Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/443-1170/12-2/IGo
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2012-12-17
Teza: Stawka podatku VAT na wykonywane usługi robót budowlanych polegających na przebudowie falochronów i umocnień brzegowych.
Słowa kluczowe: port morski; roboty-roboty budowlane; stawka-stawki podatku-stawka preferencyjna podatku
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 4-art. 83

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 23.11.2012r. (data wpływu 26.11.2012r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT na wykonywane usługi robót budowlanych polegających na przebudowie falochronów i umocnień brzegowych - **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 26.11.2012r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT na wykonywane usługi robót budowlanych polegających na przebudowie falochronów i umocnień brzegowych.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny:

X S.A. (dalej: X lub Spółka) jest przedsiębiorstwem, którego głównym przedmiotem działalności jest świadczenie usług budowlanych. W celu pozyskiwania nowych projektów budowlanych Spółka przystępuje do przetargów w trybie zamówień publicznych.

Jednym z przetargów nieograniczonych w trybie zamówień publicznych, do którego przystąpiła Spółka (jako członek konsorcjum X S.A., F… S.A.), był przetarg zorganizowany przez Skarb Państwa - U. M. (dalej: Zamawiający) w przedmiocie „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w …..” (dalej: Inwestycja).

Jak wynika z III części Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) przedsięwzięcie obejmuje realizację zadania związanego z poprawą stanu infrastruktury zapewniającej dostęp do portu w \`(...)\`. . Inwestycja polega na przebudowie istniejących falochronów wejściowych do portu oraz istniejących umocnień brzegowych ujściowego odcinka D. Istniejące falochrony: wschodni i zachodni w \`(...)\`. stanowią obudowę brzegów D. na odcinku ujścia do morza i stanowią przybrzeżną osłonę toru podejściowego prowadzącego do portu w \`(...)\`. . Istniejące umocnienia brzegowe mają na celu ochronę strefy brzegowej ujściowego odcinka rzeki D. przed falowaniem (zarówno wiatrowym jak i od jednostek pływających), prądami wejściowymi i wyjściowymi oraz działaniem lodu.

Zgodnie z zapisami w SIWZ, w falochronie wschodnim o całkowitej długości 355,80 m wyróżnia się trzy podstawowe odcinki konstrukcyjne:

*   głowicowy (sekcje nr 1-3) o długości 47,50 m,
*   „morski” (sekcje 4-14) o długości 167,30 m,
*   „lądowy” (sekcje 15-23) o długości 141,0 m.

W części głowicowej falochronu projektuje się wykonanie:

*   konstrukcji podwodnego fundamentu składającego się z istniejącej palisady (od strony kanału portowego) i nowej palisady ze stalowych pali rurowych o przekroju 457/12,5 mm (w części podmorskiej i czołowej),
*   żelbetowej nadbudowy składającej się z płyty opartej na oczepach wykonanych na głowicach pali stężonych żebrami oraz parapetu wykonanego od strony morza na całym odcinku falochronu,
*   narzutu kamiennego od strony morza.

W części morskiej falochronu projektuje się wykonanie:

*   nowej palisady z brusów ścianki szczelnej profil L605 zakotwionej roboczo do istniejącej nadbudowy falochronu,
*   narzutu kamiennego pomiędzy istniejącą drewnianą palisadą wbitą ścianką szczelną oraz żelbetowych oczepów i żeber je stężających,
*   nadbudowy w postaci żelbetowej płyty gr. 26 cm opartej na żebrach,
*   nowego parapetu do rzędnej +3,60 m,
*   zabezpieczenia przed falowaniem w postaci narzutu kamiennego na geowłókninie.

W części lądowej projektuje się wykonanie:

*   uszczelnienia i wzmocnienia konstrukcji (tylko od strony kanału portowego) poprzez wbicie stalowej ścianki szczelnej i związane jej z istniejącą nadbudową, bez rozbiórki istniejącego parapetu a jedynie naprawę istniejącej, betonowej nawierzchni parapetu,
*   nowego zasilania światła nawigacyjnego i buczka przeciwmgłowego.

