Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP2-1.4010.160.2024.5.KS
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2024-07-26
Teza: Ustalenie, czy po przejęciu spółki Zainteresowanej, Wnioskodawca będzie miał możliwość odliczenia nieprzedawnionych strat podatkowych Zainteresowanej z lat poprzedzających rok, w którym dokonane zostanie przejęcie, od dochodów, które zostaną osiągnięte w przyszłości poprzez działalność w formie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce.
Słowa kluczowe: Niemcy; oddział; połączenie-połączenie międzynarodowe; strata-odliczenie strat
Zagadnienia: Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1. Podmiot i przedmiot opodatkowania-Przedmiot opodatkowania
Przepisy: [CIT] Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych-Rozdział 1-art. 7-ust. 5

Interpretacja indywidualna
==========================

– stanowisko nieprawidłowe
==========================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego zdarzenia przyszłego w podatku dochodowym od osób prawnych - jest nieprawidłowe.

**Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej**

19 marca 2024 r. wpłynął Państwa wniosek wspólny z 14 marca 2024 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ustalenia, czy po przejęciu spółki Zainteresowanej, Wnioskodawca będzie miał możliwość odliczenia nieprzedawnionych strat podatkowych Zainteresowanej z lat poprzedzających rok, w którym dokonane zostanie przejęcie, od dochodów, które zostaną osiągnięte w przyszłości poprzez działalność w formie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce.

Uzupełnili go Państwo – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 20 maja 2024 r. (data wpływu: 21 maja 2024 r.

**Zainteresowani, którzy wystąpili z wnioskiem**

1) Zainteresowany będący stroną postępowania:

A. SE

2) Zainteresowany niebędący stroną postępowania:

B. Sp. z o.o.

Treść wniosku jest następująca.

**Opis zdarzenia przyszłego**

Zainteresowany będący stroną wniosku (dalej, jako „Wnioskodawca”) jest podmiotem z siedzibą w Niemczech. Forma prawna wnioskodawcy to Societas Europea, (spółka europejska).

Zainteresowana, niebędąca stroną wniosku (dalej, jako „Zainteresowana”) jest podmiotem z siedzibą w Polsce, spółką z ograniczoną odpowiedzialnością i podlega opodatkowaniu w Polsce od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania (jest rezydentem podatkowym w Polsce).

Wnioskodawca posiada 100% udziałów w Zainteresowanej spółce nieprzerwanie od 2006 roku.

Planowane jest połączenie obu podmiotów w trybie poprzez przejęcie. W związku z rosnącymi kosztami funkcjonowania dwóch spółek oraz niepotrzebnym rozdzieleniem działalności na dwa podmioty, zamiarem jest połączenie obu spółek w jeden podmiot. Biorąc pod uwagę, że Wnioskodawca jest podmiotem z siedzibą w Niemczech, w przypadku planowanego przejęcia będziemy mieli do czynienia z połączeniem transgranicznym, o którym mowa w art. 5161 i następnych ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1467 ze zm.). Wnioskodawca będzie spółką przejmującą, a Zainteresowana - spółką przejmowaną. Zainteresowana zostanie wykreślona z rejestru spółek, bez przeprowadzenia likwidacji.

Po przejęciu Zainteresowanej spółki, Wnioskodawca planuje prowadzić w Polsce działalność w formie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, o którym mowa w ustawie z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 470), z wykorzystaniem niektórych zasobów należących obecnie do Zainteresowanej. Oddział będzie kontynuował działalność prowadzoną dotychczas przez Zainteresowaną.

