Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 3063-ILPP3.4512.16.2017.2.NK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2017-03-23
Teza: Sprzedaż lokali mieszkalnych wydzielonych z większego lokalu będących towarem handlowym, w których przeprowadzono określone w opisie zdarzenia przyszłego prace według standardu pierwszego, będzie korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.
Słowa kluczowe: dostawa; lokal-lokal mieszkalny; nieruchomości; nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; opodatkowanie; podatek-podatek od towarów i usług-zwolnienia z podatku od towarów i usług
; stawka-stawki podatku; towar-towar handlowy; ulepszenie; zwolnienie; zwolnienie-zwolnienie podatkowe; zwolnienie-zwolnienie przedmiotowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 5; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 2-art. 7.; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 9 stycznia 2017 r. (data wpływu 16 stycznia 2017 r.), uzupełnionym pismem z dnia 7 marca 2017 r. (data wpływu 10 marca 2017 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży lokali mieszkalnych, w których przeprowadzono określone prace według standardu pierwszego – **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 16 stycznia 2017 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży lokali mieszkalnych, w których przeprowadzono określone prace według standardu pierwszego. Wniosek uzupełniono pismem z dnia 7 marca 2017 r. (data wpływu 10 marca 2017 r.) o informacje doprecyzowujące opisane zdarzenie przyszłe.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

X Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej: „Spółka” lub „Wnioskodawca”) jest zarejestrowanym podatnikiem VAT (jest czynnym podatnikiem podatku VAT). Spółka nabywa na własność używane dwa lokale mieszkalne stanowiące odrębną własność (każdy lokal stanowi odrębny przedmiot własności). Oba lokale mieszkalne były uprzednio zamieszkane, a budynek, w którym znajdują się przedmiotowe lokale, został wybudowany przed rokiem 2013. Wnioskodawca nabył omawiane lokale mieszkalne na podstawie umów sprzedaży, przy których nie wystąpił podatek od towarów i usług (Spółka jako nabywca będzie miała obowiązek uiszczenia podatku od czynności cywilnoprawnych). Spółka dokonała nabycia wyżej wskazanych lokali z zamiarem ich sprzedaży.

W związku ze znaczną powierzchnią obu lokali i przewidywaną przez Spółkę trudnością ich sprzedaży przy tak znacznej powierzchni użytkowej, Spółka planuje dokonanie podziału obu wyżej wskazanych lokali na samodzielne lokale mieszkalne o znacznie mniejszej powierzchni. Lokale o mniejszej powierzchni zostaną sprzedane jako stanowiące przedmiot odrębnej własności nieruchomości. Powierzchnia żadnego z wyodrębnionych lokali nie będzie przekraczała 150 m2.

Przed dokonaniem sprzedaży Spółka planuje przeprowadzić określone prace związane z podziałem obu lokali na mniejsze. Następnie prace zostaną również przeprowadzone w każdym z wydzielonych lokali mieszkalnych. Wyżej wskazane prace zostaną, w zależności od potrzeb przyszłego nabywcy, przeprowadzone według dwóch standardów.

Standard pierwszy obejmować będzie następujące prace:

*   skucie wszystkich dotychczasowych tynków ściennych i posadzek,
*   postawienie nowych ścian działowych i ścianek wyodrębniających poszczególne lokale,
*   rozprowadzenie instalacji w poszczególnych mieszkaniach od głównych przyłączy znajdujących się na korytarzu przed lokalami,
*   wykonanie instalacji elektrycznej – rozprowadzenie po każdym lokalu i zalanie w posadzce,
*   wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej oraz centralnego ogrzewania – ocieplenie podłogi styropianem i zalanie instalacji posadzką,
*   na ścianach położone zostaną nowe tynki maszynowe,
*   do każdego lokalu zostaną wstawione drzwi zewnętrzne,
*   w każdym lokalu zostaną zamontowane grzejniki i parapety pod oknami.

Standard drugi obejmować będzie następujące prace:

*   skucie wszystkich dotychczasowych tynków ściennych i posadzek,
*   postawienie nowych ścian działowych i ścianek wyodrębniających poszczególne lokale,
*   rozprowadzenie instalacji w poszczególnych mieszkaniach od głównych przyłączy znajdujących się na korytarzu przed lokalami,
*   wykonanie instalacji elektrycznej – rozprowadzenie po każdym lokalu i zalanie w posadzce,
*   wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej oraz centralnego ogrzewania – ocieplenie podłogi styropianem i zalanie instalacji posadzką,
*   na ścianach położone zostaną nowe tynki maszynowe,
*   do każdego lokalu zostaną wstawione drzwi zewnętrzne,
*   w każdym lokalu zostaną zamontowane grzejniki i parapety pod oknami,
*   wymiana drzwi wewnętrznych,
*   ułożenie paneli na podłodze,
*   ułożenie płytek na podłodze oraz na ścianach, pomalowanie ścian,
*   ułożenie cegły klinkierowej lub ozdobnej,
*   zamontowanie w łazience kabiny prysznicowej lub wanny,
*   zamontowanie umywalki, WC podtynkowego,
*   montaż lustra na ścianie, przy czym lustro to jest na stałe zamontowane,
*   w kuchni zamontowanie stałej zabudowy kuchennej wraz ze zlewem, płytą, piekarnikiem do zabudowy oraz zmywarką do zabudowy.

Przewiduje się, że lokale mieszkalne wyodrębnione w wyniku podziału nabytych lokali mieszkalnych nie będą stanowić środka trwałego Spółki, w rozumieniu art. 16a ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851, z późn. zm.). Podobnie środka trwałego nie będą stanowić kupione przez Spółkę lokale mieszkalne. Wnioskodawca lokale mieszkalne rozpozna jako swój towar handlowy.

Wartość planowanych do poniesienia wydatków w związku z pracami prowadzonymi w lokalach mieszkalnych, według standardu pierwszego lub standardu drugiego, przekraczać może niekiedy 30% ceny zakupu lokalu mieszkalnego, to znaczy przekraczać będzie 30% ceny nabycia lokalu mieszkalnego pomniejszonej o część ceny przypadającej na udział w gruncie przynależnym do tego lokalu.

Od momentu wydzielenia lokali mieszkalnych przez Spółkę aż do momentu ich sprzedaży lokale te ani ich części nie będą przedmiotem umowy najmu, dzierżawy czy też umowy o charakterze podobnym.

Ponadto w piśmie z dnia 7 marca 2017 r. – stanowiącym odpowiedź na wezwanie tut. Organu – Wnioskodawca poinformował, że:

Ad. 1

Czy w odniesieniu do wszystkich lokali mieszkalnych będących przedmiotem wniosku nastąpiło ich pierwsze zajęcie (oddanie w używanie)?

W odniesieniu do dwóch lokali będących przedmiotem nabycia przez Spółkę wskazanych we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej nastąpiło ich pierwsze zajęcie (oddanie w używanie). Z uwagi na fakt, że lokale powstałe w wyniku podziału tych dwóch lokali w istocie rzeczy składać będą się z powierzchni dwóch lokali nabytych przez Spółkę, w odniesieniu do których to lokali nastąpiło już pierwsze zajęcie (będą to te same powierzchnie) to należy stwierdzić, że w odniesieniu do lokali powstałych po podziale również nastąpiło ich pierwszej zajęcie (oddanie w używanie). Powierzchnie te były już bowiem używane przez osoby uprzednio zamieszkujące te dwa lokale nabyte przez Spółkę.

