Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/443-185/12-6/EK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2012-06-15
Teza: Zastosowanie właściwej stawki podatku, określenia podstawy opodatkowania oraz sposobu udzielania rabatów dla usług świadczonych w ramach pakietów M.
Słowa kluczowe: opodatkowanie-podstawa opodatkowania; rabaty; stawka-stawki podatku; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 24 lutego 2012 r. (data wpływu 27 lutego 2012 r.), uzupełnione pismem z dnia 21 maja 2012r. (data wpływu 23 maja 2012 r.) na wezwanie Organu z dnia 16 maja 2012 r. (data doręczenia 21 maja 2012 r.) oraz pismem z dnia 11 czerwca 2012r. (data wpływu 14 czerwca 2012r.) na wezwanie Organu z dnia 31 maja 2012 r. (data doręczenia 05 czerwca 2012r. )o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   stawki podatku oraz sposobu udzielania rabatów dla usług świadczonych w ramach pakietów M. (pyt. 1 i 3) - **jest prawidłowe,**

*   uznania za podstawę opodatkowania pakietów ceny tych pakietów określonej w umowie z Klientem (pyt. 2) - **jest nieprawidłowe**

UZASADNIENIE

W dniu 27 lutego 2012 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku oraz sposobu udzielania rabatów dla usług świadczonych w ramach pakietów M. oraz uznania za podstawę opodatkowania pakietów ceny tych pakietów określonej w umowie z Klientem. Wnioskodawca uzupełnił wniosek pismem z dnia 21 maja 2012r. (data wpływu 23 maja 2012 r.) na wezwanie tut. Organu z dnia 16 maja 2012 r. (data doręczenia 21 maja 2012r.) oraz pismem z dnia 11 czerwca (data wpływu 14 czerwca 2012r. ) na wezwanie Organu z dnia 31 maja 2012 r. (data doręczenia 05 czerwca 2012r.)

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Sp. z o.o. (zwana dalej: „Spółką”, „N.” lub „Podatnikiem”), prowadzi działalność w zakresie zapewnienia na rzecz kontrahentów (zwanych dalej „Klientami” lub „Pracodawcami”) określonych świadczeń na rzecz pracowników. W tym zakresie Podatnik planuje wprowadzenie nowego produktu, roboczo nazwanego „karta M.”. Rozwiązanie to obejmie udostępnianie dla pracowników Klientów oferty na zestawy obiadowe bez napojów nie będący zupami, zapewnianej przez podmioty współpracujące ze Spółką (zwani dalej: „Partnerami”) w ich lokalach. Powyższe usługi Spółka będzie udostępniać na podstawie wydawanych Pracodawcom, a następnie przez nich przekazywanych pracownikom kart M. będących identyfikatorem uprawniającym do pobrania posiłku wedle uprawnień karty. Na podstawie przedmiotowych kart pracownicy Klientów (zwani dalej „Pracownikami” lub „Beneficjentami”) będą uprawnieni do korzystania z usług świadczonych bezpośrednio przez Partnerów, przez wszystkie lub wybrane dni robocze każdego miesiąca kalendarzowego/ tygodnia - maksimum 5 dni w tygodniu bez deklaracji korzystania z określonej lokalizacji, z jedynym limitem korzystania tj. 1 posiłku dziennie.

Mając na uwadze fakt iż Partnerzy w różny sposób sprzedają przedmiotowe posiłki podzielone będą one - w zależności od treści świadczonej przez Partnerów usługi na:

1.  Sprzedaż posiłków gotowych i dań oferowanych bezpośrednio odbiorcom indywidualnym do spożycia na miejscu oraz na wynos, dokonującym zakupu w lokalu gastronomicznym bez obsługi, tam, gdzie kantyny i jadłodajnie stosują samoobsługę,
2.  Usługi gastronomiczne polegające na podaniu w lokalu posiłków gotowych i dań wraz z obsługą.

Przy czym Spółka kwalifikować i opodatkowywać będzie te świadczenia wg zestawień przekazanych przez partnerów i na podstawie dokonanych przez nich klasyfikacji. Sam Podatnik nie ma bowiem możliwości uczestniczenia (kontroli) przy wydawaniu posiłków.

Rozliczanie poszczególnych pakietów posiłków odbywać się będzie również na podstawie zestawień wykonanych pobrań posiłków /wizyt przygotowanych przez Partnerów (tzw. raportów). Faktury od Partnerów, za wykonane przez nich na rzecz Beneficjentów świadczenia wystawiane będą po uprzednim zaakceptowaniu przez Nowe Benefity raportu, w terminach od 1 do 7 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym Partnerzy wykonywali swoje usługi. Spółka kupuje to co jest w lokalu Partnera na zasadach lokalu i odprzedaje dalej z pewnym ryzykiem wyceny po swojej stronie polegającym na założeniu, że Beneficjent karty niecodziennie skorzysta z przysługującego mu posiłku w pracy.

W wyniku rozpoznania stanu prawnego Spółka zauważyła, iż na odprzedaż usługi innych, albo odbywającą się na analogicznych zasadach (tj. karnetu uprawniającego do skorzystania z świadczeń podmiotów trzecich) w analogicznych stanach faktycznych, także podmiot taki jak Spółka, tj. emitent karnetu (na karcie) stosuje takie stawki obniżone, jakie stosują w bezpośredniej sprzedaży Partnerzy. Tak przykładowo stwierdził Minister Finansów w Interpretacji z dnia 23 marca 2009 r., znak: IPPP1/44364/09-2/AP, w odpowiedzi na interpelację poselską z dnia 25 marca 2011 r., nr 21825/11, jak też w interpretacjach: z dnia 16 września 2011 r., znak: IPPP3/443-902/1 1/2/MPe, z dnia 17 maja 2011 r., znak: IPPP1-443-354/11-5/AS, z dnia 28 kwietnia 2011 r., znak: IPPP1-443-364/11-5/PR.

W związku z tym, że ze wszystkich powyższych interpretacji wynika prawo do stosowania dwóch stawek podatku od towarów i usług, w zależności od usług, z których skorzystali Beneficjenci - to także na podstawie karty M. — Spółka zamierza również wprowadzić dwie stawki w stosunku do świadczeń wydawanych przez Partnerów na podstawie kart M.. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt iż produkt Spółki jest analogiczny do innych tego rodzaju kart sprzedawanych z dwiema stawkami VAT (choć dotyczących innych usług świadczonych przez partnerów) sprzedawanych przez inne podmioty.

