Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-3.4012.478.2018.1.MK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-10-10
Teza: Opodatkowanie transakcji zbycia Nieruchomości oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego.
Słowa kluczowe: nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; odliczenia
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział II-Rozdział 1-art. 6; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 23 sierpnia 2018 r. (data wpływu 27 sierpnia 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia Nieruchomości oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 27 sierpnia 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia Nieruchomości oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego.

We wniosku złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania O. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Nabywca
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: C. Spółka Akcyjna- Dostawca

Przedstawiono następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe:

C. (dalej: Spółka, Dostawca) planuje zawarcie umowy, na podstawie której dokona zbycia na rzecz O. (dalej: Nabywca, dalej łącznie ze Spółką jako: Wnioskodawcy, Strony) prawa własności działek gruntu wraz z posadowionymi na tych działkach budynkami i budowlami, jak również dodatkowych składników majątkowych z tym związanych, wskazanych szczegółowo poniżej.

Nabywca zamierza wykorzystywać nabyte składniki do wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu VAT, w szczególności do świadczenia usług najmu lokali użytkowych, znajdujących się w budynkach będących przedmiotem sprzedaży.

Zarówno Nabywca, jak i Dostawca są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni.

_Przedmiot dostawy_

Nieruchomość, która będzie przedmiotem dostawy, obejmuje prawo własności działek gruntu oznaczonych numerami ewidencyjnymi 260/35, 260/36 oraz 260/37, wraz z prawem własności budynków i budowli położonych na tym gruncie (w dalszej części wniosku określanymi łącznie jako Nieruchomość). Na terenie działki nr 260/35 posadowiony jest budynek, który użytkowany jest przez bank będący jego najemcą (dalej: Budynek Banku), natomiast na działce nr 260/37 położony jest budynek handlowo-usługowy (dalej: Centrum Handlowe; dalej łącznie z Budynkiem Banku jako: Budynki). Na działce nr 260/36 znajduje się natomiast stacja transformatorowa stanowiąca budynek w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414 z późn. zm.).

Nieruchomość zabudowana jest również budowlami w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414 z późn. zm.), w tym w szczególności parkingiem, placami, chodnikami, drogami wewnętrznymi oraz przynależnymi do budynków przyłączami i/lub sieciami (przykładowo: wodociągowymi oraz kanalizacyjnymi).

Przedmiotem dostawy będzie także wyposażenie i urządzenia znajdujące się w Nieruchomości (w tym m.in. sofa, komputer, kasa fiskalna, itp.).

Nieruchomość (tj. prawo własności gruntu oraz prawo własności posadowionych na Nieruchomości budynków i budowli) została nabyta w dniu 26 września 2006 r. na podstawie umowy sprzedaży. Przedmiotowa dostawa podlegała opodatkowaniu według 23% stawki VAT. Dostawca miał prawo do odliczenia VAT naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości. Zabudowania znajdujące się obecnie na działkach nie były wzniesione przez Spółkę - Spółka nabyła je wraz z prawem własności działki. Budynki, budowle oraz wyposażenie będące przedmiotem planowanej sprzedaży nie były wykorzystywane wyłącznie dla celów działalności zwolnionej od podatku VAT.

Od dnia nabycia, Dostawca nie ponosił wydatków związanych z ulepszeniem budynków i budowli, których wartość przekroczyłaby 30% wartości początkowej poszczególnych obiektów.

Poszczególne powierzchnie usługowe oraz handlowe w Budynkach są przedmiotem najmu. Budynek Banku wynajęty jest w całości, natomiast w budynku Centrum Handlowego część powierzchni nie jest wynajęta (na moment składania niniejszego wniosku jest to około 10-11% całej powierzchni). W związku z nabyciem praw do Nieruchomości, Nabywca wstąpi we wszelkie prawa i obowiązki wynikające z umów najmu zawartych pomiędzy Dostawcą a najemcami (jeśli w momencie dostawy umowy takie będą obowiązywać). Wstąpienie to odbędzie się z mocy prawa na podstawie art. 678 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. 1964, poz. 16, nr 93 z poźn. zm., dalej: KC), zgodnie z którym _„w razie zbycia rzeczy najętej w czasie trwania najmu nabywca wstępuje w stosunek najmu na miejsce zbywcy”_. W rezultacie, nastąpi również nabycie praw i obowiązków związanych z zabezpieczeniami prawidłowego wykonania obowiązków wynikających z umów najmu, ustanowionymi przez poszczególnych najemców, w tym w szczególności praw z gwarancji udzielonych przez najemców, a także składanych przez nich kaucji zabezpieczających / depozytów, a także oświadczeń najemców o poddaniu się egzekucji.

Dodatkowo przewiduje się, iż Nabywca nabędzie także następujące elementy związane z Nieruchomością:

*   wszelkie prawa dotyczące znaków towarowych, służących do oznaczania Budynków,

*   dokumentację związaną z Nieruchomością i jej wynajmem, tj. w szczególności dokumenty prawne dotyczące Nieruchomości, umowy najmu, oryginały pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz dokumentację techniczną,

*   przysługujące z mocy prawa rękojmie oraz udzielone przez dostawców oraz wykonawców gwarancje dotyczące Budynków i ich elementów oraz wyposażenia,

*   wartości niematerialne i prawne niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania budynku, w tym w szczególności prawa własności intelektualnej ściśle związane z Nieruchomością, takie jak prawa do projektów architektoniczno-budowlanych (w tym do projektów dotyczących potencjalnej rozbudowy Budynków);

*   prawa (w tym prawa autorskie) do utworów i treści zawartych na stronie internetowej funkcjonującej w związku z działalnością prowadzoną w Nieruchomości oraz prawa do ww. domeny internetowej.

_Wyłączenia z przedmiotu dostawy_

Podkreślić należy, iż planowanej dostawie nie będzie towarzyszyło, co do zasady, przeniesienie należności i zobowiązań Dostawcy. W szczególności, nie nastąpi przeniesienie zobowiązań wynikających z zaciągniętych przez Dostawcę kredytów.

Zgodnie z intencją stron, w wyniku dostawy, na Nabywcę nie zostaną przeniesione także:

*   prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunków bankowych Dostawcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Dostawca dokonuje rozliczeń z najemcami),

*   zobowiązania na rzecz podmiotów trzecich powstałe do dnia dokonania dostawy (przykładowo względem dostawców mediów),

*   księgi rachunkowe Dostawcy związane z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą,

*   firma Dostawcy (tj. nazwa jego przedsiębiorstwa),

*   tajemnice przedsiębiorstwa Dostawcy,

*   prawa i obowiązki wynikające z ewentualnych umów, które Dostawca mógł zawrzeć ze swoimi usługodawcami / dostawcami towarów, tj. na przykład umów o:
    *   zarządzanie Nieruchomością,
    *   dostawę mediów do Nieruchomości (w tym dotyczących m.in. dostawy energii elektrycznej, dostawy wody, usług telekomunikacyjnych itp.),
    *   ochronę ubezpieczeniowa Nieruchomości,
    *   usługi serwisowe związane z dostarczaniem do Nieruchomości usług wymaganych zgodnie z umowami najmu oraz koniecznych do eksploatacji i utrzymania Nieruchomości (m.in. utrzymanie czystości),
    *   świadczenie usług finansowych, audytorskich, księgowych, pocztowych.