Ad. 2

Czy pomiędzy pierwszym zajęciem (oddaniem w używanie) lokali mieszkalnych a ich dostawą upłynie okres dłuższy niż 2 lata?

Pomiędzy pierwszy zajęciem lokali mieszkalnych, przy uwzględnieniu treści odpowiedzi na pytanie pierwsze, a ich dostawą upłynie okres dłuższy niż 2 lata.

Ad. 3

Czy w odniesieniu do ww. lokali mieszkalnych Wnioskodawca poniesie wydatki na ich ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiące co najmniej 30% wartości początkowej każdego z tych lokali i czy w związku z poniesionymi wydatkami będzie Spółce przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczanego?

Mając na uwadze fakt, że przedmiotowe lokale mieszkalne nie będą stanowiły dla Wnioskodawcy środków trwałych w rozumieniu przepisów o podatkach dochodowych, Spółka nie poniesienie żadnych wydatków na ich ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatkach dochodowych. Brak poniesienia przez Spółkę jakichkolwiek wydatków na ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatkach dochodowych automatycznie oznacza brak po stronie Wnioskodawcy prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w odniesieniu do tych wydatków (skoro Spółka nie poniesie wydatków na ulepszenie to nie można mówić o prawie do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w odniesieniu do nieistniejących wydatków).

Ad. 4

Czy montaż elementów zabudowy meblowej kuchennej nastąpi z wykorzystaniem w sposób istotny elementów konstrukcyjnych lokali mieszkalnych, a w wyniku prac powstanie trwała zabudowa spełniająca jako całość określoną funkcję użytkową? Odpowiadając na to pytanie, należy w szczególności wyjaśnić:

1.  czy montaż zabudowy kuchennej polega na przytwierdzeniu tych elementów do ściany, np. przez powieszenie za pomocą haków lub wkrętów czy też kołków (należy szczegółowo opisać jakie czynności zostaną wykonane)? Szafki górne przykręcane są do ściany poprzez szynę montażową na kołki montażowe. Po czym każda szafka jest ze sobą skręcona śrubami. Natomiast dolne szafki są montowane w zależności od posadzki, na jakiej są ustawiane, ale są przykręcane do podłogi poprzez listwy ozdobne lub do ściany od pleców szafki. Po czym wszystkie szafki są ze sobą skręcane i dodatkowo blat kuchenny jest przykręcany do szafek. A na samym końcu blat przylegający do ściany jest oprawiany akrylem montażowym. Ponadto nawiercenia pod zawiasy są konkretnie ustalane „pod pomieszczenie” (lewa lub prawa strona). Okładziny z płytek lub cegły klinkierowej są klejone do tynków, a demontaż uszkadza i okładziny, i ścianę. Wszelkie nierówności ścian, kątów w pomieszczeniach kuchennych są niwelowane meblami (docinanie blatów szafek dolnych i górnych); po demontażu nie ma możliwości powtórnego ich wykorzystania.
2.  z jakich materiałów jest wykonana stała zabudowa kuchenna? Należy wskazać, czy np. wnętrze i półki zabudowy wykonywane są z betonu połączonego z elementami konstrukcyjnymi obiektu budowlanego (np. ścianą) a dopasowane zostaną tylko fronty meblowe? Rama stałej zabudowy wykonana jest z płyty wiórowej, foli melaminowej i tworzywa polipropylenowego. Natomiast tył stałej zabudowy wykonany jest z płyty pilśniowej, pomalowanej farbą akrylową. W przypadku szafek z szufladami, wykonane są one z płyty wiórowej. Fronty zabudowy wykonane są z płyty mdf.
3.  czy sposób zamocowania elementów zabudowy kuchennej umożliwia późniejszy ich demontaż bez uszkodzenia konstrukcji lokalu mieszkalnego, tzn. ww. elementy mogą być przeniesione bez zniszczenia tego lokalu mieszkalnego? (jeżeli nastąpią ewentualne zniszczenia należy wskazać jakie). Nie, w przypadku demontażu zabudowy ulegają zniszczeniu elementy stałej zabudowy, jak i przegrody budowlane, z którymi jest ona powiązana. Elementy stałej zabudowy nie są wykonane z trwałych materiałów, które nie nadają się do wielokrotnego montażu. Ściany, na których są zamontowane meble np. wykonane z płyty kartonowo-gipsowej ulegną trwałemu zniszczeniu, co spowoduje poniesienie nakładu na modernizacje lokalu. Dodatkowo ściany wykonane z cegły mogą ulec pęknięciu.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy sprzedaż lokali mieszkalnych wydzielonych z większego lokalu, w których przeprowadzono określone w opisie zdarzenia przyszłego prace według standardu pierwszego, w okolicznościach tam wskazanych, będzie korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, czy też sprzedaż ta będzie podlegać opodatkowaniu według stawki podatku VAT wynoszącej 8% lub 23%?

Zdaniem Wnioskodawcy, sprzedaż lokali mieszkalnych wydzielonych z większego lokalu, w których przeprowadzono określone w opisie zdarzenia przyszłego prace według standardu pierwszego, w okolicznościach tam wskazanych będzie korzystać ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów rozumie się natomiast, co do zasady, przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (art. 7 ust. 1 ustawy o VAT), a przez świadczenie usług każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (art. 8 ust. 1 ustawy o VAT). Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Mając na uwadze powyższe przepisy, należałoby stwierdzić, że sprzedaż lokali mieszkalnych stanowić będzie odpłatną dostawę towarów, podlegającą, co do zasady, opodatkowaniu VAT. W doktrynie przyjmuje się jednak, że aby dana transakcja była opodatkowana VAT, konieczne jest wystąpienie dwóch przesłanek jednocześnie, tj. (I) wykonana została czynność podlegająca opodatkowaniu VAT i (II) podmiot dokonujący czynności posiada status podatnika podatku, w rozumieniu art. 15 ustawy o VAT. W myśl art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Natomiast działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych (art. 15 ust. 2 ustawy o VAT). Mając na uwadze powyższe, transakcja podlega opodatkowaniu VAT, jeżeli czynność podlegająca opodatkowaniu wykonywana jest przez podmiot w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

Przepisy ustawy o VAT przewidują jednak szereg czynności, które zwalnia się od opodatkowania podatkiem VAT, a katalog tych czynności, w szczególności zawarto w treści przepisu art. 43 ust. 1 ustawy o VAT. W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Przez pierwsze zasiedlenie, zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, rozumie się natomiast oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Następnie, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat (art. 43 ust. 7a ustawy o VAT).

