Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP4-2.4012.2.2019.3.WH
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2020-01-17
Teza: Zastosowanie stawki podatku VAT 23% do dostawy Przedmiotu Sprzedaży przez Sprzedającego oraz prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego i zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego przez Nabywcę.
Słowa kluczowe: nieruchomości-nieruchomość zabudowana; odliczenia-prawo do odliczenia; przedsiębiorstwa-zorganizowana część przedsiębiorstwa; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie; zwolnienie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział I-art. 2; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 31 października 2019 r. (data wpływu 4 listopada 2019 r.) uzupełnionym w dniu 16 grudnia 2019 r. (data wpływu 18 grudnia 2019 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 4 grudnia 2019 r. o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania stawki podatku VAT 23% do dostawy Przedmiotu Sprzedaży przez Sprzedającego oraz prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego i zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego przez Nabywcę – **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 4 listopada 2019 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania stawki podatku VAT 23% do dostawy Przedmiotu Sprzedaży przez Sprzedającego oraz prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego i zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego przez Nabywcę. Wniosek uzupełniony został pismem z dnia 16 grudnia 2019 r. (data wpływu 18 grudnia 2019 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu nr 0114-KDIP4-2.4012.2.2019.2.WH z dnia 4 grudnia 2019 r. (skutecznie doręczone Stronie w dniu 8 grudnia 2019 r.).

We wniosku złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania: A. sp. z o.o
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: B. Spółka Akcyjna

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

W 1998 r. B. Spółka Akcyjna (dalej: „Sprzedający”) nabyła:

1.  aktem notarialnym z 1 grudnia 1998 r. od Fundacji (\`(...)\`) następujące nieruchomości:
    *   niezabudowaną nieruchomość rolną stanowiącą działkę nr 1/1;
    *   niezabudowaną nieruchomość rolną składającą się z działek nr 2/3, 3/3, 4/3, 5/3, 6/3 i 7/2;
    *   nieruchomość rolną stanowiącą działkę nr 17;
2.  aktem notarialnym z 15 grudnia 1998 r. od osoby fizycznej następującą nieruchomość:
    *   nieruchomość niezabudowaną stanowiącą działkę nr 8/2.

W wyniku podziałów i połączeń działek wchodzących w skład wyżej wymienionych nieruchomości mających miejsce w latach 2001-2017 (z wyłączeniem działki nr 1/1 stanowiącą nieruchomość objętą księgą wieczystą (\`(...)\`)) utworzone zostały działki nr 10, 11, 12 oraz 13 stanowiące jedną nieruchomość objętą księgą wieczystą o nr (\`(...)\`) oraz działka 9/5 stanowiąca nieruchomość objętą księgą wieczystą o nr (\`(...)\`).

Sprzedający złożył wniosek z dnia 2 lipca 2019 r. o wyodrębnienie działek nr 10 i nr 13 do odrębnych ksiąg wieczystych w wyniku czego będą one stanowiły odrębne nieruchomości.

W międzyczasie na gruncie stanowiącym obecnie działkę nr 13 (dalej: „Nieruchomość”) Sprzedający wzniósł budynek serwerowni oraz budowle związane z jego użytkowaniem (dalej łącznie z Nieruchomością: „Przedmiot Sprzedaży”). Pozwolenie na budowę Sprzedający uzyskał na mocy Decyzji (…) z dnia 21 stycznia 2011 r. Proces inwestycyjny zakończył się w 2012 r. Sprzedający złożył zawiadomienie o zakończeniu budowy do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego (dalej: „PINB”) w dniu 15 czerwca 2012 r. Zgodnie z obowiązującym wówczas art. 54 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2010 Nr 243 poz. 1626 z późn. zm.) (dalej: „Prawo budowlane”), Sprzedający mógł przystąpić do użytkowania ww. budynku i budowli po 21 dniach od złożenia zawiadomienia do PINB jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. W związku z tym, że PINB nie zgłosił sprzeciwu, Sprzedający po upływie 21 dni od doręczenia zawiadomienia, tj. od 7 lipca 2012 r. rozpoczął użytkowanie Przedmiotu Sprzedaży.

Na Przedmiot Sprzedaży, poza Nieruchomością, składają się budynek serwerowni (dalej: „Budynek”) układ drogowy, ekrany akustyczne, sieć elektroenergetyczna, przewody elektroenergetyczne i teletechniczne (dalej: „Budowle”).

Od momentu rozpoczęcia użytkowania, tj. 2012 r. do chwili obecnej Sprzedający użytkuje Budynek i Budowle na swoje potrzeby we własnej działalności gospodarczej.

