Interpretacja indywidualna
Sygnatura: IPPP1/4512-483/15-2/EK
Organ: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie
Data wydania: 2015-07-24
Teza: Stawka podatku, podstawa opodatkowania, powstanie obowiązku podatkowego dla usług subpartycypacji.
Słowa kluczowe: obowiązek-obowiązek podatkowy; opodatkowanie-podstawa opodatkowania; stawka-stawki podatku; usługi-usługi finansowe; świadczenie-świadczenie usług
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IV-Rozdział 1-art. 19 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IV-Rozdział 1-art. 19a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29 (uchylony); [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 29a; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30b; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VI-art. 30c; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 1-art. 41

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 15 maja 2015 r. (data wpływu 20 maja 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

*   stawki podatku – **jest nieprawidłowe,**
*   podstawy opodatkowania – **jest prawidłowe,**
*   momentu powstania obowiązku podatkowego – **jest prawidłowe.**

UZASADNIENIE

W dniu 20 maja 2015 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku, podstawy opodatkowania, powstania obowiązku podatkowego dla usług subpartycypacji.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Fundusz Inwestycyjny (dalej jako Wnioskodawca) jest niestandaryzowanym funduszem sekurytyzacyjnym w rozumieniu art. 183 i nast. ustawy o funduszach inwestycyjnych z dnia 27 maja 2004 r. (t.j.: Dz. U. z 2014 r. poz.157). Wierzytelnościami Wnioskodawcy zarządza podmiot posiadający zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego (działa on na zlecenie i z upoważnienia Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych (TFI) i zarówno wynagrodzenie TFI, jak i zarządzającego wierzytelnościami korzysta ze zwolnienia z VAT),

Wnioskodawca rozważa możliwość zawierania w przyszłości umów o subpartycypację z bankami lub innymi funduszami sekurytyzacyjnymi, w przypadku których występowałby jako subpartycypant.

Zgodnie z legalną definicją zawartą w art. 183 ust. 4 ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych, na podstawie umowy o subpartcypację następuje przekazanie funduszowi inwestycyjnemu wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności. Umowa o subpartycypację zobowiązuje ponadto inicjatora do przekazania na rzecz funduszu sekurytyzacyjnego całości pożytków z sekurytyzowanej wierzytelności, kwot głównych (a także ubocznych oraz akcesoryjnych) uzyskanych z sekurytyzowanej wierzytelności oraz kwot uzyskanych z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzownych wierzytelności, jeżeli zaspokojenie inicjatora miało miejsce przed realizacją zabezpieczeń. Przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych zastrzegają, że umowa o subpartycypację powinna zostać zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Dodatkowym wymogiem jest, aby umowa o subpartycypację nie zawierała żadnych postanowień o odroczeniu zapłaty lub też o dokonywaniu zapłaty w ratach. Specyfika przepisów ww. ustawy przesądza o tym, że subpartycypantem opisanej powyżej umowy o subpartcypację może być jedynie fundusz sekurytyzacyjny.

W obrocie prawnym funkcjonuje również tzw. subpartycypacja bankowa uregulowana w przepisach ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t,j.: Dz.U. z 2012 poz. 1376 ze zm.). Na podstawie art. 92a ww. ustawy bank może zawrzeć z funduszem sekurytyzacyjnym lub z towarzystwem funduszy inwestycyjnych tworzących fundusz sekurytyzacyjny umowę przelewu wierzytelności lub umowę o subpartycypację.

Jak wynika z cytowanych wyżej uregulowań, istota umowy o subpartycypację sprowadza się do tego, że dzięki zastosowaniu struktury opartej na umowie subpartycypacji, inicjator sub partycypacji zobowiązuje się przekazywać kontrahentowi wszelkie wpływy z wierzytelności określonych w umowie subpartycypacji. Jednocześnie już w chwili zawierania umowy subpartycypacji otrzymuje wynagrodzenie od swojego kontrahenta.

Stosunek prawny wynikający z umowy subpartycypacji można zatem scharakteryzować w sposób następujący:

*   W majątku inicjatora subpartycypacji zarówno przed zawarciem, jak i po zawarciu umowy o subpartycypację znajdują się wierzytelności będące podstawą subpartycypacji (np. wierzytelności z umów pożyczek).
*   W wyniku umowy o subpartycypację inicjator nabywa ponadto wobec swojego kontrahenta wierzytelność o zapłatę określonej w umowie ceny, która z uwagi na specyfikę uregulowań dotyczących umowy o subpartycypację jest w zasadzie niezwłocznie płacona (przepisy zabraniają umownego odroczenia zapłaty tej ceny).
*   Z kolei kontrahent inicjatora subpartycypacji nabywa wynikającą z umowy o subpartycypację wierzytelność w stosunku do inicjatora o zapłatę określonych kwot, odpowiadających kwotom otrzymanym przez inicjatora z tytułu wierzytelności będących podstawą subpartycypacji przez określony w umowie okres.

Z konstrukcji umowy o subpartycypację wynika przy tym, że wartość pożytków uzyskiwanych przez subpartycypanta równa jest różnicy pomiędzy wartością przekazanego finansowania na rzecz inicjatora a kwotą uzyskaną w okresie obowiązywania umowy z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Z zasady bowiem kwota przekazywana przez subpartycypanta dla inicjatora jest niższa niż wartość przewidywanych przyszłych przepływów finansowych z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Strony umowy zakładają, że na koniec obowiązywania umowy kwota uzyskana przez subpartycypanta przewyższy wartość udzielonego finansowania, a zrealizowany w ten sposób wynik na umowie będzie przychodem subpartycypanta.

