Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IBPP1/443-585/13/ES
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
Data wydania: 2013-10-07
Teza: skutki podatkowe dostawy nieruchomości
Słowa kluczowe: nieruchomości; nieruchomości-nieruchomość zabudowana; nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; opodatkowanie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, działający w imieniu Ministra Finansów, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z 24 czerwca 2013 r. (data wpływu 28 czerwca 2013 r.), uzupełnionym pismem z 22 września 2013 r. (data wpływu 26 września 2013 r.) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie skutków podatkowych dostawy nieruchomości – jest:

*   **prawidłowe** - odnośnie określenia, że sprzedaż nieruchomości nie może być zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy o VAT oraz, że sprzedaż podjazdów i parkingów powinna być opodatkowana stawką VAT w wysokości 23%,
*   **prawidłowe** - odnośnie określenia, że właściwym będzie procentowe odliczenie podatku VAT naliczonego od wydatków na budowę budynku mieszkalno-usługowego zgodnie z proporcją części mieszkalnej do usługowej - w tym wypadku 50%,
*   **prawidłowe** \- odnośnie określenia, że właściwym będzie proporcjonalne czyli w tym wypadku 50%-towe odliczenie podatku naliczonego związanego z wydatkami na budowę parkingów i podjazdów oraz zagospodarowanie terenu wokół nieruchomości.

UZASADNIENIE

W dniu 28 czerwca 2013 r. do tut. organu wpłynął ww. wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie skutków podatkowych dostawy nieruchomości.

Wniosek został uzupełniony pismem z 22 września 2013 r. (data wpływu 26 września 2013 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu nr IBPP1/443-585/13/ES; IBPBI/I/415-611/13/AP z 16 września 2013 r.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca wraz z małżonkiem zamierza wybudować budynek mieszkalno-usługowy położony na działce będącej wspólną własnością małżonków (współwłasność majątkowa). Część budynku użytkowana będzie do celów prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej, a część do celów osobistych - mieszkalnych.

Wydatki poniesione na wybudowanie nieruchomości będą rozliczone proporcjonalnie do powierzchni przeznaczonej na cele osobiste i cele działalności gospodarczej i procentowo odniesione w koszty działalności jako odpisy amortyzacyjne.

Wnioskodawca nie przewiduje oddania całości ani części budynku w najem, dzierżawę itp., ale nie wyklucza rezygnacji z czasem z prowadzenia działalności gospodarczej w części pomieszczeń i przeznaczenia ich na cele osobiste, lub Wnioskodawca liczy się z ewentualnością sprzedaży całości.

W uzupełnieniu Wnioskodawca podaje, że jest czynnym, zarejestrowanym podatnikiem podatku VAT od 24 września 2007r. prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie handlu.

Działalność gospodarczą Wnioskodawca prowadzi od 24 września 2007r. w zakresie handlu (46.42.Z Sprzedaż hurtowa odzieży i obuwia. 47.91.7. Sprzedaż detaliczna prowadzona przez domy sprzedaży wysyłkowej lub Internet. 47.99.Z Pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami). Taką samą działalność gospodarczą Wnioskodawca ma zamiar prowadzić w budynku mieszkalno-usługowym. o którym mowa we wniosku ORD-IN.

Działkę Wnioskodawca zakupił razem z małżonkiem (współwłasność majątkowa) w 2012r. w celu wybudowania w przyszłości budynku mieszkalnego na własne potrzeby. Później małżonkowie postanowili wybudować budynek mieszkalno-usługowy. Zakupu dokonali na podstawie umowy kupna-sprzedaży (notarialnej) z dnia 24 września 2012r. od osoby prywatnej.

Nabycie nie zostało udokumentowane fakturą VAT.

Prawo do odliczenia podatku naliczonego przy zakupie działki nie przysługiwało ani Wnioskodawcy ani jego małżonkowi.

Działka - nie zostanie ujęta w ewidencji środków trwałych służących działalności gospodarczej, nie jest również towarem handlowym.

Budynek mieszkalno-usługowy będzie stanowił środek trwały firmy Wnioskodawcy, ale tylko w części usługowej.

Ogrodzenie działki - zostało już wykonane ze środków prywatnych, pozostają do wykonania części wjazdowe (bramy przesuwne) - będą osobnym środkiem trwałym.

Podjazdy brukowane - będą stanowiły osobny środek trwały.

Budynek mieszkalno-usługowy symbole PKOB: 1110 i 1230.

Podjazdy (m.in. drogi dojazdowe do budynku - na terenie działki) oraz parkingi - symbol 2112 Bramy wjazdowe - grupa 8 KRST.

Budynek mieszkalno-usługowy, podjazdy i parkingi, ogrodzenie, bramy wjazdowe - będą trwałe z gruntem związane.

Na pytanie tut. organu: „Kiedy budynki/budowle zostaną oddane do użytkowania?”, Wnioskodawca odpowiedział: „Budynki zamierzamy oddać do użytkowania w 2014 lub 2015 roku.”

Na pytanie tut. organu: „Czy, a jeśli tak to kiedy nastąpi pierwsze zasiedlenie poszczególnych budynków/budowli w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT?”, Wnioskodawca odpowiedział: „Stosownie do mojego pytania nr 3 wyjaśniam, iż nie zamierzam przeznaczać całości budynku mieszkalno-usługowego wyłącznie na cele osobiste (mieszkalne) przed upływem 2 lat od momentu oddania do użytkowania (zakończenia inwestycji).

Również nie zamierzam dokonywać sprzedaży działki z ww. budynkami/budowlami przed upływem 2 lat po ich wybudowaniu a więc pierwsze zasiedlenie w rozumieniu wspomnianego przepisu nie nastąpi wcześniej niż 2 lata po ich wybudowaniu (zakończeniu inwestycji).”

Pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynków (budowli) upłyną minimum 2 lata.

Ewentualne zasiedlenie będzie polegało na sprzedaży całej nieruchomości, na podstawie umowy sprzedaży w formie aktu notarialnego, jednak nastąpi to nie wcześniej niż 2 lata od zakończenia inwestycji.