Sprzedający zamierza zbyć na rzecz kupującego Przedmiot Sprzedaży. Planowana transakcja ma nastąpić do końca marca 2020 r. (dalej: „Transakcja” lub „Umowa Sprzedaży”). Kupujący po nabyciu Przedmiotu Sprzedaży zamierza wykorzystywać Budynek i Budowle na cele swojego centrum danych (data center), tj. na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej, podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Przedmiot Sprzedaży nie jest wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedającego pod względem organizacyjnym (np. na podstawie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze) i nie stanowi wyodrębnionej w jego strukturze jednostki organizacyjnej (np. oddziału wyodrębnionego w KRS). Sprzedający nie sporządza osobnego sprawozdania finansowego dla Przedmiotu Sprzedaży, a wynik na działalności z nią związanej ujmuje w wymaganych przez przepisy księgach rachunkowych Sprzedającego i sprawozdaniu finansowym obejmującym całą działalność Sprzedającego. W związku z nabyciem Przedmiotu Sprzedaży nie zostanie rozpoznana dodatnia wartości firmy w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Sprzedający i Kupujący są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i będą zarejestrowanymi podatnikami VAT czynnymi w momencie zawarcia Umowy Sprzedaży. Zawierając Umowę Sprzedaży Sprzedający i Kupujący będą działać w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Ponadto, Sprzedający i Kupujący zamierzają złożyć oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z podatku od towarów i usług („VAT”) w zakresie, w jakim Transakcja będzie objęta zwolnieniem z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT.

Sprzedającemu przysługiwało w stosunku do Budynku i Budowli prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Kupujący nie świadczy usług zwolnionych z VAT i co do zasady, posiada pełne prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego.

W uzupełnieniu wniosku Wnioskodawca wskazał, że nie było ulepszeń budynku lub budowli stanowiących Przedmiot Sprzedaży, które stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej ww. budynku lub budowli.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy planowana Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT?
2.  Czy w sytuacji, w której strony Transakcji złożą zgodne oświadczenie o jej opodatkowaniu. Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu stawką podstawową 23% VAT zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. l pkt 1 Ustawy o VAT?
3.  Czy Kupujący będzie uprawniony do obniżenia VAT należnego o VAT naliczony wynikający z faktury dokumentującej Transakcję oraz do zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nad VAT należnym?

Zdaniem Wnioskodawców:

1.  Planowana Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT.
2.  W sytuacji, w której strony Transakcji złożą zgodne oświadczenie o jej opodatkowaniu, Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu stawką podstawową 23% VAT zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. l pkt 1 Ustawy o VAT.
3.  Kupujący będzie uprawniony do obniżenia VAT należnego o VAT naliczony wynikający z faktury dokumentującej Transakcję oraz do zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nad VAT należnym.

Uzasadnienie stanowiska Zainteresowanych odnośnie pytania nr 1

Przedmiot Sprzedaży a przedsiębiorstwo

Zdaniem Wnioskodawcy, Przedmiot Sprzedaży nie stanowi przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm. – „Kodeks cywilny”), ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT wobec czego jego odpłatna dostawa podlegała będzie, co do zasady, opodatkowaniu podatkiem VAT na zasadach ogólnych, tj. podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 (nie będzie podlegała wyłączeniu z opodatkowania o którym mowa w art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT).

Termin „przedsiębiorstwo” nie został zdefiniowany w przepisach podatkowych. Z tego względu konieczne jest odniesienie się do jego definicji zawartej w przepisach Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 551 Kodeksu cywilnego, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

W świetle powyższej definicji, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami tak, żeby przekazane składniki majątkowe mogły posłużyć kontynuowaniu działalności gospodarczej zbywcy.

Biorąc powyższe pod uwagę, transakcja mająca za przedmiot przedsiębiorstwo ma miejsce wtedy, gdy wszystkie wymienione w art. 551 Kodeksu cywilnego elementy stanowiące zorganizowany zespół składników materialnych i niematerialnych (o ile występują) zostaną przekazane nabywcy. W przeciwnym wypadku, danej transakcji nie można uznać za zbycie przedsiębiorstwa.

Z przedstawionego powyżej przez Wnioskodawcę stanu faktycznego wynika jednoznacznie, że Przedmiotem Sprzedaży nie będzie całe przedsiębiorstwo Sprzedającego, a jedynie składnik jego majątku wspomagający działalność Sprzedającego i niemający istotnego znaczenia z perspektywy głównej, czy też pobocznych jego działalności.

Należy bowiem wskazać, iż Kupujący nie nabędzie wszystkich elementów, które zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego tworzą przedsiębiorstwo. W szczególności zaś Kupujący nie planuje nabycia następujących elementów składających się na przedsiębiorstwo zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego:

*   oznaczenia indywidualizującego przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnionych części (firma Sprzedającego);

*   własności szeregu innych nieruchomości lub ruchomości Sprzedającego, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz praw rzeczowych do innych nieruchomości lub ruchomości;

*   jakichkolwiek praw wynikających z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz praw do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

*   wierzytelności, praw z papierów wartościowych i środków pieniężnych;

*   rachunków bankowych Sprzedającego i środków pieniężnych;

*   patentów i innych praw własności przemysłowej;

*   majątkowych praw autorskich i majątkowych praw pokrewnych (poza majątkowymi prawami autorskimi do dokumentacji projektowej i budowlanej Budynku);

*   tajemnic przedsiębiorstwa;

*   ksiąg związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej.

W związku z powyższym, na skutek zawarcia Umowy Sprzedaży nie dojdzie do sprzedaży przedsiębiorstwa, gdyż część składników majątkowych należących do Sprzedającego i tworzących jego przedsiębiorstwo, wymieniona w art. 551 Kodeksu cywilnego, nie zostanie nabyta przez Kupującego, gdyż nie są one przedmiotem Transakcji. Oznacza to, że Przedmiot Sprzedaży nie będzie stanowił zorganizowanego zespołu składników niematerialnych i materialnych, przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej (przekazane składniki nie będą wystarczające do kontynuowania działalności gospodarczej prowadzonej przez Sprzedającego).