Ponadto, w myśl art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Odnosząc powyższe przepisy do przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego, w ocenie Wnioskodawcy, należy dokonać analizy możliwości skorzystania ze zwolnienia od opodatkowania sprzedaży lokali mieszkalnych pod kątem spełnienia przesłanek wskazanych w art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a ustawy o VAT. W pierwszej kolejności, należałoby stwierdzić, czy w związku z dostawą omawianych lokali mieszkalnych dojdzie do ich pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. Znaczenie pojęcia pierwszego zasiedlenia w rozumieniu przepisów ustawy o VAT odbiega nieznacznie od znaczenia przypisywanego temu pojęciu w rozumieniu potocznym. W tym miejscu należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2015 r. o sygn. akt I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że „(\`(...)\`) definicja pierwszego zasiedlenia (zajęcia) zawarta w dyrektywie 112 ma charakter autonomiczny. Zatem nie było konieczne jej definiowanie w ustawie o VAT, poza przypadkami wskazanymi w treści art. 12 ust. 2 zdanie drugie dyrektywy 112 czyli przebudowy budynku. Z powyższego wynika, że polski ustawodawca nie miał uprawnienia do precyzowania warunków (…) systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako »pierwsze zajęcie budynku, używanie«. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. Sąd krajowy celem zapewnienia skuteczności normom dyrektywy 112 stwierdził zatem częściową niezgodność art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT z art. 12 ust. 1 lit. a) i 2 dyrektywy 112, jak też art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy 112. Mowa tu o części dotyczącej użytego w treści art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT warunku »w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu«. Warunek ten w istocie doprowadza do sztucznego różnicowania sytuacji podmiotu gospodarczego, który po wybudowaniu budynku część oddał w najem, a część budynku wykorzystywał na potrzeby własnej działalności gospodarczej albowiem w obydwóch przypadkach doszło do korzystania z budynku. W pozostałym zaś zakresie należy dokonać wykładni prounijnej art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT i skorygować treść w następujący sposób: pod pojęciem pierwszego zasiedlenia rozumie się przez to użytkowanie przez pierwszego nabywcę lub użytkownika budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu”.

Jak wynika z powyższego „pierwsze zasiedlenie” budynku (po jego wybudowaniu) należy rozumieć szeroko jako pierwsze zajęcie budynku, używanie, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej. Powyższa kwestia przedstawia się inaczej, w sytuacji gdy budynek został ulepszony, a wydatki na ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej obiektu. Wówczas bowiem, aby nastąpiło pierwsze zasiedlenie budynku – zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy w zw. z art. 12 ust. 2 zdanie drugie Dyrektywy 2006/112/WE – musi dojść do oddania obiektu po ulepszeniu do użytkowania w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu (np. w najem).

Z całą pewnością w analizowanych przypadkach doszło już do pierwszego zasiedlenia lokalu mieszkalnego nabytego przez Spółkę. Lokal ten po jego wybudowaniu był już zamieszkany, a więc należy przyjąć, że nastąpiło już jego wydanie pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi, przy czym bez znaczenia pozostaje w tym przypadku (zgodnie z treścią wyżej powołanego wyroku) kwestia, czy to wydanie nastąpiło w ramach czynności podlegających czy też niepodlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Skoro budynek, w którym znajduje się lokal mieszkalny nabyty przez Spółkę, został wybudowany przed rokiem 2013 to należy przyjąć, że od jego pierwszego zasiedlenia upłynął już okres dłuższy niż dwa lata.

W tym miejscu należy dodatkowo przywołać treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 maja 2015 r. o sygn. akt I FSK 382/14. W uzasadnieniu tego orzeczenia czytamy co następuje:

„Dodatkowo rozumienie tego pojęcia musi uwzględniać cel zwolnienia art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy 112 (poprzednio art. 13 część B lit. g) Szóstej dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG – Dz. Urz. UE z dnia 13 czerwca 1997 r. Nr L 145, s. 1 i nast.; dalej: szósta dyrektywa). W orzecznictwie TS J.J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard BV, EU:C:2012:461, pkt 21 wyraźnie wskazuje się, że przewidziane w art. 13 część B lit. g) szóstej dyrektywy zwolnienie z VAT stosuje się do dostawy starych budynków lub ich części, wraz z gruntem, na którym stoją. Efektem powyższego była konkluzja, że art. 13 część B lit. g) szóstej dyrektywy w związku z art. 4 ust. 3 lit. a) szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że zwolnienie z VAT przewidziane w tym pierwszym przepisie obejmuje transakcję dostawy nieruchomości, na którą składają się grunt i stary budynek w trakcie przebudowy w nowy budynek taką jak będąca przedmiotem sprawy przed sądem krajowym, jeżeli w momencie tej dostawy stary budynek został poddany jedynie częściowym robotom rozbiórkowym i przynajmniej w części był jeszcze użytkowany jako taki. Podobnie w wyroku TS Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona, C-139/12, EU:C:2014:174, pkt 26 wskazuje się, że art. 13 część B lit. g) i h) tej dyrektywy (obecnie art. 135 ust. 1 lit. j) i k) dyrektywy 112) zwalnia zwłaszcza wymienione w nim transakcje dotyczące nieruchomości z wyjątkiem transakcji wskazanych w jej art. 4 ust. 3 lit. a) i b) (obecnie art. 12 ust. 1 i 2 dyrektywy 112), czyli między innymi dostaw nowych budynków i działek budowlanych. W wyroku TS Don Bosco Onroerend Goed BV, C-461/08, EU:C:2009:722 uznano, że art. 13 część B lit. g) szóstej dyrektywy w związku z art. 4 ust. 3 lit. a) tej dyrektywy powinien być interpretowany w ten sposób, że przewidzianym w pierwszym z tych przepisów zwolnieniem z VAT nie jest objęta dostawa działki, na której wciąż stoi stary budynek, który ma zostać rozebrany w celu wzniesienia na jego miejscu nowej konstrukcji i którego rozbiórka, do jakiej zobowiązał się sprzedający, rozpoczęła się przed tą dostawą albowiem celem gospodarczym tych czynności była dostawa działki gotowej pod budowę.

Ponadto w swoim orzecznictwie TS (jakkolwiek niedotyczącym stricte zdefiniowania ww. pojęcia) nie miał wątpliwości, że mamy do czynienia z pierwszym zasiedleniem w sytuacji, gdy mówimy o podmiocie, który wybudował budynek na własnym gruncie i wykorzystywał go dla celów własnej działalności (por. wyrok TS Gemeente’s-Hertogenbosch, C-92/13, EU:C:2014:2188).

Jak zauważył rzecznik generalny F.G. Jacobs w swojej opinii w sprawie Blasi, EU:C:1997:432, pkt 15 i 16 dostawa nowego budynku wskazuje na koniec procesu produkcji. Natomiast późniejsze opodatkowanie VAT każdej dostawy takiej nieruchomości nie byłoby usprawiedliwione. Używana już nieruchomość nie jest rezultatem procesu produkcyjnego. Po początkowym uzbrojeniu terenu i wzniesieniu budynku korzystanie z nieruchomości z reguły następuje w sposób pasywny i nie powstaje tu żadna wartość dodana. Z tego powodu jedynie pierwotne nabycie uzbrojonej nieruchomości budowlanej oraz budynku przed pierwszym oddaniem go do użytku jest opodatkowane VAT, natomiast dalsze przeniesienie własności takiego budynku oraz jego wynajem nie są objęte tym podatkiem (por. też opinię rzecznika generalnego Vericy Trstenjak do sprawy RLRE Tellmer Property sro, EU:C:2008:697, pkt 50)”.