W zdarzeniu przyszłym będącym przedmiotem niniejszego wniosku Nowe Benefity zamierzają zatem stosować stawkę 5% w stosunku do sprzedaży posiłków gotowych i dań w ramach programu karty M. dotyczących wykonanych przez Partnerów dostaw tych towarów i 8% w stosunku do sprzedaży usług w ramach programu karty M. dotyczących wykonanych przez Partnerów usług gastronomicznych z obsługą. Podział usług będzie dokonywany na podstawie ich przyporządkowania przez poszczególnych Partnerów.

Spółka nie wyklucza jednak, że do współpracy pozyska jedynie Parterów sprzedających posiłki w lokalu z zastosowaniem stawki 8% i sama sprzedawać będzie abonament na karcie M. jedynie z zastosowaniem stawki 8% VAT. Niniejszy wniosek dotyczy jednak obu opisanych wyżej zdarzeń przyszłych, tj. sprzedaży tak ze stawką 5%, jak i 8% VAT. Spółka będzie przy tym sprzedawać abonament/kartę na pakiety lunchowe na karcie M. w rożnych cenach w zależności od tego kto będzie i w jakiej części finansował koszty karty rozpiętość od 140 do 240 zł (docelowo 190 zł) na Beneficjenta, przy czym cena ta nie musi odpowiadać cenie hurtowej zakupu przedmiotowych obiadów od Partnerów (inna cena hurtowa zakupu).

Wnioskodawca w uzupełnieniu wniosku wskazał, iż posiłki gotowe i dania oferowane bezpośrednio odbiorcom indywidualnym do spożycia na miejscu oraz na wynos, dokonującym zakupu w lokalach gastronomicznych bez obsługi powinno być zakwalifikowane do PKWiU ex 10.85.1 natomiast usługa gastronomiczna polegająca na podaniu w lokalu posiłków gotowych i dań wraz obsługą powinny być zakwalifikowane do PKWiU ex 56.

Jednocześnie Wnioskodawca wskazał, iż uzyskanie w terminie określonym w powołanym wezwaniu (7 dni) opinii Wojewódzkiego Urzędu Statystycznego w Łodzi nie jest możliwe. Poza tym Strona prosi o wyjaśnienie w interpretacji, jaki miałoby to sens, skoro tego rodzaju opinie nie wiążą organów podatkowych, co jest akceptowane przez jednolitą linię orzeczniczą sądów administracyjnych. Wnioskodawca zwrócił się również z prośbą o wyjaśnienie w interpretacji z jakiego powszechnie obowiązującego przepisu, Organ wydający interpretację wywodzi powszechnie wiążącą moc Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych? Kwestia ta jest o tyle istotna, gdyż wpływa ona na zasadność przedmiotowego wezwania, a w konsekwencji również na zakres ochrony wynikającej z wnioskowanej interpretacji. Zdaniem bowiem Spółki nie ma ona, na podstawie obowiązującego ją prawa (czyli prawa powszechnie obowiązującego) obowiązku samodzielnego klasyfikowania świadczonych usług. Jednocześnie brak dokonania takiej klasyfikacji przez Organ wydający interpretację, czynił ją będzie bezprzedmiotową - skoro w każdym postępowaniu można skutecznie zakwestionować nie tylko dokonanie właściwej klasyfikacji usługi do PKWiU przez podatnika, jak i przez Wojewódzki Urząd Statystyczny w Łodzi.

Ponadto Wnioskodawca w uzupełnieniu z dnia 11 czerwca 2012r. wskazał, iż z firmami, które będą wykupywały abonament lunchowy na rzecz swoich pracowników albo na zasadach finansowania, albo współfinansowania kosztu łączyć będzie lub łączy umowa cywilno prawna o udostępnianie abonamentu na posiłki w godzinach pracy tzw. odsprzedaż po wynegocjowanej stawce kosztu na miesięczny abonament ceny karty. Wycena będzie nie większa niż cena zakupu miesięcznych posiłków (około 20-tu dni roboczych), zgodnie z zasadami abonamentu wycenianego na statystyczne zakładane wykorzystanie grupy x, niższa cena zakupu miesięcznych posiłków (około 20 dni roboczych). Zasady ceny abonamentu dla klienta to około 3/5 ceny zakupu wg umów o akceptacje z partnerami pomnożone przez dni robocze miesiąca. Spółka odsprzedaje zgodnie z zapisem we wniosku usługi restauracyjne, lunchowe, posiłki po lepszej cenie niż cena publiczna na własnym ryzyku aktywności karty więc w zależności od ilości posiłków może się spodziewać tak zysku jak i strat.

Umowa z parterami –akceptantami to umowa o przedmiocie: akceptacja karty przez partnera dla użytkowników/pracowników klienta-pracodawcy, gdzie Partner wydaje okazicielom imiennym (pracownikom-użytkownikom) posiłki lunch identyczne z ofertą publiczną, a płatnikiem jest na koniec miesiąca za ilość faktycznie zrealizowaną operator, czyli Wnioskodawca. Spółka kupuje usługi restauracyjne, lunchowe, posiłki z oferty standardowo dostępnej dla każdego tak osoby fizycznej jak i prawnej na zasadach operatora, który jedynie zbiera je lokalizacyjnie, łącząc ofertę publiczną aby udostępnić nie jedną lokalizację restauracyjną, a wiele do wyboru.

Karta M. przede wszystkim łączy miejsca akceptacji i daje wybór do dostępu miejscowego oraz rodzaju posiłku w zależności od upodobań i pobytu miejscowego oraz rodzaju posiłku w zależności od upodobań i pobytu miejscowego, dla pracowników Klienta po atrakcyjniejszej cenie zakupu u partnera/restauratora, zakładając statystycznie, iż pracownik w roku, który ma 12 miesięcy nie jest w pracy w każdym miesiącu około 20 dni roboczych, a abonament zakłada ofertę właśnie tak szeroką (przewidzianą na tyle dni).

Wnioskodawca nie ma w zasadzie wynagrodzenia żadnego na start i z umowy. Ani od umowy z Klientem, ani też od umowy z Parterem. Brak jest to dla Wnioskodawcy prowizji z obu stron (partnera i Klienta), od obrotu, czy opłat manipulacyjnych czy za wydanie karty.

