Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-3.4012.565.2021.1.IG
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2021-11-10
Teza: Wnioskodawca nie będzie miał obowiązku określania kwot podatku naliczonego do odliczenia zgodnie ze „sposobem określenia proporcji”, o którym mowa w art. 86 ust. 2a ustawy w związku z otrzymanymi przychodami z IF, gdyż przychody te związane są z prowadzoną działalnością gospodarczą. Przychody nie powodują u Spółki powstania sfery działalności innej niż działalność gospodarcza. Wręcz przeciwnie - otrzymywane przychody z IF ze względu na specyfikę działalności gospodarczej Spółki, stanowią jeden z kluczowych elementów ciągłej zarobkowej działalności Spółki. Tym samym, opisane przez Wnioskodawcę przychody należy uznać za związane z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą i Wnioskodawca nie jest obowiązany do stosowania art. 86 ust. 2a ustawy w związku z ich otrzymywaniem.
Słowa kluczowe: certyfikaty; działalność-działalność gospodarcza; proporcja; współczynnik; współczynnik-prewspółczynnik
Zagadnienia: Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX. Odliczenie i zwrot podatku. Odliczenie częściowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86-ust. 2a

**INTERPRETACJA INDYWIDUALNA**

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z 2 sierpnia 2021 r. (data wpływu 10 sierpnia 2021 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku obowiązku stosowania proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 (współczynnik) i proporcji, o której mowa w art. 86 ust. 2a (prewspółczynnik), ustawy o podatku od towarów i usług **– jest prawidłowe.**

**UZASADNIENIE**

10 sierpnia 2021 r. do tut. Organu wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie braku obowiązku stosowania proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 (współczynnik) i proporcji, o której mowa w art. 86 ust. 2a (prewspółczynnik), ustawy o podatku od towarów i usług.

**We wniosku przedstawiono następujące stany faktyczne i zdarzenia przyszłe:**

Informacje wstępne

A. S.A. \[dalej: Wnioskodawca lub Spółka\] jest alternatywną spółką inwestycyjną (ASI) w rozumieniu ustawy z 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi \[Dz.U. z 2021 r. poz. 605 ze zm.; dalej: ustawa FI\], tj. rodzajem alternatywnego funduszu inwestycyjnego (AFI) będącego instytucją wspólnego inwestowania, której przedmiotem działalności jest zbieranie aktywów od inwestorów w celu ich lokowania w interesie tychże zgodnie z określoną polityką inwestycyjną. Jednocześnie, zgodnie z wpisem do KRS, przeważający przedmiot działalności Spółki stanowią (i) działalność związana z zarządzaniem funduszami oraz (ii) działalność trustów, funduszów i podobnych instytucji finansowych.

W związku z wykonywaniem czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług \[dalej: VAT\] (np. w zakresie najmu powierzchni biurowej, odsprzedaży/refakturowania tzw. mediów) Spółka jest zarejestrowana jako czynny podatnik VAT. W ramach prowadzonej działalności Wnioskodawca świadczy również usługi zwolnione z VAT (polegające w szczególności na udzielaniu gwarancji/poręczeń podmiotom trzecim).

W związku z wykonywaniem czynności opodatkowanych oraz zwolnionych z VAT, w celu określenia kwoty VAT naliczonego podlegającego odliczeniu, Spółka przyporządkowuje nabywane towary/usługi do poszczególnych ww. rodzajów sprzedaży (w ramach tzw. alokacji bezpośredniej). W zależności od tego, do której grupy zakupy zostaną przyporządkowane, prawo do odliczenia VAT naliczonego (i) przysługuje Spółce w całości lub też (ii) nie przysługuje w ogóle. Jeśli przyporządkowanie zakupów wyłącznie do jednej ze wspomnianych grup nie jest możliwe (tj. nabywane towary/usługi wykorzystywane są zarówno na cele działalności opodatkowanej, jak i zwolnionej z VAT), Spółka odlicza VAT naliczony przy wykorzystaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT \[dalej: Współczynnik\] (w ramach tzw. alokacji pośredniej).

Przedmiot działalności Spółki

Wnioskodawca prowadzi bezpośrednią działalność inwestycyjną typu private equity/venture capital, inwestując środki pieniężne pozyskane od inwestorów \[dalej: Inwestorzy\] w fundusze inwestycyjne \[dalej: Fundusze\] zarządzane przez B.S.A. \[dalej: TFI\]. Z prawnego/biznesowego punktu widzenia inwestowanie w Fundusze polega na (i) obejmowaniu (w sposób pierwotny) lub (ii) nabywaniu (w sposób wtórny) przez Spółkę certyfikatów inwestycyjnych (stanowiących instrumenty finansowe) emitowanych przez wspomniane Fundusze \[dalej: CI lub IF).

Fundusze charakteryzują się zróżnicowaną strategią inwestycyjną - ustalaną przez TFI (począwszy od dużych inwestycji typu buyout i growth, poprzez inwestycje w rozpoczynające działalność małe spółki technologiczne, skończywszy na instrumentach dłużnych). Wnioskodawca nie uczestniczy w zarządzaniu Funduszami (decyzje w zakresie działalności operacyjnej/strategicznej Funduszy podejmowane są przez TFI). Niemniej dla porządku/pełnego obrazu sytuacji wypada w tym miejscu wskazać, iż w (…) (data rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym) Spółka połączyła się przez przejęcie (jako podmiot przejmujący) z C. (\`(...)\`) S.A. \[dalej: Podmiot przejmowany\], który to podmiot pełnił wcześniej funkcję spółki dominującej w grupie kapitałowej zarządzającej Funduszami (w szczególności, był jedynym akcjonariuszem TFI). Stąd, w wyniku przejęcia Podmiotu przejmowanego Spółka stała się obecnie podmiotem dominującym (jedynym akcjonariuszem) w stosunku do TFI.

Inwestycje Funduszy w spółki portfelowe (w akcje/udziały takich spółek) dokonywane są w kilkuletnim horyzoncie czasowym, w trakcie którego TFI aktywnie wspiera rozwój spółek i nadzoruje wykonywanie przez nie przyjętej strategii biznesowej, a następnie poszukuje możliwości zbycia akcji/udziałów spółek portfelowych.

Dla potrzeb księgowych/rachunkowych Spółka klasyfikowana jest jako jednostka inwestycyjna -stosownie do Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej MSSF. Kwalifikacja taka wynika ze spełnienia przez Wnioskodawcę warunków przewidzianych w MSSF, w postaci (i) uzyskiwania środków finansowych od jednego lub większej liczby Inwestorów, w celu świadczenia temu Inwestorowi (tym Inwestorom) usług w zakresie zarządzania inwestycjami, (ii) przyjmowania przez Spółkę zobowiązań wobec Inwestora (Inwestorów), że przedmiotem jej działalności jest inwestowanie środków finansowych jedynie w celu uzyskiwania zwrotów pochodzących ze wzrostu wartości inwestycji, z przychodów z inwestycji lub z obu tych źródeł oraz (iii) dokonywania wyceny i oceny wyników działalności w odniesieniu do zasadniczo wszystkich swoich inwestycji według wartości godziwej.

Przychody Spółki

Przychody z IF emitowanych przez Fundusze stanowią zasadnicze (główne) źródło przychodów Spółki. Przy tym, jak była mowa, Spółka nastawia się na wzrost wartości aktywów netto Funduszy. Dlatego też inwestycje Spółki mają charakter długoterminowy (co oznacza, że Wnioskodawca nie obejmuje/nabywa CI z zamiarem ich odsprzedaży w perspektywie krótkoterminowej z zyskiem). W konsekwencji, Spółka nie handluje posiadanymi IF, lecz dokonuje ich umorzenia, w razie zaistnienia takiej potrzeby. Niemniej sytuacje, w których CI są przedmiotem sprzedaży ze strony Spółki, nie są całkowicie wykluczone. Stąd, przychody Spółki z IF wynikają przede wszystkim z umorzenia CI. W ostatnich latach miało ono miejsce w celu pozyskania środków finansowych na spłatę zobowiązań w stosunku do (i) obligatariuszy z tytułu obligacji wyemitowanych przez Spółkę, (ii) adwersarza w związku z przegranym sporem sądowym.

Oprócz przychodów z tytułu umorzenia/zbycia CI, Spółka uzyskuje w związku z CI wynagrodzenie/przysporzenie typu kick back \[dalej łącznie jako: Przychody z IF\]. Wynagrodzenie kick back stanowi dodatkowe świadczenie/przysporzenie Wnioskodawcy w związku z posiadaniem istotnego zaangażowania w CI. Warunkiem jego wypłaty jest posiadanie przez Spółkę (uczestnika Funduszu), w danym okresie rozliczeniowym, CI o określonej wartości aktywów netto.

W związku z uzyskaniem statusu alternatywnej spółki inwestycyjnej (ASI), Wnioskodawca kwalifikuje obecnie Przychody z IF jako przychody z działalności operacyjnej (wcześniej jako przychody z tytułu zysków kapitałowych).