Zainteresowana wykazała w latach 2018, 2019 i 2020 stratę w podatku dochodowym od osób prawnych. Na dzień złożenia wniosku Zainteresowana spółka przewiduje, że również w 2023 r. wykaże stratę w podatku dochodowym od osób prawnych. W 2021 i 2022 roku spółka wykazała dochód do opodatkowania, który pomniejszyła odpowiednio o chronologicznie najstarsze straty z lat wcześniejszych, nie obniżając dochodu o straty z lat 2018, 2019 i 2020. Biorąc pod uwagę, że Zainteresowana spółka najprawdopodobniej wykaże stratę również za 2023 rok, nie będzie mogła obniżyć dochodu o straty poniesione przez nią w poprzednich latach, które nie uległy jeszcze przedawnieniu.

Plan połączenia spółek nie został jeszcze złożony w sądzie rejonowym. Połączenie jest planowane na dzień 1 stycznia 2025 roku.

Połączenie zostanie przeprowadzone wyłącznie z przyczyn ekonomicznych, tj. w celu uproszczenia i ułatwienia współpracy transgranicznej. Tym samym celem połączenia Spółek nie jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania.

W wyniku połączenia Wnioskodawca nie planuje zmian w przedmiocie faktycznie prowadzonej podstawowej działalności.

Obecnie Wnioskodawca posiada 100% udziałów w spółce będącą Zainteresowaną. W wyniku połączenia żadna inna spółka nie nabędzie udziałów w spółce będącej Zainteresowaną.

Połączenie spółek poprzez przejęcie nastąpi metodą łączenia udziałów. Metoda ta polega na przeniesieniu majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą za udziały, które otrzymują wspólnicy spółki przejmowanej.

Wnioskodawca zakłada, że połączenia nastąpi metodą łączenia udziałów, w wyniku którego nie powstanie nowy podmiot, tj. nie powstanie obowiązek zamknięcia ksiąg rachunkowych.

**Pytanie**

Czy po przejęciu spółki Zainteresowanej, Wnioskodawca będzie miał możliwość odliczenia nieprzedawnionych strat podatkowych Zainteresowanej z lat poprzedzających rok, w którym dokonane zostanie przejęcie, od dochodów, które zostaną osiągnięte w przyszłości poprzez działalność w formie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce?

**Państwa stanowisko w sprawie**

Wnioskodawca będzie miał możliwość odliczenia nieprzedawnionych strat podatkowych Zainteresowanej z lat poprzedzających rok, w którym dokonane zostanie przejęcie, od dochodów, które zostaną osiągnięte w przyszłości poprzez działalność w formie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce z uwagi na ekonomiczne uzasadnienie transakcji połączenia oraz kontynuowanie działalności prowadzonej dotychczas przez Zainteresowaną w formie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce.

Art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2587 ze zm.; dalej, jako „u.p.d.o.p.) stanowi, że przedmiotem opodatkowania podatkiem dochodowym jest dochód stanowiący sumę dochodu osiągniętego z zysków kapitałowych oraz dochodu osiągniętego z innych źródeł przychodów. W przypadkach, o których mowa w art. 21, art. 22 i art. 24b, przedmiotem opodatkowania jest przychód.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p., dochodem ze źródła przychodów, z zastrzeżeniem art. 11c, art. 11 i, art. 24a, art. 24b, art. 24ca, art. 24d i art. 24f, jest nadwyżka sumy przychodów uzyskanych z tego źródła przychodów nad kosztami ich uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym. Jeżeli koszty uzyskania przychodów przekraczają sumę przychodów, różnica jest stratą ze źródła przychodów.

Zgodnie z artykułem 7 ust. 5 u.p.d.o.p., o wysokość straty ze źródła przychodów, poniesionej w roku podatkowym, podatnik może:

1) obniżyć dochód uzyskany z tego źródła w najbliższych kolejno po sobie następujących pięciu latach podatkowych, z tym że kwota obniżenia w którymkolwiek z tych lat nie może przekroczyć 50% wysokości tej straty, albo

2) obniżyć jednorazowo dochód uzyskany z tego źródła w jednym z najbliższych kolejno po sobie następujących pięciu lat podatkowych o kwotę nieprzekraczającą 5 000 000 zł, nieodliczona kwota podlega rozliczeniu

w pozostałych latach tego pięcioletniego okresu, z tym że kwota obniżenia w którymkolwiek z tych lat nie może przekroczyć 50% wysokości tej straty.

Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 3 pkt 4 u.p.d.o.p, przy ustalaniu dochodu, o którym mowa w ust. 1, stanowiącego podstawę opodatkowania nie uwzględnia się strat przedsiębiorców przekształcanych, łączonych, przejmowanych lub dzielonych - w razie przekształcenia formy prawnej, łączenia lub podziału przedsiębiorców, z wyjątkiem przekształcenia spółki w inną spółkę.

Z przywołanego wyżej art. 7 ust. 3 pkt 4 u.p.d.o.p. wynika, że podatnik nie może rozliczać strat przedsiębiorców przekształcanych, łączonych, przejmowanych lub dzielonych w razie przekształcenia formy prawnej, łączenia lub podziału przedsiębiorców, z wyjątkiem przekształcenia spółki w inną. Do takich wniosków należy dojść przy zastosowaniu wykładni językowej i systemowej w toku analizy normy prawnej zawartej w tym przepisie.

Stosując jednak wykładnię funkcjonalną i kierując się celem, który przyświecał ustawodawcy przy ogłoszeniu normy zawartej w tym przepisie, należy mieć na uwadze, że ustawodawca przede wszystkim chciał zapobiec sytuacjom, w których dochodzi do dokonywania połączeń, przekształceń i podziałów, których głównym celem jest skorzystanie ze straty, którą wygenerował jeden z podmiotów, przez inny podmiot.

Połączenie przez przejęcie, które ma zostać dokonane w przypadku Wnioskodawcy i Zainteresowanej, ma być przeprowadzone z uzasadnionych ekonomicznie powodów. Celem jest zmniejszenie kosztów utrzymania dwóch odrębnych spółek oraz podniesienie efektywności prowadzonej działalności przez wyeliminowanie wykonywania tych samych czynności w poszczególnych spółkach.

Zdaniem Wnioskodawcy, z uwagi na to, że planowane połączenie ma uzasadnione ekonomicznie podstawy, a Wnioskodawca, po przejęciu Zainteresowanej Spółki, planuje kontynuować w Polsce działalność w formie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, z wykorzystaniem niektórych zasobów należących obecnie do Zainteresowanej spółki, powinien mieć możliwość odliczenia nieprzedawnionych strat podatkowych Zainteresowanej z lat poprzedzających rok, w którym dokonane zostanie przejęcie, od dochodów, które zostaną osiągnięte w przyszłości poprzez działalność w formie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, w wyroku I SA/Łd 558/21 z dnia 4 listopada 2021 r. wskazał na możliwość odliczenia przez spółkę przejmującą (spółkę matkę) straty przejmowanej spółki córki: "Poza tym, w sytuacji gdyby Spółki przeprowadziły planowana transakcję w sposób odwrotny do planowanej - Spółka-matka (A Sp. z o.o) przejęłaby wnioskodawcę (spółka-córka; H Sp. z .o.o) przy tym samym zdarzeniu przyszłym A Sp. z o.o mogłaby rozliczyć stratę swej spółki-córki w kolejnych latach".

Przytoczone zdanie z uzasadnienia wyroku odnosi się do hipotetycznej sytuacji, która wystąpi w sytuacji przejęcia przez Wnioskodawcę Zainteresowanej spółki. WSA wskazał na możliwość odliczenia przez następcę prawnego (spółkę przejmującą) straty podatkowej wygenerowanej przez spółkę przejmowaną w latach poprzedzających rok połączenia.

**Ocena stanowiska**

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku jest nieprawidłowe.

**Uzasadnienie interpretacji indywidualnej**

Państwa wątpliwości związane są z ustaleniem, czy po przejęciu Spółki Przejmowanej, będą Państwo mieli możliwość odliczenia nieprzedawnionych strat podatkowych Spółki Przejmowanej z lat poprzedzających rok, w którym dokonane zostanie przejęcie, od dochodów, które zostaną osiągnięte w przyszłości poprzez działalność w formie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce.