W falochronie zachodnim o całkowitej długości 350,30 m wyróżnia się następujące odcinki konstrukcyjne:

*   głowicowy (sekcje nr 1-3) o długości 49,65 m,
*   „morski” (sekcje 4-14) o długości 167,55 m,
*   „lądowy” (sekcje 15-23) o długości 133,10 m.

W części głowicowej falochronu przewiduje się wykonanie:

*   konstrukcji podwodnego fundamentu składającego się z istniejącej palisady (od strony kanału portowego) i nowej palisady ze stalowych pali rurowych o przekroju 457/mm (w części podmorskiej i czołowej),
*   żelbetowej nadbudowy składającej się z płyty gr. 26 cm opartej na oczepach wykonanych na głowicach pali stężonych żebrami oraz parapetu wykonanego od strony morza na całym odcinku falochronu o rzędnej korony +3,60 m,
*   fundamentu (na sekcji nr 1) dla konstrukcji wsporczej znaku nawigacyjnego,
*   narzutu kamiennego od strony morza oraz umocnienie dna akwenu przy falochronie od strony kanału portowego przy pomocy elastycznego materaca z worków geotekstylnych wypełnionych piaskiem.

W części morskiej” falochronu planuje się wykonanie:

*   nowej palisady ze stalowej ścianki szczelnej wbitej po zewnętrznych stronach drewnianych pali istniejącej palisady, roboczo zakotwionej do istniejącej nadbudowy falochronu,
*   narzutu kamiennego pomiędzy istniejącą drewnianą palisadą wbitą ścianką szczelną oraz podłużnych żelbetowych oczepów i żeber je stężających,
*   żelbetowej nadbudowy składającej się z żelbetowej płyty gr. 26 cm opartej na oczepach wykonanych na głowicach pali stężonych żebrami oraz parapetu o rzędnej korony +3,60 m wykonanego od strony morza na całym odcinku falochronu,
*   zabezpieczenia przed falowaniem w postaci narzutu kamiennego na geowłókninie od strony morza, a od strony kanału portowego umocnienie dna przy falochronie w postaci materaca elastycznego z worków geotekstylnych wypełnionych piaskiem ułożonych na podkładzie z geowtókniny.

W części lądowej przewiduje się wykonanie:

*   ścianki szczelnej stalowej od strony kanału i powiązanie jej z istniejącą konstrukcją za pośrednictwem podłużnego oczepu żelbetowego lub żelbetowych żeber. Na powierzchni betonowej przewiduje się wykonanie asfaltowego dywanika ochronnego,
*   naprawę nawierzchni istniejącego parapetu.

W ramach umocnienia zachodniego brzegu rzeki, w rejonie przed nasadą falochronu II, można wyróżnić trzy odcinki:

*   odcinek 1 - przebudowa konstrukcji na długości 14,0 m,
*   odcinek 2 - przebudowa konstrukcji na długości 156,0 m,
*   odcinek 3 - ze względu na dobry stan techniczny nie wymaga radykalnej przebudowy. Na odcinku tym przewidziano lokalne uzupełnienia betonem.

Umocnienie wschodniego brzegu rzeki stanowi obudowę ujściowego odcinka wschodniego brzegu rzeki, na długości 446,50 m, od końca wysokiego umocnienia brzegowego o długości 38,00 m stanowiącego przedłużenie krawędzi odwodnej falochronu, do narożnika zachodniej granicy głowicy wejściowej do basenu zimowego.

Wydziela się następujące odcinki i prace na nich planowane:

*   odcinek Ia - ze względu na dobry stan techniczny wyłączony z zakresu remontu, długość odcinka 38,00 m,
*   odcinek Ib i II - przebudowa konstrukcji na długości 146,50 m,
*   odcinek III - wymiana wszystkich elementów konstrukcji oraz nawierzchni za umocnieniem, z jednoczesnym podniesieniem rzędnej korony oczepu oraz wprowadzenie zakotwienia ścianki szczelnej, długość odcinka 180,00 m,
*   odcinek IV - podniesienie korony umocnienia, uszczelnienie konstrukcji i wymiana nawierzchni, długość odcinka 49,00 m,
*   odcinek IVb - wymiana nawierzchni za oczepem umocnienia, długość odcinka 33,0 m.