Poza Przychodami z IF Spółka uzyskuje przychody (wynagrodzenie) również z tytułu udzielenia gwarancji oraz poręczeń (incydentalnie mogą wystąpić w Spółce także inne czynności/usługi z zakresu szeroko rozumianych finansów). Ponadto, z tytułu najmu (podnajmu) powierzchni biurowej (na rzecz podmiotów powiązanych), jak też odsprzedaży (refakturowania) usług, w tym mediów. Z tego m.in. względu, jako że ww. czynności podlegają opodatkowaniu VAT, Spółka jest zarejestrowana jako podatnik VAT czynny.

Jednocześnie, ponieważ wspomniane czynności są zarówno opodatkowane VAT, jak i zwolnione z tego podatku, w celu określenia kwoty VAT naliczonego podlegającego odliczeniu Spółka przyporządkowuje w pierwszej kolejności nabywane towary/usługi do poszczególnych rodzajów sprzedaży jw. (w ramach tzw. alokacji bezpośredniej). W zależności od tego, do której grupy zakupy zostaną przyporządkowane, prawo do odliczenia VAT naliczonego (i) przysługuje Spółce w całości lub też (ii) nie przysługuje w ogóle. Jeśli przyporządkowanie zakupów wyłącznie do jednej ze wspomnianych kategorii nie jest możliwe (tj. nabywane towary/usługi wykorzystywane są zarówno na cele działalności opodatkowanej, jak i zwolnionej z VAT), Spółka odlicza VAT naliczony przy wykorzystaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT \[dalej: Współczynnik\] (w ramach tzw. alokacji pośredniej).

**W związku z powyższym zadano następujące pytania:**

1\. Czy uzyskiwane przez Wnioskodawcę Przychody z IF powinny być przezeń uwzględniane przy kalkulacji Współczynnika (w mianowniku jako sprzedaż nieuprawniająca do odliczenia VAT naliczonego)?

W razie negatywnej odpowiedzi na pytanie nr 1 (zgodnie ze stanowiskiem Spółki j/n.) Wnioskodawca zwraca się o potwierdzenie prawidłowości jego stanowiska w odniesieniu do kolejnego pytania, tj.:

2\. Czy w związku z uzyskiwaniem Przychodów z IF Spółka jest zobowiązana do ustalania zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów działalności gospodarczej według „sposobu ustalenia proporcji”, o którym mowa w art. 86 ust. 2a ustawy o VAT \[dalej: Prewspółczynnik\]?

**Stanowisko Wnioskodawcy:**

Ad pytanie 1

W ocenie Spółki, uzyskiwane przez Wnioskodawcę Przychody z IF nie powinny być uwzględniane przy kalkulacji Współczynnika (w mianowniku jako sprzedaż nieuprawniająca do odliczenia VAT naliczonego). Wynika to z faktu, iż Przychody z IF nie stanowią wynagrodzenia z tytułu świadczenia przez Spółkę usług (sprzedaży) podlegających VAT.

Ad pytanie 2

W ocenie Wnioskodawcy, w związku z uzyskiwaniem Przychodów z IF Spółka nie jest zobowiązana do ustalania zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów działalności gospodarczej według Prewspółczynnika. Przychody z IF są bowiem osiągane w ramach działalności gospodarczej wykonywanej przez Wnioskodawcę.

Uzasadnienie szczegółowe stanowiska Wnioskodawcy

Uwagi ogólne

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę towarów należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

W myśl art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. W ust. 2 ww. przepisu ustawodawca wskazał natomiast, że pod pojęciem „działalności gospodarczej" należy rozumieć wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z przytoczonych przepisów wynika, że dla uznania, iż konkretna czynność podlega VAT, kluczowe jest ustalenie, czy jest ona wykonywana przez podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, tj. podmiot wykonujący samodzielnie działalność gospodarczą.

Niemniej, posiadanie przez dany podmiot statusu podatnika VAT (w tym zarejestrowanego podatnika VAT czynnego) nie jest wystarczające dla uznania, że każda wykonywana przezeń czynność podlega VAT. Na gruncie VAT niezbędne jest bowiem każdorazowo określenie, czy w ramach konkretnej transakcji, podmiot będący co do zasady podatnikiem VAT, działa w takim charakterze, tj. czy transakcja ma miejsce w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o VAT. Status przedsiębiorcy jako podatnika VAT nie ma zatem charakteru uniwersalnego. Oznacza to, że nie każda czynność dokonana przez podmiot będący podatnikiem VAT podlega opodatkowaniu tym podatkiem. Posiadanie takiego statusu nie powoduje „automatycznie” rozciągnięcia skutków podatkowych w VAT na całą sferę aktywności podatnika. Innymi słowy, dana transakcja (dostawa towaru/świadczenie usług) podlega VAT wówczas, gdy jest ona dokonywana przez podmiot posiadający status podatnika, a dodatkowo działający w takim charakterze w odniesieniu do tej transakcji - tak np. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej \[dalej: DKIS\] w interpretacji indywidualnej z 19 kwietnia 2021 r. (sygn. 0111-KDIB3-1.4012.63.2021.2.MSO).

Z powyższego wynika, że dany podmiot może występować w dwojakim charakterze, tj.:

1) podatnika VAT, którego czynności:

a) podlegają VAT (jako opodatkowane lub zwolnione z podatku), jeśli stanowią czynności wymienione w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT (tj. szczególności odpłatne świadczenie usług lub odpłatną dostawę towarów),

b) nie podlegają VAT, co ma miejsce w przypadku czynności, które nie mogą zostać zaliczone do katalogu z art. 5 ust. 1 ustawy o VAT,

2) podmiot niebędący podatnikiem VAT, którego czynności nie podlegają przepisom ustawy o VAT (nawet jeśli spełniają warunki - o charakterze przedmiotowym - dla ich uznania za czynności, o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT). Wynika to z faktu, że nie są one wykonywane przez podmiot działający w charakterze podatnika, co z góry wyklucza możliwość ich objęcia regulacjami o VAT.

Oznacza to, że nie każda czynność wykonywana przez podmiot posiadający (formalnie, ale też faktycznie) status podatnika VAT, z uwagi na prowadzoną działalność gospodarczą, stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu VAT \[por. punkt 1. b) powyżej\]. Stąd, nie wszystkie przychody uzyskiwane przez taki podmiot w ramach tejże działalności stanowić muszą wynagrodzenie uzyskiwane w zamian za czynności podlegające VAT.

W myśl art. 86 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy o VAT, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zgodnie z art. 86 ust. 2a ustawy o VAT, w przypadku nabycia towarów i usług wykorzystywanych zarówno do celów wykonywanej przez podatnika działalności gospodarczej, jak i do celów innych niż działalność gospodarcza, z wyjątkiem celów osobistych, do których ma zastosowanie art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, oraz celów, o których mowa w art. 8 ust. 5 - w przypadku, o którym mowa w tym przepisie, gdy przypisanie tych towarów i usług w całości do działalności gospodarczej podatnika nie jest możliwe, kwotę podatku naliczonego, o której mowa w ust. 2, oblicza się zgodnie ze sposobem określenia zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów działalności gospodarczej, zwanym dalej „sposobem określenia proporcji". Sposób określenia proporcji powinien najbardziej odpowiadać specyfice wykonywanej przez podatnika działalności i dokonywanych przez niego nabyć.

Z literalnej wykładni przytoczonego przepisu wynika, że obowiązek ustalania zakresu prawa do odliczenia VAT naliczonego przy wykorzystaniu Prewspółczynnika uzależniony został od łącznego spełnienia następujących warunków:

1) podatnik wykonuje zarówno czynności, które mają związek z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, jak i czynności, które nie wykazują takiego związku,

2) podatnik nabywa towary/usługi zarówno dla celów czynności, które mają związek z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, jak i czynności, które nie wykazują takiego związku,

3) podatnik nie jest w stanie przyporządkować w całości nabywanych towarów/usług wyłącznie do prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

Z powyższego wynika, że konieczność kalkulowania Prewspółczynnika dotyczy wyłącznie podmiotów, które funkcjonują równocześnie w dwóch sferach, tj. (i) jako podmioty prowadzące działalność gospodarczą (tj. ogólnie rzecz ujmując, działalność o charakterze zarobkowym -wytwórczą, handlową, usługową etc.), jak i (ii) podmioty, które prowadzą działalność niemającą takiego charakteru (np. działalność charytatywna prowadzona przez fundacje, działalność podmiotów publicznych związana z realizacją zadań publicznych).

Przy tym obowiązek ustalania Prewspółczynnika ograniczony został wyłącznie do tych z ww. podmiotów, które nabywają towary/usługi skutkujące powstaniem VAT naliczonego, których nie można przyporządkować (i) wyłącznie do sfery działalności gospodarczej albo (ii) wyłącznie do sfery działalności niegospodarczej. Gdyby przyporządkowanie takie było możliwe, ustalanie Prewspółczynnika byłoby niecelowe (określenie kwoty VAT naliczonego związanej z działalnością gospodarczą byłoby bowiem możliwe w ramach tzw. alokacji bezpośredniej). Dopiero jeśli u danego podmiotu wystąpi zakup towarów/usług, których nie można przyporządkować do jednej z ww. sfer (tj. do sfery działalności gospodarczej albo do sfery działalności niegospodarczej), podmiot ten zobowiązany jest do kalkulacji/stosowania Prewspółczynnika.

