Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP2-443-438/11-2/AK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2011-07-06
Teza: Zainteresowany będzie wykonywał na rzecz Zleceniodawcy czynności z zakresu pośrednictwa w obrocie instrumentami finansowymi, przy czym charakter zawartej między stronami umowy będzie wskazywał, iż jest to umowa posiadająca cechy umowy agencyjnej; Zainteresowany będzie zatem uprawniony do stosowania dla świadczonych przez siebie usług zwolnienia z podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy
Słowa kluczowe: pośrednictwo-pośrednictwo finansowe; stawka-stawki podatku; usługi-usługi finansowe; zwolnienie-zwolnienie przedmiotowe
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007r. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Strony, przedstawione we wniosku z dnia 5 kwietnia 2011r. (data wpływu 6 kwietnia 2011r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z podatku VAT usług w zakresie obrotu instrumentami finansowymi - **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 6 kwietnia 2011r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z podatku VAT usług w zakresie obrotu instrumentami finansowymi.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca jest osobą fizyczną, mającą stałe miejsce zamieszkania w Polsce. Wnioskodawca planuje rozpoczęcie działalności gospodarczej w zakresie pośrednictwa finansowego. Wnioskodawca zawrze umowę o świadczenie usług finansowych (dalej: Umowa) z polską spółką (dalej: Zleceniodawca) wchodzącą w skład międzynarodowej grupy finansowej. Trzeba wskazać, iż Wnioskodawca planuje zawarcie tylko tej Umowy w ramach działalności gospodarczej (tj. Wnioskodawca nie planuje prowadzenia innej działalności gospodarczej niż pośrednictwo finansowe realizowane w związku z Umową).

W ramach Umowy, Wnioskodawca będzie wykonywać usługi na rzecz Zleceniodawcy polegające na pośrednictwie w przeprowadzaniu transakcji finansowych w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy w oparciu o aktywa i narzędzia udostępnione przez Zleceniodawcę. Transakcje te będą dotyczyły oferowanych na rynkach międzynarodowych zbywalnych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. Dz. U. z 2010r. Nr 211, poz. 1384 ze zm.; dalej: ustawa o instrumentach finansowych) takich jak kontrakty terminowe futures. Transakcje te będą dotyczyć pochodnych instrumentów finansowych notowanych na międzynarodowych rynkach giełdowych np. Liffe, Eurex, ICE, CME opartych na różnego rodzaju aktywach m.in. walutach, cenach obligacji, wysokości stóp procentowych, towarach, indeksów akcji oraz indeksów giełdowych.

W oparciu o postanowienia Umowy, Zleceniodawca udostępni Wnioskodawcy rachunek rozliczeniowy (otwarty na rzecz Zleceniodawcy, ze wskazaniem danych Wnioskodawcy, jako podmiotu który będzie realizował transakcje w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy za pośrednictwem tego rachunku) i sprzęt komputerowy, który Wnioskodawca będzie wykorzystywał przy świadczeniu usług na rzecz Zleceniodawcy. W związku z tym, Wnioskodawca opierając się na swojej specjalistycznej wiedzy i doświadczeniu będzie wyszukiwał transakcje na instrumentach finansowych (zawarcie których, w jego ocenie, będzie korzystne dla Zleceniodawcy) i będzie zawierał te transakcje w imieniu i na rachunek Zleceniodawcy za pośrednictwem udostępnionego mu rachunku rozliczeniowego oraz w ramach limitu finansowego przyznanego mu przez Zleceniodawcę.

Wnioskodawca będzie dokonywał w każdym dniu wielu operacji sprzedaży i nabycia kontraktów terminowych. W każdym dniu ilość transakcji zakupu i sprzedaży kontraktów będzie równa, pod koniec każdego dnia Wnioskodawca będzie zamykał pozycje (zbywał wszystkie kontrakty terminowe) w następnym dniu będzie dokonywał kolejnych operacji kupna sprzedaży kontraktów terminowych. Kontrakty nigdy nie będą utrzymywane do momentu realizacji. Co do zasady, w przypadku transakcji realizowanych na rachunek Zleceniodawcy dostawa przedmiotu kontraktu nie będzie mieć miejsca, dlatego, że pozycja, którą zawarł Zleceniodawca zostaje zlikwidowana na długo przed końcem terminu realizacji kontraktu. Zobowiązanie do kupna lub sprzedaży aktywów będących przedmiotem kontraktu futures nie jest kategoryczne i wygasa wraz z zamknięciem pozycji.

Co istotne zważywszy, iż wszystkie transakcje są zawierane na giełdach międzynarodowych Wnioskodawca nie będzie wiedział od kogo dany instrument finansowy został kupiony, jak również komu został sprzedany w wyniku jego usług. Trzeba wskazać, iż Zleceniodawca będzie ściśle nadzorował działalność Wnioskodawcy, a w szczególności będzie miał możliwość każdorazowego zablokowania transakcji na instrumentach finansowych zawieranej za pośrednictwem Wnioskodawcy bądź wprowadzenia ograniczeń dotyczących rodzaju kupowanych i zbywanych kontraktów terminowych. Efektywnie więc Zleceniodawca będzie miał wpływ jakie instrumenty finansowe będą przedmiotem obrotu w danym dniu i jakimi środkami będzie Wnioskodawca dysponował na rachunku inwestycyjnym.

Jednocześnie Wnioskodawca nie będzie wykonywał żadnych usług o charakterze zarządczym w zakresie instrumentów finansowych znajdujących się w portfelu Zleceniodawcy. W szczególności Wnioskodawca nie będzie tworzył rejestrów instrumentów finansowych nabytych przez Zleceniodawcę, ani nie będzie przechowywał (w formie materialnej, jak i w formie zapisów) instrumentów finansowych nabytych przez Zleceniodawcę. W zamian za usługi pośrednictwa finansowego realizowane na rzecz Zleceniodawcy na podstawie Umowy, Wnioskodawca będzie otrzymywał stałe miesięczne wynagrodzenie. Dodatkowo po zakończeniu okresu rozliczeniowego wynoszącego rok kalendarzowy, Wnioskodawca uzyska prawo do wynagrodzenia premiowego uzależnionego od wyniku finansowego świadczonych usług.