W związku ze sprzedażą Nieruchomości, wskazane powyżej umowy zostaną rozwiązane a należności i zobowiązania z nich wynikające nie będą przeniesione na Nabywcę.

Po nabyciu Nieruchomości od Dostawcy, Nabywca zamierza prowadzić działalność gospodarczą, obejmującą wynajem powierzchni komercyjnych, podlegającą opodatkowaniu VAT. W celu prowadzenia przedmiotowej działalności, Nabywca zawrze umowy dotyczące m.in. zarządzania oraz obsługi nieruchomości we własnym zakresie. Nie jest wykluczone, że umowy te zostaną zawarte z tymi samymi podmiotami, z których usług korzystał Dostawca.

Wyodrębnienie przedmiotu dostawy

Należy zauważyć, iż przedmiotem dostawy będzie całość środków trwałych posiadanych przez Dostawcę. Niemniej jednak, poza działalnością w zakresie najmu, Spółka prowadzi również działalność finansową polegającą na udzielaniu pożyczek podmiotom z grupy. Jako że środki przeznaczane na udzielenie przedmiotowych pożyczek pochodzą w szczególności z przychodów uzyskiwanych z najmu powierzchni w Budynkach, możliwe jest zakończenie prowadzenia tej działalności po zrealizowaniu analizowanej transakcji.

Spółka nie zatrudnia pracowników. W celu realizacji zadań gospodarczych, Spółka korzysta z usług podwykonawców.

Składniki majątkowe będące przedmiotem planowanej transakcji nie stanowią działu, oddziału, odrębnej jednostki organizacyjnej, itp. w ramach przedsiębiorstwa Dostawcy.

Co więcej, w odniesieniu do składników majątkowych będących przedmiotem planowanej transakcji nie są prowadzone księgi rachunkowe lub też rachunki bankowe odrębne od pozostałych składników majątku Dostawcy. Spółka posiada cztery rachunki bankowe, z czego dwa były przeznaczone dla celów zdeponowania kaucji najemców (przy czym jeden nie został nigdy użyty). Pozostałe rachunki były używane do wszystkich innych operacji i nieprzypisane do konkretnego rodzaju działalności.

Dostawca zamierza zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.; dalej: ustawa o VAT) i wybrać opodatkowanie dostawy Nieruchomości poprzez złożenie przez strony transakcji, przed dniem dokonania dostawy, właściwemu dla Spółki naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodnego oświadczenia, że strony wybierają opodatkowanie dostawy Nieruchomości.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy planowana dostawa Nieruchomości nie stanowi zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa i tym samym czy do transakcji tej stosuje się przepisy ustawy o VAT?
2.  Jeżeli odpowiedź na pytanie nr 1 jest twierdząca (tj. do transakcji dostawy Nieruchomości stosuje się przepisy ustawy o VAT), czy dostawa Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu według podstawowej (obecnie 23%) stawki VAT, przy założeniu, że Strony skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT?
3.  Jeżeli odpowiedź na pytanie nr 2 jest twierdząca (tj. dostawa Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu według podstawowej stawki VAT), czy Nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości, przy założeniu, że Strony skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy:

1.  Dostawa Nieruchomości nie stanowi zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa i tym samym do transakcji tej stosuje się przepisy ustawy o VAT.
2.  Jeżeli odpowiedź na pytanie nr 1 jest twierdząca (tj. do transakcji dostawy Nieruchomości stosuje się przepisy ustawy o VAT), dostawa Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu według podstawowej (obecnie 23%) stawki VAT, przy założeniu, że Strony skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.
3.  Jeżeli odpowiedź na pytanie nr 2 jest twierdząca (tj. dostawa Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu według podstawowej stawki VAT), Nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości, przy założeniu, że Strony skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców

Ad 1

1.  Uwagi wstępne.

W świetle art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlega m. in. „odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju”. Z kolei art. 7 ust. 1 ustawy o VAT stanowi, że „przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel”.

Zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy o VAT „przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa”. W konsekwencji, w każdym przypadku, gdy mamy do czynienia ze zbyciem przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, czynność taka nie podlega regulacjom ustawy o VAT.

Wnioskodawcy pragną wskazać, iż polski ustawodawca w przepisie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT posłużył się pojęciem „zbycia”, które nie zostało zdefiniowane w ustawie o VAT. Niemniej jednak, zdaniem Wnioskodawców pojęcie to powinno być odczytywane w sposób analogiczny do terminu „dostawa towarów” zdefiniowanego w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. Mając powyższe na uwadze, „zbycie” obejmuje wszelkie czynności, które prowadzą do przeniesienia prawa do rozporządzania towarem jak właściciel. W szczególności termin „zbycie” obejmuje: sprzedaż, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego (aport) czy zamianę.

W świetle powyższego, przepisów ustawy o VAT nie stosujemy w przypadku zbycia, w tym dostawy, przedsiębiorstwa oraz zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W związku z tym, przy ustalaniu zastosowania przepisów ustawy o VAT, istotne znaczenie ma określenie, czy przedmiotem dostawy jest przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa.

1.  Przedmiot transakcji jako zorganizowana część przedsiębiorstwa

Zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa „rozumie się (\`(...)\`) organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania”.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz stanowiskiem organów podatkowych, z powyższej definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa wynika, iż aby zespół składników majątkowych (materialnych i niematerialnych, w tym również zobowiązań) mógł zostać uznany za zorganizowaną część przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:

1.  istnienie zespołu składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,
2.  zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
3.  składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,
4.  zespół tych składników może stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania gospodarcze.

Mając na uwadze powyższe, w celu określenia konsekwencji podatkowych przedmiotowej transakcji na gruncie VAT, należałoby dokonać analizy, czy składniki majątkowe nabywane przez Nabywcę mogą zostać uznane za zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Zespół składników, w tym zobowiązań

W tym kontekście należy podkreślić, iż zgodnie z ustaleniami Stron, przedmiotowa dostawa nie będzie obejmowała zobowiązań z tytułu zaciągniętych kredytów związanych z Nieruchomością. Co więcej, przedmiotem dostawy nie będą również środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie Dostawcy, nazwa spółki Dostawcy, jak również zobowiązania na rzecz podmiotów trzecich powstałe do dnia dokonania dostawy, a także prawa i obowiązki wynikające z umów z dostawcami usług.