W art. 90 ust. 1 ustawy o VAT ustawodawca przewidział, że w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy o VAT, proporcję, o której mowa w ust. 2 (Współczynnik), ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Zasadniczo podatnik jest uprawniony do odliczenia VAT naliczonego w związku z czynnościami opodatkowanymi VAT (według właściwej stawki) - ujmowanymi w liczniku oraz mianowniku ułamka wyrażającego Współczynnik. Odliczenie VAT naliczonego nie przysługuje natomiast w odniesieniu do wykonywanych przez podatnika czynności zwolnionych z VAT (ujmowanych w mianowniku ułamka wyrażającego Współczynnik). Podkreślenia jednak wymaga, że uwzględnieniu w ramach kalkulacji Współczynnika podlegają wyłącznie obroty z tytułu czynności podlegających VAT (opodatkowanych VAT/zwolnionych od podatku). Stąd, poza kalkulacją Współczynnika pozostają przychody podatnika z tytułu transakcji niepodlegających VAT (które nie stanowią odpłatnego świadczenia usług w rozumieniu przepisów o VAT).

Ad pytanie nr 1

W ocenie Wnioskodawcy, uzyskiwane przez Spółkę Przychody z IF nie powinny być uwzględniane przy kalkulacji Współczynnika (w mianowniku jako sprzedaż nieuprawniająca do odliczenia VAT naliczonego). Wynika to z faktu, iż Przychody z IF nie stanowią wynagrodzenia z tytułu świadczenia przez Spółkę usług (sprzedaży) podlegających VAT. Źródłem Przychodów z IF są bowiem transakcje/zdarzenia, w odniesieniu do których Spółka nie występuje w charakterze podatnika VAT. Jak wspomniano, dana czynność (dostawa towaru/świadczenie usługi) podlega VAT, jeśli jest realizowana przez podmiot występujący w charakterze podatnika VAT w odniesieniu do tej czynności (który wykonuje w tym zakresie działalność gospodarczą w myśl przepisów o VAT). Tym samym, nie jest objęta zakresem VAT aktywność podatnika, która nie wpisuje się w prowadzoną przez niego działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o VAT.

Spółka wskazuje, iż w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej \[dalej: TSUE\] uznaje się, iż co do zasady czynności/transakcje dotyczące papierów wartościowych nie stanowią działalności gospodarczej na gruncie przepisów o VAT, w związku z czym realizujący je podmiot nie występuje w tym zakresie w charakterze podatnika VAT (nawet jeśli zasadniczo posiada taki status z uwagi na wykonywane przez siebie inne czynności podlegające VAT). Stanowisko takie zostało zaprezentowane np. w wyrokach TSUE w sprawach C-60/90 Polysar lnvestments Netherlands, C-80/95 BV Harnas & Heim CV oraz C-155/94 Wellcome Trust Ltd.

Wnioskodawca zaznacza, że co prawda przywołane rozstrzygnięcia odnoszą się głównie do akcji oraz obligacji, niemniej mając na uwadze, iż - podobnie jak akcje i obligacje - CI stanowią papiery wartościowe (instrumenty finansowe), zawarte w nich konkluzje znajdują odpowiednie zastosowanie w okolicznościach będących przedmiotem niniejszego wniosku.

W utrwalonym orzecznictwie TSUE przyjmuje się również, że samo nabycie czy też posiadanie papierów wartościowych przez podatnika (w szczególności, o ile ma charakter „bierny" -niepowiązany z wykonywaniem jakichkolwiek czynności na rzecz podmiotu zależnego - vide dalsze uwagi), nie może być traktowane jako działalność gospodarcza w rozumieniu unijnych przepisów o VAT. W efekcie, pożytki osiągane przez podatnika z tytułu takich aktywów (w postaci dywidendy, zysku z tytułu zbycia/umorzenia), wynikają z przysługującego ich posiadaczowi prawa własności i nie są świadczeniem wzajemnym z tytułu czynności podlegających VAT (por. wyrok TSUE w sprawie Harnas & Heim). W tym kontekście uznaje się zatem, że skoro posiadanie papierów wartościowych przez podatnika nie stanowi działalności gospodarczej w myśl unijnych regulacji o VAT, to nie są nią również transakcje dotyczące tych aktywów (por. wyroki TSUE w sprawach Wellcome Trust oraz C-465/03 Kretztechnik AG).

W wyrokach TSUE przewidziane zostały jednak wyjątki od zasady, iż czynności związane z obejmowaniem/nabywaniem oraz zbywaniem papierów wartościowych przez posiadacza nie stanowią działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o VAT (w związku z czym nie występuje on w tym zakresie w charakterze podatnika VAT). Wyjątki te dotyczą sytuacji, w których:

· posiadacz papierów wartościowych uczestniczy w zarządzaniu podmiotem, którego aktywa posiada,

· zbycie papierów wartościowych dokonywane jest w ramach działalności maklerskiej lub brokerskiej posiadacza,

· posiadanie aktywów jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej posiadacza.

Na tle powyższych warunków/przesłanek w orzecznictwie TSUE przyjmuje się, że posiadacz papierów wartościowych (tu: Wnioskodawca) może uzyskać status podatnika VAT w odniesieniu do transakcji obejmujących te aktywa, jeżeli jest on zaangażowany w zarządzanie podmiotem zależnym, z wyłączeniem czynności, które wykonuje w związku z pełnieniem funkcji właścicielskich (tak np. TSUE w wyroku w sprawie C-60/90 Polysar).

Wskazówki dotyczące znaczenia sformułowania „usługi zarządcze wykraczające poza prawa i obowiązki wynikające z posiadania udziałów” TSUE zawarł m.in. w wyroku w sprawie C-142/99 Floridienne SA. W orzeczeniu tym wskazano, że zaangażowanie podatnika w zarządzanie podmiotem zależnym należy uznać za działalność gospodarczą w rozumieniu unijnych przepisów o VAT w zakresie, w jakim wiąże się ono z dokonywaniem czynności opodatkowanych na rzecz takiego podmiotu, jak np. świadczenie usług administracyjnych, rachunkowych lub informatycznych.

Jak wspomniano w opisie zdarzenia przyszłego, zasadniczym celem funkcjonowania Spółki (strategią inwestycyjną Wnioskodawcy) jest wzrost wartości aktywów netto Funduszy, w które inwestuje ona środki pozyskiwane od Inwestorów. Inwestycje Spółki mają przy tym charakter długoterminowy (co oznacza, że Wnioskodawca nie obejmuje/nie nabywa CI z zamiarem ich odsprzedaży w perspektywie krótkoterminowej z zyskiem). W konsekwencji, Spółka generalnie nie handluje posiadanymi IF, lecz dokonuje ich umorzenia, w razie zaistnienia takiej potrzeby (w szczególności w celu pozyskania środków na spłatę wymagalnych zobowiązań).

Należy zatem uznać, że działalność Spółki ogranicza się do pasywnego utrzymywania papierów wartościowych (CI), w celu generowania przychodów zarówno dla Wnioskodawcy (w postaci Przychodów z IF), jak i Inwestorów (w formie wzrostu wartości aktywów netto Funduszy i tym samym wartości CI). Okoliczność ta znajduje potwierdzenie w szczególności w statusie Wnioskodawcy jako alternatywnej spółki inwestycyjnej, powołanej do inwestowania (w długim horyzoncie czasowym) aktywów powierzonych jej przez Inwestorów.

Aktywność Spółki w odniesieniu do CI ukierunkowana jest zatem na ich posiadanie w perspektywie długoterminowej, a nie na odsprzedaż z zyskiem (w ramach działalności „spekulacyjnej”). Podkreślenia wymaga, że zamiar długotrwałego posiadania CI towarzyszy Spółce zarówno na etapie ich nabycia/objęcia, jak i posiadania. W tym kontekście Spółka wskazuje, iż dla celów VAT jej status można porównać do spółki holdingowej o charakterze pasywnym, powołanej w celu długoterminowego utrzymywania określonych aktywów (w tym przypadku CI), która zasadniczo nie angażuje się w zarządzanie posiadanymi aktywami, a jedynie czerpie bierne korzyści z tytułu ich posiadania (np. w postaci wynagrodzenia typu kick back).

W związku z powyższym, w ślad za przywołanym orzecznictwem TSUE, uzasadnione jest przyjęcie, że skoro samo posiadanie CI nie stanowi działalności gospodarczej dla potrzeb VAT, to za wykonywane w ramach takiej działalności nie mogą zostać uznane również transakcje dokonywane przez Spółkę w odniesieniu do CI (w szczególności w postaci ich umorzenia). W efekcie, w tym zakresie (w przypadku takich transakcji) Wnioskodawca nie występuje w charakterze podatnika VAT. Stąd, czynności/transakcje, w związku z którymi Spółka uzyskuje Przychody z IF (głównie w postaci umorzenia CI), nie mogą/powinny być uznawane za odpłatne świadczenie usług w rozumieniu przepisów o VAT (jak bowiem wspomniano, jako odpłatne świadczenie usług mogą być traktowane jedynie czynności realizowane przez podatnika VAT działającego w takim charakterze - tj. w ramach wykonywanej przez niego działalności gospodarczej, tj. aktywnej). Uprawnione jest/będzie zatem przyjęcie, iż wspomniane czynności/transakcje nie podlegają VAT.