Wnioskodawca sprzedaje kartę uprawniającą do posiłku w każdy dzień roboczy miesiąca (statystycznie 20 razy w miesiącu) za cenę niższą niż cena zakupu miesięcznych posiłków u akceptanta/partnera (około 20 posiłków po cenach umów z Parterami). Średnia cena zakupu 1 jednostki dziennej posiłkowej, aktualnie kształtuje się na poziomie około 18 złotych brutto, co daje miesięcznie przy wykorzystaniu abonamentu w blisko 100% łączną wartość ok. 360 zł. brutto. Przy tym średnia cena odsprzedaży abonamentu miesięcznego na rzecz Klienta kształtuje się na poziomie około 240 zł brutto. Wnioskodawca odsprzedaje zgodnie z zapisem we wniosku usługi restauracyjne, lunchowe, posiłki po lepszej cenie niż cena publiczna na własnym ryzyku aktywności karty więc w zależności od ilości posiłków można spodziewać się tak zysku jaki i straty.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

1.  Jaką stawką podatku od towarów i usług opodatkowana jest sprzedaż świadczenia Podatnika (w postaci programu kart M.) uprawniających do zakupu przez Beneficjentów posiłków gotowych i dań oferowanych bezpośrednio odbiorcom indywidualnym do spożycia na miejscu oraz na wynos, dokonującym zakupu w lokalu gastronomicznym?
2.  Co stanowi od dnia 1 stycznia 2011 r. podstawę opodatkowania usług świadczonych w ramach pakietów dostawy gotowych posiłków i usługi gastronomicznej określonych w umowie z Klientem?
3.  Czy w sytuacji, gdy bez względu na nabycie przez Klienta obu pakietów Spółka udziela rabatu w wysokości np. 50% lub 70% jedynie do wybranego pakietu usług np. usługi gastronomicznej, a w efekcie udzielonego rabatu na sprzedaży tego pakietu wygenerowana zostanie strata, rabat taki stanowił będzie podstawę do obniżenia podstawy opodatkowania dla pakietu, dla którego został udzielony?

Podatnik stoi na stanowisku, iż:

1.  Świadczenia Spółki w ramach pakietu dostaw gotowych posiłków i dań podlegają opodatkowaniu VAT stawką w wysokości 5%, zaś usługi gastronomiczne są opodatkowane stawką VAT w wysokości 8%.
2.  Podstawą opodatkowania powyższych usług jest cena obu wskazanych pakietów określona w umowie z Klientem.
3.  W sytuacji nabycia przez Klienta obu pakietów Spółka może udzielić dowolnego rabatu do wybranego pakietu usług np. usług gastronomicznych nawet w sytuacji, gdy powyższe rozstrzygnięcie może, zdaniem Spółki, zostać dokonane na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W szczególności, w orzeczeniu z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie Part Service (C-425/06), TS stwierdził, iż kilka formalnie odrębnych dostaw i usług musi być traktowane jako pojedyncza transakcja (usługa kompleksowa) dla celów VAT w następujących okolicznościach:
    1.  gdy jeden element transakcji jest traktowany, jako usługa zasadnicza zaś pozostałe elementy, jako usługi pomocnicze (zgodnie ze stanowiskiem ETS, dana usługa musi być traktowana jako pomocnicza, gdy nie stanowi celu samego w sobie lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej); oraz
    2.  gdy dwa lub więcej elementów transakcji są tak ściśle ze sobą związane, iż tworzą jedną, niepodzielną transakcję ekonomiczną, której rozdzielnie byłoby sztuczne.

W efekcie udzielonego rabatu na sprzedaży tego pakietu wygenerowana zostanie strata, a rabat taki stanowił będzie podstawę do obniżenia podstawy opodatkowania dla pakietu, dla którego został udzielony.

Uzasadnienie stanowiska Podatnika.

Ad 1. Zdaniem Spółki, w celu określenia właściwej stawki podatku od towarów i usług na sprzedaż pakietów dostaw gotowych posiłków i dań i usług gastronomicznych należy, w pierwszej kolejności rozstrzygnąć, czy świadczenia sprzedawane w ramach obu pakietów w ramach programu „M.” należy postrzegać, dla celów podatku od towarów i usług jako jedną kompleksową usługę opodatkowaną stawką właściwą ze względu na jej charakter. W drugim przypadku zastosowanie znajdą różne stawki, właściwe ze względu na charakter każdej z sprzedaży świadczonych przez Spółki w ramach powyższych pakietów. Należy również rozważyć, jakie są to stawki podatku od towarów i usług dla każdej z tych sprzedaży.

Spółka stoi na stanowisku, iż świadczenia sprzedawane w ramach obu wskazanych pakietów nie wypełniają żadnej z powyższych dyspozycji. Wynika to, po pierwsze, z faktu, iż nie można wskazać, wśród świadczeń Spółki, jednego zasadniczego elementu, w stosunku do którego pozostałe świadczenia miałyby charakter pomocniczy. Wszystkie te świadczenia (tak dostawa gotowych posiłków na miejscu w lokalu, jak i usługa gastronomiczna) stanowią dla pracowników Klienta cel sam w sobie, z których to usług Klient może korzystać według własnych upodobań i własnego wyboru tak lokalu lub dostępnych w nim opcji, a tym samym sposobu zakupu posiłku.

Ponadto, powyższe świadczenia nie są ze sobą w żaden sposób funkcjonalnie połączone ani wzajemnie uzależnione, czego dowodzi chociażby fakt, iż pracownik Klienta może dowolnie korzystać z wybranych tylko świadczeń w ramach pakietu bez uszczerbku na pozostałych. Dodatkowo należy również zwrócić uwagę na fakt iż dla każdego z tych pakietów zostanie określona odrębna cena netto - w zależności od zastosowanej stawki VAT.

Mając powyższe na uwadze Spółka stoi na stanowisku, iż usługi świadczenia sprzedawane w ramach pakietów dostaw gotowych posiłków oraz usług gastronomicznych stanowią odrębne, niezależne świadczenia, w konsekwencji czego do każdej z nich zastosowanie znajdzie indywidualna stawka VAT.

Zgodnie z art. 146a ust.1 pkt l ustawy z dnia 11 marca 2004r. w okresie od dnia 1 stycznia 2011r. do dnia 31 grudnia 2013 r. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%. W drodze wyjątku, zgodnie z art. 41 ust. 2a powołanej ustawy stawka podatku dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy wynosi 5%. Jednocześnie, na podstawie art. 146d ust. 1 powołanej ustawy Minister Finansów obniżył stawki podatku do wysokości 0%, 5% lub 8 % dla dostaw niektórych towarów i świadczenia niektórych usług albo dla części tych dostaw lub części świadczenia usług.

Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 22 grudnia 2010 r. stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia.

W poz. 7 powołanego załącznika zawierającego listę towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku do wysokości 8%, wymieniono usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży:

1.  napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1,2%,
2.  napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5%,
3.  kawy i herbaty (wraz z dodatkami),
4.  napojów bezalkoholowych gazowanych,
5.  wód mineralnych,
6.  innych towarów w stanie nieprzetworzonym opodatkowanych stawką, o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy.

Odnośnie sprzedaży gotowych posiłków i dań bezpośrednio odbiorcom indywidualnym dokonującym zakupu w punktach gastronomicznych, Wnioskodawca uważa przedmiotowe czynności za dostawę towarów w postaci gotowych posiłków dań.

Problem w przedmiocie zakwalifikowania świadczenia sprzedaży posiłków w różnych konfiguracjach jako dostawy towarów lub świadczenia usług był przedmiotem wyroku TSUE z 10 marca 2011 r. w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, C-501/09, C-501/09 i C-502/09.

Z tezy ww. wyroku wynika, iż:

1.  „sprzedaż świeżo przygotowanych dań i artykułów żywnościowych do spożycia na miejscu na stoiskach lub w pojazdach” gastronomicznych, lub we foyer kin stanowi dostawę towarów, o której mowa w art. 5 tej dyrektywy, jeżeli z oceny jakościowej całości transakcji wynika, że elementy świadczenia usług poprzedzające dostawę artykułów żywnościowych towarzyszące jej nie mają charakteru przeważającego;
2.  działalność cateringowa stanowi świadczenie usług, o którym mowa w art. 6 tej dyrektywy, chyba że przedsiębiorstwo cateringowe dostarcza jedynie standardowe dania bez świadczenia dodatkowych usług albo że inne szczególne okoliczności dowodzą, iż dostawa gotowych dań stanowi przeważający element transakcji”.

W pierwszym z przypadków, tj. gdy Beneficjent zakupi posiłek bez obsługi (elementu usługowego wskazanego przez ETS powołanym wyroku) w opcji dostępnej w danym lokalu - w której danie jest wydawane, a nie podawane nabywcy, w ocenie Spółki jest to dostawa towarów, która podlega opodatkowaniu stawką podatku 5%, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%,zgodnie z 4l ust. 2a w związku z pozycją 28 załącznika nr 10 do ustawy. Pozostałe świadczenia, tj. obejmujące sprzedaż tożsamych posiłków, ale z obsługą, powinny, zdaniem Spółki być zakwalifikowane jako usługi związane z wyżywieniem i w związku z tym podlegają opodatkowaniu stawką VAT 8% na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2010 r. w zw. z poz. 7 załącznika nr 1 do tego rozporządzenia, z wyjątkiem wyłączeń wskazanych w przedmiotowym przepisie, tj. sprzedaży napojów - co jednak nie będzie objęte ofertą Spółki.

Mając powyższe na uwadze Spółka stoi na stanowisku, iż jej świadczenia w ramach dostaw gotowych posiłków i dań podlegają opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 5%, a usługi gastronomiczne w ramach, których posiłki te są wydawane - w przypadkach gdzie występuje element usługowy wskazany przez ETS w powołanym wyroku lub samoobsługa. Powyższe stanowisko Spółki znajduje oparcie również w pismach wydawanych przez polskie organy podatkowe w sprawach innych podatników - poza interpretacjami wskazanymi powyżej w opisie zdarzenia przyszłego. Przykładowo odnosząc się do usług wstępu na basen, Naczelnik Urzędu Skarbowego w Leżajsku w piśmie z dnia 30 listopada 2005 r. (sygn. US.PPE/443-34/2005) uznał, że „sprzedaż karnetów zawierających pakiet usług basenowych powinna być opodatkowana według 7% stawki podatku VAT jako usługi w zakresie działalności stadionów i innych obiektów sportowych PKWiU 92.61”. Podobne stanowisko zajął Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego Łódź-Bałuty w piśmie z dnia 21 września 2007r. (sygn. I USB III/436/22/1 /2007/kk). Oczywiście interpretacje te zostały wydane w odniesieniu do karnetów (na kartach) na inne świadczenia, ale te również opodatkowane były różnymi stawkami VAT. Z kolei w piśmie Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 24 maja 2011 r. (znak: IPPP1/443-260/l1-4/AS) Organ ten potwierdził prawo do stosowania wskazanych stawek podatku od towarów i usług do sprzedawanych na odpowiednich zasadach posiłkach gotowych i usługach gastronomicznych. Podobnie orzekł Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji z dnia 28 czerwca 2011 r. (znak: ILPP1/443-547/11-2/MK).

Ad 2. Zgodnie z art. 29 ust. 1 z dnia 11 marca 2004 r., podstawę opodatkowania stanowi obrót, którym jest kwota należna z tytułu sprzedaży. Takie uregulowanie oznacza, iż podstawą opodatkowania jest wynagrodzenie usługodawcy określone w umowie z usługobiorcą.

Jednocześnie, jak Spółka wskazała w poprzednim punkcie, w ramach pakietów dostawy gotowych posiłków i świadczeń usług gastronomicznych świadczy szereg niezależnych sprzedaży opodatkowanych indywidualnymi stawkami podatku towarów i usług. W konsekwencji również, dla każdej z tych usług Spółka powinna teoretycznie określić odrębną podstawę opodatkowania.

Niemniej jednak, jak wynika ze stanu faktycznego, w umowie z Klientem Spółki określa jedynie wartość całych pakietów, nie zaś wartość poszczególnych usług świadczonych w ramach tych pakietów. Z drugiej jednak strony mając na uwadze fakt, iż dostawy gotowych posiłków opodatkowane są stawką VAT 5%, zaś wszystkie usługi gastronomiczne opodatkowane są stawką VAT 8% Spółka może przyjąć, iż ceny tych pakietów stanowią de facto podstawę naliczenia podatku wg wskazanych stawek, czyli stanowią podstawę opodatkowania. Gdyby nawet bowiem podzielić ceny pakietów na poszczególne usługi w ramach nich świadczone, całkowita należność i całkowita kwota podatku pozostanie taka sama. Mając powyższe na uwadze Spółka stoi na stanowisku, iż podstawą opodatkowania usług świadczonych w ramach pakietów dostawy gotowych posiłków i świadczenia usług gastronomicznych (a tym samym podstawą naliczenia podatku wg stawek 5% i 8%) jest cena każdego z pakietów określona w umowie pomiędzy Spółki a Klientem.