Wnioskodawca zakłada, iż w zawieranych umowach o subpartycypację ustalane będą miesięczne okresy rozliczeniowe, tzn. inicjator przekazywać będzie uzyskane w danym miesiącu środki kwotą zbiorczą na jeden rachunek bankowy wskazany przez subpartycypanta, jeden raz w miesiącu (określonego dnia każdego miesiąca).

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1.  Jaka stawka VAT znajduje zastosowanie w stosunku do usług świadczonych przez Wnioskodawcę na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację?
2.  Co stanowi podstawę opodatkowania podatkiem VAT w przypadku usług świadczonych przez Wnioskodawcę na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację?
3.  Jak należy ustalać moment powstania obowiązku podatkowego w przypadku świadczonych przez Wnioskodawcę usług subpartycypacji?

Ad. 1

Zdaniem Wnioskodawcy, czynności wykonywane przez niego na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację podlegać będą zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Natomiast ust. 2 tego przepisu stanowi, że za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

1.  użycie towarów stanowiących część przedsiębiorstwa podatnika do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika, w tym w szczególności do celów osobistych podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych;
2.  nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

W uzupełnieniu ustawowej definicji usługi wskazać należy, biorąc pod uwagę wnioski sformułowane w unijnym orzecznictwie, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący z niego korzyść (choćby potencjalną). Zasadę tę potwierdza również polskie orzecznictwo.

Przykładowo w wyroku WSA w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2009 r.,III SA/Wa 154/09, LEX nr 493616 czytamy: "Elementem koniecznym do uznania, że umowa obejmowała świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy VAT jest wyodrębnienie podmiotu będącego odbiorcą świadczenia".

Na gruncie powyższych uwag uzasadnionym wydaje się wniosek, że w relacji pomiędzy inicjatorem subpartycypacji a subpartycypantem, subpartycypanta zakwalifikować trzeba jako usługodawcę, a inicjatora subpartycypacji - jako beneficjenta świadczenia polegającego na swoistym udzieleniu gwarancji przejęcia ryzyka niewypłacalności dłużnika -za które inicjator uiszcza subpartycypantowi odpłatność, która zawiera znamiona wynagrodzenia.

Powstaje w związku z tym pytanie, jaka stawka VAT znajduje zastosowanie w odniesieniu do świadczonej przez subpartycypanta usługi.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT podstawowa stawka VAT wynosi 23%. Jednocześnie w art. 43 ust. 1 ustawa o VAT przewiduje katalog zwolnień z podatku dla ściśle określonych czynności. Zdaniem Wnioskodawcy, czynności wykonywane przez niego na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację mieścić się będą w ww. katalogu zwolnień. Przy czym zauważyć należy, że usługę subpartycypacji rozważać można w kilku płaszczyznach - z uwagi na jej złożoną ekonomiczną funkcję. Uwzględnić tu należy gwarancyjny i finansowy charakter świadczenia subpartycypanta, a także jego związek z długiem (wierzytelnością), leżącym u podstawy stosunku prawnego z umowy o subpartycypację. Z tego względu jako podstawę zwolnienia z VAT należy wskazać art. 43 ust. 1 pkt 39, pkt 38 oraz pkt 40 ustawy o VAT.

Za podstawą zwolnienia dla usługi subpartycypanta uznać należy w ocenie Wnioskodawcy po pierwsze art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem zwolnieniu podlegają usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Udzielenie gwarancji jako czynność prawna nie została uregulowana w kodeksie cywilnym jako osobny rodzaj,umowy, jednak jej dopuszczalność jest powszechnie przyjęta w świetle art. 353(1) kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak przyjmuje się w praktyce, cechą umów gwarancyjnych jest to, że gwarant przyjmuje w nich ryzyko związane z realizacją bądź niepowodzeniem określonego w umowie przedsięwzięcia (tak przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z 12 marca 2012r. sygn. IPPP2/443-1391/11-2/KG).

W powyższym kontekście zauważyć należy, że świadczenie subpartycypanta na podstawie umowy subpartycypacji polega w szczególności na swoistym udzieleniu gwarancji przejęcia ryzyka niewypłacalności dłużników -za które inicjator uiszcza subpratycypantowi odpłatność. Inicjator subpartycypacji otrzymuje bowiem od subpartycypanta z góry określoną umownie kwotę, natomiast uzyskanie przez subpartycypanta należnego mu świadczenia (kwot uzyskiwanych od dłużników) jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Wnioskodawcy znane są przy tym stanowiska organów podatkowych potwierdzających prawidłowość takiej konkluzji. Przykładowo w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 21 listopada 2007r. sygn. IPPB2/436-82/07-5/MZ, organ wskazał, że subpartycypacja to czynność prawna, w której inicjator zobowiązuje się do przekazania świadczeń z puli wierzytelności do drugiego podmiotu, który nabywa prawo do części lub całości pożytków z tytułu wierzytelności, ale inicjator pozostaje nadal właścicielem portfela aktywów. Ryzyko braku spłaty wierzytelności przechodzi na podmiot przejmujący. Taka transakcja nie dostarcza inicjatorowi środków pieniężnych, lecz służy wytransferowaniu ryzyka kredytowego oraz w określonych przypadkach wypełnieniu wymogów prawnych w zakresie adekwatności kapitałowej.

Z uwagi na ww. funkcję usługi w umowie subpartycypacji i podejmowane w związku z nią czynności przez subpartycypanta jako gwaranta w stosunku do inicjatora subpartycypacji przejmującego ryzyko niewypłacalności dłużnika, usługa ta powinna zdaniem Wnioskodawcy korzystać ze zwolnienia z podatku od towarów i usług jako określona w art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

W ocenie Wnioskodawcy uzasadnionym wydaje się również uznanie usługi subpartycypanta za zwolnioną z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT. Na podstawie tego przepisu zwolnieniu podlegają usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Umowa pożyczki została zdefiniowana w art. 720 § 1 kodeksu cywilnego. W myśl tego unormowania, przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.