Ustawą z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (t. j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2123 dalej: „ustawa nowelizująca”) ustawodawca wprowadził od 1 stycznia 2021 r. ograniczenia w zakresie rozliczania strat podatkowych. Nie oznacza to, że podatnicy nie będą mieli w ogóle możliwości rozliczania strat podatkowych z lat ubiegłych, jednak ustawa nowelizująca wprowadza pewne ograniczenia rozliczania strat podatkowych m.in. w sytuacjach, w których dochodzi do połączenia podmiotów bądź nabycia przedsiębiorstwa.

Należy zauważyć, że ustawa CIT przed wejściem w życie ustawy nowelizującej przewidywała w takich sytuacjach jedynie zakaz „przejmowania” straty innego podmiotu.

W myśl art. 7 ust. 5 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2805 ze zm., dalej „ustawa CIT”):

O wysokość straty ze źródła przychodów, poniesionej w roku podatkowym, podatnik może:

1) obniżyć dochód uzyskany z tego źródła w najbliższych kolejno po sobie następujących pięciu latach podatkowych, z tym że kwota obniżenia w którymkolwiek z tych lat nie może przekroczyć 50% wysokości tej straty, albo

2) obniżyć jednorazowo dochód uzyskany z tego źródła w jednym z najbliższych kolejno po sobie następujących pięciu lat podatkowych o kwotę nieprzekraczającą 5 000 000 zł, nieodliczona kwota podlega rozliczeniu w pozostałych latach tego pięcioletniego okresu, z tym że kwota obniżenia w którymkolwiek z tych lat nie może przekroczyć 50% wysokości tej straty.

Zgodnie z art. 7 ust. 3 pkt 4 ustawy CIT:

Przy ustalaniu dochodu, o którym mowa w ust. 1, stanowiącego podstawę opodatkowania nie uwzględnia się strat przedsiębiorców przekształcanych, łączonych, przejmowanych lub dzielonych – w razie przekształcenia formy prawnej, łączenia lub podziału przedsiębiorców, z wyjątkiem przekształcenia spółki w inną spółkę.

Zgodnie natomiast z dodanym ustawą nowelizującą art. 7 ust. 3 pkt 7 ustawy CIT:

Przy ustalaniu dochodu, o którym mowa w ust. 1, stanowiącego podstawę opodatkowania nie uwzględnia się strat podatnika, jeżeli podatnik przejął inny podmiot lub nabył przedsiębiorstwo lub zorganizowaną część przedsiębiorstwa, w tym w drodze wkładu niepieniężnego, lub otrzymał wkład pieniężny, za który nabył przedsiębiorstwo lub zorganizowaną część przedsiębiorstwa, w wyniku czego:

a) przedmiot faktycznie prowadzonej przez podatnika podstawowej działalności gospodarczej po takim przejęciu lub nabyciu, w całości albo w części jest inny niż przedmiot faktycznie prowadzonej przez podatnika podstawowej działalności przed takim przejęciem lub nabyciem, lub

b) co najmniej 25% udziałów (akcji) podatnika posiada podmiot lub podmioty, które na dzień kończący rok podatkowy, w którym podatnik poniósł taką stratę, praw takich nie posiadały.

Przy czym, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 7 ust. 4b ustawy CIT:

Przy ustalaniu straty nie uwzględnia się strat, o których mowa w ust. 3 pkt 7.