W odniesieniu natomiast do praw i obowiązków wynikających z umów najmu zawartych przez Dostawcę należy zauważyć, że ich przejęcie nie będzie przedmiotem czynności prawnej pomiędzy Nabywcą a Dostawcą (dostawy), a jedynie konsekwencją - prawnym skutkiem - zbycia Nieruchomości.

W związku z powyższym, zdaniem Wnioskodawców, transakcja sprzedaży Nieruchomości nie obejmuje kluczowych składników, które mają istotne znaczenie dla funkcjonowania działalności w zakresie wynajmowania lokali. Należy podkreślić, że zgodnie z definicją ustawową, zorganizowana część przedsiębiorstwa obejmuje m.in. zobowiązania odnoszące się do przenoszonych składników. Zatem, w związku z faktem, że - w szczególności zobowiązania kredytowe zaciągnięte w celu nabycia Nieruchomości nie będą przeniesione na Nabywcę - definicja wskazana w ustawie o VAT nie będzie spełniona. Dlatego też, zdaniem Wnioskodawców nie można w tym przypadku mówić o zespole składników materialnych i niematerialnych, który mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo.

Wyodrębnienie organizacyjne i finansowe

Aby określony zespół składników materialnych i niematerialnych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, musi on odznaczać się pełną odrębnością organizacyjną i finansową, z możliwością samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym. Oznacza to, iż zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa nie jest tylko suma aktywów i pasywów, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz pewien zorganizowany zespół tych składników umożliwiający prowadzenie działalności gospodarczej, natomiast ocenie podlegać tutaj powinna rola, jaką poszczególne składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu istniejącego przedsiębiorstwa. W ocenie Wnioskodawców, o wyodrębnieniu organizacyjnym można mówić, gdy zorganizowana część przedsiębiorstwa tworzy odrębną jednostkę organizacyjną w strukturze tego przedsiębiorstwa np. oddział, wydział, dział itp. Takie organizacyjne wydzielenie powinno być zasadniczo dokonane na podstawie statutu, regulaminu lub aktu o podobnym charakterze. Natomiast odrębność finansowa powinna być, zdaniem Wnioskodawców, rozpatrywana w szczególności na płaszczyźnie formalnej, np. prowadzenie odrębnej księgowości, która pozwalałaby na rozdzielenie przychodów i kosztów działalności zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zdaniem Wnioskodawców w odniesieniu do składników materialnych i niematerialnych będących przedmiotem dostawy, nie można powiedzieć, że odznaczają się wystarczającą odrębnością organizacyjną i finansową z uwagi na fakt, iż:

*   nie zostały one wyodrębnione w sposób organizacyjny w przedsiębiorstwie Dostawcy, tj. nie zostały one przyporządkowane do jakiejkolwiek definiowalnej jednostki organizacyjnej (działu, oddziału, etc.), nie są one w żaden odmienny od innych składników oznaczone w księgach, ewidencjach itp.,

*   nie zostały one wyodrębnione w sposób finansowy w przedsiębiorstwie Dostawcy, tj. nie posiadają one odrębnego rachunku bankowego, nie posiadają one ksiąg rachunkowych odrębnych od pozostałych składników majątkowych Dostawcy.

Zdaniem Wnioskodawców, należy zatem uznać, iż zgodnie ze wskazanymi powyżej uwagami, definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta w ustawie o VAT nie zostanie w analizowanej sytuacji spełniona.

1.  Przedmiot transakcji jako przedsiębiorstwo

W związku z powyższym rozważyć należy, czy przedmiot sprzedaży może zostać uznany za przedsiębiorstwo w rozumieniu przepisów ustawy o VAT.

Wnioskodawcy pragną przy tym podkreślić, iż przepisy ustawy o VAT nie definiują pojęcia przedsiębiorstwa. Niemniej jednak, pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r. poz. 1025, późn. zm.; dalej: Kodeks cywilny). myśl przedmiotowej regulacji, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych, przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

*   oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (firma przedsiębiorstwa),

*   własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości,

*   prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych,

*   wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne,

*   koncesje, licencje i zezwolenia,

*   patenty i inne prawa własności przemysłowej,

*   majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne,

*   tajemnice przedsiębiorstwa,

*   księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, iż - w celu uznania określonych składników majątkowych za przedsiębiorstwo - muszą one stanowić całość pod względem organizacyjnym oraz funkcjonalnym. Na uwagę zasługuje również zawarta w ustawowej definicji przedsiębiorstwa i niejednokrotnie podkreślana w orzecznictwie sądów kwestia, iż przedsiębiorstwo nie jest tylko sumą jego składników, lecz ich zorganizowanym zespołem.

Należy podkreślić, iż dostawie Nieruchomości nie będzie towarzyszył transfer szeregu składników niematerialnych i materialnych należących do Dostawcy, istotnych dla celów funkcjonowania jego przedsiębiorstwa (w szczególności zobowiązań, rachunków bankowych, firmy, środków pieniężnych, tajemnic przedsiębiorstwa, ksiąg i dokumentów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej).

Z uwagi zatem na fakt, iż Nabywca nabędzie jedynie wybrane składniki majątkowe Dostawcy, nie można - zdaniem Wnioskodawców - uznać, iż definicja przedsiębiorstwa przewidziana w art. 55¹ Kodeksu cywilnego, zostanie spełniona.

Należy dodatkowo zauważyć, iż pojęcie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (z ang. „totality of assets of part thereof”) stanowi pojęcie prawa unijnego, które zostało zdefiniowane w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) dotyczących podatku VAT.

Wnioskodawcy pragną przy tym zwrócić uwagę, iż zgodnie z treścią orzeczenia TSUE w sprawie C-497/01 Zita Modes Sari „pojęcie transferu, za wynagrodzeniem lub bez wynagrodzenia, lub wniesienia do spółki całego lub części majątku przedsiębiorstwa, powinno być interpretowane w taki sposób, że obejmuje ono przeniesienie przedsiębiorstwa lub jego niezależnej części w tym środki trwałe i obrotowe zdolne do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej, a nie tylko proste zbycie aktywów takich jak wyroby gotowe” (podkreślenie – Wnioskodawcy) \[pkt 40 uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-497/01 Zita Modes. Podobne podejście TSUE zaprezentował w orzecznictwie z dniu 10 listopada 2011 r. w sprawie C-44/10 Christel Schriever\].

Orzeczenie to definiuje zakres pojęcia transferu przedsiębiorstwa (jego zorganizowanej części), w rozumieniu art. 5 ust. 8 tzw. VI Dyrektywy VAT \[Dyrektywa Rady z 17 maja 1977 roku w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EEC)\], którego transpozycję do krajowego porządku prawnego stanowi art. 6 pkt 1 ustawy o VAT. Zakres przedmiotowy obydwu przepisów powinien zatem być analogiczny, co oznacza że tezy wspomnianego orzeczenia TSUE wyznaczają granice interpretacji pojęcia „przedsiębiorstwa” oraz „zorganizowanej części przedsiębiorstwa”, użytych w przepisach krajowych.

