Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0112-KDIL4.4012.564.2017.2.NK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-02-02
Teza: Podatek od towarów i usług w zakresie możliwości zastosowania zwolnienia od podatku przy sprzedaży budynku mieszkalnego oraz w zakresie możliwości zastosowania zwolnienia od podatku przy wycofaniu budynku mieszkalnego przeznaczonego do sprzedaży z działalności gospodarczej na cele osobiste.
Słowa kluczowe: budowa-budowa budynków; budynek; budynek-budynek mieszkalny; cel-cele osobiste; dostawa; nieruchomości; opodatkowanie; przekazanie-przekazanie nieodpłatne; sprzedaż; stawka-stawki podatku; towar-towar handlowy; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 16 października 2017 r. (data wpływu 25 października 2017 r.), uzupełnionym pismem z dnia 31 grudnia 2017 r. (data wpływu 5 stycznia 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   możliwości zastosowania zwolnienia od podatku przy sprzedaży budynku mieszkalnego (pytanie oznaczone we wniosku nr 1),
*   możliwości zastosowania zwolnienia od podatku przy wycofaniu budynku mieszkalnego przeznaczonego do sprzedaży z działalności gospodarczej na cele osobiste (pytanie oznaczone we wniosku nr 2)

– **jest nieprawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 25 października 2017 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie możliwości zastosowania zwolnienia od podatku przy sprzedaży budynku mieszkalnego (pytanie oznaczone we wniosku nr 1) oraz możliwości zastosowania zwolnienia od podatku przy wycofaniu budynku mieszkalnego przeznaczonego do sprzedaży z działalności gospodarczej na cele osobiste (pytanie oznaczone we wniosku nr 2). Wniosek uzupełniono pismem z dnia 31 grudnia 2017 r. (data wpływu 5 stycznia 2018 r.) o informacje doprecyzowujące opisane zdarzenie przyszłe oraz własne stanowisko Wnioskodawcy w odniesieniu do pytania oznaczonego we wniosku nr 2.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

W dniu 9 lipca 2015 r. Sąd Rejonowy przysądził Wnioskodawcy i Jego żonie prawo własności nieruchomości gruntowej zabudowanej budynkiem mieszkalnym, będącej przedmiotem przetargu w dniu 20 listopada 2014 r., a 7 sierpnia 2015 r. opatrzył to postanowienie klauzulą prawomocności. Sprawę egzekucyjną prowadził Komornik Sądowy. Na potwierdzenie własności Zainteresowany ma tylko prawomocne postanowienie Sądu z informacją, że cena nabycia została w całości wpłacona do depozytu sądowego. Wylicytowana kwota nie zawierała podatku VAT. W dniu nabycia tej nieruchomości Wnioskodawca nie prowadził działalności gospodarczej. Dnia 14 września 2015 r. Zainteresowany rozpoczął działalność gospodarczą (PKD 4110Z, 4120Z, 6810Z), a 15 września 2015 r. wprowadził tę nieruchomość do swojej działalności gospodarczej jako towar (a nie jako środek trwały) z zamiarem wykończenia budynku i jego sprzedaży. Budynek ten był w stanie niewykończonym i po złożeniu kompletu dokumentów Zainteresowany uzyskał w Starostwie pozwolenie na dokończenie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Budynek ten Wnioskodawca zamierza sprzedać i jako podatnik podatku od towarów i usług, ma wątpliwości dotyczące obowiązku naliczenia podatku VAT od takiej sprzedaży. Powodem Jego wątpliwości jest treść artykułów podanych w poz. 69 tego wniosku (tj. art. 43 ust. 1 pkt 10 i art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku od towarów i usług), które podają warunki zwolnienia takiej sprzedaży z obowiązku naliczenia podatku VAT. Budynek ten od początku wprowadzenia do działalności gospodarczej był traktowany jako towar, nie był przedmiotem najmu, dzierżawy. Pod tym adresem nie była zarejestrowana żadna działalność gospodarcza.

