Interpretacja indywidualna
Sygnatura: 0114-KDIP1-3.4012.38.2018.1.MK
Organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Data wydania: 2018-03-21
Teza: Przywołane przepisy oraz przedstawiony opis sprawy pozwalają uznać, że skoro zarówno Sprzedawca, jak i Nabywca będą zarejestrowani jako podatnik VAT czynny i planowana transakcja sprzedaży nieruchomości zabudowanej, wyposażenia kuchni oraz autorskich praw majątkowych, będzie czynnością opodatkowaną podatkiem VAT podstawową stawką podatku w wysokości 23%, to Nabywcy - po otrzymaniu faktury dokumentującej otrzymany zadatek, jak i faktury dokumentującej sprzedaż nieruchomości, wyposażenia kuchennego oraz autorskich praw majątkowych oraz po powstaniu obowiązku podatkowego u Zbywcy w stosunku do tych transakcji - będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku, na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy.
Słowa kluczowe: nieruchomości-nieruchomość zabudowana; nieruchomości-sprzedaż nieruchomości; obowiązek-obowiązek podatkowy; odliczenia; zasiedlenie-pierwsze zasiedlenie
Przepisy: [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział IX-Rozdział 1-art. 86; [VAT][WIS] Ustawa o podatku od towarów i usług-Dział VIII-Rozdział 2-art. 43

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 22 stycznia 2018 r. (data wpływu 23 stycznia 2018 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie możliwości zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% do dostawy budynków wraz z wyposażeniem kuchni oraz do dostawy majątkowych praw autorskich jak również określenia momentu powstania obowiązku podatkowego w związku z otrzymanym zadatkiem na poczet dostawy oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem nieruchomości zabudowanej z wyposażeniem kuchni oraz nabyciem autorskich praw majątkowych – **jest prawidłowe**.

UZASADNIENIE

W dniu 23 stycznia 2018 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie możliwości zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% do dostawy budynków wraz z wyposażeniem kuchni oraz do dostawy majątkowych praw autorskich jak również określenia momentu powstania obowiązku podatkowego w związku z otrzymanym zadatkiem na poczet dostawy oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem nieruchomości zabudowanej z wyposażeniem kuchni oraz nabyciem autorskich praw majątkowych.

We wniosku złożonym przez:

*   Zainteresowanego będącego stroną postępowania: E. Sp. z o.o.
*   Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: G. Sp. z o.o.

Przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zgodnie z uchwalą nr 1 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 15 stycznia 2018 r. w sprawie zmiany umowy spółki, nastąpiła zmiana nazwy firmy na D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą (wg Krajowego Rejestru Sądowego, a wg uchwały zarządu spółki z 20 grudnia 2017 r. - zwana dalej E. lub nabywcą - zamierza nabyć nieruchomość zabudowaną od G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zwana dalej Hotel lub zbywcą)

Zarówno nabywca jak i zbywca są czynnymi podatnikami podatku VAT.

Przedmiotem działalności gospodarczej nabywcy wg Krajowego Rejestru Sadowego jest:

*   działalność firm centralnych (head offices) i holdingów, z wyłączeniem holdingów finansowych (70.10.Z),
*   kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek (68, 1,),
*   wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi i dzierżawionymi ( 68, 2,),
*   doradztwo związane z zarządzaniem (70, 2,),
*   działalność związana z administracyjną obsługą biura, włączając działalność wspomagającą (82, 1,).

Natomiast wg zmiany umowy spółki z dnia 15 stycznia 2018 r. przedmiotem działalności gospodarczej jest m.in.:

*   działalność związana z zakwaterowaniem i usługami gastronomicznymi (55.10.Z),
*   obiekty noclegowe i turystyczne i miejsca krótkotrwałego zakwaterowania (55.20.Z),
*   restauracje i inne placówki gastronomiczne (56.10.A),
*   pozostała działalność gastronomiczna (56.29.Z).

Hotel jest właścicielem zabudowanej nieruchomości gruntowej.

Przedmiotem umowy będzie odpłatna sprzedaż:

1.  nieruchomości:
    1.  grunty o łącznej powierzchni 1,7875 ha, w tym:
        *   działka gruntu o nr ewid. 1/109 o pow. 0,0231 ha (zgodnie z zapisem w Księdze wieczystej sposób korzystania Tr - tereny różne) i
        *   działka gruntu o nr ewid. 1/111 o pow. 1,7644 ha (zgodnie z zapisem w Księdze wieczystej sposób korzystania Bi - inne tereny zabudowane)
    2.  budynki posadowione na działce gruntu o nr ewid. 1/111
        *   budynek hotelowo - konferencyjny - 8 kondygnacyjny o pow. zabudowy 4449 m2 wraz z wyposażeniem kuchennym
        *   stacja transformatorowa o pow. zabudowy 17 m2
        *   śmietnik o pow. zabudowy 6 m2
        *   portiernia o pow. zabudowy 67 m2
    3.  budowle c.1. wewnętrzne drogi i parking naziemny o łącznej pow. 7720 m2 c.2. agregat prądotwórczy c.3. Uzbrojenie zewnętrzne (instalacje wewnętrzne na zewnątrz budynku)
        *   instalacja oświetlenia zewnętrznego -wewnętrzne linie zasilające
        *   instalacja gazu
        *   instalacja wodociągowa -instalacja kanalizacji sanitarnej
        *   instalacja kanalizacji deszczowej
2.  majątkowe prawa autorskie do dokumentacji projektowej, tj. prawa do wszelkich utworów, w tym w szczególności wszelkich korespondencji architektonicznych, projektów zagospodarowania terenu, projektów budowlanych, projektów budowlanych branżowych, projektów wykonawczych, rysunków, map, szkiców, rzutów, które zbywca do momentu ich zbycia nabędzie od właściciela tych praw.

Dla terenu, na którym położona jest nieruchomość brak jest aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Nieruchomość gruntową wraz z rozpoczętą budową Hotel otrzymał w dniu 14 listopada 2012 r. w drodze aportu zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Następnie w dniu 10 lipca 2013 r. Hotel zawarł umowę o generalne wykonawstwo i koordynację robót budowlanych. Umowa ta obejmowała dokończenie budowy Hotelu i zapewnienie koordynacji całości robót prowadzonych na budowie obiektu niezbędnych do odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie, przy czym umowa przewidywała wykonanie części prac - nie objętych umową - przez inne podmioty bezpośrednio na rzecz Hotelu.

Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 3 lutego 2014 r. udzielone zostało pozwolenie na użytkowanie Centrum Hotelowego tj. budynku głównego z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, wodno-kanalizacyjną, co, gazową; portierni wraz z wewnętrzną instalacją gazową oraz infrastruktury towarzyszącej, „położonego na działkach nr 1/111”. Decyzja ta zawiera informację, że „do wykonania pozostały w obiekcie przyjmowanym do użytkowania roboty wykończeniowe w lokalach użytkowych”. Aktualnie generalny wykonawca nie wykonał jeszcze wszystkich prac objętych umową. Zakończenie wszystkich robót nastąpi przed planowanym zbyciem nieruchomości zabudowanej; generalny wykonawca dokona zgłoszenia odbioru robót, a odbioru robót dokona powołana komisja.

Hotel odliczał podatek VAT od wydatków ponoszonych na rzecz generalnego wykonawcy z tytułu usług budowlanych.

Po dokonaniu odbioru wszystkich robót Hotel wprowadzi grunty, budynki wraz z wyposażeniem oraz budowle na nim posadowione do ewidencji środków trwałych jako kompletne i zdatne do używania składniki majątkowe.