Jak wynika z powyższej definicji sformułowanej przez TSUE, dla zaistnienia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w rozumieniu VAT, niezbędne jest by składniki weń wchodzące mogły samodzielnie, tj. bez dodawania żadnych elementów lub modyfikowania istniejących, samodzielnie realizować zadania gospodarcze, tj. na przykład:

*   nabywać towary lub usługi niezbędne do prowadzenia takiej działalności, w szczególności posiadać ważne umowy zakupu towarów lub usług z dostawcami towarów lub usług niezbędnych dla prowadzenia działalności gospodarczej,

*   być zdolnym do wytworzenia towarów lub usług, które mogłyby być przedmiotem sprzedaży,

*   posiadać kontakty z klientami (w tym zawarte umowy sprzedaży, najmu, dzierżawy, etc.) wytwarzanych przez przedsiębiorstwo towarów lub usług lub też know-how odnośnie tego, jak wejść w kontakty z tymi klientami,

*   posiadać odpowiednią obsługę administracyjną (rachunki bankowe, umowy na stałą obsługę prawną, administracyjną, biurową, etc.).

W ocenie Wnioskodawców, zespół składników będący przedmiotem omawianej transakcji nie byłby zdolny do tego, by samodzielnie (bez wzbogacenia go o dodatkowe elementy i składniki majątkowe) realizować zadania gospodarcze lub działać jako niezależny i samodzielny przedsiębiorca. Jak bowiem wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, przedmiotem dostawy będą jedynie określone składniki materialne oraz niematerialne. W szczególności:

*   w skład tego zespołu składników nie wchodzą umowy na dostawę towarów lub usług niezbędnych do prowadzenia zorganizowanej działalności gospodarczej (umowy na prowadzenie rachunków bankowych, dostawę mediów, zarządzanie Nieruchomością, ochronę ubezpieczeniowa, usługi serwisowe etc.),

*   na Nabywcę nie zostaną przeniesione środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie Dostawcy, firma spółki Dostawcy, ani też know-how (tajemnice przedsiębiorstwa), umożliwiający prowadzenie działalności gospodarczej oraz pozyskiwanie klientów (najemców),

*   w ramach transakcji nie dojdzie również do transferu personelu. Spółka nie zatrudnia bowiem pracowników, a wszelkie czynności związane z funkcjonowaniem centrum wykonywane są przez jej usługodawców. Jako że umowy łączące Spółkę z tymi usługodawcami nie zostaną przeniesione na Nabywcę, w ramach transakcji nie dojdzie do transferu zaplecza osobowego niezbędnego dla celów funkcjonowania Nieruchomości.

W świetle powyższego, zdaniem Wnioskodawców, transakcja ta nie obejmuje kluczowych składników, które mają istotne znaczenie dla prowadzenia działalności w zakresie wynajmu lokali użytkowych znajdujących się w Budynkach.

W świetle powyższych uwag, Wnioskodawcy stoją na stanowisku, iż dostawa Nieruchomości nie stanowi zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa i tym samym do transakcji tej stosuje się przepisy ustawy o VAT.

1.  Orzecznictwo sądów administracyjnych oraz stanowisko organów podatkowych.

Powyższe wnioski znajdują potwierdzenie również w wyrokach sądów administracyjnych i interpretacjach indywidualnych organów podatkowych. Przykładowo:

*   w wyroku z dnia 26 stycznia 2018 r., sygn. akt I FSK 1127/17, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż w przypadku nabycia m.in. nieruchomości wchodzących w skład centrum handlowego (wraz z przejęciem umów najmu), nie dochodzi do sprzedaży ZCP - nawet gdy nabywca kontynuuje działalność gospodarczą w zakresie najmu (potwierdzając tym samym stanowisko przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku o sygn. I SA/Wr 972/16),

*   Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 1 sierpnia 2013 r., o sygn. IPPP1/443-698/13-2/PR, wskazał, że dostawa gruntu zabudowanego kompleksem budynków biurowo-magazynowych, oddanych do użytkowania na podstawie umów najmu - bez przenoszenia na nabywcę (i) praw i obowiązków wynikających z umowy związanej z zarządzaniem nieruchomością, (ii) umowy agencyjnej w ramach usług związanych z zawieraniem umów najmu nieruchomości, (iii) umów z dostawcami mediów, ubezpieczycielem lub umów serwisowych związanych z dostarczaniem dla nieruchomości poszczególnych usług - nie będzie stanowiła zbycia przedsiębiorstwa. W interpretacji wskazano, że taka dostawa, dotyczy „zbycia składników majątku przedsiębiorstwa a nie przedsiębiorstwa rozumianego według art. 55¹ Kodeksu cywilnego. Opisana we wniosku transakcja nie obejmuje bowiem istotnych elementów przedsiębiorstwa rozumianego według art. 55¹ Kodeksu cywilnego, takich jak tajemnice przedsiębiorstwa, księgi związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, wierzytelności, zobowiązania i środki pieniężne Zbywcy”;

*   Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 12 lipca 2013 r., o sygn. IPPP3/443-391/13-4/LK, wskazał iż „aby stwierdzić, czy mamy do czynienia ze zbyciem przedsiębiorstwa należy rozważyć, czy w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostaną funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami tak, aby przekazana masa majątkowa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej”. W przypadku w którym przedmiot transakcji nabycia nieruchomości nie obejmował m.in. umowy o zarządzanie nieruchomością, umów dotyczących dostaw mediów, umów odnośnie usług ochrony oraz sprzątania, należności oraz zobowiązań sprzedawcy, w tym ksiąg rachunkowych czy umów dotyczących usług księgowych, organ podatkowy uznał, iż przedmiotowa nieruchomość nie stanowi przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55¹ Kodeksu cywilnego. Ponadto podkreślił, iż „przedmiotowe nabycie nieruchomości nie będzie również stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa, ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy. Zbywane składniki majątku nie stanowią zorganizowanej części przedsiębiorstwa, gdyż przedmiot transakcji nie spełnia ustawowych przesłanek zawartych w definicji tego pojęcia, tj. nie stanowi masy majątkowej wydzielonej finansowo, organizacyjnie i funkcjonalnie, która umożliwiłaby funkcjonowanie jako oddzielne przedsiębiorstwo”.

*   Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 30 listopada 2012 r. (ILPP2/443-944/12-4/MN) podkreślił natomiast, iż: „aby zatem, w rozumieniu przepisów podatkowych, określony zespół składników mógł zostać zakwalifikowany jako przedsiębiorstwo nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej - musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym. Transakcja mająca za przedmiot zbycie przedsiębiorstwa ma miejsce jedynie wtedy, gdy wszystkie wymienione w art. 55¹ Kodeksu cywilnego elementy (o ile występują w danym stanie faktycznym) zostaną przekazane nabywcy. Podkreślić należy, że na gruncie przytaczanego przepisu istnieje możliwość umownego wyłączenia pewnych elementów z transakcji zbycia przedsiębiorstwa, ale tylko wówczas, gdy elementy te nie mają istotnego znaczenia dla funkcjonowania przedsiębiorstwa. W przeciwnym wypadku, danej transakcji nie można uznać za zbycie przedsiębiorstwa”.