Zdaniem Wnioskodawcy, pojęcie pierwszego zasiedlenia powinno w gruncie rzeczy odnosić się do nowo wybudowanych obiektów. Takich obiektów budowlanych, które zostały po raz pierwszy wyprodukowane, wybudowane. W analizowanej sytuacji trudno stwierdzić, aby Spółka wybudowała lokale mieszkalne, innymi słowy, aby wyprodukowała lokale mieszkalne. W istocie rzeczy, Spółka dokona czynności, w wyniku których jedna rzecz zostanie podzielona na mniejsze rzeczy, przy czym rzeczy powstałe po podziale są dokładnie tą samą rzeczą co przed podziałem – przed podziałem występował lokal mieszkalny i po podziale mamy do czynienia z lokalem mieszkalnym. Zdaniem Spółki, okoliczności tej nie zmienia dołączenie do jednego z lokali niewielkiej części korytarza – w tym przypadku lokal powstały po podziale w zasadzie w znaczącej części składać będzie się ze „starego” lokalu mieszkalnego, a dodatkowa część będzie niewielka. Jedyną różnicą w istocie jest powierzchnia użytkowa lokali powstałych po podziale w porównaniu do lokalu przed jego podziałem.

Poza tą jedną różnicą w istocie jest to nadal ten sam lokal mieszkalny, który po podziale będzie spełniać dokładnie tą samą funkcję co przed podziałem. W istocie bowiem, Spółka dokona jedynie podziału już wybudowanego lokalu mieszkalnego na dwa mniejsze lokale mieszkalne, a nie wybudowania lokali mieszkalnych (nie można przecież wybudować lokalu, który został już wybudowany; nie można przecież wybudować tej samej rzeczy dwa razy). W ocenie Wnioskodawcy, nie sposób stwierdzić, że podatnik, który kupił pręt stalowy o długości 2 metrów i dokonał jego podziału na dwa pręty o długości 1 metra dokonuje produkcji prętów stalowych. W takim przypadku, zdaniem Spółki, nie sposób przecież określić taki podmiot mianem producenta prętów stalowych – wytwórcą nowych nigdy nieistniejących dotąd prętów stalowych. Czynność podziału w istocie jest prostą czynnością, w żaden sposób nie zmieniającą właściwości tych prętów. Podobnie w analizowanej sytuacji. Spółka dokona pewnych czynności o charakterze budowlanym pozwalających na podzielenie jednego używanego, już uprzednio wybudowanego lokalu mieszkalnego na dwa mniejsze lokale mieszkalne. W ocenie Wnioskodawcy, w przypadku nieruchomości należy jednak uwzględnić dodatkowo zakres prowadzonych pracy pozwalających na podział lokali na mniejsze. Jeżeli zakres przeprowadzonych prac (przebudowy) prowadziłby do tego, że po ich przebudowaniu dochodziłoby do pierwszego zasiedlenia, uzasadniałoby to objęcie innymi zasadami opodatkowania sprzedaży towaru przed jego podziałem i innymi zasadami towarów powstałych w wyniku tego podziału. Trudno byłoby uzasadnić dlaczego sprzedaż przykładowego pręta stalowego o długości dwóch metrów miałaby podlegać innym regułom opodatkowania niż sprzedaż dwóch prętów metrowych powstałych po podziale tego dwumetrowego pręta, chyba że z woli ustawodawcy te metrowe pręty powstałe w wyniku podziału uznane byłyby za nowe, dotąd nieistniejące (nowo wybudowane) rzeczy. Polski ustawodawca wyraźnie jednak wskazał, jakiego rodzaju czynności muszą zostać dokonane aby po wybudowaniu budynek lub jego część mogła zostać ponownie objęta pojęciem pierwszego zasiedlenia – jak wynika z treści przepisu art. 2 pkt 14 oraz art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, musi dojść do ulepszenia obiektów, przy czym dodatkowo ustawodawca wskazuje, jaka powinna być wartość wydatków poniesionych na to ulepszenie. Dopiero bowiem ulepszenie budynku lub jego części, który to budynek został już wybudowany i doszło już uprzednio do jego pierwszego zasiedlenia, daje podstawę do stwierdzenia, że po ulepszeniu powstał w istocie nowy budynek lub jego część, który to budynek powinien ponownie pomimo, że w przeszłości doszło już do jego wybudowania, zostać objęty pojęciem pierwszego zasiedlenia. W takiej sytuacji, skoro doszło do tak istotnej zmiany budynku, możliwe jest zastosowanie odmiennych reguł opodatkowania w odniesieniu do wybudowanego już budynku istniejącego przed wykonaniem tych prac i odmiennych reguł opodatkowania w odniesieniu do tego budynku poddanego pracom o charakterze ulepszenia. W przedstawionej we wniosku sytuacji nie dojdzie w wyniku przeprowadzonych przez Wnioskodawcę prac do ulepszenia lokali mieszkalnych – o czym również w dalszej części uzasadnienia.

Należy ponownie zaznaczyć, że o pierwszym zasiedleniu można mówić również, w przypadku gdy podatnik nie wybudował budynku czy budowli, ale dokonał on jego ulepszenia i jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej. Mając na uwadze brzmienie przepisów, w celu stwierdzenia, że doszło do pierwszego zasiedlenia (I) podatnik winien dokonać ulepszenia budynku w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym oraz (II) wydatki na to ulepszenie winny wynieść przynajmniej 30% wartości początkowej.

Jak wynika z informacji przedstawionych w opisie zdarzenia przyszłego zakupiony przez Wnioskodawcę lokal mieszkalny nigdy nie był i nie będzie środkiem trwałym Wnioskodawcy w rozumieniu art. 16a ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851, z późn. zm.; dalej: „updop”). Podobnie środkiem trwałym u Wnioskodawcy nie będą poszczególne lokale mieszkalne powstałe w wyniku podziału nabytego przez Spółkę lokalu mieszkalnego. W istocie, Spółka traktuje oraz będzie traktować przedmiotowe lokale mieszkalne w charakterze towaru handlowego – dotyczy to zarówno nabytego lokalu mieszkalnego, jak również dwóch lokali mieszkalnych powstałych w wyniku jego podziału. Zdaniem Wnioskodawcy, pojęcie ulepszenia funkcjonuje wyłącznie w zakresie tematyki środków trwałych w przepisach updop, a więc nie jest możliwe stwierdzenie, że dokonano ulepszenia lokalu, skoro ten nigdy nie stanowił środka trwałego Wnioskodawcy. W związku z tym, w ocenie Spółki, w okolicznościach wskazanych w opisie zdarzenia przyszłego nie można mówić o poniesieniu przez Wnioskodawcę wydatków na ulepszenie.

W tym miejscu Wnioskodawca podkreśla, że powyższe stanowisko prezentują również organy podatkowe w wydawanych interpretacjach indywidualnych. Przykładowo, Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 7 stycznia 2016 r. (sygn. IPPP2/4512-941/15-7/MJ) stwierdził, że „jak wynika z powołanego wyżej art. 16g ust. 13 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych ulepszenie odnosi się wyłącznie do środków trwałych, które podatnik wykorzystuje w prowadzonej działalności gospodarczej. Zatem w sytuacji dokonywania nakładów w budynkach niebędących środkami trwałymi prowadzonego przedsiębiorstwa nie dochodzi do ich ulepszenia w rozumieniu ww. przepisu. Z uwagi na to, że przepis art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług dotyczący pierwszego zasiedlenia przywołuje w swej treści pojęcie „ulepszenia”, przy czym wskazuje, że rozumienie tego pojęcia należy odnosić do przepisów o podatku dochodowym, należy stwierdzić, że ulepszenie dotyczy wyłącznie poniesionych nakładów w obiektach będących środkami trwałymi w podmiocie gospodarczym. Zatem w rozpatrywanej sprawie Wnioskodawca ponosząc nakłady inwestycyjne w nabytej nieruchomości, która nie stanowi środka trwałego w majątku Spółki, niezależnie od wysokości poniesionych nakładów nie dokonuje ulepszenia w rozumieniu przepisu art. 16g ust. 13 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych i tym samym w rozumieniu przepisów art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. Tak więc ponoszone nakłady nie mogą wpływać na ocenę pierwszego zasiedlenia obiektu w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT i możliwości zastosowania zwolnienia dla dostawy tego obiektu, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lub art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT. Reasumując należy podkreślić, że ulepszenie nieruchomości dokonane przez Wnioskodawcę nie spowodowało, że transakcja zbycia tej nieruchomości została dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia”. Podobne stanowisko przyjął Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 1 grudnia 2014 r. (sygn. IBPP2/443-829/14/IK), jak również Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 26 lutego 2014 r., sygn. ILPP1/443-1081/13-4/MK.