W budynkach, które będą przedmiotem umowy sprzedaży Hotel nie prowadził hotelarskiej działalności gospodarczej, jednakże nieznaczna część budynku hotelowo - konferencyjnego była i jest nadal odpłatnie wynajmowana. Jest to umowa zawarta:

*   w dniu 15 maja 2015 r. - przedmiotem umowy była powierzchnia magazynowa o pow. 200 m2

(umowa wygasła 21 września 2016 r.)

*   w dniu 27 lutego 2016 r. - przedmiotem umowy jest lokal biurowy o pow. 99 m2 i magazyn o pow. 15 m2 (od 1 lipca 2017 r. zwiększono wynajem powierzchni magazynowej o 36 m2, a następnie od 1 września 2017 r. o dalsze 12 m2)
*   w dniu 27 marca 2017 r. - przedmiotem umowy jest powierzchnia magazynowa o pow. 80 m2.

Dwie ostatnie umowy wygasną z chwilą dokonania sprzedaży przedmiotowej nieruchomości zabudowanej.

Powyższe usługi wynajmu stanowiły czynności opodatkowane VAT - Hotel naliczał stosowny podatek należny VAT od czynszu za wynajmowane powierzchnie.

Łączna powierzchnia, która była/jest wynajmowana w budynku hotelowym, w okresie ponad dwuletnim do dnia sprzedaży, jeżeli zostanie ona dokonana po dniu 27 lutego 2018 r. wynosi 314 m2, co stanowi 7,06 % powierzchni zabudowy tego budynku.

Również w lutym 2017 r. wynajęto dwukrotnie salę konferencyjną o pow. odpowiednio 150 m2 i 90 m2. Ponadto w okresie od 1 kwietnia do 30 czerwca 2014 r. zawarta była umowa wynajmu miejsca na parkingu hotelowym o pow. 100 m2.

Przedwstępna umowa sprzedaży zawarta została w formie aktu notarialnego w dniu 20 grudnia 2017 r., jednakże jej skuteczność uzależniona jest od spełnienia szeregu warunków, opisanych w akcie notarialnym.

W dniu podpisania przedwstępnej umowy sprzedaży w formie aktu notarialnego nabywca złożył notariuszowi depozyt notarialny; z protokołu przyjęcia pieniędzy do depozytu notarialnego wynika, iż cały depozyt zostanie przekazany zbywcy na jego żądanie nie później niż do 15 stycznia 2018 r. po przedłożeniu notariuszowi wypisu aktu notarialnego dokumentującego ustanowienie przez udziałowca Hotelu hipoteki łącznej na jego nieruchomościach tytułem zabezpieczenia wierzytelności nabywcy o zwrot zadatku.

Wypłata depozytu stanowi zapłatę przez nabywcę zadatku na poczet ceny nabycia nieruchomości. Zadatek otrzymany został przez zbywcę w dniu 29 grudnia 2017 r., co zostało udokumentowane przez zbywcę fakturą VAT.

Po podpisaniu umowy sprzedaży zbywca wystawi nabywcy fakturę, w której uwzględni otrzymany zadatek.

Nabywca nabytą nieruchomość zabudowaną oraz autorskie prawa majątkowe będzie wykorzystywał do czynności opodatkowanych, tj. do prowadzenia działalności hotelowej i gastronomicznej.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1.  Czy zbycie budynków z wyposażeniem kuchni wraz z gruntem oraz autorskich praw majątkowych przez zbywcę podlega opodatkowaniu stawką 23%?
2.  Czy zbycie budynków wraz z gruntem w części wynajmowanej w ramach czynności opodatkowanych innym osobom na podstawie umów najmu, o ile pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tej części budynku upłynie okres dłuższy niż 2 lata korzysta ze zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust.1 pkt 10 ustawy VAT? Jeżeli odpowiedź będzie twierdząca, to czy gdy strony transakcji złożą do właściwego urzędu skarbowego oświadczenie zgodnie z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT, to cała dostawa nieruchomości zabudowanej podlegać będzie łącznemu opodatkowaniu stawką 23%, bez konieczności wyodrębniania na fakturze części budynku i gruntu, które podlega opodatkowaniu w związku z rezygnacją ze zwolnienia? Czy wnioskodawcy prawidłowo interpretują pierwsze zasiedlenie części budynku po wybudowaniu budynku, w sytuacji gdy faktycznie decyzja dopuszczająca budynek do użytkowania została wydana, to jednak w dalszym ciągu zbywca i w jego imieniu generalny wykonawca dokonywali w nim robót wykończeniowych w lokalach użytkowych innych niż wynajmowane?
3.  Czy obowiązek podatkowy z tytułu wpłaconego przez nabywcę zadatku powstanie u zbywcy w dniu, w którym otrzyma ten zadatek, tj. po przekazaniu depozytu notarialnego przez notariusza na rachunek bankowy zbywcy?
4.  Czy Nabywca będzie miał prawo do odliczenia podatku naliczonego zawartego w fakturze dokumentującej wpłatę zadatku oraz dostawę nieruchomości zabudowanej z wyposażeniem kuchni oraz autorskich praw majątkowych?

Zdaniem Wnioskodawcy:

1.  Zbycie autorskich praw majątkowych oraz dostawa budynków z wyposażeniem kuchni oraz budowli wraz z gruntem, w części, które dotychczas nie zostały zasiedlone lub w części, w stosunku do których okres od dnia pierwszego zasiedlenia jest krótszy niż 2 lata podlega opodatkowaniu stawką 23%.
2.  Dostawa części budynku wynajmowanej w ramach czynności opodatkowanych wraz z gruntem, w stosunku do których okres od dnia pierwszego zasiedlenia jest dłuższy niż 2 lata korzysta ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, ponieważ nie jest to zbycie w ramach pierwszego zasiedlenia i okres od pierwszego zasiedlenia do dnia dostawy tej części budynku nie jest dłuższy niż 2 lata. Jeżeli zbywca i nabywca złożą stosowne oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z podatku VAT dostawy tej części budynku to cała dostawa nieruchomości zabudowanej będzie opodatkowana stawką 23% podatku VAT, bez konieczności wyodrębniania na fakturze tej części budynku i gruntu, w stosunku do której strony transakcji zrezygnowały ze zwolnienia z podatku VAT. W odniesieniu do wynajmowanych lokali użytkowych doszło do zasiedlenia tej części budynku w momencie ich wynajmu, bowiem w tej części budynek spełniał wymogi umożliwiające jego wynajem.
3.  W momencie złożenia depozytu notarialnego zbywca nie otrzymał zadatku na poczet umowy sprzedaży, w związku z czym obowiązek podatkowy w podatku VAT powstanie z chwilą wypłaty depozytu, tj. w dniu przekazania pieniędzy przez notariusza na konto bankowe zbywcy.
4.  Nabywca będzie miał prawo do odliczenia podatku naliczonego zawartego w fakturze dokumentującej dostawę nieruchomości zabudowanej z wyposażeniem kuchni oraz autorskich praw majątkowych, w tym także w fakturze dokumentującej otrzymany zadatek, ponieważ ich nabycie służyć będzie u nabywcy czynnościom opodatkowanym.

Ad 1 i 2

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - Dz. U z 2017 r., poz. 1221 ze zm. - opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (art. 7 ust. 1 ustawy o VAT).

Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 pkt 1 przez świadczenie usług, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu j/w, w tym również przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej.

Definicję towaru zawiera art. 2 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym towary to rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Rzeczami w rozumieniu art. 45 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Kc) są tylko przedmioty materialne. Rzeczy dzieli się na nieruchomości i rzeczy ruchome. Natomiast w myśl art. 46 § 1 Kc, nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności.