Budynek posiada łączną powierzchnię użytkową 446.45 m2. Z tego na działalność gospodarczą Wnioskodawcy będzie przeznaczona większa część parteru (z wyłączeniem klatki schodowej prowadzącej na poddasze budynku będącej częścią mieszkalną) czyli 203,95 m2 oraz prawie połowa części piwnicznej ze wspólną kotłownią: 19,27 m2. Całkowita powierzchnia użytkowa części usługowej to 223,22 m2 a więc 50% całkowitej powierzchni użytkowej całego budynku. Pozostała cześć budynku to część mieszkalna.

Część mieszkalną Wnioskodawca zamierza wykorzystywać na prywatne potrzeby własnej rodziny przez czas nieokreślony. Być może po kilku latach - (Wnioskodawca zakłada, że nie wcześniej niż po dwóch latach - (pytanie nr 3) sprzeda nieruchomość).

W części usługowej Wnioskodawca zamierza prowadzić działalność w zakresie handlu tj. sprzedaż detaliczną i hurtową odzieży za pośrednictwem Internetu również przez czas nieokreślony z założeniem jednak, iż np. po kilku latach (minimum 2) może powstać konieczność sprzedaży nieruchomości lub przekazania całości na prywatne potrzeby mieszkalne.

Podjazdy i parkingi - podjazdy dla samochodów dostawczych oraz odbiorów towarów przez firmy kurierskie, parkingi - dla samochodów firmowych oraz pracowników, Wnioskodawca określa ich wykorzystanie na 50% dla potrzeb firmy a 50% na potrzeby osobiste. Ogrodzenie wykorzystane będzie jako część ochrony nieruchomości w tym części usługowej. Wnioskodawca oszacować mógłby jedynie częstość używania bram wjazdowych, co do pozostałej części ogrodzenia zakłada proporcjonalne wykorzystanie czyli 50% dla celów działalności gospodarczej.

Na ulepszenie tych budynków/budowli lub ich części w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, Wnioskodawca nie zamierza ponosić wydatków w wartości wyższej niż 30% ich wartości początkowej.

Działka (ani z budynkami/budowlami ani bez) nie była przedmiotem najmu, dzierżawy. Również w przyszłości Wnioskodawca nie zamierza wynajmować jej innym osobom/podmiotom.

Zakładając, że zajdzie potrzeba sprzedaży nieruchomości, to jej głównym powodem może być taki rozwój firmy, że wykorzystywana powierzchnia będzie niewystarczająca dla dalszego prowadzenia działalności a co za tym idzie konieczność przeniesienia się do większych budynków zlokalizowanych na odrębnych działkach z racji braku możliwości dalszej rozbudowy przedmiotowej nieruchomości ze względu na zapisy w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego gminy.

Innym powodem decyzji sprzedania nieruchomości może być odwrotna sytuacja czyli zaprzestanie przez Wnioskodawcę prowadzenia działalności gospodarczej.

Sprzedaż z obu ww. powodów jest jedną z 2 opcji branych przez Wnioskodawcę pod uwagę. Drugim wariantem - bardziej prawdopodobnym - będzie w przypadku wystąpienia takich okoliczności przeznaczenie całej nieruchomości na cele prywatne - mieszkalne.

Zakładamy, iż konieczność ewentualnej sprzedaży przedmiotowej nieruchomości nastąpi nie wcześniej niż 2 lata po oddaniu budynku i budowli do użytkowania.

Na pytanie tut. organu: „Kiedy (po jakim czasie od oddania budynku i budowli do użytkowania) Wnioskodawca zamierza wycofać przedmiotową nieruchomość z prowadzonej działalności i przeznaczyć ją na cele osobiste?”, Wnioskodawca odpowiedział, że wycofanie przedmiotowej nieruchomości z prowadzonej działalności jest brane przez niego pod uwagę, a sposób opodatkowania w takiej hipotetycznej i przyszłej sytuacji jest istotny już obecnie, przed rozpoczęciem inwestycji na działce. Wnioskodawca zakłada więc. że sytuacja taka nie nastąpi wcześniej niż po 2 latach od oddania do użytkowania wspomnianych nieruchomości.

Powodem wycofania przedmiotowej nieruchomości z prowadzonej działalności i przeznaczenia jej na cele osobiste będą okoliczności takie jak przy sprzedaży tej nieruchomości, o których mowa powyżej.

W przypadku zaniechania prowadzenia działalności lub konieczności jej przeniesienia cała nieruchomość (również w dotychczasowej części usługowej) może być przeznaczona na osobiste cele własne rodziny Wnioskodawcy.

Przedmiotem wspomnianego przekazania na własne prywatne potrzebny będzie cała nieruchomość łącznie z gruntem. Przekazanie nastąpi nieodpłatnie.

W przypadku ewentualnej sprzedaży Wnioskodawca zamieści ogłoszenia w prasie, portalach internetowych, ewentualne zleci sprzedaż w biurach nieruchomości. Wnioskodawca pozyska nabywcę dla sprzedawanej nieruchomości poprzez ogłoszenia w prasie, portalach internetowych, ewentualne zlecenie sprzedaży w biurach nieruchomości.

Wnioskodawca posiada inne nieruchomości jednak nie zamierza ich przeznaczać do sprzedaży w przyszłości.

Wnioskodawca wcześniej nie dokonywał sprzedaży innych nieruchomości.

Działka oraz budynki/budowle w części przeznaczonej do działalności gospodarczej będą przez Wnioskodawcę wykorzystywane wyłącznie do czynności opodatkowanych podatkiem VAT.

Na pytanie tut. organu: „Na czym będzie polegać oraz jakich czynności i przez kogo wykonywanych będzie dotyczyć zagospodarowanie terenu wokół nieruchomości, o którym mowa w pytaniu nr 4 wniosku?”, Wnioskodawca odpowiedział, że w głównej mierze pod pojęciem zagospodarowania terenu miał na myśli:

*   wydatki na uzbrojenie działki czyli doprowadzenie kanalizacji, wody, prądu - wykonanie przez firmy zewnętrzne,
*   utwardzenie terenu, wykonanie brukowych ciągów komunikacyjnych, wykonanie prac związanych z uporządkowaniem, wyrównaniem terenu po budowie i z koniecznością zapewnienia wymaganego 40% udziału powierzchni biologicznie czynnej terenu inwestycji - wykonanie przez firmy zewnętrzne.