Wnioskodawca posiada opinię klasyfikacyjną wydaną przez Urząd Statystyczny w Łodzi wydaną zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU) wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008r. (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, z późn. zm.) zgodnie z którą usługi wykonywane przez Wnioskodawcę są klasyfikowane w grupowaniu: PKWiU 66.12.1 Usługi maklerskie związane z rynkiem papierów wartościowych i towarów giełdowych, które zgodnie z wyjaśnieniami do PKWiU publikowanymi na stronie internetowej GUS (http://www.stat.gov.pl/Klasyfikacje) obejmują następujące rodzaje usług:

*   usługi maklerskie związane z rynkiem papierów wartościowych (tj. połączenie nabywców i sprzedawców za pomocą tego samego narzędzia),
*   usługi agentów związane ze sprzedażą części papierów wartościowych, akcji i innych udziałów należących do wspólnego funduszu (inwestycyjnego),
*   sprzedaż, dostawę i odkupienie obligacji rządowych,
*   usługi maklerskie w zakresie obrotu opcjami.
*   usługi maklerskie w zakresie towarów oraz terminowych sprzedaży towarów, włączając finansowe transakcje terminowe,
*   usługi maklerskie w zakresie obrotu instrumentami pochodnymi (derywatami) innymi niż opcje.

Natomiast usługi te nie obejmują usług zarządzania portfelem papierów wartościowych, sklasyfikowanych w grupowaniu 66.30.11.0.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy usługi pośrednictwa finansowego świadczone na rzecz Zleceniodawcy w ramach Umowy (zgodnie z opisem przedstawionym w stanie faktycznym) stanowią usługi zwolnione z VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy usługi pośrednictwa finansowego świadczone na rzecz Zleceniodawcy w ramach Umowy będą korzystały ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Jednocześnie, usługi te nie będą stanowić usług zarządzania, przechowywania instrumentów finansowych ani też doradztwa. W związku z tym, Wnioskodawca będzie uprawniony do stosowania zwolnienia z VAT dla usług świadczonych na rzecz Zleceniodawcy w ramach Umowy.

Opodatkowanie świadczenia Wnioskodawcy

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlega odpłatna dostawa towarów odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jednocześnie, w świetle art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel. Natomiast, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu ustawy o VAT.

Przedmiotem usług wykonywanych przez Zleceniodawcę jest pośrednictwo w obrocie instrumentami finansowymi. Zgodnie z przepisami ustawy o instrumentach finansowych, instrumentami finansowymi są m.in.:

1.  papiery wartościowe,
2.  niebędące papierami wartościowymi:

*   tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
*   instrumenty rynku pieniężnego,
*   opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
*   opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron.

Jednocześnie, jak wskazano w stanie faktycznym, usługi świadczone przez Wnioskodawcę będą polegały na wielokrotnym zakupie i sprzedaży kontraktów terminowych przed terminem ich faktycznej realizacji. Kontrakty te nigdy nie będą utrzymywane do terminu realizacji – czyli nigdy nie będzie dochodzić do rozliczenia kontraktu w formie przewidzianej w warunkach kontraktu.

W rezultacie, działania podejmowane przez Wnioskodawcę na rzecz Zleceniodawcy powinny być oceniane dla celów VAT jako transakcja usługowa (świadczenie usług).

Opodatkowanie usług pośrednictwa finansowego

Co do zasady, świadczenie usług podlega opodatkowaniu VAT według stawki podstawowej. Jednak, m.in. w art. 43 ustawy o VAT, zawarto katalog świadczeń objętych zwolnieniem z VAT. Jak stanowi art. 43 ust. I pkt 41 ustawy o VAT, zwolnione z opodatkowania VAT są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie o instrumentach finansowych, z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Jednocześnie, w art. 43 ust. 16 ustawy o VAT wprowadzono ograniczenie zakresu zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Zgodnie z tym ograniczeniem, zwolnienie usług których przedmiotem są instrumenty finansowe nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

*   tytuł prawny do towarów,
*   tytuł własności nieruchomości,
*   prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości,
*   udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części,
*   prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z VAT. Mając na uwadze zestawienie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT oraz art. 43 ust. 16 ustawy o VAT, zwolnieniem z VAT mogą zostać objęte usługi dotyczące instrumentów finansowych (w rozumieniu ustawy o instrumentach finansowych), które polegają na pośrednictwie w obrocie tymi instrumentami i:
    1.  nie stanowią usługi zarządzania instrumentami finansowymi,
    2.  nie stanowią usługi przechowywania instrumentów finansowych,
    3.  nie stanowią usług doradczych,
    4.  nie dotyczą określonych rodzajów instrumentów finansowych (wskazanych w art. 43 ust. 16 ustawy o VAT).

Poniżej Wnioskodawca wykaże, że usługi świadczone przez niego na rzecz Zleceniodawcy w ramach Umowy mogą stanowić usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, zwolnione z VAT.

Warunek (a) - Pośrednictwo a zarządzanie

Jak wskazano w stanie faktycznym, Wnioskodawca będzie wyszukiwał transakcje na instrumentach finansowych (zawarcie których, w jego ocenie, będzie korzystne dla Zleceniodawcy) i będzie zawierał te transakcje w imieniu i na rachunek Zleceniodawcy za pośrednictwem udostępnionego mu rachunku rozliczeniowego oraz w ramach limitu finansowego przyznanego mu przez Zleceniodawcę. W tym przypadku to Zleceniodawca będzie sprawował faktyczną kontrolę nad transakcjami zawieranymi na rzecz i w imieniu Zleceniodawcy za pośrednictwem Wnioskodawcy. Ponadto Wnioskodawca będzie świadczył swoje usługi bazując na środkach finansowych będących własnością Zleceniodawcy i znajdujących się na jego rachunku. Środki te nie będą przekazywane na rachunek Wnioskodawcy. Pod koniec każdego dnia świadczenia usług Wnioskodawca będzie zamykał wszystkie pozycje (czyli zbywał wszystkie zakupione w danym dniu instrumenty finansowe).