Podobne stanowisko zostało również zaprezentowane w wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu dla Spółki interpretacji indywidualnej z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. 3063-ILPP2-3.4512.79.2016.2.IP. W interpretacji tej czytamy, co następuje:

„Tym samym nakłady na ulepszenie środków trwałych zmierzają do podjęcia bądź rozszerzenia działalności w drodze budowy, rozbudowy, rekonstrukcji, adaptacji lub modernizacji powodującą istotną zmianę cech użytkowych.

Zatem nieruchomości (np. lokale mieszkalne), które nie będą stanowić u podatnika środka trwałego, nie mogą ulec ulepszeniu w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, ponieważ pojęcie ulepszenia, do którego odwołuje się ustawodawca w art. 2 pkt 14 ustawy odsyłając do przepisów o podatku dochodowym, dotyczy ulepszenia środków trwałych.

Tym samym skoro nie mamy do czynienia ze środkiem trwałym, nakłady ponoszone przez Wnioskodawcę na ww. lokale nie stanowią ulepszenia w rozumieniu art. 16g ust. 13 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Jak już zaznaczono powyżej, na gruncie prawa podatkowego „ulepszenie” jest pojęciem, które dotyczy wyłącznie składników majątku będących środkami trwałymi”.

Mając na uwadze powyższe należy zatem stwierdzić, że w analizowanej sytuacji poniesione przez Wnioskodawcę wydatki nie będą stanowiły wydatków na ulepszenie. Dotyczyć to będzie wszelkich wydatków związanych z pracami przeprowadzonymi w lokalu zakupionym przez Spółkę, jak i wydatków związanych z pracami dokonanymi w powstałych w wyniku podziału tego lokalu mniejszych lokali mieszkalnych.

Reasumując, w ocenie Wnioskodawcy, nie dokona on w analizowanej sytuacji wybudowania nowych lokali – lokal przecież już został wybudowany. W istocie Wnioskodawca dokona jedynie przebudowy lokalu, w wyniku której nastąpi podział jednej rzeczy na dwie te same rzeczy, tylko o mniejszym rozmiarze. Przy czym należy wyraźnie podkreślić, że dokonana przez Spółkę przebudowa w okolicznościach wskazanych we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej nie będzie stanowić ulepszenia. Stąd, zdaniem Spółki, w odniesieniu do lokali mieszkalnych powstałych w wyniku podziału należy stwierdzić, że doszło już do ich pierwszego zasiedlenia (będzie to moment zasiedlenia lokalu, z którego te lokale powstały), a od ich pierwszego zasiedlenia upłynął okres dłuższy niż dwa lata. W konsekwencji sprzedaży wydzielonych lokali powinna korzystać ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem od towarów i usług na podstawie treści przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Gdyby jednak zdaniem organu podatkowego sprzedaż lokali powstałych w wyniku podziału zrealizowana była w ramach pierwszego zasiedlenia, to – zdaniem Wnioskodawcy – należałoby dodatkowo dokonać analizy treści przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT celem sprawdzenia czy sprzedaż ta powinna podlegać zwolnieniu z opodatkowania.

Jak zostało już to wskazane w świetle art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Zdaniem Wnioskodawcy, oba wyżej wskazane warunki w literach a) oraz b) powinny być spełnione łącznie aby zwolnienie określone w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT znalazło zastosowanie. Niewątpliwie w odniesieniu do zakupionego lokalu mieszkalnego, jak wynika to z opisu zdarzenia przyszłego, Spółce nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego. Również w odniesieniu do lokali powstałych w wyniku podziału prawo takie nie będzie przysługiwało.

Prawo do odliczenia może bowiem odnosić się do istniejących obiektów, a w analizowanej sytuacji mniejsze lokale dopiero powstaną w wyniku podziału. Nie sposób mówić o istnieniu prawa do odliczenia w odniesieniu do obiektów nieistniejących. Dopiero po powstaniu tych lokali można mówić o istnieniu lub braku istnienia prawa do odliczenia w stosunku do tych lokali. Po powstaniu w lokalach będą przeprowadzone prace. Jak zostało to wykazane powyżej, prace te nie będą stanowiły ulepszenia. Przy czym, co należy podkreślić, brak możliwości stwierdzenia ulepszania odnosi się zarówno do prac przeprowadzonych w lokalu nabytym przez Spółkę, jak również do prac przeprowadzonych w lokalach powstałych po podziale. Zarówno bowiem lokal nabyty przez Spółkę, jak i te powstałe w wyniku ich podziału nie będą stanowiły środka trwałego u Wnioskodawcy. W konsekwencji należy stwierdzić, że:

1.  w odniesieniu do przedmiotu sprzedaży, tj. lokali powstałych po podziale, Spółce nie będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego (nie sposób mówić o istnieniu prawa do odliczenia w odniesieniu do przedmiotu, rzeczy nieistniejącej),
2.  prace wykonywane w lokalu mieszkalnym zakupionym przez Spółkę będą pracami związanymi z tym lokalem (w momencie prowadzenia tych prac istnieć będą tylko ten lokal, a nie lokale, które dopiero mają powstać); należy wyraźnie podkreślić ten zakupiony przez Spółkę lokal w istocie nie będzie przedmiotem sprzedaży (sprzedaż będzie dotyczyć lokali powstałych po podziale), lokal ten bowiem co do zasady przestanie istnieć, a więc nie sposób stwierdzić, że prace te zostaną wykorzystane do wykonywania czynności opodatkowanych,
3.  wszelkie prace przeprowadzone w lokalu istniejącym przed podziałem, jak i te przeprowadzone w lokalach powstałych w wyniku podziału, nie będą stanowiły ulepszenia.

Mając na uwadze powyższe należy zatem przyjąć, że w analizowanej sprawie (zakładając, że sprzedaż lokali powstałych po podziale realizowana będzie w ramach pierwszego zasiedlenia) spełnione zostaną oba warunki wskazane w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, tj. w odniesieniu do lokali powstałych po podziale Spółce nie będzie przysługiwać prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz lokale te nie będą ulepszone (wydatki poniesione na te lokale nie stanowią wydatków na ulepszenie).