Na pytanie tut. organu: „Czy mąż Wnioskodawcy również prowadzi działalność gospodarczą, i czy przedmiotowa nieruchomość będzie wykorzystywana również przez męża do jego działalności gospodarczej, jeśli tak to w jakim % i które konkretnie składniki tej nieruchomości?”, Wnioskodawca odpowiedział: „Obecnie mąż prowadzi działalność gospodarczą jednak zamierza zakończyć jej prowadzenie jeszcze w obecnym roku i na chwilę obecną nie zamierza otwierać nowej działalności. Nie wiem czy w przyszłości sytuacja opisana w pytaniu będzie miała miejsce.”

Każda faktura związana z budową budynków i budowli na przedmiotowej działce będzie wystawiana na obojga współwłaścicieli czyli na Wnioskodawcę i jego małżonka jednocześnie.

Ponadto z uzupełnienia wynika, że małżonek Wnioskodawcy nie będzie wykorzystywać do prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej przedmiotowego budynku/budowli.

Ogrodzenie i podjazd obsługiwać będą tylko budynek mieszkalno-usługowy, o którym mowa we wniosku. Ww. ogrodzenie i podjazd zostaną uznane za odrębne środki trwałe w działalności Wnioskodawcy, podlegające amortyzacji podatkowej.

W związku z powyższym zadano następujące pytania:

1.  Czy będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT i wg jakiej stawki zbycie opisanej nieruchomości np. po 2 latach od chwili przekazania budynku do użytkowania?
2.  Czy prawidłowym będzie proporcjonalne odliczanie VAT od poniesionych wydatków na ten budynek?
3.  Czy w przypadku zaniechania prowadzenia działalności w części użytkowej i sprzedaży całej nieruchomości opodatkowaniu VAT podlegać będzie jedynie cześć użytkowa czy całość budynku. Jeśli tak, to czy przy opodatkowaniu będzie miała również zastosowanie proporcja powierzchni użytkowanej w działalności do całości powierzchni nieruchomości?
4.  Czy prawidłowym będzie proporcjonalne odliczenie podatku naliczonego związanego z wydatkami na budowę podjazdu oraz zagospodarowania terenu czyli w tym wypadku 50%-towe? (pytanie przeformułowane w uzupełnieniu wniosku z dnia 22 września 2013r.).

Zdaniem Wnioskodawcy, na podstawie art. 43 ustawy o podatku od towarów i usług opisana sytuacja nie spełnia warunków zastosowania stawki VAT zwolnionej gdyż:

Ad. 1. Nie można uznać, że dostawa nie nastąpi w warunkach pierwszego zasiedlenia, gdyż od momentu wybudowania do czasu sprzedaży budynek był wykorzystywany przez małżonków na własne cele (prywatne i działalności gospodarczej) natomiast nie był ani dzierżawiony ani leasingowany. W opisanej sytuacji nie doszło do pierwszego zasiedlenia (okres 2 lat jest tutaj bez znaczenia) i w związku z tym sprzedaż nieruchomości nie może być zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Właściwą stawką dla dostawy nieruchomości będzie stawka 23%. Ponadto podatnik miał prawo (częściowe) do odliczenia VAT od wydatków na wybudowanie przedmiotowych budynków, z tego powodu sprzedaż ich również nie będzie mogła skorzystać ze stawki zwolnionej z VAT (nie jest spełniony warunek zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a ustawy).

Ad. 2. (stanowisko ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu wniosku z dnia 22 września 2013r.), prawidłowym będzie procentowe odliczenie podatku VAT naliczonego od wydatków na budowę budynku mieszkalno-usługowego zgodnie z proporcją części mieszkalnej do usługowej - w tym wypadku 50%.

Ad. 3. (stanowisko ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu wniosku z dnia 22 września 2013r.), w przypadku zaniechania prowadzenia działalności w części użytkowej i sprzedaży całej nieruchomości opodatkowaniu będzie podlegać nieruchomość w części - zgodnie z zastosowaną przy odliczaniu podatku naliczonego proporcją, czyli w tym wypadku 50%.

Ad. 4. (stanowisko ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu wniosku z dnia 22 września 2013r.), prawidłowym będzie proporcjonalne czyli w tym wypadku 50%-towe odliczenie podatku naliczonego związanego z budową podjazdu oraz zagospodarowaniem terenu.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za:

*   **prawidłowe** \- odnośnie określenia, że sprzedaż nieruchomości nie może być zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy o VAT oraz, że sprzedaż podjazdów i parkingów powinna być opodatkowana stawką VAT w wysokości 23%,
*   **prawidłowe** \- odnośnie określenia, że właściwym będzie procentowe odliczenie podatku VAT naliczonego od wydatków na budowę budynku mieszkalno-usługowego zgodnie z proporcją części mieszkalnej do usługowej - w tym wypadku 50%,
*   **prawidłowe** - odnośnie określenia, że właściwym będzie proporcjonalne czyli w tym wypadku 50%-towe odliczenie podatku naliczonego związanego z wydatkami na budowę parkingów i podjazdów oraz zagospodarowanie terenu wokół nieruchomości.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054 ze zm.) zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Na podstawie art. 2 pkt 6 cyt. ustawy o VAT, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Natomiast przez świadczenie usług, na mocy art. 8 ust. 1 ww. ustawy, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT - podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza – na podstawie art. 15 ust. 2 cyt. ustawy – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Należy wskazać, iż małżeństwo nie należy do żadnej kategorii wymienionej w art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Rozpatrując przedmiotową sprawę należy mieć na uwadze przepisy ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. Nr 9, poz. 59 ze zm.).