Zdaniem Wnioskodawcy, tego typu świadczenia nie mogą zostać uznane za zarządzanie określonymi instrumentami finansowymi na rzecz Zleceniodawcy.

Trzeba wskazać, iż ustawa o VAT nie wyjaśnia co należy rozumieć pod pojęciem „zarządzanie instrumentami finansowymi” wskazanym w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Dlatego też należy odwołać się pomocniczo do innych pojęć, poprzez interpretację których można ujawić definicję „zarządzania instrumentami finansowymi”. W tym kontekście, należy wziąć pod uwagę regulacje innych aktów prawnych oraz przepisy ustawy o VAT regulujące kwestię zarządzania, ale funduszami inwestycyjnymi.

Po pierwsze, ustawa o instrumentach finansowych wyjaśnia pojęcie zarządzania portfelem. Zgodnie z tym aktem prawnym, poprzez zawarcie umowy o zarządzanie portfelem, w którego skład wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, firma inwestycyjna zobowiązuje się do podejmowania i realizacji decyzji inwestycyjnych na rachunek klienta, w ramach pozostawionych przez zleceniodawcę do dyspozycji zarządzającego środków pieniężnych lub instrumentów finansowych.

Po drugie zgodnie z klasyfikacją PKWiU z 2008r. usługi związane z zarządzaniem aktywami portfeli papierów wartościowych (z wyłączeniem funduszów emerytalnych) wykonywane na zlecenie indywidualnych osób, firm lub innych podmiotów (np. zarządzanie funduszami lokacyjnymi i innymi funduszami inwestycyjnymi) sklasyfikowane są w grupowaniu 66.30.11.0 Usługi związane z zarządzaniem portfelem papierów wartościowych, z wyłączeniem funduszów emerytalnych. Jakkolwiek w 2011r. dla celów opodatkowania VAT usługi finansowe nie są definiowane poprzez klasyfikacje statystyczne, to jednak należy zauważyć, iż zakres przedstawionego grupowania jest tożsamy z pojęciem zarządzania portfelem jaki występuje w ustawie o instrumentach finansowych. Zatem fakt, iż usługi wykonywane przez Wnioskodawcę są klasyfikowane przez GUS w grupowaniu odległym od grupowania 66.30 (jest to grupowanie 66.12.1 Usługi maklerskie związane z rynkiem papierów wartościowych i towarów giełdowych) świadczy o tym, iż usług tych nie należy utożsamiać z usługami zarządzania instrumentami finansowymi. Po trzecie, przepis art. 43 ust. 8 ustawy o VAT stanowi, iż zarządzanie funduszami inwestycyjnymi (zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12 ustawy o VAT) oznacza m.in. następujące czynności:

*   zarządzanie aktywami,
*   dystrybucję tytułów uczestnictwa,
*   tworzenie rejestrów uczestników i administrowanie nimi,
*   prowadzenie rachunków i rejestrów aktywów,
*   przechowywanie aktywów.

Po czwarte, trzeba wskazać, iż w projekcie nowelizacji Dyrektywy VAT 2006/112/WE w zakresie opodatkowania VAT usług finansowych oraz projekcie przepisów wykonawczych do tej nowelizacji (projekty Komisji Europejskiej z dnia 28 listopada 2007r., kOM(2007) 746 oraz KOM(2007) 747) zawarto bardziej szczegółowe wyjaśnienia dotyczące pojęcia zarządzanie funduszami inwestycyjnymi. Pojęcie to powinno być odczytywane jako prowadzenie działalności mające na celu zrealizowanie celów inwestycyjnych danego funduszu, w szczególności:

*   zarządzanie strategiczne i taktyczne aktywami oraz alokację aktywów, w tym również zarządzanie walutami i zarządzanie ryzykiem,
*   operacyjne zarządzanie aktywami, w tym również wybór akcji, podejmowanie oraz wykonywanie decyzji, decyzje zakupu lub sprzedaży inwestycji, kompensata transakcji, komunikacja z pośrednikiem przed dokonaniem transakcji, zarządzanie i kontrola transakcji oraz komunikacja z pośrednikami oraz powiernikami po dokonaniu transakcji,
*   udostępnianie gwarancji zabezpieczenia zawierających hedging portfela inwestycyjnego,
*   rozliczanie zleceń funduszy,
*   ocena wyników, w tym dostarczanie raportów o wynikach inwestycji.

Z zestawienia powyższych definicji pomocniczych można wywieść, iż zarządzanie oznacza czynność polegająca na kompleksowej obsłudze aktywów (należących do klienta) powierzonych przez klienta (tj. aktywów przekazanych na rachunek funduszu celem zarządzania nimi) . Zarządzający podejmuje decyzje dotyczące postępowania z tymi aktywami w dłuższym horyzoncie czasowym, ich zbycia bądź inwestowania. Zarządzający ma uprawnienia aby decydować w imieniu klienta, w jaki sposób aktywa powinny być wykorzystywane (w tym ma uprawnienia do zamykania danej pozycji w dowolnym uznanym za korzystny momencie), a także komunikować klientowi wyniki osiągnięte na zarządzaniu aktywami.

