowaną VAT (tak ETS w wyroku z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie C-98/98 C of Customs & E przeciwko M Bank plc). Wydatki poniesione w celu przeprowadzenia oferty publicznej, niewątpliwie są powiązane z działalnością opodatkowaną Spółki. W sposób pośredni wpływają, bowiem na jej działalność gospodarczą. Poprzez emisję akcji Zainteresowany uzyskuje, bowiem środki, dzięki którym będzie mógł realizować swoje plany inwestycyjne (projekty dotyczące budownictwa drogowego, infrastruktury transportu szynowego, energii odnawialnej). W konsekwencji, ze względu na istnienie pośredniego związku między poniesionymi wydatkami, a działalnością gospodarczą Spółki, przysługuje jej prawo do odliczenia naliczonego podatku VAT.

W świetle powyższej analizy oraz przedstawionego stanu faktycznego uznano, że wydatki, które związane są z akcjami zaoferowanymi w ramach oferty publicznej przez akcjonariusza nie będą powiązane z działalnością opodatkowaną Wnioskodawcy. Aby ustalić wysokość tych wydatków i związanego z nimi podatku naliczonego, dokonano dokładnej analizy wszystkich poniesionych w związku z emisją kosztów. Jak zostało to wskazane w stanie faktycznym wynika z niej, że fakt, iż ofertą zostały również objęte akcje jednego z akcjonariuszy miał wpływ jedynie na pewne wydatki, których wielkość była powiązana z wielkością oferty publicznej. W wypadku większej części wydatków nie były one, bowiem zależne od ilości zaoferowanych akcji - musiałyby, zatem i tak zostać poniesione w związku z emisją publiczną w takiej samej wysokości bez względu na ilość akcji. Zdaniem Spółki tylko w przypadku takich wydatków, które były zależne od wysokości oferty publicznej należy uznać, że ich część nie jest związana z jej działalnością, w takiej proporcji, w jakiej ilość akcji akcjonariusza pozostaje do ogólnej ilości akcji objętych ofertą. Oznacza to, że podatek naliczony VAT od tych wydatków nie będzie mógł być odliczony w …% (x0 milionów akcji objętych ofertą publiczną zawierały y0 milionów istniejących akcji akcjonariusza oraz z0 milionów nowo emitowanych akcji zwykłych).

Możliwość odliczania VAT naliczonego w odniesieniu do wydatków na emisję akcji została dobitnie potwierdzona w orzecznictwie ETS. W wyroku z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie K AG przeciwko F Linz (C-465/03), ETS wskazał, że nawet w sytuacji, gdy konkretny zakup ma związek z czynnością niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT (emisja akcji), to przy analizie możliwości odliczenia podatku naliczonego, najważniejsze znaczenie powinien mieć związek wydatków z podstawową, opodatkowaną działalnością podatnika. W uzasadnieniu wyroku jednoznacznie podkreślono, że: „podatnik ma (\`(...)\`) prawo do odliczenia całkowitej kwoty VAT naliczonego od zakupu usług niezbędnych do zrealizowania emisji akcji, o ile dokonuje on, w ramach swojej działalności, wyłącznie sprzedaży opodatkowanej VAT”. Podobnie ETS orzekł również w wyroku z dnia 13 marca 2008 r. w sprawie Securenta G Immobilienanlagen und V AG przeciwko F Göttingen, (C-437/06): „odliczenie podatku naliczonego od wydatków związanych z emisją akcji (\`(...)\`) jest dopuszczalne tylko w takim zakresie, w jakim wydatki te można przyporządkować działalność gospodarczej podatnika”. Potwierdza to istnienie ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiotowej kwestii.

W konsekwencji, ponieważ wydatki poniesione przez Spółkę można przyporządkować do jej działalności gospodarczej, przysługuje jej prawo odliczenia VAT naliczonego w związku z poniesionymi wydatkami w zakresie, w jakim wydatki te nie dotyczą istniejących akcji akcjonariusza.