Argumentem za kwalifikacją usługi subpartycypanta jako swego rodzaju usługi udzielenia pożyczki jest niewątpliwie finansowa funkcja subpartycypacji, tzn. fakt, że subpartycypant przenosi na inicjatora własność określonej kwoty pieniężnej, która zostaje mu w swoisty sposób „zwrócona" w momencie płatności przez inicjatora kwot, które otrzymuje on z tytułu wierzytelności będących przedmiotem umowy subpartycypacji, co do zasady z kwotą nadwyżki płatności inicjatora nad wcześniejszą płatnością subpartycypanta (odpowiadającą konstrukcyjnie instytucji odsetek w umowie pożyczki). Przy czym zdaniem Wnioskodawcy pojęcie pożyczki należy tu interpretować z uwzględnieniem ekonomicznego charakteru transakcji - jako wszelkiego rodzaju finansowanie bez względu na formę prawną (a nie tylko jako pożyczkę zdefiniowaną w art. 720 Kodeksu cywilnego). Jest to uzasadnione ogólną regułą wykładni przepisów w podatku od towarów i usług nakazującą badać ekonomiczny charakter transakcji niezależnie od ich formy prawnej - której wyrazem jest w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, definiujący dostawę towarów według ekonomicznego kryterium wystąpienia przeniesienia prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w oderwaniu od cywilistycznej konstrukcji przeniesienia prawa własności.

Należy również zauważyć, że wszystkie czynności podejmowane przez subpartycypanta mieszczą się w kategorii usług w zakresie długów, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem, zwalnia się z podatku usługi w zakresie depozytów środków pieniężnych, prowadzenia rachunków pieniężnych, wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów i transferów pieniężnych, długów, czeków i weksli oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług. Zauważyć tu należy, że cały proces subpartycypacji odnosi się do długów - jako że usługę subpartycypacji można określić jako swego rodzaju usługę wsparcia dla inicjatora w zarządzaniu zadłużeniem kontrahentów wobec inicjatora. Co istotne, usługa ta obejmuje także dokonywanie wymienionych w ww. przepisie transakcji płatniczych/transferów płatniczych - co składa się na czynność mającą na celu wsparcie inicjatora w procesie zarządzania jego płynnością finansową. Wobec tego usługa świadczona przez subpartycypanta, jako złożona usługa pośrednictwa finansowego, niewątpliwie mieści się w dyspozycji art. 43 ust. 1 pkt 40 ustawy o VAT.

Jednocześnie, uwzględniając charakter i zakres działań subpartycypanta, trudno twierdzić, że świadczy on usługi ściągania długów lub faktoringu opodatkowane według stawki VAT 23% na podstawie art. 43 ust. 15 pkt 1 ustawy o VAT.

Zgodnie bowiem z tym przepisem, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust 13, nie mają zastosowania do czynności ściągania długów, w tym factoringu. Usługi ściągania długów i factoringu nie zostały zdefiniowane w polskich przepisach prawa i należą do tzw. umów nienazwanych. Co do zasady, factoring polega na tym, że faktor trudniący się zawodowo tego typu działalnością nabywa wierzytelności przysługujące przedsiębiorcy (faktrantowi) z tytułu dokonania sprzedaży lub wykonania usług w zamian za określoną kwotę, odpowiadającą wartości nominalnej wierzytelności pomniejszonej o dyskonto uwzględniające wynagrodzenie faktora.

W pojęciu usług ściągania długów i faktoringu mieści się zatem m. in. skup wierzytelności w celu ich windykacji we własnym zakresie lub odprzedaży. Usługa tego typu polegająca na „wyręczeniu" klienta z czynności zmierzających do odzyskania długu podlega opodatkowaniu podatkiem VAT bez możliwości skorzystania ze zwolnienia. Usługa świadczona przez subpartycypanta obejmuje natomiast działania na skrajnie odmiennej płaszczyźnie, tzn. nie nabywa on wierzytelności od inicjatora ani też nie podejmuje żadnych działań związanych z windykacją należności. Rolą subpartycypanta jest udostępnienie inicjatorowi środków pieniężnych zanim uzyska je on od dłużnika, nie zaś egzekwowanie kwot wierzytelności w zastępstwie inicjatora.

Podsumowując, w ocenie Wnioskodawcy, czynności wykonywane przez niego na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację podlegać będą zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 39, pkt 38 oraz pkt 40 ustawy o VAT.

Ad. 2

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Na gruncie zacytowanego przepisu określić zatem należy, co stanowi zapłatę (wynagrodzenie) należną subpartycypantowi za świadczoną przez niego usługę.

Jak wskazano w opisie stanu faktycznego, z konstrukcji umowy o subpartycypację wynika, że wartość wynagrodzenia uzyskiwanego przez subpartycypanta równa jest różnicy pomiędzy wartością przekazanego finansowania na rzecz inicjatora a kwotą uzyskaną w okresie obowiązywania umowy z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Z zasady bowiem kwota przekazywana przez supartycypanta dla inicjatora jest niższa niż wartość przewidywanych przyszłych przepływów finansowych z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Strony umowy zakładają, że na koniec obowiązywania umowy kwota uzyskana przez subpartycypanta przewyższy wartość udzielonego finansowania, a zrealizowany w ten sposób wynik na umowie będzie przychodem subpartycypanta.