Natomiast usługi świadczone w ramach Umowy nie spełnią opisanych warunków, gdyż:

1.  usługa Wnioskodawcy nie będzie mieć charakteru kompleksowego. Usługa Wnioskodawcy ma polegać wyłącznie na wyszukiwaniu instrumentów finansowych i pośrednictwie w zakupie tych instrumentów i ich późniejszej sprzedaży przez Zleceniodawcę. Wnioskodawca nie będzie wykonywał dodatkowych czynności takich jak rozliczenie instrumentów finansowych, gwarantowanie zabezpieczenia tych instrumentów czy też przygotowywania sprawozdań z działalności dotyczącej instrumentów finansowych;
2.  usługa Wnioskodawcy nie będzie świadczona na aktywach powierzonych przez Zleceniodawcę. W tym przypadku bowiem, Zleceniodawca ustali wyłącznie limit finansowy transakcji, które Wnioskodawca może zawierać w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy, a także pod kontrolą Zleceniodawcy. Nie zajdzie natomiast sytuacja, w której Zleceniodawca powierza swoje pieniądze Wnioskodawcy (tj. przekazuje je na rachunek Wnioskodawcy), a ten w ramach swojej działalności zobowiązuje się do inwestowania tych pieniędzy bez kontroli Zleceniodawcy - co jest cechą charakterystyczną usług zarządzania portfelem;
3.  w przeciwieństwie do firm zarządzających portfelem inwestycyjnym, które same podejmują decyzję kiedy wycofać się z danej inwestycji, Wnioskodawca pod koniec każdego dnia świadczonych usług będzie zamykał wszystkie pozycje. Po czwarte, to Zleceniodawca będzie mieć faktyczną kontrolę nad transakcjami zawieranymi za pośrednictwem Wnioskodawcy. Będzie on bowiem ściśle nadzorował transakcje dokonywane przez Wnioskodawcę i jeśli uzna, iż nie odpowiadają one jego strategii inwestycyjnej, będzie miał możliwość zablokowania ich w każdej chwili.

Wreszcie Wnioskodawca nie będzie przygotowywał żadnych strategii inwestycyjnych dotyczących aktywów Zleceniodawcy. Jego działalność będzie polegała jedynie na bieżącym wyszukiwaniu korzystnych transakcji dla Zleceniodawcy i ich zawieraniu w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy. Działalność ta nie będzie mieć jednak charakteru realizacji celów inwestycyjnych, z których rozlicza się Wnioskodawcę.

W efekcie, Wnioskodawca nie widzi podstaw by jego działalność traktować jak zarządzanie instrumentami finansowymi. Na marginesie Wnioskodawca wskazuje, iż jego działalność faktycznie spełni definicję czynności pośrednictwa wskazaną przez Komisję Europejską w projekcie nowelizacji Dyrektywy VAT 2006/112 w zakresie opodatkowania VAT usług finansowych oraz projekcie przepisów wykonawczych do tej nowelizacji. Zgodnie bowiem z tym projektem, dana działalność stanowi odrębną czynność pośrednictwa, jeśli spełniony jest co najmniej jeden z następujących warunków:

*   pośrednik jest upoważniony do prawnego zobowiązania dostawcy lub beneficjenta zwolnionej usługi ubezpieczeniowej lub finansowej,
*   dana działalność może skutkować powstaniem, kontynuacją, zmianą lub wygaśnięciem praw i obowiązków stron w odniesieniu do zwolnionej usługi ubezpieczeniowej lub finansowej,
*   dana działalność polega na udzielaniu porad odzwierciedlających specjalistyczną wiedzę w zakresie zwolnionych usług ubezpieczeniowych i finansowych.

W tym przypadku, Wnioskodawca będzie miał możliwość zawierania transakcji na określonych instrumentach finansowych w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy, czyli będzie miał możliwość „prawnego zobowiązania” Zleceniodawcy do wykonania czynności na instrumentach finansowych. Co więcej, działalność Wnioskodawcy może skutkować powstawaniem praw i obowiązków w zakresie czynności Zleceniodawcy w obrocie instrumentami finansowymi, a usługi Wnioskodawcy będą oparte na jego wiedzy i doświadczeniu na rynkach finansowych - ta wiedza i doświadczenie będą jednym z motywów wyboru momentu zakupu i sprzedaży instrumentów finansowych w danym dniu.

W rezultacie, zdaniem Wnioskodawcy, usługi świadczone w ramach Umowy nie będą spełniać warunków do uznania je za usługi zarządzania instrumentami finansowymi. Usługi te będą odpowiadały swoim charakterem usługom pośrednictwa w obrocie instrumentami finansowymi, gdyż w oparciu o wiedzę i doświadczenie Wnioskodawcy, będą zawierane transakcje na instrumentach finansowych w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy. Dlatego też pierwszy warunek (warunek (a) wskazany powyżej) do zastosowania zwolnienia dla usług świadczonych przez Wnioskodawcę w ramach Umowy należy uznać za spełniony.

Warunek (b) - Pośrednictwo a przechowywanie

Zdaniem Wnioskodawcy, usługi świadczone w ramach Umowy nie będą również stanowić usług przechowywania instrumentów finansowych.

Ustawa o VAT nie definiuje pojęcia przechowywania instrumentów finansowych, ale w tym względzie można odwołać się do praktyki podatkowej, która dotyczyła przechowywania papierów wartościowych w formie materialnej, jak i zdematerializowanej - przykładowo do interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 11 sierpnia 2009r., sygn. IPPP2/443-538/09-4/AS.

Nie ulega wątpliwości, iż nie będzie tu miało miejsca materialne przechowywanie instrumentów finansowych. Po pierwsze sam charakter instrumentów finansowych, w obrocie którymi będzie pośredniczył Wnioskodawca, raczej wyklucza ich materialną postać. Dlatego też, niemożliwe będzie prowadzenia materialnego (fizycznego) przechowywania tych instrumentów przez Wnioskodawcę (np. w sejfie). W tym przypadku nie zajdzie również przechowywanie w formie zdematerializowanej. Zgodnie z praktyką, takie przechowywanie zachodzi jeśli usługodawca np. prowadzi rachunek rozliczeniowy na rzecz usługobiorcy i tam zapisuje informacje o posiadanych przez klienta instrumentach finansowych a także o transakcjach na tych instrumentach. W przedmiotowej sytuacji taka usługa nie będzie mieć miejsca, rachunek rozliczeniowy, za pomocą którego Wnioskodawca będzie nabywał lub zbywał instrumenty finansowe w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy będzie własnością Zleceniodawcy, zaś za jego prowadzenie będzie odpowiedzialny podmiot trzeci.