Zgodnie z art. 4a ust. 11 ustawy CIT:

Ilekroć w ustawie jest mowa o zagranicznym zakładzie - oznacza to:

a) stałą placówkę, poprzez którą podmiot mający siedzibę lub zarząd na terytorium jednego państwa wykonuje całkowicie lub częściowo działalność na terytorium innego państwa, a w szczególności oddział, przedstawicielstwo, biuro, fabrykę, warsztat albo miejsce wydobywania bogactw naturalnych,

b) plac budowy, budowę, montaż lub instalację, prowadzone na terytorium jednego państwa przez podmiot mający siedzibę lub zarząd na terytorium innego państwa,

c) osobę, która w imieniu i na rzecz podmiotu mającego siedzibę lub zarząd na terytorium jednego państwa działa na terytorium innego państwa, jeżeli osoba ta ma pełnomocnictwo do zawierania w jego imieniu umów i pełnomocnictwo to faktycznie wykonuje

\- chyba że umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, stanowi inaczej.

W niniejszej sprawie należy odnieść się do uregulowań znajdujących się w Umowie zawartej między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku podpisanej w Berlinie dnia 14 maja 2003 r. (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 12 poz. 90 ze zm., dalej: „umowa polsko-niemiecka”).

Zgodnie z art. 5 umowy polsko-niemieckiej:

W rozumieniu niniejszej umowy określenie „zakład” oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie lub częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa.

W myśl art. 5 ust. 2 umowy polsko-niemieckiej:

Określenie „zakład” obejmuje w szczególności:

a) miejsce zarządu,

b) filię,

c) biuro,

d) fabrykę,

e) warsztat i

f) kopalnię, źródło ropy naftowej lub gazu ziemnego, kamieniołom albo inne miejsce wydobywania zasobów naturalnych.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 umowy polsko-niemieckiej:

Zyski przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność gospodarczą w drugim Umawiającym się Państwie przez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Państwie, jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi.

Natomiast z art. 7 ust. 2 umowy polsko-niemieckiej wynika, że:

Jeżeli Przedsiębiorstwo Umawiającego się Państwa wykonuje działalność w drugim Umawiającym się Państwie poprzez położony tam zakład, to, z zastrzeżeniem postanowień ustępu 3 niniejszego artykułu, w każdym Umawiającym się Państwie należy przypisać temu zakładowi takie zyski, które mógłby on osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem.

W art. 7 ust. 3 umowy polsko-niemieckiej wskazano, że:

Przy ustalaniu zysków zakładu dopuszcza się odliczanie nakładów ponoszonych dla tego zakładu włącznie z kosztami zarządzania i ogólnymi kosztami administracyjnymi niezależnie od tego, czy powstały w tym Państwie, w którym położony jest zakład, czy gdzie indziej.

W art. 7 ust. 4 umowy polsko-niemieckiej wskazano, że:

Jeżeli w Umawiającym się Państwie istnieje zwyczaj ustalania zysków zakładu przez podział całkowitych zysków przedsiębiorstwa na jego poszczególne części, to postanowienia ustępu 2 niniejszego artykułu nie wykluczają ustalenia przez to Umawiające się Państwo zysku do opodatkowania według zwykle stosowanego podziału; sposób zastosowanego podziału zysku musi być taki, żeby wynik był zgodny z zasadami zawartymi w tym artykule.

Mając na uwadze powołane wyżej przepisy należy wskazać, że nie można odliczać straty, jeżeli w wyniku przejęcia innego podmiotu w toku połączenia spółek lub nabycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (zakup lub w wyniku aportu):

*   zmieni się przedmiot prowadzonej przez podatnika podstawowej działalności gospodarczej (w całości lub w części) lub
*   zmieni się wspólnik lub wspólnicy w odniesieniu do co najmniej 25 proc. udziałów (akcji) podatnika, co jest badane na koniec roku podatkowego.

Dodać należy, że przywołany wyżej przepis art. 7 ust. 3 pkt 7 ustawy CIT ma zastosowanie do rozliczania strat, począwszy od dnia 1 stycznia 2021 r. Ograniczenie z niego wynikające znajduje zatem zastosowanie również przy rozliczaniu strat poniesionych/wykazanych przez podatnika w poprzednich latach podatkowych, o ile zdarzenie skutkujące utratą prawa do rozliczenia straty podatkowej miało miejsce w roku 2021 lub kolejnych latach podatkowych.