Zgodnie zatem z ww. przepisami, grunt spełnia definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy VAT, a jego sprzedaż jest traktowana jako czynność odpłatnej dostawy towarów na terytorium kraju.

Ustawa o VAT nie określa szczególnych uregulowań dla dostawy gruntów zabudowanych, jedynie w art. 29a ust. 8 ustawy o VAT stanowi, iż w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Z ww. przepisów wynika, że w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Zatem, co do zasady, grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki lub budowle na nim posadowione. Dla opodatkowania podatkiem VAT i ustalenia właściwej stawki podatku w przypadku odpłatnej dostawy gruntu zabudowanego decydujące znaczenie ma status budynku czy budowli, które znajdują się na tym gruncie. Gdy będący przedmiotem dostawy podlegającej opodatkowaniu VAT (np. sprzedaży) budynek korzysta ze zwolnienia w VAT, również grunt, na którym ten budynek jest posadowiony korzysta ze zwolnienia z VAT.

Ustawa o VAT nie definiuje pojęcia budynku i budowli. Ich definicja zawarta jest w art. 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Zgodnie z art. 3 pkt 1 i 3 ww. ustawy budynek to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach, a budowla to każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.

W treści ustawy o VAT przewidziane zostały dla gruntów, budynków i budowli zwolnienia od podatku.

W zakresie zwolnienia przedmiotowego budynków, budowli czy gruntów zastosowanie mają następujące przepisy ustawy o VAT:

1.  art. 43 ust. 1 pkt 9

Zgodnie z tym przepisem zwalnia się z podatku VAT dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane oraz przeznaczone pod zabudowę.

W myśl art. 2 pkt 33 ustawy pod pojęciem tereny budowlane - rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Opodatkowane są zatem dostawy, których przedmiotem są nieruchomości gruntowe niezabudowane, będące terenami budowlanymi w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy o VAT, pozostałe natomiast dostawy gruntów niezabudowanych, innych niż tereny budowlane - są zwolnione od podatku.

1.  art. 43 ust. 1 pkt 10

W myśl tego przepisu zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

W świetle powyższego przepisu, najważniejszym jest ustalenie, czy lub kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie budynku i jaki okres czasu upłynął od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie (art. 2 pkt 14 ustawy o VAT) rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, musi dojść do oddania budynku (budowli) do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Sformułowanie „w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu” należy rozumieć jako czynności wymienione w art. 5 obecnie obowiązującej ustawy i dokonywanych w okresie jej obowiązywania, jak również dokonanych pod rządami ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym. Ponadto przedmiotowa nieruchomość powinna być przyjęta przez nabywcę do użytkowania.

Pierwsze zasiedlenie będzie miało miejsce jedynie wówczas, gdy wybudowany lub zmodernizowany budynek (obiekt) zostanie sprzedany lub np. oddany w dzierżawę, najem, bowiem zarówno sprzedaż, jak dzierżawa i najem są czynnościami podlegającymi opodatkowaniu.

Należy podkreślić, że użyte w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT sformułowanie „w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu” wskazuje na katalog czynności wymienionych w art. 5 ustawy, czyli dana czynność musi podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, choć nie jest konieczne, aby faktycznie był naliczony podatek od tej czynności - może to być czynność zwolniona od podatku.

Z powyższych przepisów wynika więc, że dostawa budynków (nieruchomości zabudowanej), spełniających określone w przepisach warunki, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej dwa lata.

Jednakże z artykułu 12 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U.UE.L.2006.347.1) wynika, iż:

Państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi, w szczególności jednej z następujących transakcji:

1.  dostawa budynku lub części budynku oraz związanego z nim gruntu, przed pierwszym zasiedleniem;
2.  dostawa terenu budowlanego.

Do celów ust. 1 lit. a) „budynek” oznacza dowolną konstrukcję trwale związaną z gruntem.

Państwa członkowskie mogą określić szczegółowe zasady stosowania kryterium, o którym mowa w ust. 1 lit. a), do przebudowy budynków oraz zdefiniować pojęcie „gruntu związanego z budynkiem”. Państwa członkowskie mogą zastosować kryteria inne niż kryterium pierwszego zasiedlenia, takie jak okres upływający między datą ukończenia budynku a datą pierwszej dostawy lub też okres upływający między datą pierwszego zasiedlenia a datą następnej dostawy, pod warunkiem że okresy te nie przekraczają, odpowiednio, pięciu i dwóch lat.

Z powyższego przepisu wynika, iż dyrektywa posługuje się pojęciem pierwszego zasiedlenia budynku lecz go nie definiuje i nie wprowadza też dodatkowych warunków go określających, jak to uczynił polski ustawodawca a mianowicie, iż pierwsze zasiedlenie zachodzi jedynie w sytuacji, gdy budynek został oddany do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Państwa członkowskie mają jedynie możliwość określenia szczegółowych zasad stosowania kryterium pierwszego zasiedlenia w odniesieniu do sprecyzowanej kategorii czynności, tj. przebudowy budynków.

Stanowisko powyższe potwierdza NSA w wyroku z dnia 14 maja 2015 r. o sygn. I FSK 382/14 oraz Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w piśmie z dnia 2 czerwca 2017 r. 0114-KDIP1-1.4012.160.2017.1 MAO.

Ponadto, w myśl art. 43 ust. 10 i ust. 11 podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Oświadczenie powyższe, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.
4.  art. 43 ust. 1 pkt 10a

Jeżeli dostawa budynków czy budowli nie może korzystać z w/w zwolnienia przedstawionego w pkt 2 to możliwe jest zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy VAT, zgodnie z którym zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

W oparciu o art. 43 ust. 7a ustawy, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Przedmiotem planowanej dostawy będą:

1.  Nieruchomości:
    1.  grunty o łącznej powierzchni 1,7875 ha, w tym:
        *   działka gruntu o nr ewid. 1/109 o pow. 0,0231 ha (zgodnie z zapisem w Księdze wieczystej sposób korzystania Tr - tereny różne) i
        *   działka gruntu o nr ewid. 1/111 o pow. 1.7644 ha (zgodnie z zapisem w Księdze wieczystej sposób korzystania Bi - inne tereny zabudowane)
    2.  budynki posadowione na działce gruntu o nr ewid. 1/111
        *   budynek hotelowo - konferencyjny - 8 kondygnacyjny o pow. zabudowy 4449 m2 wraz z wyposażeniem kuchennym
        *   stacja transformatorowa o pow. zabudowy 17 m2
        *   śmietnik o pow. zabudowy 6 m2
        *   portiernia o pow. zabudowy 67 m2
    3.  budowle c.1. wewnętrzne drogi i parking naziemny o łącznej pow. 7720 m2 c.2. agregat prądotwórczy c.3. Uzbrojenie zewnętrzne (instalacje wewnętrzne na zewnątrz budynku)
        *   instalacja oświetlenia zewnętrznego -wewnętrzne linie zasilające
        *   instalacja gazu
        *   instalacja wodociągowa -instalacja kanalizacji sanitarnej
        *   instalacja kanalizacji deszczowej

1.  Majątkowe prawa autorskie.

1.  Z uwagi, iż w przedmiotowej transakcji mamy do czynienia ze zbyciem nieruchomości zabudowanej - działka o nr ewid. 1/111 - zastosowanie zwolnienia przedmiotowego określonego w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy VAT w stosunku do tej nieruchomości jest niemożliwe.