Warunek (c) - Pośrednictwo a doradztwo

W ramach wykonywanej działalności wnioskodawca nie będzie udzielał porad dotyczących inwestowania w instrumenty finansowe na giełdach międzynarodowych. W szczególności Wnioskodawca nie będzie sporządzał żadnych raportów pisemnych zaleceń, strategii inwestycyjnych itp. Tak jak Wnioskodawca podkreślał powyżej jego działalność będzie polegała jedynie na bieżącym wyszukiwaniu korzystnych transakcji dla Zleceniodawcy i ich zawieraniu w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy

Warunek (d) - Brak związku z określonym/instrumentami finansowymi

Usługi świadczone przez Wnioskodawcę w ramach Umowy na rzecz Zleceniodawcy nie będą dotyczyć papierów wartościowych odzwierciedlających prawa do towarów i nieruchomości ani też rzeczywistych pochodnych instrumentów towarowych i rzeczywistych instrumentów pochodnych opartych na wielkości produkcji czy cenie praw do emisji zanieczyszczeń, które realizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Jak zostało to podkreślone w opisie stanu faktycznego kontrakty terminowe zawierane na giełdzie będą zawsze zbywane przed terminem ich zapadalności, zatem nigdy nie dojdzie do sytuacji, iż Zleceniodawca będzie zobowiązany do faktycznej dostawy towarów wynikającej z realizacji kontraktu. Zatem Zleceniodawca zawsze dokona pieniężnego rozliczenia kontraktu terminowego - natomiast nigdy nie będzie zobowiązany do faktycznej sprzedaży lub zakupu towarów.

Opodatkowanie usług pośrednictwa finansowego w zakresie instrumentów finansowych na gruncie Dyrektywy 112.

Trzeba podkreślić, iż zwolnienie dla pośrednictwa w obrocie instrumentami finansowymi przewidują także przepisy Dyrektywy 112, która w art. 135 ust. 1 reguluje kwestie zwolnienia wybranych czynności z podatku VAT w państwach członkowskich Zwolnieniu podlegają m.in. wymienione w pkt d:

*   transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące rachunków depozytowych, rachunków bieżących, płatności, przelewów, długów, czeków i innych zbywalnych instrumentów finansowych, z wyłączeniem windykacji należności.

Dodatkowo w art. 135 ust. 1 pkt f Dyrektywy 112 określono, że zwolnienie od podatku VAT obejmuje transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2. Przepis art. 15 ust. 2 Dyrektywy 112 dotyczy udziałów w nieruchomości praw rzeczowych dających ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości, udziałów i innych równoważnych tytułów prawnych dających ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części. Brzmienie Dyrektywy 112 wskazuje, że wyłączenie z zakresu zwolnienia od podatku VAT dotyczy wyłącznie określonych rodzajów papierów wartościowych m.in. dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów. W konsekwencji wyłączenie ze zwolnienia z VAT nie obejmuje kontraktów terminowych, które są przedmiotem obrotu giełdowego z uwagi na fakt, iż nie są one papierami wartościowymi - także zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29.07.2005 o obrocie instrumentami finansowymi.

Jednocześnie, jak wykazano powyżej usługi świadczone przez Wnioskodawcę spełniają definicję czynności pośrednictwa wskazaną przez Komisję Europejską w projekcie nowelizacji Dyrektywy 112.

Uwzględniając powyższe usługi pośrednictwa dotyczące zbywalnych instrumentów finansowych, o których mowa w stanie faktycznym korzystają ze zwolnienia od podatku VAT

Podsumowanie

Podsumowując zdaniem Wnioskodawcy usługi świadczone na rzecz Zleceniodawcy będą korzystać ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Usługi Wnioskodawcy nie będą mieć cech charakterystycznych dla zarządzania instrumentami finansowymi - środki nie będą powierzane Wnioskodawcy, brak będzie obowiązku realizacji celów inwestycyjnych, decyzje dotyczące transakcji będą ściśle kontrolowane przez Zleceniodawcę, Wnioskodawca będzie zamykał pozycję pod koniec każdego dnia i nie będzie świadczył usług dodatkowych.

Usługi Wnioskodawcy będą zaś mieć cechy charakterystyczne dla usług pośrednictwa w obrocie instrumentami finansowymi - Wnioskodawca będzie mógł zawierać transakcje w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy w określonych limitach korzystając ze swojej specjalistycznej wiedzy. Co więcej usługi Wnioskodawcy nie będą również stanowić usług przechowywania instrumentów finansowych - brak będzie bowiem po stronie Wnioskodawcy czynności w zakresie prowadzenia rejestru/zapisów o transakcjach na instrumentach finansowych realizowanych w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy. Usługi również nie będą usługami doradztwa w zakresie instrumentów finansowych.

W rezultacie, usługi Wnioskodawcy należy uznać za usługi pośrednictwa finansowego dotyczące zbywalnych instrumentów finansowych, korzystające ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 cyt. ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Natomiast w myśl art. 8 ust. 1 cyt. ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

W myśl art. 15 ust. 1 cyt. ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Pojęcie działalności gospodarczej zostało zdefiniowane w ust. 2 art. 15 cyt. ustawy – działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z powyższego wynika, iż ma ona charakter podmiotowy, odnosi się bowiem do podmiotów prowadzących tę działalność. Zatem, nie każda czynność dokonana przez podmiot będący podatnikiem, będzie podlegać opodatkowaniu. Status bycia podatnikiem podatku od towarów i usług nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę aktywności danego podmiotu. A więc, w sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi to czynność samej sprzedaży udziałów bądź akcji nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, w związku z czym, nie podlega opodatkowaniu.