Wobec powyższego zdaniem Wnioskodawcy podstawą opodatkowania w analizowanym przypadku jest kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Wnioskodawcę w związku z wykonaniem umowy o subpartycypację. Za powyższym stanowiskiem przemawia przede wszystkim literalna wykładnia art. 29a ust. 1 ustawy o VAT. Skoro podstawą opodatkowania jest wszystko, co usługodawca otrzymuje tytułem zapłaty, nie może do podstawy opodatkowania zostać zaliczony sam przedmiot świadczeń stron (przekazywane pieniądze), lecz jedynie ta wartość dodana uzyskana przez Wnioskodawcę, która towarzyszy świadczonej usłudze. Podkreślenia wymaga tu, że kwota udzielonego, a następnie zwróconego finansowania nie stanowi zapłaty dla subpartycypanta, którą otrzymuje on z tytułu usługi. Zapłatą tą jest natomiast wartość uzyskanego wynagrodzenia, czyli nadwyżki płatności inicjatora nad wcześniejszą płatnością subpartycypanta (odpowiadającej konstrukcyjnie instytucji odsetek w umowie pożyczki).

Podsumowując, podstawą opodatkowania podatkiem VAT w przypadku usług świadczonych przez Wnioskodawcę na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację będzie różnica (nadwyżka) pomiędzy wartością przekazanego finansowania na rzecz inicjatora subpartycypacji a kwotą uzyskaną przez Wnioskodawcę jako subpartycypanta w okresie obowiązywania umowy z wydzielonego strumienia należności inicjatora.

Ad. 3

Zgodnie z art. 19a ust. 1 ustawy o VAT, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 5 i 7-11, art. 14 ust. 6, art. 20 i art. 21 ust. 1.

Szczególną regulację odnośnie momentu uznawania usług za wykonane przewiduje art. 19a ust. 3 zd. 1 ustawy o VAT, w myśl którego usługę, dla której w związku z jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego okresu, do którego odnoszą się te płatności lub rozliczenia, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi.

Jak wskazuje się w komentarzach, brzmienie tego przepisu wskazuje, iż obejmuje on zarówno usługi świadczone w sposób ciągły, jak i wszelkie inne usługi z założenia powtarzające się, o ile tylko strony umówiły się na rozliczanie (opłacanie) ich w okresach rozliczeniowych.

W przedmiotowym przypadku subpartycypant świadczyć będzie usługę realizowaną w sposób ciągły, a jednocześnie Wnioskodawca zakłada ustalenie miesięcznych umownych okresów rozliczeniowych. Należy tu też podkreślić, że samo przekazanie środków pieniężnych inicjatorowi nie jest usługą samą w sobie. Usługą tą jest umożliwienie z korzystania z przekazanych środków pieniężnych przez określony w umowie czas. Za umówiony czas korzystania z tych środków pieniężnych należne jest supartycypantowi wynagrodzenie (stanowiące różnicę pomiędzy wartością przekazanego finansowania na rzecz inicjatora subpartycypacji z tytułu danej wierzytelności a kwotą uzyskaną przez subpartycypanta w związku z tą wierzytelnością). Taki kształt wzajemnych relacji pomiędzy inicjatorem a supartycypantem potwierdza, że momentem wykonania usługi przez Wnioskodawcę w ramach umowy subpartycypacji będzie upływ umówionego okresu czasu podzielonego na okresy rozliczeniowe.

Podsumowując, Wnioskodawca jest zdania, iż w przypadku zawarcia w umowie o subpartycypację postanowienia odnośnie miesięcznych okresów rozliczeniowych, obowiązek podatkowy będzie powstawał na podstawie art. 19a ust. 3 zd. 1 ustawy o VAT, tj. z upływem poszczególnych okresów rozliczeniowych.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego jest:

***   nieprawidłowe w zakresie stawki podatku,
*   prawidłowe w zakresie podstawy opodatkowania,***   **prawidłowe w zakresie momentu powstania obowiązku podatkowego.**

Ad 1

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

W świetle art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Ponadto, art. 8 ust. 1 ustawy określa, że przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Definicja świadczenia usług ma zatem charakter dopełniający definicję dostawy towarów i jest wyrazem realizacji powszechności opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji wykonywanych przez podatnika w ramach działalności gospodarczej.

Wobec powyższych przepisów, należy stwierdzić, że każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czyjegoś zachowania stanowi, co do zasady, usługę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Niemniej muszą być przy tym spełnione następujące warunki:

*   w następstwie zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, druga strona (wierzyciel/nabywca) jest bezpośrednim beneficjentem świadczenia,
*   świadczonej usłudze odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie).

Należy podkreślić, że oba ww. warunki winny być spełnione łącznie, aby świadczenie podlegało, jako usługa, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Aby dana czynność (dostawa towarów czy też usługa) podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym, pomiędzy świadczoną usługą, a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń wzajemnych. Otrzymana zapłata powinna być konsekwencją wykonania świadczenia. Wynagrodzenie musi być należne za wykonanie tego świadczenia.

Ponadto stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 cyt. ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Stosownie do art. 15 ust. 2 ustawy, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jak stanowi art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże, zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewiduje dla niektórych czynności obniżone stawki podatku.