Przedmiot Sprzedaży a zorganizowana część przedsiębiorstwa

W odniesieniu do terminu „zorganizowana część przedsiębiorstwa” należy odnieść się do definicji zawartej w art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT. Zgodnie z powyższym przepisem, przez zorganizowaną cześć przedsiębiorstwa należy rozumieć zespół składników:

1.  materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania,
2.  organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
3.  przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych,
4.  który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

W oparciu o powyższe, w celu uznania, że dany zespół składników majątkowych i niemajątkowych stanowi zorganizowaną część przedsiębiorstwa, powinien on być wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej, funkcjonalnej.

Wyodrębnienie organizacyjne

Wyodrębnienie organizacyjne polega na tym, że działalność zorganizowanej części przedsiębiorstwa dotyczy jednej ze sfer działalności, które są prowadzone odrębnie (niezależnie od siebie) oraz dla których działalności został przydzielony określony majątek (zespół składników materialnych i niematerialnych) oraz określeni pracownicy. Ponadto konieczne jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa miała swoje miejsce w strukturze organizacyjnej jako odrębna jednostka organizacyjna: dział, wydział, oddział itp., przy czym, wyodrębnienie organizacyjne powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze.

W związku z faktem, że:

*   Przedmiot Sprzedaży nie jest wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedającego pod względem organizacyjnym (np. na podstawie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze),

*   Przedmiot Sprzedaży nie stanowi jednostki organizacyjnej wyodrębnionej w strukturze Sprzedającego (np. oddziału wyodrębnionego w KRS),

*   w ramach Transakcji nie zostaną przeniesieni pracownicy dla których Przedmiot Sprzedaży stanowiłby zakład pracy,

wobec powyższego Przedmiot Sprzedaży nie spełnia kryterium wyodrębnienia organizacyjnego.

Wyodrębnienie finansowe

Wyodrębnienie finansowe oznacza sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów, oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W sytuacji wyodrębnienia finansowego możliwe jest oddzielenie finansów przedsiębiorstwa od finansów jego zorganizowanej części. Zorganizowana część przedsiębiorstwa jest w stanie samodzielnie prowadzić działalność i istnieć niezależnie od przedsiębiorstwa głównego. Nie musi to być postać oddziału samodzielnie rozliczającego się. Ważne natomiast jest, aby przenoszone należności i zobowiązania były wyodrębnione i dały się przyporządkować organizacyjnie i finansowo do wyodrębnionego majątku (tak aby można było przejąć funkcje gospodarcze).

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego:

1.  Sprzedający nie sporządza osobnego sprawozdania finansowego wyłącznie dla działalności związanej z Przedmiotem Sprzedaży, bo taka wyodrębniona działalność nie jest prowadzona na składniku majątku będącym Przedmiotem Sprzedaży,
2.  Kupujący nie przejmie ksiąg rachunkowych i innych dokumentów Sprzedającego związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej (poza dokumentacją ściśle związaną z Przedmiotem Sprzedaży),
3.  Kupujący nie przejmie rachunków bankowych Sprzedającego,

w związku z powyższym, należy stwierdzić, że Przedmiot Sprzedaży nie spełnia kryterium wyodrębnienia finansowego.

Wyodrębnienie funkcjonalne

Odrębność funkcjonalna zorganizowanej części przedsiębiorstwa sprowadza się do realizacji określonych zadań gospodarczych, wyodrębnionych w ramach funkcji przedsiębiorstwa. W powyższym zakresie, punktem odniesienia jest rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu dotychczasowego przedsiębiorstwa i na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość.

W konsekwencji, dany zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązania) powinien być zdolny do samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej, po jego zbyciu na rzecz nabywcy, tak jakby był oddzielnym przedsiębiorstwem. Co ważne, kontynuowanie działalności nie powinno wymagać dodatkowych nakładów finansowych czy też przeprowadzenia restrukturyzacji organizacyjnej przejętych składników.

W interpretacjach podkreśla się również fakt, iż odrębność funkcjonalna jest niejako wypadkową istnienia odrębności organizacyjnej i finansowej. Wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalne, niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Powyższe oznacza, że przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa można rozumieć wyłącznie tę część przedsiębiorstwa, która jest przede wszystkim wyodrębniona organizacyjnie, ale także posiada wewnętrzną samodzielność finansową (por. interpretacja indywidualna z dnia 27 lipca 2012 r. wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi, sygn. IPTPP2/443-345/12-4/JN).

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, Kupujący nie nabędzie innych składników majątkowych poza Przedmiotem Sprzedaży, który stanowi składnik majątku Sprzedającego pełniący jedynie rolę wspomagającą działalność Sprzedającego i niepozwalający w żaden sposób na prowadzenie działalności gospodarczej przez Kupującego wyłącznie za jego pomocą.

W związku z powyższym, należy stwierdzić, że Przedmiot Sprzedaży nie spełnia kryterium wyodrębnienia funkcjonalnego.