Stawka podatku, zgodnie z art. 41 ust. 1 cyt. ustawy, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zgodnie natomiast z art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011r. do dnia 31 grudnia 2013r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług stawki obniżone lub zwolnienie od podatku.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 41 cyt. ustawy, zwolnieniu podlegają usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010r. Nr 211, poz. 1384), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Natomiast w myśl art. 43 ust. 13 cyt. ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienie od podatku stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37-41, który sam w sobie stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Zgodnie z art. 43 ust. 14 cyt. ustawy, przepisu ust. 13 nie stosuje się do świadczenia usług stanowiących element usług pośrednictwa, o których mowa w ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Jak wskazuje treść art. art. 43 ust. 15 ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu

Z kolei stosownie do zapisu art. 43 ust. 16 cyt. ustawy, zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości;
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Z okoliczności przedstawionych przez Wnioskodawcę wynika, iż zawrze umowę o świadczenie usług finansowych z polską spółką wchodzącą w skład międzynarodowej grupy finansowej, w ramach której będzie wykonywać usługi polegające na pośrednictwie w przeprowadzaniu transakcji finansowych w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy w oparciu o aktywa i narzędzia udostępnione przez Zleceniodawcę. Transakcje te będą dotyczyły oferowanych na rynkach międzynarodowych zbywalnych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. Dz. U. z 2010r. Nr 211, poz. 1384 ze zm.) takich jak kontrakty terminowe futures. Transakcje te będą dotyczyć pochodnych instrumentów finansowych notowanych na międzynarodowych rynkach giełdowych np. Liffe, Eurex, ICE, CME opartych na różnego rodzaju aktywach m.in. walutach, cenach obligacji, wysokości stóp procentowych, towarach, indeksów akcji oraz indeksów giełdowych.

Zleceniodawca udostępni Wnioskodawcy rachunek rozliczeniowy (otwarty na rzecz Zleceniodawcy, ze wskazaniem danych Wnioskodawcy, jako podmiotu który będzie realizował transakcje w imieniu i na rzecz Zleceniodawcy za pośrednictwem tego rachunku) i sprzęt komputerowy, które Wnioskodawca będzie wykorzystywał przy świadczeniu usług na rzecz Zleceniodawcy. W związku z tym, Wnioskodawca opierając się na swojej specjalistycznej wiedzy i doświadczeniu będzie wyszukiwał transakcje na instrumentach finansowych (zawarcie których, w jego ocenie, będzie korzystne dla Zleceniodawcy) i będzie zawierał te transakcje w imieniu i na rachunek Zleceniodawcy za pośrednictwem udostępnionego mu rachunku rozliczeniowego oraz w ramach limitu finansowego przyznanego mu przez Zleceniodawcę.

Wnioskodawca będzie dokonywał w każdym dniu wielu operacji sprzedaży i nabycia kontraktów terminowych. W każdym dniu ilość transakcji zakupu i sprzedaży kontraktów będzie równa, pod koniec każdego dnia Wnioskodawca będzie zamykał pozycje (zbywał wszystkie kontrakty terminowe) w następnym dniu będzie dokonywał kolejnych operacji kupna sprzedaży kontraktów terminowych. Kontrakty nigdy nie będą utrzymywane do momentu realizacji. Co do zasady, w przypadku transakcji realizowanych na rachunek Zleceniodawcy dostawa przedmiotu kontraktu nie będzie mieć miejsca, dlatego, że pozycja, którą zawarł Zleceniodawca zostaje zlikwidowana na długo przed końcem terminu realizacji kontraktu. Zobowiązanie do kupna lub sprzedaży aktywów będących przedmiotem kontraktu futures nie jest kategoryczne i wygasa wraz z zamknięciem pozycji.

Wnioskodawca nie będzie wiedział od kogo dany instrument finansowy został kupiony, jak również komu został sprzedany w wyniku jego usług.

Zleceniodawca będzie ściśle nadzorował działalność Wnioskodawcy, a w szczególności będzie miał możliwość każdorazowego zablokowania transakcji na instrumentach finansowych zawieranej za pośrednictwem Wnioskodawcy bądź wprowadzenia ograniczeń dotyczących rodzaju kupowanych i zbywanych kontraktów terminowych. Efektywnie więc Zleceniodawca będzie miał wpływ jakie instrumenty finansowe będą przedmiotem obrotu w danym dniu i jakimi środkami będzie Wnioskodawca dysponował na rachunku inwestycyjnym.

Jednocześnie Wnioskodawca nie będzie wykonywał żadnych usług o charakterze zarządczym w zakresie instrumentów finansowych znajdujących się w portfelu Zleceniodawcy. W szczególności Wnioskodawca nie będzie tworzył rejestrów instrumentów finansowych nabytych przez Zleceniodawcę, ani nie będzie przechowywał (w formie materialnej, jak i w formie zapisów) instrumentów finansowych nabytych przez Zleceniodawcę. W zamian za usługi pośrednictwa finansowego realizowane na rzecz Zleceniodawcy na podstawie Umowy, Wnioskodawca będzie otrzymywał stałe miesięczne wynagrodzenie. Dodatkowo po zakończeniu okresu rozliczeniowego wynoszącego rok kalendarzowy, Wnioskodawca uzyska prawo do wynagrodzenia premiowego uzależnionego od wyniku finansowego świadczonych usług.

Wnioskodawca posiada opinię klasyfikacyjną wydaną przez Urząd Statystyczny w Łodzi wydaną zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU) wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008r. (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, z późn. zm.) zgodnie z którą usługi wykonywane przez Wnioskodawcę są klasyfikowane w grupowaniu: PKWiU 66.12.1 Usługi maklerskie związane z rynkiem papierów wartościowych i towarów giełdowych, które obejmują następujące rodzaje usług:

*   usługi maklerskie związane z rynkiem papierów wartościowych (tj. połączenie nabywców i sprzedawców za pomocą tego samego narzędzia),
*   usługi agentów związane ze sprzedażą części papierów wartościowych, akcji i innych udziałów należących do wspólnego funduszu (inwestycyjnego),
*   sprzedaż, dostawę i odkupienie obligacji rządowych,
*   usługi maklerskie w zakresie obrotu opcjami.
*   usługi maklerskie w zakresie towarów oraz terminowych sprzedaży towarów, włączając finansowe transakcje terminowe,
*   usługi maklerskie w zakresie obrotu instrumentami pochodnymi (derywatami) innymi niż opcje.