Natomiast działka o nr ewid. 1/109 jest terenem niezabudowanym; jest to teren zielony a zgodnie z zapisem w Księdze wieczystej sposób korzystania Tr - tereny różne.

Do tego terenu brak jest aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Decyzja o warunkach zabudowy (ostatnia decyzja Prezydenta Miasta z dnia 31 grudnia 2003 r.) dotyczy działki nr 1/69, z której w wyniku podziału powstała działka nr 1/111 oraz działki o nr 1/65, z której w wyniku podziału powstała działka nr 1/109.

Zatem skoro działka nr 1/65, z której w wyniku podziału powstała działka nr 1/109 została ujęta ww. decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, to oznacza, iż należy ją uznać za teren budowlany, a jej dostawa nie korzysta ze zwolnienia, o którym mowa wyżej, lecz podlega opodatkowaniu stawką 23 %.

1.  Możliwość skorzystania ze zwolnienia przedmiotowego przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT wymaga wyjaśnienia czy dostawa budynku (jego części) i budowli nie jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub czy nie następuje ona w okresie krótszym niż 2 lata od daty pierwszego zasiedlenia.

Budynków i budowli będących przedmiotem dostawy zbywca nie używał w prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie hotelarstwa.

Budynek, w którym znajdowała się stacja transformatorowa był wykorzystywany zgodnie z przeznaczeniem od momentu uzyskania decyzji o pozwoleniu budynku do używania tj. 3 lutego 2014 r., albowiem energia elektryczna była niezbędna do kontynuacji prac budowlanych, jak również w celu zabezpieczenia i zachowania budynku w należytym stanie, a także dostarczenia mediów najemcom wynajmowanych lokali użytkowych.

Natomiast budynek hotelowo- konferencyjny był/jest w niewielkiej części wynajmowany a więc jest w tej części wykorzystywany do czynności opodatkowanych podatkiem VAT.

Dotyczy to umów zawartych;

*   w dniu 15 maja 2015 r. - przedmiotem umowy była powierzchnia magazynowa o pow. 200 m2 (umowa wygasła 21 września 2016 r.)
*   w dniu 27 lutego 2016 r. - przedmiotom umowy jest lokal biurowy o pow. 99 m2 i magazyn o pow. 15 m2 (od 1 lipca 2017 r. zwiększono wynajem powierzchni magazynowej o 36 m2 a następnie od 1 września 2017 r. o dalsze 12 m2)
*   w dniu 27 marca 2017 r. - przedmiotom umowy jest powierzchnia magazynowa o pow. 80 m2

Dwie ostatnie umowy wygasną z chwilą dokonania sprzedaży przedmiotowej nieruchomości zabudowanej.

Łączna powierzchnia, która była/jest wynajmowana w budynku hotelowo-konferencyjnym w okresie ponad dwuletnim do dnia sprzedaży, jeżeli będzie ona po dniu 27 lutego 2018 r. wynosi 314 m2, co stanowi 7,06 powierzchni zabudowy tego budynku.

Również w lutym 2017 r. wynajęto dwukrotnie salę konferencyjną o pow. odpowiednio 150 m2 i 90 m2. Ponadto w okresie od 1 kwietnia do 30 czerwca 2014 r. zawarta była umowa wynajmu miejsca na parkingu hotelowym o pow. 1 00 m2.

Zatem, jeżeli sprzedaż nieruchomości zabudowanej, w tym budynku hotelowo- konferencyjnego zostanie dokonana przed 27 lutym 2018 r. to odpłatna dostawa budynku hotelowo-konferencyjnego w jej części 114 m2 stanowiącej 2.56 % powierzchni zabudowy budynku nie będzie mogła korzystać ze zwolnienia z podatku na podstawie ww. przepisu.

Ze zwolnienia będzie korzystać jedynie część odpowiadająca 4,5 % ceny sprzedaży budynku (200 m2 w proporcji do zabudowy budynku hotelowo- konferencyjnego) wraz z przypadającym na tę część budynku gruntem.

Natomiast zbycie tego budynku po 27 lutym 2018 r., a więc po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia, spowoduje, że część wartości budynku odpowiadająca 7.06 % powierzchni jego zabudowy wraz z przypadającym na tę część budynku gruntem będzie zwolniona z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Pierwsze zasiedlenie może mieć bowiem zastosowanie zarówno do budynku jak i jego części Potwierdza to NSA w wyroku z dnia 4 października 2011 r. (I FSK 1605/10) Prawodawca w definicji ustawowej zawartej w art. 2 pkt 14 u.p.t.u. wskazuje, że pierwsze zasiedlenie może zarówno dotyczyć budowli, budynków lub ich części, a także WSA w Krakowie wyroku z dnia 23 stycznia 2015 r. (I SA/Kr 1767/14) zarówno art. 43 ust. 1 pkt 10 u.p.t.u. wprowadzający zwolnienie dla dostawy budynków bądź budowli, jak również art. 2 pkt 14 u.p.t.u. zawierający definicję pierwszego zasiedlenia, odnoszą się do budynków, budowli bądź ich części. W konsekwencji można mówić o pierwszym zasiedleniu budynków, budowli bądź ich części. Zatem, jeżeli dany budynek będzie po jego wybudowaniu wynajmowany w całości, wówczas dojdzie do pierwszego zasiedlenia całego obiektu. Natomiast w przypadku, gdy budynek zostanie oddany w najem w części, pierwsze zasiedlenie odnosić należy wyłącznie do wynajmowanej części obiektu. W rezultacie może dojść do sytuacji, w której sprzedaż wynajmowanej części budynku będzie zwolniona z VAT (z uwagi na fakt. że w wyniku wynajmu doszło do pierwszego zasiedlenia), a jednocześnie niewynajmowana część obiektu będzie opodatkowana VAT (gdyż dostawa niewynajmowanej części dokonywana będzie w ramach pierwszego zasiedlenia) oraz IS w Warszawie w piśmie z 16 lutego 2012 r. (IPPP1/443-1683/11-2/PRP) ustawodawca w przepisie art. 2 pkt 14 u.p.t.u. wyraźnie rozróżnił jego zastosowanie do budynków, budowli lub ich części. Zatem intencją ustawodawcy było celowe rozróżnienie zastosowania zwolnienia do całych budynków, budowli lub ich części, dopuszczając możliwość objęcia zwolnieniem jedynie część nieruchomości (budynków, budowli). Zatem, oddanie do użytkowania części budynków czy budowli w wykonaniu czynności opodatkowanych nie stanowi o tym, że cały budynek lub budowla zostały zasiedlone.

Wnioskodawcy mają jednak wątpliwość, czy pierwsze zasiedlenie części budynku po wybudowaniu budynku ma miejsce w sytuacji, gdy faktycznie decyzja dopuszczająca budynek do użytkowania została wydana, to jednak w dalszym ciągu zbywca dokonywał w nim robót wykończeniowych w lokalach użytkowych (w tym w Jego imieniu generalny wykonawca).

Skoro jednak pierwsze zasiedlenie ma - zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT - zastosowanie także do części budynku, to w odniesieniu do wynajmowanych lokali użytkowych doszło do pierwszego zasiedlenia tej części budynku w momencie ich wynajmu, bowiem w tej części spełniał on wymogi umożliwiające Jego wynajem.

Ponieważ zwolnienie uregulowane w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy ma charakter zwolnienia fakultatywnego, gdyż w myśl art. 43 ust. 10 ustawy podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10 i wybrać: opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, to w sytuacji, gdyby dostawa części budynku wraz z gruntem podlegała zwolnieniu z opodatkowania zbywca i nabywca złożą przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy Naczelnikowi Urzędu Skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku w tej części, a oświadczenie zostanie złożone w terminie i zgodnie z wymogami art. 43 ust. 11 ustawy o VAT.