Ponadto z pisma z dnia 31 grudnia 2017 r. – stanowiącego uzupełnienie do wniosku – wynika, że:

1.  W chwili składania wniosku Zainteresowany był czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Od 1 listopada 2017 r. na okres zimowy Wnioskodawca zawiesił działalność gospodarczą. Przed dniem sprzedaży budynku działalność będzie wznowiona. Nie został wykreślony z rejestru podatników VAT.
2.  Zakupu Zainteresowany dokonał do majątku wspólnego małżeńskiego w trakcie licytacji prowadzonej przez komornika w Sądzie Rejonowym na zlecenie Banku. Dłużnikiem była osoba fizyczna.
3.  W chwili nabycia przedmiotowej nieruchomości Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego, bowiem nie otrzymał faktury z naliczonym podatkiem, a On w tym czasie nie był podatnikiem podatku od towarów i usług i nie prowadził działalności gospodarczej.
4.  Nieruchomość nie była wykorzystywana przez Zainteresowanego w żaden sposób, ponieważ jest towarem przeznaczonym do sprzedaży (działalność deweloperska).
5.  Sprzedaż tego budynku przez Komornika prawdopodobnie może być traktowana jako pierwsze zajęcie, ale to jest przedmiotem m.in. interpretacji, o którą Wnioskodawca wnioskował. Ponieważ budynek jest w Jego działalności wyłącznie towarem, jego użytkowanie nastąpi w wyniku sprzedaży nowemu nabywcy. Podczas oczekiwania na nabywcę budynek nie będzie użytkowany.
6.  Zgodnie z cytowanym w punkcie 7 wezwania artykułem Prawa Budowlanego, Zainteresowany wyjaśnia, że budynek w momencie zakupu był trwale związany z gruntem, był wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych i posiadał fundamenty i dach. Dodatkowo posiadał przyłącza elektryczne, kanalizacyjne i wodne. Budynek nie posiadał okien, ani drzwi, nie był otynkowany, działka nie była zagospodarowana.
7.  Budynek został już przyjęty do ewidencji przez Starostwo Powiatowe, nadano mu numer ewidencyjny i obecnie jego stan można określić jako stan deweloperski czyli do wykończenia wewnątrz.
8.  a i b) Wnioskodawca poczynił nakłady, które w poszczególnych latach były następujące:
    
    *   rok 2015 – zakup 270.000 zł,
    *   nakłady w roku 2015 – 15.891,82 zł netto + VAT 3.406,54 zł,
    *   nakłady w roku 2016 – 66.553,18 zł netto + VAT 9.318,00 zł,
    *   nakłady w roku 2017 – 89.415,07 zł netto + VAT 10.371,70 zł.
    
    Lata następne – mogą być ponoszone do dnia sprzedaży niewielkie nakłady nie przekraczające 30% wartości początkowej. W art. 22g ust. 17 ustawy o podatku od osób fizycznych użyto słowa „ulepszenie” tylko w stosunku do środków trwałych. Przedmiotowa nieruchomość nie jest środkiem trwałym dlatego w piśmie Zainteresowany nie używa słowa „ulepszenie” tylko „nakłady”. Wg różnych źródeł także cytowanych już we wniosku oraz np. w IBPP2/443-843/13/AB termin „ulepszenie” w stosunku do towaru nie ma zastosowania. Nakłady w poszczególnych latach licząc rok do roku tzn. nakłady w danym roku do pozycji z inwentury z poprzedniego roku nie przekroczyły 30%. Sumarycznie tzn. wszystkie poniesione wydatki w latach 2015-2017 liczone do ceny zakupu, tj. do kwoty 270.000 zł przekroczyły 30%.
    1.  jeżeli Wnioskodawca otrzyma interpretację przepisów taką, że nie będzie miał obowiązku naliczenia podatku VAT od sprzedaży budynku, to wtedy deklarację (obecnie jest nadpłata VAT) skoryguje do zera i nie będzie miał prawa do odliczenia kwoty podatku naliczonego od poniesionych wydatków. Jeżeli będzie zobowiązany do naliczenia VAT, to wtedy będzie Mu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego od poniesionych nakładów;
    2.  nie będzie wykorzystywany do czynności opodatkowanych, ponieważ jest towarem i zbycie tego budynku może nastąpić w każdej chwili;
    3.  budynek zostanie oddany do użytkowania w wykonaniu czynności podlegającej opodatkowaniu, czyli w momencie sprzedaży, a ten moment zależy od pozyskania nabywcy i sytuacji rynkowej. Nie jest możliwe określenie, kiedy to nastąpi.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy ponowna sprzedaż przez Wnioskodawcę tej nieruchomości następnemu nabywcy będzie zwolniona od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lub 10a ustawy, czy też ponowna sprzedaż będzie traktowana jako pierwsze zasiedlenie z obowiązkiem naliczenia podatku VAT?
2.  Czy w przypadku wycofania tej nieruchomości z działalności gospodarczej taka czynność będzie zwolniona od VAT na podstawie tego samego artykułu?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1

Sprzedaż przez Zainteresowanego tego budynku będzie zwolniona od VAT, ponieważ sprzedaż licytacyjna jest taką samą sprzedażą, jak każda inna i doszło do oddania budynku w wykonaniu czynności podlegającej opodatkowaniu, czyli do pierwszego zasiedlenia, mimo że Wnioskodawca i Jego żona nie otrzymali faktury dokumentującej sprzedaż. Sama czynność „sprzedaż” jest czynnością generalnie opodatkowaną niezależnie od tego czy dostawca ma obowiązek ten podatek naliczać czy nie. Pojęcie pierwszego zasiedlenia jest zdefiniowanie w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. Zgodnie z nim, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy (\`(...)\`). Zgodnie z tym artykułem w dniu 9 lipca 2015 r. doszło – zdaniem Zainteresowanego – do pierwszego zasiedlenia tego budynku.