Wskazany wyżej przepis ma przeciwdziałać przenoszeniu rentownej działalności do spółek ze stratą podatkową. Taka sytuacja może mieć miejsce w szczególności, gdy podmiot ponoszący straty, którego działalność nie rokuje możliwości uzyskiwania w kolejnych latach dochodów i rozliczenia wykazanych strat z tymi dochodami, może dokonać przejęcia lub zakupu innego przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), po to tylko, aby o wartość poniesionych w przeszłości strat obniżać podatkowe dochody tego innego przedsiębiorstwa.

Powyższa regulacja w istotny sposób wpływa na konsekwencje podatkowe m.in. transakcji przejęć spółek kapitałowych, ograniczając możliwość rozliczania przez spółkę przejmującą po dokonaniu przejęcia innej spółki swoich strat podatkowych z lat wcześniejszych.

W przedmiotowej sprawie z sytuacją taką nie będziemy mieli do czynienia, bowiem, jak zostało wskazane w opisie zdarzenia przyszłego Państwo, jako Spółka Przejmująca jest i na moment zaistnienia zdarzenia będzie jedynym wspólnikiem Spółki Przejmowanej, a w wyniku połączenia nie dojdzie do zmian w przedmiocie faktycznie prowadzonej podstawowej działalności.

Jak wskazano, zgodnie z przepisem art. 7 ust. 5 ustawy CIT, na warunkach w nim wskazanych - podatnik może obniżyć swój dochód o wysokość straty ze źródła przychodów, poniesionej w roku podatkowym. Zatem, z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że tylko podatnik ma prawo obniżyć swój dochód o ww. stratę.

Z wniosku wynika, że stratę Spółki przejmowanej ma rozliczyć Oddział w Polsce, a nie Spółka przejmująca.

W sprawie należy przeanalizować w jaki sposób zgodnie z Umową polsko-niemiecką i ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych opodatkowany jest polski oddział.

W praktyce międzynarodowego prawa podatkowego konstrukcja zakładu (ang. permanent establishment) służy określeniu państwa uprawnionego do opodatkowania zysków zagranicznego przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Modelowej Konwencji OECD, umawiające się państwo nie może opodatkować zysków przedsiębiorstwa drugiego umawiającego się państwa, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność gospodarczą za pośrednictwem zakładu zlokalizowanego w pierwszym państwie i zyski z tytułu tej czynności można przypisać temu zakładowi.

Artykuł 7 ust. 2 Modelowej Konwencji OECD ustala podstawową zasadę w sprawie określania zysków, jakie można przypisać zakładowi: w każdym umawiającym się państwie należy przypisać zakładowi takie zyski, jakie mógłby on osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem, z uwzględnieniem wykonywanych funkcji, wykorzystywanych aktywów oraz podjętego ryzyka przez zakład i przez inne części przedsiębiorstwa. Dodatkowo, zgodnie z komentarzem do Modelowej Konwencji OECD, łącznym skutkiem art. 7 i art. 5 definiującego zakład jest to, że zyski pochodzące z usług świadczonych na terytorium jednego umawiającego się państwa przez przedsiębiorstwo drugiego umawiającego się państwa nie podlegają opodatkowaniu w pierwszym państwie, jeżeli nie można ich przypisać położonemu tam zakładowi.