Z uwagi na fakt, że zespół składników majątkowych i niemajątkowych będący Przedmiotem Sprzedaży nie jest wyodrębniony pod względem organizacyjnym, finansowym i funkcjonalnym, nie będzie on stanowił zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że w orzecznictwie wyrażono pogląd, że: „sprzedaż poszczególnych elementów przedsiębiorstwa, choćby nawet przedstawiały one znaczną wartość w porównaniu z wartością całego przedsiębiorstwa, nie stanowi podstawy do uznania, iż faktycznie nastąpiła jego sprzedaż” (wyrok NSA z dnia 6 października 1995 r., sygn. SA/Gd 1959/94). Tym bardziej w przypadku, gdy Przedmiot Sprzedaży stanowi niewielką wartość w porównaniu z wartością całego przedsiębiorstwa, nie ma jakichkolwiek podstaw do uznania, iż faktycznie nastąpiła sprzedaż przedsiębiorstwa. Mając na uwadze to stanowisko, podstawowa przesłanka do stwierdzenia istnienia przedsiębiorstwa bądź jego zorganizowanej części nie zachodzi w przedstawionym opisie zdarzenia przyszłego, gdyż Przedmiotem Sprzedaży będą jedynie wyodrębnione składniki majątkowe.

Podsumowując, zdaniem Zainteresowanych, Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT. W związku z tym, że Przedmiot Sprzedaży nie stanowi przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego, ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT nie znajdzie zastosowania wyłączenie z opodatkowania, o którym mowa w art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT.

Powyższe potwierdza zatem jednoznacznie, iż przedmiot Transakcji nie może zostać uznany za przedsiębiorstwo ani ZCP Zbywcy. W podobnych stanach faktycznych analogiczne stanowisko potwierdził przykładowo:

*   Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, który w interpretacji z dnia 22 maja 2018 r., sygn. 0111-KDIB3-1.4012.213.2018.1.KO stwierdził, że: „Nieruchomość nie stanowi odrębnego działu, wydziału czy też oddziału wydzielonego w ramach działalności Zbywcy. Transakcji nie będzie towarzyszyło przeniesienie jakichkolwiek innych niż wymienione składniki majątkowe, w tym należności oraz zobowiązań, związanych ze sprzedawaną Nieruchomością. W konsekwencji, skoro przedmiot sprzedaży - Zbywane Składniki Majątkowe - nie będzie stanowił ani przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, jego sprzedaż nie będzie podlegała wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Tym samym, transakcja sprzedaży będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów tj. czynność objętą przedmiotowym zakresem opodatkowania określoną w art. 5 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.”

*   Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, który w interpretacji z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. 0111-KDIB3-2.4012.267.2018.3.AZ stwierdził, że: „W ramach planowanej transakcji nie dojdzie również do przejęcia środków pieniężnych, praw z papierów wartościowych i zapasów związanych z prowadzoną przez Sprzedającego działalnością gospodarczą. Sprzedający nie przeniesie również na Kupującego żadnych rachunków bankowych. W ramach transakcji nie dojdzie do przejęcia przez Kupującego żadnych pracowników Sprzedającego. Zbycie składników materialnych nie wyczerpuje definicji przedsiębiorstwa na gruncie prawa cywilnego, gdyż większość istotnych elementów tworzących u Wnioskodawcy przedsiębiorstwo nie jest objęta transakcją sprzedaży. Zatem w ocenie Organu, w przedmiotowej sprawie nie można mówić o zespole składników niematerialnych i materialnych, zorganizowanych w taki sposób, żeby wspomniany zespół mógł służyć do prowadzenia u nabywcy działalności gospodarczej. Planowana transakcja sprzedaży nieruchomości będzie stanowiła dostawę składników majątkowych. Zatem przedmiotowa czynność nie może zostać uznana za zbycie przedsiębiorstwa.”

Powyższe stanowisko (o nieuznawaniu zbycia samej tylko nieruchomości za transakcję zbycia przedsiębiorstwa lub ZCP na gruncie ustawy o VAT) znajduje też potwierdzenie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1316/15.

Uzasadnienie stanowiska Zainteresowanych odnośnie pytania nr 2

Zdaniem Wnioskodawcy, w sytuacji, w której strony Transakcji złożą zgodne oświadczenie o jej opodatkowaniu, Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu stawką podstawową 23% VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, zwolnieniu z VAT podlega dostawa budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem, gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich część upłynął okres krótszy niż dwa lata.

Stosownie do art. 2 pkt 14 Ustawy o VAT, w brzmieniu obowiązującym od 1 września 2019 r„ przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Na mocy 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT, zwolnieniu z VAT podlega dostawa budynków, budowli lub ich części nieobjęta zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Stosownie do art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, zawiadomienie o zakończeniu budowy zostało złożone do PINB) w dniu 15 czerwca 2012 r. Zgodnie z obowiązującym wówczas art. 54 Prawa budowlanego, Sprzedający mógł przystąpić do użytkowania Budynku i Budowli po 21 dniach od złożenia zawiadomienia do PINB jeżeli organ ten, w tym terminie nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. W związku z tym, że PINB nie zgłosił sprzeciwu Sprzedający po upływie 21 dni od doręczenia zawiadomienia, tj. od 7 lipca 2012 rozpoczął użytkowanie Przedmiotu Sprzedaży na swoje potrzeby we własnej działalności gospodarczej, co oznacza, że upłynęło ponad dwa lata od pierwszego zasiedlenia Budynku i Budowli.