Jeżeli zbywca i nabywca złożą stosowne oświadczenia o rezygnacji za zwolnienia z podatku VAT dostawy tej części budynku to cała dostawa nieruchomości zabudowanej będzie opodatkowana stawką 23% podatku VAT, bez konieczności wyodrębniania tej części budynku i gruntu, w stosunku do której strony transakcji zrezygnowały ze zwolnienia z podatku VAT.

1.  Mając na uwadze, iż skorzystanie ze zwolnienia określonego ww. art. 43 ust.1 pkt 10 ustawy o VAT, w zakresie dostawy tylko części budynku może być możliwe, pod warunkiem, że do dnia dostawy upłynie 2 letni okres od dnia pierwszego zasiedlenia dla określonej powierzchni wyjmowanej, to dokonujący dostawy budynku (jego części) może zastosować zwolnienie w odniesieniu do pozostałej części budynków i budowli określone w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, o ile spełnione będą warunki określone w tym przepisie.

Ponieważ warunki o których mowa w tym przepisie, nie są spełnione w sprawie zbywcy nieruchomości zabudowanej, bowiem przy ich wybudowaniu korzystał z prawa do odliczenia podatku naliczonego VAT, to skorzystanie z ww. zwolnienia jest niemożliwe.

Reasumując, dostawa budynków wraz z gruntem, w części, które dotychczas nie zostały zasiedlone lub w części, w stosunku do których okres od dnia pierwszego zasiedlenia jest krótszy niż 2 lata oraz dostawa wyposażenia kuchennego podlega opodatkowaniu stawką 23%.

Natomiast dostawa części budynku wynajmowanej w ramach czynności opodatkowanych wraz z gruntem, w stosunku do której okres od dnia pierwszego zasiedlenia jest dłuższy niż 2 lata korzysta ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, ponieważ nie jest to zbycie w ramach pierwszego zasiedlenia i okres od pierwszego zasiedlenia do dnia dostawy tej części budynku jest dłuższy niż 2 lata.

Jeżeli zbywca i nabywca złożą stosowne oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z podatku VAT dostawy tej części budynku to cała dostawa nieruchomości zabudowanej wraz z wyposażeniem będzie opodatkowana stawką 23% podatku VAT, bez konieczności wyodrębniania na fakturze tej części budynku i gruntu, w stosunku do której strony transakcji zrezygnowały ze zwolnienia z podatku VAT.

W myśl art. 8 ust. 1 pkt 1, przez świadczenie usług, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w tym również przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej. Zatem przeniesienie za wynagrodzeniem na nabywcę praw do autorskich praw majątkowych stanowi odpłatne świadczenie usług, które podlega opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 23%.

Ad 3

Mając na uwadze art. 19a ust. 8 ustawy o VAT stanowiący, iż jeżeli przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi otrzymano całość lub część zapłaty, w szczególności przedpłatę, zaliczkę, zadatek, ratę, wkład budowlany lub mieszkaniowy przed ustanowieniem spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą jej otrzymania w odniesieniu do otrzymanej kwoty obowiązek podatkowy z tytułu wpłaconego przez nabywcę zadatku powstanie w dniu, w którym zbywca otrzyma ten zadatek, tj. w dniu przekazania depozytu notarialnego przez notariusza na rachunek bankowy zbywcy.

W momencie złożenia depozytu notarialnego zbywca nie otrzyma jeszcze zadatku na poczet umowy sprzedaży, bowiem zgodnie z zapisem umowy przedwstępnej, wypłata depozytu zbywcy uzależniona jest od przedłożenia notariuszowi wypisu aktu notarialnego dokumentującego ustanowienie przez udziałowca Hotelu hipoteki łącznej na jego nieruchomościach tytułem zabezpieczenia wierzytelności nabywcy o zwrot zadatku.

Dopiero wypłata depozytu stanowić będzie zapłatę przez nabywcę na rzecz zbywcy zadatku na poczet nabycia nieruchomości, a obowiązek podatkowy w podatku VAT powstanie z chwilą wypłaty depozytu, tj. w dniu przekazania pieniędzy przez notariusza na Konto bankowe zbywcy, a więc w dniu 29 grudnia 2017 r.

Powyższe potwierdza przepis art. 108 ust. 1 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (Dz. U. z 20 17 r., poz. 2201), który stanowi, iż notariusz w związku z dokonywaną w swojej kancelarii czynnością notarialną, ma prawo przyjąć na przechowanie pieniądze w walucie polskiej lub obcej, w celu wydania ich konkretnej osobie. Dla udokumentowania tych czynności notariusz prowadzi specjalne konto bankowe.

Zatem do momentu przekazania zadatku zbywcy pieniądze złożone są wyłącznie w celu przechowania u notariusza, a zbywca nie ma do nich prawa.

Ad 4

Dostawa nieruchomości zabudowanej oraz dostawa wyposażenia, a także sprzedaż majątkowych praw autorskich zostaną przez zbywcę udokumentowane fakturą zgodnie z przepisami art. 106b, art. 106e i art. 106g a otrzymanie zadatku - zgodnie z art. 106f w terminie określonym w art. 106l ustawy o VAT.

W myśl art. 86 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych nabywcy przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1, kwotę podatku naliczonego, którą może odliczyć nabywca towarów lub usług — jeżeli służą one czynnościom opodatkowanym — stanowi m.in. suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez nabywcę z tytułu nabycia towarów lub usług lub dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Ponieważ nabywca otrzyma fakturę dokumentującą otrzymanie zadatku, a także dokumentującą dostawę nieruchomości zabudowanej wraz z wyposażeniem i sprzedaż majątkowych praw autorskich, w której będzie wykazany podatek należny, to nabywca korzysta z prawa odliczenia podatku naliczonego, bowiem ich nabycie służyć będzie czynnościom opodatkowanym u nabywcy.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części a także wszelkie postacie energii.

Na mocy art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

W myśl powołanych wyżej przepisów, budynek, budowla lub ich części spełniają definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT.

Tym samym zbycie budynku, budowli lub ich części dokonywane przez podatnika stanowi odpłatną dostawę towaru, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT.

Kwestię wysokości opodatkowania reguluje art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Stosownie do art. 146a pkt 1 ww. ustawy o VAT w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże w treści ustawy, jak i przepisów wykonawczych do niej, przewidziano opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Natomiast, w sytuacji gdy nieruchomość jest zabudowana budynkami lub budowlami przy sprzedaży tych budynków, budowli lub ich części ustawa umożliwia zastosowanie zwolnienia od podatku, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz pkt 10a ustawy, po spełnieniu warunków zawartych w tych przepisach.

I tak w myśl, art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1.  dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2.  pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

W art. 2 pkt 14 ustawy ustawodawca określił, co należy rozumieć pod pojęciem pierwszego zasiedlenia. Zgodnie z tym przepisem, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1.  wybudowaniu lub
2.  ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z kolei przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady, posługują się pojęciem „pierwszego zasiedlenia”, jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających.

W konsekwencji zarówno zgodnie z przepisami ww. Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pierwsze zasiedlenie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. W efekcie, aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

Z kolei przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady, posługują się pojęciem „pierwszego zasiedlenia”, jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających.

