Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-3.4012.747.2021.2.JG
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2022-03-17
Teza: Przeniesienie Nieruchomości objętych małżeńską wspólnotą majątkową do majątku odrębnego Małżonki i związane z tym konsekwencje podatkowe
Słowa kluczowe: budynek-budynek niemieszkalny; korekta-korekta podatku; odliczenia-prawo do odliczenia; przekazanie-przekazanie nieodpłatne rzeczy; wspólność-wspólność majątkowa
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I. Przepisy ogólne-Definicje; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe-Rozdział 1. Odliczenie i zwrot podatku-Odliczenie podatku naliczonego-Odliczenie podatku naliczonego z tytułu nabycia towarów i usług  ; Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII. Wysokość opodatkowania -Rozdział 2. Zwolnienia -Zwolnienia przedmiotowe-Dostawa budynków, budowli lub ich części 
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2-pkt 27; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86-ust. 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 1-pkt 10-lit. a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 10-pkt 1; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43-ust. 11-pkt 1

Interpretacja indywidualna – stanowisko prawidłowe
==================================================

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego stanu faktycznego w podatku od towarów i usług jest prawidłowe.

Zakres wniosku wspólnego o wydanie interpretacji indywidualnej
--------------------------------------------------------------

7 grudnia 2021 r. wpłynął Państwa wniosek wspólny z 6 grudnia 2021 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy przeniesienia Nieruchomości objętych małżeńską wspólnotą majątkową do majątku odrębnego Małżonki i związane z tym konsekwencje podatkowe. Uzupełnili go Państwo – w odpowiedzi na wezwanie – pismem z 3 marca 2022 r. (wpływ 3 marca 2022 r.). Treść wniosku wspólnego jest następująca:

### Zainteresowani, którzy wystąpili z wnioskiem

1) Zainteresowany będący stroną postępowania:

· Pan R. L.,

2) Zainteresowana niebędąca stroną postępowania:

· Pani J. L.

**Opis stanu faktycznego**

1\. R. L. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą (dalej: Wnioskodawca), której głównym przedmiotem działalności jest produkcja wyrobów z aluminium i stopów aluminium, która to działalność podlega opodatkowaniu stawkami podstawowymi. Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem VAT.

2\. Wnioskodawca jest w związku małżeńskim z J. L. (dalej: Małżonka). Wnioskodawca i jego Małżonka nie posiadają małżeńskiej umowy majątkowej – ich cały majątek jest objęty małżeńską wspólnością majątkową.

3\. W skład majątku wspólnego Małżonków (objętego małżeńską wspólnością majątkową) wchodzą również nieruchomości. Część tych nieruchomości, to nieruchomości stanowiące majątek prywatny obojga małżonków wykorzystywany do celów osobistych lub wynajmowany prywatnie. Część zaś nieruchomości stanowiących majątek wspólny Małżonków jest wykorzystywana przez Wnioskodawcę na potrzeby prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na części nieruchomości wykorzystywanych przez Wnioskodawcę prowadzona jest działalność produkcyjna i usługowa, zaś nieruchomości, które nie są wykorzystywane przez Wnioskodawcę do działalności produkcyjnej i usługowej, ale są aktywami wchodzącymi w skład prowadzonej przez niego działalności gospodarczej są przez Wnioskodawcę wynajmowane osobom trzecim.

4\. Niniejszy wniosek dotyczy:

1.  nieruchomości wchodzących w skład majątku wspólnego Małżonków, który są ich majątkiem prywatnym, niewykorzystywanym dla potrzeb działalności gospodarczej Wnioskodawcy oraz
2.  nieruchomości wchodzących w skład prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej, ale niewykorzystywanych dla działalności produkcyjno-usługowej, lecz wynajmowanych w ramach działalności podmiotom trzecim (nieruchomości te stanowią środki trwałe w majątku Wnioskodawcy),

\- dalej łącznie Nieruchomości.

Niniejszy wniosek nie dotyczy nieruchomości wykorzystywanych przez Wnioskodawcę na cele prowadzonej działalności produkcyjno-usługowej.

5\. Wnioskodawca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykorzystuje Nieruchomości do czynności opodatkowanych i odliczył podatek VAT naliczony z faktur dokumentujących nabycie / wybudowanie Nieruchomości, czy też z faktur dokumentujących ulepszenia, naprawy, etc. W przypadku większości nieruchomości w okresie ostatnich 2 lat Wnioskodawca nie ponosił jednak żadnych nakładów na Nieruchomości, a w szczególności takich, których wartość stanowiłaby co najmniej 30% wartości początkowej (w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym) Nieruchomości. Niemniej jednak są również nieruchomości, które zostały wybudowane w okresie ostatnich dwóch lat jak również nieruchomości, które są właśnie budowane.

6\. W stosunku do części Nieruchomości, od których Wnioskodawca odliczył VAT naliczony okres 10-letniej korekty już upłyną, a w stosunku do części tych nieruchomości okres korekty jeszcze nie minął.

7\. W najbliższym czasie Wnioskodawca wraz z Małżonką zamierzają zawrzeć umowę rozdzielności majątkowej, na mocy której dokonają podziału majątku wspólnego. Małżonkowie podjęli decyzję, że Małżonka otrzyma same Nieruchomości, zaś Wnioskodawca otrzyma pozostały majątek, na który składa się przedsiębiorstwo.

8\. Wraz z Nieruchomościami Małżonka przejmie umowy najmu z obecnymi najemcami, lecz nie przejmie należności związanych z tymi umowami, nie przejmie umów o zarządzanie nieruchomościami, nie przejmie umów z dostawcami mediów, umów z pracownikami, etc. Wszystkie umowy z dostawcami mediów, z zarządcami budynków, etc. będą zawierane od nowa przez Małżonkę (prawdopodobnie będą to ci sami dostawcy).

9\. Celem podejmowanych działań zmierzających do podziału majątku jest chęć zmniejszenia ryzyka, jakie ponoszą Małżonkowie w związku z prowadzoną przez Wnioskodawcę działalnością gospodarczą i zabezpieczenie aktywów obojga Małżonków, które nie są wykorzystywane bezpośrednio do działalności operacyjnej (produkcyjno-usługowej) Wnioskodawcy. W tym celu te aktywa, które nie są bezpośrednio związane z działalnością operacyjną Wnioskodawcy będą przeniesione do majątku odrębnego Małżonki.

### 10\. Przed dokonaniem podziału Małżonka zamierza założyć własną działalność gospodarczą (obecnie Małżonka nie prowadzi działalności gospodarczej), zarejestrować się jako czynny podatnik VAT i po uzyskaniu pełnej i wyłącznej własności Nieruchomości Małżonka zamierza wynajmować je dotychczasowym najemcom (wynajem nie będzie realizowany na rzecz Wnioskodawcy, który dla potrzeb działalności produkcyjnej i usługowej będzie wykorzystywał nieruchomości, które pozostaną jego własnością). Wynajem tych Nieruchomości komercyjnych będzie opodatkowany VAT, zaś wynajem Nieruchomości mieszkaniowych będzie zwolniony z opodatkowania VAT.

### 11\. W stosunku do Nieruchomości, które zostaną przeniesione do majątku odrębnego Małżonki po upływie 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług i w stosunku do których okres 10-letniej korekty jeszcze nie minął – Małżonkowie zamierzają złożyć oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT (oczywiście po uprzednim zarejestrowaniu się Małżonki jako czynnego podatnika VAT, zatem na dzień złożenia takiego oświadczenia zarówno Wnioskodawca jak i Małżonka będą czynnymi podatnikami VAT).

### 12\. Wszystkie nieruchomości, które będą przenoszone do majątku odrębnego Małżonki przed upływem 2 lat od pierwszego zasiedlenia, przed pierwszym zasiedleniem lub po 2 latach od pierwszego zasiedlenia, w stosunku do których Małżonkowie złożą oświadczenie o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT – będą następnie już przez Małżonkę wykorzystywane wyłącznie do działalności opodatkowanej podatkiem VAT.

### Uzupełnienie i doprecyzowanie wniosku

1.  Wniosek dotyczy tylko tych nieruchomości, które są wykorzystywane w prowadzonej działalności gospodarczej i tych co do których Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia VAT, co oznacza, że wniosek nie dotyczy nieruchomości oznaczonych we wniosku punktem 4a).
2.  W zakresie nieruchomości objętych wnioskiem, Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia VAT z faktur dokumentujących nabycie lub wybudowanie nieruchomości (szczegóły poniżej) i Wnioskodawca z tego prawa skorzystał.
3.  W zakresie nieruchomości objętych niniejszym wnioskiem, można wyszczególnić następujące nieruchomości:

a) Działka (\`(...)\`), znajduje się w miejscowości (\`(...)\`), obecnie wjazd na posesję odbywa się przez działkę położoną przy ul. (\`(...)\`), ale planowane jest ustalenie wjazdu od strony ulicy (\`(...)\`)(numer posesji na ten moment nie został wyznaczony), nr księgi wieczystej (\`(...)\`).

Dodatkowo planowane jest wybudowanie na tej nieruchomości budynku magazynowego z częścią biurowo-socjalną (pozwolenie na budowę zostało już wydane na Wnioskodawcę i po przeniesieniu tej nieruchomości do majątku prywatnego Małżonki zostanie również przepisane na nią pozwolenie na budowę i to ona będzie prowadziła tę inwestycję). Szczegółowe informacje dotyczące tej nieruchomości są następujące:

· na ww. działce znajduje się plac wyłożony kostką brukową, na którym parkowane są samochody oraz znajduje się tam również skład wyrobów gotowych, dlatego też zdaniem Wnioskodawcy jest to budowla w rozumieniu ustawy Prawo budowlane,

· nieruchomość gruntowa (bez wyłożenia kostką) została nabyta w 2014 roku i od 2014 roku jest wykorzystywana w sposób wskazany powyżej; natomiast plac został wyłożony kostką brukową w również w 2014 roku,

· po wyłożeniu nieruchomości gruntowej kostką, nie były ponoszone nakłady na ulepszenie tej nieruchomości,

· nieruchomość jest wykorzystywana do działalności opodatkowanej VAT w taki sposób, że nieruchomość ta wykorzystywana jest jako parking i skład wyrobów gotowych produkowanych przez Wnioskodawcę, a produkcja i sprzedaż tych wyrobów jest opodatkowana VAT,

· na tej nieruchomości zostanie wzniesiony również budynek na wynajem (pozwolenie na budowę już zostało wydane) zaś dotychczasowe utwardzenie kostką zostanie najprawdopodobniej rozebrane,

· sama nieruchomość została nabyta jako nieruchomość nieopodatkowana VAT, zaś od kosztów związanych z wyłożeniem nieruchomości kostką brukową Wnioskodawca odliczył VAT i okres korekty w tym zakresie jeszcze nie upłynął.