Sprzedający w okresie po wybudowaniu Budynku oraz Budowli nie ponosił również wydatków na ich ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, których wartość przekroczyłaby 30% wartości początkowej Budynku oraz Budowli.

W świetle powyższego, zdaniem Wnioskodawcy, sprzedaż Przedmiotu Sprzedaży przez Sprzedającego na rzecz Kupującego na podstawie Umowy Sprzedaży będzie podlegała zwolnieniu z VAT zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, lecz Sprzedający i Kupujący będą uprawnieni do skorzystania z opcji opodatkowania ww. dostawy podatkiem VAT na podstawie art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT pod warunkiem, że złożą (przed dniem dokonania dostawy) zgodne oświadczenie o wyborze opcji opodatkowania.

Tym samym, mając na uwadze, że Sprzedający i Kupujący zamierzają złożyć oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z VAT, Umowa Sprzedaży będzie podlegała opodatkowaniu VAT.

Powyższe podejście będzie miało zastosowanie do Transakcji sprzedaży obejmującej szeroko rozumiany Przedmiot Sprzedaży (tj. zarówno Budynek i Budowle, jak i Nieruchomość gruntową, na której są one zlokalizowane). Taka konkluzja wynika bezpośrednio z brzmienia art. 29a ust. 8 Ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych - z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT, stawka podatku wynosi, co do zasady, 22%, przy czym, na podstawie art. 146aa ust. l pkt 1 tej ustawy, stawka ta została czasowo podwyższona do 23%.

W stosunku do niektórych kategorii towarów/usług Ustawa o VAT przewiduje zastosowanie obniżonej stawki VAT - dotyczy to jednak wyłącznie towarów/usług wskazanych we właściwych załącznikach do tej ustawy.

Ponadto, do Transakcji nie będzie miało zastosowanie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT (dotyczące dostawy towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej z VAT) oraz z art. 43 ust. 1 pkt 9 Ustawy o VAT (dotyczące dostawy terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane).

Ponieważ dostawa nieruchomości nie została wskazana w katalogu świadczeń, w stosunku do których zastosowanie znajduje stawka obniżona, ani zwolnienia z VAT, należy uznać, że Umowa Sprzedaży będzie podlegała opodatkowaniu podstawową stawką VAT w wysokości 23%.

Uzasadnienie stanowiska Zainteresowanych odnośnie pytania nr 3

Zdaniem Zainteresowanych, Kupujący będzie uprawniony do obniżenia VAT należnego o VAT naliczony wynikający z faktury dokumentującej Transakcję oraz do zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nad VAT należnym.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 Ustawy o VAT, przysługuje, co do zasady, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (z zastrzeżeniem wyłączeń określonych w tym przepisie).

Na dzień dokonania Transakcji Kupujący będzie zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT i będzie spełniać ustawową definicję podatnika zawartą w art. 15 Ustawy o VAT. Po nabyciu Przedmiotu Sprzedaży, Kupujący zamierza używać go do prowadzenia centrum danych (data center) na potrzeby swojej działalności gospodarczej, która podlega opodatkowaniu VAT. Planowane nabycie Przedmiotu Sprzedaży będzie zatem związane z wykonywaniem przez Kupującego czynności opodatkowanych VAT.

W świetle powyższego - zdaniem Wnioskodawcy - po dokonaniu nabycia Przedmiotu Sprzedaży i otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury VAT Kupującemu będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony przy nabyciu Przedmiotu Sprzedaży, gdyż spełniony będzie warunek niezbędny do dokonania takiego obniżenia, określony w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT. Odliczenie podatku naliczonego będzie przysługiwało zatem na zasadach ogólnych, tj. z uwzględnieniem całokształtu przepisów o odliczaniu VAT, a w szczególności przy założeniu, że nie będą miały miejsca okoliczności negatywne wyłączające prawo do odliczenia, w tym: nie będzie miała miejsca żadna z sytuacji opisanych w art. 88 Ustawy o VAT ani innych przepisach ustawy o VAT przewidujących wyłączenie możliwości odliczenia podatku VAT.

Podsumowując, z uwagi na fakt, iż:

*   Przedmiot Sprzedaży będzie wykorzystywany przez Kupującego do wykonywania czynności opodatkowanych VAT,

*   Transakcja, jak wskazano powyżej, nie będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT,

*   w stosunku do transakcji nie znajdują zastosowania ograniczenia wskazane w art. 88 Ustawy o VAT ani innych przepisach tej ustawy (przewidujących wyłączenie możliwości odliczenia podatku VAT).

Kupujący będzie miał prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego w związku z nabyciem Przedmiotu Sprzedaży od Sprzedającego.

Na mocy art. 87 ust. 1 Ustawy o VAT, w przypadku, gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Zasady dokonywania zwrotu różnicy podatku na rachunek bankowy podatnika zostały określone w art. 87 ust. 2-6 Ustawy o VAT.