*   Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 29 kwietnia 2013 r., o sygn. ILPPl/443-81/13-4/AWa, wskazał, że w przypadku nabycia nieruchomości wraz z określonymi składnikami majątkowymi z nimi związanymi - z wyłączeniem takich składników jak: (i) zawarte przez zbywającego umowy z dostawcami mediów, pośrednikami nieruchomości, podmiotami świadczącymi na rzecz zbywającego usługi serwisowe dotyczące elementów wyposażenia budynku, (ii) inne wierzytelności i inne prawa majątkowe związane z nabywanymi nieruchomościami, (iii) zobowiązania wynikające z zawartych przez zbywającego umów o pracę, (iv) umowy ubezpieczenia, (v) środki pieniężne, (vi) umowa o rachunek bankowy zbywającego, (vii) księgi rachunkowe i podatkowe zbywającego, (viii) zawarte przez zbywającego umowy licencyjne oraz o świadczenie usług marketingowych, (ix) firma zbywającego - nie będzie stanowiło przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, a wskazany powyżej „zespół składników majątkowych obejmujących wyłącznie: Nieruchomości i ich przynależności, wraz z gwarancjami bankowymi i poręczeniami stanowiącymi zabezpieczenie należności Zbywającego oraz umowami najmu z najemcami powierzchni usługowo-handlowych, miejsc postojowych oraz lokali biurowych położonych w budynku posadowionym na ww. Nieruchomościach, nie uzyska samodzielności gospodarczej i nie będzie realizował jej w praktyce. Tym samym, zespół ten nie stanowi zorganizowane\] części przedsiębiorstwa. Opisane składniki majątkowe stanowią jedynie sumę tych składników, brak im bowiem w stopniu dostatecznym cech „zorganizowania”.

*   Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 15 kwietnia 2013 r., o sygn. IPPP1/443-133/13-4/MP, potwierdził stanowisko wnioskodawcy będącego nabywcą, że nabycie od przedsiębiorcy nieruchomości wykorzystywanych w celu wynajmu biur, z zamiarem prowadzenia działalności w postaci najmu powierzchni lub dalszego obrotu nabytymi aktywami, bez przenoszenia na nabywcę m.in. umowy z zarządcą nabywanej nieruchomości, umów z dostawcami mediów, umowy o usługi księgowe, wymagalnych należności, zobowiązań z tytułu pożyczek udzielonych sprzedającemu, ksiąg oraz umowy dotyczącej siedziby sprzedającego nie stanowi zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

*   Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 16 lipca 2014 r., o sygn. ILPP1/443-319/14-5/AI, w której w stanie faktycznym Wnioskodawca zaznaczył, iż w ramach transakcji nabycia nieruchomości nie wstąpi w szereg praw, obowiązków, zobowiązań i należności z umów, które są związane z obecnym wykonywaniem działalności gospodarczej przez dostawcę w zakresie wynajmowania pomieszczeń handlowych i usługowych na terenie nieruchomości, stwierdził iż „należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że do sprzedaży nieruchomości nie będzie mieć zastosowania art. 6 ust. 1 ustawy. Sprzedawana nieruchomość nie stanowi zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy, bowiem - jak wynika z opisu sprawy przedstawiony zespól składników majątkowych będący przedmiotem nabycia, nie został wyodrębniony na płaszczyźnie organizacyjnej, finansowej oraz funkcjonalnej".

Ad 2

Stosownie do uregulowań art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, lub gdy pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Przez pojęcie „pierwszego zasiedlenia”, stosownie do treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, rozumie się oddanie budynków, budowli lub ich części do użytkowania na podstawie czynności podlegającej opodatkowaniu, ich pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi, po:

*   wybudowaniu, lub

*   ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej budynku lub budowli. Zgodnie zatem z literalnym brzmieniem przedmiotowego przepisu, do pierwszego zasiedlenia może dojść jedynie w przypadku oddania budowli / budynku do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu (tj. co do zasady w drodze dostawy, najmu, dzierżawy, itp.).

Jak wskazano w opisie stanu faktycznego / zdarzenia przyszłego, Spółka nabyła Nieruchomość w 2006 r. na podstawie umowy sprzedaży, przy czym transakcja ta podlegała opodatkowaniu VAT. Biorąc natomiast pod uwagę, iż wydatki poniesione przez Dostawcę na ulepszenie budynków oraz budowli posadowionych na Nieruchomości nie przekroczyły 30% wartości początkowej budynku, należy uznać, iż w przypadku budynków oraz budowli posadowionych na Nieruchomości bez wątpienia doszło do pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT w roku 2006. Tym samym, od chwili pierwszego zasiedlenia do dnia planowanej dostawy upłynie okres dłuższy niż 2 lata.

W związku z powyższym, planowana dostawa Nieruchomości powinna być zasadniczo zwolniona z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Niemniej jednak, zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, możliwa jest rezygnacja ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i wybór opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni,
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Jak zostało wskazane w opisie stanu faktycznego / zdarzenia przyszłego, obie strony transakcji są zarejestrowane jako podatnicy VAT czynni oraz zamierzają skorzystać z możliwości przewidzianej we wskazanym powyżej przepisie. Należy zatem podkreślić, iż w takim przypadku, transakcja dostawy Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu 23% stawka VAT (tj. nie będzie ona podlegała zwolnieniu z opodatkowania).

Ad 3

Zgodnie z przepisem art. 86 ust. 1 ustawy o VAT „w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, (\`(...)\`)”. Z treści wskazanej powyżej regulacji wynika zatem, iż prawo do odliczenia podatku naliczonego przysługuje podatnikom w sytuacji, gdy towary i usługi, przy nabyciu których został naliczony podatek, są następnie wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych - pod warunkiem niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy o VAT.

Mając na uwadze, iż Nabywca zamierza wykorzystywać Nieruchomość do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, warunek przewidziany w przywołanym powyżej art. 86 ust. 1 ustawy o VAT zostanie spełniony. Niemniej jednak należy podkreślić, iż w świetle art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku”.

W konsekwencji, dla celów określenia prawa Nabywcy do odliczenia VAT naliczonego, konieczne jest ustalenie, czy transakcja ta:

*   podlega opodatkowaniu (tj. nie zaistniały przesłanki wyłączające transakcję spod regulacji ustawy o VAT), oraz

*   nie jest zwolniona od podatku.

Jak zostało wykazane w uzasadnieniu stanowiska w ramach pytania nr 1 - zdaniem Wnioskodawców - przedmiotowa transakcja nie stanowi zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa i tym samym do transakcji tej stosuje się przepisy ustawy o VAT (tj. podlega ona opodatkowaniu lub zwolnieniu z opodatkowania).