Przedmiotem robót będzie także droga dojazdowa do falochronu zachodniego oraz sieć instalacji elektrycznej zasilającej urządzenia nawigacyjne.

Zgodnie ze wskazanym w SIWZ opisem sposobu liczenia ceny za wykonanie powyższych prac, cena musi uwzględniać wynagrodzenie Wykonawcy łącznie z podatkiem VAT za wykonanie całego przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ. Podana w ofercie cena ma charakter ryczałtowy, a Wykonawca dokonując jej wyliczenia winien uwzględnić wszystkie czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty z tym związane.

Z treści zapisów w SIWZ nie wynika wprost, jaką stawkę podatku VAT powinni przyjąć wykonawcy przy ustalaniu ceny oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. W pkt 20.4 SIWZ Zamawiający wskazał jedynie, że „Zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku od towarów i usług VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty”.

Spółka złożyła ofertę w przetargu przyjmując, że dla przedmiotu zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych polegających na przebudowie falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w \`(...)\`. , powinna być zastosowana stawka 23% VAT. Nie wszyscy jednak oferenci biorący udział w przetargu zastosowali tą samą stawkę VAT - trzech z sześciu oferentów złożyło oferty stosując przy obliczaniu wynagrodzenia stawkę 0% VAT.

Pomimo, że w złożonej ofercie Spółka wskazała najniższe wynagrodzenie ze wszystkich oferentów, Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez inny podmiot, który zastosował stawkę 0% VAT. Spółka została zaś poinformowana o odrzuceniu oferty konsorcjum, którego jest członkiem. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny, ponieważ zastosowano błędną stawkę VAT w wysokości 23%.

W związku z powyższym Spółka (wraz z drugim członkiem konsorcjum) wniosła odwołanie wobec zaniechania wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej, w odpowiedzi na które Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W następstwie tego sprawa trafiła do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), która w wyroku z dnia 26.10.2012 r. (sygn. akt KIO 2213/12) uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu KIO zauważyła, że z treści zapisów w SIWZ wynika, iż Zamawiający wymagał uwzględnienia w cenie oferty stawki podatku VAT w wysokości wynikającej z obowiązujących przepisów. Zamawiający nie wskazał literalnie stawki VAT, którą powinni przyjąć wykonawcy przy obliczaniu ceny przedmiotu zamówienia. Jednakże w odpowiedzi na pytania jednego z wykonawców w dniu 21.06.2012 r. Zamawiający dokonał wyjaśnień co do treści SIWZ, które w opinii KIO stanowiły jasne wskazówki w powyższym zakresie. Na pytanie nr 5 o treści: „Czy w związku z wykonaniem robót w ramach przedmiotowej inwestycji będą prowadzone jakiekolwiek prace na akwenie portowym i/lub torze podejściowym oraz czy w związku z tymi pracami nastąpi jakakolwiek zmiana parametrów technicznych akwenu portowego lub poru podejściowego?” Zamawiający odpowiedział, iż „nie przewiduje jakichkolwiek prac związanych ze zmianami parametrów technicznych akwenu portowego lub toru podejściowego”. Natomiast na pytanie nr 6 o treści: „Czy wszystkie przewidziane do wykonania w ramach inwestycji roboty budowlane będą dotyczyły infrastruktury (falochrony, umocnienia brzegowe) zapewniające dostęp do portu w \`(...)\`. w Zarządzeniu nr 3 Dyrektora Urzędu Morskiego w S, z dnia 7 października 2004 r. w sprawie określenia infrastruktury zapewniającej dostęp do portów morskich w \`(...)\`. , K, L oraz do przystani morskich w M, N i R (§ 2 pkt 1 i 2)” Zamawiający wyjaśnił, że „wszystkie przewidziane do wykonania prace będą dotyczyły infrastruktury zapewniającej dostęp do portu w \`(...)\`. ”. W opinii KIO powyższe wyjaśnienia wskazują jednoznacznie, że roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia mają na celu wyłącznie utrzymanie akwenu portowego i toru podejściowego do portu, tj. usługi objęte dyspozycją art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.; dalej: ustawa o VAT), a tym samym stawką VAT w wysokości 0%.