W tej sprawie wypowiedział się również SN w wyroku sygn. akt I FSK 382/14. Na gruncie ustawy Prawo budowlane o budynku można mówić wtedy, gdy dany obiekt budowlany jest trwale związany z gruntem oraz jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Te cechy zakupiony przez Wnioskodawcę i Jego żonę budynek posiadał. Ponowna sprzedaż tego budynku nie będzie już – zdaniem Zainteresowanego – pierwszym zasiedleniem i będzie zwolniona od VAT, ponieważ od ww. daty minęło już ponad 2 lata. Suma nakładów brutto, poniesionych przez Wnioskodawcę na dokończenie budowy w całym ponad dwuletnim okresie przekroczyła 30% ceny zakupu, ale wg Zainteresowanego nie były to nakłady na ulepszenie. W świetle ustawy o PDOF (art. 22g ust. 17), ulepszeniu może ulec tylko środek trwały, a nie towar handlowy. W związku z tym nakłady poniesione na nieruchomość będącą towarem handlowym nie są wydatkami na ulepszenie i ich wysokość nie ma – zdaniem Wnioskodawcy – wpływu przy określaniu momentu pierwszego zasiedlenia. Tak stwierdził Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 4 lutego 2016 r. nr ILPP3/4512-1-232/15-4/AW. Ponieważ Zainteresowany nie miał prawa do odliczenia podatku VAT przy nabyciu tej nieruchomości zastosowanie może tu mieć też art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy. Zwolnienie z opodatkowania wg art. 43 ust. 1 pkt 10 lub 10a ustawy o VAT jest obligatoryjne, jego naliczenie byłoby nieprawidłowe w sytuacji, gdyby zwolnienie przysługiwało, ponieważ nabywca nie płaci wtedy PCC, a jeżeli nabywcą byłby podatnik VAT to odliczenie przez niego tego podatku byłoby nieprawidłowe.

Ad. 2 (wyrażone w piśmie z dnia 31 grudnia 2017 r.).

Wnioskodawca uważa, że w przypadku wycofania tej nieruchomości z działalności gospodarczej np. w przypadku braku nabywcy w dłuższym okresie czasu, zdarzenia losowego czy też zakończenia działalności gospodarczej, nie będzie zobowiązany do naliczenia podatku od towarów i usług, ponieważ przy nabyciu nie przysługiwało Mu prawo do odliczenia podatku naliczonego, a poniesione nakłady nie będą traktowane jako ulepszenie, bo nie dotyczyły środka trwałego art. 22g ust. 17 PDOF. Zainteresowanemu nie będzie też wtedy przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego od poniesionych nakładów.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Towarami – według art. 2 pkt 6 ustawy – są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Zatem w świetle przytoczonych powyżej przepisów, nieruchomości spełniają definicję towaru określoną w art. 2 pkt 6 ustawy, a ich sprzedaż traktowana jest jako odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju.

Przez pojęcie „dostawy towarów”, należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Interpretując zawarty w ww. artykule zwrot „przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel” należy podkreślić, że jest to czynność, która daje otrzymującemu towar prawo do postępowania z nim jak właściciel. Uznaje się przy tym, że chodzi tutaj przede wszystkim o możliwość faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzania nią w sensie prawnym. Istotą dostawy towarów nie jest bowiem przeniesienie prawa własności. Zwrotu „prawo do rozporządzania jak właściciel” nie można interpretować jako „prawo własności”. Istotny jest przede wszystkim aspekt ekonomiczny, a nie prawny transakcji, w ramach której podatnik przenosi na nabywcę prawo do rozporządzania towarami jak właściciel. Akcent sformułowanej definicji położony został głównie na podkreślenie przeniesienia ekonomicznego władztwa nad rzeczą w taki sposób, aby nabywca mógł nią dysponować podobnie jak właściciel.

Natomiast w myśl art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady podlegają opodatkowaniu VAT jedynie wówczas, gdy czynności te są wykonywane odpłatnie.