Ad 3. Zgodnie z art. 29 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., podstawę opodatkowania zmniejsza się o kwoty udokumentowanych, prawnie dopuszczalnych i obowiązkowych rabatów (bonifikat, opustów, uznanych reklamacji i skont), który to przepis nie uległ zmianie dnia 1 stycznia 2011 r. W ocenie Spółki powyższy przepis jest jasny, a jego zastosowanie w stanie faktycznym przedstawionym przez Spółkę nie wymaga formułowania szczególnego uzasadnienia. Udzielenie rabatu w dowolnej wysokości do ceny świadczonej usługi, w sytuacji nabycia przez Klienta dwóch pakietów usług jest bowiem prawnie dopuszczalne nawet w sytuacji, gdy w efekcie udzielonego rabatu na sprzedaż danego pakietu usług wygenerowana zostanie strata. Konsekwentnie, w opinii Spółki rabat taki stanowił będzie podstawę do obniżenia podstawy opodatkowania dla pakietu. Udzielenie rabatu w dowolnej wysokości do ceny świadczonej usługi, w sytuacji nabycia przez Klienta dwóch pakietów usług jest bowiem prawnie dopuszczalne. W związku z powyższym taki rabat będzie stanowił podstawę do obniżenia podstawy opodatkowania dla pakietu, dla którego został udzielony.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego uznaje się za:

*   **prawidłowe** w zakresie stawki podatku oraz sposobu udzielania rabatów dla usług świadczonych w ramach pakietów M. (pyt. 1 i 3)

*   **nieprawidłowe** w zakresie uznania za podstawę opodatkowania ceny tych pakietów określonej w umowie z Klientem (pyt. 2)

Ad.1

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 5a cyt. ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Z wyżej cyt. przepisu wynika, iż dla prawidłowego określenia wysokości stawki podatku od towarów i usług od czynności, których przedmiotem są poszczególne towary i usługi, ustawodawca odsyła do klasyfikacji statystycznych wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej. Wysokość stawki podatku VAT uzależniona jest od przyporządkowania konkretnej dostawie towaru lub świadczonej usłudze właściwego symbolu PKWiU.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Stosownie do art. 7 ust. 8 ustawy, w przypadku gdy kilka podmiotów dokonuje dostawy tego samego towaru w ten sposób, że pierwszy z nich wydaje ten towar bezpośrednio ostatniemu w kolejności nabywcy, uznaje się, że dostawy towarów dokonał każdy z podmiotów biorących udział w tych czynnościach.

Na mocy art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Z cyt. wyżej przepisów art. 7 ustawy wynika, że w sytuacji, w której podatnik, działając we własnym imieniu bierze udział w dostawie towaru w taki sposób, że zakupiony towar wydaje nabywcy lub też towar ten wydaje pierwszy z podmiotów na rzecz ostatniego w kolejności nabywcy, przyjmuje się, że podatnik ten nabył towar a następnie dokonał dostawy tego towaru. Dotyczy to sytuacji, w której podatnik kupuje towar, a następnie w stanie „nieprzetworzonym” odsprzedaje go swojemu kontrahentowi. Zarówno przepisy ustawy o podatku od towarów i usług jak i przepisy wykonawcze do tej ustawy, nie regulują zagadnienia odsprzedaży towaru. Uznaje się, iż odsprzedaż towaru jest dostawą towaru realizowaną bezpośrednio przez podatnika (art. 7 ust. 1 ustawy) lub realizowaną na zasadach określonych w art. 7 ust. 8 ustawy. W rezultacie w obu ww. przypadkach dostawy ostateczne obciążenie podatkiem VAT spoczywa nie na pierwotnym nabywcy towaru, lecz na ich rzeczywistym użytkowniku.

Przez świadczenie usług, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Art. 8 ust. 2a ustawy stanowi, że w przypadku gdy podatnik, działając we własnym imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej, bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że ten podatnik sam otrzymał i wyświadczył te usługi.

Powołany przepis dotyczy sytuacji, w której podatnik kupuje usługę, a następnie w „stanie nieprzetworzonym” odsprzedaje ją swojemu kontrahentowi. W myśl ww. przepisu jest on traktowany tak, jakby świadczył tą usługę. Świadczenie takich usług powinno zostać zatem opodatkowane podatkiem od towarów i usług według stawki właściwej dla danego rodzaju usługi.

Ze zdarzenia przyszłego zawartego we wniosku oraz z jego uzupełnienia, wynika iż Wnioskodawca prowadzi działalność w zakresie zapewnienia na rzecz kontrahentów (zwanych dalej „Klientami” lub „Pracodawcami”) określonych świadczeń na rzecz pracowników. W tym zakresie Wnioskodawca planuje wprowadzenie nowego produktu, roboczo nazwanego „karta M.”. Rozwiązanie to obejmie udostępnianie dla pracowników Klientów oferty na zestawy obiadowe bez napojów nie będących zupami, zapewnianej przez podmioty współpracujące ze Spółką (zwani dalej: „Partnerami”) w ich lokalach. Powyższe usługi Spółka będzie udostępniać na podstawie wydawanych Pracodawcom, a następnie przez nich przekazywanych pracownikom kart M. będących identyfikatorem uprawniającym do pobrania posiłku wedle uprawnień karty. Na podstawie przedmiotowych kart pracownicy Klientów (zwani dalej „Pracownikami” lub „Beneficjentami” będą uprawnieni do korzystania z usług świadczonych bezpośrednio przez Partnerów, przez wszystkie lub wybrane dni robocze każdego miesiąca kalendarzowego/ tygodnia - maksimum 5 dni w tygodniu bez deklaracji korzystania z określonej lokalizacji, z jedynym limitem korzystania tj. 1 posiłku dziennie. Ponadto Wnioskodawca w uzupełnieniu wniosku wskazał, iż z firmami, które będą wykupywały abonament lunchowy na rzecz swoich pracowników albo na zasadach finansowania, albo współfinansowania kosztu łączyć będzie lub łączy umowa cywilno prawna o udostępnianie abonamentu na posiłki w godzinach pracy tzw. odsprzedaż po wynegocjowanej stawce kosztu na miesięczny abonament ceny karty. Umowa z parterami –akceptantami to umowa o przedmiocie: akceptacja karty przez partnera dla użytkowników/pracowników klienta-pracodawcy, gdzie Partner wydaje okazicielom imiennym (pracownikom-użytkownikom) posiłki lunch identyczne z ofertą publiczną, a płatnikiem jest na koniec miesiąca za ilość faktycznie zrealizowaną operator, czyli Wnioskodawca. Wnioskodawca nie ma płaconego wynagrodzenia, ani od umowy z Klientem, ani też od umowy z Parterem. Brak jest również dla Wnioskodawcy prowizji z obu stron (partnera i Klienta), od obrotu, czy opłat manipulacyjnych czy za wydanie karty. Wnioskodawca sprzedaje kartę uprawniającą do posiłku w każdy dzień roboczy miesiąca (statystycznie 20 razy w miesiącu) za cenę niższą niż cena zakupu miesięcznych posiłków u akceptanta/partnera (około 20 posiłków po cenach umów z Parterami). Średnia cena zakupu 1 jednostki dziennej posiłkowej, aktualnie kształtuje się na poziomie około 18 złotych brutto, co daje miesięcznie przy wykorzystaniu abonamentu w blisko 100% łączną wartość ok. 360 zł. brutto. Przy tym średnia cena odsprzedaży abonamentu miesięcznego na rzecz Klienta kształtuje się na poziomie około 240 zł brutto. Wnioskodawca odsprzedaje zgodnie z zapisem we wniosku usługi restauracyjne, lunchowe, posiłki po lepszej cenie niż cena publiczna na własnym ryzyku aktywności karty więc w zależności od ilości posiłków można spodziewać się tak zysku jak i straty.