Zgodnie z art. 31 § 1 ww. ustawy z chwilą zawarcia małżeństwa powstaje między małżonkami z mocy ustawy wspólność majątkowa (wspólność ustawowa) obejmująca przedmioty majątkowe nabyte w czasie jej trwania przez oboje małżonków lub przez jednego z nich (majątek wspólny). Przedmioty majątkowe nieobjęte wspólnością ustawową należą do majątku osobistego każdego z małżonków.

Zatem istotą wspólności majątkowej małżeńskiej, zarówno ustawowej, jak i umownej, jest to, że każdy z małżonków jest współwłaścicielem poszczególnych składników majątku wspólnego (dorobkowego) na zasadach współwłasności łącznej (bezudziałowej).

W czasie trwania wspólności majątkowej żaden z małżonków nie może żądać podziału majątku wspólnego, jak również nie może rozporządzać lub zobowiązywać się do rozporządzenia udziałem, który w razie ustania wspólności przypadnie mu w majątku wspólnym lub w poszczególnych przedmiotach należących do tego majątku (art. 35 ww. Kodeksu).

W myśl art. 36 § 1 oraz § 2 ww. Kodeksu oboje małżonkowie są obowiązani współdziałać w zarządzie majątkiem wspólnym, w szczególności udzielać sobie wzajemnie informacji o stanie majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu majątkiem wspólnym i o zobowiązaniach obciążających majątek wspólny. Każdy z małżonków może samodzielnie zarządzać majątkiem wspólnym, chyba że przepisy poniższe stanowią inaczej. Wykonywanie zarządu obejmuje czynności, które dotyczą przedmiotów majątkowych należących do majątku wspólnego, w tym czynności zmierzające do zachowania tego majątku.

Zgodnie z art. 37 § 1 pkt 1 cyt. ustawy zgoda drugiego małżonka jest potrzebna m.in. do dokonania czynności prawnej prowadzącej do zbycia, obciążenia, odpłatnego nabycia nieruchomości lub użytkowania wieczystego, jak również prowadzącej do oddania nieruchomości do używania lub pobierania z niej pożytków.

Stosownie do art. 37 § 2 ww. ustawy, ważność umowy, która została zawarta przez jednego z małżonków bez wymaganej zgody drugiego, zależy od potwierdzenia umowy przez drugiego małżonka, natomiast zgodnie z § 4 tegoż przepisu, jednostronna czynność prawna dokonana bez wymaganej zgody drugiego małżonka jest nieważna.

Wspólność wynikająca ze stosunku małżeństwa jest współwłasnością łączną uprawniającą do współposiadania rzeczy wchodzących w skład majątku wspólnego, a w czasie jej trwania żaden z małżonków nie może żądać podziału majątku wspólnego.

Na mocy zapisu zawartego w art. 43 § 1 cyt. ustawy oboje małżonkowie mają równe udziały w majątku wspólnym.

Ustawa o podatku od towarów i usług nie wymienia małżonków jako odrębnej kategorii podatników. Powyższe stwarza dla małżonków prowadzących działalność gospodarczą szczególną sytuację prawną. Żaden z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług nie zabrania małżonkom prowadzenia działalności gospodarczej jako odrębnym podatnikom. Nie ma przy tym przeszkód, aby pomiędzy małżonkami prowadzącymi odrębne działalności istniała ustawowa wspólność majątkowa. W konsekwencji, podatnikiem podatku od towarów i usług jest ten z małżonków, który dokonał czynności podlegającej opodatkowaniu.

Jak wynika z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zgodnie natomiast z dodanym do ustawy o VAT od dnia 1 stycznia 2011r. art. 146a pkt 1, w okresie od dnia 1 stycznia 2011r. do dnia 31 grudnia 2013r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Oznacza to, że wymienioną wyżej stawkę należy stosować, jeżeli brak jest przepisu szczególnego określającego obniżoną stawkę podatku lub zwolnienie od podatku, przy czym przepisy takie zawiera zarówno ustawa, jak też rozporządzenia wykonawcze do ustawy.

Z treści art. 41 ust. 2 ustawy wynika, iż dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011r. do dnia 31 grudnia 2013r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.

Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, stosuje się – w myśl art. 41 ust. 12 wskazanej ustawy – do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

W myśl art. 41 ust. 12a ustawy o VAT, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale ex 1264 – wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

Zgodnie z art. 41 ust. 12b ustawy o VAT, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się:

1.  budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2;
2.  lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2.

W myśl art. 41 ust. 12c ww. ustawy, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Według art. 2 pkt 12 tej ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w PKOB w dziale 11.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Ponadto zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 10a cyt. ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

W myśl natomiast art. 43 ust. 7a ww. ustawy o VAT warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Ponadto, zgodnie z art. 29 ust. 5 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony.

W myśl art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2010r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) ilekroć w ustawie jest mowa o:

1) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć:

1.  budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi,
2.  budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami,
3.  obiekt małej architektury;

2) budynku - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach;

2a) budynek mieszkalny jednorodzinny – to budynek wolno stojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku;

3) budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową;

3a) obiekcie liniowym - należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego.

Zatem jeśli dana budowla w rozumieniu Prawa budowlanego nie została sklasyfikowana w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych jako budynek, mieści się w sekcji „Obiekty inżynierii lądowej i wodnej”.

Ustawa o podatku od towarów i usług, poprzez podanie klasyfikacji odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, która stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych. Zatem dla celów podatku VAT stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.), stanowiącej usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych.

W PKOB obiekty budowlane grupowane są w dwóch sekcjach: „Budynki” i „Obiekty inżynierii lądowej i wodnej”. Zgodnie z objaśnieniami zawartymi w PKOB obiektami inżynierii lądowej i wodnej są wszystkie obiekty budowlane nie klasyfikowane jako budynki.

Według podziału obiektów budowlanych na sekcje i działy w PKOB w dziale 11 mieszczą się budynki mieszkalne. Dział ten obejmuje grupy budynków: 111 - mieszkalnych jednorodzinnych, 112 - o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe, 113 - zbiorowego zamieszkania, natomiast w dziale 12 PKOB mieszczą się budynki niemieszkalne.