Według art. 43 ust. 1 pkt 38-40 ustawy, zwalnia się od podatku:

*   usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę (art. 43 ust. 1 pkt 38);
*   usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę (art. 43 ust. 1 pkt 39);
*   usługi w zakresie depozytów środków pieniężnych, prowadzenia rachunków pieniężnych, wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów i transferów pieniężnych, długów, czeków i weksli oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług (art. 43 ust. 1 pkt 40);

Jednocześnie ustawodawca w art. 43 ust. 13 ustawy wskazał, iż zwolnienie od podatku stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37- 41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Przepisu ust. 13 nie stosuje się do świadczenia usług stanowiących element usług pośrednictwa, o których mowa w ust. 1 pkt 7 i 37-41, o czym stanowi art. 43 ust. 14 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 15 ustawy zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do:

1.  czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2.  usług doradztwa;
3.  usług w zakresie leasingu.

Jak stanowi art. 43 ust. 16 ustawy, zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

1.  tytuł prawny do towarów;
2.  tytuł własności nieruchomości;
3.  prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
4.  udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
5.  prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

Zwolnienia od podatku usług finansowych oparte zostały na obiektywnych kryteriach, nie są zaś uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi.

Powyższe zwolnienia znajdują odzwierciedlenie w przepisach Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, poz. 1 ze zm.), zwanej dalej Dyrektywą.

I tak, zgodnie z art. 131 Dyrektywy, zwolnienia przewidziane w rozdziałach 2-9 stosuje się bez uszczerbku dla innych przepisów wspólnotowych i na warunkach ustalanych przez państwa członkowskie w celu zapewnienia prawidłowego zastosowania tych zwolnień oraz zapobieżenia wszelkim możliwym przypadkom uchylania się od opodatkowania, unikania opodatkowania i nadużyć.

W myśl art. 135 ust. 1 lit. b-d Dyrektywy, państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje:

*   udzielanie kredytów i pośrednictwo kredytowe, oraz zarządzanie kredytami przez kredytodawcę;
*   pośrednictwo lub wszelkie działania w zakresie gwarancji kredytowych, poręczeń i wszelkich innych zabezpieczeń i gwarancji oraz zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę;
*   transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące rachunków depozytowych, rachunków bieżących, płatności, przelewów, długów, czeków i innych zbywalnych instrumentów finansowych, z wyłączeniem windykacji należności;

W tym miejscu wskazać należy - co wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - że zakres zwolnień przewidzianych w Dyrektywie VAT nie może być interpretowany w sposób rozszerzający. Czynności zwolnione od VAT zgodnie z Dyrektywą VAT stanowią autonomiczne pojęcia prawa wspólnotowego, a ich ujednolicona interpretacja ma służyć unikaniu rozbieżności w stosowaniu systemu podatku VAT w poszczególnych państwach członkowskich.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w art. 13 szóstej dyrektywy powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika (wyrok TSUE z dnia 19 listopada 2009 r. C-461/08 w sprawie Don Bosco Onroerend Goed BV).

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest niestandaryzowanym funduszem sekurytyzacyjnym działającym w oparciu o ustawę o funduszach inwestycyjnych. Wnioskodawca rozważa możliwość zawierania w przyszłości umów o subpartycypację z bankami lub innymi funduszami sekurytyzacyjnymi, w przypadku których występowałby jako subpartycypant.

Wątpliwości Wnioskodawcy w niniejszej sprawie dotyczą kwestii zwolnienia od podatku usług subpartycypacji. Wnioskodawca stoi na stanowisku, że z uwagi na złożoną ekonomiczną funkcję usług subpartycypacji, do ich świadczonych znajdzie zastosowanie zwolnienie od podatku, wynikające z przepisów art. 43 ust. 1 pkt 38-40 ustawy.

Wskazać należy, że umowa o subpartycypację, zgodnie z art. 183 ust. 4 ustawy z dnia 27 maja 2004 o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2014, poz. 157) oznacza umowę o przekazywanie funduszowi wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności (umowa o subpartycypację). Jednocześnie zgodnie z ww. przepisem, umowa o subpartypację powinna zawierać zobowiązanie tych podmiotów do przekazywania funduszowi:

1.  pożytków z sekurytyzowanych wierzytelności w całości;
2.  kwot głównych z sekurytyzowanych wierzytelności;
3.  kwot uzyskanych z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzowanych wierzytelności – w przypadku gdy zaspokojenie się inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności nastąpiło przez realizację zabezpieczeń.

Zgodnie z art. 183 ust. 5 ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych, umowa zobowiązująca do nabycia wierzytelności, puli wierzytelności oraz umowa o subpartycypację powinna być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Umowa o subpartycypację nie może zawierać postanowień o odroczeniu zapłaty lub o dokonywaniu zapłaty w ratach za wierzytelności będące jej przedmiotem (art. 183 ust. 6 ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych).

Z powołanych przepisów wynika, że umowa o subpartycypację jest umowę, w której inicjator sekurytyzacji zobowiązuje się za wynagrodzeniem do przekazania świadczeń z puli wierzytelności do drugiego podmiotu (subpartycypanta), który nabywa prawo do części lub całości pożytków z tytułu wierzytelności, przy czym transakcja ta nie rodzi skutków sprzedaży. W przypadku subpartycypacji dochodzi jedynie do zbycia ekonomicznej siły wierzytelności, bez dokonania zmian podmiotowych w strukturze samej wierzytelności. Oznacza to, że w ramach dotychczasowego stosunku obligacyjnego inicjator sekurytyzacji pozostaje wierzycielem dłużnika, subpartycypant zaś nabywa względem inicjatora sekurytyzacji jedynie roszczenie o wypłatę kwot przekazanych inicjatorowi przez dłużnika w ramach stosunku podstawowego. Wierzytelności sekurytyzowane w oparciu o strukturę subpartycypacji pozostają w bilansie inicjatora sekurytyzacji.

Dokonując analizy pojęć użytych do opisania zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy podkreślić, że winny one być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu podatku VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu podatku VAT.