W ocenie Wnioskodawcy, w oparciu o wskazane powyżej przepisy ustawy o VAT, jeżeli w okresie rozliczeniowym, w którym Kupujący rozliczy zgodnie z przepisami Ustawy o VAT fakturę otrzymaną od Sprzedającego dokumentującą nabycie Przedmiotu Sprzedaży, kwota podatku naliczonego (m.in. z tego tytułu) będzie wyższa od kwoty podatku należnego, Kupującemu będzie przysługiwało prawo do zwrotu różnicy podatku na rachunek bankowy (w określonym terminie), pod warunkiem, iż nie dokona on obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary – na mocy art. 2 pkt 6 ustawy – rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

W świetle art. 2 pkt 22 ustawy, sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

W myśl art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zatem w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, czynność ta nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisy wykonawcze do niej nie definiują pojęcia „przedsiębiorstwo”, należy więc odwołać się odpowiednio do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145, z późn. zm.).

Zgodnie z art. 551 Kodeksu cywilnego, przedsiębiorstwo stanowi zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej, który obejmuje w szczególności:

1.  oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2.  własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.  prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4.  wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5.  koncesje, licencje i zezwolenia;
6.  patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7.  majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8.  tajemnice przedsiębiorstwa;
9.  księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przedsiębiorstwo jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy zbywany majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu. W tym miejscu należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 552 Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa wynika z art. 2 pkt 27e ustawy, przez którą rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Podstawowym wymogiem dla uznania, że transakcja dotyczy zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest to, aby stanowiła ona zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie, które winno zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych).

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział, itp. Przy czym wyodrębnienie organizacyjne powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze. Organizacyjny aspekt wyodrębnienia oznacza, że składniki tworzące „część przedsiębiorstwa” powinny posiadać cechę zorganizowania. Cecha ta powinna występować w „istniejącym przedsiębiorstwie”, a więc w ramach prowadzonej działalności i dotyczyć określonego zespołu składników tworzących część tego przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której przez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość – obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona – obiektywnie oceniając – posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Zatem aby w rozumieniu przepisów podatkowych określony zespół składników majątkowych mógł zostać uznany za zorganizowaną część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym.

Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące w takich wzajemnych relacjach, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego.

Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Reasumując, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki:

*   istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania,

*   zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

*   składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

*   zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

O tym, czy nastąpiło zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa decydują każdorazowo okoliczności faktyczne związane z konkretną transakcją.

W wyroku z dnia 27 listopada 2003 r. w sprawie Zita-Modes C-497/01 Trybunał stwierdził, że „(\`(...)\`) pojęcie zbycia, czy to za wynagrodzeniem, czy też bez lub w charakterze aportu wniesionego do spółki, całości aktywów lub jej części, należy interpretować tak, iż obejmuje ono zbycie przedsiębiorstwa, włącznie z jego rzeczowymi składnikami oraz, w zależności od konkretnego przypadku, składnikami materialnymi, które łącznie stanowią przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa zdolną do prowadzenia niezależnej działalności gospodarczej, natomiast nie obejmuje ono zwykłego zbycia aktywów, takiego jak sprzedaż zapasów produktów”.

Z orzeczenia tego wynika ponadto, że w świetle tej normy Dyrektywy 2006/112/WE Rady, nabywca całości lub części majątku podatnika powinien mieć zamiar prowadzenia działalności nabytego przedsiębiorstwa lub jego części, a nie działać tylko w celu niezwłocznego zlikwidowania danej działalności oraz sprzedaży ewentualnych zapasów.

Podobnie Trybunał wypowiedział się w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r. w sprawie C-444/10 Finanzamt Ludenscheid przeciwko Christel Schriever, wskazując, że regulacja art. 5 (8) VI Dyrektywy Rady (obecnie art. 19 Dyrektywy 112) obejmuje przekazanie przedsiębiorstwa lub jego samodzielnej części, w tym składników materialnych i ewentualnie niematerialnych, łącznie składających się na przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa zdolną prowadzić samodzielną działalność gospodarczą, nie obejmuje zaś samego zbycia towarów, jak sprzedaż zapasu produktów. Jak wskazuje Trybunał, stwierdzenie, że nastąpiło przekazanie przedsiębiorstwa lub jego samodzielnej części w rozumieniu art. 19 Dyrektywy 112, wymaga by całość przekazanych składników pozwalała na prowadzenie samodzielnej działalności gospodarczej. Kwestię, czy całość ta musi obejmować określone dobra, zarówno ruchome, jak i nieruchome, należy rozpatrywać z punktu widzenia charakteru prowadzonej działalności gospodarczej. Zatem należy wskazać, że fakt wyłączenia niektórych składników z transakcji sprzedaży może pozostawać bez wpływu na kwalifikację zbywanych składników jako zorganizowanej części przedsiębiorstwa, ważne by całość przekazanych składników pozwalała na prowadzenie samodzielnej działalności gospodarczej.