Ponadto KIO zauważyła, że w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawców w zakresie dotyczącym wysokości stawki VAT uwzględnionej w zaoferowanej cenie, jeden z wykonawców (H. G.) przedłożył zamawiającemu interpretację indywidualną z dnia 30 lipca 2012 r., nr ITPP2/443-574/12/AK wydaną przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy stwierdzającą, że stanowisko H. G. w zakresie możliwości zastosowania 0% stawki podatku dla robót wykonywanych w ramach projektu „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w \`(...)\`. ” jest prawidłowe. Inny z wykonawców (Korporacja Budowlana D.) przedłożył zaś Zamawiającemu interpretację ogólną Ministra Finansów nr PT2/033/1/442/TXW/20111763 z dnia 22 czerwca 2011r. w odniesieniu do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 0% przy usługach związanych z utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych, o których mowa w art. 83 ust. 1 pkl 11 ustawy o VAT. Powyższe opinie potwierdzają, że dla usług objętych przedmiotem zamówienia ma zastosowanie stawka VAT w wysokości 0%.

W związku z powyższym KIO uznała, że w zakresie nieprawidłowo przyjętej przez Spółkę (jako członka konsorcjum wykonawcy) stawki podatku VAT do obliczenia ceny oferty, treść oferty może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zawarł bowiem w SIWZ (wyjaśnienia z 21 czerwca 2012r.) wskazania niebudzące wątpliwości, iż na potrzeby tego postępowania w obliczeniu ceny oferty należało uwzględnić stawkę podatku VAT wynikającą z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT w związku z zakresem robót objętych przedmiotem zamówienia. W związku z tym Zamawiający powinien dokonać poprawy treści oferty złożonej przez wykonawcę (konsorcjum, którego członkiem jest Spółka), zgodnie ze sposobem obliczenia ceny oferty podanym w pkt 20.1 SIWZ, uwzględniając cenę oferty bez podatku VAT podaną przez wykonawcę w formularzu ofertowym oraz prawidłową stawkę VAT w wysokości 0%.

Z uwagi na wydany przez KIO wyrok, pismem z dnia 8.11.2012 r. Zamawiający zawiadomił Spółkę reprezentującą konsorcjum o poprawieniu omyłki w treści oferty, zgodnie ze sposobem obliczenia ceny oferty podanym w pkt 20.1 SIWZ, uwzględniając podaną w formularzu ofertowym cenę oferty bez podatku VAT oraz prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 0%.

W związku z powyższym, Spółka chciałaby potwierdzić na gruncie przepisów ustawy o VAT możliwość zastosowania do robót budowlanych polegających na przebudowie falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w \`(...)\`. stawki 0% VAT.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy prawidłowe jest stanowisko Spółki, zgodnie z którym w świetle art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT możliwe jest zastosowanie stawki 0% VAT do całości robót budowlanych, opisanych w stanie faktycznym wniosku, polegających na przebudowie falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w \`(...)\`. ?

W opinii Spółki prawidłowe jest stanowisko, zgodnie z którym możliwe jest zastosowanie stawki 0% VAT do całości robót budowlanych opisanych w niniejszym wniosku, polegających na przebudowie falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w \`(...)\`. .

Zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W treści art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT wskazano, że stawkę podatkową w wysokości 0% stosuje się do usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych.

W opinii Spółki opisane w stanie faktycznym prace, które zostaną wykonane w ramach zadania „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w \`(...)\`. ” stanowią usługę związaną z utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych. Tym samym Spółka ma prawo do opodatkowania całości prac stawką 0% VAT.

Spółka zauważa, że ustawodawca nie zdefiniował co należy rozumieć pod pojęciem „utrzymać”, jak również nie sprecyzował jakiego rodzaju obiekty należy traktować jako „akweny portowe” czy „tory podejściowe”. W tej sytuacji należy się odwołać do innych regulacji prawnych oraz wykładni językowej tych pojęć.