Na podstawie powyższego – zdaniem Wnioskodawcy – niezależnie od faktu, czy stwierdzimy, że dostawa lokali powstałych w wyniku podziału będzie stanowić dostawę realizowaną w ramach pierwszego zasiedlenia czy też sprzedaż ta nie będzie realizowana w ramach pierwszego zasiedlenia, to sprzedaż tych lokali będzie korzystać ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem od towarów i usług. W przypadku zaakceptowania pierwszego z wyżej wskazanych podglądów, podstawą do zastosowania zwolnienia będzie przepis art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, a w przypadku uznania, że prawidłowe jest drugie stanowisko, zwolnienie z opodatkowania wynikać będzie z treści przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary należy rozumieć rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Na mocy art. 2 pkt 22 ustawy, przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy przedmiotem dostawy są towary w rozumieniu powołanego wyżej przepisu i gdy czynność ta prowadzi do przeniesienia prawa do rozporządzania tymi towarami jak właściciel, mamy do czynienia z dostawą w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy, podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Z kolei przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, na mocy art. 8 ust. 1 ustawy, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Zgodnie z art. 5a ustawy, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Zatem dla prawidłowego określenia wysokości stawki podatku od towarów i usług od czynności, których przedmiotem są poszczególne towary lub usługi, ustawodawca odsyła do klasyfikacji statystycznych wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, powołując w przepisach dotyczących obniżonych stawek podatku oraz w załącznikach do ustawy np. symbole Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) lub Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB).

Nie każda jednak czynność stanowiąca dostawę, w rozumieniu art. 7 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, bowiem aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Jak wynika z art. 15 ust. 2 ustawy, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z informacji zawartych we wniosku wynika, że Wnioskodawca jest zarejestrowanym, czynnym podatnikiem podatku VAT. Spółka nabywa na własność używane dwa lokale mieszkalne stanowiące odrębną własność (każdy lokal stanowi odrębny przedmiot własności). Oba lokale mieszkalne były uprzednio zamieszkane, a budynek, w którym znajdują się przedmiotowe lokale, został wybudowany przed rokiem 2013. Wnioskodawca nabył omawiane lokale mieszkalne na podstawie umów sprzedaży, przy których nie wystąpił podatek od towarów i usług (Spółka jako nabywca będzie miała obowiązek uiszczenia podatku od czynności cywilnoprawnych). Spółka dokonała nabycia wyżej wskazanych lokali z zamiarem ich sprzedaży. W związku ze znaczną powierzchnią obu lokali i przewidywaną przez Spółkę trudnością ich sprzedaży przy tak znacznej powierzchni użytkowej, Spółka planuje dokonanie podziału obu wyżej wskazanych lokali na samodzielne lokale mieszkalne o znacznie mniejszej powierzchni. Lokale o mniejszej powierzchni zostaną sprzedane jako stanowiące przedmiot odrębnej własności nieruchomości. Powierzchnia żadnego z wyodrębnionych lokali nie będzie przekraczała 150 m2. Przed dokonaniem sprzedaży Spółka planuje przeprowadzić określone prace związane z podziałem obu lokali na mniejsze. Następnie prace zostaną również przeprowadzone w każdym z wydzielonych lokali mieszkalnych. Wyżej wskazane prace zostaną, w zależności od potrzeb przyszłego nabywcy, przeprowadzone według dwóch standardów. Standard pierwszy obejmować będzie następujące prace:

*   skucie wszystkich dotychczasowych tynków ściennych i posadzek,
*   postawienie nowych ścian działowych i ścianek wyodrębniających poszczególne lokale,
*   rozprowadzenie instalacji w poszczególnych mieszkaniach od głównych przyłączy znajdujących się na korytarzu przed lokalami,
*   wykonanie instalacji elektrycznej – rozprowadzenie po każdym lokalu i zalanie w posadzce,
*   wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej oraz centralnego ogrzewania – ocieplenie podłogi styropianem i zalanie instalacji posadzką,
*   na ścianach położone zostaną nowe tynki maszynowe,
*   do każdego lokalu zostaną wstawione drzwi zewnętrzne,
*   w każdym lokalu zostaną zamontowane grzejniki i parapety pod oknami.

Przewiduje się, że lokale mieszkalne wyodrębnione w wyniku podziału nabytych lokali mieszkalnych nie będą stanowić środka trwałego Spółki, w rozumieniu art. 16a ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych. Podobnie środka trwałego nie będą stanowić kupione przez Spółkę lokale mieszkalne. Wnioskodawca lokale mieszkalne rozpozna jako swój towar handlowy. Wartość planowanych do poniesienia wydatków w związku z pracami prowadzonymi w lokalach mieszkalnych, według standardu pierwszego lub standardu drugiego, przekraczać może niekiedy 30% ceny zakupu lokalu mieszkalnego, to znaczy przekraczać będzie 30% ceny nabycia lokalu mieszkalnego pomniejszonej o część ceny przypadającej na udział w gruncie przynależnym do tego lokalu. Od momentu wydzielenia lokali mieszkalnych przez Spółkę aż do momentu ich sprzedaży lokale te ani ich części nie będą przedmiotem umowy najmu, dzierżawy czy też umowy o charakterze podobnym.

Ponadto Wnioskodawca poinformował, że w odniesieniu do dwóch lokali będących przedmiotem nabycia przez Spółkę wskazanych wyżej nastąpiło ich pierwsze zajęcie (oddanie w używanie). Z uwagi na fakt, że lokale powstałe w wyniku podziału tych dwóch lokali w istocie rzeczy składać będą się z powierzchni dwóch lokali nabytych przez Spółkę, w odniesieniu do których to lokali nastąpiło już pierwsze zajęcie (będą to te same powierzchnie) to należy stwierdzić, że w odniesieniu do lokali powstałych po podziale również nastąpiło ich pierwszej zajęcie (oddanie w używanie). Powierzchnie te były już bowiem używane przez osoby uprzednio zamieszkujące te dwa lokale nabyte przez Spółkę. Pomiędzy pierwszy zajęciem lokali mieszkalnych a ich dostawą upłynie okres dłuższy niż 2 lata. Mając na uwadze fakt, że przedmiotowe lokale mieszkalne nie będą stanowiły dla Wnioskodawcy środków trwałych w rozumieniu przepisów o podatkach dochodowych, Spółka nie poniesienie żadnych wydatków na ich ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatkach dochodowych. Brak poniesienia przez Spółkę jakichkolwiek wydatków na ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatkach dochodowych automatycznie oznacza brak po stronie Wnioskodawcy prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w odniesieniu do tych wydatków (skoro Spółka nie poniesie wydatków na ulepszenie to nie można mówić o prawie do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w odniesieniu do nieistniejących wydatków).

Wątpliwości Wnioskodawcy w analizowanej sprawie dotyczą wskazania, czy sprzedaż lokali mieszkalnych wydzielonych z większego lokalu, w których przeprowadzono określone w opisie zdarzenia przyszłego prace według standardu pierwszego, w okolicznościach tam wskazanych, będzie korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, czy też sprzedaż ta będzie opodatkowana według stawki podatku VAT wynoszącej 8% lub 23%.

Jak wynika z opisu sprawy, Zainteresowany nabywa ww. lokale mieszkalne w celu prowadzenia działalności gospodarczej, dlatego ich dostawa co do zasady podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Podkreślić należy, że dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług może albo być opodatkowana właściwą stawką podatku VAT, albo może korzystać ze zwolnienia od tego podatku.

Jak stanowi art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednakże zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

W świetle art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Jednocześnie zaznacza się, że na podstawie art. 146a pkt 1 i pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f:

1.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110 wynosi 23%;
2.  stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.