Jednocześnie, zgodnie z uzasadnieniem stanowiska Wnioskodawców w ramach pytania nr 2, przedmiotowa transakcja nie będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT (przy założeniu, że Strony skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT).

W powyższej sytuacji należałoby zatem uznać, iż wyłączenie z prawa do odliczenia VAT naliczonego przewidziane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT nie będzie miało zastosowania.

W świetle wskazanych powyżej uwag, zdaniem Wnioskodawców - przy założeniu, że Strony skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT - Nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2017 r., poz. 1221 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o VAT”, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 7 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste oraz zbycie praw, o których mowa w pkt 5 i 6.

W myśl art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Przepisy ustawy o VAT oraz przepisy wykonawcze do niej nie definiują pojęcia „przedsiębiorstwo”, należy więc odwołać się odpowiednio do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, z późn. zm.).

Zgodnie z art. 551 Kodeksu cywilnego, przedsiębiorstwo stanowi zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej, który obejmuje w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla badanej kwestii jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu. Przedsiębiorstwo, w rozumieniu powyższego przepisu, powinno więc łączyć mienie w funkcjonalnie zorganizowane przedsięwzięcie gospodarcze, a nie tylko stanowić zgromadzone niematerialne i materialne składniki stanowiące sobą przedsiębiorstwo w przedstawionym znaczeniu przedmiotowym. Organizacyjna i funkcjonalna istota przedsiębiorstwa kreuje powstanie samodzielnego podmiotu gospodarczego, zdolnego do funkcjonowania w obrocie na niezmienionych zasadach, pomimo jego zbycia. Ponadto, przepis art. 551 Kodeksu cywilnego wskazuje, że przedsiębiorstwo jest „zespołem składników”. Pojęcie zespół (a nie zbiór) zakłada istnienie pewnego poziomu powiązań organizacyjnych pomiędzy składnikami przedsiębiorstwa.

Przy czym, zgodnie z art. 552 Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

W art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, ustawodawca zdefiniował „zorganizowaną część przedsiębiorstwa” jako organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zatem, aby można było uznać, że mamy do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, muszą być łącznie spełnione następujące warunki:

1.  zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązania) musi być organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie;
2.  wyodrębnieniu finansowym może świadczyć nie tylko samodzielne sporządzanie bilansu przez oddział, ale każde wyodrębnienie, na podstawie którego można poznać sytuację finansową części przedsiębiorstwa, które będzie przedmiotem zbycia;
3.  wyodrębnione składniki muszą być przeznaczone do realizacji określonych zadań gospodarczych;
4.  po wyodrębnieniu część przedsiębiorstwa musi być niezależnym przedsiębiorstwem samodzielnie realizującym te zadania.

Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których w przyszłości będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz pewnym zorganizowanym zespołem tych składników. Podstawowym wymogiem jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Warunkiem niezbędnym jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie, które to wydzielenie ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej.

O wyodrębnieniu organizacyjnym można mówić, gdy zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi odrębną jednostkę organizacyjną w strukturze tego przedsiębiorstwa, np. dział, wydział, oddział itp. Takie organizacyjne wydzielenie powinno być dokonane na podstawie statutu, regulaminu lub aktu o podobnym charakterze. Ocena ta musi być dokonywana według podstawowego kryterium tj. ustalenia jaką rolę składniki majątkowe i związane z nimi prawa materialne odgrywały w funkcjonowaniu dotychczasowego przedsiębiorstwa (na ile stanowiły wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację w której przez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie funkcjonalne należy natomiast rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość - obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest zatem dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do bycia oddzielnym przedsiębiorstwem, samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając - posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy

Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że C. (dalej: Spółka, Dostawca) planuje zawarcie umowy, na podstawie której dokona zbycia na rzecz O. (dalej: Nabywca, dalej łącznie ze Spółką jako: Wnioskodawcy, Strony) prawa własności działek gruntu wraz z posadowionymi na tych działkach budynkami i budowlami, jak również dodatkowych składników majątkowych. Zarówno Nabywca, jak i Dostawca są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni.

Ponadto, z wniosku wynika, iż Nabywca nabędzie następujące elementy związane z Nieruchomością:

*   wszelkie prawa dotyczące znaków towarowych, służących do oznaczania Budynków,

*   dokumentację związaną z Nieruchomością i jej wynajmem, tj. w szczególności dokumenty prawne dotyczące Nieruchomości, umowy najmu, oryginały pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz dokumentację techniczną,

*   przysługujące z mocy prawa rękojmie oraz udzielone przez dostawców oraz wykonawców gwarancje dotyczące Budynków i ich elementów oraz wyposażenia,

*   wartości niematerialne i prawne niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania budynku, w tym w szczególności prawa własności intelektualnej ściśle związane z Nieruchomością, takie jak prawa do projektów architektoniczno-budowlanych (w tym do projektów dotyczących potencjalnej rozbudowy Budynków);

*   prawa (w tym prawa autorskie) do utworów i treści zawartych na stronie internetowej funkcjonującej w związku z działalnością prowadzoną w Nieruchomości oraz prawa do ww. domeny internetowej.

Podkreślić należy, iż planowanej dostawie nie będzie towarzyszyło, co do zasady, przeniesienie należności i zobowiązań Dostawcy. W szczególności, nie nastąpi przeniesienie zobowiązań wynikających z zaciągniętych przez Dostawcę kredytów.

Po nabyciu Nieruchomości od Dostawcy, Nabywca zamierza prowadzić działalność gospodarczą, obejmującą wynajem powierzchni komercyjnych, podlegającą opodatkowaniu VAT. W celu prowadzenia przedmiotowej działalności, Nabywca zawrze umowy dotyczące m.in. zarządzania oraz obsługi nieruchomości we własnym zakresie. Nie jest wykluczone, że umowy te zostaną zawarte z tymi samymi podmiotami, z których usług korzystał Dostawca. Należy zauważyć, iż przedmiotem dostawy będzie całość środków trwałych posiadanych przez Dostawcę. Spółka nie zatrudnia pracowników. W celu realizacji zadań gospodarczych, Spółka korzysta z usług podwykonawców. Składniki majątkowe będące przedmiotem planowanej transakcji nie stanowią działu, oddziału, odrębnej jednostki organizacyjnej, itp. w ramach przedsiębiorstwa Dostawcy. Co więcej, w odniesieniu do składników majątkowych będących przedmiotem planowanej transakcji nie są prowadzone księgi rachunkowe lub też rachunki bankowe odrębne od pozostałych składników majątku Dostawcy. Spółka posiada cztery rachunki bankowe, z czego dwa były przeznaczone dla celów zdeponowania kaucji najemców (przy czym jeden nie został nigdy użyty). Pozostałe rachunki były używane do wszystkich innych operacji i nieprzypisane do konkretnego rodzaju działalności.