Zgodnie z definicją wskazaną w słowniku języka polskiego (www.sjp.pwn.pl) „utrzymać” oznacza zachować coś w stanie niezmienionym, należytym, takim jakim było wcześniej. „Utrzymanie obiektu” oznacza zaś zachowanie go w niepogorszonym stanie, w tym zapewnienie jego odpowiedniej funkcjonalności.

Z kolei stosownie do dyspozycji przepisu § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 r. Nr 101 poz. 645), mówiąc o „akwenie”, należy przez to rozumieć wszelki obszar pokryty wodą.

Dalej. w myśl pkt 34 powołanego paragrafu, przez „tor wodny” rozumie się wydzieloną część akwenu, określoną w odrębnych przepisach, utrzymywaną w stanie zapewniającym bezpieczną żeglugę określonych jednostek pływających; kierunek, kilometraż oraz oznaczenie stron toru wodnego wyznacza się od strony morza w kierunku portu. Natomiast zgodnie z pkt 35 tego paragrafu, przez „tor podejściowy” rozumie się tor wodny prowadzący z morza terytorialnego do portu morskiego albo przystani morskiej.

W przywołanym rozporządzeniu odrębnie zdefiniowane zostały również pojęcia „falochronu” i „umocnień brzegowych”. Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż pojęcie utrzymania akwenu portowego i torów podejściowych należy rozumieć jako działania, których podejmowanie ma na celu zapewnienie odpowiedniego stanu tych obiektów tak, aby można było z nich korzystać zgodnie z ich przeznaczeniem (czyli zapewnić im funkcjonalność).

Takie rozumienie tych pojęć potwierdził Minister Finansów w interpretacji ogólnej z dnia 22.06.2011r., nr PT2/033/1/442/TXW/2011/763. W przywołanej interpretacji ogólnej Minister Finansów zauważył, że w odniesieniu do akwenów portowych lub torów podejściowych zapewnienie funkcjonalności, w tym w szczególności bezpieczeństwa tych obiektów, osiąga się m.in. przez takie budowle hydrotechniczne jak falochron. Zatem usługi budowlane dotyczące falochronu, takie jak remont czy przebudowa, mogą korzystać z preferencyjnej stawki 0%, jeżeli dotyczą utrzymania akwenów portowych i torów podejściowych w odpowiednim stanie. Z preferencyjnej stawki VAT nie będą korzystać jednak usługi dotyczące falochronu, jeżeli roboty te wynikają z konieczności jego dostosowania do przeprowadzonej przebudowy akwenu portowego lub toru podejściowego, zmieniającej w konsekwencji ich parametry techniczne. Remont czy przebudowa falochronu, które nie są związane z ww. przebudową akwenu portowego lub toru podejściowego, a które służą utrzymaniu istniejącego akwenu portowego lub toru podejściowego będą więc objęte, co do zasady, hipotezą normy zawartej w art. 83 ust. 1 pkt 11 ww. ustawy. Co ważne, w opinii Ministra Finansów, w ten ostatni przypadek będzie wpisywać się również remont lub przebudowa falochronu, których zasadniczym celem jest konieczność odnowienia obecnego falochronu (z uwagi na np. jego stan techniczny, który powoduje, że falochron nie jest już w stanie wypełniać swojej funkcji do istniejącego akwenu portowego lub toru podejściowego), nawet jeśli część inwestycji związana będzie z przebudową akwenu portowego lub toru podejściowego, zmieniającą ich parametry techniczne. Zastosowanie jednakże w takiej sytuacji stawki preferencyjnej do części prac dotyczących falochronu, związanych z utrzymaniem akwenu portowego lub toru podejściowego, uzależnione będzie od możliwości ich wyodrębnienia od prac związanych z przebudową tych obiektów.