Jak stanowi art. 41 ust. 12 ustawy, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym – według art. 41 ust. 12a ustawy – rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 – wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

W myśl art. 41 ust. 12b ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się:

1.  budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2;
2.  lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2.

Zgodnie z brzmieniem ust. 12c cyt. artykułu, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że ustawodawca, w powołanym wyżej art. 41 ust. 12-12c, przyznał prawo do zastosowania obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8% m.in. do dostawy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, zaliczając jednocześnie do tego budownictwa m.in. obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych.

Na podstawie art. 2 pkt 12 ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.

Zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz. U. Nr 112, poz. 1316, z późn. zm.):

*   budynki to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych. Przystosowane są do przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów;
*   budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem.

Podkreślić należy, że obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy, zatem winny mieć zastosowanie do towarów i usług wskazanych wprost przez ustawodawcę w ustawie o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Preferencyjna stawka podatku ma zastosowanie do wskazanych w przepisach czynności dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego. Decydujące znaczenie ma fakt, co jest przedmiotem sprzedaży, czy podatnik dokonuje dostawy towarów, czy świadczy usługę oraz czy czynność wykonywana przez podatnika mieści się w zakresie czynności wymienionych w art. 41 ust. 12 ustawy (dostawa, budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja, przebudowa obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym).

W celu zastosowania prawidłowej stawki podatku niezbędnym jest zatem określenie, jakie dany lokal spełnia funkcje – mieszkalne czy użytkowe. W związku z powyższym, aby dostawa przez Wnioskodawcę wskazanych lokali w budynkach mieszkalnych korzystała z preferencyjnej stawki podatku 8%, lokale te muszą być uznane za lokale mieszkalne.

Z uwagi na fakt, że ustawa o podatku od towarów i usług oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy nie zawierają definicji lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego, należy posiłkować się w tym zakresie przepisami ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2015 r., poz. 1892).

Zgodnie z art. 2 ust. 2 ww. ustawy, samodzielnym lokalem mieszkalnym, w rozumieniu ustawy, jest wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych. Przepis ten stosuje się odpowiednio również do samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne.

Spełnienie wymagań, o których mowa w ust. 2, stwierdza starosta w formie zaświadczenia (art. 2 ust. 3 cyt. ustawy).

Natomiast z ust. 4 powołanego artykułu wynika, że do lokalu mogą przynależeć, jako jego części składowe, pomieszczenia, choćby nawet do niego bezpośrednio nie przylegały lub były położone w granicach nieruchomości gruntowej poza budynkiem, w którym wyodrębniono dany lokal, a w szczególności: piwnica, strych, komórka, garaż, zwane „pomieszczeniami przynależnymi”.

Zwrócić należy uwagę, że definicję pojęcia „mieszkania” zawiera również § 3 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422). Zgodnie z tą definicją, przez mieszkanie należy rozumieć zespół pomieszczeń mieszkalnych i pomocniczych, mający odrębne wejście, wydzielony stałymi przegrodami budowlanymi, umożliwiający stały pobyt ludzi i prowadzenie samodzielnego gospodarstwa domowego.

Pod pojęciem „pomieszczenia mieszkalnego” – zgodnie z § 3 pkt 10 wskazanego wyżej rozporządzenia – należy rozumieć pokoje w mieszkaniu, a także sypialnie i pomieszczenia do dziennego pobytu ludzi w budynku zamieszkania zbiorowego.

Stosownie do treści art. 7 ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy o własności lokali, odrębną własność lokalu można ustanowić w drodze umowy, a także jednostronnej czynności prawnej właściciela nieruchomości albo orzeczenia sądu znoszącego współwłasność. Umowa o ustanowieniu odrębnej własności lokalu powinna być dokonana w formie aktu notarialnego; do powstania tej własności niezbędny jest wpis do księgi wieczystej.

Z powyższych przepisów wynika, że odrębną nieruchomość może stanowić samodzielny lokal, a dla powstania odrębnej własności lokali niezbędny jest wpis do księgi wieczystej mający charakter konstytutywny. Bez wpisu do księgi wieczystej odrębna własność lokalu (części budynku) nie może skutecznie powstać. Na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług lokal ten staje się odrębnym od budynku towarem i stanowi samodzielny przedmiot czynności podlegających opodatkowaniu tym podatkiem.

W tym miejscu należy wskazać, że zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

W art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy, ustawodawca przewidział zwolnienie od podatku VAT dla dostawy nieruchomości zabudowanych budynkami, budowlami lub ich częściami spełniających określone w tych przepisach warunki. Zwolnienie od podatku przy sprzedaży ww. towarów jest również możliwe w oparciu o normę art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest generalnie zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie – według art. 2 pkt 14 ustawy – rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z kolei przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1, z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą 2006/112/WE Rady, posługują się pojęciem „pierwszego zasiedlenia”, jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady, państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi, w szczególności jednej z następujących transakcji:

1.  dostawa budynku lub części budynku oraz związanego z nim gruntu, przed pierwszym zasiedleniem;
2.  dostawa terenu budowlanego.

Jak stanowi art. 12 ust. 2 zdanie drugie Dyrektywy 2006/112/WE Rady, państwa członkowskie mogą określić szczegółowe zasady stosowania kryterium, o którym mowa w ust. 1 lit. a), do przebudowy budynków oraz zdefiniować pojęcie „gruntu związanego z budynkiem”.

Tym samym państwa członkowskie mają możliwość określenia szczegółowych zasad stosowania kryterium pierwszego zasiedlenia jedynie w odniesieniu do sprecyzowanej kategorii czynności, tj. przebudowy budynków.

W konsekwencji zarówno zgodnie z przepisami ww. Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pierwsze zasiedlenie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. W efekcie, aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2015 r., o sygn. akt I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że: „Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako »pierwsze zajęcie budynku, używanie«. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. Sąd krajowy celem zapewnienia skuteczności normom dyrektywy 112 stwierdził zatem częściową niezgodność art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT z art. 12 ust. 1 lit. a) i 2 dyrektywy 112, jak też art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy 112. Mowa tu o części dotyczącej użytego w treści art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT warunku »w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu«. Warunek ten w istocie doprowadza do sztucznego różnicowania sytuacji podmiotu gospodarczego, który po wybudowaniu budynku część oddał w najem, a część budynku wykorzystywał na potrzeby własnej działalności gospodarczej, albowiem w obydwóch przypadkach doszło do korzystania z budynku. W pozostałym zaś zakresie należy dokonać wykładni prounijnej art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT i skorygować treść w następujący sposób: pod pojęciem pierwszego zasiedlenia – rozumie się przez to użytkowanie przez pierwszego nabywcę lub użytkownika budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu”.

Jak wynika z powyższego „pierwsze zasiedlenie” budynku (budowli lub ich części) – po jego wybudowaniu – należy rozumieć szeroko jako pierwsze zajęcie budynku (budowli lub ich części), używanie, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej. Powyższa kwestia przedstawia się inaczej w sytuacji, gdy budynek/budowla został/została ulepszony/ulepszona, a wydatki na ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej obiektu. Wówczas bowiem, aby nastąpiło pierwsze zasiedlenie budynku/budowli – zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy w zw. z art. 12 ust. 2 zdanie drugie Dyrektywy 2006/112/WE Rady – musi dojść do oddania obiektu po ulepszeniu do użytkowania w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu (np. w najem).