Biorąc pod uwagę opis sprawy oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że planowanej Transakcji nie będzie towarzyszył transfer szeregu kluczowych składników, wchodzących w skład normatywnej definicji przedsiębiorstwa i determinujących funkcjonowanie przedsiębiorstwa Sprzedającego. Jak wynika z opisu sprawy, w wyniku dostawy, na Nabywcę nie zostaną przeniesione:

*   prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunków bankowych Dostawcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Dostawca dokonuje rozliczeń z najemcami),

*   zobowiązania na rzecz podmiotów trzecich powstałe do dnia dokonania dostawy (przykładowo względem dostawców mediów),

*   księgi rachunkowe Dostawcy związane z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą,

*   firma Dostawcy (tj. nazwa jego przedsiębiorstwa),

*   tajemnice przedsiębiorstwa Dostawcy,

*   prawa i obowiązki wynikające z ewentualnych umów, które Dostawca mógł zawrzeć ze swoimi usługodawcami / dostawcami towarów, tj. na przykład umów o:
    *   zarządzanie Nieruchomością,
    *   dostawę mediów do Nieruchomości (w tym dotyczących m.in. dostawy energii elektrycznej, dostawy wody, usług telekomunikacyjnych itp.),
    *   ochronę ubezpieczeniowa Nieruchomości,
    *   usługi serwisowe związane z dostarczaniem do Nieruchomości usług wymaganych zgodnie z umowami najmu oraz koniecznych do eksploatacji i utrzymania Nieruchomości (m.in. utrzymanie czystości),
    *   świadczenie usług finansowych, audytorskich, księgowych, pocztowych.

W związku ze sprzedażą Nieruchomości, wskazane powyżej umowy zostaną rozwiązane a należności i zobowiązania z nich wynikające nie będą przeniesione na Nabywcę.

Zatem jej przedmiotem nie będzie funkcjonalnie i organizacyjnie powiązany zespół, stanowiący przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55¹ Kodeksu cywilnego, lecz składniki majątkowe (grunt wraz z budynkami i budowlami) nieposiadające zdolności do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej.

Przedmiot planowanej Transakcji nie będzie również stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa, ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy. Planowanej transakcji nie będzie towarzyszyło przeniesienie jakichkolwiek należności oraz zobowiązań Sprzedawcy. Ponadto z wniosku wynika, że wymienione aktywa nie są organizacyjnie i finansowo wyodrębnionym w istniejącym przedsiębiorstwie zespołem składników materialnych i niematerialnych.

W analizowanej sprawie przedmiotem Transakcji będą składniki majątkowe niestanowiące przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy, o których mowa w art. 6 pkt 1 ustawy. Tym samym planowana transakcja dostawy Nieruchomości stanowić będzie przeniesienie własności konkretnych składników majątkowych, a więc dostawę towarów opodatkowaną podatkiem VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należy uznać za prawidłowe.

Ad 2

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą również kwestii, czy dostawa Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu według podstawowej stawki VAT, przy założeniu, że Strony skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy – stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednakże w myśl art. 146a pkt 1 ustawy – w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zarówno w treści wskazanej ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych towarów i czynności stawkami preferencyjnymi oraz zwolnienie od podatku.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim.
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Jak wynika z uregulowań, ww. zwolnienie od podatku od towarów i usług stosuje się w odniesieniu do sprzedaży całości lub części budynków, budowli, jeżeli w momencie dostawy są już zasiedlone, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a ich dostawą nie jest krótszy niż 2 lata.

Zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z kolei przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347 z 11.12.2006. str. 1 z późn. zm.) zwanej dalej Dyrektywą 2006/112/WE Rady, posługują się pojęciem „pierwszego zasiedlenia”, jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2015 r. o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził: „Porównując zakresy definicji »pierwszego zasiedlenia wynikające z ustawy o VAT i Dyrektywy 2006/112/WE Rady należy stwierdzić, że ustawodawca polski dokonał zawężenia ww. definicji w porównaniu do definicji unijnej. Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako pierwsze zajęcie budynku, używanie. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy.”

Odnośnie kwestii pierwszego zasiedlenia wypowiedział się TSUE w orzeczeniu z dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie C-308/16 Kozuba Premium Selection, w którym wskazał, że „artykuł 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które uzależniają zwolnienie z podatku od wartości dodanej w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. Wskazane przepisy tejże dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one, aby takie przepisy krajowe uzależniały owo zwolnienie od warunku, zgodnie z którym w wypadku „ulepszenia” istniejącego budynku poniesione wydatki nie mogą przekroczyć 30% początkowej wartości tego budynku, o ile rzeczone pojęcie „ulepszenia” jest interpretowane w taki sam sposób jak pojęcie „przebudowy” zawarte w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2006/112, to znaczy tak, że odnośny budynek powinien być przedmiotem istotnych zmian przeprowadzonych w celu zmiany jego wykorzystania lub w celu znaczącej zmiany warunków jego zasiedlenia”.

Zatem zarówno zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz w świetle utrwalonego w tej materii orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pierwsze zasiedlenie budynku należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. W efekcie, aby w tej sytuacji można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własne osoby fizycznej.

Jak wynika z powyższych uregulowań, zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy stosuje się w odniesieniu do dostawy całości lub części budynków, budowli, jeżeli w stosunku do nich powstało pierwsze zasiedlenie, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą nie jest krótszy niż 2 lata. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej 2 lata.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że zwolnienie uregulowane w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy ma charakter zwolnienia fakultatywnego, gdyż w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarci umowy dostawy budynków, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Tak wiec ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Należy zauważyć, że w przypadku budynków lub budowli niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT ustawodawca umożliwia podatnikom - po spełnieniu określonych warunków - skorzystanie ze zwolnienia o którym stanowi art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Jednakże, w myśl ust. 7a cytowanego artykułu warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Stosownie natomiast do art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w myśl którego w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Co do zasady zatem, grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki/budowle na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu korzysta ze zwolnienia od podatku. W konsekwencji do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale związanych z tym gruntem. Jeżeli zatem dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta z obniżonej stawki podatku, bądź też ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, to z preferencji takiej stawki korzysta również dostawa gruntu, na którym dany budynek (budowla) jest posadowiony. Wskazany przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

Należy zauważyć, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie definiują pojęcia „budynku”. W tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 z późn. zm.).

I tak, w myśl art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Stosownie do treści art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Pod pojęciem budowli należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową – art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Zgodnie z art. 3 pkt 3a) ustawy Prawo budowlane, obiektem liniowym jest obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego.

Z kolei w myśl art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, przez urządzenie budowlane należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki.