W odniesieniu do ww. opisu sprawy należy uznać, że charakter świadczonych przez Wnioskodawcę usług na rzecz Inicjatora – Stronę umowy nie pozwala na objęcie ich zwolnieniem od podatku VAT określonym w art. 43 ust. 1 pkt 38-40 ustawy.

Zgodnie z art. 720 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2014 r. poz. 121 z późn. zm.) przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.

Z kolei w myśl art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.), przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu.

Świadczone przez Wnioskodawcę usługi nie mogą zostać zakwalifikowane jako wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę, które na mocy wskazanego powyżej przepisu podlegają zwolnieniu z opodatkowania. Charakter prawny zawartej umowy między subpartycypantem i inicjatorem nie jest tożsamy z tym wynikającym z umowy pożyczki czy kredytu. Pomimo bowiem zawarcia umowy subpartycypacyjnej wierzytelność, będąca przedmiotem tej umowy, nadal pozostaje w aktywach Inicjatora. Ponadto elementem umowy subpartycypacyjnej jest w przeciwieństwie do umowy pożyczki, wyraźne określenie źródła, z którego zostanie zaspokojony wierzyciel. Ponadto w przypadku ewentualnej upadłości dłużnika podstawowego subpartycypantowi nie przysługuje roszczenie względem inicjatora sekurytyzacji o zwrot pozostałych kwot. Jest to element, który odróżnia konstrukcję umowy o subpartycypację od umowy pożyczki. Wnioskodawca nabywa prawo do przyszłych płatności przysługujących Inicjatorowi, w zamiar za co płaci określoną kwotę umożliwiającą zachowanie płynności finansowej Inicjatora. Przedmiotem zawartej umowy jest prawo do udziału w konkretnych płatnościach, które zgodnie z zawartą umową Inicjator zobowiązuje się przekazywać na rzecz Wnioskodawcy. Zatem, nie są to czynności tożsame z usługami udzielania kredytów i pożyczek, usługami pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także usługami zarządzania kredytami lub pożyczkami pienięznymi.

Podkreślić należy również, że ustawodawca w art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy, zwolnił z VAT usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Powołany przepis art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy obejmuje zwolnieniem od podatku VAT czynności udzielania poręczeń, gwarancji i innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych, rozumianych jako zgoda poręczyciela, gwaranta lub udzielającego zabezpieczenia do spłacenia długu lub każdego innego zobowiązania finansowego w imieniu dłużnika, w przypadku niewywiązywania się przez niego ze spłaty długu. Zaznaczyć należy ponadto, że warunkiem objęcia zwolnieniem gwarancji, poręczeń i zabezpieczeń jest ich finansowy (pieniężny) charakter.

Z treści wniosku wynika natomiast, że czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach realizacji postanowień Umowy nie wypełniają przesłanek wynikających z cyt. art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy, gdyż Wnioskodawca świadcząc usługi subpartycypacyjne nie udziela poręczeń, gwarancji bądź nie dokonuje innych zabezpieczeń na rzecz Inwestora. Charakter umowy subpartycypacji, zgodnie z którą Wnioskodawca jako Subpartycypant przekazuje środki pieniężne na rzecz Inicjatora, jest zupełnie różny od transakcji udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych. Przede wszystkim Wnioskodawca nie zobowiązuje się do spłacenia długu lub innego zobowiązania wobec dłużnika. Wnioskodawca przekazując środki pieniężne na rzecz Inwestora, nie udziela mu gwarancji/poręczeń, co do spłat dłużników. Zgodnie z zawartą umową, Wnioskodawca, na własne ryzyko, nabywa prawo do konkretnych płatności, które Inicjator, w związku z otrzymaną kwotą środków pieniężnych, zobowiązuje się mu przekazywać. Zatem stwierdzić należy, że ww. usługi subpartycypacji nie korzystają ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 39 ww. ustawy.

Świadczone przez Subpartycypanta usługi nie mogą być również uznane za usługi mieszczące się w katalogu usług wskazanych w art. 43 ust. 1 pkt 40 ustawy. Przepis ten zawiera bowiem możliwość zwolnienia z opodatkowania usługi w zakresie depozytów środków pieniężnych, prowadzenia rachunków pieniężnych, wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów i transferów pieniężnych, długów, czeków i weksli oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług. W omawianym przypadku usługi świadczone przez Wnioskodawcę nie spełniają przesłanek z opisanego wyżej przepisu. Powyższy przepis odnosi się bowiem przede wszystkim do transakcji dotyczących depozytów finansowych oraz prowadzenia kont zatem usług typowych dla banków czy innych instytucji finansowych i polegających na prowadzeniu usług polegających na obsłudze środków pieniężnych powierzonych przez klienta instytucji finansowej. Tymczasem jak wynika z wniosku subpartycypacja polega przede wszystkim na umożliwieniu dysponowania środkami finansowymi przez Inicjatora na skutek otrzymania płatności dotyczącej przyszłych strumieni pieniężnych od Subpartycypanta. Charakter tej usługi jest zatem zupełnie różny od transakcji związanych z obsługą rachunków depozytowych czy dokonywaniem przelewów czy obsługą czeków i innych zbywalnych instrumentów finansowych.

W konsekwencji, świadczone przez Wnioskodawcę usługi w ramach umowy sybpartycypacji nie są objęte zwolnieniem od podatku VAT przewidzianym w przywołanych wyżej przepisach tj. art. 43 ust. 1 pkt 38-40 ustawy, zatem zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy winny być opodatkowane podatkiem VAT wg podstawowej stawki tj. 23%.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należało uznać za nieprawidłowe.