Dlatego w omawianych okolicznościach nie występują - wypracowane w orzecznictwie TSUE -wymienione powyżej przesłanki uznania wykonywanych przez Spółkę czynności/transakcji dotyczących CI za podlegające VAT.

Wynika to z faktu, iż:

· Spółka nie świadczy usług zarządzania na rzecz Funduszy (ani nie uczestniczy w świadczeniu takich usług; Wnioskodawca nie wykonuje na rzecz Funduszy również innych usług administracyjnych, rachunkowych, informatycznych etc.) - zgodnie z obowiązującymi przepisami czynności tego rodzaju pozostają w gestii towarzystwa funduszy inwestycyjnych (TFI) sprawującego nadzór i zarząd nad Funduszami; ponadto w ocenie Wnioskodawcy na konkluzję tę bez wpływu pozostaje fakt, iż począwszy od czerwca 2021 r. jest on jedynym akcjonariuszem TFI - zarówno bowiem na poziomie formalnym, jak i faktycznym czynności zarządcze w stosunku do Funduszy realizuje nadal jedynie TFI;

· Wnioskodawca nie wykonuje działalności maklerskiej lub brokerskiej, w związku z czym czynności Spółki związane z nabywaniem/rozporządzaniem CI nie mieszczą się w zakresie takiej działalności,

· posiadanie CI nie jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej Spółki - zasadniczym celem działalności Wnioskodawcy nie jest bowiem nabywanie/obejmowanie CI w celu ich umorzenia/odsprzedaży z zyskiem (tj. w zamiarze „spekulacyjnym”); strategia inwestycyjna Wnioskodawcy zakłada bowiem długotrwałe utrzymywanie CI, ukierunkowane na wzrost ich wartości.

Mając zatem na uwadze przywołane regulacje oraz orzecznictwo TSUE należy przyjąć, iż Przychody z IF nie stanowią wynagrodzenia z tytułu świadczenia przez Spółkę usług podlegających VAT (Wnioskodawca nie występuje bowiem w charakterze podatnika VAT w odniesieniu do czynności/transakcji, w związku z którymi uzyskuje Przychody z IF). W efekcie, Przychody z IF nie powinny być ujmowane w ramach kalkulacji Współczynnika Spółki.

Końcowo Spółka wskazuje, że przedstawione wyżej stanowisko znajduje np. potwierdzenie w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 12 września 2016 r. (sygn. IPPP1/4512-499/16-5/lGo), w której - w okolicznościach zbliżonych do będących przedmiotem niniejszego wniosku - organ wskazał, że:

„(\`(...)\`) zamierzone przez Wnioskodawcę czynności posiadania i czerpania pożytków z certyfikatów inwestycyjnych w FIZ oraz ich ewentualnego przyszłego zbycia lub umorzenia, nie będą stanowiły działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, natomiast Wnioskodawca nie uzyska statusu podatnika, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o VAT w odniesieniu do tych czynności”.

Ad pytanie nr 2

W ocenie Wnioskodawcy, w związku z uzyskiwaniem Przychodów z IF Spółka nie jest zobowiązana do ustalania zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów działalności gospodarczej według Prewspółczynnika.

Wynika to z faktu, iż Spółka nie funkcjonuje w sferze innej niż działalność gospodarcza, tj. nie wykonuje czynności innych niż wykazujące związek - bezpośredni lub pośredni - z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą.

Na potwierdzenie należy wskazać, że - jak już wcześniej zaznaczono - z art. 86 ust. 2a ustawy o VAT wynika, że obowiązek stosowania Prewspółczynnika do rozliczeń w zakresie VAT naliczonego dotyczy wyłącznie podatników VAT, którzy poza działalnością gospodarczą (w związku z którą nabyli status podatnika), wykonują również czynności, których nie można zaliczyć do działalności gospodarczej. Tymczasem, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, sytuacja taka nie występuje w przypadku Wnioskodawcy. Czynności wykonywane przez Spółkę (w szczególności związane z obejmowaniem/nabywaniem papierów wartościowych) wpisują się bowiem w całości w realizowaną przez nią działalność inwestycyjną, której głównym założeniem/celem jest wzrost wartości aktywów powierzonych jej przez Inwestorów). W przypadku Wnioskodawcy nie występuje więc sytuacja, w odniesieniu do której ustawodawca przewidział konieczność ustalania Prewspółczynnika (Spółka nie funkcjonuje w sferze innej niż komercyjna, związana z działalnością gospodarczą).

Na powyższe nie wpływa okoliczność, że Spółka uzyskuje również przychody - zgodnie z uwagami zawartymi w Ad. pytanie nr 1 - z tytułu czynności niepodlegających VAT (tj. w związku z którymi uzyskuje Przychody z IF).

Okoliczność, że transakcje, z których wynikają Przychody z IF nie podlegają VAT (nie są wykazywane przez Spółkę w rejestrach/deklaracjach VAT i nie są dokumentowane za pomocą faktur) nie zmienia faktu, że są one efektem czynności podejmowanych przez Spółkę i/lub sytuacji zaistniałych w ramach działalności inwestycyjnej Spółki (tj. gospodarczej). O ile więc Przychody z IF nie są bezpośrednim wynagrodzeniem w zamian za realizowane przez Wnioskodawcę czynności podlegające VAT (w szczególności transakcje polegające na umorzeniu CI), to są one konsekwencją strategii inwestycyjnej Spółki (zakładającej wzrost wartości aktywów powierzonych jej przez Inwestorów). W przypadku Wnioskodawcy nie występuje zatem sytuacja, w której wspomniane przychody wynikałyby ze zdarzeń zaistniałych w związku z aktywnością Spółki inną niż gospodarcza/komercyjna.

Rozróżnienie, na którym opiera się ww. stanowisko (tj. rozróżnienie sfer działalności podatnika na sferę działalności gospodarczej oraz sferę działalności niegospodarczej) ma swoje źródło w orzecznictwie TSUE.

Przykładowo, w wyroku w sprawie C-437/06 Securenta TSUE wskazał m.in.: „W przypadku, gdy podatnik wykonuje równocześnie działalność gospodarczą, opodatkowaną lub zwolnioną z podatku, i działalność niemającą charakteru gospodarczego, nienależącą do zakresu stosowania szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku, odliczenie podatku od wartości dodanej naliczonego od wydatków związanych z emisją akcji i nietypowych cichych udziałów jest dopuszczalne tylko w takim zakresie, w jakim wydatki te można przyporządkować działalności gospodarczej podatnika w rozumieniu art. 2 pkt 1 tej dyrektywy”.

Analogiczne konkluzje zawarte zostały w wyroku TSUE z 8 listopada 2012 r. w sprawie C-511/10 BLC.

Należy zaznaczyć, że pogląd o konieczności wyodrębnienia dla potrzeb odliczenia VAT naliczonego z ogółu działań podatnika czynności niezwiązanych z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, zaprezentowany został również w wyrokach polskich sądów administracyjnych.

Przykładowo, w wyroku z 6 lipca 2016 r. (sygn. III SA/Wa 1578/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził m.in., że:

„Brak skorzystania z uprawnienia przez państwo członkowskie nie może być odczytywany w sposób zaprzeczający wspólnemu systemowi VAT. System odliczeń VAT jest wyraźny - ma on na celu całkowite uwolnienie przedsiębiorcy od ciężaru VAT zapłaconego lub podlegającego zapłacie w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Natomiast nie daje takiego uprawnienia do odliczenia w przypadku czynności będących poza zakresem takiej działalności gospodarczej”. Z powyższego wynika zatem, że realizowanie przez podatnika czynności niepodlegających opodatkowaniu VAT nie przesądza o powstaniu po jego stronie obowiązku kalkulowania Prewspółczynnika. Obowiązek taki zaistnieje jedynie w przypadku prowadzenia przezeń działalności (aktywności), która pozostaje poza działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o VAT, tj. ma to miejsce głównie w przypadku podmiotów działających w charakterze organów władzy publicznej czy fundacji/stowarzyszeń realizujących niegospodarcze cele statutowe.

Spółka wskazuje, że powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie również w interpretacjach indywidualnych wydawanych aktualnie przez DKIS.

Przykładowo, w interpretacji indywidualnej z 3 czerwca 2020 r. (sygn. 0114-KDIP4-1.4012.118.2020.3.AM) DKIS wskazał, że:

„Cele prowadzonej działalności gospodarczej należy rozpatrywać w kontekście definicji działalności gospodarczej, określonej w art. 15 ust. 2 i ust. 3 ustawy. W związku z prowadzeniem działalności gospodarczej, u podatnika mogą wystąpić działania czy sytuacje, które nie generują opodatkowania podatkiem VAT. "Towarzyszą" one działalności gospodarczej i nie stanowią obok niej odrębnego przedmiotu działalności podatnika. Nie podlegają one opodatkowaniu podatkiem VAT, jednakże ich występowanie nie oznacza, że u podatnika występują czynności wykonywane poza działalnością gospodarczą”.