Ustawodawca jednakże przewidział od powyższej reguły wyjątki, które zostały zawarte – w przypadku dostawy towarów – w art. 7 ust. 2 ustawy oraz – w przypadku świadczenia usług – w art. 8 ust. 2 ustawy.

Zgodnie z unormowaniami zawartymi w art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2 ustawy, w pewnych, ściśle określonych przypadkach, również nieodpłatne przekazanie towarów i nieodpłatne świadczenie usług należy uznać za spełniające definicję odpłatnej dostawy towarów lub odpłatnego świadczenia usług, które na podstawie art. 5 ust. 1 podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

Jak stanowi art. 7 ust. 2 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

1.  przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia;
2.  wszelkie inne darowizny

− jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

W myśl art. 7 ust. 3 ustawy, przepisu ust. 2 nie stosuje się do przekazywanych prezentów o małej wartości i próbek, jeżeli przekazanie to następuje na cele związane z działalnością gospodarczą podatnika.

Zatem opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega generalnie każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów, ich imporcie lub wytworzeniu tych towarów lub ich części składowych, z wyjątkiem przekazania towarów spełniających warunki do uznania ich za prezenty o małej wartości lub próbki. Natomiast zużycie towarów podlega opodatkowaniu tylko wówczas, gdy dokonywane jest na rzecz podmiotów i na cele wymienione w art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy, pod warunkiem, że przysługiwało prawo do odliczania podatku naliczonego.

Omawiany przepis jest odpowiednikiem art. 16 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1, z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą 2006/112/WE Rady, zgodnie z którym, wykorzystanie przez podatnika towarów stanowiących część majątku jego przedsiębiorstwa do celów prywatnych podatnika lub jego pracowników, które przekazuje nieodpłatnie lub, w ujęciu ogólnym, które przeznacza do celów innych niż prowadzona przez niego działalność, gdy VAT od powyższych towarów lub ich części podlegał w całości lub w części odliczeniu, jest uznawane za odpłatną dostawę towarów.

Nie każda jednak czynność, stanowiąca dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, musi być wykonana przez podatnika.

Na mocy art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza – według ust. 2 powołanego artykułu – obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Określony w ustawie zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wskazuje, że do tego, aby faktycznie zaistniało opodatkowanie danej czynności konieczne jest, aby czynność podlegającą opodatkowaniu wykonał podmiot, który dla tej właśnie czynności będzie działał jako podatnik. Definicja działalności gospodarczej, zawarta w ustawie, ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem „podatnik” tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Ponadto, działalność gospodarczą stanowi wykorzystywanie towarów w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Analizując powyższe przepisy stwierdzić należy, że dostawa towarów podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wyłącznie wówczas, gdy dokonywana będzie przez podmiot mający status podatnika, a dodatkowo działającego w takim charakterze w odniesieniu do danej transakcji. Istotnym dla określenia, że w odniesieniu do konkretnej dostawy, mamy do czynienia z podatnikiem podatku VAT jest stwierdzenie, że prowadzi on działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy.

Właściwym zatem jest wykluczenie osób fizycznych z grona podatników w przypadku, gdy dokonują sprzedaży, przekazania, bądź darowizny towarów stanowiących część majątku osobistego, tj. majątku, który nie został nabyty w celu jego odsprzedaży, bądź wykonywania innych czynności w ramach działalności gospodarczej.

Należy zaznaczyć, że sprzedaż składników wykorzystywanych w działalności gospodarczej podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że aby nieodpłatne przekazanie towarów – w świetle powołanego art. 7 ust. 2 ustawy – podlegało opodatkowaniu VAT, konieczne jest łączne spełnienie następujących warunków:

*   nieodpłatne przekazanie dokonywane jest przez podatnika podatku VAT,
*   przekazane przez podatnika towary należą do jego przedsiębiorstwa,
*   przedmiotem nieodpłatnego przekazania jest towar, w stosunku do którego podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tego towaru lub jego części składowych.

Generalnie zatem, z uwagi na brzmienie art. 5 ust. 1 ustawy, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów (rozumiana jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel), a także wszelkie nieodpłatne przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności darowizny, pod warunkiem jednak, że podatnikowi przysługiwało prawo do całkowitego albo częściowego odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

Jeżeli natomiast podatnik nie miał prawa do odliczenia kwoty podatku naliczonego, to wszelkie przekazanie lub zużycie towarów bez wynagrodzenia (nieodpłatne przekazania), pozostaje neutralne podatkowo (podatnik nie musi dokonać ich opodatkowania).