Ad 2

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Zgodnie z art. 29a ust. 6 ustawy, podstawa opodatkowania obejmuje:

1.  podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;
2.  koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy.

Stosownie do art. 29a ust. 7 ustawy, podstawa opodatkowania nie obejmuje kwot:

1.  stanowiących obniżkę cen w formie rabatu z tytułu wcześniejszej zapłaty;
2.  udzielonych nabywcy lub usługobiorcy opustów i obniżek cen, uwzględnionych momencie sprzedaży;
3.  otrzymanych od nabywcy lub usługobiorcy jako zwrot udokumentowanych wydatków poniesionych w imieniu i na rzecz nabywcy lub usługobiorcy i ujmowanych przejściowo przez podatnika w prowadzonej przez niego ewidencji na potrzeby podatku.

Z powyższych przepisów wynika, że co do zasady podstawa opodatkowania obejmuje wszystko co stanowi wartość otrzymanego świadczenia, które dostawca lub świadczący usługę otrzymuje lub powinien otrzymać od kupującego. Przepis art. 29a ust. 6 i ust. 7 wymienia elementy, które powinny być wliczane bądź nie powinny być wliczane do podstawy opodatkowania. Do elementów, które nie powinny być wliczane do podstawy opodatkowania należą m.in. kwoty otrzymanych przez podatnika od nabywcy lub usługobiorcy jako zwrot wydatków, poniesionych w imieniu i na rachunek tego ostatniego i które są ujmowane przejściowo przez podatnika w prowadzonej przez niego ewidencji na potrzeby podatku.

Wątpliwości Wnioskodawcy w niniejszej sprawie dotyczą m.in. właściwego określenia podstawy opodatkowania w przypadku umów subpartycypacji. Wnioskodawca wskazał, że z umowy o subpartycypację wynika, że wartość pożytków uzyskiwanych przez subpartycypanta równa jest różnicy pomiędzy wartością przekazanego finansowania na rzecz inicjatora a kwotą uzyskaną w okresie obowiązywania umowy z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Z zasady bowiem kwota przekazywana przez subpartycypanta dla inicjatora jest niższa niż wartość przewidywanych przyszłych przepływów finansowych z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Strony umowy zakładają, że na koniec obowiązywania umowy kwota uzyskana przez subpartycypanta przewyższy wartość udzielonego finansowania, a zrealizowany w ten sposób wynik na umowie będzie przychodem subpartycypanta.

Na podstawie powyższych uregulowań art. 29a ustawy, w okolicznościach przedstawionych przez Wnioskodawcę stwierdzić należy, że wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Wnioskodawca otrzymuje z tytułu transakcji zawieranych w związku z wykonywaniem działalności. W przypadku transakcji dokonywanych w ramach umowy subpartycypacji za podstawę opodatkowania należy uznać zrealizowany wynik (zysk) w danym okresie (umowa).

Wobec tego w przedmiotowej sprawie podstawą opodatkowania podatkiem od towarów i usług jest ogólny dodatni wynik występujący pomiędzy wartością przekazanego finansowania na rzecz Inicjatora a kwotą uzyskaną w okresie obowiązywania umowy z wydzielonego strumienia należności Inicjatora.

Mając na uwadze opis sprawy oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie podstawą opodatkowania podatkiem od towarów i usług będzie kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Wnioskodawcę. Kwota ta stanowi dla Wnioskodawcy zapłatę za wykonanie usługi, która w rezultacie według zapisów art. 29a ust. 1 ustawy stanowi podstawę opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania 2 należało uznać za prawidłowe.

Ad 3

Z konstrukcji podatku od towarów i usług wynika, że podatnik, który wykonuje czynności podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT, zobowiązany jest opodatkować daną czynność w momencie powstania obowiązku podatkowego.

Zgodnie z zasadą ogólną wyrażoną w art. 19a ust. 1 ustawy, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 5 i 7 11, art. 14 ust. 6, art. 20 i art. 21 ust. 1.

Powyższy przepis formułuje zasadę ogólną, zgodnie z którą obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towaru bądź wykonania usługi, co oznacza, że podatek staje się wymagalny w rozliczeniu za okres, w którym dokonana została dostawa towarów bądź świadczenie usług i powinien być rozliczony za ten okres.

W myśl. art. 19a ust. 2 ustawy, w odniesieniu do przyjmowanych częściowo usług, usługę uznaje się również za wykonaną, w przypadku wykonania części usługi, dla której to części określono zapłatę.

Stosownie do art. 19a ust. 3 ustawy, usługę, dla której w związku z jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego okresu, do którego odnoszą się te płatności lub rozliczenia, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi. Usługę świadczoną w sposób ciągły przez okres dłuższy niż rok, dla której w związku z jej świadczeniem w danym roku nie upływają terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego roku podatkowego, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi.

Dla prawidłowego określenia momentu powstania obowiązku podatkowego istotne jest zatem zdefiniowanie momentu, w którym usługa została wykonana. Z powodu braku stosownych regulacji tego zagadnienia w ustawie, przyjąć należy, że momentem wykonania usługi jest moment faktycznego wykonania wszystkich działań i czynności składających się na daną usługę.

Ustalenie zakresu świadczonej usługi i w konsekwencji momentu jej wykonania powinno następować w sposób obiektywny. Oznacza to, że postanowienia umowne w tej kwestii są niewątpliwie istotne, niemniej jednak należy mieć na uwadze charakter i specyfikę danego świadczenia, aby zapobiec możliwości manipulowania przez strony momentem wykonania danej usługi, a w konsekwencji nieuzasadnionego przesuwania momentu powstania obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług.