Wnioskodawca i Małżonka w stosunku do tej nieruchomości (w momencie podziału majątku) zamierzają złożyć wniosek o rezygnacji ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, co w ocenie Wnioskodawcy będzie oznaczało konieczność naliczenia

przez niego VAT i możliwość odliczenia tego VAT przez Małżonkę.

b) (\`(...)\`) budynek – znajdująca się w miejscowości (\`(...)\`), na ten moment numer ulicy nie jest wyznaczony, wjazd na posesję odbywa się przez posesję zlokalizowaną przy ul. (\`(...)\`) (nr księgi wieczystej \`(...)\`). jest to budynek w rozumieniu ustawy Prawo budowlane,

*   nieruchomość została wybudowana w 2021 roku, a pierwsze zasiedlenie miało miejsce w 2021 roku,
*   od momentu pierwszego zasiedlenie na nieruchomości nie były ponoszone nakłady na jej ulepszenie,
*   nieruchomość jest wykorzystywana do działalności opodatkowanej VAT – lokale w ww. budynku są wynajmowane na działalność gospodarczą innym podmiotom (wynajem opodatkowany 23% VAT),
*   okres korekty nie upłynął,
*   Wnioskodawca odliczył VAT na faktur dokumentujących wybudowanie ww. nieruchomości.

W ocenie Wnioskodawcy nieruchomość ta w związku z jej przeniesieniem do majątku Małżonki będzie podlegała opodatkowaniu VAT, zaś Małżonce będzie przysługiwało

prawo do odliczenia VAT.

c) Hotel (\`(...)\`) –znajdujący się w miejscowości (\`(...)\`) przy ul (\`(...)\`) nr lokalu 3. Szczegółowe dane dotyczące tej nieruchomości są następujące:

*   jest to budynek w rozumieniu ustawy Prawo budowlane,
*   nieruchomość została wykończona w 2021 roku i w tym też roku została ujęta w ewidencji środków trwałych,
*   z uwagi na okres pandemii Wnioskodawca nie przyjął żadnego gościa, jednak obecnie w związku ze znoszeniem ograniczeń związanych z pandemią planowane jest rozpoczęcie przyjmowania gości i wynajem pokoi (będzie to rodzaj wynajmu krótkoterminowego) – z tego powodu Wnioskodawca przyjmuje, że pierwsze zasiedlenie miało miejsce w 2021 roku,
*   od momentu pierwszego zasiedlenie na nieruchomości nie były ponoszone nakłady na jej ulepszenie,
*   nieruchomość jest wykorzystywana do działalności opodatkowanej VAT – świadczenie usług noclegowych (wynajem krótkoterminowy) podlega opodatkowaniu VAT,
*   okres korekty nie upłynął,
*   Wnioskodawca odliczył VAT od faktur dokumentujących wybudowanie ww. nieruchomości.

W ocenie Wnioskodawcy nieruchomość ta w związku z jej przeniesieniem do majątku Małżonki będzie podlegała opodatkowaniu VAT, zaś Małżonce będzie przysługiwało

prawo do odliczenia VAT.

4\. Małżonka po przejęciu ww. nieruchomości będzie wykorzystywała je w celu prowadzenia działalności opodatkowanej w takim zakresie w jakim do tej pory wykorzystywał te nieruchomości Wnioskodawca – szczegóły powyżej.

### Pytania

### 1\. Czy przeniesienie Nieruchomości aktualnie objętych małżeńską wspólnością majątkową i wykorzystywanych przez Wnioskodawcę w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej do majątku odrębnego Małżonki będzie czynnością objętą ustawą o VAT, a tym samym będzie opodatkowane VAT-em przeniesienie do majątku odrębnego Małżonki:

### a) nieruchomości przenoszone do majątku odrębnego przed upływem 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia,

### b) nieruchomości przenoszone do majątku odrębnego przed pierwszym zasiedleniem,

### c) nieruchomości przenoszone do majątku odrębnego po 2 latach od pierwszego zasiedlenia o ile Małżonkowie złożą oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o rezygnacji ze zwolnienia od opodatkowania VAT-em?

### 2\. Czy Wnioskodawca obowiązany jest wystawić fakturę VAT dokumentującą przeniesienie Nieruchomości wykorzystywanych przez niego w ramach działalności gospodarczej z majątku wspólnego małżonków do majątku odrębnego Małżonki w związku z zawarciem małżeńskiej umowy majątkowej?

### 3\. Czy Nieruchomości przeniesione do majątku odrębnego Małżonki wraz z umowami najmu z obecnymi najemcami, bez przenoszenia umów z dostawcami mediów, umów z zarządcami budynków, umów z pracownikami, etc. Stanowi zorganizowaną część przedsiębiorstwa (dalej: ZCP)?

### 4\. Czy Wnioskodawca będzie obowiązany dokonać korekty VAT, jeżeli przeniesienie do majątku odrębnego Małżonki Nieruchomości wykorzystywanych przez Wnioskodawcę w ramach działalności gospodarczej będzie miało miejsce w okresie 10-letniej korekty (o której mowa w art. 91 ustawy o VAT), w przypadku, gdy w związku z przeniesieniem tych Nieruchomości do majątku odrębnego Małżonki Wnioskodawca naliczy VAT należny z uwagi na złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT?

### 5\. Czy Małżonce będzie przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego wynikającego z faktury VAT dokumentującej przeniesienie do majątku odrębnego Małżonki Nieruchomości:

a) przed upływem 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia,

b) przed pierwszym zasiedleniem,

c) po 2 latach od pierwszego zasiedlenia o ile Małżonkowie złożą oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o rezygnacji ze zwolnienia od opodatkowania VAT-em?

6\. Czy na skutek podziału majątku wspólnego Małżonków, przeniesienie przedsiębiorstwa do majątku odrębnego Wnioskodawcy podlega po stronie Małżonki opodatkowaniu VAT?

7\. Czy w przypadku uznania, że na skutek podziału majątku wspólnego Małżonków, przeniesienie przedsiębiorstwa do majątku odrębnego Wnioskodawcy podlega po stronie Małżonki opodatkowaniu VAT Małżonka powinna wystawić na Wnioskodawcę fakturę VAT?

8\. Czy w przypadku uznania, że na skutek podziału majątku wspólnego Małżonków, przeniesienie przedsiębiorstwa do majątku odrębnego Wnioskodawcy podlega po stronie Małżonki opodatkowaniu VAT – Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia VAT wynikającego z faktury wystawionej przez Małżonkę na Wnioskodawcę?

### Państwa stanowisko w sprawie.

W Państwa ocenie:

1\. Przeniesienie Nieruchomości aktualnie objętych małżeńską wspólnością majątkową i wykorzystywanych przez Wnioskodawcę do prowadzenia działalności gospodarczej do majątku odrębnego Małżonki będzie czynnością objętą ustawą o VAT, a tym samym będą opodatkowane VAT-em przeniesienie do majątku odrębnego Małżonki:

a) nieruchomości przenoszone do majątku odrębnego przed upływem 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia,

b) nieruchomości przenoszone do majątku odrębnego przed pierwszym zasiedleniem,

c) nieruchomości przenoszone do majątku odrębnego po 2 latach od pierwszego zasiedlenia o ile Małżonkowie złożą oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o rezygnacji ze zwolnienia od opodatkowania podatkiem VAT?

2\. Wnioskodawca obowiązany jest wystawić fakturę VAT dokumentującą przeniesienie Nieruchomości, które Wnioskodawca wykorzystuje w ramach prowadzonej działalności gospodarczej z majątku wspólnego małżonków do majątku odrębnego Małżonki w związku z zawarciem małżeńskiej umowy majątkowej.

3\. Nieruchomości przenoszone wraz z umowami najmu do majątku odrębnego Małżonki nie stanowią zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

4\. Wnioskodawca nie będzie obowiązany dokonać korekty VAT, jeżeli przeniesienie do majątku odrębnego Małżonki Nieruchomości wykorzystywanych przez Wnioskodawcę w ramach działalności gospodarczej będzie miało miejsce w okresie 10-letniej korekty (o której mowa w art. 91 ustawy o VAT).

5\. Małżonce będzie przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego wynikającego z faktury VAT dokumentującej przeniesienie z majątku wspólnego małżonków do majątku osobistego Małżonki Nieruchomości:

a) przed upływem 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia,

b) przed pierwszym zasiedleniem,

c) po 2 latach od pierwszego zasiedlenia o ile Małżonkowie złożą oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o rezygnacji ze zwolnienia od opodatkowania VAT-em.

6\. Na skutek podziału majątku wspólnego Małżonków, przeniesienie przedsiębiorstwa do majątku odrębnego Wnioskodawcy nie podlega po stronie Małżonki opodatkowaniu VAT.

7\. W przypadku jednak uznania, że na skutek podziału majątku wspólnego Małżonków, przeniesienie przedsiębiorstwa do majątku odrębnego Wnioskodawcy podlega po stronie Małżonki opodatkowaniu VAT Małżonka powinna wystawić na Wnioskodawcę fakturę VAT.

8\. W przypadku jednak uznania, że na skutek podziału majątku wspólnego Małżonków, przeniesienie przedsiębiorstwa do majątku odrębnego Wnioskodawcy podlega po stronie Małżonki opodatkowaniu VAT – Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia VAT wynikającego z faktury wystawionej przez Małżonkę na Wnioskodawcę.

Uzasadnienie
------------

Ad 1

1\. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu VAT podlega odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju. Art. 7 ust. 1 ustawy o VAT stanowi, że przez dostawę towarów rozumienie się przeniesienie prawa do rozporządzenia towarami jak właściciel. Z kolei art. 7 ust. 2 cytowanej ustawy, rozszerza zakres pojęcia odpłatnej dostawy towarów również na przypadki nieodpłatnych transakcji wskazując, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

1) przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,

2) wszelkie inne darowizny

\- jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

2\. Zatem w celu weryfikacji, czy przeniesienie Nieruchomości wykorzystywanych w ramach prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej do majątku odrębnego Małżonki będzie opodatkowane VAT, w pierwszej kolejności należy ustalić, czy w wyniku takiej umowy dojdzie do przeniesienia prawa do rozporządzenia towarami jak właściciel na Małżonkę, a jeżeli tak, to czy taka transakcja będzie miała charakter odpłatny.

3\. Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, przez przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel należy rozumieć przeniesienie władztwa nad daną rzeczą w sensie ekonomicznym (vide: wyrok Trybunały Sprawiedliwości z 8 lutego 1990 r. w sprawie o sygn. C-320/88 Shipping and Forwarding Enterprise przeciwko SAFE). Oznacza to, że do ustalenia tego, czy na gruncie ustawy o VAT doszło do przeniesienia prawa do rozporządzenia towarem jak właściciel (czyli czy doszło do dostawy towarów), irrelewantne (choć może być pomocne) jest przeniesienie własności w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, lecz najistotniejszym jest ustalenie, czy w wyniku transakcji nabywca będzie miał możliwość samodzielnie dysponowania towarem, np. postanowić o jego przeznaczeniu, remontach, przebudowanie, wynajmie, etc., czy też nie.