Natomiast usługi te nie obejmują usług zarządzania portfelem papierów wartościowych, sklasyfikowanych w grupowaniu 66.30.11.0.

Dla celów podatku od towarów i usług od dnia 1 stycznia 2011r. stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.). Z załącznika do rozporządzenia z dnia 29 października 2008r. wynika, iż w grupowaniu 66.12.1 wymienione zostały „Usługi maklerskie związane z rynkiem papierów wartościowych i towarów giełdowych”, natomiast w grupowaniu 66.30.11.0 zostały wskazane „Usługi związane z zarządzaniem portfelem papierów wartościowych, z wyłączeniem funduszów emerytalnych”.

Biorąc pod uwagę, iż Wnioskodawca wskazał, iż wykonując na rzecz Zleceniodawcy świadczenia z zakresu obrotu instrumentami finansowymi świadczy usługi objęte grupowaniem 66.12.1 dotyczące usług maklerskich związanych z rynkiem papierów wartościowych i towarów giełdowych, nie świadczy zaś usług w zakresie zarządzania portfelem Papierów wartościowych, które to usługi należą do grupowania objętego PKWiU 66.30.11.0, należy zgodzić się, iż Wnioskodawca nie świadczy na rzecz Zleceniodawcy usług zarządzania instrumentami finansowymi.

Zauważyć należy, iż z treści art. 43 ust. 1 pkt 41 cyt. ustawy wynika, że zwolnieniu od podatku od towarów i usług podlegają usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010r. Nr 211, poz. 1384) oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Natomiast z zakresu zwolnienia wyłączone zostały, na mocy przedmiotowego przepisu, przechowywanie tych instrumentów i zarządzanie nimi.

W tym miejscu należy wskazać, iż zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c ww. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi są:

1.  papiery wartościowe;
2.  niebędące papierami wartościowymi:
    1.  tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
    2.  instrumenty rynku pieniężnego,
    3.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
    4.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
    5.  opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,
    6.  niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
    7.  instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
    8.  kontrakty na różnicę,
    9.  opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

W art. 3 pkt 1 ww. ustawy wskazano, iż przez papiery wartościowe rozumie się:

1.  akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm.), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego,
2.  inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego (prawa pochodne).

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzenia wykonawcze wydane na jej podstawie nie definiują pojęcia pośrednictwa, wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku od towarów i usług.

Mając na uwadze, iż przedmiotowa sprawa dotyczy kwestii podatkowych tut. Organ posłuży się definicją „pośrednictwa” sformułowana przez ETS.

W sprawie C-453/05 ETS stwierdził, że „pośrednictwo stanowi działalność polegająca na pośredniczeniu, które może obejmować między innymi wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, przy czym celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. Zatem pojęcie pośrednictwa nie wymaga koniecznie, aby pośrednik działający jako subagent agenta głównego kontaktował się bezpośrednio z dwiema stronami umowy, aby negocjować wszystkie klauzule, jednakże pod warunkiem, że jego działalność nie ogranicza się do zobowiązania do wykonania części czynności faktycznych związanych z umową.”

Natomiast w sprawie C-235/00, Trybunał przyjął, że pojęcie pośrednictwa należy także rozumieć w połączeniu z pojęciem negocjacji. W wyroku tym wskazano, iż znaczenia słowa „negocjacje”, w kontekście art. 13B(d)(5), „odnosi się ono do działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. Negocjacje stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać m.in. na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywanie kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem negocjacji jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy.

Z drugiej strony, nie stanowi negocjacji sytuacja, w której jedna ze stron powierza podwykonawcy część formalności administracyjnych związanych z umową, takich jak udzielanie informacji drugiej stronie oraz przyjmowanie i przetwarzanie wniosków, zapisów na papiery wartościowe, będące przedmiotem umowy. W takim przypadku, podwykonawca zajmuje tę samą pozycję, jak strona sprzedająca produkt finansowy i nie jest zatem pośrednictwem.”

Z powyższego wynika, że świadczone usługi nie stanowią pośrednictwa w przedmiotowym zakresie gdy zaistnieją następujące przesłanki:

*   podmiot „pośredniczący” przyjmuje rolę którejkolwiek ze stron umowy,
*   działalność „pośrednika” polega na świadczeniu usług wchodzących w zakres umowy dotyczącej produktu finansowego,
*   działalność „pośrednika” polega na świadczeniu usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów.

Ponadto, żeby uznać daną działalność za pośrednictwo konieczne jest aby pośrednik wykonał przynajmniej niektóre z niżej wymienionych czynności:

*   wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy,
*   uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę,
*   prowadzenie negocjacji polegających na jednoznacznie określonym akcie mediacji,
*   nawiązywanie kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie, w imieniu i na rzecz klienta warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron.

Powyższe oczywiście nie oznacza, iż pośrednik nie może wykonywać dodatkowych czynności, jednakże aby czynności te można było zaliczyć do czynności pośredniczących konieczne jest aby wywoływały lub miały na celu wywołania skutku dla wszystkich stron transakcji; innymi słowy konieczne jest aby skutek tych czynności odnalazł odzwierciedlenie w zawartej umowie pomiędzy stronami.