Biorąc pod uwagę treść art. 14a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 60 z późn. zm.; dalej: Ordynacja podatkowa), nie ulega wątpliwości, że w procesie interpretacji prawa przez organy podatkowe powinno być uwzględniane orzecznictwo ETS ukształtowane na tle stosowania prawa wspólnotowego. Jak słusznie zauważył WSA w wyroku z dnia 14 marca 2007 r. (sygn. SA/Lu 70/07) „ponieważ wyroki ETS wydawane na podstawie art. 234 TWE mają moc quasi prawotwórczą, to nie można kwestionować, że powinny być one uwzględniane przez organy krajowe, w tym organy administracji”. W konsekwencji, ocena możliwości odliczenia VAT w przypadku wydatków związanych z emisją akcji, przeprowadzana przez organ administracji z pominięciem aktualnego orzecznictwa ETS, stanowiłaby naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej.

Bazując na wyżej wskazanej zasadzie interpretacji polskich przepisów oraz zważywszy na aktualne orzecznictwo ETS, polskie sądy w sposób jednoznaczny potwierdzają, że w stosunku do wydatków związanych z emisją akcji w świetle regulacji art. 86 ust. 1 ustawy o VAT podatnikom przysługuje prawo do odliczenia naliczonego podatku VAT. Tak przykładowo stwierdził WSA w wyroku z dnia 2 czerwca 2008 r. (sygn. III SA/Wa 269/08), WSA w wyroku z dnia 31 października 2007 r. (sygn. III SA/Wa 1146/07), WSA w wyroku z dnia 15 listopada 2007 r. (sygn. I SA/Gd 753/07).

Na potwierdzenie swojego stanowiska Spółka powołała również interpretacje organów podatkowych: postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego Warszawa-Praga z dnia 12 czerwca 2007 r. (1434/PV/443-74/07/MAS), postanowienie Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z dnia 23 maja 2007 r. (1471/VUR1/443 22/07/RB), decyzję Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 27 października 2006 r. (PP II 443/781/2006/PK).

Analizując możliwość odliczenia VAT w stosunku do wydatków związanych z emisją akcji nie można pominąć regulacji art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, wprowadzającego dodatkowy warunek, który musi być spełniony w celu odliczenia podatku VAT. Zgodnie ze wspomnianym przepisem, obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym. Zdaniem Spółki powyższa regulacja nie może wpływać na ocenę czy podatek naliczony przy nabyciu usług związanych z emisją akcji może być odliczony jest ona, bowiem niezgodna z prawem wspólnotowym. W konsekwencji, abstrahując nawet od możliwości zaliczenia wydatków na emisję akcji do kosztów podatkowych (zdaniem Spółki nie ma przeszkód w zaliczeniu tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów), art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, jako niezgodny z prawem wspólnotowym nie powinien znaleźć zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Argumenty przemawiające za możliwością odliczenia podatku naliczonego bez względu na to, czy poniesiony wydatek stanowi koszt podatkowy w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, wynikają zarówno z przepisów Dyrektywy Rady Nr 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. (Dz. U. UE z 2006, Nr L-347, dalej: Dyrektywa), która zastąpiła regulacje VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. (Nr 77/388/EWG, Dz. U. UE z 1977 r., Nr L-145; dalej: VI Dyrektywa), jak i orzecznictwa ETS. Od dnia 1 maja 2004 r. polskie przepisy w zakresie podatku VAT powinny być zgodne (oraz interpretowane w sposób zgodny) z regulacjami wspomnianych dyrektyw.

Wnioskodawca stwierdził, że głównym kryterium warunkującym możliwość odliczenia VAT, które zostało przewidziane w art. 168 Dyrektywy (art. 17 (2) VI Dyrektywy), jest związek dokonywanych wydatków z prowadzoną działalnością podatnika. Jedyną regulacją Dyrektywy, która wprowadzała ograniczenia w zakresie prawa do odliczenia jest art. 176 Dyrektywy (art. 17 (6) VI Dyrektywy), gdzie wskazano, że prawo to nie przysługuje w stosunku do kosztów niepowiązanych z działalnością gospodarczą - takich jak wydatki na rozrywkę, relaks, dobra luksusowe. Ponadto, ze wspomnianej regulacji wynikało uprawnienie Rady UE do ustalenia, w przypadku, jakich rodzajów wydatków podatnik nie będzie mógł dokonać odliczenia VAT naliczonego. Do chwili obecnej lista takich wydatków nie została wydana.