Powyższe rozważania prowadzą do konkluzji, że zakład, który wykonuje rzeczywistą działalność gospodarczą za granicą, uważany jest – na podstawie fikcji prawnej – za odrębny podmiot od tworzącego go macierzystego przedsiębiorstwa („gdyby był oddzielnym i niezależnym przedsiębiorstwem prowadzącym taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach” z art. 7 ust. 2 Modelowej Konwencji OECD). Zakład taki uczestniczy w życiu ekonomicznym drugiego państwa i powinien podlegać jurysdykcji podatkowej tego drugiego państwa. Wobec powyższego, w celu dokonania rozliczeń podatkowych, należy traktować zakład jako odrębny podmiot, który w określonym zakresie niezależnie od przedsiębiorstwa macierzystego dokonuje rozliczeń podatkowych z tytułu nabywanych świadczeń. Należy mieć na względzie, że konstrukcja zagranicznego zakładu ma na celu ustalenie, czy dana część dochodu powinna być opodatkowana w państwie, w którym dany dochód powstaje, wobec czego zakład w świetle Modelowej Konwencji OECD należy traktować dla celów rozliczeń podatkowych jako odrębny podmiot. Tezę tę potwierdził NSA w wyroku z 18 października 2017 roku sygn. II FSK 2537/15, wskazując że relacje pomiędzy zakładem a przedsiębiorstwem macierzystym (centralą) powinny być traktowane jako relacje między niezależnymi podmiotami dla celów podatkowych.

Sytuacja zagranicznego zakładu polskiego rezydenta jest szczególna, stąd jej ocena podatkowo-prawna powinna uwzględniać opisaną powyżej fikcję funkcjonalnej odrębności (fikcję niezależnego przedsiębiorstwa) i rzeczywisty charakter czynności z udziałem takiego zakładu.

Zatem, nie można przypisać straty do oddziału tylko z tego powodu, że oddział/zakład powstał na bazie przejętej spółki. Przepisy związane z możliwością rozliczenia straty nie przewidują, aby oddział/zakład mógł tę stratę odliczyć. Fikcja odrębnego i niezależnego przedsiębiorstwa jest ograniczona do określenia zysków, które można przypisać zakładowi. Nie rozciąga się ona na możliwość rozliczenia strat, które niepowstały w tym zakładzie. Straty te powstały w Spółce przejmowanej i nie są związane z ustaleniem zysku w oddziale w Polsce (zakładzie).

Podkreślić należy, że oddział, który wykonuje rzeczywistą działalność gospodarczą za granicą, uważany jest za odrębny podmiot od tworzącego go macierzystego przedsiębiorstwa. Oddział taki uczestniczy w życiu ekonomicznym drugiego państwa i powinien podlegać jurysdykcji podatkowej tego drugiego państwa. W celu dokonania rozliczeń podatkowych, oddział należy traktować jako odrębny podmiot, który w określonym zakresie niezależnie od przedsiębiorstwa macierzystego dokonuje rozliczeń podatkowych z tytułu nabywanych świadczeń.

Zatem, nie można zgodzić się z Państwa stanowiskiem, że po przejęciu Spółki Przejmowanej, będą Państwo mieli możliwość odliczenia nieprzedawnionych strat podatkowych Spółki Przejmowanej z lat poprzedzających rok, w którym dokonane zostanie przejęcie, od dochodów, które zostaną osiągnięte w przyszłości poprzez działalność w formie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce. Jak wyjaśniono, zagraniczny oddział Spółki należy traktować jako odrębny podmiot. Prawo do obniżenia swojego dochodu o wysokość straty ze źródła przychodów, poniesionej w roku podatkowym przysługuje jedynie podatnikowi, dlatego odliczenia takiego nie może dokonać polski oddział Spółki

Państwa stanowisko jest nieprawidłowe.

**Dodatkowe informacje**

**Informacja o zakresie rozstrzygnięcia**

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, które Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązuje w dniu wydania interpretacji.

**Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji**

*   Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.). Aby interpretacja mogła pełnić funkcję ochronną: Państwa sytuacja musi być zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i muszą się Państwo zastosować do interpretacji.
*   Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

*   Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

**Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację**

A. SE (jako Zainteresowany będący stroną postępowania) – art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) ma prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (\`(...)\`). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

*   w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Warszawska 5, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo
*   w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

**Podstawa prawna dla wydania interpretacji**

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.).