Analogiczne stanowisko zawarte zostało m.in. w interpretacji indywidualnej DKIS z 28 grudnia 2020 r. (sygn. 0114-KDIP4-1.4012.572.2020.1.PS).

Wnioskodawca wskazuje, że pogląd o braku konieczności ustalania Prewspółczynnika w związku z uzyskiwaniem Przychodów z IF potwierdza fakt, że Spółka funkcjonuje w formie spółki akcyjnej (alternatywnej spółki inwestycyjnej), tj. podmiotu, który został powołany w celu prowadzenia działalności inwestycyjnej.

Spółka nie jest natomiast w szczególności jednostką samorządu terytorialnego/organem władzy publicznej niebędącymi zasadniczo podatnikami na podstawie art. 15 ust. 6 ustawy o VAT, ewentualnie podmiotem działającym na podstawie ustawy o finansach publicznych (np. samorządowym zakładem budżetowym), jak również stowarzyszeniem lub fundacją.

Intencją ustawodawcy było bowiem, aby przepisy o Prewspółczynniku miały zastosowanie właśnie do tego rodzaju podmiotów, tj. działających w części poza sferą gospodarczą/komercyjną. Powyższe potwierdza w szczególności fakt, że w orzecznictwie TSUE kwestia konieczności wyodrębnienia przez podatnika VAT naliczonego związanego z czynnościami wykonywanymi poza prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, rozpatrywana była właśnie w kontekście podmiotów, które podejmowały działania w celach innych niż gospodarcze/zarobkowe.

Przykładowo, w wyroku z 12 lutego 2009 r. w sprawie C-515/07 Vereniging Noordelijke TSUE rozpatrywał stan faktyczny, w którym holenderskie stowarzyszenie oprócz działalności zarobkowej podejmowało również przewidziane statutem czynności mające na celu obronę ogólnych interesów członków stowarzyszenia, które nie miały charakteru gospodarczego.

Podobnie, wyrok TSUE 10 września 2014 r. w sprawie C-92/13 Gemeente’s-Hertogenbosch dotyczył kwestii zakresu prawa do odliczenia VAT od nakładów poniesionych na wybudowanie budynku przez gminę.

Końcowo Wnioskodawca wskazuje, że organy podatkowe potwierdzają brak obowiązku kalkulowania Prewspółczynnika przez podmioty, które - podobnie jak Spółka - osiągają przychody z tytułu wykonywania czynności opodatkowanych i zwolnionych z VAT oraz czynności niepodlegających VAT (mających jednak generalny związek z prowadzoną przez nie działalnością gospodarczą).

Przykładowo, konkluzja taka została zawarta w interpretacji indywidualnej z 1 marca 2019 r. (sygn. 0113-KDIPT1-2.4012.878.2018.2.KW), w której DKIS rozpatrywał zapytanie wnioskodawcy uzyskującego dywidendy, tj. przychody, których źródłem nie są czynności podlegające VAT.

Podsumowując, z uwagi na brak wykonywania czynności niezwiązanych z działalnością gospodarczą, Spółka nie jest zobowiązana do ustalania zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów takiej działalności według Prewspółczynnika.

**W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionych stanów faktycznych i zdarzeń przyszłych jest prawidłowe.**

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają:

1) odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;

2) eksport towarów;

3) import towarów na terytorium kraju;

4) wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;

5) wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

W myśl art. 7 ww. ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Natomiast stosownie do art. 2 pkt 6 ww. ustawy o VAT towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Z kolei przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się, zgodnie z art. 8 ust. 1 ww. ustawy o VAT, każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa zalicza do grona usług każde świadczenie, które nie jest dostawą w myśl art. 7 ustawy. Zauważyć również należy, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym.

Należy zaznaczyć, że czynności są opodatkowane podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas, gdy wykonywane są przez podatnika, w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, działającego w takim charakterze w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Podatnikami – według zapisu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT – są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy o VAT działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Tak więc, nie każda czynność dokonana przez podmiot, mający status podatnika będzie podlegać opodatkowaniu. Status bycia podatnikiem podatku VAT nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę aktywności danego podmiotu. Zatem za działalność rodzącą obowiązki w podatku VAT, należy uznać tylko tę działalność, którą można zidentyfikować i zaliczyć do zawodowej płaszczyzny jednostki.

Stosownie do art. 86 ust. 1 ustawy - w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do treści art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

a) nabycia towarów i usług,

b) dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Z cytowanych wyżej przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje zarejestrowany, czynny podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego, jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Podkreślić należy, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Wyrażoną w cytowanym powyżej art. 86 ust. 1 ustawy generalną zasadę uprawniającą do odliczenia podatku naliczonego, uzupełniają regulacje zawarte w art. 86 ust. 2a-2h tej ustawy.

Zgodnie z art. 86 ust. 2a ustawy - w przypadku nabycia towarów i usług wykorzystywanych zarówno do celów wykonywanej przez podatnika działalności gospodarczej, jak i do celów innych niż działalność gospodarcza, z wyjątkiem celów osobistych, do których ma zastosowanie art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, oraz celów, o których mowa w art. 8 ust. 5 - w przypadku, o którym mowa w tym przepisie, gdy przypisanie tych towarów i usług w całości do działalności gospodarczej podatnika nie jest możliwe, kwotę podatku naliczonego, o której mowa w ust. 2, oblicza się zgodnie ze sposobem określenia zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów działalności gospodarczej, zwanym dalej "sposobem określenia proporcji". Sposób określenia proporcji powinien najbardziej odpowiadać specyfice wykonywanej przez podatnika działalności i dokonywanych przez niego nabyć.

Stosownie do art. 86 ust. 2b ustawy, sposób określenia proporcji najbardziej odpowiada specyfice wykonywanej przez podatnika działalności i dokonywanych przez niego nabyć, jeżeli:

1) zapewnia dokonanie obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wyłącznie w odniesieniu do części kwoty podatku naliczonego proporcjonalnie przypadającej na wykonywane w ramach działalności gospodarczej czynności opodatkowane oraz

2) obiektywnie odzwierciedla część wydatków przypadającą odpowiednio na działalność gospodarczą oraz na cele inne niż działalność gospodarcza, z wyjątkiem celów osobistych, do których ma zastosowanie art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, oraz celów, o których mowa w art. 8 ust. 5 - w przypadku, o którym mowa w tym przepisie, gdy przypisanie tych wydatków w całości do działalności gospodarczej nie jest możliwe.

Jak stanowi ust. 2c cyt. artykułu, przy wyborze sposobu określenia proporcji można wykorzystać w szczególności następujące dane:

1) średnioroczną liczbę osób wykonujących wyłącznie prace związane z działalnością gospodarczą w ogólnej średniorocznej liczbie osób wykonujących prace w ramach działalności gospodarczej i poza tą działalnością;

2) średnioroczną liczbę godzin roboczych przeznaczonych na prace związane z działalnością gospodarczą w ogólnej średniorocznej liczbie godzin roboczych przeznaczonych na prace związane z działalnością gospodarczą i poza tą działalnością;

3) roczny obrót z działalności gospodarczej w rocznym obrocie podatnika z działalności gospodarczej powiększonym o otrzymane przychody z innej działalności, w tym wartość dotacji, subwencji i innych dopłat o podobnym charakterze, otrzymanych na sfinansowanie wykonywanej przez tego podatnika działalności innej niż gospodarcza;

4) średnioroczną powierzchnię wykorzystywaną do działalności gospodarczej w ogólnej średniorocznej powierzchni wykorzystywanej do działalności gospodarczej i poza tą działalnością.

W celu obliczenia kwoty podatku naliczonego w przypadku, o którym mowa w ust. 2a, przyjmuje się dane za poprzedni rok podatkowy (art. 86 ust. 2d ustawy).

W myśl art. 86 ust. 2e ustawy, podatnik rozpoczynający w danym roku podatkowym wykonywanie działalności gospodarczej i działalności innej niż działalność gospodarcza, w celu obliczenia kwoty podatku naliczonego w przypadku, o którym mowa w ust. 2a, przyjmuje dane wyliczone szacunkowo, według prognozy uzgodnionej z naczelnikiem urzędu skarbowego w formie protokołu.

Przepis ust. 2e stosuje się również, gdy podatnik uzna, że w odniesieniu do wykonywanej przez niego działalności i dokonywanych przez niego nabyć dane za poprzedni rok podatkowy byłyby niereprezentatywne, o czym stanowi art. 86 ust. 2f.

Zgodnie z art. 86 ust. 2g - proporcję określa się procentowo w stosunku rocznym. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej. Przepisy art. 90 ust. 5, 6, 9a i 10 stosuje się odpowiednio.

W przypadku gdy podatnik, dla którego sposób określenia proporcji wskazują przepisy wydane na podstawie ust. 22, uzna, że wskazany zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie ust. 22 sposób określenia proporcji nie będzie najbardziej odpowiadać specyfice wykonywanej przez niego działalności i dokonywanych przez niego nabyć, może zastosować inny bardziej reprezentatywny sposób określenia proporcji – art. 86 ust. 2h ustawy.