Ponadto, art. 176 Dyrektywy (art. 17 (6) VI Dyrektywy), wprowadził tzw. zasadę „stand still”, zgodnie, z którą do czasu przygotowania wspomnianej wyżej listy, państwa członkowskie, które przystąpiły do Wspólnoty po dniu 1 stycznia 1979 r., mogą utrzymać wyłączenia w zakresie prawa do odliczenia VAT, które istniały w prawie krajowym w dniu ich przystąpienia do wspólnoty, (czyli w przypadku Polski przed 1 maja 2004 r.). Możliwość zachowania istniejących wyłączeń nie ma jednak charakteru nieograniczonego i dowolnego. Z regulacji Dyrektywy jednoznacznie wynika, bowiem, że uprawnienia przyznane państwom członkowskim dotyczą utrzymania wyłączeń w prawie do odliczania VAT jedynie w stosunku do kategorii wydatków określonych na podstawie rodzaju nabytego towaru lub usługi, a nie na podstawie ich przeznaczenia lub sposobu wykorzystania (tak ETS w wyroku z dnia 30 marca 2006 r. w sprawie U K C-184/04, dalej: sprawa C-184/04). W konsekwencji, katalog wyłączeń stosowany przez państwa członkowskie, co do zasady nie może być katalogiem otwartym.

Wyłączenie, o którym mowa w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, nie odnosi się do określonej przedmiotowo kategorii towarów i usług, lecz do wydatków na nabycie towarów lub usług, które ze względu na przepisy o podatku dochodowym nie mogą być zaliczone do kosztów podatkowych.

W konsekwencji, decydujący wpływ na możliwość skorzystania z prawa do odliczenia VAT ma przeznaczenie lub sposób wykorzystania towarów lub usług, a to jak stanowczo stwierdził ETS we wskazanym wyżej wyroku w sprawie C-184/04, należy uznać za niedopuszczalne. W praktyce odwołanie się przez ustawę o VAT do przepisów o podatku dochodowym skutkuje wprowadzeniem otwartego katalogu wyłączeń w prawie do odliczenia VAT, co należy jednoznacznie uznać za sprzeczne z regulacjami dyrektyw.

Dodatkowo należy podkreślić, że art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, poprzez odwołanie do wydatków, które zgodnie z przepisami dotyczącymi podatku dochodowego nie stanowią kosztów podatkowych narusza podstawową zasadę prawa wspólnotowego, jaką jest zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą przepisy ograniczające prawa muszą być proporcjonalne do celu, który zamierzają osiągnąć. W konsekwencji, wszelkie odstępstwa od praw zagwarantowanych przez ustawodawstwo unijne (jednym z takich fundamentalnych praw jest prawo do odliczenia VAT) powinny być precyzyjnie skonstruowane. Jak często podkreśla się w doktrynie, art. 88 ust. 1 pkt 2, ze względu na swój generalny charakter, w sposób oczywisty nie spełnia wspomnianego kryterium (tak m.in. J. M, Ł. K, VAT w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Wydawnictwo C.H. B 2005, s. 495 i 496).

Zainteresowany pokreślił, że niezgodność przepisów ustawy o VAT z regulacjami Dyrektywy została dostrzeżona również przez polskie sądy administracyjne. Przykładowo w wyroku z dnia 30 kwietnia 2008 r. WSA (sygn. III SA/Wa 173/08) jednoznacznie wskazał, że „sąd odmawia zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, ze względu na sprzeczność z przepisami prawa wspólnotowego (art. 17 ust. 6 VI Dyrektywy i art. 168 Dyrektywy 2006/112), jak też z obowiązującymi w prawie unijnym zasadami neutralności i proporcjonalności podatku VAT. Organ podatkowy ponownie rozpatrując sprawę powinien wziąć pod uwagę stanowisko sądu i rozpoznać ją w kontekście postanowień art. 86 ust. 1 ustawy o VAT z 2004 r.”. Podobnie rozstrzygnął również WSA w wyroku z dnia 4 kwietnia 2007 r. (sygn. I SA/Wr 148/07).