4\. Obecnie, z ekonomicznego punktu widzenia, podmiotem posiadającym prawo do rozporządzania Nieruchomościami wykorzystywanymi w prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej jest właśnie Wnioskodawca. To on decyduje o bieżącym sposobie wykorzystania nieruchomości, przeznaczeniu, wykorzystaniu, czy ich wynajmie, etc. To Wnioskodawca zawiera umowy najmu z najemcami, otrzymuje wynagrodzenie na konto przypisane do prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej i to Wnioskodawca decyduje, czy i jeżeli tak to kiedy i w jakim zakresie zrobić remont Nieruchomości, etc. Ponadto, nieruchomości te ujęte są w ewidencji środków trwałych działalności gospodarczej prowadzonej przez Wnioskodawcę.

5\. Natomiast obecnie, Małżonka nie ma w istocie żadnego wpływu na zakres i sposób wykorzystywania ww. Nieruchomości, w szczególności nie ma wpływu na to, komu, na jaki okres i za jakim wynagrodzeniem Wnioskodawca wynajmie Nieruchomości, czy i jeżeli tak to jakie kary umowne będą obowiązywały potencjalnego najemcę w przypadku zawarcia umowy najmu, czy też nie decyduje o tym czy i jeżeli tak to w jaki sposób i w jakim zakresie należy przeprowadzić ich remont, etc.

6\. Powyższe oznacza, że z ekonomicznego punktu widzenia to Wnioskodawca, a nie jego Małżonka może dysponować Nieruchomościami jak właściciel.

7\. Tymczasem po zawarciu małżeńskiej umowy majątkowej stan rzeczy ulegnie zmianie, gdyż wówczas to nie Wnioskodawca, lecz jego Małżonka będzie w rzeczywistości decydować o wszystkich ww. okolicznościach, w tym w szczególności decydować o tym czy i jeżeli tak to komu wynająć ww. nieruchomości, za jakim wynagrodzeniem, na jakich warunkach oraz czy i jeżeli tak to komu sprzedać taką nieruchomości. Zatem zarówno pod względem prawnym jak i ekonomicznym, po zawarciu małżeńskiej umowy majątkowej na mocy której nieruchomości objęte małżeńską wspólnością majątkową zostaną przeniesione do majątku odrębnego Małżonki będzie stanowiło dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, niezależnie od tego, że przed zawarciem tej umowy nieruchomości w rozumieniu prawnym należały do Wnioskodawcy i jego Małżonki, gdyż stan prawny jest okolicznością wtórną wobec stanu rzeczywistego (ekonomicznego).

8\. Potwierdzeniem powyższego jest pogląd prezentowany zarówno w judykaturze, jak i doktrynie, w tym np.: „Istotą dostawy towarów jest przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Interpretacja powyższego zwrotu sprawia wiele trudności. Mowa jest bowiem o tego rodzaju czynności, która daje otrzymującemu towar prawo do postępowania z nią jak właściciel. Należy przy tym uznać, że chodzi tutaj przede wszystkim o możliwość faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzania nią w sensie prawnym. Istotą dostawy towarów nie jest bowiem przeniesienie prawa własności. Zwrotu „prawo do rozporządzania jak właściciel” nie można interpretować jako „prawa własności” - A. Bartosiewicz \[w:\] VAT. Komentarz, wyd. XV, Warszawa 2021, art. 7.

9\. Najbardziej dobitnym przykładem tego, że to stan faktyczny, a nie prawny ma decydujące znaczenie na gruncie przepisów ustawy o VAT jest instytucja tzw. przewłaszczenia na zabezpieczenie, w której na gruncie przepisów prawa cywilnego dochodzi do przeniesienia własności np. nieruchomości, lecz w rzeczywistości „nowy właściciel” (w sensie prawnym) nie dysponuje nieruchomością, gdyż dysponuje i włada nią cały czas „stary właściciel” (w sensie prawnym) - zatem na gruncie ustawy o VAT nie dochodzi do dostawy towarów. W ww. okolicznościach dostawa towarów ma miejsce dopiero, gdy spełnią się warunki, od których uzależnione jest przeniesienie rzeczywistego władztwa nad nieruchomością na rzecz „nowego właściciela” – dopiero wówczas ma miejsce przeniesienie prawa do rozporządzenia towarami jak właściciel w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT i ma miejsce dostawa towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

10\. Potwierdzeniem powyższego jest m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 6 lutego 2007 r. o sygn. I SA/Po 1079/06, zgodnie z którym: „Pojęcia "dostawy towarów" na gruncie omawianej ustawy nie należy utożsamiać z cywilnoprawną umową dostawy, na mocy której dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych co do gatunku oraz do ich dostarczenia, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania rzeczy i zapłacenia ceny. Dostawa towarów nie obejmuje tylko sprzedaży towarów w sensie cywilnoprawnym. Do uznania, że miała miejsce dostawa towarów wystarczy, że podmiot będzie miał możliwość dowolnego rozporządzania i dysponowania uzyskanym towarem. Tak więc dostawą za wynagrodzeniem będzie zamiana towarów, zamiana towaru za usługę, wydanie towarów w zamian za wierzytelność, wydanie towarów w miejsce świadczenia pieniężnego. \[…\] Wobec powyższego obowiązek podatkowy powstanie u podatnika (dłużnika) z chwilą wydania wierzycielowi przewłaszczonych nieruchomości w miejsce niespłaconego zadłużenia”. W powyższym wyroku WSA stwierdził, że do dostawy towarów dojdzie dopiero, gdy (w instytucji przewłaszczenia na zabezpieczenie) dłużnik wyda nieruchomość wierzycielowi w miejsce niespłaconego zadłużenia (dopiero wtedy wierzyciel będzie mógł dysponować nieruchomością jak właściciel), zaś samo przeniesienie prawa własności na mocy umowy przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie wierzytelności nie stanowi dostawę towarów w rozumieniu ustawy o VAT.

11\. Potwierdzeniem powyższego jest również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 maja 2010 r. (I FSK 963/09), którego tezy – zapadłe co prawna na gruncie innego stanu faktycznego – także są adekwatne do zdarzenia przyszłego opisanego we wniosku: „Z punktu widzenia opodatkowania czynności podatkiem od towarów i usług istotne jest nie tyle przeniesienie prawa własności, lecz przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel. W unormowaniu tym chodzi zatem o aspekt faktyczny sprowadzający się do przekazania faktycznej możliwości dysponowania towarem, a nie rozporządzania nim w sensie prawnym. \[…\] Przez dostawę towarów w VAT rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Gdy sytuacja nabywcy jest porównywalna z pozycją właściciela, to nie jest istotne, czy jego prawo zostało nabyte według norm prawa cywilnego”.

12\. Wobec powyższego, w analizowanym zdarzeniu przyszłym należy przyjąć analogiczne wnioski - irrelewantne z perspektywy art. 7 ust. 1 ustawy o VAT jest to, kto w sensie prawnym jest właścicielem nieruchomości, lecz liczy się to, kto tą nieruchomością faktycznie włada.

13\. Dlatego też fakt, że w sensie prawnym ww. nieruchomości są obecnie współwłasnością Wnioskodawcy i jego Małżonki jest okolicznością wtórną, skoro przed zawarciem małżeńskiej umowy majątkowej w sensie ekonomicznym to Wnioskodawca, a nie jego Małżonka, rzeczywiście dysponuje i włada ww. nieruchomościami, zaś po zawarciu małżeńskiej umowy to Małżonka, a nie Wnioskodawca – zarówno na gruncie prawa cywilnego jak i w sensie ekonomicznym – będzie dysponowała i władała ww. Nieruchomościami. Zatem zawarcie małżeńskiej umowy majątkowej i wydanie przez Wnioskodawcę Nieruchomości na rzecz Małżonki będzie stanowiło dostawę towarów w rozumieniu ustawy u VAT.

14\. Druga kwestia, którą należy rozstrzygnąć to ustalenie, czy transakcja podziału majątku, w tym przypadku obejmująca przeniesienie do majątku odrębnego Małżonka Nieruchomości wykorzystywanych przez Wnioskodawcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej stanowi transakcję odpłatną.

15\. W ocenie Wnioskodawców jest to transakcja odpłatna, pomimo, że nie dochodzi do żadnych rozliczeń pieniężnych. Wynika to z faktu, że Wnioskodawca i jego Małżonka w wyniku wspólnego porozumienia mają postanowić, które składniki majątkowe objęte małżeńską wspólnością majątkową będą przeniesione do majątku odrębnego Wnioskodawcy, a które do majątku odrębnego Małżonki. Zatem w wyniku zawarcia małżeńskiej umowy majątkowej dojdzie do swoistej zamiany, dzięki której Małżonka otrzyma na własność m.in. Nieruchomości (które obecnie są objęte małżeńską wspólnością majątkową), zaś Wnioskodawca otrzyma na własność przedsiębiorstwo (które obecnie również objęte jest małżeńską wspólnością ustawową).

16\. Odpłatność – w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT – nie musi polegać na wypłaceniu wynagrodzenia w zamian za otrzymany towar lub wykonaną usługę, lecz odpłatność również może polegać na zamianie towaru za wykonanie usługi, wzajemnym wykonaniu usługi (zamienia usług) lub zamianie towarów. W doktrynie przyjmuje się, że „zapłaty (wynagrodzenia) nie można utożsamiać jedynie ze świadczeniem pieniężnym. Także świadczenie o charakterze rzeczowym będzie wynagrodzeniem. Przykładowo więc zamiana towarów, zamiana towaru na usługę i odwrotnie, wydanie towarów (świadczenie usług) w zamian za wierzytelności itp. będą uznane za odpowiednio odpłatną dostawę czy też odpłatne świadczenie usług. Mamy tutaj bowiem do czynienia z konkretną korzyścią, która należna jest za dokonywane świadczenie - A. Bartosiewicz \[w:\] VAT. Komentarz, wyd. XV, Warszawa 2021, art. 5.

17\. Natomiast NSA w wyroku z dnia z 28 listopada 2013 r. I FSK 1655/12, w sprawie dotyczącej wzajemnego zniesienia współwłasności bez wynagrodzenia (tj. bez wzajemnych dopłat) wskazał, że: „Zniesienie współwłasności dokonane poprzez transakcję zamiany podlega VAT ”.

18\. Skoro zatem w opisanym zdarzeniu przyszłym w zamian za przeniesione do majątku odrębnego Małżonki Nieruchomości, Wnioskodawca otrzyma do swojego majątku odrębnego inne składniki majątkowe aktualnie objęte małżeńską wspólnością majątkową, to oznacza, że transakcja ta ma charakter odpłatny w rozumieniu przepisów ustawy o VAT. Oznacza to, że obie przesłanki niezbędne do uznania danej transakcji za odpłatną dostawę towarów są spełnione, więc transakcja ta (polegająca na przeniesieniu do majątku odrębnego nieruchomości wykorzystywanych przez Wnioskodawcę na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej) podlega VAT.

19\. W konsekwencji opodatkowane VAT-em – jako odpłatna dostawa towarów – będą:

a) nieruchomości przenoszone do majątku odrębnego przed upływem 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia,

b) nieruchomości przenoszone do majątku odrębnego przed pierwszym zasiedleniem,

c) nieruchomości przenoszone do majątku odrębnego po 2 latach od pierwszego zasiedlenia o ile Małżonkowie złożą oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, o rezygnacji ze zwolnienia od opodatkowania VAT-em (zgodnie bowiem z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT – co do zasady dostawa towarów nie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub w okresie 2 lat od pierwszego zasiedlenie jest zwolniona z VAT, ale jeśli zarówno Wnioskodawca jak i jego Małżonka będą zarejestrowani jako czynni podatnicy VAT i złożą zgodne oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia – zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT – to taka transakcja będzie opodatkowana VAT).