Spółka zauważa, że powyższa interpretacja ogólna Ministra Finansów potwierdza stanowisko Spółki zaprezentowane w niniejszym wniosku. Jak bowiem wynika z projektu wykonawczego do „Przebudowy falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w \`(...)\`. ” konieczność przebudowy istniejących obiektów (falochronu wschodniego i zachodniego) wynika ze złego stanu technicznego. Będą to więc prace służące utrzymaniu istniejącego akwenu portowego lub toru podejściowego, mające na celu zapewnienie ich funkcjonalności. Zasadniczym celem jest więc konieczność odnowienia obecnych falochronów właśnie z uwagi na ich zły stan techniczny.

Istotne jest również, że w ramach przebudowy, podstawowe parametry techniczne falochronów, ich lokalizacja i kształt nie ulegną zmianie poza niezbędnymi korektami wynikającymi z potrzeb konstrukcyjnych, co również wynika z projektu wykonawczego. Zostało to również potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 21.06.2012 r. Na pytanie oferenta „Czy w związku z wykonaniem robót w ramach przedmiotowej inwestycji będą prowadzone jakiekolwiek prace na akwenie portowym i/lub torze podejściowym oraz czy w związku z tymi pracami nastąpi jakakolwiek zmiana parametrów technicznych akwenu portowego lub toru podejściowego?” Zamawiający odpowiedział, iż „nie przewiduje jakichkolwiek prac związanych ze zmianami parametrów technicznych akwenu portowego lub toru podejściowego”.

Uznać zatem należy, że prace, które zostaną wykonane przez Spółkę, będą miały charakter stricte „utrzymaniowy” i nie wynikają z konieczności dostosowania falochronów do przebudowy akwenu portowego lub toru podejściowego, zmieniającej w konsekwencji ich parametry techniczne.

Spółka zwraca również uwagę na wydaną przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy interpretację indywidualną z dnia 30 lipca 2012 r., nr ITPP2/443-574/12/AK, w której organ podatkowy odniósł się do robót wykonywanych w ramach tego samego projektu „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w \`(...)\`. ”, a więc tych samych robót, o które Spółka pyta w niniejszym wniosku. W interpretacji tej organ podatkowy potwierdził możliwość zastosowania 0% stawki podatku dla robót wykonywanych w ramach powyższego projektu. Spółka pragnie przy tym podkreślić, że zakres prac, jaki został przedstawiony w stanie taktycznym przywołanej powyżej interpretacji jest taki sam, jak w przypadku Spółki.

Na koniec Spółka pragnie podkreślić, iż konieczność zastosowania przez Spółkę stawki 0% VAT dla opisanych robót wynika wprost ze wspomnianego w stanie faktycznym wyroku KIO (wyrok z dnia 26.10.2012 r., sygn. akt KIO 2213/12). W wyroku tym KIO odniosła się do kwestii prawidłowości zastosowanej stawki VAT uznając, że roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia mają na celu wyłącznie utrzymanie akwenu portowego i toru podejściowego do portu, tj. są to usługi objęte dyspozycją art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT, a tym samym podlegają opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 0%. W związku z powyższym KIO uznała, że w zakresie nieprawidłowo przyjętej przez Spółkę (jako członka konsorcjum) stawki podatku VAT do obliczenia ceny oferty, treść oferty może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zawarł bowiem w SIWZ (wyjaśnienia z 21 czerwca 2012 r.) wskazania niebudzące wątpliwości, iż na potrzeby tego postępowania w obliczeniu ceny oferty należało uwzględnić stawkę podatku VAT wynikającą z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT w związku z zakresem robót objętych przedmiotem zamówienia. W związku z tym Zamawiający powinien dokonać poprawy treści oferty złożonej przez wykonawcę (konsorcjum, którego członkiem jest Spółka) uwzględniając cenę oferty bez podatku VAT podaną przez wykonawcę w formularzu ofertowym oraz prawidłową stawkę VAT w wysokości 0%. W efekcie pismem z dnia 8.11.2012r. Zamawiający zawiadomił Spółkę reprezentującą konsorcjum o poprawieniu omyłki w treści oferty uwzględniając podaną w formularzu ofertowym cenę oferty bez podatku VAT oraz prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 0%.