W ocenie Spółki możliwość odliczenia VAT naliczonego w związku z wydatkami poniesionymi przy emisji akcji należy oceniać jedynie z perspektywy regulacji art. 86 ust. 1 ustawy o VAT (art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, jako niezgodny z prawem wspólnotowym nie powinien znaleźć zastosowania). W konsekwencji, warunkiem, który uzasadnia możliwość odliczenia VAT jest istnienie związku pomiędzy poniesionymi wydatkami, a działalnością opodatkowaną Spółki. Istnienie tego związku w przypadku wydatków związanych z emisją akcji potwierdza zarówno orzecznictwo ETS, jak i liczne wyroki polskich sądów administracyjnych.

Przy czym, jak wskazał Zainteresowany, zostały dochowane wszelkie zasady oraz wymogi staranności przy określaniu wysokości tych wydatków - szczegółowa analiza pozwoliła ustalić, które z wydatków nie będą związane z działalnością opodatkowaną. W świetle powyższego, nie może budzić wątpliwości, że przysługuje mu prawo do odliczenia naliczonego podatku VAT.

Na tle przedstawionego stanu faktycznego stwierdzam, co następuje:

Stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…). Towarami zaś, w myśl przepisu art. 2 pkt 6 ustawy, są rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

Na mocy art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Mając na uwadze powyższe przepisy należy stwierdzić, że emisja akcji nie znajduje się w zakresie przedmiotowym ustawy o podatku od towarów i usług, nie jest, bowiem dostawą towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, ani też świadczeniem usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy. Emisja akcji jest więc zdarzeniem gospodarczym nie objętym zakresem przedmiotowym opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl powyższego przepisu, co do zasady, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Prawo to dotyczy podatku naliczonego wynikającego z zakupów towarów i usług wykorzystywanych do dokonywania czynności opodatkowanych. Tak więc istotny jest tu związek między zakupami, a działalnością gospodarczą (opodatkowaną podatkiem od towarów i usług) prowadzoną przez Spółkę. Związek pomiędzy zakupami, a sprzedażą opodatkowaną może mieć charakter bezpośredni (zakup materiałów do wytworzenia produktu podlegającego odsprzedaży) lub pośredni (koszty administracyjne), jak również może dotyczyć takich czynności, które, mimo, że nie podlegają opodatkowaniu to są potrzebne w funkcjonowaniu Spółki.

Zdaniem tut. Organu w rozpatrywanym przypadku zachodzi bezpośredni związek między poniesionymi przez Zainteresowanego wydatkami, a działalnością niepodlegającą ustawie o podatku od towarów i usług, jaką jest emisja akcji. W przedmiotowej sprawie emisja akcji (podwyższenie kapitału) niewątpliwie jest realizowana w celu pozyskania przez Spółkę środków potrzebnych do sfinansowania przyszłych inwestycji. W tej sytuacji stwierdza się, iż emisja akcji ma związek z prowadzoną przez Wnioskodawcę działalnością gospodarczą. Tak więc i wydatki związane z emisją - choć pośrednio - mają wpływ na uzyskiwane przez niego przychody, które mogą być związane ze sprzedażą - inną wykonywaną przez Zainteresowanego, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (spełniając przesłanki z art. 86 ust. 1 ustawy).