Stosownie do ust. 22 ww. artykułu, Minister właściwy do spraw finansów publicznych może, w drodze rozporządzenia, określić w przypadku niektórych podatników sposób określenia proporcji uznany za najbardziej odpowiadający specyfice wykonywanej przez tych podatników działalności i dokonywanych przez nich nabyć oraz wskazać dane, na podstawie których jest obliczana kwota podatku naliczonego z wykorzystaniem tego sposobu określenia proporcji, uwzględniając specyfikę prowadzenia działalności przez niektórych podatników i uwarunkowania obrotu gospodarczego.

Cele prowadzonej działalności gospodarczej należy rozpatrywać w kontekście definicji działalności gospodarczej, określonej w art. 15 ust. 2 i 3 ustawy o VAT. W związku z prowadzeniem działalności gospodarczej u podatnika mogą wystąpić działania czy sytuacje, które nie generują opodatkowania VAT. „Towarzyszą” one działalności gospodarczej i nie stanowią obok niej odrębnego przedmiotu działalności podatnika. Nie podlegają one opodatkowaniu VAT, jednakże ich występowanie nie oznacza, że u podatnika występują czynności wykonywane poza działalnością gospodarczą. Za czynności zrównane z czynnościami wykonywanymi w ramach działalności gospodarczej uznaje się także nieodpłatną dostawę towarów lub nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste, w przypadkach o których mowa w art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2 ustawy o VAT. Uzasadnia to fakt, że chociaż czynności te z definicji nie mają związku z działalnością gospodarczą, w przypadkach określonych w tych przepisach następuje obowiązek naliczenia VAT. Natomiast przez cele inne rozumie się sferę działalności danego podmiotu niebędącą działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 i 3 ustawy o VAT (przykładowo działalność podmiotu w charakterze organu władzy czy nieodpłatną działalność statutową).

Ponadto należy mieć na uwadze, że w przypadku wykonywania w ramach działalności gospodarczej czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług oraz zwolnionych z opodatkowania tym podatkiem, należy mieć na uwadze uregulowania zawarte w art. 90 ustawy.

I tak, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10 – ust. 2 ww. przepisu.

W myśl ust. 3 cyt. artykułu, proporcję, o której mowa w ust. 2, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Proporcję, o której mowa w ust. 3, określa się procentowo w stosunku rocznym na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok podatkowy, w odniesieniu do którego jest ustalana proporcja. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej – ust. 4.

Na podstawie art. 90 ust. 5 ustawy, do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z dostawy towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, oraz gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli są zaliczane do środków trwałych podatnika - używanych przez podatnika na potrzeby jego działalności.

Stosownie do ust. 6 cyt. przepisu, do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu transakcji dotyczących:

1) pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;

2) usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Podatnicy, którzy w poprzednim roku podatkowym nie osiągnęli obrotu, o którym mowa w ust. 3, lub u których obrót ten w poprzednim roku podatkowym był niższy niż 30.000 zł, do obliczenia kwoty podatku naliczonego podlegającej odliczeniu od kwoty podatku należnego przyjmują proporcję wyliczoną szacunkowo, według prognozy uzgodnionej z naczelnikiem urzędu skarbowego, w formie protokołu. Przepis ust. 8 stosuje się również, gdy podatnik uzna, że w odniesieniu do niego kwota obrotu, o której mowa w tym przepisie, byłaby niereprezentatywna (art. 90 ust. 8 i 9).

W myśl art. 90 ust. 9a ustawy, przy ustalaniu proporcji zgodnie z ust. 2-6 do obrotu nie wlicza się kwoty podatku.

Zgodnie z art. 90 ust. 10 - w przypadku gdy proporcja określona zgodnie z ust. 2-8:

1) przekroczyła 98% oraz kwota podatku naliczonego niepodlegająca odliczeniu, wynikająca z zastosowania tej proporcji, w skali roku, była mniejsza niż 500 zł - podatnik ma prawo uznać, że proporcja ta wynosi 100%;

2) nie przekroczyła 2% - podatnik ma prawo uznać, że proporcja ta wynosi 0%.

Z przedstawionego we wniosku opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest alternatywną spółką inwestycyjną, rodzajem alternatywnego funduszu inwestycyjnego będącego instytucją wspólnego inwestowania, której przedmiotem działalności jest zbieranie aktywów od inwestorów w celu ich lokowania w interesie tychże zgodnie z określoną polityką inwestycyjną. Przeważający przedmiot działalności Spółki stanowi działalność związana z zarządzaniem funduszami oraz działalność trustów, funduszów i podobnych instytucji finansowych.

W związku z wykonywaniem czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług, np. w zakresie najmu powierzchni biurowej, odsprzedaży/refakturowania tzw. mediów, Spółka jest zarejestrowana jako czynny podatnik VAT. W ramach prowadzonej działalności Wnioskodawca świadczy również usługi zwolnione z VAT polegające w szczególności na udzielaniu gwarancji/poręczeń podmiotom trzecim.

W związku z wykonywaniem czynności opodatkowanych oraz zwolnionych z VAT, w celu określenia kwoty VAT naliczonego podlegającego odliczeniu, Spółka przyporządkowuje nabywane towary/usługi do poszczególnych ww. rodzajów sprzedaży w ramach tzw. alokacji bezpośredniej. W zależności od tego, do której grupy zakupy zostaną przyporządkowane, prawo do odliczenia VAT naliczonego przysługuje Spółce w całości lub też nie przysługuje w ogóle. Jeśli przyporządkowanie zakupów wyłącznie do jednej ze wspomnianych grup nie jest możliwe tj. nabywane towary/usługi wykorzystywane są zarówno na cele działalności opodatkowanej, jak i zwolnionej z VAT, Spółka odlicza VAT naliczony przy wykorzystaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT,w ramach tzw. alokacji pośredniej.

Wnioskodawca prowadzi bezpośrednią działalność inwestycyjną typu private equity/venture Capital, inwestując środki pieniężne pozyskane od inwestorów w fundusze inwestycyjne zarządzane przez B. S.A. Z prawnego/biznesowego punktu widzenia inwestowanie w Fundusze polega na obejmowaniu w sposób pierwotny lub nabywaniu w sposób wtórny przez Spółkę certyfikatów inwestycyjnych stanowiących instrumenty finansowe emitowanych przez wspomniane Fundusze (CI lub FI).

Fundusze charakteryzują się zróżnicowaną strategią inwestycyjną - ustalaną przez TFI począwszy od dużych inwestycji typu buyout i growth, poprzez inwestycje w rozpoczynające działalność małe spółki technologiczne, skończywszy na instrumentach dłużnych. Wnioskodawca nie uczestniczy w zarządzaniu Funduszami - decyzje w zakresie działalności operacyjnej/strategicznej Funduszy podejmowane są przez TFI.

W (…) Spółka połączyła się przez przejęcie jako podmiot przejmujący z C.(…), który to podmiot pełnił wcześniej funkcję spółki dominującej w grupie kapitałowej zarządzającej Funduszami w szczególności, był jedynym akcjonariuszem TFI. Stąd, w wyniku przejęcia Podmiotu przejmowanego Spółka stała się obecnie podmiotem dominującym - jedynym akcjonariuszem w stosunku do TFI.

Inwestycje Funduszy w spółki portfelowe (w akcje/udziały takich spółek) dokonywane są w kilkuletnim horyzoncie czasowym, w trakcie którego TFI aktywnie wspiera rozwój spółek i nadzoruje wykonywanie przez nie przyjętej strategii biznesowej, a następnie poszukuje możliwości zbycia akcji/udziałów spółek portfelowych.

Dla potrzeb księgowych/rachunkowych Spółka klasyfikowana jest jako jednostka inwestycyjna -stosownie do Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej MSSF. Kwalifikacja taka wynika ze spełnienia przez Wnioskodawcę warunków przewidzianych w MSSF, w postaci uzyskiwania środków finansowych od jednego lub większej liczby Inwestorów, w celu świadczenia temu Inwestorowi/tym Inwestorom usług w zakresie zarządzania inwestycjami, przyjmowania przez Spółkę zobowiązań wobec Inwestora/Inwestorów, że przedmiotem jej działalności jest inwestowanie środków finansowych jedynie w celu uzyskiwania zwrotów pochodzących ze wzrostu wartości inwestycji, z przychodów z inwestycji lub z obu tych źródeł oraz dokonywania wyceny i oceny wyników działalności w odniesieniu do zasadniczo wszystkich swoich inwestycji według wartości godziwej.

Przychody z IF emitowanych przez Fundusze stanowią zasadnicze/główne źródło przychodów Spółki. Przy tym, Spółka nastawia się na wzrost wartości aktywów netto Funduszy. Dlatego też inwestycje Spółki mają charakter długoterminowy co oznacza, że Wnioskodawca nie obejmuje/nabywa CI z zamiarem ich odsprzedaży w perspektywie krótkoterminowej z zyskiem. W konsekwencji, Spółka nie handluje posiadanymi IF, lecz dokonuje ich umorzenia, w razie zaistnienia takiej potrzeby. Niemniej sytuacje, w których CI są przedmiotem sprzedaży ze strony Spółki, nie są całkowicie wykluczone. Stąd, przychody Spółki z IF wynikają przede wszystkim z umorzenia CI. W ostatnich latach miało ono miejsce w celu pozyskania środków finansowych na spłatę zobowiązań w stosunku do obligatariuszy z tytułu obligacji wyemitowanych przez Spółkę, adwersarza w związku z przegranym sporem sądowym.