Analizując treść art. 7 ust. 2 ustawy warto odwołać się również do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który wielokrotnie wypowiadał się w kwestii opodatkowania nieodpłatnych świadczeń. W wyroku z dnia 27 czerwca 1989 r. w sprawie C-50/88 (Heinz Küchne) Trybunał stwierdził, że ze wspólnym systemem podatku od wartości dodanej spójne jest nieopodatkowanie amortyzacji aktywów przedsiębiorstwa w odniesieniu do ich prywatnego użytku w przypadku, gdy VAT od tych towarów nie podlegał odliczeniu, przy jednoczesnym opodatkowaniu wydatków ponoszonych na utrzymanie i używanie towarów, w odniesieniu do których podatnik jest uprawniony do odliczenia podatku. Rozwiązanie to pozwala zarówno uniknąć podwójnego opodatkowania samych towarów, jak i braku opodatkowania ostatecznej konsumpcji. Również w orzeczeniu z dnia 25 maja 1993 r. w sprawie C-193/91 (Gerhard Mohsche) oraz w orzeczeniu z dnia 17 maja 2001 r. w połączonych sprawach C-322/99 (Hans Georg Fisher) i C-323/99 (Klaus Brandenstein) Trybunał wskazał, że nieodpłatne świadczenia mogą być opodatkowane wyłącznie w takim zakresie, w jakim podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku naliczonego.

Jak wynika z powyższego, kluczowym elementem determinującym opodatkowanie podatkiem od towarów i usług czynności polegającej na nieodpłatnym przekazaniu towarów jest to, czy przy nabyciu (w tym również imporcie lub wytworzeniu) tych towarów lub ich części składowych podatnikowi przysługiwało – w całości lub w części – prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Z informacji zawartych we wniosku wynika, że w dniu 9 lipca 2015 r. Sąd Rejonowy przysądził Wnioskodawcy i Jego żonie prawo własności nieruchomości gruntowej zabudowanej budynkiem mieszkalnym, będącej przedmiotem przetargu w dniu 20 listopada 2014 r., a 7 sierpnia 2015 r. opatrzył to postanowienie klauzulą prawomocności. Sprawę egzekucyjną prowadził Komornik Sądowy. Na potwierdzenie własności Zainteresowany ma tylko prawomocne postanowienie Sądu z informacją, że cena nabycia została w całości wpłacona do depozytu sądowego. Wylicytowana kwota nie zawierała podatku VAT. W dniu nabycia tej nieruchomości Wnioskodawca nie prowadził działalności gospodarczej. Dnia 14 września 2015 r. Zainteresowany rozpoczął działalność gospodarczą (PKD 4110Z, 4120Z, 6810Z), a 15 września 2015 r. wprowadził tę nieruchomość do swojej działalności gospodarczej jako towar (a nie jako środek trwały) z zamiarem wykończenia budynku i jego sprzedaży. Budynek ten był w stanie niewykończonym i po złożeniu kompletu dokumentów Zainteresowany uzyskał w Starostwie pozwolenie na dokończenie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Budynek ten od początku wprowadzenia do działalności gospodarczej był traktowany jako towar, nie był przedmiotem najmu, dzierżawy. Pod tym adresem nie była zarejestrowana żadna działalność gospodarcza. W chwili składania wniosku Zainteresowany był czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Od 1 listopada 2017 r. na okres zimowy Wnioskodawca zawiesił działalność gospodarczą. Przed dniem sprzedaży budynku działalność będzie wznowiona. Nie został wykreślony z rejestru podatników VAT. Zakupu Zainteresowany dokonał do majątku wspólnego małżeńskiego w trakcie licytacji prowadzonej przez komornika w Sądzie Rejonowym na zlecenie Banku. Dłużnikiem była osoba fizyczna. W chwili nabycia przedmiotowej nieruchomości Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego, bowiem nie otrzymał faktury z naliczonym podatkiem, a On w tym czasie nie był podatnikiem podatku od towarów i usług i nie prowadził działalności gospodarczej. Nieruchomość nie była wykorzystywana przez Zainteresowanego w żaden sposób, ponieważ jest towarem przeznaczonym do sprzedaży (działalność deweloperska). Ponieważ budynek jest w działalności Wnioskodawcy wyłącznie towarem, jego użytkowanie nastąpi w wyniku sprzedaży nowemu nabywcy. Podczas oczekiwania na nabywcę budynek nie będzie użytkowany. Zainteresowany wyjaśnił, że budynek w momencie zakupu był trwale związany z gruntem, był wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych i posiadał fundamenty i dach. Dodatkowo posiadał przyłącza elektryczne, kanalizacyjne i wodne. Budynek nie posiadał okien, ani drzwi, nie był otynkowany, działka nie była zagospodarowana. Budynek został już przyjęty do ewidencji przez Starostwo Powiatowe, nadano mu numer ewidencyjny i obecnie jego stan można określić jako stan deweloperski czyli do wykończenia wewnątrz. Wnioskodawca poczynił nakłady, które w poszczególnych latach były następujące:

*   rok 2015 – zakup 270.000 zł,
*   nakłady w roku 2015 – 15.891,82 zł netto + VAT 3.406,54 zł,
*   nakłady w roku 2016 – 66.553,18 zł netto + VAT 9.318,00 zł,
*   nakłady w roku 2017 – 89.415,07 zł netto + VAT 10.371,70 zł.

Lata następne – mogą być ponoszone do dnia sprzedaży niewielkie nakłady nie przekraczające 30% wartości początkowej. W art. 22g ust. 17 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych użyto słowa „ulepszenie” tylko w stosunku do środków trwałych. Przedmiotowa nieruchomość nie jest środkiem trwałym dlatego Zainteresowany nie używa słowa „ulepszenie” tylko „nakłady”. Wg różnych źródeł także cytowanych już we wniosku oraz np. w IBPP2/443-843/13/AB termin „ulepszenie” w stosunku do towaru nie ma zastosowania. Nakłady w poszczególnych latach licząc rok do roku tzn. nakłady w danym roku do pozycji z inwentury z poprzedniego roku nie przekroczyły 30%. Sumarycznie tzn. wszystkie poniesione wydatki w latach 2015-2017 liczone do ceny zakupu, tj. do kwoty 270.000 zł przekroczyły 30%. Jeżeli Wnioskodawca otrzyma interpretację przepisów taką, że nie będzie miał obowiązku naliczenia podatku VAT od sprzedaży budynku, to wtedy deklarację (obecnie jest nadpłata VAT) skoryguje do zera i nie będzie miał prawa do odliczenia kwoty podatku naliczonego od poniesionych wydatków. Jeżeli będzie zobowiązany do naliczenia VAT, to wtedy będzie Mu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego od poniesionych nakładów. Budynek nie będzie wykorzystywany do czynności opodatkowanych, ponieważ jest towarem i zbycie tego budynku może nastąpić w każdej chwili. Budynek zostanie oddany do użytkowania w wykonaniu czynności podlegającej opodatkowaniu czyli w momencie sprzedaży, a ten moment zależy od pozyskania nabywcy i sytuacji rynkowej. Nie jest możliwe określenie, kiedy to nastąpi.

Wątpliwości Wnioskodawcy w analizowanej sprawie dotyczą możliwości zastosowania zwolnienia od podatku przy sprzedaży lub wycofaniu z działalności ww. budynku mieszkalnego przeznaczonego do sprzedaży.

Jak wynika z wniosku, Zainteresowany nabył ww. budynek z zamiarem jego wykończenia i sprzedaży, dlatego sprzedaż tego budynku, co do zasady, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Ponadto, z opisu sprawy wynika, że w chwili nabycia przedmiotowej nieruchomości Wnioskodawcy co prawda nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego, bowiem nie otrzymał faktury z naliczonym podatkiem, a On w tym czasie nie był podatnikiem podatku od towarów i usług i nie prowadził działalności gospodarczej. Jednakże na opisany budynek mieszkalny, będący towarem handlowym, Zainteresowany ponosił nakłady na dokończenie budowy, które w całym ponad dwuletnim okresie przekroczyły 30% ceny zakupu, i dokonywał odliczenia podatku naliczonego z tego tytułu.

Biorąc zatem pod uwagę powołane przepisy prawa oraz przedstawione okoliczności analizowanej sprawy należy stwierdzić, że wycofanie z działalności gospodarczej ww. budynku mieszkalnego i przekazanie go do majątku osobistego Wnioskodawcy, będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług zgodnie z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy, ponieważ – jak wynika z opisu sprawy – Wnioskodawca odliczył podatek naliczony od wydatków poniesionych na dokończenie budowy tego budynku. Zamiarem Zainteresowanego była bowiem sprzedaż tego budynku, a więc wykorzystanie go do działalności gospodarczej opodatkowanej podatkiem od towarów i usług. Należy zatem stwierdzić, że Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w zw. z wytworzeniem tego budynku.

W związku z prawem do odliczenia podatku VAT związanego z dokończeniem budowy budynku, nieodpłatne przekazanie budynku (wycofanie) będzie stanowić de facto odpłatną dostawę budynku, w myśl art. 7 ust. 2 ustawy. W konsekwencji powyższego, wycofanie budynku z działalności gospodarczej i przekazanie go do majątku osobistego Wnioskodawcy będzie czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy.