Taką interpretację potwierdza (także przytoczone przez Spółkę) orzeczenie zapadłe przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości. W jednym z takich orzeczeń z dnia 26 maja 2005 r. (sygn. akt C-465/03) K AG przeciwko F Linz (orzeczenie wstępne) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, wprost, iż wydatki związane z tą emisją, która miała na celu pozyskanie środków na prowadzenie działalności gospodarczej należy zakwalifikować do wydatków ogólnych działalności gospodarczej, co skutkuje prawem do odliczenia podatku naliczonego z tytułu tychże wydatków w odpowiednim zakresie (całość/struktura). Trybunał wskazał, iż nawet w sytuacji, gdy emisja nowych akcji jest czynnością niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT, to podatnik ma prawo do odliczenia całości VAT od wydatków poniesionych na zakup usług z nią związanych pod warunkiem, że dokonuje w ramach prowadzonej działalności, wyłącznie sprzedaży opodatkowanej VAT.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług przewidują jednak wyjątki, w których podatnikowi nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług, pomimo tego, że spełnia przesłanki upoważniające go do obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony, zawarte w art. 86 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z unormowaniem zawartym w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego.

Należy zaznaczyć, iż prawo do odliczenia podatku naliczonego przy zakupie powyższych towarów bądź usług nie powstaje automatycznie w momencie uznania poniesionych wydatków na towary i usługi za koszt uzyskania przychodów. Fakt, iż dany wydatek stanowi koszt uzyskania przychodów jest kwestią odrębną od tego, czy nabywane towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. W pierwszej kolejności, bowiem należy dokonać analizy, czy dany zakup towaru bądź usługi związany jest z transakcjami opodatkowanymi podatnika, a dopiero w drugiej kolejności, (jeżeli dany zakup jest związany z czynnościami opodatkowanymi) - czy można go uznać za koszt uzyskania przychodów. Zatem, jeżeli wydatki poniesione przez Spółkę nie są związane z czynnościami opodatkowanymi, fakt uznania ich za koszt uzyskania przychodów jest sprawą drugorzędną i pozostającą bez wpływu na możliwość odliczenia podatku naliczonego. W konsekwencji należy stwierdzić, że podatnik może obniżyć kwotę podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w sytuacji, gdy występuje związek pomiędzy poniesionymi wydatkami, a wykonywanymi z tytułu prowadzonej działalności czynnościami opodatkowanymi i co do zasady wydatki te są zaliczane do kosztów uzyskania przychodów.

Biorąc pod uwagę opisany we wniosku stan faktyczny oraz obowiązujące przepisy prawa stwierdza się, iż w związku z nabyciem opodatkowanych podatkiem VAT towarów i usług, związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem emisji akcji, Spółce przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących wydatki związane z emisją akcji w takiej części, jaka odnosi się do sprzedaży opodatkowanej, zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy.

Ponadto podkreśla się, iż powyższa interpretacja pisemna przepisów prawa podatkowego opiera się na przyjętym założeniu, iż opisane wydatki stanowią koszt uzyskania przychodu w rozumieniu ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. z 2000r. Dz. U. Nr 54, poz. 654 ze zm.).

Jednocześnie należy zauważyć, iż powołane wyroki sądów administracyjnych jak i interpretacje prawa podatkowego, wydane zostały w indywidualnych sprawach osadzonych w konkretnych stanach faktycznych i tylko do nich się zawężają, w związku z tym nie mają mocy powszechnie obowiązującego prawa.

W opinii tut. Organu przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie wykazuje niezgodności z art. 176 Dyrektywy 2006/112/WE. Przepis ten stanowi, że to Rada Unii Europejskiej określa wydatki, które nie dają firmom prawa do odliczenia VAT. Do czasu jednak określenia przez Radę tego ograniczenia, Polska miała prawo zachować wyłączenia stosowane w prawie krajowym przed akcesją do Unii Europejskiej. Przedmiotowe przepisy art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, obowiązywały również przed akcesją.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy uznano za nieprawidłowe z uwagi na uregulowania przepisu art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie, z którym warunkiem istnienia prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od zakupów towarów i usług związanych z wydatkami poniesionymi w związku z emisją akcji jest jednak możliwość zaliczenia poniesionych wydatków do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z uwzględnieniem wyjątków zawartych w ustawie o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia przedstawionego w stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.