W ww. art. 19a ust. 3 ustawy ustawodawca wprowadził unormowanie w zakresie uznania za wykonaną „usługę, dla której w związku z jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń”, czyli taką usługę, która jest zwykle wykonywana w sposób ciągły przez pewien czas natomiast rozliczenie należności za nią następuje w ramach okresu.

Obecnie przepisy regulujące podatek od towarów i usług nie definiują pojęcia „sprzedaży o charakterze ciągłym”. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 kwietnia 2012 r., sygn. akt I FSK 935/11 odniósł się do tego pojęcia następująco: „(\`(...)\`) sprzedaż o charakterze ciągłym (\`(...)\`) polega na świadczeniach ciągłych podatnika, obejmujących pewne stałe zachowania w czasie trwania stosunku obligacyjnego, zaspokajające interes odbiorcy tych świadczeń, poprzez ich trwały – pod względem czasowym i funkcjonalnym – charakter oraz cechujące się niemożliwością wyodrębnienia powtarzających się czynności podatnika, co jest charakterystyczne dla świadczeń ciągłych (okresowych)”.

Wykładnia językowa pojęcia „sprzedaż o charakterze ciągłym” sprowadza się do ustalenia znaczenia przymiotnika „ciągły”. W Słowniku Języka Polskiego pod red. J. Szymczaka (PWN, Warszawa 1989) słowo to zdefiniowane zostało jako „dziejący się, odbywający nieustannie, trwający stale, nieustannie; bezustanny, ustawiczny, stale się powtarzający, stały” oraz „ciągnący się nieprzerwanie w przestrzeni, nie mający luk, odstępów”.

Z powyższego wynika, że za sprzedaż o charakterze ciągłym należy uznać sprzedaż odbywającą się bezustannie, stale, bez przerwy itd. Pojęcie ciągłości rozumiane zgodnie z zasadami prawa cywilnego, należy odnieść do pojęcia zobowiązania o charakterze ciągłym. Zobowiązanie takie wytwarza stosunek prawny oznaczony terminem lub nim nie oznaczony. Charakter tego zobowiązania jest trwały i mogą z niego wypływać obowiązki ciągłe lub okresowe. W zobowiązaniu ciągłym nie da się wyróżnić powtarzających się odrębnych czynności, które można byłoby zakwalifikować jako świadczenia samodzielne w określonym momencie (czasie). Innymi słowy, w przypadku świadczenia ciągłego nie sposób stwierdzić, że zostało ono zrealizowane w konkretnej dacie, ponieważ jest ono realizowane stale – stan realizacji świadczenia trwa – przez określony okres (np. w przypadku najmu, usług telekomunikacyjnych czy dostawy energii elektrycznej). Pod pojęciem sprzedaży „ciągłej” należy więc rozumieć wynikające ze zobowiązania o charakterze ciągłym, świadczenie polegające na stałym i powtarzalnym (trwałym) zachowaniu się strony zobowiązanej do świadczenia.

W niniejszej sprawie Wnioskodawca zakłada, że w zawieranych umowach o subpartycypację ustalane będą miesięczne okresy rozliczeniowe, tzn. inicjator przekazywać będzie uzyskane w danym miesiącu środki kwotą zbiorczą na jeden rachunek bankowy wskazany przez subpartycypanta, jeden raz w miesiącu (określonego dnia każdego miesiąca). Zatem w niniejszej sprawie m.in. dotyczącej ustalenia momentu powstania obowiązku podatkowego dla świadczonych przez Wnioskodawcę usług jako subpartycypant należy przeanalizować, czy ww. usługa spełnia powołane wcześniej założenia usług ciągłych. Unikalną cechą usług ciągłych jest to, że nie da się wyróżnić powtarzających się odrębnych czynności, które można byłoby zakwalifikować, jako świadczenia samodzielne w określonym momencie czasu. Innymi słowy, w przypadku świadczenia ciągłego nie sposób stwierdzić, że zostało ono zrealizowane w konkretnej dacie, bowiem jest ono realizowane stale - stan realizacji świadczenia trwa - przez określony okres. Zdaniem tut. Organu w przedmiotowej sytuacji dochodzi do spełnienia ww. warunku.

Jak wynika z opisu sprawy, usługa umożliwienia korzystania z przekazanych środków pieniężnych przez określony w umowie czas ma cechy stałego zachowania strony. Czynności wskazane przez Zainteresowanego, nie są samodzielnym, jednostkowym działaniem, które mogłoby być niezależną usługą. Całkowicie niecelowa byłaby próba wyodrębnienia opisanej czynności i uznania za świadczenia częściowe. Wnioskodawca będzie otrzymywał wynikające z umowy określone kwoty, odpowiadające co do zasady, wartości wpływów z wierzytelności objętych tą umową w danym okresie. Płatność będzie następowała w określonego dnia każdego miesiąca kalendarzowego, w którym Inicjator uzyska daną kwotę od dłużników.

W konsekwencji czynność świadczoną przez Wnioskodawcę - Subpartycypanta należy uznać za usługę ciągłą. Taki kształt wzajemnych relacji pomiędzy Inicjatorem a Subpartycypantem potwierdza, że momentem wykonania usługi przez Wnioskodawcę w ramach umowy subpartycypacji jest upływ umówionego okresu czasu podzielonego na okresy rozliczeniowe.

Skutkiem powyższego, uwzględniając fakt, że Strony przyjmą w umowie miesięczny okres rozliczeniowy, obowiązek podatkowy w analizowanej sprawie będzie powstawał stosownie do treści art. 19a ust. 1 w związku z art. 19a ust. 3 ustawy, z chwilą wykonania usługi, tj. z upływem poszczególnych okresów rozliczeniowych.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania 3 należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.