Zatem zarówno dostawa na podstawie umowy sprzedaży, jak i nieodpłatne przekazanie opisanego budynku na cele osobiste będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Podkreślić należy, że dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, może albo być opodatkowana właściwą stawką podatku VAT, albo może korzystać ze zwolnienia od tego podatku.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast w oparciu o art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

W art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy, ustawodawca przewidział zwolnienie od podatku VAT dla dostawy nieruchomości zabudowanych spełniających określone w przepisach warunki.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest generalnie zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie – według art. 2 pkt 14 ustawy – rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z kolei przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady, posługują się pojęciem „pierwszego zasiedlenia”, jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających.

W konsekwencji zarówno zgodnie z przepisami ww. Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pierwsze zasiedlenie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. W efekcie, aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

Zgodnie jednak z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady, państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi, w szczególności jednej z następujących transakcji:

1.  dostawa budynku lub części budynku oraz związanego z nim gruntu, przed pierwszym zasiedleniem;
2.  dostawa terenu budowlanego.

Jak stanowi art. 12 ust. 2 zdanie drugie Dyrektywy 2006/112/WE Rady, państwa członkowskie mogą określić szczegółowe zasady stosowania kryterium, o którym mowa w ust. 1 lit. a), do przebudowy budynków oraz zdefiniować pojęcie „gruntu związanego z budynkiem”.

Tym samym państwa członkowskie mają możliwość określenia szczegółowych zasad stosowania kryterium pierwszego zasiedlenia jedynie w odniesieniu do sprecyzowanej kategorii czynności, tj. przebudowy budynków.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie C-308/16. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że kryterium „pierwszego zasiedlenia” budynku (jako odpowiadające kryterium pierwszego użytkowania budynku przez jego właściciela lub lokatora) zostało uznane za określające moment, w którym kończy się proces produkcji budynku i budynek ów staje się przedmiotem konsumpcji (pkt 41 ww. wyroku TSUE z dnia 16 listopada 2017 r.).

Podkreślić w tym miejscu należy, że termin „ulepszenia” zawarty w ustawie o podatku od towarów i usług odwołuje się do przepisów o podatku dochodowym.

Stosownie do art. 22g ust. 17 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 2032, z późn. zm.), jeżeli środki trwałe uległy ulepszeniu w wyniku przebudowy, rozbudowy, rekonstrukcji, adaptacji lub modernizacji, wartość początkową tych środków, ustaloną zgodnie z ust. 1, 3-9 i 11-15, powiększa się o sumę wydatków na ich ulepszenie, w tym także o wydatki na nabycie części składowych lub peryferyjnych, których jednostkowa cena nabycia przekracza 3500 zł. Środki trwałe uważa się za ulepszone, gdy suma wydatków poniesionych na ich przebudowę, rozbudowę, rekonstrukcję, adaptację lub modernizację w danym roku podatkowym przekracza 3500 zł i wydatki te powodują wzrost wartości użytkowej w stosunku do wartości z dnia przyjęcia środków trwałych do używania, mierzonej w szczególności okresem używania, zdolnością wytwórczą, jakością produktów uzyskiwanych za pomocą ulepszonych środków trwałych i kosztami ich eksploatacji.

Powyższy przepis wskazuje, że na gruncie prawa podatkowego „ulepszenie” jest pojęciem, które dotyczy wyłącznie składników majątku będących środkami trwałymi. Pod pojęciem tym należy rozumieć takie czynności, jak przebudowa, rozbudowa, rekonstrukcja, adaptacja lub modernizacja środka trwałego, które podnoszą jego wartość techniczną, użytkową, jak i przystosowanie składnika majątkowego do wykorzystania go w innym celu, niż pierwotne przeznaczenie albo nadanie temu składnikowi innych cech użytkowych.

Zatem nieruchomości (np. budynki lub lokale mieszkalne), które nie będą stanowić u podatnika środka trwałego, nie mogą ulec ulepszeniu w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, ponieważ pojęcie ulepszenia, do którego odwołuje się ustawodawca w art. 2 pkt 14 ustawy odsyłając do przepisów o podatku dochodowym, dotyczy ulepszenia środków trwałych.

W tym miejscu należy nadmienić, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z kolei, jak wynika z art. 43 ust. 7a ustawy, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Analizując powyższe przepisy stwierdzić należy, że jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części będzie mogła korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wówczas badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy stanie się bezzasadne.