Oprócz przychodów z tytułu umorzenia/zbycia CI, Spółka uzyskuje w związku z CI wynagrodzenie/przysporzenie typu kick back. Wynagrodzenie kick back stanowi dodatkowe świadczenie/przysporzenie Wnioskodawcy w związku z posiadaniem istotnego zaangażowania w CI. Warunkiem jego wypłaty jest posiadanie przez Spółkę - uczestnika Funduszu, w danym okresie rozliczeniowym, CI o określonej wartości aktywów netto.

W związku z uzyskaniem statusu alternatywnej spółki inwestycyjnej, Wnioskodawca kwalifikuje obecnie Przychody z IF jako przychody z działalności operacyjnej - wcześniej jako przychody z tytułu zysków kapitałowych.

Poza Przychodami z IF Spółka uzyskuje przychody - wynagrodzenie również z tytułu udzielenia gwarancji oraz poręczeń - incydentalnie mogą wystąpić w Spółce także inne czynności/usługi z zakresu szeroko rozumianych finansów. Ponadto, z tytułu najmu/podnajmu powierzchni biurowej na rzecz podmiotów powiązanych, jak też odsprzedaży - refakturowania usług, w tym mediów. Z tego m.in. względu, jako że ww. czynności podlegają opodatkowaniu VAT, Spółka jest zarejestrowana jako podatnik VAT czynny.

Jednocześnie, ponieważ wspomniane czynności są zarówno opodatkowane VAT, jak i zwolnione z tego podatku, w celu określenia kwoty VAT naliczonego podlegającego odliczeniu Spółka przyporządkowuje w pierwszej kolejności nabywane towary/usługi do poszczególnych rodzajów sprzedaży w ramach tzw. alokacji bezpośredniej. W zależności od tego, do której grupy zakupy zostaną przyporządkowane, prawo do odliczenia VAT naliczonego przysługuje Spółce w całości lub też nie przysługuje w ogóle. Jeśli przyporządkowanie zakupów wyłącznie do jednej ze wspomnianych kategorii nie jest możliwe tj. nabywane towary/usługi wykorzystywane są zarówno na cele działalności opodatkowanej, jak i zwolnionej z VAT, Spółka odlicza VAT naliczony przy wykorzystaniu proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT w ramach tzw. alokacji pośredniej.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą tego, czy uzyskiwane przez Wnioskodawcę Przychody z IF powinny być przezeń uwzględniane przy kalkulacji Współczynnika w mianowniku jako sprzedaż nieuprawniająca do odliczenia VAT naliczonego (pytanie nr 1), oraz czy w związku z uzyskiwaniem Przychodów z IF Spółka jest zobowiązana do ustalania zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów działalności gospodarczej

Ad 1

Kwestia czy za działalność gospodarczą można uznać czynność samego nabycia/sprzedaży akcji czy udziałów innych spółek była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Posiłkując się tym orzecznictwem należy stwierdzić, że co do zasady powyższe czynności nie stanowią działalności gospodarczej, a zatem podmiot dokonujący tych czynności nie ma statusu podatnika, nawet jeżeli z tytułu innej działalności jest podatnikiem – m.in.: sprawa Polysar Investments Netherlands BV v. Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen pod sygn. C-60/90, sprawa Harnas & Helm CV v. Staatssecretaris van Financiën pod sygn. C-80/95 oraz sprawa Wellcome Trust Ltd v. Commissioners of Customs and Excise pod sygn. C-155/94.

Od tej zasady orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE przewiduje pewne wyjątki, które pozwalają łączyć z faktem posiadania papierów wartościowych wykonywanie działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT.

Dotyczy to sytuacji gdy:

· posiadacz papierów wartościowych uczestniczy w zarządzaniu spółką, której akcje posiada,

· sprzedaż akcji, udziałów prowadzona jest w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej,

· posiadanie udziałów jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że w sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi to czynność samego nabycia/sprzedaży akcji czy udziałów innych spółek nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy VAT. Są to czynności polegające na zarządzaniu własnym portfelem w celu maksymalizacji zwrotu z inwestycji. Nie można również samego nabycia czy sprzedaży udziałów finansowych w innych przedsiębiorstwach traktować jako wykorzystywanie majątku do uzyskiwania z niego dochodów w sposób częstotliwy.

Należy wskazać, że zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym, analogiczna działalność była wielokrotnie rozważania przy okazji badania działalności holdingowej spółek, które inwestowały w akcje lub udziały innych spółek.

I tak, w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Polysar (C-60/90) stwierdzono, że spółka holdingowa może uzyskać status podatnika, jeżeli jest ona pośrednio lub bezpośrednio zaangażowana w zarządzanie spółkami, w których posiada udziały, z wyłączeniem czynności, które wykonuje w związku z pełnieniem funkcji właścicielskich.

Wskazówki dotyczące znaczenia sformułowania „usługi zarządcze wykraczające poza prawa i obowiązki wynikające z posiadania udziałów” zawarł Trybunał Sprawiedliwości UE w kolejnych orzeczeniach z 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99 pomiędzy Floridienne SA i Berginvest SA a Państwem Belgijskim, z 12 lipca 2001 r. w sprawie C-102/00 pomiędzy Welthgrove BV a Staatssecretaris van Financiën (Holandia), jak również z 27 września 2001 r. w sprawie C-16/00 pomiędzy Cibo Participations SA a Directeur régional des impôts du Nord-Pas-de-Calais (Francja).

W orzeczeniu w sprawie C-142/99 Trybunał stwierdził, że zaangażowanie w zarządzanie spółkami zależnymi (w holdingu) należy uznać za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4(2) VI Dyrektywy, ale tylko w zakresie, w jakim pociąga to za sobą dokonywanie transakcji podlegających VAT na mocy art. 2 VI Dyrektywy, takich jak świadczenie przez Floridienne usług administracyjnych, rachunkowych i informatycznych na rzecz swoich spółek zależnych. Koncepcja ta została powtórzona w orzeczeniu C-102/00, w którym Trybunał Sprawiedliwości UE zajął stanowisko, że udział spółki holdingowej w zarządzaniu podmiotami zależnymi należy traktować jako działalność gospodarczą w rozumieniu artykułu 4 (2) VI Dyrektywy jedynie w takim zakresie, w jakim obejmuje ona transakcje opodatkowane VAT na podstawie artykułu 2 VI Dyrektywy.

Z kolei w wyroku w sprawie C-16/00 Trybunał podtrzymał stanowisko, że udział spółki holdingowej w zarządzaniu spółkami, których udziały nabyła, stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, ale tylko w przypadku, gdy pociąga to za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu na mocy art. 2 ust. 1 tej Dyrektywy, takich jak świadczenie przez spółkę holdingową na rzecz spółek zależnych usług administracyjnych, finansowych, handlowych lub technicznych. W związku z powyższym, zdaniem TSUE, samo nabycie i posiadanie akcji spółki nie powinno być traktowane jako działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, nadająca ich posiadaczowi status podatnika. Trybunał powtórzył tu wyrażone wcześniej w orzeczeniu z 20 czerwca 1996 r. C-155/94 stanowisko, że jeżeli objęcie akcji nie stanowi działalności gospodarczej, to również nie ma takiego charakteru ich zbycie (też orzeczenie TSUE z 26 czerwca 2003 r. w sprawie C-442/01).

Interpretując wskazany w orzecznictwie TSUE wyjątek od powyższej zasady sprowadzający się do możliwości uznania za działalność gospodarczą posiadania (zbywania) udziałów, jeżeli towarzyszyłoby temu uczestnictwo w zarządzaniu spółką stwierdzić należy, że taka możliwość ograniczona jest do sytuacji szczególnych, w których udział w zarządzaniu pociąga za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu, takich jak świadczenie usług na rzecz spółki.

Kwestia uznania emisji nowych akcji za czynność podlegającą opodatkowaniu poruszona została przez Trybunał Sprawiedliwości UE w orzeczeniu z 26 maja 2005 r. w sprawie C-465/03 pomiędzy Kretztechnik AG a Finanzamt Linz. W sprawie tej Trybunał stwierdził, że w myśl utrwalonego orzecznictwa samo nabycie czy dzierżenie akcji nie może być traktowane jako działalność gospodarcza w rozumieniu szóstej dyrektywy. W istocie samo nabycie wkładów finansowych w innych przedsiębiorstwach nie stanowi wykorzystywania danego dobra celem osiągania stałego zysku, jako że ewentualna dywidenda, stanowiąca pożytek tego wkładu, wynika z prawa własności tego dobra, a nie jest świadczeniem wzajemnym z tytułu jakiejkolwiek działalności gospodarczej w rozumieniu tejże dyrektywy. Skoro zatem nabycie wkładów finansowych w innych przedsiębiorstwach nie stanowi samo w sobie działalności gospodarczej w rozumieniu tejże dyrektywy, nie są nią tym samym transakcje polegające na zbyciu tego rodzaju wkładów.