Jak wynika z opisu zdarzenia przyszłego przedmiotem sprzedaży będzie budynek mieszkalno-usługowy, którego część usługowa stanowi 50% całkowitej powierzchni użytkowej budynku. Pozostała część budynku to część mieszkalna. W części usługowej budynku Wnioskodawca zamierza prowadzić działalność w zakresie handlu, natomiast część mieszkalna będzie wykorzystana na prywatne potrzeby własnej rodziny Wnioskodawcy. Oprócz budynku przedmiotem sprzedaży będą podjazdy i parkingi (PKOB 2112) oraz ogrodzenie - będą trwale z gruntem związane. W związku z powyższym tut. organ przyjął w niniejszej interpretacji, że ww. ogrodzenie oraz podjazdy i parkingi trwale z gruntem związane będą budowlami w rozumieniu wyżej cyt. ustawy Prawo budowlane oraz rozporządzenia w sprawie PKOB. Zarówno podjazdy, parkingi i ogrodzenie Wnioskodawca w połowie będzie wykorzystywał w działalności gospodarczej opodatkowanej podatkiem VAT a w połowie na potrzeby osobiste. Zarówno działka jak i budynek/budowle nie były i nie będą przedmiotem najmu ani dzierżawy.

Ze względu na różnorodność sposobów użytkowania budynku, ewentualne opodatkowanie podatkiem VAT lub zwolnienie od podatku jego dostawy należy rozpatrywać odrębnie dla poszczególnych części budynku tj. części mieszkalnej i części usługowej.

Biorąc pod uwagę przedstawiony przez Wnioskodawcę opis zdarzenia przyszłego oraz przedstawione przepisy prawa, w celu ustalenia czy dostawa części usługowej budynku mieszkalno-usługowego może korzystać ze zwolnienia, koniecznym jest zbadanie przesłanek określonych przepisem art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku od towarów i usług.

Aby zatem dostawa części usługowej przedmiotowego budynku mogła korzystać ze zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT nie może być dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim i pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tego budynku lub jego części nie może upłynąć okres krótszy niż 2 lata.

Ażeby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do oddania budynku (budowli) lub ich części do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie będzie miało miejsce wówczas, gdy wybudowany lub ulepszony obiekt zostanie sprzedany lub np. oddany w najem, dzierżawę, leasing. Zarówno sprzedaż, jak i najem, dzierżawa, leasing są bowiem czynnościami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem VAT. Zatem, należy uznać za pierwsze zasiedlenie także moment oddania budynku do użytkowania pierwszemu nabywcy czy najemcy.

Jak wynika z opisu zdarzenia przyszłego pierwsze zasiedlenie budynku (czyli pierwsze oddanie w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu) nastąpi w momencie sprzedaży przedmiotowego budynku. Czyli dostawa części usługowej budynku nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia. Biorąc powyższe pod uwagę dostawa ww. części budynku nie będzie objęta zwolnieniem określonym w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług.

Odnośnie natomiast dostawy budowli (podjazdów i parkingów) w części związanej z działalnością gospodarczą Wnioskodawcy należy zauważyć, że pierwsze zasiedlenie budowli (czyli pierwsze oddanie w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu) nastąpi w momencie sprzedaży przedmiotowych budowli. Czyli dostawa budowli związana z działalnością gospodarcza Wnioskodawcy nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia. Biorąc powyższe pod uwagę dostawa ww. części budowli nie będzie objęta zwolnieniem określonym w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług.

Przy braku zatem możliwości zastosowania zwolnienia od podatku do dostawy części usługowej budynku oraz ww. budowli na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT należy dokonać analizy możliwości zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a, zgodnie z którym zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego wynika, że w stosunku do użytkowej części budynku oraz budowli w części związanej z działalnością gospodarczą Wnioskodawcy przysługiwało prawo obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku VAT, a część użytkowa budynku oraz budowle w częściach związanych z działalnością gospodarczą będą wykorzystywane wyłącznie do czynności opodatkowanych podatkiem VAT), natomiast na ulepszenie budynków/budowli lub ich części w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, Wnioskodawca nie zamierza ponosić wydatków o wartości wyższej niż 30% ich wartości początkowej, tym samym zbycie przez Wnioskodawcę części usługowej budynku oraz budowli w częściach związanych z działalnością gospodarczą Wnioskodawcy nie może korzystać również ze zwolnienia od podatku VAT w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, ponieważ Wnioskodawca nie spełni łącznie przesłanek wymienionych w lit. a i b tego przepisu.

Zgodnie z art. 29 ust. 5 ustawy o VAT w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku VAT, ze zwolnienia korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony. Jeżeli natomiast dostawa budynku podlega opodatkowaniu stawką podatku VAT, to taką samą stawką należy opodatkować również grunt.

Zatem, skoro dla dostawy części usługowej budynku znajdującego się na wymienionej we wniosku działce oraz dla budowli w częściach związanych z działalnością gospodarczą nie znajduje zastosowania zwolnienie z podatku VAT, również dostawa gruntu (działki), w części przynależnej do części usługowej budynku oraz dostawa gruntu (działki) w części przynależnej do części budowli związanych z działalnością gospodarczą nie będzie podlegała zwolnieniu od podatku VAT na podstawie art. 29 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług.

Jednocześnie dostawa budowli w postaci podjazdu i parkingu w części dotyczącej działalności gospodarczej jako objętej PKOB 2112 będzie opodatkowana 23% stawką VAT wraz z częścią gruntu przyporządkowaną do tych budowli w części związanej z działalnością gospodarczą.

Odnośnie natomiast opodatkowania dostawy części mieszkalnej przedmiotowego budynku wraz z częścią działki przynależnej do tej części budynku oraz dostawa budowli w częściach niezwiązanych z działalnością gospodarczą Wnioskodawcy wraz z dostawa działki w części przynależnej do tych budowli, wskazać należy, że definicja działalności gospodarczej, zawarta w ustawie, ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem „podatnik” tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym.