Z opisu sprawy wynika, że Nieruchomość, która będzie przedmiotem dostawy, obejmuje prawo własności działek gruntu oznaczonych numerami ewidencyjnymi 260/35, 260/36 oraz 260/37, wraz z prawem własności budynków i budowli położonych na tym gruncie (w dalszej części wniosku określanymi łącznie jako Nieruchomość). Na terenie działki nr 260/35 posadowiony jest budynek, który użytkowany jest przez bank będący jego najemcą (dalej: Budynek Banku), natomiast na działce nr 260/37 położony jest budynek handlowo-usługowy (dalej: Centrum Handlowe; dalej łącznie z Budynkiem Banku jako: Budynki). Na działce nr 260/36 znajduje się natomiast stacja transformatorowa stanowiąca budynek w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Nieruchomość zabudowana jest również budowlami w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w tym w szczególności parkingiem, placami, chodnikami, drogami wewnętrznymi oraz przynależnymi do budynków przyłączami i/lub sieciami (przykładowo: wodociągowymi oraz kanalizacyjnymi). Przedmiotem dostawy będzie także wyposażenie i urządzenia znajdujące się w Nieruchomości (w tym m.in. sofa, komputer, kasa fiskalna, itp.).

Nieruchomość (tj. prawo własności gruntu oraz prawo własności posadowionych na Nieruchomości budynków i budowli) została nabyta w dniu 26 września 2006 r. na podstawie umowy sprzedaży. Przedmiotowa dostawa podlegała opodatkowaniu według 23% stawki VAT. Dostawca miał prawo do odliczenia VAT naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości. Zabudowania znajdujące się obecnie na działkach nie były wzniesione przez Spółkę - Spółka nabyła je wraz z prawem własności działki. Od dnia nabycia, Dostawca nie ponosił wydatków związanych z ulepszeniem budynków i budowli, których wartość przekroczyłaby 30% wartości początkowej poszczególnych obiektów. Poszczególne powierzchnie usługowe oraz handlowe w Budynkach są przedmiotem najmu. Budynek Banku wynajęty jest w całości, natomiast w budynku Centrum Handlowego część powierzchni nie jest wynajęta (na moment składania niniejszego wniosku jest to około 10-11% całej powierzchni). W związku z nabyciem praw do Nieruchomości, Nabywca wstąpi we wszelkie prawa i obowiązki wynikające z umów najmu zawartych pomiędzy Dostawcą a najemcami (jeśli w momencie dostawy umowy takie będą obowiązywać). Wstąpienie to odbędzie się z mocy prawa na podstawie art. 678 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny. Dostawca zamierza zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług i wybrać opodatkowanie dostawy Nieruchomości poprzez złożenie przez strony transakcji, przed dniem dokonania dostawy, właściwemu dla Spółki naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodnego oświadczenia, że strony wybierają opodatkowanie dostawy Nieruchomości.

Analiza przedstawionych okoliczności sprawy oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do sprzedaży Budynków i Budowli zlokalizowanych na działkach o nr ewidencyjnym 260/35, 260/36 i 260/37, znajdzie zastosowanie zwolnienie z podatku od towarów i usług, określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Z wniosku wynika, że do pierwszego zasiedlenia przedmiotowych Budynków i Budowli doszło najpóźniej w dniu 26 września 2006 r., tj. z chwilą zakupu przedmiotowej Nieruchomości przez poprzedniego właściciela (C.) w ramach czynności opodatkowanej. Co istotne, nie ponoszono wydatków na ulepszenie wyżej wymienionych obiektów, których wartość przekroczyła 30% wartości początkowej. Tym samym dostawa Budynków i Budowli zlokalizowanych na działkach o nr ewidencyjnym 260/35, 260/36 i 260/37 będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, bowiem w analizowanej sprawie nie zaistniały wyjątki przedstawione w ww. przepisie, tj. planowana dostawa ww. Budynków i Budowli nie będzie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz od momentu pierwszego zasiedlenia do momentu planowanej sprzedaży upłynie okres dłuższy niż 2 lata.

W związku z tym, że dostawa Budynków i Budowli zlokalizowanych na działkach o nr ewidencyjnym 260/35, 260/36 i 260/37 korzysta ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy - w związku z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT - ze zwolnienia z podatku korzysta również przeniesienie prawa własności gruntu, na którym są one posadowione.

Jak wcześniej wskazano zwolnienie z podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy jest fakultatywne i przy spełnieniu warunków wynikających z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy dostawca i nabywca mają możliwość rezygnacji z niniejszego zwolnienia od podatku i wyboru opodatkowania planowanej dostawy wskazanych powyżej obiektów.

Z wniosku wynika, że Zbywca i Nabywca są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni. Zatem, w sytuacji kiedy obie strony transakcji złożą do właściwego dla Nabywcy naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania sprzedaży Nieruchomości zgodne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy, to dostawa Budynków oraz Budowli będzie podlegać opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, na mocy art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy. Taką samą stawką podatku VAT, w zw. z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, będzie wówczas objęte przeniesienie prawa własności gruntu, na którym posadowione są przedmiotowe obiekty.

Przedmiotem dostawy będzie także wyposażenie i urządzenia znajdujące się w Nieruchomości (w tym m.in. sofa, komputer, kasa fiskalna, itp.).

Zatem należy zauważyć, że dostawa wyposażenia i urządzeń mimo, że stanowić będzie element jednej transakcji powinna być traktowana jako odrębna od dostawy Budynków i Budowli dostawa towarów.

W niniejszej sprawie ww. składniki majątkowe były wykorzystywane do czynności opodatkowanych. Wobec tego, dostawa niniejszych składników majątku nie będzie korzystała ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy. W konsekwencji dostawa wyposażenia i urządzeń podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług według stawki właściwej dla danych towarów.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 2, zgodnie z którym dostawa Nieruchomości dokonana przez Zbywcę na rzecz Nabywcy będzie podlegała opodatkowaniu VAT według stawki podstawowej 23%, skoro strony transakcji złożą zgodne oświadczenie o wyborze opodatkowania w rozumieniu art. 43 ust. 10 i 11 ustawy jest prawidłowe.

Ad 3

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą również prawa do odliczenia podatku naliczonego w przypadku opodatkowania dostawy nieruchomości podatkiem od towarów i usług.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Podkreślić również należy, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Ten ostatni przepis określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Na podstawie art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy – nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Jak wynika z opisu sprawy zarówno Sprzedający jak i Kupujący są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, a Nabywca będzie wykorzystywał nabyte składniki do wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu VAT, w szczególności do świadczenia usług najmu lokali użytkowych, znajdujących się w budynkach będących przedmiotem sprzedaży. Jednocześnie jak wskazano w niniejszej interpretacji planowana transakcja nie będzie stanowiła transakcji zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa i nie będzie podlegała wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy. Zatem w sytuacji gdy Strony transakcji skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT wówczas analizowana transakcja będzie w całości podlegała opodatkowaniu stawką podstawową podatku VAT, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy w związku z art. 146a pkt 1 ustawy, tj. 23%. W konsekwencji nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia naliczonego z tytułu nabycia Nieruchomości (w tym wyposażenie i urządzenia), na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 3 należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem stanu faktycznego, zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.