Na temat pośrednictwa wypowiadały się również krajowe sądy administracyjne. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 26 stycznia 2007r., sygn. III SA/Wa 3996/08 wskazał, że: „przez usługi pośrednictwa (\`(...)\`) należy rozumieć zespół czynności, które mogą być zarówno czynnościami natury faktycznej, jak i prawnej, jeżeli w ich wyniku dojdzie do nawiązania stosunku prawnego (umownego) pomiędzy dostawcą towarów a ich odbiorcą(\`(...)\`) działania w imieniu osób trzecich” (w tym przypadku dostawcy towarów) należy odnieść do wszelkich czynności faktycznych i prawnych składających się na usługę pośrednictwa, przy czym jest on spełniony nie tylko w przypadku posiadania pełnomocnictwa do zawierania umów, lecz również w przypadku istnienia umocowania ze strony dostawcy towarów do podejmowania w jego imieniu i na jego rzecz czynności pośrednictwa”.

Natomiast WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 12 sierpnia 2008r., sygn. akt III SA/Gl 372/08 wskazał, iż „umowa agencyjna może przybierać dwie postacie. Pierwsza polega na stałym pośredniczeniu przez agenta przy zawieraniu umów oznaczonego rodzaju na rzecz dającego zlecenie. W tym znaczeniu agent jest pośrednikiem, spełniającym często różne czynności faktyczne, aby w ich wyniku doprowadzić do zawarcia umowy określonego rodzaju. Druga zaś postać polega na stałym zawieraniu przez agenta, za wynagrodzeniem takich umów na rzecz dającego zlecenie; w tym przypadku agent jest nie tylko pośrednikiem, ale też pełnomocnikiem dającego zlecenie”.

Biorąc pod uwagę charakter czynności wykonywanych przez Wnioskodawcę na rzecz Zleceniodawcy zauważy należy, iż umowa wiążąca Strony nosi znamiona umowy agencyjnej, o której mowa w ww. wyroku WSA w Gliwicach z dnia 12 sierpnia 2008r.

Zauważyć należy, iż jak wynika z treści art. 758 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), przez umowę agencyjną przyjmujący zlecenie (agent) zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, do stałego pośredniczenia, za wynagrodzeniem, przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu. Do zawierania umów w imieniu dającego zlecenie oraz do odbierania dla niego oświadczeń agent jest uprawniony tylko wtedy, gdy ma do tego umocowanie.

Podkreślić należy, iż dana umowa nie musi być nazwana przez strony umową agencyjną, aby można było ją uznać za umowę agencyjną w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Jeżeli jednak spełnia kryteria opisane w art. 758 § 1 Kodeksu cywilnego, to należy do niej w pełni stosować przepisy Kodeksu o umowie agencyjnej, bez względu na przyjętą nazwę umowy.

Aby dana umowa mogła zostać uznana za umowę agencyjną w rozumieniu Kodeksu cywilnego, muszą być spełnione następujące warunki:

1.  Przyjmujący zlecenie musi zobowiązać się do pośredniczenia przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie albo do zawierania ich w jego imieniu - przepisy kodeksu cywilnego dopuszczają „zawieranie umów” w imieniu dającego zlecenie. Zobowiązanie do „zawierania umów” daje uprawnienia do innych czynności niż tylko zobowiązanie do składania i/lub przyjmowania oświadczeń woli w imieniu dającego zlecenie. Na przyjmującym zlecenie ciąży bowiem dodatkowo obowiązek podejmowania działań faktycznych poprzedzających zawarcie umowy, a składających się na pojęcie pośredniczenia. Inaczej mówiąc, przyjmujący zlecenie musi być zobowiązany do samodzielnego wyszukiwania klientów, oddziaływania na nich w kierunku zawarcia umowy a w rezultacie do samodzielnego zawarcia umowy w imieniu zleceniodawcy.
2.  Pośredniczenie winno mieć charakter stały - najczęściej przyjmuje się, że stałość pośredniczenia wyraża się w tym, iż przyjmujący zlecenie jest zobowiązany do pośredniczenia przy nieoznaczonej liczbie umów. Przyjmuje się również, iż o stałości pośredniczenia świadczą: zawieranie przez dającego zlecenie w sposób powtarzalny umów objętych zakresem działalności pośrednika; rodzajowe określenie przedmiotu umów objętych pośredniczeniem; brak oznaczenia liczby umów objętych pośredniczeniem; długi okres zamierzonej współpracy stron.
3.  Dający zlecenie winien zobowiązać się do zapłaty agentowi wynagrodzenia - umowa agencyjna jest umową odpłatną, a więc w zamian za usługi świadczone na rzecz dającego zlecenie agent winien otrzymywać wynagrodzenie, przy czym dla kwalifikacji umowy jako umowy agencyjnej nie jest konieczne określenie przez strony formy (sposobu) wynagrodzenia, o czym stanowi art. 7581 Kodeksu cywilnego.
4.  Przyjmujący zlecenie winien zobowiązać się „w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa”.
5.  Dający zlecenie winien zobowiązać się w związku ze swoim statusem przedsiębiorcy.

Wnioskodawca w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej będzie świadczył na rzecz Zleceniodawcy usługi polegające na wyszukiwaniu transakcji na instrumentach finansowych, zawarcie których, w jego ocenie, będzie korzystne dla Zleceniodawcy i będzie zawierał te transakcje w imieniu i na rachunek Zleceniodawcy za pośrednictwem udostępnionego mu rachunku rozliczeniowego oraz w ramach limitu finansowego przyznanego mu przez Zleceniodawcę, przy wykorzystaniu specjalistycznej wiedzy i doświadczeniu. W zamian za usługi pośrednictwa finansowego realizowane na rzecz Zleceniodawcy na podstawie Umowy, Wnioskodawca będzie otrzymywał stałe miesięczne wynagrodzenie.

Biorąc zatem pod uwagę przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz Kodeksu cywilnego, w okolicznościach przedstawionych przez Wnioskodawcę stwierdzić należy, iż Zainteresowany będzie wykonywał na rzecz Zleceniodawcy czynności z zakresu pośrednictwa w obrocie instrumentami finansowymi, przy czym charakter zawartej między stronami umowy będzie wskazywał, iż jest to umowa posiadająca cechy umowy agencyjnej. Zainteresowany będzie zatem uprawniony do stosowania dla świadczonych przez siebie usług zwolnienia z podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.