W kontekście powyższego należy stwierdzić, iż nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług ten, kto jako osoba fizyczna dokonuje jednorazowych lub okazjonalnych transakcji, za które nie jest przewidziana ściśle regularna zapłata oraz nie prowadzi zorganizowanej czy zarejestrowanej działalności gospodarczej. Dokonywanie określonych czynności incydentalnie, poza sferą prowadzonej działalności gospodarczej, nie pozwala na uznanie danego podmiotu za podatnika w zakresie tych czynności.

Działalność gospodarcza powinna cechować się stałością, powtarzalnością i niezależnością jej wykonywania, bowiem związana jest z profesjonalnym obrotem gospodarczym. Nie jest natomiast działalnością handlową, a zatem i gospodarczą sprzedaż majątku osobistego, który nie został nabyty ani też wykorzystany w trakcie jego posiadania w celu jego odsprzedaży i nie jest związany z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Jeżeli dana czynność została wykonana poza zakresem działań producenta, handlowca, usługodawcy, pozyskującego zasoby naturalne, rolnika, czy wykonującego wolny zawód i jednocześnie okoliczności dokonania tej czynności nie noszą znamion działalności gospodarczej, o której mowa w ustawie o VAT, to w świetle cytowanego powyżej art. 15 ust. 2, podmiotu dokonującego tych czynności nie można uznać za podatnika VAT.

Taka właśnie sytuacja występuje w przypadku sprzedaży przez daną osobę majątku prywatnego. Majątek taki nabywany jest bowiem na własne potrzeby danej osoby, a nie z przeznaczeniem do działalności handlowej, a zatem jego sprzedaż zarówno w całości jak i w częściach, jednemu lub wielu nabywcom, z zyskiem lub bez, nie może być uznana za działalność handlową ze skutkiem w postaci uznania tej osoby za podatnika VAT.

Ponieważ planowana w przedmiotowej sprawie sprzedaż dotyczyć będzie nieruchomości, należy wziąć pod uwagę również treść orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczących tej tematyki.

Z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE wydanych w sprawach C-180/10 i C-181/10 wynika, że za podatnika należy uznać osobę, która w celu dokonania sprzedaży gruntów angażuje środki podobne do wykorzystywanych przez handlowca, tj. wykazuje aktywność w przedmiocie zbycia nieruchomości porównywalną do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem, tj. działania wykraczające poza zakres zwykłego zarządu majątkiem prywatnym. Chodzi tu przykładowo o nabycie terenu przeznaczonego pod zabudowę, jego uzbrojenie, wydzielenie dróg wewnętrznych, działania marketingowe podjęte w celu sprzedaży działek, wykraczające poza zwykłe formy ogłoszenia, uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy terenu, czy wystąpienie o opracowanie planu zagospodarowania przestrzennego dla sprzedawanego obszaru, prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług developerskich lub innych tego rodzaju usług o zbliżonym charakterze. Przy czym na tego rodzaju aktywność „handlową” wskazywać musi ciąg powyżej przykładowo przytoczonych okoliczności, a nie stwierdzenie jedynie faktu wystąpienia pojedynczych z nich.

Wymienione we wniosku czynności, które Wnioskodawca zamierza wykonać wskazują, iż w przedmiotowej sprawie Wnioskodawca nie wykaże aktywności w rozporządzaniu częścią mieszkalną budynku oraz budowlami w częściach niezwiązanych z działalnością gospodarczą Wnioskodawcy, porównywalnej do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem, tj. działań wykraczających poza zakres zwykłego zarządu majątkiem prywatnym.

Z wniosku wynika, że w 2012r Wnioskodawca zakupił razem z małżonkiem (współwłasność majątkowa) działkę w celu wybudowania w przyszłości budynku mieszkalnego na własne potrzeby. Później małżonkowie postanowili wybudować budynek mieszkalno-usługowy. Część mieszkalną budynku Wnioskodawca zamierza wykorzystywać na prywatne potrzeby własnej rodziny przez czas nieokreślony. Oprócz budynku przedmiotem sprzedaży będą podjazdy i parkingi oraz ogrodzenie - trwale z gruntem związane, które wnioskodawca w połowie będzie wykorzystywał w działalności gospodarczej opodatkowanej podatkiem VAT a w połowie na potrzeby osobiste. Zarówno działka jak i budynek/budowle nie były i nie będą będą przedmiotem najmu ani dzierżawy.

Działka (ani z budynkami/budowlami ani bez) nie była przedmiotem najmu, dzierżawy. Również w przyszłości Wnioskodawca nie zamierza wynajmować jej innym osobom/podmiotom. Być może po kilku latach Wnioskodawca sprzeda nieruchomość.

W przypadku ewentualnej sprzedaży Wnioskodawca zamieści ogłoszenia w prasie, portalach internetowych, ewentualne zleci sprzedaż w biurach nieruchomości. Wnioskodawca pozyska nabywcę dla sprzedawanej nieruchomości poprzez ogłoszenia w prasie, portalach internetowych, ewentualne zlecenie sprzedaży w biurach nieruchomości.

Wnioskodawca posiada inne nieruchomości jednak nie zamierza ich przeznaczać do sprzedaży w przyszłości. Wnioskodawca wcześniej nie dokonywał sprzedaży innych nieruchomości.

W świetle powyższego Wnioskodawcy nie można przypisać aktywności porównywalnej do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie obrotem nieruchomościami. Wszelkie bowiem działania podejmowane przez Wnioskodawcę do momentu podjęcia decyzji o sprzedaży będą nakierowane na wykorzystanie posiadanej części mieszkalnej nieruchomości wyłącznie do celów osobistych i nic nie wskazuje na zaangażowanie środków ze strony Wnioskodawcy, które mogłyby kwalifikować jego działania jako zbliżone do podejmowanych przez podmioty profesjonalnie zajmujące się obrotem nieruchomościami.