Ad 2

20\. W konsekwencji oznacza to również że skoro obie strony transakcji (Wnioskodawca i Małżonek) będą czynnymi podatnikami VAT, wówczas zgodnie z art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT podatnik (tu: Wnioskodawca) jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą dostawę towarów (tu: przeniesienie do majątku osobistego Małżonki nieruchomości wykorzystywanych obecnie przez Wnioskodawcę na potrzeby prowadzonej przez niego działalności gospodarczej).

Ad 3

21\. Zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, przez ZCP rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

22\. Wyodrębnienie organizacyjne występuje, gdy ZCP jest w określony sposób wydzielona i przyjmuje np. formę działu czy innej komórki organizacyjnej, w której składniki tworzące część przedsiębiorstwa powinny posiadać cechę zorganizowania. Cecha ta powinna występować w istniejącym przedsiębiorstwie, a więc w ramach prowadzonej działalności i dotyczyć określonego zespołu składników tworzących część tego przedsiębiorstwa – czego potwierdzeniem jest m.in. interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z 21 grudnia 2020 r., 0114-KDIP2-1.4010.372.2020.1.JF.

23\. Natomiast wyodrębnienie finansowe ma miejsce, gdy dzięki odpowiedniej ewidencji zdarzeń gospodarczych, możliwe jest przyporządkowanie przychodów, kosztów, należności i zobowiązań do ZCP, oddzieliwszy finanse przedsiębiorstwa od jego zorganizowanej części. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza zatem samodzielności finansowej, a odnosi się do sytuacji w której poprzez należytą ewidencję możliwe jest przyporządkowanie danych finansowych do ZCP.

24\. Natomiast dostawa ZCP ma miejsce, gdy nabywca przejmuje wszystkie ww. elementy i po jego nabyciu nie musi dokonywać jakichkolwiek dodatkowych czynności w celu kontynuowania prowadzenia nabytej części przedsiębiorstwa. Potwierdzeniem tego jest m.in. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 2 września 2020 r. o sygn. I SA/Bk 401/20, zgodnie z którym: „Przez niezależność prowadzenia działalności gospodarczej rozumie się taki zespół składników majątkowych posiadających zdolność do prowadzenia działalności, który sam w sobie, bez uzupełniania go o dodatkowe elementy (po nabyciu i włączeniu do przedsiębiorstwa nabywcy) zdolny jest do prowadzenia działalności. W takiej sytuacji można go uznać za zorganizowaną część przedsiębiorstwa”.

25\. Tymczasem w przedstawionym zdarzeniu przyszłym, przejęte Nieruchomości wraz z umowami najmu nie charakteryzują się zdolnością do prowadzenia działalności, bez uzupełnienia go o dodatkowe elementy, jak np. zawarcie nowych umów z dostawcami mediów, czy też zatrudnieniu pracowników w celu wyszukiwania nowych najemców, egzekwowania należności, zawarcie umów z zarządcami nieruchomości, etc. Jak wskazał Minister Finansów w objaśnieniach z dnia 11 grudnia 2018 roku: Dodatkowo za okoliczność wykluczającą możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę, należy uznać sytuację, w której konieczne jest podejmowania dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki. Sytuacja taka ma miejsce w przypadku, w którym nabywca sam zawarł lub zawiera umowy o zarządzanie nieruchomością i zarządzanie aktywami, nawet z tymi samymi podmiotami, które świadczyły ww. usługi zarządzania na rzecz zbywcy. W takim przypadku bowiem nabywca podejmuje dodatkowe działania w celu kontynuowania działalności gospodarczej zbywcy.

26\. Reasumując, z uwagi na fakt, iż Małżonka będzie musiała zawrzeć nie tylko umowy o dostawę mediów, lecz także inne umowy, w tym o zarządzanie budynkami, umowy z pracownikami, etc. to będzie musiała podjąć dodatkowe czynności, a tym samym Nieruchomości nie będą stanowiły ZCP. Jak wskazało Ministerstwo Finansów ww. objaśnieniach, fakt, iż Małżonka zawarłaby ww. umowy z tymi samymi pracownikami czy dostawcami nie zmienia powyższej oceny prawnej, że nieruchomości nie będą ZCP.

Ad 4

27\. W przypadku zmiany wykorzystywania nieruchomości z czynności opodatkowanych na czynności zwolnione lub nieopodatkowane, podatnik obowiązany jest dokonać tzw. korekty – jeżeli przy nabyciu takiej nieruchomości lub jej wybudowaniu podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego w całości lub części. Okres korekty – zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy o VAT - w stosunku do nieruchomości wynosi 10 lat.

28\. Natomiast zgodnie z art. 91 ust. 4 w przypadku gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty. Ustęp 6 stanowi, że w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

1.  opodatkowane - w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane z czynnościami opodatkowanymi;
2.  zwolnione od podatku lub nie podlegały opodatkowaniu - w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane wyłącznie z czynnościami zwolnionymi od podatku lub niepodlegającymi opodatkowaniu.

29\. Analiza powyższych przepisów wskazuje, że jeśli podatnik (tu: Wnioskodawca), któremu przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego w całości lub części przy zakupie lub wybudowaniu nieruchomości w okresie korekty (w okresie 10 lat od dnia nabycia lub wybudowania nieruchomości) dokona odpłatnej dostawy nieruchomości na rzecz innego podmiotu, a ta transakcja będzie opodatkowana, wówczas przyjmuje się, że do końca okresu korekty taki podatnik (tu: Wnioskodawca) wykorzystuje Nieruchomość do czynności opodatkowanych.

30\. Zatem w przypadku potwierdzenia stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pyt. 1, 2 i 3 – zarówno na Wnioskodawcy, jak i Małżonce Wnioskodawcy, nie będzie ciążył obowiązek dokonania korekty VAT.

Ad 5

31\. Art. 86 ustawy o VAT reguluje prawo podatnika do odliczenia VAT naliczonego, zaś art. 88 wskazuje negatywne przesłanki, których wystąpienie uniemożliwia odliczenie podatku VAT. Zatem w celu weryfikacji, czy Małżonka ma prawo do odliczenia VAT z tytułu przeniesienia Nieruchomości z majątku objętego małżeńską wspólnością majątkową do majątku odrębnego Małżonki, należy zweryfikować, czy została spełniona przesłanka pozytywna z art. 86 ust. 1 ustawy i czy nie wystąpiły przesłanki negatywne z art. 88 ustawy o VAT.

32\. Nieruchomości przeniesione do majątku odrębnego Małżonki będą wprowadzone do ewidencji środków trwałych w działalności gospodarczej Małżonki i będą wykorzystywane na potrzeby działalności gospodarczej, w ramach której te nieruchomości będą wynajmowane. Najem ww. nieruchomości będzie opodatkowany VAT, zatem Małżonka będzie wykorzystywać do czynności opodatkowanych VAT, zatem przesłanka pozytywna z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT zostanie spełniona.

33\. Natomiast art. 88 ustawy o VAT wykazuje okoliczności, które nie mają zastosowania na potrzeby niniejszego wniosku.

34\. Skoro zatem Małżonka będzie czynnym podatnikiem VAT (tj. podatnikiem, o którym mowa w art. 15 ustawy) i będzie wykorzystywała do działalności opodatkowanej (tj. wynajem nieruchomości komercyjnych), to będzie miała prawo do obniżenia podatku VAT z tytułu przeniesienia Nieruchomości z majątku objętego małżeńską wspólnością majątkową do majątku odrębnego Małżonki.

Ad 6

36\. Przedstawiając własne stanowisko w zakresie konsekwencji pytania 6, należy wskazać, że co prawda podział majątku (w ten sposób, że część składników wspólnych trafia do jednego współwłaściciela, a część do drugiego), z punktu widzenia przepisów o VAT stanowi odpłatną dostawę towarów, to jednak Małżonka, z tytułu przekazania Wnioskodawcy tego, co obecnie w ramach współwłasności przysługuje Małżonce, nie będzie działać jako podatnik VAT – nie zmienia tego również fakt, że Małżonka na dzień podziału majątku będzie zarejestrowanym podatnikiem VAT.

36\. Stanowisko Wnioskodawców wynika z faktu, że Małżonka nie prowadziła działalności gospodarczej w oparciu o składniki majątku, które będą przekazywane Wnioskodawcy – tj. przedsiębiorstwo, lub udziały w tym przedsiębiorstwie. Skoro więc majątek który w ramach transakcji podziału majątku nie był wykorzystywany przez Małżonkę do prowadzenia działalności gospodarczej, to znosząc współwłasność w sposób opisany w niniejszym wniosku, Małżonka nie działa w charakterze podatnika VAT.

37\. Nawet gdyby uznać jednak, że z tytułu transakcji podziału majątku wspólnego Małżonków, Małżonka jest podatnikiem VAT, to taką transakcję należałoby uznać za wyłączoną z zakresu VAT, gdyż jej przedmiotem będzie przedsiębiorstwo lub udziały w tym przedsiębiorstwie.

Ad 7

38\. W przypadku jednak uznania przez Organ interpretacyjny, że na skutek podziału majątku wspólnego Małżonków, przeniesienie przedsiębiorstwa do majątku odrębnego Wnioskodawcy lub zwiększenie udziału Wnioskodawcy w przedsiębiorstwie podlega po stornie Małżonki opodatkowaniu VAT, Małżonka powinna wystawić na Wnioskodawcę fakturę VAT.

39\. Obie strony, tj. Wnioskodawca i Małżonka są podatnikami VAT, a tym samym na zbywcy (tj. Małżonce) spoczywa obowiązek wystawienia faktury VAT.

Ad 8

40\. W przypadku uznania również, że na skutek podziału majątku wspólnego Małżonków, przeniesienie przedsiębiorstwa do majątku odrębnego Wnioskodawcy lub zwiększenie udziału Wnioskodawcy w przedsiębiorstwie podlega po stronie Małżonki opodatkowaniu VAT – Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia VAT wynikającego z faktury wystawionej przez Małżonkę na Wnioskodawcę.

41\. Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego Wnioskodawca prowadzi jednoosobową działalność w zakresie produkcji elementów z aluminium, która to działalność jest opodatkowana stawką podstawową. Z tego powodu nabycie praw do przedsiębiorstwa – o ile podlegałoby ono po stronie Małżonki opodatkowaniu – byłoby związane z prowadzoną działalnością gospodarczą Wnioskodawcy a tym samym przysługiwałoby mu odliczenie z faktury wystawionej przez Małżonkę.

Ocena stanowiska
----------------

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku jest prawidłowe.