Wobec wskazanych okoliczności uznać należy, iż Wnioskodawca będzie nabywał przedmiotowe posiłki w swoim imieniu i ponosić będzie on faktycznie koszty z tym związane, ale na rzecz Klientów tj. w związku z zawartymi z Klientami umowami o udostępnienie abonamentu na posiłki. A zatem należy przyjąć, że Spółka nie będzie ostatecznym beneficjentem nabytego świadczenia, lecz nabywać będzie przedmiotowe posiłki w celu ich dalszej odsprzedaży klientom po wynegocjowanej z nimi cenie. W przedmiotowej sprawie, będziemy mieć do czynienia z odsprzedażą towarów i usług.

W związku z powyższym zastosowanie znajdą stawki podatku VAT właściwe dla odsprzedaży przedmiotowych towarów i usług.

Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku – stosownie do art. 41 ust. 2 ustawy – wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ustawy. Natomiast, stosownie do art. 146a pkt 1 i 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f:

1.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%;
2.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.

W załączniku nr 3 do ustawy, pod pozycją 42 wskazano sklasyfikowane w grupowaniu PKWiU ex 10.85.1 – gotowe posiłki i dania z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%.

Ponadto zgodnie z pkt 1) objaśnień do ww. załącznika nr 3, wykaz nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i usług zwolnionych od podatku lub opodatkowanych stawkami niższymi niż stawka, której dotyczy załącznik.

Stosownie natomiast do przepisu art. 41 ust. 2a ustawy dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy stawka podatku wynosi 5%.

Pod poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy, zawierającego wykaz towarów opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5% wymienione zostały towary sklasyfikowane pod symbolem PKWiU ex 10.85.1, to jest gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2 %.

Nadmienić należy, że zgodnie z obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r. art. 2 pkt 30 ustawy, przez PKWiU ex rozumie się zakres wyrobów lub usług węższy niż określony w danym grupowaniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Umieszczenie tego dopisku przy konkretnym symbolu statystycznym ma na celu zawężenie stosowania zwolnienia, obniżonej stawki podatku albo wyłączenia tylko do towarów lub usług, należących do wymienionego grupowania statystycznego, spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcę w rubryce – nazwa towaru lub usługi (grupy towarów lub usług). Wynikająca z konkretnego załącznika stawka VAT, zwolnienie bądź wyłączenie dotyczy wyłącznie danego towaru lub danej usługi z danego grupowania – konkretnego towaru lub konkretnej usługi wymienionej obok symbolu PKWiU.

Klasyfikacją, do której odwołują się przepisy ustawy o podatku od towarów i usług w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, wprowadzona w życie rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.).

Należy ponadto wskazać, iż w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 73 poz. 392), w § 7 ust. 1 pkt 1 przewidziano, iż stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia.

W pozycji 7 załącznika nr 1 do rozporządzenia wskazano na usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży:

1.  napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1,2%,
2.  napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5%,
3.  kawy i herbaty (wraz z dodatkami),
4.  napojów bezalkoholowych gazowanych,
5.  wód mineralnych,
6.  innych towarów w stanie nieprzetworzonym opodatkowanych stawką, o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy.

Zatem w celu prawidłowego opodatkowania sprzedaży kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie czy w danym przypadku ma miejsce dostawa towarów czy też świadczenie usług oraz symbol statystyczny właściwy dla przedmiotu sprzedaży.

Z przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego wynika, iż oferowane przez Wnioskodawcę karty M., będą wykorzystywane przez pracowników Klientów w placówkach gastronomicznych prowadzonych przez podmioty współpracujące (Partnerów) z Wnioskodawcą. Partnerzy w różny sposób sprzedawać będą przedmiotowe posiłki. W zależności od treści świadczonej przez Partnerów usługi podzielone będą na: sprzedaż posiłków gotowych i dań oferowanych bezpośrednio odbiorcom indywidualnym do spożycia na miejscu oraz na wynos, dokonującym zakupu w lokalu gastronomicznym bez obsługi, tam gdzie kantyny i jadłodajnie stosują samoobsługę oraz usługi gastronomiczne polegające na podaniu w lokalu posiłków gotowych i dań wraz z obsługą. Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż gdy Beneficjent zakupi posiłek bez obsługi, w opcji dostępnej w danym lokalu - w której danie jest wydawane, a nie podawane nabywcy jest to dostawa towarów, która podlegały opodatkowaniu stawką podatku 5%, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%,zgodnie z 4l ust. 2a w związku z pozycją 28 załącznika nr 10 do ustawy. Pozostałe świadczenia, tj. obejmujące sprzedaż tożsamych posiłków, ale z obsługą, powinny, zdaniem Spółki być zakwalifikowane jako usługi związane z wyżywieniem i w związku z tym podlegają opodatkowaniu stawką VAT 8% na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2010 r. w zw. z poz. 7 załącznika nr 1 do tego rozporządzenia, z wyjątkiem wyłączeń wskazanych w przedmiotowym przepisie, tj. sprzedaży napojów - co jednak nie będzie objęte ofertą Spółki.