Jak wynika z treści wniosku, Sprzedający zamierza zbyć na rzecz Kupującego Przedmiot Sprzedaży obejmujący działkę nr 13 wraz z znajdującym się na niej Budynkiem serwerowni oraz Budowlami. Kupujący po nabyciu Przedmiotu Sprzedaży zamierza wykorzystywać Budynek i Budowle na cele swojego centrum danych (data center), tj. na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej, podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Przedmiot Sprzedaży nie jest wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedającego pod względem organizacyjnym (np. na podstawie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze) i nie stanowi wyodrębnionej w jego strukturze jednostki organizacyjnej (np. oddziału wyodrębnionego w KRS). Sprzedający nie sporządza osobnego sprawozdania finansowego dla Przedmiotu Sprzedaży, a wynik na działalności z nią związanej ujmuje w wymaganych przez przepisy księgach rachunkowych Sprzedającego i sprawozdaniu finansowym obejmującym całą działalność Sprzedającego. W związku z nabyciem Przedmiotu Sprzedaży nie zostanie rozpoznana dodatnia wartości firmy w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Wnioskodawca ma wątpliwości, czy planowana Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Biorąc pod uwagę opis sprawy oraz powołane przepisy prawa wskazać należy, że przedmiotem Transakcji nie będzie przedsiębiorstwo, gdyż w ramach planowanej Transakcji Sprzedający przeniesie na Nabywcę Przedmiot Sprzedaży w skład którego wchodzi nieruchomość gruntowa, tj. działka gruntu nr 13 na której posadowiony jest budynek serwerowni oraz budowle. Jak wynika z okoliczności sprawy na Nabywcę nie przejdzie własność szeregu innych nieruchomości i ruchomości Sprzedającego, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów oraz praw rzeczowych do innych nieruchomości lub ruchomości. Przedmiotem transakcji nie będą także wierzytelności Sprzedawcy. Zatem z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że przedmiotem transakcji nie będzie zespół składników niematerialnych i materialnych, na podstawie których Nabywca będzie mógł prowadzić działalność gospodarczą, bez angażowania dodatkowych środków. Ponadto należy wskazać, że Przedmiot Sprzedaży nie jest wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie Sprzedającego pod względem organizacyjnym (np. na podstawie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze) i nie stanowi wyodrębnionej w jego strukturze jednostki organizacyjnej (np. oddziału wyodrębnionego w KRS). Sprzedający nie sporządza osobnego sprawozdania finansowego dla Przedmiotu Sprzedaży, a wynik na działalności z nią związanej ujmuje w wymaganych przez przepisy księgach rachunkowych Sprzedającego i sprawozdaniu finansowym obejmującym całą działalność Sprzedającego.

Zatem w świetle przywołanych przepisów prawa i przedstawionych okoliczności sprawy należy stwierdzić, że planowana sprzedaż Przedmiotu Sprzedaży nie będzie sprzedażą przedsiębiorstwa, ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy. Nie dojdzie więc do zastosowania wyłączenia z opodatkowania podatkiem od towarów i usług, na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy. Tym samym, skoro przedmiot planowanej transakcji nie będzie stanowił ani przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa, Transakcja sprzedaży będzie stanowiła sprzedaż poszczególnych składników majątku opodatkowaną na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania nr 1 należało uznać za prawidłowe.

Ponadto wątpliwości Wnioskodawców sformułowane w pytaniu nr 2 dotyczą ustalenia czy transakcja sprzedaży będzie opodatkowana wg stawki podstawowej 23%.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy – stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Przez pierwsze zasiedlenie, zgodnie z treścią art. 2 pkt 14 ustawy rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z powyższego przepisu wynika, że pierwszym zasiedleniem jest pierwsze zajęcie nieruchomości do używania. „Pierwsze zasiedlenie” budynku lub jego części ma więc miejsce zarówno w sytuacji, w której po wybudowaniu budynku oddano go w najem, jak i w przypadku wykorzystywania budynku na potrzeby własnej działalności gospodarczej podatnika – bowiem w obydwu przypadkach doszło do korzystania z budynku.

Jak wynika z powyższych uregulowań, zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy stosuje się w odniesieniu do dostawy całości lub części budynków, budowli, jeżeli w stosunku do nich powstało pierwsze zasiedlenie, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą nie jest krótszy niż 2 lata. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej 2 lata.

Jeżeli dostawa nie spełnia kryteriów do zwolnienia określonego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, w następnej kolejności konieczne jest przeanalizowanie podstaw do zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT. Na mocy tego przepisu zwolniona jest dostawa budynków, budowli lub ich części nieobjęta zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie do działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT. W myśl tego przepisu w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Co do zasady zatem, grunt będący przedmiotem dostawy podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki/budowle na nim posadowione. Oznacza to, że grunt dzieli w VAT los podatkowy ww. obiektów, które się na nim znajdują. Zatem w sytuacji, kiedy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu korzysta ze zwolnienia od podatku VAT. Wskazany przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

Z wniosku wynika, że przedmiotem Transakcji będzie działka gruntu o numerze ewidencyjnym 13 oraz znajdujący się na niej budynek serwerowni wraz z budowlami w postaci układu drogowego, ekranu akustycznego, sieci elektroenergetycznej, przewodów elektroenergetycznych i teletechnicznych. Od momentu rozpoczęcia użytkowania, tj. 2012 r. do chwili obecnej Sprzedający użytkuje Budynek i Budowle na swoje potrzeby we własnej działalności gospodarczej. Sprzedający i Kupujący są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i będą zarejestrowanymi podatnikami VAT czynnymi w momencie zawarcia Umowy Sprzedaży. Zawierając Umowę Sprzedaży Sprzedający i Kupujący będą działać w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Sprzedającemu przysługiwało w stosunku do Budynku i Budowli prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Kupujący nie świadczy usług zwolnionych z VAT i co do zasady, posiada pełne prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego. Ponadto Wnioskodawca wskazał, że nie było ulepszeń budynku lub budowli stanowiących Przedmiot Sprzedaży, które stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej ww. budynku lub budowli.