Spółka zwraca uwagę, że w świetle powyższego wyroku, nie może zastosować stawki VAT innej niż stawka 0%. KIO wskazała bowiem stawkę 0% jako stawkę prawidłową, uznając tym samym, że stawka VAT w wysokości 23% jest nieprawidłowa i nie może być zastosowana przez Spółkę. Zdaniem Spółki, sytuacja w której Minister Finansów nie podzieliliby stanowiska KIO i nakazał Spółce zastosowanie stawki 23% stałaby w sprzeczności z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą demokratycznego państwa prawa. Byłaby to bowiem dla Spółki sytuacja, w której z jednej strony jest ona zobowiązana przez KIO do zastosowania stawki 0%, z drugiej strony zaś organ podatkowy nakazuje zastosowanie stawki VAT w wysokości 23%.

W związku z powyższym Spółka wnosi o potwierdzenie prawidłowości stanowiska przedstawionego w niniejszym wniosku.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju,

W myśl art. 8 ust. 1 cyt. ustawy, przez świadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Stawka podatku, zgodnie z przepisem art. 41 ust. 1 ustawy, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2 -12, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Jednakże zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Oprócz stawki podstawowej, na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział stawki preferencyjne oraz możliwość stosowania zwolnień podatkowych. Wszelkie preferencje dotyczące wysokości opodatkowania stanowią wyjątek od ogólnej zasady i dlatego zastosowanie niższej niż podstawowa stawka podatku może być zrealizowane wyłącznie w granicach określonych przepisami ustawy o podatku od towarów i usług i wydanych na podstawie delegacji ustawowej aktów wykonawczych do tej ustawy.

Stosownie do dyspozycji przepisu art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy, stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych.

W myśl ust. 2 tegoż artykułu, opodatkowaniu stawką 0% podlegają czynności, o których mowa w ust. 1 pkt 7-18 i 20-22, w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji, z której jednoznacznie wynika, że czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie.

Analizując zapis przywołanego wyżej przepisu art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy stwierdzić należy, że aby zastosować obniżoną, 0% stawkę podatku do usług polegających na utrzymaniu akwenów portowych i torów podejściowych łącznie muszą być spełnione: kryterium rodzaju robót, tj. prace muszą polegać na utrzymaniu tych obiektów oraz kryterium miejsca, gdzie prace te są wykonywane. Wskazać należy, iż ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „utrzymanie”, wobec czego przy dokonywaniu wykładni tego pojęcia należy odwołać się do znaczenia językowego, zgodnie z którym „utrzymanie” oznacza zachowanie czegoś takim, jakim było wcześniej, dbanie o coś, zachowanie w odpowiednim stanie. Utrzymanie obiektu oznacza zatem zachowanie go w niepogorszonym stanie, w tym zapewnienie jego odpowiedniej funkcjonalności.

W świetle powyższego, użyte w przepisie art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług pojęcie „usług związanych z utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych” obejmuje czynności mające na celu zapewnienie odpowiedniego stanu tych obiektów, w tym prawidłową ich funkcjonalność. W konsekwencji usługi w zakresie utrzymania akwenów portowych lub torów podejściowych nie muszą ograniczać się tylko do usług wykonywanych bezpośrednio na tych obiektach. Efektem tych usług powinno być jednak utrzymanie akwenów portowych lub torów podejściowych w odpowiednim stanie, w tym zapewnienie ich funkcjonalności.

W odniesieniu do akwenów portowych lub torów podejściowych, zapewnienie funkcjonalności, w tym w szczególności bezpieczeństwa tych obiektów, osiąga się m.in. przez odpowiedni stan falochronów i umocnień brzegowych.