Podkreślenia wymaga, że wprawdzie pojęcie „majątku prywatnego" nie występuje na gruncie analizowanych przepisów ustawy o VAT, jednakże wynika z wykładni art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, w której zasadnym jest odwołanie się do treści orzeczenia TSUE w sprawie C-291/92 (Finanzamt Uelzen V. Dieter Armbrecht), które dotyczyło kwestii opodatkowania sprzedaży przez osobę, będącą podatnikiem podatku od wartości dodanej, części majątku niewykorzystywanej do prowadzonej działalności gospodarczej, a służącej jej do celów prywatnych. "Majątek prywatny" to zatem taka część majątku danej osoby fizycznej, która nie jest przez nią przeznaczona ani wykorzystywana na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej.

Zaznaczyć należy również, iż nie ma przeszkód aby podatnik prowadzący działalność gospodarczą nabył nieruchomość do majątku prywatnego, który byłby wyłączony z systemu VAT i sprzedaż takiego majątku również nie podlegałaby opodatkowaniu podatkiem VAT. Należy mieć jednak na uwadze, że stwierdzenie czy dany przedmiot sprzedaży stanowi składnik majątku prywatnego, czy też jest związany z prowadzoną czy planowaną działalnością gospodarczą jest konsekwencją oceny prawnej dokonanej przez organ wydający interpretację, a nie elementem stanu faktycznego.

Ze wskazanego powyżej orzeczenia C-291/92 wynika bowiem, że podatnik musi w całym okresie posiadania danej nieruchomości wykazywać zamiar wykorzystywania nieruchomości w ramach majątku osobistego, co w przedmiotowej sprawie będzie miało miejsce.

Zatem planowaną przez Wnioskodawcę sprzedaż części mieszkalnej budynku wraz z przynależną jej częścią działki oraz sprzedaż budowli (podjazdów i parkingów) w częściach niezwiązanych z działalnością gospodarczą Wnioskodawcy wraz z dostawą działki w części przynależnej do tych budowli, należy uznać za sprzedaż majątku prywatnego niezwiązanego z działalnością gospodarczą, tak więc czynność ta nie będzie podlegała opodatkowaniu, a Wnioskodawca nie będzie działał w tym zakresie w charakterze podatnika.

W świetle powyższego stanowisko Wnioskodawcy, że w przypadku sprzedaży całej nieruchomości opodatkowaniu będzie podlegać tylko część nieruchomości związana z działalnością gospodarczą oraz, że sprzedaż nieruchomości nie może być zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a należało uznać za prawidłowe, gdyż sprzedaż części usługowej nieruchomości nie będzie objęta zwolnieniem, natomiast sprzedaż części mieszkalnej będzie w ogóle poza regulacją ustawy o VAT (tj. nie będzie podlegała opodatkowaniu).

Jednocześnie prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy w części dotyczącej opodatkowania 23% stawką VAT dostawy budowli w postaci podjazdów i parkingu związanych z działalnością gospodarczą i objętych PKOB 2112.

W kwestii związanej z prawem Wnioskodawcy do odliczenia podatku naliczonego z faktur VAT dokumentujących poniesione wydatki na budowę przedmiotowego budynku mieszkalno-usługowego, stwierdzić należy, iż podstawową zasadą obowiązującą w podatku od towarów i usług, określoną w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, jest prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Zgodnie z tym przepisem, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124. Kwotę podatku naliczonego stanowi, suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług (art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o VAT).

Zasada ta ma na celu zapewnienie neutralności podatku od towarów i usług dla czynnych podatników VAT.

Treść tego przepisu wskazuje, iż:

*   prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje podatnikom VAT czynnym,
*   prawo do odliczenia podatku naliczonego przysługuje podatnikowi „w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.”

Zatem odliczyć można w całości podatek naliczony, który jest związany z transakcjami opodatkowanymi podatnika. Wskazana zasada wyłącza jednocześnie możliwość dokonywania odliczeń podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku świadczenia czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ponadto odliczenie podatku naliczonego może być częściowe, tzn. w tej części (w takim zakresie), w jakiej dane towary lub usługi, z którymi związany jest podatek naliczony, są wykorzystywane do realizacji czynności opodatkowanych, z pominięciem tej części podatku, w jakiej te towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności zwolnionych od podatku lub niepodlegających opodatkowaniu.

Podatnik w momencie nabycia towarów lub usług powinien dokonać ich kwalifikacji do określonych rodzajów sprzedaży, z którymi zakupy te są związane. Najistotniejszym bowiem warunkiem, umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego, jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Z treści wniosku wynika, iż Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem VAT. Czynności, które wykonuje w prowadzonej działalności są w całości opodatkowane podatkiem VAT. W 2012r. Wnioskodawca nabył wraz z małżonkiem na zasadach wspólności majątkowej działkę, na której zostanie wybudowany budynek mieszkalno-usługowy. Część usługowa budynku będzie stanowiła środek trwały firmy Wnioskodawcy.

Każda faktura związana z budową budynku na przedmiotowej działce będzie wystawiana na obojga współwłaścicieli czyli na Wnioskodawcę i jego małżonka jednocześnie.

Ponadto małżonek Wnioskodawcy nie będzie wykorzystywać do prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej przedmiotowego budynku.

Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy o podatku od towarów i usług należy mieć na uwadze art. 86 ust. 7b ustawy o VAT, w którym to ustawodawca ograniczył prawo do odliczenia podatku naliczonego. I tak zgodnie z przepisem art. 86 ust. 7b ww. ustawy, w przypadku nakładów ponoszonych na nabycie, w tym na nabycie praw wieczystego użytkowania gruntów, oraz wytworzenie nieruchomości, stanowiącej majątek przedsiębiorstwa danego podatnika, wykorzystywanej zarówno do celów prowadzonej przez tego podatnika działalności gospodarczej, jak i do celów innych, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, których nie da się w całości przypisać działalności gospodarczej, podatek naliczony oblicza się według udziału procentowego, w jakim dana nieruchomość wykorzystywana jest do celów działalności gospodarczej.