W tym miejscu wskazać należy, iż jak wynika z orzecznictwa TSUE, każdą transakcję dla celów opodatkowania VAT należy co do zasady uznawać za oddzielną i niezależną, ale jednocześnie transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Należy stwierdzić istnienie jednego świadczenia, jeżeli czynności wykonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego podział miałby charakter sztuczny (wyroki w sprawie Lebov Verzekeringen i OV Bank, w sprawie Aktiebolaget). Poza tym mamy do czynienia z jednym świadczeniem, jeżeli jeden lub kilka elementów należy uznać za świadczenie główne, natomiast pozostałe elementy stanowią świadczenie lub świadczenia dodatkowe, traktowane z punktu widzenia podatkowego tak jak świadczenie główne. W szczególności świadczenie należy uznać za świadczenie dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego.

Problem w przedmiocie zakwalifikowania świadczenia sprzedaży posiłków w różnych konfiguracjach jako dostawy towarów lub świadczenia usług był przedmiotem wyroku TSUE z 10 marca 2011 r. w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, C-501/09, C-501/09 i C-502/09. Z tezy ww. wyroku wynika, iż:

*   „sprzedaż świeżo przygotowanych dań i artykułów żywnościowych do spożycia na miejscu na stoiskach lub w pojazdach gastronomicznych, lub we foyer kin stanowi dostawę towarów, o której mowa w art. 5 tej dyrektywy, jeżeli z oceny jakościowej całości transakcji wynika, że elementy świadczenia usług poprzedzające dostawę artykułów żywnościowych i towarzyszące jej nie mają charakteru przeważającego;

*   działalność cateringowa stanowi świadczenie usług, o którym mowa w art. 6 tej dyrektywy, chyba że przedsiębiorstwo cateringowe dostarcza jedynie standardowe dania bez świadczenia dodatkowych usług albo że inne szczególne okoliczności dowodzą, iż dostawa gotowych dań stanowi przeważający element transakcji”.

W ocenie tut. Organu, w wyżej opisanym stanie faktycznym zachodzi świadczenie, które należy zakwalifikować bądź jako dostawę towarów, bądź świadczenie usługi, w zależności od okoliczności, w jakich następuje transakcja, jej elementów charakterystycznych i dominujących.

Wnioskodawca w odpowiedzi na wezwanie o PKWiU, dla posiłków gotowych i dań oferowanych bezpośrednio odbiorcom indywidualnym do spożycia na miejscu oraz na wynos, dokonujących zakupu w lokalach gastronomicznych bez obsługi wskazał PKWiU ex 10.85.1, natomiast usługę gastronomiczną polegającą na podaniu w lokalu posiłków gotowych i dań wraz z obsługą zakwalifikował do PKWiU ex 56.

W przedmiotowej sprawie podkreślenia wymaga fakt, że wysokość stawki podatku VAT uzależniona jest od przyporządkowania konkretnej dostawie towaru lub świadczonej usłudze właściwego symbolu PKWiU, zatem dokonanie prawidłowej klasyfikacji jest najistotniejszym elementem pozwalającym stwierdzić jaka jest właściwa stawka podatku.

Zasadą jest, że w sprawach klasyfikacji wyrobów i usług zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje usługi wg zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach. Wynika to z faktu, że właśnie Wnioskodawca posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia usługi do odpowiedniego grupowania PKWiU. Organ podatkowy nie jest bowiem organem właściwym do klasyfikowania danych usług bądź towarów do odpowiednich symboli PKWiU oraz nie dokonuje weryfikacji klasyfikacji podanych przez podatnika. Do obowiązków dokonującego dostawy określonego towaru lub usług należy przyporządkowanie i zastosowanie właściwego symbolu PKWiU.

Odnosząc się zatem do pytania nr 1 należy stwierdzić, iż w sytuacji, gdy świadczone czynności, tj. dostawa posiłków gotowych i dań oferowanych bezpośrednio odbiorcom indywidualnym do spożycia na miejscu oraz na wynos, dokonującym zakupu w lokalach gastronomicznych bez obsługi sklasyfikowanych w grupowaniu PKWiU ex 10.85.1 „Gotowe posiłki i dania”, będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku 5%, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%, zgodnie z 41 ust. 2a w związku z pozycją 28 załącznika nr 10 do ustawy. Natomiast usługi gastronomiczne polegające na podaniu w lokalu posiłków gotowych i dań wraz z obsługą, sklasyfikowane do PKWiU ex 56, opodatkowane będą stawką preferencyjną 8% stawką podatku od towarów i usług, na mocy § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011r. w związku z poz. 7 załącznika 1 do rozporządzenia.

Ad. 2

Zgodnie z art. 29 ust. 1 cyt. ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Spółka w przedmiotowym wniosku wskazała, iż w ramach pakietów dostawy gotowych posiłków i świadczenia usług gastronomicznych świadczy szereg niezależnych sprzedaży opodatkowanych indywidualnymi stawkami podatku od towarów i usług. W umowie z Klientem Spółka planuje określać jedynie wartość całych pakietów, nie zaś wartość poszczególnych usług świadczonych w ramach tych pakietów.

Zauważyć należy, iż przedstawiając własne stanowisko w sprawie Strona wskazała, iż podstawą opodatkowania usług świadczonych w ramach pakietów dostawy gotowych posiłków i świadczenia usług gastronomicznych jest cena każdego z pakietów określona w umowie pomiędzy Spółką a usługobiorcą..

Podkreślić jednakże należy, iż z treści art. 29 ust. 1 cyt. ustawy wynika, iż podstawą opodatkowania czyli obrotem jest rzeczywiście kwota należna z tytułu sprzedaży, ale pomniejszona o kwotę należnego podatku. Jednocześnie zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Z powyższego przepisu wynika, iż podstawą opodatkowania nie jest kwota należna (cena) za świadczoną usługę bądź dostawę towaru, ale cena (kwota należna) pomniejszona o kwotę należnego podatku.