Zgodnie z § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 101, poz. 645), falochron jest to budowla morska osłaniająca całkowicie lub częściowo akwen przybrzeżny, głównie w portach i przystaniach morskich, a także brzeg morski przed działaniem fal morskich. Zadaniem falochronu jest zatem ochrona przed falowaniem morza akwenów przybrzeżnych. Oznacza to, że falochron stanowi podstawową konstrukcję, której zadaniem jest zapewnienie utrzymania w wymaganym stanie technicznym i stopniu bezpieczeństwa budowli portowych, akwenów portowych i torów podejściowych przed działaniem fal morskich. Bez możliwości prawidłowego działania falochronu niemożliwe byłoby właściwe funkcjonowanie akwenu portowego. Bezspornym jest więc fakt, iż zadaniem falochronu jest osłona przed falowaniem morza akwenów portowych, jak również przeciwdziałanie zapiaszczaniu w wyniku oddziaływania falowania, a więc w konsekwencji falochron także zapewnia utrzymanie w wymaganym stanie akwenu portowego i torów podejściowych.

W myśl pkt 35 powołanego paragrafu, przez tor podejściowy rozumie się tor wodny prowadzący z morza terytorialnego do portu morskiego albo przystani morskiej. Natomiast pkt 36 tego paragrafu stanowi, iż przez umocnienie brzegowe - rozumie się budowlę morską wykonywaną na brzegu polskich obszarów morskich, służącą do powstrzymania postępu abrazji albo sprzyjającą akumulacji brzegu.

Zatem usługi budowlane dotyczące falochronów i umocnień brzegowych, takie jak remont czy przebudowa, mogą korzystać z preferencyjnej stawki 0%, jeżeli dotyczą utrzymania akwenów portowych i torów podejściowych w odpowiednim stanie. Z preferencyjnej stawki nie będą mogły korzystać usługi dotyczące falochronów i umocnień brzegowych, jeżeli wynikają z konieczności ich dostosowania do przeprowadzonej przebudowy akwenu portowego lub toru podejściowego, zmieniającej w konsekwencji ich parametry techniczne.

Remont czy przebudowa, które nie są związane z ww. przebudową akwenu portowego lub toru podejściowego, a które służą utrzymaniu istniejącego akwenu portowego lub toru podejściowego będą więc objęte, co do zasady, hipotezą normy zawartej w art. 83 ust. 1 pkt 11 ww. ustawy. W ten ostatni przypadek będzie wpisywać się również remont lub przebudowa, których zasadniczym celem jest konieczność odnowienia obecnej infrastruktury (z uwagi na np. jej stan techniczny, który powoduje, że nie jest już w stanie wypełniać swojej funkcji do istniejącego akwenu portowego lub toru podejściowego), nawet jeśli część inwestycji związana będzie z przebudową akwenu portowego lub toru podejściowego, zmieniającą ich parametry techniczne. Zastosowanie jednakże w takiej sytuacji stawki preferencyjnej do części prac dotyczących infrastruktury związanej z utrzymaniem akwenu portowego lub toru podejściowego, uzależnione będzie od możliwości ich wyodrębnienia od prac związanych z przebudową tych obiektów.

Z treści wniosku wynika, iż Spółka przystąpiła do przetargu, który obejmował wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu. Z okoliczności sprawy wynika, że w ramach przebudowy, podstawowe parametry techniczne falochronów, ich lokalizacja i kształt nie ulegną zmianie, poza niezbędnymi korektami wynikającymi z potrzeb konstrukcyjnych, co wynika z projektu wykonawczego.

Analizując okoliczności faktyczne sprawy w kontekście obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa stwierdzić należy, że skoro - jak wynika z treści wniosku - prace związane z przebudową falochronów i umocnień brzegowych nie spowodują zmian ich parametrów technicznych, będą usługami związanymi z utrzymaniem akwenu portowego i toru podejściowego.

Tym samym na mocy art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług będą podlegały, co do zasady, opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0%, pod warunkiem posiadania przez Spółkę wymaganej w art. 83 ust. 2 dokumentacji.

Zaznaczyć jednak należy, iż w sytuacji, gdy wykonywane prace przekroczą granicę powodującą, że przestaną być one „utrzymaniowymi” a Spółka nie będzie miała możliwości ich wyodrębnienia od prac związanych z przebudową tych obiektów, będą podlegały opodatkowaniu - zgodnie z treścią art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy - 23% stawką podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012r. poz. 270). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.