Należy również zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy – po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

W tym miejscu należy podkreślić, że jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia od podatku sprzedaży nieruchomości na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy należy przeanalizować możliwość zastosowania zwolnienia na podstawie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Według art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Należy ponadto wskazać, że kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle, rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy, zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym ww. obiekty są posadowione. Powyższy przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

Jak już zaznaczono wcześniej, w celu skorzystania ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, muszą być spełnione łącznie 2 warunki:

*   dostawa budynków, budowli lub ich części nie może być dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia, oraz
*   pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tych obiektów musi upłynąć okres dłuższy niż 2 lata.

Mając na uwadze powołane powyżej przepisy prawa oraz przedstawiony opis sprawy należy wskazać, że planowana przez Zainteresowanego czynność sprzedaży lub wycofania z działalności gospodarczej budynku mieszkalnego zostanie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia, gdyż w momencie zakupu tego budynku przez Wnioskodawcę jego budowa nie była ukończona. Zatem nie mogło dojść do pierwszego zasiedlenia rozumianego – zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”, ale po jego wybudowaniu. Dlatego nie można zgodzić się z Wnioskodawcą, że do pierwszego zasiedlenia ww. budynku doszło w dniu 9 lipca 2015 r., tj. w dniu przysądzenia Wnioskodawcy i Jego żonie prawa własności ww. nieruchomości. Wtedy bowiem ze względu na fakt, że budowa budynku nie została zakończona i budynek ten nie został oddany do używania, jego sprzedaż była dokonywana przed pierwszym zasiedleniem. Dopiero z chwilą zrealizowania przez Wnioskodawcę prac budowlanych związanych z dokończeniem budowy przedmiotowego budynku zakończył się proces produkcji tego budynku, a więc jego oddanie do użytkowania, jakie nastąpi w wyniku sprzedaży lub przekazania budynku z działalności gospodarczej na cele osobiste Wnioskodawcy, będzie stanowiło pierwsze zasiedlenie tego budynku. W konsekwencji w odniesieniu do sprzedaży wskazanego budynku lub jego wycofania z działalności gospodarczej nie znajdzie zastosowania zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W związku z brakiem możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy. Aby dostawa mogła korzystać ze zwolnienia na podstawie ww. przepisu muszą być spełnione oba warunki określone w tym przepisie.

Jak wynika z opisu sprawy, Wnioskodawcy co prawda nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu zakupu tego budynku. Jednakże budynek ten w momencie nabycia był w stanie niewykończonym i po złożeniu kompletu dokumentów Zainteresowany uzyskał w Starostwie pozwolenie na dokończenie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Wnioskodawca wskazał, że ponosił i będzie ponosił wydatki na dokończenie budowy budynku mieszkalnego, które w całym ponad dwuletnim okresie przekroczyły 30% ceny zakupu, i dokonywał odliczenia podatku naliczonego z tego tytułu. Należy zatem stwierdzić, że Zainteresowanemu w stosunku do tego obiektu przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Wobec powyższego, nie zostaną również spełnione przesłanki warunkujące skorzystanie przez Wnioskodawcę ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

W przypadku transakcji, dla których brak jest możliwości zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz pkt 10a ustawy, ustawodawca przewidział możliwość zwolnienia z opodatkowania w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Jednakże będący przedmiotem wniosku budynek nie był wykorzystywany przez Zainteresowanego wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku od towarów i usług. Jak bowiem wskazał Wnioskodawca, nieruchomość nie była wykorzystywana przez Zainteresowanego w żaden sposób, ponieważ jest towarem przeznaczonym do sprzedaży (działalność deweloperska). Ponadto jak już wcześniej wskazano, Wnioskodawcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od wydatków związanych z budową ww. budynku. Zatem nie zostaną spełnione przesłanki warunkujące możliwość zastosowania przez Zainteresowanego zwolnienia od podatku określonego w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Mając na uwadze powołane przepisy prawa oraz przedstawiony opis sprawy należy stwierdzić, że:

Ad. 1

W rozpatrywanej sprawie sprzedaż przez Zainteresowanego budynku mieszkalnego – stanowiącego towar handlowy – nie będzie zwolniona od podatku od towarów i usług na podstawie żadnego przepisu z ustawy. Zatem Wnioskodawca będzie zobowiązany do opodatkowania tej sprzedaży z zastosowaniem właściwej stawki podatku.

Ad. 2

W przypadku wycofania ww. nieruchomości z działalności gospodarczej ta czynność również nie będzie zwolniona od podatku od towarów i usług na podstawie żadnego przepisu z ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w całości należało uznać za nieprawidłowe.

Należy zauważyć, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (oraz z opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej, przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.