Powyższy przepis określa zatem sposób obliczania podatku naliczonego od m.in. wytworzenia nieruchomości w sytuacji, w której dana nieruchomość ma być używana zarówno na cele działalności, jak i na cele niezwiązane z prowadzoną działalnością.

Należy w tym miejscu wskazać, że wprowadzenie tego przepisu jest implementacją zapisów zawartych w dyrektywie Rady 2009/162/UE z dnia 22 grudnia 2009r. zmieniającej niektóre przepisy dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 10 z dnia 15 stycznia 2010r., s. 14). Zgodnie z preambułą do niej, regulacje te mają zapewniać identyczne traktowanie podatników zawsze, gdy nieruchomości, które wykorzystują oni do celów działalności zawodowej, nie są wykorzystywane wyłącznie do celów związanych z tą działalnością.

Zgodnie z przepisami wspólnotowymi, w przypadku nieruchomości stanowiącej część majątku przedsiębiorstwa danego podatnika i wykorzystywanej zarówno do celów prowadzonej przez tego podatnika działalności, jak i do celów prywatnych podatnika, czy też ogólnie – do celów innych niż prowadzona przez podatnika działalność, podatek VAT od wydatków związanych z taką nieruchomością podlega odliczeniu wyłącznie do wysokości udziału procentowego, w jakim dana nieruchomość została wykorzystana do celów działalności prowadzonej przez podatnika.

Przez wytworzenie nieruchomości, stosownie do art. 2 pkt 14a ustawy o VAT, rozumieć należy wybudowanie budynku, budowli lub ich części, lub ich ulepszenie w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym.

W związku z powyższym w przypadku gdy Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług prowadzącym działalność gospodarczą, a część budowanego budynku oraz budowli w postaci parkingu i podjazdów służyć będzie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, to Wnioskodawcy przysługiwać będzie prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług służących do budowy tej części budynku, w jakiej wydatki te będą miały związek z wykonywanymi przez Wnioskodawcę czynnościami opodatkowanymi, z zachowaniem zasad zawartych w art. 86 o VAT.

W związku z powyższymi uregulowaniami, w odniesieniu do wydatków poniesionych na budowę budynków i budowli Wnioskodawca jest zobowiązany w pierwszej kolejności ustalić, czy są takie wydatki, które potrafi w całości przyporządkować do części mieszkalnej nieruchomości i jeśli tak to od tych wydatków Wnioskodawcy w ogóle nie przysługuje prawo do odliczenia. Z kolei od wydatków (jeśli będą takie) związanych wyłącznie z częścią usługową nieruchomości, które Wnioskodawca jest w stanie wydzielić, Wnioskodawcy przysługuje pełne prawo do odliczenia podatku naliczonego. Dopiero w odniesieniu do wydatków, w odniesieniu do których nie będzie obiektywnej możliwości przyporządkowania ich w całości do działalności gospodarczej, Wnioskodawca jest zobowiązany do dokonania odliczenia wg udziału procentowego wg zasad określonych w art. 86 ust. 7b ustawy o VAT.

Jednocześnie okoliczność, iż budowany budynek i budowle powstaną na gruncie będącym majątkiem wspólnym małżonków, pozostaje w przedmiotowej sytuacji bez wpływu na prawo do odliczenia podatku naliczonego przez Wnioskodawcę w tej części budynku, bowiem jeśli ta część budynku używana będzie w sposób wyłączny dla celów prowadzonej działalności gospodarczej tylko przez jednego z małżonków - Wnioskodawcę, wówczas stwierdzić należy, iż na gruncie prawa podatkowego rzeczywistym nabywcą towarów i usług dla budowy tej części nieruchomości (części usługowej) będzie Wnioskodawca jako podatnik podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 15 ustawy o VAT.

Wnioskodawca zamierza przeprowadzić również zagospodarowanie terenu wokół nieruchomości tj.:

*   uzbrojenie działki czyli doprowadzenie kanalizacji, wody, prądu - wykonanie przez firmy zewnętrzne,
*   utwardzenie terenu, wykonanie brukowych ciągów komunikacyjnych, wykonanie prac związanych z uporządkowaniem, wyrównaniem terenu po budowie i z koniecznością zapewnienia wymaganego 40% udziału powierzchni biologicznie czynnej terenu inwestycji - wykonanie przez firmy zewnętrzne.

W odniesieniu do powyższego Wnioskodawca winien określić, które z tych zakupów są elementem wytworzenia budynku lub budowli i do tych wydatków zastosować ww. zasady wynikające z art. 86 ust. 7b ustawy o VAT. Natomiast do ewentualnych wydatków niestanowiących wytworzenia budynku lub budowli, skoro Wnioskodawca jest w stanie wydzielić, że 50% służyć będzie sprzedaży opodatkowanej, to prawo do odliczenia przysługuje w takiej właśnie wysokości.

W związku z powyższym, stanowisko Wnioskodawcy, że właściwe będzie procentowe odliczenie podatku VAT naliczonego od wydatków na budowę budynku i budowli (podjazd i parking) zgodnie z proporcją 50% należało uznać za prawidłowe przy założeniu, że dotyczy to wydatków, których nie da się w całości przypisać działalności gospodarczej.

Jednocześnie tut. Organ zaznacza, że kwestie skutków podatkowych związanych z przekazaniem nieruchomości na cele osobiste Wnioskodawcy oraz kwestia prawa do odliczenia oraz sposobu opodatkowania sprzedaży dotyczące ogrodzenia, będą przedmiotem odrębnego rozstrzygnięcia.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Nadmienia się, że niniejsza interpretacja indywidualna traci swoją ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów przedstawionego zdarzenia przyszłego lub zmiany stanu prawnego.

Należy w tym miejscu podkreślić, że tut. organ nie jest w stanie przewidzieć jakie nastąpią zmiany w przepisach prawa podatkowego w przyszłości, zatem niniejsza interpretacja traci swoją ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z przedstawionych elementów zdarzenia przyszłego lub zmiany stanu prawnego.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz.U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 2, 44-101 Gliwice, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.