Natomiast do zakresu przedmiotowego szóstej dyrektywy należą, mimo że są zwolnione z podatku VAT, transakcje polegające na czerpaniu w sposób ciągły zysków z działalności, która przekracza ramy samego nabywania i zbywania papierów wartościowych, takie jak transakcje przeprowadzone w ramach wykonywania działalności handlowej polegającej na obrocie papierami wartościowymi.

W konsekwencji, zdaniem Trybunału, emisja akcji nie stanowi ani dostawy towarów, ani świadczenia usług dokonywanych odpłatnie w rozumieniu art. 2 pkt 1 szóstej dyrektywy. Tym samym tego rodzaju czynność bez względu na to, czy została dokonana w związku z wprowadzeniem danej spółki na giełdę, czy też nie, nie należy do zakresu przedmiotowego tej dyrektywy.

Należy również wskazać, że certyfikaty inwestycyjne, to papiery wartościowe emitowane przez zamknięte fundusze inwestycyjne. Są one papierami wartościowymi na okaziciela, dlatego mogą być notowane na giełdzie. Tak jak inne papiery wartościowe notowane na giełdzie podlegają codziennej wycenie rynkowej na sesjach giełdowych.

Zatem, wskazana w wyrokach TSUE analogia jest uzasadniona, gdyż w zasadzie certyfikat inwestycyjny jako papier wartościowy nie różni się od akcji lub obligacji.

Jak wynika z przedstawionych we wniosku okoliczności, Wnioskodawca prowadzi bezpośrednią działalność inwestycyjną typu private equity/venture capital, inwestując środki pieniężne pozyskane od inwestorów w fundusze inwestycyjne zarządzane przez B. S.A. Z prawnego/biznesowego punktu widzenia inwestowanie w Fundusze polega na obejmowaniu w sposób pierwotny lub nabywaniu w sposób wtórny przez Spółkę certyfikatów inwestycyjnych stanowiących instrumenty finansowe emitowanych przez wspomniane Fundusze (CI lub IF).

Przychody z IF emitowanych przez Fundusze stanowią zasadnicze (główne) źródło przychodów Spółki. Spółka nastawia się na wzrost wartości aktywów netto Funduszy. Dlatego też inwestycje Spółki mają charakter długoterminowy, co oznacza, że Wnioskodawca nie obejmuje/nabywa CI z zamiarem ich odsprzedaży w perspektywie krótkoterminowej z zyskiem. W konsekwencji, Spółka nie handluje posiadanymi IF, lecz dokonuje ich umorzenia, w razie zaistnienia takiej potrzeby.

Oprócz przychodów z tytułu umorzenia/zbycia CI, Spółka uzyskuje w związku z CI wynagrodzenie/przysporzenie typu kick back. Wynagrodzenie kick back stanowi dodatkowe świadczenie/przysporzenie Wnioskodawcy w związku z posiadaniem istotnego zaangażowania w CI. Warunkiem jego wypłaty jest posiadanie przez Spółkę - uczestnika Funduszu, w danym okresie rozliczeniowym, CI o określonej wartości aktywów netto. Przychody z tytułu umorzenia /zbycia CI oraz wynagrodzenie z tytułu kick back – to Przychody IF.

Poza Przychodami z IF Spółka uzyskuje przychody (wynagrodzenie) również z tytułu udzielenia gwarancji oraz poręczeń (incydentalnie mogą wystąpić w Spółce także inne czynności/usługi z zakresu szeroko rozumianych finansów). Ponadto, z tytułu najmu (podnajmu) powierzchni biurowej (na rzecz podmiotów powiązanych), jak też odsprzedaży (refakturowania) usług, w tym mediów. Z tego m.in. względu, jako że ww. czynności podlegają opodatkowaniu VAT, Spółka jest zarejestrowana jako podatnik VAT czynny.

Z opisu wynika że Wnioskodawca nie uzyskuje przychodów z tytułu zarządzania Funduszami, którego aktywa posiada, zbycie lub umorzenie instrumentów finansowych nie jest/nie będzie dokonywane ramach działalności maklerskiej lub brokerskiej posiadacza, posiadanie tych aktywów nie jest/nie będzie bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej Wnioskodawcy.

Inwestycje Spółki mają charakter długoterminowy. Działalność Spółki ogranicza się do pasywnego utrzymywania papierów wartościowych, w celu generowania przychodów zarówno dla Wnioskodawcy w postaci Przychodów z IF, jak i Inwestorów (w formie wzrostu wartości aktywów netto Funduszy i tym samym CI).

Wnioskodawca nie nabywa certyfikatów inwestycyjnych z zamiarem ich odsprzedaży w perspektywie krótkoterminowej z zyskiem.

Mając zatem na uwadze powołane wyżej przepisy oraz orzecznictwo TSUE jak również przedstawiony opis sytuacji należy uznać, że uzyskiwane przez Wnioskodawcę Przychody z IF nie powinny być uwzględniane przy kalkulacji Współczynnika Spółki. Wynika to z faktu, iż Przychody z IF nie stanowią wynagrodzenia z tytułu świadczenia przez Wnioskodawcę usług (sprzedaży) podlegających VAT. Wnioskodawca nie występuje w charakterze podatnika VAT w odniesieniu do czynności/transakcji, w związku z którymi uzyskuje Przychody z IF.

W związku z tym w sprawie nie znajdą zastosowania przepisy art. 90 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należało uznać **za prawidłowe.**

Ad 2

Wnioskodawca prowadzi bezpośrednią działalność inwestycyjną typu private equity/venture capital, inwestując środki pieniężne pozyskane od inwestorów w fundusze inwestycyjne. Inwestowanie w Fundusze polega na obejmowaniu w sposób pierwotny lub nabywaniu w sposób wtórny przez Spółkę certyfikatów inwestycyjnych stanowiących instrumenty finansowe emitowanych przez Fundusze.

W ramach podejmowanych przez Spółkę działań inwestycyjnych, Wnioskodawca nabywa certyfikaty inwestycyjne.

Odnosząc się do powyższego, należy podkreślić, że podstawową przesłanką warunkującą stosowanie przepisu art. 86 ust. 2a ustawy, jest wykonywanie przez podatnika czynności „innych niż działalność gospodarcza” (z wyjątkiem wykorzystania na cele osobiste, do których może mieć zastosowanie art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług). Dla stwierdzenia, czy działalność lub czynności stanowią „cele inne niż związane z działalnością gospodarczą” znaczenie ma, czy mieszczą się one w przedmiocie działalności danego podmiotu. W przypadku więc wykonywania obok czynności, które podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT, również czynności niegenerujących opodatkowania VAT – w pierwszej kolejności należy dokonać oceny, czy czynności te należy uznać za odrębny, obok działalności gospodarczej, przedmiot działalności podatnika, czy też czynności te towarzyszą działalności gospodarczej. W przypadku stwierdzenia, że czynności niegenerujące podatku należnego stanowią odrębny obok działalności gospodarczej przedmiot działalności, wówczas, w celu odliczenia podatku naliczonego (jeżeli nie będzie możliwe przypisanie go w całości do działalności gospodarczej), Wnioskodawca będzie musiał stosować zasady, o których mowa w art. 86 ust. 2a-2h ww. ustawy.

Z elementów stanu faktycznego wynika, że Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą i jest czynnym podatnikiem VAT.

W celu dokonania oceny czynności które wpływają na uzyskanie Przychodów z IF, należy je ocenić pod względem skutków, jakie mogą wywołać w świetle przepisów dotyczących podatku od towarów i usług. Punktem wyjścia powinna być ocena, czy czynności te należy uznać za odrębny, obok działalności gospodarczej, przedmiot działalności podatnika, czy też czynności te „towarzyszą” działalności gospodarczej.

Analiza okoliczności faktycznych sprawy w kontekście obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa pozwala stwierdzić, że Wnioskodawca nie będzie miał obowiązku określania kwot podatku naliczonego do odliczenia zgodnie ze „sposobem określenia proporcji”, o którym mowa w art. 86 ust. 2a ustawy w związku z otrzymanymi przychodami z IF, gdyż przychody te związane są z prowadzoną działalnością gospodarczą. Przychody nie powodują u Spółki powstania sfery działalności innej niż działalność gospodarcza. Wręcz przeciwnie - otrzymywane przychody z IF ze względu na specyfikę działalności gospodarczej Spółki, stanowią jeden z kluczowych elementów ciągłej zarobkowej działalności Spółki.

Tym samym, opisane przez Wnioskodawcę przychody należy uznać za związane z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą i Wnioskodawca nie jest obowiązany do stosowania art. 86 ust. 2a ustawy w związku z ich otrzymywaniem.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 należało uznać **za prawidłowe.**

Interpretacja dotyczy stanów faktycznych przedstawionych przez Wnioskodawcę i stanu prawnego w dacie zaistnienia zdarzenia oraz zdarzeń przyszłych przedstawionych przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1) z zastosowaniem art. 119a;

2) w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3) z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (…) za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP. W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy). W przypadku wnoszenia skargi w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP.

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.