W konsekwencji, zarówno zgodnie z przepisami ww. Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pierwsze zasiedlenie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. W efekcie, aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

Zgodnie jednak z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej – (Dz. Urz. UE L z 11.12.2016, Nr 347, str. 1, z późn. zm.), państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi, w szczególności jednej z następujących transakcji:

1.  dostawa budynku lub części budynku oraz związanego z nim gruntu, przed pierwszym zasiedleniem;
2.  dostawa terenu budowlanego.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2014 r. syg. I FSK 382/14.. Sąd w wyroku tym stwierdził, że „Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako „pierwsze zajęcie budynku, używanie”. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy, w odniesieniu do budynku po jego wybudowaniu.

Jak wynika z powyższych uregulowań, zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy stosuje się w odniesieniu do dostawy całości lub części budynków, budowli, jeżeli w stosunku do nich powstało pierwsze zasiedlenie, przy czym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a dostawą nie jest krótszy niż 2 lata. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej 2 lata.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że zwolnienie uregulowane w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy ma charakter zwolnienia fakultatywnego, gdyż w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1.  są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2.  złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1.  imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2.  planowaną datę zawarci umowy dostawy budynków, budowli lub ich części;
3.  adres budynku, budowli lub ich części.

Tak wiec ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków – możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Należy zauważyć, że w przypadku budynków lub budowli niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT ustawodawca umożliwia podatnikom - po spełnieniu określonych warunków - skorzystanie ze zwolnienia o którym stanowi art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1.  w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2.  dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Stosownie natomiast do art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w myśl którego w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Co do zasady zatem, grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki/budowle na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu korzysta ze zwolnienia od podatku.

W konsekwencji do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale związanych z tym gruntem. Jeżeli zatem dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta z obniżonej stawki podatku, bądź też ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, to z preferencji takiej stawki korzysta również dostawa gruntu, na którym dany budynek (budowla) jest posadowiony.

Należy zauważyć, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie definiują pojęcia „budynku”. W tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.).

I tak, w myśl art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Stosownie do treści art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Pod pojęciem budowli należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową – art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Zgodnie z art. 3 pkt 3a) ustawy Prawo budowlane, obiektem liniowym jest obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego.

Z kolei w myśl art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, przez urządzenie budowlane należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki.

Ad 1 i 2

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą ustalenia właściwej stawki podatku dla sprzedaży zabudowanych nieruchomości z wyposażeniem kuchni wraz z gruntem, autorskich praw majątkowych.

Odnośnie nieruchomości zabudowanej budynkami lub budowlami, należy wskazać, że przy sprzedaży tych budynków, budowli lub ich części, ustawa umożliwia zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz pkt 10a ustawy, po spełnieniu warunków zawartych w tych przepisach. W sytuacji, gdy powyższe przepisy nie mają zastosowania należy również dokonać analizy art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Z wniosku wynika, że przedmiotem sprzedaży będą budynki budynki posadowione na działce gruntu o nr ewid. 1/111, tj.:

*   budynek hotelowo-konferencyjny - 8 kondygnacyjny o pow. zabudowy 4449 m2 wraz z wyposażeniem kuchennym,

*   stacja transformatorowa o pow. zabudowy 17 m2,

*   śmietnik o pow. zabudowy 6 m2,

*   portiernia o pow. zabudowy 67 m2,

Z kolei, budowlami będącymi przedmiotem sprzedaży będą:

*   wewnętrzne drogi i parking naziemny o łącznej pow.7720 m2,

*   agregat prądotwórczy.

Ponadto przedmiotem sprzedaży będą również instalacje wewnętrzne na zewnątrz budynku:

*   instalacja oświetlenia zewnętrznego -wewnętrzne linie zasilające

*   instalacja gazu

*   instalacja wodociągowa -instalacja kanalizacji sanitarnej

*   instalacja kanalizacji deszczowej,

Wnioskodawca we wniosku wskazał, że nieruchomość gruntową wraz z rozpoczętą budową Hotel otrzymał w dniu 14 listopada 2012 r. w drodze aportu zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 3 lutego 2014 r. udzielone zostało pozwolenie na użytkowanie Centrum Hotelowego, tj. budynku głównego z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, wodno-kanalizacyjną, co, gazową; portierni wraz z wewnętrzną instalacją gazową oraz infrastruktury towarzyszącej, „położonego na działkach nr 1/111”. Decyzja ta zawiera informację, że „do wykonania pozostały w obiekcie przyjmowanym do użytkowania roboty wykończeniowe w lokalach użytkowych”. Aktualnie generalny wykonawca nie wykonał jeszcze wszystkich prac objętych umową. Zakończenie wszystkich robót nastąpi przed planowanym zbyciem nieruchomości zabudowanej; generalny wykonawca dokona zgłoszenia odbioru robót, a odbioru robót dokona powołana komisja.

Zatem z przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia wynika, że cała ww. nieruchomość była przedmiotem aportu do Sprzedawcy przez poprzedniego właściciela, przy czym budowa budynku hotelowo-konferencyjny (8 kondygnacyjny o pow. zabudowy 4449 m2), który wchodził w skład tego aportu, nie była ukończona.

Wobec tego, w stosunku do budynków i budowli znajdujących się na opisanej we wniosku nieruchomości, doszło już do pierwszego zasiedlenia z wyjątkiem budynku hotelowo-konferencyjnego, którego budowa w momencie aportu nie została zakończona.

Jak wcześniej wskazano, pierwsze zasiedlenie należy rozumieć zgodnie z orzecznictwem krajowym i europejskim, jako oddanie do używania budynku/budowli.

W przedstawionym we wniosku opisie zdarzenia, wszystkie budynki (oprócz budynku hotelowo-konferencyjnego) i budowle, były już używane. Przy tym od momentu przekazania ich do używania do dnia planowanej sprzedaży upłynie okres dłuższy niż 2 lata.

Zatem w stosunku do ww. budynków i budowli (tj. stacji transformatorowej o pow. zabudowy 17 m2, śmietnika o pow. zabudowy 6 m2, portierni o pow. zabudowy 67 m2, wewnętrznych dróg i parkingu naziemnego o łącznej pow.7720 m2, oraz agregatu prądotwórczego), można zastosować zwolnienie od podatku o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Dokonywana przez Zbywcę sprzedaż ww. budynków i budowli (tj. stacji transformatorowej o pow. zabudowy 17 m2, śmietnika o pow. zabudowy 6 m2, portierni o pow. zabudowy 67 m2, wewnętrznych dróg i parkingu naziemnego o łącznej pow. 7720 m2, oraz agregatu prądotwórczego), odbędzie się już po pierwszym zasiedleniu, a pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą ww. budynków i budowli (oprócz budynku hotelowo-konferencyjnego), upłynął okres dłuższy niż 2 lata.

W konsekwencji, w przypadku, gdy strony Transakcji spełnią warunki o których mowa w art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o VAT (tj. złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli, w którym wskażą nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy, planowaną datę zawarci umowy dostawy budynków, budowli lub ich części, adres budynku, budowli lub ich części) - to Zbywca będzie uprawniony do opodatkowania sprzedaży tych budynków i budowli (tj. stacji transformatorowej o pow. zabudowy 17 m2, śmietnika o pow. zabudowy 6 m2, portierni o pow. zabudowy 67 m2, wewnętrznych dróg i parkingu naziemnego o łącznej pow.7720 m2, oraz agregatu prądotwórczego), podstawową stawką podatku w wysokości 23%.

W odniesieniu do budynku hotelowo-konferencyjnego, którego budowa na moment dokonania aportu nie została zakończona, należy wskazać, że, zgodnie z opisem wniosku, Zbywca kończył jego budowę, a po oddaniu tego budynku do użytkowania, budynek ten był w części przedmiotem wynajmu. Pozostała cześć tego budynku nie była użytkowana.