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej
----------------------------------------

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o VAT”,

opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy,

przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Dostawa towarów mieści się w definicji sprzedaży określonej w art. 2 pkt 22 ustawy. Zgodnie z tym przepisem przez sprzedaż rozumie się,

odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Ustawa o podatku od towarów i usług posługuje się w odniesieniu do dostawy towarów sformułowaniem „przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel” (art. 7 ust. 1 ustawy), a towarami w świetle tej ustawy – co do zasady – są rzeczy oraz ich części (art. 2 pkt 6 ustawy).

Takie zdefiniowanie konstytutywnego aspektu dostawy towarów, odwołując się do ekonomicznego władztwa nad rzeczą sprawia, że przedmiotem opodatkowania może być nie tylko sprzedaż czy zamiana rzeczy jako fizycznie wyodrębnionych dóbr materialnych, ale również inne transakcje wywierające, z ekonomicznego punktu widzenia, podobne skutki.

Co należy rozumieć przez „przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel”, określił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-320/88. W orzeczeniu tym stwierdził, że dla uznania danej czynności za opodatkowaną dostawę towarów, nie ma znaczenia to, czy dochodzi do przeniesienia własności według prawa właściwego dla danego kraju. Regulacja ta ma zastosowanie do każdego przeniesienia prawa do rozporządzania towarem na inny podmiot, które to przeniesienie skutkuje tym, że strona ta uzyskuje de facto możliwość korzystania z rzeczy tak jak właściciel, nawet jeżeli nie wiąże się to z przeniesieniem własności. W tym orzeczeniu, odnosząc się do dostawy towarów, Trybunał posłużył się terminem przeniesienia „własności w sensie ekonomicznym”, podkreślając tym samym uniezależnienie opodatkowania od przeniesienia własności towarów. Oznacza to więc, że na gruncie przedmiotowego przepisu kluczowym elementem jest przeniesienie, w istocie rzeczy, praktycznej kontroli nad rzeczą i możliwości dysponowania nią.

Innymi słowy pojęcie „przeniesienie prawa do rozporządzania jak właściciel” dotyczy tego rodzaju czynności, która daje otrzymującemu towar prawo do postępowania z nim jak właściciel. Chodzi tutaj przede wszystkim o możliwość faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzania nią w sensie prawnym. Istotą dostawy towarów nie jest bowiem przeniesienie prawa własności, zatem zwrotu „prawo do rozporządzania jak właściciel” nie można interpretować jako „prawa własności”. Idąc dalej należy wskazać, że czynności przejścia własności ekonomicznej nie musi towarzyszyć przejście własności w sensie prawnym, bowiem „dostawa towarów” nie ogranicza się wyłącznie do prawa własności rzeczy.

Należy więc uznać, że dostawa towarów powinna podlegać ocenie przede wszystkim z punktu widzenia swoich aspektów ekonomicznych, mniejsze zaś znaczenie mają jej skutki o charakterze cywilnoprawnym, występujące na gruncie prawa cywilnego.

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas, gdy czynności te są wykonywane odpłatnie.

Ustawodawca jednakże przewidział od powyższej reguły wyjątki, które zostały zawarte – w przypadku dostawy towarów w art. 7 ust. 2 ustawy.

Stosownie do art. 7 ust. 2 ustawy,

przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

1) przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,

2) wszelkie inne darowizny

\- jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

Jak wynika z powyższych uregulowań, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega generalnie każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, w tym także wszelkie inne darowizny, z którymi wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu, imporcie lub wytworzeniu tych towarów lub ich części składowych.

Jeżeli natomiast podatnik nie miał prawa do odliczenia podatku naliczonego, to nieodpłatne przekazanie (w tym także darowizna) tych towarów pozostaje poza zakresem opodatkowania (podatnik nie musi dokonać ich opodatkowania), bez względu na cel, na który zostały one przekazane (darowane).

Nie każda jednak czynność, która stanowi dostawę towarów lub świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Określona czynność będzie opodatkowana VAT, jeśli zostanie wykonana przez podatnika, a więc osobę prowadzącą działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy,

podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Według art. 15 ust. 2 ustawy,

działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W świetle powyższego stwierdzić należy, że każdy kto dokonuje czynności dla celów działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy, powinien być uznany, co do zasady, za podatnika podatku od towarów i usług.

Należy wyjaśnić, że prawo dopuszcza, aby własność tej samej rzeczy przysługiwała niepodzielnie kilku osobom. Na tym polega współwłasność w świetle art. 195 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.). Współwłasność nie jest instytucją samodzielną, lecz stanowi odmianę własności i charakteryzuje się tym, że własność rzeczy (ruchomej lub nieruchomej) przysługuje kilku podmiotom. Do współwłasności stosuje się – jeśli co innego nie wynika z przepisów poświęconych specjalnie tej instytucji – przepisy odnoszące się do własności.

Zgodnie z art. 196 § 1 Kodeksu cywilnego,

współwłasność jest albo współwłasnością w częściach ułamkowych, albo współwłasnością łączną.

Natomiast, ustrój majątkowy małżeński, definiowany jako sytuacja prawna małżonka wobec majątku drugiego małżonka, regulują przepisy ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1359).

W świetle art. 31 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego,

z chwilą zawarcia małżeństwa powstaje między małżonkami z mocy ustawy wspólność majątkowa (wspólność ustawowa) obejmująca przedmioty majątkowe nabyte w czasie jej trwania przez oboje małżonków lub przez jednego z nich (majątek wspólny). Przedmioty majątkowe nieobjęte wspólnością ustawową należą do majątku osobistego każdego z małżonków.

W myśl art. 35 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego,

w czasie trwania wspólności ustawowej żaden z małżonków nie może żądać podziału majątku wspólnego. Nie może również rozporządzać ani zobowiązywać się do rozporządzania udziałem, który w razie ustania wspólności przypadnie mu w majątku wspólnym lub w poszczególnych przedmiotach należących do tego majątku.

Stosownie do art. 36 § 1 oraz § 2 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego,

oboje małżonkowie są obowiązani współdziałać w zarządzie majątkiem wspólnym, w szczególności udzielać sobie wzajemnie informacji o stanie majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu majątkiem wspólnym i o zobowiązaniach obciążających majątek wspólny. Każdy z małżonków może samodzielnie zarządzać majątkiem wspólnym, chyba że przepisy poniższe stanowią inaczej. Wykonywanie zarządu obejmuje czynności, które dotyczą przedmiotów majątkowych należących do majątku wspólnego, w tym czynności zmierzające do zachowania tego majątku.

Jak stanowi art. 43 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego,

oboje małżonkowie mają równe udziały w majątku wspólnym.

Zatem, istotą wspólności majątkowej małżeńskiej, zarówno ustawowej, jak i umownej, jest to, że każdy z małżonków jest współwłaścicielem poszczególnych składników majątku wspólnego (dorobkowego) na zasadach współwłasności łącznej (bezudziałowej).

Z opisu sprawy wynika, że prowadzi Pan jednoosobową działalność gospodarczą, której głównym przedmiotem działalności jest produkcja wyrobów z aluminium i stopów aluminium. Jest Pan czynnym podatnikiem VAT. Pozostaje Pan w związku małżeńskim. Pan i Żona nie posiadają małżeńskiej umowy majątkowej – cały majątek jest objęty małżeńską wspólnością majątkową. W skład majątku wspólnego Małżonków wchodzą również nieruchomości. Część tych nieruchomości, to nieruchomości stanowiące majątek prywatny obojga małżonków wykorzystywany do celów osobistych lub wynajmowany prywatnie. Część zaś nieruchomości stanowiących majątek wspólny Małżonków jest wykorzystywana przez Pana na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej. Na części nieruchomości prowadzona jest działalność produkcyjna i usługowa, zaś nieruchomości, które nie są przez Pana wykorzystywane są wynajmowane osobom trzecim. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykorzystuje Pan Nieruchomości do czynności opodatkowanych i odliczył podatek VAT naliczony z faktur dokumentujących nabycie / wybudowanie Nieruchomości, czy też z faktur dokumentujących ulepszenia, naprawy. W przypadku większości nieruchomości w okresie ostatnich 2 lat nie ponosił Pan żadnych nakładów na Nieruchomości, a w szczególności takich, których wartość stanowiłaby co najmniej 30% wartości początkowej Nieruchomości. Niemniej jednak są również nieruchomości, które zostały wybudowane w okresie ostatnich dwóch lat jak również nieruchomości, które są właśnie budowane. W najbliższym czasie Małżonkowie zamierzają zawrzeć umowę rozdzielności majątkowej, na mocy której dokonają podziału majątku wspólnego. Małżonkowie podjęli decyzję, że Małżonka otrzyma same Nieruchomości, zaś Wnioskodawca otrzyma pozostały majątek, na który składa się przedsiębiorstwo. Wraz z Nieruchomościami Małżonka przejmie umowy najmu z obecnymi najemcami, lecz nie przejmie należności związanych z tymi umowami, nie przejmie umów o zarządzanie nieruchomościami, nie przejmie umów z dostawcami mediów, umów z pracownikami. Przed dokonaniem podziału Małżonka zamierza założyć własną działalność gospodarczą i zarejestrować się jako czynny podatnik VAT, a po uzyskaniu pełnej i wyłącznej własności Nieruchomości Małżonka zamierza wynajmować je dotychczasowym najemcom. W stosunku do Nieruchomości, które zostaną przeniesione do majątku odrębnego Małżonki po upływie 2 lat od dnia pierwszego zasiedlenia i w stosunku do których okres 10-letniej korekty jeszcze nie minął – Małżonkowie zamierzają złożyć oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT. Wszystkie nieruchomości, które będą przenoszone do majątku odrębnego Małżonki przed upływem 2 lat od pierwszego zasiedlenia, przed pierwszym zasiedleniem lub po 2 latach od pierwszego zasiedlenia, w stosunku do których Małżonkowie złożą oświadczenie o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT – będą następnie już przez Małżonkę wykorzystywane wyłącznie do działalności opodatkowanej podatkiem VAT.

Przedmiotem wniosku są następujące nieruchomości:

a) Działka (\`(...)\`) nr księgi wieczystej (\`(...)\`), na której znajduje się plac wyłożony kostką brukową stanowiący budowlę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, plac został wyłożony kostką brukową w 2014 roku, po wyłożeniu nieruchomości gruntowej kostką, nie były ponoszone nakłady na ulepszenie tej nieruchomości, nieruchomość jest wykorzystywana do działalności opodatkowanej VAT, od kosztów związanych z wyłożeniem nieruchomości kostką brukową Wnioskodawca odliczył VAT i okres korekty w tym zakresie jeszcze nie upłynął.

b) (\`(...)\`) budynek – nr księgi wieczystej (\`(...)\`). Nieruchomość została wybudowana w 2021 roku, a pierwsze zasiedlenie miało miejsce w 2021 roku, od momentu pierwszego zasiedlenie na nieruchomości nie były ponoszone nakłady na jej ulepszenie, nieruchomość jest wykorzystywana do działalności opodatkowanej VAT, okres korekty nie upłynął, Wnioskodawca odliczył VAT na faktur dokumentujących wybudowanie ww. nieruchomości.

c) Hotel (\`(...)\`) – nr lokalu (\`(...)\`), budynek został wykończony w 2021 roku i w tym też roku została ujęta w ewidencji środków trwałych, pierwsze zasiedlenie miało miejsce w 2021 roku, od momentu pierwszego zasiedlenie na nieruchomości nie były ponoszone nakłady na jej ulepszenie, nieruchomość jest wykorzystywana do działalności opodatkowanej VAT – świadczenie usług noclegowych (wynajem krótkoterminowy) podlega opodatkowaniu VAT, okres korekty nie upłynął, Wnioskodawca odliczył VAT od faktur dokumentujących wybudowanie ww. nieruchomości.