W tym miejscu zauważyć należy, że ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera własnej definicji ulepszenia ani wartości początkowej środka trwałego, w tym zakresie zatem należy odwołać się do przepisów ustaw o podatku dochodowym.

Jak stanowi art. 16g ust. 13 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1888, z późn. zm.), jeżeli środki trwałe uległy ulepszeniu w wyniku przebudowy, rozbudowy, rekonstrukcji, adaptacji lub modernizacji, wartość początkową tych środków, ustaloną zgodnie z ust. 1 i 3-11, powiększa się o sumę wydatków na ich ulepszenie, w tym także o wydatki na nabycie części składowych lub peryferyjnych, których jednostkowa cena nabycia przekracza 3500 zł. Środki trwałe uważa się za ulepszone, gdy suma wydatków poniesionych na ich przebudowę, rozbudowę, rekonstrukcję, adaptację lub modernizację w danym roku podatkowym przekracza 3500 zł i wydatki te powodują wzrost wartości użytkowej w stosunku do wartości z dnia przyjęcia środków trwałych do używania, mierzonej w szczególności okresem używania, zdolnością wytwórczą, jakością produktów uzyskiwanych za pomocą ulepszonych środków trwałych i kosztami ich eksploatacji.

Ulepszeniem środka trwałego – w rozumieniu ustawy podatkowej – jest więc:

*   przebudowa środka trwałego, tj. wykonanie takich prac, w wyniku których nastąpi jego dostosowanie do zmienionych potrzeb funkcjonalnych, użytkowych lub technicznych,
*   rozbudowa środka trwałego, tj. wykonanie takich prac, które powiększają ten środek trwały,
*   rekonstrukcja środka trwałego, tj. wykonanie prac, w wyniku których nastąpi odtworzenie zniszczonego środka trwałego do jego poprzedniego stanu,
*   adaptacja środka trwałego, tj. wykonanie prac mających na celu przystosowanie danego środka trwałego do spełniania odmiennych funkcji od tych, dla których został zbudowany lub użytkowany,
*   modernizacja środka trwałego, tj. unowocześnienie środka trwałego.

Tym samym nakłady na ulepszenie środków trwałych zmierzają do podjęcia bądź rozszerzenia działalności w drodze budowy, rozbudowy, rekonstrukcji, adaptacji lub modernizacji, powodującej istotną zmianę cech użytkowych.

Zatem nieruchomości (np. lokale mieszkalne), które nie będą stanowić u podatnika środka trwałego, nie mogą ulec ulepszeniu w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, ponieważ pojęcie ulepszenia, do którego odwołuje się ustawodawca w art. 2 pkt 14 ustawy odsyłając do przepisów o podatku dochodowym, dotyczy ulepszenia środków trwałych.

W tym miejscu należy nadmienić, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom – po spełnieniu określonych warunków – skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z kolei, jak wynika z art. 43 ust. 7a ustawy, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Analizując powyższe przepisy stwierdzić należy, że jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części będzie mogła korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wówczas badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy stanie się bezzasadne.

Należy również zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy – po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Ponadto, w przypadku towarów (do których zaliczają się również nieruchomości) może znaleźć zastosowanie inne zwolnienie przewidziane w art. 43 ustawy, o ile zostaną spełnione warunki wskazane w tym przepisie.

Według art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów – zarówno nieruchomości, jak i ruchomości – przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych – niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) – wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Dodatkowo wskazać należy, że w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle (art. 29a ust. 8 ustawy).

W świetle tego przepisu, przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym ww. obiekty są posadowione. Powyższy przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

Mając na uwadze wyżej przytoczone przepisy prawa należy wskazać, że kluczowym dla ustalenia możliwości zastosowania zwolnienia od podatku dostawy budynków, budowli lub ich części jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Analizując informacje zawarte w opisie sprawy w kontekście definicji pierwszego zasiedlenia – w rozumieniu nadanym przepisami Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz orzecznictwem TSUE – należy stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie w odniesieniu do opisanych lokali mieszkalnych nastąpiło pierwsze zasiedlenie. Powyższe wynika z faktu, że w odniesieniu do lokali mieszkalnych będących przedmiotem wniosku nastąpiło ich pierwsze zajęcie, w szczególności lokale te uprzednio były zamieszkane przez osoby, a budynki, w których znajdują się przedmiotowe lokale zostały wybudowane przed rokiem 2013. Ponadto – zdaniem Wnioskodawcy – pomiędzy pierwszy zajęciem a ich dostawą upłynie okres dłuższy niż dwa lata.

W treści wniosku Zainteresowany wskazał, że planuje poniesienie określonych wydatków w związku z pracami, które zamierza przeprowadzić w lokalach mieszkalnych. Wartość planowanych do poniesienia wydatków w związku z pracami prowadzonymi w lokalach mieszkalnych, przekraczać może niekiedy 30% ceny zakupu lokalu mieszkalnego, to znaczy przekraczać będzie 30% ceny nabycia lokalu mieszkalnego pomniejszonej o część ceny przypadającej na udział w gruncie przynależnym do tego lokalu.

Należy jednak podkreślić, że – jak wyjaśnił sam Wnioskodawca – lokale mieszkalne wyodrębnione w wyniku podziału nabytych lokali mieszkalnych nie będą stanowić środka trwałego Spółki, w rozumieniu art. 16a ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Podobnie środka trwałego nie będą stanowić kupione przez Spółkę lokale mieszkalne. Wnioskodawca lokale mieszkalne rozpozna jako swój towar handlowy. Intencją Spółki jest bowiem sprzedaż lokali mieszkalnych. Tym samym skoro nie mamy do czynienia ze środkiem trwałym, nakłady ponoszone przez Wnioskodawcę na ww. lokale nie stanowią ulepszenia w rozumieniu art. 16g ust. 13 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Jak już zaznaczono powyżej, na gruncie prawa podatkowego „ulepszenie” jest pojęciem, które dotyczy wyłącznie składników majątku będących środkami trwałymi.

W konsekwencji powyższego dla dostawy wskazanych lokali mieszkalnych, w których przeprowadzone zostaną określone prace według standardu pierwszego, będą spełnione przesłanki do zastosowania zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W związku z tym, że dostawa przedmiotowych lokali mieszkalnych będzie korzystała ze zwolnienia w myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, rozpatrywanie zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a oraz art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy stało się bezzasadne.

Mając na uwadze powołane przepisy prawa oraz przedstawione okoliczności analizowanej sprawy należy stwierdzić, że sprzedaż lokali mieszkalnych wydzielonych z większego lokalu, w których przeprowadzono określone w opisie zdarzenia przyszłego prace według standardu pierwszego, w okolicznościach tam wskazanych, będzie korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Tut. Organ zaznacza, że w niniejszej interpretacji załatwiono wniosek w części dotyczącej zdarzenia przyszłego w zakresie opodatkowania sprzedaży lokali mieszkalnych, w których przeprowadzono określone prace według standardu pierwszego. Natomiast kwestia dotycząca zdarzenia przyszłego w zakresie opodatkowania sprzedaży lokali mieszkalnych, w których przeprowadzono określone prace według standardu drugiego została rozstrzygnięta w interpretacji indywidualnej z dnia 23 marca 2017 r. nr 3063-ILPP3.4512.65.2017.2.NK.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej, przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację – w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r., poz. 718, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.