Wnioskodawca wskazał, że ma wątpliwość, czy pierwsze zasiedlenie części budynku po wybudowaniu budynku ma miejsce w sytuacji, gdy faktycznie decyzja dopuszczająca budynek do użytkowania została wydana, to jednak w dalszym ciągu zbywca dokonywał w nim robót wykończeniowych w lokalach użytkowych (w tym w Jego imieniu generalny wykonawca).

W tym miejscu wyjaśnić należy, że pierwsze zasiedlenie części budynku po wybudowaniu budynku ma miejsce w sytuacji, gdy budynek ten lub jego część zostanie faktycznie oddany do używania.

W związku z powyższym, należy stwierdzić, że w stosunku do tej części budynku hotelowo-konferencyjnego, która była używana przez Hotel (odpłatnie wynajmowana), tj.:

*   powierzchnia magazynowa o pow. 200 m2 (umowa zawarta w dniu 15 maja 2015 r., wygasła 21 września 2016 r.),

*   lokal biurowy o pow. 99 m2 i magazyn o pow. 15 m2 (umowa zawarta w dniu 27 lutego 2016 r., a od 1 lipca 2017 r. zwiększono wynajem powierzchni magazynowej o 36 m2, a następnie od 1 września 2017 r. o dalsze 12 m2, umowa wygasa z chwilą dokonania sprzedaży przedmiotowej nieruchomości zabudowanej),

*   powierzchnia magazynowa o pow. 80 m2 (umowa zawarta w dniu 27 marca 2017 r., wygasa z chwilą dokonania sprzedaży przedmiotowej nieruchomości zabudowanej),

*   sale konferencyjne o pow. odpowiednio 150 m2 i 90 m2 (w lutym 2017 r. wynajęto dwukrotnie),

\- doszło do pierwszego zasiedlenia.

Jednocześnie Wnioskodawca we wniosku wskazał, że łączna powierzchnia, która była/jest wynajmowana w budynku hotelowym, w okresie ponad dwuletnim do dnia sprzedaży, jeżeli sprzedaż zostanie dokonana po dniu 27 lutego 2018 r. wynosi 314 m2, co stanowi 7,06 % powierzchni zabudowy tego budynku.

Zatem, sprzedaż tej części budynku hotelowo-konferencyjnego, która była przez spółkę po wybudowaniu używana i w stosunku do której od dnia oddania do używania do dnia planowanej sprzedaży upłynie okres ponad 2 lat (czyli łączna powierzchnia 314 m2), będzie korzystała ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W konsekwencji, po spełnieniu przez Zbywcę i Nabywcę warunków, o których mowa w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy, Transakcja ta będzie opodatkowana podstawową stawką podatku od towarów i usług, tj. 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy.

W stosunku do pozostałej części budynku hotelowo-konferencyjnego, należy stwierdzić, że sprzedaż nie będzie korzystała ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, gdyż nie zostały spełnione przesłanki, o których mowa w tym przepisie.

Wnioskodawca we wniosku wskazał, że odliczał on podatek VAT od wydatków ponoszonych na rzecz generalnego wykonawcy z tytułu usług budowlanych. Zatem, Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z budową budynku hotelowo-konferencyjnego.

Tym samym, w stosunku do tej części budynku hotelowo-konferencyjnego, która nie była przedmiotem najmu przez Zbywcę oraz do tej części budynku, która była wynajmowana, ale od czasu jej wynajęcia do dania sprzedaży nie minie okres 2 lat - nie została spełniona przesłanka warunkująca zwolnienie od podatku, dostawy tej części budynku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a ustawy o VAT, gdyż w stosunku do budowy tego obiektu przysługiwało dokonującemu jego dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jednocześnie do tej części budynku hotelowo-konferencyjnego, nie znajdzie zastosowanie zwolnienie od podatku o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż jak wynika z wniosku, z tytułu wytworzenia tych części budynku, przysługiwało zbywcy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Wobec tego w odniesieniu do sprzedaży tej części budynku, która nie może korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, sprzedaż będzie podlegała opodatkowaniu również podstawową stawką podatku w wysokości 23%, na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy.

Powyższe przepisy mają zastosowanie wyłącznie do budynku hotelowo-konferencyjnego, natomiast nie mają zastosowania do wyposażenia kuchennego.

Wskazać należy, że jedynie kompleksowe świadczenia mogą korzystać z tej samej stawki podatku.

Trzeba zauważyć, że dostawa wyposażenia mimo, że stanowić będzie element jednej transakcji, to jest odrębną dostawą towarów od dostawy opisanych we wniosku budynków i budowli.

W niniejszej sprawie do sprzedaży ww. wyposażenia kuchennego, nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż jak wynika z wniosku, wyposażenie to nie było wykorzystywane przez Zbywcę wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku.

W związku z tym, planowana przez Hotel sprzedaż wyposażenia kuchennego, które nie stanowi świadczenia kompleksowego łącznie ze sprzedażą budynku hotelowo-konferencyjnego, będzie opodatkowana podstawową stawką podatku w wysokości 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu, to dostawa gruntu, na którym znajdują się ww. budynki i budowle również będzie opodatkowana podstawową stawką podatku w wysokości 23%.

Przedmiotem planowanej transakcji mają być również majątkowe prawa autorskie do dokumentacji projektowej, tj. prawa do wszelkich utworów, w tym w szczególności wszelkich korespondencji architektonicznych, projektów zagospodarowania terenu, projektów budowlanych, projektów budowlanych branżowych, projektów wykonawczych, rysunków, map. szkiców, rzutów, które zbywca do momentu ich zbycia nabędzie od właściciela tych praw.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1.  przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2.  zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3.  świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Należy wskazać, że przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę w jakiej dokonano czynności prawnej stanowi świadczenie usług, o którym mowa w art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Tym samym zbycie autorskich praw majątkowych do dokumentacji projektowej stanowi świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ustawy.

Jednocześnie zarówno w treści ustawy jak i przepisów wykonawczych do niej nie zostały przewidziane zwolnienia lub obniżone stawki podatku, które można zastosować w przypadku zbycia przedmiotowych praw majątkowych do dokumentacji projektowej. Tym samym należy je opodatkować według podstawowej stawki podatku VAT, w wysokości 23%, stosownie do art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy.

W konsekwencji, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 i 2, należało uznać za prawidłowe.

Ad 3

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą również, czy obowiązek podatkowy z tytułu wpłaconego przez nabywcę zadatku powstanie u zbywcy w dniu, w którym otrzyma ten zadatek, tj. po przekazaniu depozytu notarialnego przez notariusza na rachunek bankowy zbywcy.

Stosownie do treści art. 19a ust. 1 ustawy, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 5 i 7-11, art. 14 ust. 6, art. 20 i art. 21 ust. 1.

Szczególny obowiązek podatkowy określony został m.in. w art. 19a ust. 8 ustawy, zgodnie z którym, jeżeli przed dokonaniem dostawy towaru lub wykonaniem usługi otrzymano całość lub część zapłaty w szczególności: przedpłatę, zaliczkę, zadatek, ratę, wkład budowlany lub mieszkaniowy przed ustanowieniem spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą jej otrzymania w odniesieniu do otrzymanej kwoty, z zastrzeżeniem ust. 5 pkt 4.