Małżonka po przejęciu ww. nieruchomości będzie wykorzystywała je w celu prowadzenia działalności opodatkowanej w takim zakresie w jakim do tej pory wykorzystywał te nieruchomości Wnioskodawca – szczegóły powyżej.

W tak przedstawionym opisie sprawy Pana wątpliwości w pierwszej kolejności dotyczą opodatkowania podatkiem VAT przeniesienia Nieruchomości aktualnie objętych małżeńską wspólnością majątkową i wykorzystywanych przez Pana do prowadzenia działalności gospodarczej do majątku odrębnego Małżonki, która będzie czynnym podatnikiem podatku VAT.

Dokonując analizy powołanych wyżej regulacji prawnych w odniesieniu do okoliczności sprawy przedstawionych we wniosku w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że w oparciu o majątek wspólny prowadzi Pan indywidualną jednoosobową działalność gospodarczą. Zatem, w oparciu o składniki majątku wspólnego posiada Pan odrębne przedsiębiorstwo (odrębną własność ekonomiczną), natomiast jako małżeństwo współwłasność łączną. Czyli, prowadząc swoje przedsiębiorstwo w oparciu o część składników majątku wspólnego ma Pan nad tym majątkiem kontrolę ekonomiczną. Mimo faktu, że prowadzi Pan działalność gospodarczą w oparciu o część majątku wspólnego, to w sensie ekonomicznym jest Pan właścicielem tej części majątku wspólnego.

Zatem, pomimo zakupu składników majątku w ramach istniejącej małżeńskiej wspólnoty majątkowej, składniki te były przeznaczone wyłącznie do Pana działalności gospodarczej (jednego z małżonków) w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy. Tym samym, z tytułu przekazania Nieruchomości do działalności gospodarczej żony, będzie Pan działał jako podatnik w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze przedstawiony opis sprawy i obowiązujące przepisy stwierdzić należy, że planowane przez Pana przekazanie Nieruchomości na rzecz żony występującej jako odrębny przedsiębiorca, będzie stanowić nieodpłatną dostawę towarów, o której mowa w art. 7 ust. 2 ustawy, podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na mocy przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Powyższe wynika z faktu, że w przypadku nieodpłatnego przekazania żonie Nieruchomości wykorzystywanych przez Pana w prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, czynność ta będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Jak bowiem wynika z treści wniosku, w związku z nabyciem, wybudowaniem i ulepszeniem ww. Nieruchomości przysługiwało Panu prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z którego to uprawnienia Pan skorzystał. Tym samym spełnione zostały przesłanki zawarte w ww. przepisie, tj. jest Pan podatnikiem podatku od towarów i usług, a przedmiotem nieodpłatnego przekazania jest towar, przy nabyciu, wybudowaniu którego przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego i z którego Pan skorzystał.

Odnosząc się do kwestii sposobu opodatkowania gruntów zabudowanych należy wskazać, że dla sprzedaży nieruchomości zabudowanych budynkami, budowlami lub ich częściami ustawodawca przewidział możliwość zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 10, art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

I tak, na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy,

zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest – co do zasady – zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem, dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy,

przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

a) wybudowaniu lub

b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy,

zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

a) w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

b) dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Ponadto stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy

zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W myśl art. 43 ust. 10 ustawy,

podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym stanowi art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

2) złożą:

a) przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego lub

b) w akcie notarialnym, do zawarcia którego dochodzi w związku z dostawą tych obiektów

\- zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy

oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 musi również zawierać:

1) imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;

2) planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części - w przypadku, o którym mowa w ust. 10 pkt 2 lit. a;

3) adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43

ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Przy czym podkreślić należy, że niniejsze prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle bądź ich części, rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy, zgodnie z którym

w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu, przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków, budowli lub ich części w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, opodatkowana jest również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony.

Z treści wniosku wynika, że przeniesione do odrębnego majątku Małżonki będą nieruchomości: (…) budynek i Hotel (…), których dostawa będzie dokonywana przed upływem 2 lat od pierwszego zasiedlenia. Jak Pan wskazał, że pierwsze zasiedlenie budynków nastąpiło w 2021 r. W odniesieniu do ww. nieruchomości należy wskazać, że do przeniesienia powyższych budynków do majątku małżonki nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, gdyż nie zostanie spełniona druga przesłanka z niego wynikająca, a mianowicie pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynków upłynął okres krótszy niż 2 lata. Do nieruchomości tych nie będzie miało zastosowania również zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, gdyż jak Pan wskazał, przysługiwało Panu prawo do odliczenia podatku VAT z tytułu wybudowania ww. budynków i z tego prawa Pan skorzystał. Tym samym nie zostały spełnione warunki wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy uprawniające do zwolnienia sprzedaży ww. nieruchomości.

Z uwagi na fakt, że nie zaistniały przesłanki umożliwiające zastosowanie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a ustawy, należy rozpatrzyć warunki do zastosowania zwolnienia dla dostawy nieruchomości: (…) budynek i Hotel (…) wynikające z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy. Dla zastosowania zwolnienia dostawy przedmiotowych budynków od podatku VAT z powołanego artykułu spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.: towary muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej, w żadnym momencie ich posiadania nie można zmienić ich przeznaczenia ani sposobu wykorzystywania oraz brak prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów.

Jak z wniosku wynika nieruchomości: (…) budynek i Hotel (…) służyły działalności opodatkowanej podatkiem VAT (lokale w (…) budynek są wynajmowane na działalność gospodarczą innym podmiotom, natomiast Hotel (…) świadczy usługi noclegowe podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT). Jak również Panu jako dokonującemu dostawy ww. nieruchomości przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT przy wybudowaniu tych nieruchomości. W związku z powyższym przekazanie wskazanych nieruchomości do majątku osobistego nie spełnia przesłanek do zastosowania zwolnienia z podatku VAT wskazanych w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tym samym przeniesienie nieruchomości: (\`(...)\`) budynek i Hotel (\`(...)\`) będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem VAT według właściwej stawki.

W konsekwencji również dostawa gruntu, na którym posadowione są przedmiotowe budynki - przy uwzględnieniu treści art. 29a ust. 8 ustawy, również będzie podlegała opodatkowaniu według tej samej stawki co dostawa budynków.

Z wniosku wynika, że przeniesiona do odrębnego majątku Małżonki będzie również Działka (…) zabudowana budowlą w postaci kostki brukowej. Wskazał Pan, że plac został wyłożony kostką brukową w 2014 roku i był wykorzystywany jako parking i skład wyrobów gotowych. Po wyłożeniu nieruchomości gruntowej kostką, nie były ponoszone nakłady na ulepszenie tej nieruchomości, nieruchomość jest wykorzystywana do działalności opodatkowanej VAT.

Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że do pierwszego zasiedlenia Działki (…) doszło w 2014 r. i od pierwszego zasiedlenia do chwili przeniesienia jej do majątku Małżonki upłynie okres dłuższy niż 2 lata. Ponadto z wniosku wynika że nie były ponoszone nakłady na ulepszenie tej budowli.

Zatem, w odniesieniu do przeniesienia do odrębnego majątku Małżonki zabudowanej budowlą Działki (…) zostaną spełnione warunki do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W konsekwencji dostawa gruntu, na którym posadowiona jest budowla przy uwzględnieniu treści art. 29a ust. 8 ustawy, objęta będzie zwolnieniem od podatku od towarów i usług.

Jak już wyżej wskazano, zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy jest fakultatywne i przy spełnieniu warunków wynikających z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy dostawca i nabywca mają możliwość rezygnacji z niniejszego zwolnienia od podatku i wyboru opodatkowania planowanej dostawy wskazanych powyżej obiektów.

Ze złożonego wniosku wynika, że Państwa intencją jest rezygnacja ze zwolnienia od podatku oraz złożenie oświadczenia o skorzystaniu z opcji opodatkowania podatkiem VAT spełniające wymogi wskazane w art. 43 ust. 10 w związku z art. 43 ust. 11 ustawy.

W związku z powyższym jeśli przed dokonaniem przeniesienia przedmiotowej nieruchomości spełnią Państwo warunki wynikające z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy, to wówczas przeniesienie to będzie podlegało opodatkowaniu właściwą stawką podatku VAT. Zatem przy spełnieniu ww. warunków przeniesienie nieruchomości do majątku małżonki nie będzie korzystało ze zwolnienia od podatku VAT. Również dostawa gruntu, na którym posadowiona jest przedmiotowa budowla - przy uwzględnieniu treści art. 29a ust. 8 ustawy będzie polegała opodatkowaniu.

Zatem oceniając całościowo stanowisko Zainteresowanych w ww. zakresie, zgodnie z którym przeniesienie Nieruchomości aktualnie objętych małżeńską wspólnością majątkową i wykorzystywanych przez Pana w prowadzonej działalności gospodarczej do majątku odrębnego Małżonki będzie czynnością objętą ustawą o VAT, należało uznać za prawidłowe. Zainteresowany bowiem – pomimo odmiennej argumentacji niż tut. Organ – wywiódł prawidłowy skutek prawny.

Odnosząc się do Pana wątpliwości związanych z obowiązkiem wystawienia faktury dokumentującej przeniesienie nieruchomości wykorzystywanych przez Pana w ramach działalności gospodarczej z majątku wspólnego Małżonków do majątku odrębnego Małżonki, która będzie czynnym podatnikiem podatku VAT, w związku z zawarciem małżeńskiej umowy majątkowej należy wskazać, że zgodnie art. 106b ust. 1 ustawy,

podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

1) sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem;

2) wewnątrzwspólnotową sprzedaż towarów na odległość, chyba że podatnik korzysta z procedury szczególnej, o której mowa w dziale XII w rozdziale 6a;

3) wewnątrzwspólnotową dostawę towarów na rzecz podmiotu innego niż wskazany w pkt 1;

4) otrzymanie przez niego całości lub części zapłaty przed dokonaniem czynności, o których mowa w pkt 1 i 2, z wyjątkiem przypadku, gdy zapłata dotyczy:

a) wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów,

b) czynności, dla których obowiązek podatkowy powstaje zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 4,

c) dostaw towarów, dla których obowiązek podatkowy powstaje zgodnie z art. 19a ust. 1b.

W myśl art. 106b ust. 2 ustawy:

Podatnik nie jest obowiązany do wystawienia faktury w odniesieniu do sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie art. 43 ust. 1, art. 113 ust. 1 i 9 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3.