W celu ustalenia, czy w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdzie zwolnienie z opodatkowania, czy też opodatkowanie właściwą stawką należy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć czy względem Budynku i Budowli nastąpiło pierwsze zasiedlenie.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności sprawy oraz obowiązujące przepisy prawa należy stwierdzić, że w odniesieniu do Budynku i Budowli stanowiących Przedmiot Sprzedaży doszło do ich pierwszego zasiedlenia i od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży minie okres dłuższy niż dwa lata. Z wniosku wynika, że Wnioskodawca rozpoczął użytkowanie Budynku oraz Budowli w 2012 r. Ponadto Wnioskodawca wskazał, że od momentu rozpoczęcia użytkowania Budynku i Budowli stanowiących Przedmiot Sprzedaży nie ponosił wydatków na ulepszenie Budynku oraz Budowli stanowiących co najmniej 30% wartości początkowej danego Budynku lub Budowli.

Tym samym sprzedaż Budynku i Budowli będących przedmiotem planowanej transakcji będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W tym miejscu należy podkreślić, że z uwagi na to, że do dostawy ww. Budynku i Budowli ma zastosowanie zwolnienie wskazane w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 10, analiza zwolnienia ww. dostawy tych obiektów na podstawie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 10a i art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy jest bezprzedmiotowa.

Ponieważ, zgodnie z cytowanym wcześniej art. 29a ust. 8 ustawy, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu, to sprzedaż gruntu, na którym znajduje się przedmiotowy Budynek i Budowle również będzie opodatkowana stawką podatku jak sprzedaż Budynku i Budowli.

W myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Stosownie do art. 43 ust. 11 ustawy, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać.

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

W kontekście powołanych wyżej przepisów należy wskazać, że jeżeli obie strony transakcji spełnią warunki wynikające z art. 43 ust. 10 i art. 43 ust. 11 ustawy, to do dostawy będącego przedmiotem wniosku Budynku i Budowli zastosowanie znajdzie podstawowa stawka podatku VAT w wysokości 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy.

Zatem w przedstawionych we wniosku okolicznościach w przypadku, gdy strony transakcji, po spełnieniu warunków, o których mowa w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy opodatkują transakcję sprzedaży Budynku i Budowli stawką podatku VAT w wysokości 23%, wówczas dostawa gruntu będzie opodatkowana taką samą stawką podatku VAT.

Zatem stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania nr 2 należało uznać za prawidłowe.

Wnioskodawcy mają również wątpliwości, czy Kupujący będzie uprawniony do obniżenia VAT należnego o VAT naliczony wynikający z faktury dokumentującej Transakcję oraz do zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nad VAT należnym.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy. Zasady dokonywania zwrotu różnicy podatku na rachunek bankowy podatnika zostały określone w art. 87 ust. 2-6 ustawy.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Podkreślić również należy, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Ten ostatni przepis określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Na podstawie art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy – nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Z opisu sprawy wynika, że Sprzedający i Kupujący są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i będą zarejestrowanymi podatnikami VAT czynnymi w momencie zawarcia Umowy Sprzedaży. Zawierając Umowę Sprzedaży Sprzedający i Kupujący będą działać w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Ponadto, Sprzedający i Kupujący zamierzają złożyć oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z VAT w zakresie, w jakim Transakcja będzie objęta zwolnieniem z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Kupujący nie świadczy usług zwolnionych z VAT i co do zasady, posiada pełne prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego.

Zatem biorąc pod uwagę, że sprzedaż na rzecz Kupującego Przedmiotu Sprzedaży będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług, gdyż Strony transakcji zamierzają skorzystać z opcji opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 w związku z art. 43 ust. 11 ustawy o VAT oraz ww. składniki będą służyły do wykonywania przez Kupującego czynności opodatkowanych, będzie On uprawniony do odliczenia podatku VAT naliczonego z prawidłowo wystawionych przez Sprzedającego faktur dokumentujących nabycie tych składników przez Stronę. Spełniona bowiem zostanie podstawowa przesłanka warunkująca prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT jaką jest związek dokonanego nabycia składników majątkowych z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy o VAT, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Jeżeli zatem w okresie rozliczeniowym, w którym powstanie po stronie Kupującego prawo obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, kwota podatku należnego będzie niższa niż kwota podatku naliczonego, wówczas po stronie Kupującego powstanie prawo do zwrotu różnicy podatku na rachunek bankowy.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania nr 3 należało uznać za prawidłowe.

Ponadto tut. Organ informuje, że w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych (pytanie nr 4 wniosku) wydane zostanie odrębne rozstrzygnięcie.

Jednocześnie wskazuje się, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3.  z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 ze zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.