W myśl cyt. wyżej przepisów art. 19a ust. 1 i ust. 8 ustawy, obowiązek podatkowy z tytułu dostawy towarów powstaje z chwilą dokonania dostawy tych towarów, tj. z chwilą przeniesienia prawa do rozporządzania nimi jak właściciel. Co do zasady, będzie to miało miejsce w chwili podpisania aktu notarialnego. Jeżeli jednak przed podpisaniem tego aktu będzie miało miejsce wydanie tych towarów, obowiązek podatkowy powstanie z tym dniem. Natomiast jeżeli przed dokonaniem dostawy zostanie uiszczona całość lub część należnej zapłaty, obowiązek powstanie z tą chwilą i w części otrzymanej zapłaty.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że przedwstępna umowa sprzedaży zawarta została w formie aktu notarialnego w dniu 20 grudnia 2017 r., jednakże jej skuteczność uzależniona jest od spełnienia szeregu warunków, opisanych w akcie notarialnym. W dniu podpisania przedwstępnej umowy sprzedaży w formie aktu notarialnego nabywca złożył notariuszowi depozyt notarialny; z protokołu przyjęcia pieniędzy do depozytu notarialnego wynika, iż cały depozyt zostanie przekazany zbywcy na jego żądanie nie później niż do 15 stycznia 2018 r. po przedłożeniu notariuszowi wypisu aktu notarialnego dokumentującego ustanowienie przez udziałowca Hotelu hipoteki łącznej na jego nieruchomościach tytułem zabezpieczenia wierzytelności nabywcy o zwrot zadatku. Wypłata depozytu stanowi zapłatę przez nabywcę zadatku na poczet ceny nabycia nieruchomości. Zadatek otrzymany został przez zbywcę w dniu 29 grudnia 2017 r., co zostało udokumentowane przez zbywcę fakturą VAT. Po podpisaniu umowy sprzedaży zbywca wystawi nabywcy fakturę, w której uwzględni otrzymany zadatek.

Należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 108 § 1 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. prawo o notariacie (Dz. U. z 2017 r., poz. 2291) notariusz w związku z dokonywaną w jego kancelarii czynnością ma prawo przyjąć na przechowanie, w celu wydania ich osobie wskazanej przy złożeniu lub jej następcy prawnemu, papiery wartościowe albo pieniądze w walucie polskiej lub obcej. Dla udokumentowania tych czynności notariusz prowadzi specjalne konto bankowe.

Natomiast stosownie do art. 108 § 2 ww. ustawy, z przyjęcia depozytu notariusz spisuje protokół, w którym wymienia datę przyjęcia, ustala tożsamość osoby składającej, datę mającego nastąpić wydania oraz imię, nazwisko i miejsce zamieszkania osoby odbierającej depozyt. Wydanie depozytu następuje za pokwitowaniem.

Z powyższego wynika, że przekazanie kwoty należności (zadatku) do depozytu notarialnego nie powoduje jej otrzymania przez sprzedającego nieruchomość. Sprzedający zgodnie z przytoczonymi przepisami, nie otrzyma należności z chwilą złożenia jej do depozytu notarialnego, a dopiero z chwilą wydania pieniędzy przez notariusza na konto bankowe Sprzedającego.

Zatem, biorąc pod uwagę przywołane przepisy oraz opis sprawy, należy stwierdzić, że dokonana przez nabywcę nieruchomości wpłata na rachunek depozytowy notariusza przed wydaniem nieruchomości, bez możliwości dysponowania pieniędzmi przez Sprzedającego nie spowoduje powstania obowiązku podatkowego w odniesieniu do wpłaconej kwoty, gdyż nie stanowi ona należności o której mowa w art. 19a ust. 8 ustawy. Dopiero w momencie zwolnienia z depozytu notarialnego pieniędzy przez notariusza na rzecz Sprzedającego powstanie u Sprzedającego obowiązek podatkowy w podatku od towarów i usług.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 3 należało uznać za prawidłowe.

Ad 4

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą także kwestii, czy nabywca będzie miał prawo do odliczenia podatku naliczonego zawartego w fakturze dokumentującej wpłatę zadatku oraz dostawę nieruchomości zabudowanej z wyposażeniem kuchni oraz autorskich praw majątkowych.

W odniesieniu do prawa do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu Nieruchomości wskazać należy, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

1.  nabycia towarów i usług,
2.  dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Według art. 86 ust. 10 ustawy, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym w odniesieniu do nabytych lub importowanych przez podatnika towarów i usług powstał obowiązek podatkowy.

Na mocy art. 86 ust. 10b pkt 1 ustawy, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w przypadkach, o których mowa w ust. 2 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a, powstaje nie wcześniej niż w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzymał fakturę lub dokument celny.

Z powołanych wyżej regulacji wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług, a towary i usługi, przy nabyciu których podatek został naliczony są lub będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Zatem warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Jednocześnie, przedstawiona wyżej zasada wyklucza możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi.

Należy podkreślić, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zgodnie z art. 88 ust. 3a, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Z opisu sprawy wynika, że zarówno nabywca jak i zbywca są czynnymi podatnikami podatku VAT. Ponadto, jak wskazano wyżej, dostawa budynków i budowli posadowionych na działce ewidencyjnej nr 1/111:

*   budynek hotelowo-konferencyjny - 8 kondygnacyjny o pow. zabudowy 4449 m2 wraz z wyposażeniem kuchennym,

*   stacja transformatorowa o pow. zabudowy 17 m2,

*   śmietnik o pow. zabudowy 6 m2,

*   portiernia o pow. zabudowy 67 m2,

*   wewnętrzne drogi i parking naziemny o łącznej pow.7720 m2,

*   agregat prądotwórczy

wraz z gruntem, na którym są one posadowione, będzie podlegała opodatkowaniu podstawową stawką podatku, (a w stosunku do części budynku hotelowo-konferencyjnego o łącznej powierzchni 314 m2, która była/jest wynajmowana w budynku hotelowym, w okresie ponad dwuletnim do dnia sprzedaży, jeżeli zostanie ona dokonana po dniu 27 lutego 2018 r., co stanowi 7,06 % powierzchni zabudowy tego budynku – po wyborze przez strony transakcji opcji opodatkowania oraz po spełnieniu warunków o których mowa w art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy).

Jednocześnie, jak wynika z opisu wniosku, Nabywca ww. nieruchomości, wyposażenie kuchenne oraz autorskie prawa majątkowe będzie wykorzystywał do czynności opodatkowanych, tj. do prowadzenia działalności hotelowej i gastronomicznej.

Zatem, przywołane przepisy oraz przedstawiony opis sprawy pozwalają uznać, że skoro zarówno Sprzedawca, jak i Nabywca będą zarejestrowani jako podatnik VAT czynny i planowana transakcja sprzedaży nieruchomości zabudowanej, wyposażenia kuchni oraz autorskich praw majątkowych, będzie czynnością opodatkowaną podatkiem VAT podstawową stawką podatku w wysokości 23%, to Nabywcy - po otrzymaniu faktury dokumentującej otrzymany zadatek, jak i faktury dokumentującej sprzedaż nieruchomości, wyposażenia kuchennego oraz autorskich praw majątkowych oraz po powstaniu obowiązku podatkowego u Zbywcy w stosunku do tych transakcji - będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku, na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 4 wniosku uznano za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Tut. Organ informuje, że wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Wnioskodawcy. Inne kwestie przedstawione w opisywanym zdarzeniu, które nie zostały objęte pytaniem w sprawie oceny prawnej tego zdarzenia – nie mogą być zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej – rozpatrzone. Dotyczy to w szczególności określenia stawki podatku dla zbycia niezabudowanej działki gruntu nr 1/109.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1.  z zastosowaniem art. 119a;
2.  w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.