W świetle art. 106b ust. 3 ustawy:

Na żądanie nabywcy towaru lub usługi podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

1) czynności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, jeżeli obowiązek wystawienia faktury nie wynika z ust. 1, z wyjątkiem:

a) czynności, o których mowa w art. 19a ust. 5 pkt 4,

b) czynności, o których mowa w art. 106a pkt 3 i 4,

1a) otrzymanie całości lub części zapłaty przed wykonaniem czynności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, jeżeli obowiązek wystawienia faktury nie wynika z ust. 1, z wyjątkiem:

a) przypadku, gdy zapłata dotyczy czynności, o których mowa w art. 19a ust. 1b i ust. 5 pkt 4 oraz art. 106a pkt 3 i 4,

b) wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów,

2) sprzedaż zwolnioną, o której mowa w ust. 2, z zastrzeżeniem art. 117 pkt 1 i art. 118

\- jeżeli żądanie jej wystawienia zostało zgłoszone w terminie 3 miesięcy, licząc od końca miesiąca, w którym dostarczono towar lub wykonano usługę bądź otrzymano całość lub część zapłaty.

Jak wynika z przywołanych wyżej przepisów – co do zasady – podatnik VAT jest zobowiązany wystawiać fakturę dokumentującą sprzedaż towarów i usług na rzecz innego podatnika. Generalnie ustawodawca nie nakłada na podatników obowiązku wystawiania faktur dokumentujących sprzedaż zwolnioną od podatku na podstawie przepisów ustawy lub rozporządzeń wykonawczych do niej oraz sprzedaż realizowaną na rzecz podmiotów niebędących podatnikami VAT. Jednakże nie ma przeszkód, aby w powyższych sytuacjach podatnik wystawiał fakturę.

Z okoliczności przedstawionych w opisie sprawy wynika, że przed dokonaniem podziału Małżonka zamierza założyć własną działalność gospodarczą i zarejestrować się jako czynny podatnik VAT, a przekazanie – jak wyżej wskazano – będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT i nie będzie korzystać ze zwolnienia (w przypadku przekazania działki po spełnieniu warunków wynikających z art. 43 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy).

Mając zatem na uwadze powyższe oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy należy stwierdzić, że z tytułu przekazania nieruchomości zabudowanych, występuje Pan w charakterze podatnika, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy i tym samym będzie zobowiązany udokumentować przekazanie, wystawiając we własnym imieniu fakturę z tytułu tej sprzedaży.

Kolejne Państwa wątpliwości dotyczą ustalenia, czy nieruchomości przeniesione do majątku odrębnego Małżonki wraz z umowami najmu z obecnymi najemcami, bez przenoszenia umów z dostawcami mediów, umów z zarządcami budynków, umów z pracownikami, stanowi zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do powyższych wątpliwości należy wskazać, że na mocy art. 6 pkt 1 ustawy,

przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Podkreślenia wymaga, że ze względu na szczególny charakter przepisu art. 6 pkt 1 ustawy o podatku VAT, winien on być interpretowany ściśle, co oznacza, że ma zastosowanie wyłącznie w przypadku zbycia (a zatem wszelkich czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel) przedsiębiorstwa (w rozumieniu Kodeksu cywilnego) lub zorganizowanej jego części, zdefiniowanej w art. 2 pkt 27e ustawy.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”, zatem dla potrzeb przepisów podatkowych należy stosować definicję zawartą w art. 55(1) ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.).

Zgodnie z tym przepisem,

przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej.

Obejmuje ono w szczególności:

1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;

5) koncesje, licencje i zezwolenia;

6) patenty i inne prawa własności przemysłowej;

7) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

8) tajemnice przedsiębiorstwa;

9) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

W myśl art. 55(2) Kodeksu cywilnego,

czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Przedsiębiorstwo jest nie tylko sumą składników materialnych i niematerialnych, lecz ich zorganizowanym zespołem, tzn. składniki te powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie tylko o zbiorze pewnych elementów. „Czynnikiem konstytuującym przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym jest występowanie elementu organizacji oraz funkcjonalnego powiązania różnorodnych jego składników, umożliwiających traktowanie przedsiębiorstwa jako pewnej całości” - wyrok NSA z 27 marca 2008 r. (sygn. II FSK 1896/11).

Przepis art. 2 pkt 27e ustawy stanowi, że pod pojęciem zorganizowanej części przedsiębiorstwa rozumie się

organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zatem w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, czynność ta nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Podstawowym wymogiem dla uznania, że transakcja dotyczy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, jest to, aby stanowiła ona zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejną fundamentalną przesłanką jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie, które winno zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych).

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział, itp. Przy czym w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze. Organizacyjny aspekt wyodrębnienia oznacza, że składniki tworzące „część przedsiębiorstwa” powinny posiadać cechę zorganizowania. Cecha ta powinna występować w „istniejącym przedsiębiorstwie”, a więc w ramach prowadzonej działalności i dotyczyć określonego zespołu składników tworzących część tego przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której przez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa.

Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

W konsekwencji, aby w rozumieniu przepisów podatkowych określony zespół składników majątkowych mógł zostać uznany za zorganizowaną część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym.

Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki będące w takich wzajemnych relacjach, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego.

Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

W świetle powyższego, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy do czynienia z zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki:

1\. istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania,

2\. zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

3\. składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

4\. zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Zaznaczenia wymaga, że definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy o podatku od towarów i usług, nie jest definicją samoistną, lecz należy rozpatrywać ją m.in. w kontekście uregulowań art. 6 pkt 1 ustawy, który wyłącza z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie składników majątkowych i niemajątkowych uprzednio wyodrębnionych organizacyjnie i finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, nie dotyczy zaś zbycia poszczególnych składników majątkowych przedsiębiorstwa.

W praktyce obrotu gospodarczego zdarzają się sytuacje, w których niektóre elementy przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części podlegają wyłączeniu z transakcji zbycia. Jednak nawet w takim przypadku, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład części przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w taki sposób, by można było o nich mówić jako o zespole, a nie tylko zbiorze pewnych elementów. Decydujące zatem jest to, aby w zbywanym przedsiębiorstwie lub jego zorganizowanej części zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami w sposób umożliwiający kontynuowanie określonej działalności gospodarczej.

Jednocześnie należy wskazać, że przy ocenie czy składniki majątku powinny być uznane za przedsiębiorstwo, o którym mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, czy też zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT uwzględnić należy następujące okoliczności:

1\. zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz

2\. faktyczną możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Z opisu sprawy wynika, że wraz z Nieruchomościami Małżonka przejmie umowy najmu z obecnymi najemcami, lecz nie przejmie należności związanych z tymi umowami, nie przejmie umów o zarządzanie nieruchomościami, nie przejmie umów z dostawcami mediów, umów z pracownikami. Przed dokonaniem podziału Małżonka zamierza założyć własną działalność gospodarczą i zarejestrować się jako czynny podatnik VAT, a po uzyskaniu pełnej i wyłącznej własności Nieruchomości Małżonka zamierza wynajmować je dotychczasowym najemcom.

Dla uznania, że zbywana część przedsiębiorstwa stanowi zorganizowaną część przedsiębiorstwa, istotne znaczenie ma ocena, czy ta przekazywana część jest zdolna do prowadzenia niezależnej działalności gospodarczej. Oznacza to, że zespół składników materialnych i niematerialnych pozwala z uwagi na swoje zorganizowanie, infrastrukturę, itp., na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. Podkreśla się przy tym, że możliwość stanowienia przez ten zespół składników niezależnego przedsiębiorstwa samodzielnie realizującego zadania gospodarcze, powinna mieć wymiar rzeczywisty, a nie jedynie potencjalny. Oznacza to, że majątek ten powinien stanowić już u wnoszącego ZCP zorganizowany zespół składników gotowy realizować określone zadania gospodarcze jako samodzielne przedsiębiorstwo, a po wniesieniu ZCP powinno być możliwe kontynuowanie działalności gospodarczej przez nabywcę przedsiębiorstwa.

Analizując, czy określone składniki majątkowe stanowią zorganizowaną część przedsiębiorstwa, zawsze należy wziąć pod uwagę profil działalności danego przedsiębiorcy, warunki rynkowe oraz specyfikę danej branży. Nie można zatem wyznaczyć szczegółowego katalogu warunków koniecznych do spełnienia, aby można było mówić o istnieniu zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Prawidłowa klasyfikacja przedmiotu transakcji, tj. przedsiębiorstwo/zorganizowana część przedsiębiorstwa lub poszczególne składniki majątkowe – ma decydujące znaczenie dla prawidłowego ustalenia skutków podatkowych transakcji.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że nieruchomości przekazane do majątku Małżonki nie będą stanowiły zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy, ponieważ nie będą odznaczać się odrębnością organizacyjną, finansową i funkcjonalną z możliwością samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym.

W przedstawionym zdarzeniu przyszłym, przejęte nieruchomości jedynie z umowami najmu nie charakteryzują się zdolnością do prowadzenia działalności, bez uzupełnienia jej o dodatkowe elementy, jak np. zawarcie nowych umów z dostawcami mediów, czy też zatrudnieniu pracowników w celu wyszukiwania nowych najemców, egzekwowania należności, zawarcie umów z zarządcami nieruchomości.

W konsekwencji, z uwagi na fakt, iż Małżonka będzie musiała zawrzeć nie tylko umowy o dostawę mediów, lecz także inne umowy, w tym o zarządzanie budynkami, umowy z pracownikami, itd., to będzie musiała podjąć dodatkowe czynności, a tym samym nieruchomości przeniesione do odrębnego majątku Małżonki nie będą stanowiły zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 2 pkt 27e ustawy.

Mają Państwo również wątpliwości dotyczące obowiązku dokonania korekty podatku VAT, jeżeli przeniesienie do majątku odrębnego Małżonki Nieruchomości wykorzystywanych przez Pana w ramach działalności gospodarczej będzie miało miejsce w okresie 10-letniej korekty, w przypadku, gdy w związku z przeniesieniem tych Nieruchomości do majątku odrębnego Małżonki naliczy Pan VAT należny z uwagi na złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy.

Zasady dotyczące sposobu i terminu dokonywania korekt podatku naliczonego oraz podmiotu zobowiązanego do dokonania korekty zostały określone w art. 91 ustawy.

Stosownie bowiem do treści art. 91 ust. 1 ustawy,
-------------------------------------------------

po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-10a, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6, 10 lub 10a lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

Przepis art. 91 ust. 2 ustawy stanowi, że

w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów – w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów – jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

W świetle art. 91 ust. 4 ustawy,

w przypadku gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.

Zgodnie z art. 91 ust. 5 ustawy,

w przypadku, o którym mowa w ust. 4, korekta powinna być dokonana jednorazowo w odniesieniu do całego pozostałego okresu korekty. Korekty dokonuje się w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła sprzedaż, a w przypadku opodatkowania towarów zgodnie z art. 14 – w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym w stosunku do tych towarów powstał obowiązek podatkowy.

Na mocy art. 91 ust. 6 ustawy,

w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

1) opodatkowane – w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane z czynnościami opodatkowanymi;

2) zwolnione od podatku lub nie podlegały opodatkowaniu – w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane wyłącznie z czynnościami zwolnionymi od podatku lub niepodlegającymi opodatkowaniu.

Zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 7 ustawy,

przepisy ust. 1-6 stosuje się odpowiednio w przypadku, gdy podatnik miał prawo do obniżenia kwot podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego od wykorzystywanego przez siebie towaru lub usługi i dokonał takiego obniżenia, albo nie miał takiego prawa, a następnie zmieniło się prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tego towaru lub usługi.

Na podstawie art. 91 ust. 7a ustawy,

w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, korekty, o której mowa w ust. 7, dokonuje się na zasadach określonych w ust. 2 zdanie pierwsze i drugie oraz ust. 3. Korekty tej dokonuje się przy każdej kolejnej zmianie prawa do odliczeń, jeżeli zmiana ta następuje w okresie korekty.

Przepisy art. 91 wprowadzają konstrukcję korekty podatku naliczonego dokonywaną z uwagi na zmianę struktury sprzedaży albo na zmianę pierwotnego przeznaczenia towaru lub usługi (z którą związany jest podatek naliczony). Wprowadzenie procedury korekty związane jest z faktem, że we wspólnym systemie VAT obowiązuje zasada odliczenia niezwłocznego, tzn. w momencie nabycia. W tym momencie czasowym związek towaru z danym rodzajem czynności (opodatkowane, zwolnione, mieszane) ma zazwyczaj charakter planowany. Do czasu faktycznego wykorzystania nabytego towaru lub usługi faktyczny związek z danym rodzajem czynności może się zmienić, przekreślając prawo do odliczenia albo uzasadniając dokonanie odliczenia. Jednocześnie przepisy wprowadzają szczególny tryb korekty do wybranych składników majątku. Z uwagi na zazwyczaj wieloletni okres wykorzystania składników majątku zaliczanych do środków trwałych oraz nieruchomości ustawa przyjmuje zasadę dokonywania cząstkowej i równomiernej korekty w dłuższym czasie (dla nieruchomości przez 10 lat, a dla pozostałych składników majątku przez 5 lat). Regulacje te mają na celu urealnienie odliczenia podatku naliczonego. Ustawa zakłada bowiem, że środki trwałe zużywają się w określonym czasie, a nie jednorazowo. W tym też czasie stopniowo konsumowane jest prawo do odliczenia i należy je oceniać w dłuższej perspektywie czasu, a nie jednorazowo.

Z informacji zawartych we wniosku wynika, że w odniesieniu do Działki (\`(...)\`), budynku (\`(...)\`) i Hotelu (\`(...)\`) będących przedmiotem przekazania do majątku Małżonki okres 10 – letniej korekty nie upłynął. Przed dokonaniem podziału Małżonka zamierza założyć własną działalność gospodarczą, zarejestrować się jako czynny podatnik VAT i po uzyskaniu pełnej i wyłącznej własności Nieruchomości Małżonka zamierza wynajmować je dotychczasowym najemcom.

W związku z wyżej powołanymi przepisami, analizując okoliczności przedstawione w opisie sprawy, wskazać należy, że w przypadku przekazania ww. nieruchomości do działalności gospodarczej Żony - nie powstanie obowiązek dokonania korekty podatku VAT naliczonego przy wybudowaniu nieruchomości. Powyższe wynika z faktu, że nieruchomości, które zostaną przekazana przez Pana na rzecz innego podatnika podatku VAT (Żony) będą stanowiły transakcję opodatkowaną, czyli przekazane będą z naliczonym podatkiem VAT.

Zatem, nie będzie Pan miał obowiązku dokonania korekty podatku VAT, w przypadku, gdy w związku z przeniesieniem nieruchomości do majątku odrębnego Małżonki naliczył Pan podatek VAT należny z uwagi na złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy.

Państwa wątpliwości dotyczą również prawa do odliczenia przez Małżonkę podatku VAT naliczonego wynikającego z faktury VAT dokumentującej przeniesienie nieruchomości do majątku odrębnego Małżonki.

Odnosząc się do powyższych wątpliwości stwierdzić należy, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy
--------------------------------------------------------------------------------------------

w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy,

kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z treści cytowanych wyżej przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Należy zauważyć, że formułując w art. 86 ust. 1 ustawy warunek związku ze sprzedażą opodatkowaną, ustawodawca nie uzależnia prawa do odliczenia od związku zakupu z obecnie wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Wystarczającym jest, że z okoliczności towarzyszących nabyciu towarów lub usług przy uwzględnieniu rodzaju prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej wynika, że zakupy te dokonane są w celu ich wykorzystania w ramach jego działalności opodatkowanej.

W każdym przypadku należy dokonać oceny, czy intencją podatnika wykonującego określone czynności, z którymi łączą się skutki podatkowo-prawne, było wykonywanie czynności opodatkowanych.

Należy podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 tej ustawy.

W myśl art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy,
------------------------------------

nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Wskazali Państwo, że nieruchomości przeniesione do majątku odrębnego Małżonki będą wprowadzone do ewidencji środków trwałych w działalności gospodarczej Małżonki i będą wykorzystywane na potrzeby działalności gospodarczej, w ramach której te nieruchomości będą wynajmowane. Najem ww. nieruchomości będzie opodatkowany VAT.

Zatem Małżonka jako czynny podatnik podatku VAT będzie wykorzystywać nieruchomości do czynności opodatkowanych tym podatkiem, przesłanka pozytywna z art. 86 ust. 1 ustawy zostanie więc spełniona. Ponadto art. 88 ustawy nie będzie miał zastosowania w niniejszej sprawie.

Skoro zatem Małżonka będąca czynnym podatnikiem VAT (tj. podatnikiem, o którym mowa w art. 15 ustawy) będzie wykorzystywała nieruchomości do działalności opodatkowanej (tj. wynajem nieruchomości komercyjnych), to będzie miała prawo do obniżenia podatku VAT z tytułu przeniesienia nieruchomości z majątku objętego małżeńską wspólnością majątkową, którą wykorzystywał Pan w działalności gospodarczej, do majaku odrębnego Małżonki.

Kolejne Państwa wątpliwości sprowadzają się do ustalenia, czy na skutek podziału majątku wspólnego Małżonków, przeniesienie przedsiębiorstwa (\`(...)\`) do Pana majątku odrębnego podlega po stronie Małżonki opodatkowaniu VAT.

Odnosząc się do powyższego należy powołać art. 47 § 1 i § 2 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, w myśl którego.

małżonkowie mogą przez umowę zawartą w formie aktu notarialnego wspólność ustawową rozszerzyć lub ograniczyć albo ustanowić rozdzielność majątkową lub rozdzielność majątkową z wyrównaniem dorobków (umowa majątkowa). Umowa taka może poprzedzać zawarcie małżeństwa,

umowa majątkowa małżeńska może być zmieniona albo rozwiązana. W razie jej rozwiązania w czasie trwania małżeństwa, powstaje między małżonkami wspólność ustawowa, chyba że strony postanowiły inaczej.

Zgodnie z art. 501 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego,

w razie ustania wspólności, udziały małżonków są równe, chyba że umowa majątkowa małżeńska stanowi inaczej. Przepis ten nie wyłącza zastosowania art. 43 § 2 i 3.

Innymi słowy, zniesienie wspólności ustawowej kreuje prawo małżonków do majątku wspólnego na zasadzie współwłasności w częściach ułamkowych.

Z wniosku wynika, że Pan R. L. jako czynny podatnik podatku VAT prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, której głównym przedmiotem działalności jest produkcja wyrobów z aluminium i stopów aluminium. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykorzystuje Pan nieruchomości do czynności opodatkowanych i odliczył podatek VAT naliczony z faktur dokumentujących nabycie / wybudowanie nieruchomości, czy też z faktur dokumentujących ulepszenia, naprawy nieruchomości.

W rozpatrywanej sprawie składniki majątku należące do firmy były przeznaczone i wykorzystywane przez Pana do działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy. Powyższe oznacza, że to Pan, prowadząc działalność gospodarczą w oparciu o część składników majątku wspólnego, miał nad tym majątkiem kontrolę ekonomiczną. Jak wskazano wyżej, status podatnika podatku od towarów i usług wynika z okoliczności dokonania czynności podlegających opodatkowaniu tym podatkiem.

Dla ustalenia, czy podmiot dokonujący transakcji sprzedaży nieruchomości jest podatnikiem podatku VAT, istotnym jest stwierdzenie, że prowadzi on działalność gospodarczą.

Skoro przedsiębiorstwo było wykorzystywane przez Pana w ramach prowadzonej działalności, to należy stwierdzić, że to Pan w sensie ekonomicznym jest jego właścicielem.

W przedmiotowej sprawie znaczenie mają bowiem przepisy prawa podatkowego, nie zaś okoliczność, że w sensie cywilnoprawnym do Małżonki należy udział w przedsiębiorstwie.

Wobec powyższego, w przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że Małżonka nie będzie występowała w charakterze podatnika podatku od towarów i usług w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy w odniesieniu do przeniesienia przedsiębiorstwa do Pana majątku osobistego. Powyższe wynika z faktu, że majątek w ramach transakcji podziału nie był wykorzystywany przez Małżonkę do prowadzenia działalności gospodarczej.

Z powyższego wynika, że Małżonka nie prowadziła działalności gospodarczej w oparciu o składniki majątku, które będą Panu przekazywane – tj. przedsiębiorstwo lub udziały w tym przedsiębiorstwie, taką działalność w formie jednoosobowej prowadzi tylko Pan. Skoro więc majątek który w ramach transakcji podziału nie był wykorzystywany przez Małżonkę do prowadzenia działalności gospodarczej, to znosząc współwłasność w sposób opisany w niniejszym wniosku, Małżonka nie będzie działała w charakterze podatnika VAT.

Reasumując, na skutek podziału majątku wspólnego Małżonków, przeniesienie przedsiębiorstwa do Pana majątku odrębnego nie podlega po stronie Małżonki opodatkowaniu VAT.

Zatem biorąc pod uwagę powyższe, na tle przedstawionego opisu sprawy należy uznać, że z tytułu planowanego przeniesienia przedsiębiorstwa do majątku odrębnego męża, Pani nie będzie zobowiązana do naliczenia podatku od towarów i usług.

Z uwagi na fakt, że Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 6 uznano za prawidłowe, odpowiedź na pytania nr 7 i 8 wniosku jest bezzasadna.

**Dodatkowe informacje**

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Zainteresowanych w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, wydana interpretacja traci swą aktualność.

Ponadto Organ informuje, iż wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (pytań) Zainteresowanych. Inne kwestie, które nie zostały objęte pytaniami wskazanymi we wniosku – nie mogą być zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej – rozpatrzone.

### Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego, który Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia.

### Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

· Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego. Z funkcji ochronnej będą mogli skorzystać Ci z Państwa, którzy zastosują się do interpretacji.

· Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację przez Zainteresowanego, który jest stroną postępowania
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Zainteresowany będący stroną postępowania – art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej ma prawo wnieść skargę na tę interpretację indywidualną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (\`(...)\`). Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

· w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

· w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji
-----------------------------------------

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a, art. 14b § 1 i art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).