Odnosząc powyższe uregulowania do okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy, iż biorąc pod uwagę fakt, iż w odniesieniu do przedmiotowych pakietów zawierających usługi opodatkowane dwiema stawkami podatku VAT, tj. stawką VAT 5% - posiłki gotowe i dania oferowane bezpośrednio odbiorcom indywidualnych do spożycia na miejscu oraz na wynos, dokonującym zakupu w lokalach gastronomicznych bez obsługi oraz stawką VAT 8% - usługi gastronomicznej polegającej na podaniu w lokalu posiłków gotowych i dań wraz obsługą, podstawę opodatkowania należało będzie ustalić oddzielnie dla każdej usługi i każdego towaru wchodzącej w skład tego pakietu. Podstawą opodatkowania będzie wówczas kwota należna z tytułu sprzedaży określonej usługi/towaru, przez Wnioskodawcę na rzecz Klientów, pomniejszona o kwotę należnego podatku, wyliczonego według właściwej stawki podatku VAT – 5% dla posiłków gotowych i dań oferowanych bezpośrednio odbiorcom indywidualnych do spożycia na miejscu oraz na wynos, dokonującym zakupu w lokalach gastronomicznych bez obsługi i 8% dla usług gastronomicznych polegających na podaniu w lokalu posiłków gotowych i dań wraz obsługą.

Ad. 3

Jak wynika z treści art. 29 ust. 4 cyt. ustawy, podstawę opodatkowania zmniejsza się o kwoty udokumentowanych, prawnie dopuszczalnych i obowiązkowych rabatów (bonifikat, opustów, uznanych reklamacji i skont) i o wartość zwróconych towarów, zwróconych kwot nienależnych w rozumieniu przepisów o cenach oraz zwróconych kwot dotacji, subwencji i innych dopłat o podobnym charakterze, z zastrzeżeniem ust. 4a i 4b.

W myśl wyżej cytowanego przepisu, Wnioskodawca ma prawo do obniżenia podstawy opodatkowania o kwoty prawnie dopuszczalnych rabatów. Udzielenie rabatu w dowolnej wysokości do ceny świadczonej usługi, w sytuacji nabycia przez Klienta pakietów usług jest bowiem prawnie dopuszczalne. W związku z powyższym rabat udzielony do pakietu Multilunch będzie stanowił podstawę do obniżenia podstawy opodatkowania towarów i usług wchodzących w skład tego pakietu. Jednakże udzielając rabatu Klientowi do nabywanego przez niego pakietu Wnioskodawca winien wziąć pod uwagę, iż w tym przypadku podstawą opodatkowania nie jest cena pakietu pomniejszona o kwotę należnego podatku, lecz dla każdej z usług/dostawy towarów wchodzących w skład tego pakietu podstawę opodatkowania należy ustalić indywidualnie, z uwagi na opodatkowanie usług/dostawy towarów zawartych w przedmiotowych pakiecie różnymi stawkami podatku VAT. Zatem rabat udzielony do pakietu M. winien odpowiednio pomniejszać podstawę opodatkowania każdej z usług/dostawy towarów wchodzących w skład tego pakietu.

Należy przy tym zauważyć, iż ustawa o podatku od towarów i usług nie posługuje się pojęciem „zysk” czy „strata”, którymi posługuje się Wnioskodawca w pytaniach oraz przedstawiając własne stanowisko w sprawie. Podatnik ma prawo swobodnie układać swoje interesy tak, by działalność gospodarcza była dla niego opłacalna pod względem ekonomicznym, w tym stosując znaczne rabaty cenowe, przy czym udzielany, prawnie dopuszczalny rabat, może być uwzględniany na podstawie art. 29 ust. 4 ustawy do wysokości podstawy opodatkowania i kwoty podatku należnego dokonywanej transakcji. Należy przy tym wyraźnie zaznaczyć, że stosowanie znacznych rabatów jest niedopuszczalne w zakresie jakim ma ono służyć tzw. obejściu przepisów prawa i uniknięciu opodatkowania tej czynności. Tak więc każdy zastosowany rabat winien być uzasadniony ekonomicznie i prowadzić w końcowym efekcie do osiągnięcia celu jaki został wytyczony dla działalności gospodarczej tj. zarobku.

W odniesieniu do wątpliwości postawionych w odpowiedzi na wezwanie tut. Organ pragnie wskazać, iż zgodnie z cyt. wyżej art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Wskazać należy, iż stosownie do brzmienia art. 25 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439 ze zm.) do zadań Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego należy opracowywanie standardowych klasyfikacji, nomenklatur i definicji podstawowych kategorii, ustalanie wzajemnych relacji między nimi oraz ich interpretacja. Wydawanie interpretacji dotyczących standardowych klasyfikacji jest zatem ustawowym obowiązkiem urzędów statystycznych ( art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej). Organy podatkowe nie są uprawnione do dokonywania klasyfikacji towarów i usług do właściwego grupowania PKWiU ani też weryfikacji klasyfikacji wskazanej przez Wnioskodawcę. Zgodnie z ww. dyspozycjami ustawowymi oraz z komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS nr 1, poz. 11) przyjmuje się, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów. W przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania może zwrócić się o klasyfikację do Ośrodka Standartów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela informacji (opinii) w zakresie stosowanych standardów klasyfikacyjnych. Tak więc to Podatnika obciąża obowiązek i ryzyko prawidłowego sklasyfikowania wykonywanych usług. Wszelkie klasyfikacje statystyczne wydawane na podstawie przepisów o statystyce publicznej nie są przepisami prawa podatkowego. Interpretacja klasyfikacji statystycznych nie jest zatem interpretacją przepisów prawa podatkowego. W trybie wydania interpretacji określonym w art. 14b ustawy Ordynacja podatkowa, minister właściwy do spraw finansów publicznych oraz upoważniony przez niego Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie nie ma uprawnień do interpretowania przepisów innych niż przepisy prawa podatkowego. Ponadto zgodnie z przepisem art. 14b § 3 Ordynacji podatkowej składający wniosek wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego oraz do przedstawienia własnego stanowiska w sprawie oceny prawnej tego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Z powyższego przepisu wynika, że organ podatkowy rozpatrując wniosek o interpretację nie podejmuje wyjaśnienia stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego tj. nie przeprowadza dowodów, lecz dokonuje oceny prawnej przedstawionych we wniosku okoliczności w kontekście zadanego pytania przyporządkowanego do danego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego. Zatem w postępowaniu interpretacyjnym, przystępując do określenia stawki podatku, z zastosowaniem której opodatkowana jest dostawa określonych towarów lub świadczenie określonych usług, a zatem przystępując do zastosowania (interpretacji) przepisów ustawy podatkowej, Organ musi już znać klasyfikację statystyczną towaru (usługi), jeżeli jest ona niezbędna przy ustaleniu właściwej stawki podatku, tj. jeżeli ustawa o VAT wiąże określenie właściwej stawki dla danej dostawy/świadczenia usług z symbolem PKWiU.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.